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EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.-
El artículo 7° del Código de Comercio señala que: “Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
3.- La prueba.
Por regla general, las prescripciones del Código de Comercio sólo se aplican en
consideración a la naturaleza del acto y esto es extensivo tanto en lo que se refiere a las leyes
de fondo como en lo que se refiere a la prueba; de manera que basta saber que un acto es
mercantil para aplicarle las disposiciones del Código de Comercio, sin detenerse a considerar la
calidad de las personas que lo realizaron. Pero se presenta en esta materia un caso especial:
los libros de comercio llevados legalmente hacen fe en las causas mercantiles que los
comerciantes agiten entre si. Es decir, que es requisito sine qua non para que los libros de
comercio haga fe aún a favor de quien los presenta, que el juicio sea mercantil y se siga entre
comerciantes. Y para poder acogerse a este privilegio, es evidente que será necesario acreditar
previamente la calidad de comerciante.
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“Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual”.
Aplicando la regla contenida en el artículo 2° del Código de Comercio, hay que acudir
a las normas sobre capacidad contenidas en el Código Civil en sus artículos 1.446 y 1.447, y
las especiales de los artículos 150, 166, 157, 173, 220, 242, 246.
a) 1.- Situación de los hijos sometidos a patria potestad y de los menores que
administran su peculio profesional.
El artículo 10° del Código de Comercio señala lo siguiente: “Cuando los hijos de
familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización
que les confiere los artículos 246 y 439 del Código Civil ejecutaren algún acto de
comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de
comercio".
El artículo transcrito del Código de Comercio deja claro que dichos menores pueden
dedicarse al comercio y adquirir el carácter de empresarios comerciales.
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Por su parte el artículo 18 establece que: “El menor comerciante puede comparecer
en juicio por sí solo en todas las cuestiones relativas a su comercio”.
El artículo 48 inciso 2° de la Ley de Quiebras señala que la quiebra del menor adulto
que administre su peculio profesional o industrial comprende únicamente los bienes de este
peculio.
Señala el artículo 11 del Código de Comercio que: “La mujer casada comerciante se
regirá por lo dispuesto en el artículo 150 del Código Civil”.
Sobre esta materia el artículo 19 del Código de Comercio señala: “Los contratos
celebrados por personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio,
no produce acción contra el contratante capaz; pero confieren a éste el derecho para
demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que
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Esta disposición es equívoca, por cuanto parece dar a entender que existieran personas
a quienes les está prohibido el ejercicio del comercio o de la actividad mercantil. Tal
impresión no corresponde a la realidad, ya que nuestro derecho consagra fundamentalmente un
régimen de libertad de comercio.
b) Dedicarse al Comercio.-
Este es un requisito de hecho y una cuestión que debe quedar entregada en cada caso
particular a la apreciación del tribunal según las circunstancias.
No basta para darle a una persona la profesión de comerciante el hecho de que sea
responsable de las obligaciones comerciales de otra persona. Por ejemplo, en caso de fallecer
un comerciante, si los herederos aceptan la herencia sin beneficio de inventario serán
responsable no sólo con los bienes de la herencia sino que también con sus bienes propios, pero
no por ello se puede decir que esos herederos son comerciantes porque su responsabilidad
deriva de principios exclusivamente de orden civil.
Desde otro punto de vista el que realiza actos de comercio a nombre de otro es
simplemente su mandatario y el comerciante es su mandante, porque cuando una persona
ejecuta un acto en representación de otra los efectos de este acto se radican en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Hay que tener claro, entonces, que no se requiere
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que los actos sean realizados por el comerciante personalmente, sino en su nombre.
Los representantes de las sociedades comerciales no son por ese solo hecho
comerciantes, ya que actúan en representación de la sociedad, que como persona jurídica posee
un patrimonio propio en el cual se radican los efectos de los contratos celebrados por sus
mandatarios - representantes.
Sin perjuicio que el mandato mercantil está clasificado como acto de comercio (N°4°
del Art. 3° del C. de Comercio).
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La parte final de la disposición transcrita, da la clave del por qué estos documentos
deben inscribirse en el Registro de Comercio. Se trata en la especie de documentos que pueden
importar responsabilidad económica del marido comerciante y que pueden afectar su
patrimonio, el que puede verse disminuido precisamente por los créditos de la mujer contra su
marido. La mujer dispone de un privilegio de cuarta clase (artículo 2481 N°3 del Código
Civil) y, como consecuencia de ello, tiene preferencia en el pago de su acreencia. Es útil
entonces para los acreedores conocerlo.
El fundamento de este artículo es muy similar al del caso anterior. Permite conocer,
además, cuales son los bienes que son de propiedad de la mujer cuando ésta tiene la calidad de
comerciante.
3° “De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo
potestad del padre, madre o guardador”.
El caso de este número se refiere a las personas que administran bienes que deben
restituir a sus pupilos cuando éstos alcancen la debida capacidad. La medida se justifica, ya
que estos administradores, con los bienes que administran, pueden aparentar una solvencia que
no tienen, provocando con ello error a quienes tienen la calidad de acreedores.
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deudor comerciante si hubiera omitido la inscripción de los documentos que ordena la ley.
5º “De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes
para la administración de su negocios”.
La ley ordena cumplir con esta inscripción, con el objeto de dar a conocer a terceros
quienes son los gerentes y dependientes del comerciante, sus poderes, y las facultades de que
están investidos. Es también importante, no obstante la ausencia (salvo el inciso segundo del
artículo 1707 del Código Civil), inscribir las escrituras en que se revoquen los mandatos
conferidos a los factores o dependientes.
Al efecto el artículo 23 del Código de Comercio señala: “La toma de razón de los
documentos especificados en el artículo anterior deberá todo comerciante hacerla
efectuar dentro del término de quince días, contados, según el caso, desde el día del
otorgamiento del documento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido,
padre o madre o guardador principie a ejercer el comercio”.
En el caso de las sociedades, los extractos de las escrituras sociales deben inscribirse
dentro de los sesenta días contados desde la fecha de la escritura social.
Al efecto el artículo 24 del Código de Comercio señala: “Las escrituras sociales y los
poderes de que no se hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios,
ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por
los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terceros”.
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c.- Seguro: en esta materia ayuda a la determinación y ajuste de las pérdidas y, por
ende, del valor de la indemnización.
En este mismo libro formarán al fin de cada año un balance general de todas las
operaciones de su giro. Este es el único “libro obligatorio” establecido en el Código de
Comercio, pero puede voluntariamente llevar otros libros. Ello sin perjuicio de las obligaciones
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- Libros Obligatorios.
- Libros Facultativos.
Libros Facultativos
Como su nombre lo indica estos libros pueden o no ser llevados por el comerciante. Se
denominan también “Libros Auxiliares”.
Deben ser llevados de acuerdo a las obligaciones impuestas a los libros obligatorios
para que tengan algún valor.
1. Libro Diario.-
Es aquél en que se asienta por orden cronológico y día por día las operaciones
mercantiles que ejecuta el comerciante, expresando detalladamente el carácter y circunstancia
de cada una de ellas. (Artículo 27 del Código de Comercio). A través de él se asientan todas las
operaciones mercantiles que ejecuta el comerciante.
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La ley no lo define, pero en contabilidad se entiende como tal el libro en que se llevan
varias cuentas, que se abren a diversas personas con las cuales el comerciante mantiene
negocios, que se denominan cuentas personales; a los objetos particulares que forman parte
de sus negocios o cuentas reales; y las cuentas de orden, en las que se registran o asientan
valores recibidos en forma transitoria o permanente que no pertenecen al negocio. En esta
cuenta se asientan los valores en depósito o garantía y que no inciden en las utilidades o
pérdidas del negocio. (Jaime de Solminihac Iturra, Compendio de Derecho Comercial,
Volumen I, página 205, año 1996).
Este libro vendría a ser una especie de índice del libro diario.
3. El Libro de Balances.-
Este libro debiera llamarse más propiamente Inventario y Balances por empezar
precisamente por un inventario de los bienes de un comerciante.
El artículo 29 del Código de Comercio señala: "Al abrir su giro, todo comerciante hará
en el libro de balances una enunciación estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como
inmuebles, y de todos sus créditos activos y pasivos". (inventario).
“Al fin de cada año formará en este mismo libro un balance general de todos sus
negocios, bajo las responsabilidades que se establecen en el libro IV de este Código”. (Hoy
Ley de Quiebras N°18.175).
Como queda claro, este libro tiene un doble fin: el inventario de los bienes físicos con
valores de tasación (activo) y balance anual (resumen de activo y pasivo).
b) Deben cumplir con las leyes tributarias vigentes. (Timbraje de libros por el
S.I.I., rubricados y visados por el mismo Servicio).
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Para determinar el valor probatorio de los libros de contabilidad debemos hacer una
distinción en cuanto al sentido en que se invoquen los libros, éstos pueden invocarse a favor o
en contra del comerciante que los lleve.-
“Los libros hacen fe en contra del comerciante que los lleva, y no se le admitirá prueba
que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”. Es un principio general del derecho, ya
que nadie puede quejarse de que valgan en su contra los documentos que emanan de ella
misma. Estas anotaciones constituyen una verdadera confesión escrita de la parte de quien
emanan.
No se requiere en este caso que se trate de un juicio entre comerciantes ni tampoco que
se trate de un juicio mercantil para ambos. Bastará que lo sea respecto de aquél contra quien se
pide la exhibición.
b) Prueba de los libros de contabilidad a favor del comerciante que los lleva.-
Por regla general, en derecho nadie puede fabricarse una prueba a su favor. Sin
embargo la ley mercantil les da valor a los libros propios, exigiendo la concurrencia simultánea
de varios requisitos que intentan hacer desaparecer toda clase de abusos.
De esta manera para que los libros de contabilidad hagan fe a favor de su dueño deben
concurrir simultáneamente las siguientes circunstancias.
1. Que se trate de un juicio entre comerciantes.
2. Que se trate de una causa mercantil.
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Efectos probatorios:
Si una de las partes presenta sus libros y la otra no lo hace, hacen plena prueba los
libros presentados. Al respecto, el artículo 33 del Código de Comercio dispone: “El
comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por
los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en
contrario”.
Si los libros están en desacuerdo (una partida aparece en los libros de uno, pero no en la
del otro o existen diferencias entre ambos) se trata de prueba contradictorias y al tener igual
fuerza probatoria se destruyen. Sin perjuicio que se pueda recurrir a otros medios de prueba.
Dice así el artículo 36 del Código de Comercio: “Si los libros de ambas partes estuvieren en
desacuerdo, los tribunales decidirán las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren
las demás pruebas que hayan rendido”.
Si alguno de los libros adolece de alguno de los vicios enumerados en el artículo 31 del
Código de Comercio, no tendrán valor para el comerciante que los presenta y si existen
diferencias con los libros presentados por la contraria, llevados conforme a la ley, serán
decididos por libros de esta última. Al respecto, el artículo 34 del Código de Comercio dispone
lo siguiente: “Los libros que adolezcan de los vicios enunciados en el artículo 31 no tendrán
valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan, y las diferencias que le ocurran con
otro comerciante por hechos mercantiles, serán decididas por los libros de éste, si estuvieren
arreglados a las disposiciones de este Código y no se rindiere prueba en contrario”.
Juramento deferido:
El artículo 37 del Código de Comercio contempla una situación especial. Se trata del
caso en que una de las partes ofrece pasar por lo que digan los libros de la contraria y ésta se
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niega a exhibirlos sin motivo suficiente. Entonces, el mismo tribunal puede deferir el
juramento supletorio, esto es: tener por cierto lo que declare bajo juramento la parte que estuvo
por someterse al contenido de los libros de la contraria. Textualmente, el artículo 37 del Código
de Comercio dispone lo siguiente: “Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que
constare de los libros de su contendor, y éste se niega a exhibirlos sin motivo bastante en
concepto de los juzgados de comercio, podrán los mismos juzgados deferir el juramento
supletorio a la parte que ha exigido su exhibición”.
En contra del comerciante tendrán pleno valor probatorio, como todo documento que
emana de la parte en cuya contra se hace valer.
En lo demás, no hacen prueba, sino como complemento de los libros obligatorios. Sin
embargo, si el dueño de los libros obligatorios (diario, mayor, balances y copiador de cartas)
los hubiere perdido sin su culpa, podrán hacer prueba los auxiliares con tal que hayan sido
llevados en regla.
Secreto de la contabilidad.-
- Exhibición total: Que sólo procede en cuatro casos: (Ver Arts. 41 y 42 del C. de
Comercio).
1. Sucesión universal, cuando fallece un comerciante sus herederos
pueden pedir la exhibición general de los libros de contabilidad.
2. Comunidad de bienes.
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Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro, hasta que termine de todo
punto la liquidación de sus negocios. La misma obligación pesa sobre sus herederos (artículo
44 del Código de Comercio).
Los bancos e instituciones financieras deben conservar por seis años sus libros, papeles,
formularios y documentos. (Ver Arts. 155 de D.F.L. Nº 3 de 1997, Ley General de Bancos).
En general, para efectos tributarios los libros deben conservarse seis años.
Sin embargo si bien termina el giro mercantil, sus consecuencias, o sea las obligaciones
del comerciante, subsisten mientras no estén totalmente liquidadas y los acreedores conservan
sus acciones mientras los créditos no hayan sido extinguidos.
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El artículo 52 N°1 de la citada Ley expresa que el ex comerciante también puede ser
declarado en quiebra por sus obligaciones mercantiles contraídas cuando era comerciante.
TERCERA PARTE II
EMPRESA COLECTIVA
De hecho, la empresa individual está tan ligada a la persona del empresario, que
conforma un mismo patrimonio el establecimiento comercial y los derechos y obligaciones
contraídos para la actividad empresarial con los bienes personales o de índole familiar, de
modo que todos ellos se ven expuestos a las mismas vicisitudes. La propia personificación de
la empresa limita su expansión,pues resulta seriamente dificultoso el control directo de varias
sucursales, máximo si son en lugares distantes, o el volumen de las transacciones o de la misma
superficie física del establecimiento dificulta su óptimo control. Es más, el monto de los
recursos o capital con que cuenta el empresario individual, salvo muy escasas excepciones, en
general se ve limitado para afrontar las exigencias del mercado y habitualmente no tiene acceso
a un crédito suficiente.
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merma de facultades del empresario. Los asuntos de herencia generalmente afectan también a
la empresa, al no quedar establecidas todas las cuestiones sobre propiedad, participación,
administración, etc.
Es un contrato contemplado en el párrafo del Título VII del Libro II del Código de
Comercio. A pesar de ello y de que en su definición se señala que los contratantes son
comerciantes y tiene por objeto "una o muchas operaciones mercantiles", estimo que nada
impide que la misma figura jurídica se emplee en actividades no mercantiles. Es más, diría que
en la práctica se emplea preferentemente en los juegos de azar (Polla, Lotería, Kino, Loto, etc.),
que no podrían calificarse como operaciones mercantiles.
Conforme al artículo 507 del Código de Comercio, "la participación es un contrato por
el cual dos o más comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles,
instantáneas o sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito
personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con sus asociados las ganancias y pérdidas en la
proporción convenida".
Como el Código se refirió a este contrato dentro del mismo título y después de once
párrafos destinados a las sociedades, al reglamentarlo señala sus características en forma
negativa, distinguiéndolo claramente de las sociedades. Por eso aclara: "La participación no
está sujeta en su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las
sociedades"; "es esencialmente privada"; "no constituye una persona jurídica"; "carece de
razón social, patrimonio colectivo y domicilio". Podemos caracterizarla más, agregando que es
un contrato bilateral, oneroso, "intuito personae", puede ser civil o comercial según el objeto
para el cual se forme y, no sólo a las de las sociedades, sino que en su constitución no está
sujeta a formalidad alguna, es consensual. Es por ello que el inciso segundo del artículo 509
del Código de Comercio dispone: "Su formación, modificación, disolución y liquidación
pueden ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos y cualquiera otra prueba
legal".
Esta empresa colectiva se rige fundamentalmente por lo pactado: "El convenio de los
asociados determina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la participación". (Inc.
2° art. 508 del C. de Comercio). Esta norma no es más que el reconocimiento expreso de la
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autonomía de la voluntad en el Derecho Privado. Sin embargo por ser de la esencia del
contrato, la ley se encarga de aclarar que "el gestor es reputado único dueño del negocio en las
relaciones externas que produce la participación" (Inc. 1°Art. 510 C. de Comercio).
Ahora bien, como el pacto de los socios puede no contemplar todas las eventualidades
de la asociación y, sobre todo, porque las estipulaciones de dicho pacto, al no ser solemne,
pueden ser difíciles de demostrar, la ley, supletoria de la voluntad de las partes, establece que:
"salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella produce
entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a los socios
entre sí las sociedades mercantiles" (Art. 511 del C. de Comercio).
Es importante tener clara esta característica, para distinguir entre una asociación y una
sociedad de hecho. Esta última es la que se contrata por escritura pública, o instrumento
reducido a escritura pública o protocolizado, pero en su constitución no se cumple con todas las
solemnidades exigidas por ley para que se perfeccione el contrato, como ser la omisión de
alguna mención esencial, sea en la escritura o en el extracto, o la inscripción inoportuna del
extracto, por lo que adolece de un vicio de nulidad. Actualmente, conforme al texto del
artículo 357 del Código de Comercio establecido por la ley 19.499, se le reconoce personalidad
jurídica y deberá liquidarse como una sociedad. Como su nombre lo indica, "de hecho"
funciona y se conoce como sociedad, con representante, razón social, patrimonio propio, etc.
Por esta misma característica de privacidad, o se desconoce el uso habitual de este tipo
de empresa colectiva, o realmente es poco usada, siendo la más común la sociedad.
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En mi opinión, los que sustentan la teoría de que sería posible una sociedad sin
personalidad jurídica, confunden género y especie. En efecto, la asociación es el género, que
puede clasificarse en:
B.- SOCIEDADES.-
En el mundo empresarial moderno cada vez se está imponiendo más este tipo de
empresa colectiva, en que dos o más personas unen sus capacidades económicas, profesionales,
laborales o de cualquiera naturaleza, pero susceptible de apreciación pecuniaria, con el fin de
realizar mejor una actividad económica y percibir las utilidades derivadas de ello, formando
una persona jurídica distinta de ellos.
El artículo 2.053 del Código Civil define la sociedad en los siguientes términos: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en
común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan".
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El inciso primero del artículo 2.055 del Código Civil es perentorio al disponer: “No
hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en
dinero o efectos, ya en una industria, servicios o trabajo apreciable en dinero”. Vuelvo a
aclarar que para el nacimiento de la sociedad lo esencial es "estipular" o convenir el aporte de
cada uno de los socios, pero para la subsistencia de la sociedad es indispensable que se cumpla
esa estipulación. El artículo 2101 del Código Civil se hace eco de esta necesidad de aporte al
disponer: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta”.
Más adelante se volverá al tema de los aportes, bastando por ahora dejar establecido
que su estipulación es esencial en el contrato de sociedad.
Reparto de beneficios.- Los incisos segundo y tercero del artículo 2.055 del Código
Civil son clarísimos al respecto: “Tampoco hay sociedad sin participación en los
beneficios”. “No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero”.
Afectio societatis.- Esta intención de formar sociedad o sentirse los contratantes como
copartícipes de una sociedad, ha sido considerada por algunos como requisitos esencial de la
sociedad. Y de hecho algunas de las causales de disolución de la sociedad colectiva que
veremos más adelante podrían describirse como consecuencia de la terminación de la afectio
societatis. Otros autores, en cambio, discuten que la afectio societatis pueda ser en realidad un
requisito del contrato, opinando "que no tiene tal categoría, pues se trata de una redundancia
relativa al consentimiento que debe haber en éste y en cualquier contrato". (Olavarría, Julio,
Ob. T. II, pág. 17).
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Como en toda clasificación, son diversas las bases o criterios considerados para tal fin.
Atendido el giro o actividad que los contratantes estipulan como propios de la sociedad,
tenemos las sociedades civiles y comerciales; en cuanto al contenido o aporte social, se
dividen en sociedades a título universal o a título singular; conforme a sus caracteres
formales (responsabilidad, administración, razón social, disponibilidad de derechos, etc.), se
clasifican en colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita y anónima, y, por
ultimo, se distingue entre sociedades de personas, de capitales, y de carácter mixto.
Entonces, basta con que uno de los actos que se estipulan como objeto de la sociedad
sea de aquellos que la ley califica como actos de comercio (Art. 3° del C. de Comercio), para
que esa sociedad sea comercial. Por el contrario, si no se pacta ningún acto de comercio, como
objetivo o giro social, la sociedad será siempre civil, aunque en el ejercicio de dicho objetivo
realice actos que la ley califica de comerciales:
"La ejecución de actos de comercio por parte de la sociedad tampoco la hace perder su
carácter civil, porque la ley para clasificar la sociedad no considera los actos que ellas puedan
realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada". (Revista
de Der. y Jurisprudencia T IX Sección. 2°, pág. 49).
En cambio, las sociedades comerciales son solemnes. Sobre estas solemnidades nos
referiremos más en detalle al tratar cada una de las sociedades en particular. Por ahora basta
con insinuar que ellas son fundamentalmente las escrituras públicas y las inscripciones, y en
algunos casos también las publicaciones, de extractos de las referidas escrituras públicas.
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Dice el artículo 2.056 del Código Civil: "Se prohibe toda sociedad a título universal,
sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohibe asimismo toda sociedad de
ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad
cuantos bienes se quiera, especificándolos".
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acciones. El artículo 1° de la ley 18.046 la define como "una persona jurídica formada por la
reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables".
CONCEPTO.-
El Código de Comercio no la define y el artículo 2.061 del Código Civil dice que "es
sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por si o por mandatario elegido
de común acuerdo". Evidentemente esta definición es insuficiente, permitiendo confundirla
por lo menos con la de responsabilidad limitada. Se omite alguna referencia a la
responsabilidad de los socios u otras características formales de la sociedad. Además de la
administración y la responsabilidad de los socios, la distinguen de otras sociedades la
disponibilidad de los derechos de los socios y la razón social.
Ricardo Sandoval la define como "aquella en que los socios administran por sí o por
mandatarios elegidos de común acuerdo y responden en forma indefinida y solidaria de las
obligaciones contraídas en nombre de la sociedad". (Sandoval Ricardo, Ob. Cit., pág. 285).
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CAPACIDAD.-
Por consiguiente, en esta materia cabe remitirse a las normas ya estudiadas del Código
Civil, especialmente los artículos 1.446 y 1.447, y los artículos 10 y siguientes del Código de
Comercio. Pero existe una solemnidad especial habilitante para la mujer casada y el menor
adulto que quiera constituir una sociedad colectiva: Veamos:
Dice el inciso segundo del artículo 349 del Código de Comercio que "el menor adulto y
la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para
celebrar una sociedad colectiva". Para el menor adulto (mujer mayor de 12 años y varón
mayor de 14, ambos menores de 18 años), la autorización será conferida por la justicia
ordinaria, conforme al procedimiento establecido en el artículo 824 del Código de
Procedimiento Civil. Respecto de la mujer casada, que no esté totalmente separada de bienes,
la autorización deberá darla el marido, sea mediante escritura pública, sea concurriendo
personalmente al otorgamiento del contrato de sociedad.
Como la ley no distingue, debe entenderse que toda mujer casada requiere la
autorización de su marido, aunque esté divorciada, separada parcialmente de bienes, o actúe
dentro de su patrimonio reservado conforme al artículo 150 del Código Civil. Solamente se
exime de esa autorización la que está "totalmente separada de bienes".
Y esa autorización debe ser expresa. Sin embargo, se ha entendido que cuando
celebran un contrato de sociedad en que participan ambos cónyuges, se entiende que, por el
solo hecho de suscribir ambos la escritura pública, el marido está autorizando a la mujer para
celebrar dicho contrato (o sea, sería una autorización tácita).
A pesar que no fue expresamente derogada esta disposición por la ley 18.802, que dio
plena capacidad a la mujer casada, (y que se ha entendido que la autorización del marido
tendría relación más con razones de índole de convivencia conyugal que de capacidad),
pareciera que debiera considerarse derogada tácitamente, máxime cuando en la misma ley se
derogó la posibilidad del marido de obtener una prohibición judicial de que su mujer ejerciera
un empleo, oficio, profesión o industria separado de él, que contemplaba el primitivo artículo
150 del Código Civil.
SOLEMNIDADES.-
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observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil". (Art. 1.443 del C. Civil).
Dice expresamente el inciso primero del artículo 350 del Código de Comercio: "La
sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del
artículo 354". Y este artículo dispone en lo pertinente que: "Un extracto de la escritura
social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad", agregando en el inciso final: "La inscripción deberá hacerse antes de expirar
los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social".
Actualmente, con la reforma introducida por la ley 19.499, el artículo 360 del Código
de Comercio lo corrobora en los siguientes términos: "Los hechos comprendido en el inciso
segundo del artículo 350 sólo producen efecto contra terceros desde que se deje constancia de
su ocurrencia, en la forma indicada en dicho artículo".
“La declaración a que se refiere el inciso anterior no produce efecto retroactivo y sólo
regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que esté ejecutoriada la
sentencia que la contenga”.
Es tan estricta la ley respecto de las solemnidades, que el artículo 351 del Código de
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4° Capital.- Textualmente: "El capital que introduce cada uno de los socios, sea
que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a
los aportes que consistan en muebles o inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio
de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno".
Ya se vio anteriormente que "no hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna
cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo
apreciable en dinero". Por consiguiente esta cláusula en esencial.
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Sabemos que, conforme al artículo 2° del Código de Comercio, "en los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".
Y respecto de la duración de la sociedad es aplicable el artículo 2.065 del Código Civil, que
dispone: "No expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se
entenderá que principia a la fecha del mismo contrato; y no expresándose plazo o condición
para que tenga fin, se entenderá contraída por toda la vida de los asociados, salvo el derecho de
renuncia", agregando en el inciso segundo: "Pero si el objeto de la sociedad es un negocio de
duración limitada, se entenderá contraída por todo el tiempo que dure el negocio".
8° Retiro de fondos para los socios.- Textualmente: "La cantidad que puede
tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares".
Entonces, aparece claro que los socios no tienen derecho a percibir ningún beneficio
durante la vigencia de la sociedad, sino que solamente pueden pretenderlo al concluir su
liquidación. Por eso, es bueno establecer al formarse la sociedad que los socios puedan retirar
de los fondos sociales, a cuenta de sus eventuales beneficios finales, las cantidades que ellos
mismos estipulen.
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inc. 3° y 418 del C. de Comercio), que es lo habitual. Si no, debe efectuarla un liquidador.
Este liquidador puede haberse nombrado en la escritura social, o puede haberse establecido en
la misma escritura la forma de nombrarlo, o también en su caso en la escritura de disolución. Si
no se ha estipulado la persona ni la forma de proceder al nombramiento del liquidador,
entonces sólo puede nombrarse por la unanimidad de los socios o por los tribunales ordinarios
de justicia conforme al procedimiento establecido en los artículos 414 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.
Siendo al celebrar el contrato de sociedad cuando existe mayor armonía entre los
socios, siempre será bueno aprovechar esa oportunidad para dejar estipulado en la escritura
pública la forma en que deberá verificarse la liquidación y la persona del liquidador.
10º Arbitraje.- Lo que debe expresar la escritura es "si las diferencias que les
ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el
primer caso, la forma en que deberá hacerse el nombramiento".
Es por ello que, conforme a las reformas introducidas por la ley 19.499, el actual
artículo 355 del Código de Comercio dispone: "Si en la escritura social se hubiere omitido el
domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla".
12º Los demás pactos que acordaren los socios.- En esto prima absolutamente la
autonomía de la voluntad, siempre que no altere los elementos de la esencia del contrato. Suele
encontrarse entre estas estipulaciones algunas relativas a capitalización de utilidades; causales
especiales de disolución; aplicaciones de los artículos 2.103 y siguientes del Código Civil, etc.
Menciones del extracto.- Ya vimos que, antes de expirar los sesenta días siguientes a
la fecha de la escritura social, un extracto de ella deberá inscribirse en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad. Veamos ahora cuáles son las menciones
específicas que debe contener este extracto:
Están establecidas en el inciso segundo del artículo 354 del Código de Comercio:
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76 .
Esas son todas las menciones exigidas por la ley, que debe contener el extracto so pena
de nulidad. Sin embargo, por su importancia, especialmente para que se sepa en qué
Conservador de Comercio se debe cumplir el requisito de la inscripción, es habitual que en
todos los extractos se consigne además el domicilio de la sociedad.
Es habitual que los socios estipulen en la escritura de sociedad que ésta principie a la
fecha de la escritura. También vimos que, conforme al artículo 2.065 del Código Civil, "no
expresándose plazo o condición para que tenga principio la sociedad, se entenderá que
principia a la fecha del mismo contrato....". Pero también sabemos que la sociedad colectiva
comercial es un "contrato solemne", o sea, está sujeto a la observancia de formalidades
especiales, escritura pública e inscripción de extracto, de manera que sin ellas no produce
ningún efecto. Por consiguiente, mientras no se ha dado cumplimiento cabal a la última de las
solemnidades exigidas por la ley, el contrato no está perfecto, no produce efectos.
Ello nos lleva a plantearnos la inquietud de saber, en las premisas propuestas, la fecha
exacta en que principiarán la sociedad, si sería la fecha de la escritura pública, a pesar del que
el contrato sólo estaría perfecto a la fecha de la inscripción, o si en realidad la fecha de inicio, a
pesar de lo estipulado en la escritura pública, sería la de la inscripción.
El principio general establecido en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, de que
es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el
valor del mismo acto o contrato, según su especie, y que dicha nulidad, producida por la
omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto o
contrato en consideración a la naturaleza de ellos, es nulidad absoluta, sufre algunas
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OMISIÓN DE ESCRITURA.-
Conforme al inciso primero del artículo 355 A del Código de Comercio, "la omisión
de la escritura pública de constitución o de modificación produce nulidad absoluta entre
los socios". Este es el principio básico, que altera la norma común, puesto que, conforme a su
tenor literal, la nulidad absoluta se produce entre los socios y no "erga omnes". Sin embargo,
los efectos de esta nulidad son distintos si se omite el documento o si lo que se omiten son
menciones esenciales, o formalidades del instrumento o su posterior inscripción oportuna del
extracto.
Efectos entre los contratantes.- El mismo artículo 356 del Código de Comercio, en
su inciso segundo, señala: "No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una
comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los
aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de
conformidad a lo establecido para la sociedad".
O sea, por ejemplo, si los contratantes celebran por instrumento privado un contrato
con todas las estipulaciones propias de una sociedad colectiva comercial, y en virtud de ello
operaren en el mundo de los negocios, lo que se formó fue una comunidad, no sociedad de
hecho, y deberá procederse a la liquidación de esta comunidad conforme a lo que los
contratantes hubieran pactado o, a falta de pacto expreso al respecto, de acuerdo a las normas
legales sobre liquidación de sociedad, sin que por ello dejare de ser comunidad.
Efectos respecto de terceros.- Este tema lo resuelven el inciso tercero y final del
artículo 356, ya citado, y el artículo 359 del Código de Comercio.
Y para los terceros que negociaren con esta comunidad, el artículo 359 dispone: "El
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que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede
sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".
Esta materia la regula el inciso primero del artículo 357 del Código de Comercio, que
dispone: “La sociedad que adolezca de nulidad por incumplimiento de lo prescrito en el
artículo 350 gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una sociedad si consta
de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o protocolizado. Todo
ello, sin perjuicio del saneamiento del vicio en conformidad con la ley”.
Queda claro, entonces, que la sociedad contratada por escritura pública goza de
personalidad jurídica y actúa como tal en la vida de los negocios, mientras no se declare su
nulidad por adolecer de algún vicio en su constitución que lleve aparejado tal sanción.
Efecto entre los socios.- Para los socios, el contrato de sociedad celebrado por
escritura pública los obliga en los términos estipulados y conforme a las disposiciones legales
supletorias, sin perjuicio de poder sanear el vicio que amenaza la declaración de nulidad.
Por su parte, a los terceros se les aplica el artículo 359, ya transcrito, es decir: "El que
contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse
por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".
Ya se vio que las modificaciones al contrato social, salvo la prórroga automática del
plazo convenida en la escritura pública de constitución, deben cumplir con las mismas
solemnidades de escritura pública e inscripción de extracto. Por ende, su omisión acarrea
similares sanciones que respecto de la constitución misma de la sociedad.
Sin embargo, es bueno aclarar que, basada en el texto del inciso segundo del artículo
350 del Código de Comercio, la ley 19.499 distinguió entre "hechos" y "modificaciones"
propiamente tales. Por ello es importante transcribir dicho inciso segundo, a saber: "La
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79 .
En todo caso, el artículo 360 del Código de Comercio dispone: "Los hechos
comprendidos en el inciso segundo del artículo 350 sólo producen efecto contra terceros
desde que se deje constancia de su ocurrencia, en la forma indicada en dicho artículo".
Como ya se dijo, esta disposición solamente sería aplicable a la muerte de un socio, único que
debe constatarse en una escritura pública, cuyo extracto debe inscribirse del mismo modo que
la constitución de la sociedad. Los demás actos jurídicos quedarían englobados en el concepto
de "modificación", que tiene un tratamiento algo diferente.
En efecto, el artículo 355 A, tantas veces citado, dispone al respecto: "La omisión de
la escritura pública... de modificación, o de su inscripción oportuna en el Registro de
Comercio, produce nulidad absoluta entre los socios...". Estimo que puede aplicarse al caso
de las modificaciones también lo dispuesto en el artículo 356, en el sentido que la modificación
que no conste de escritura pública es nula de pleno derecho.
Acción de nulidad.- La norma común es que la nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato, y que puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado
el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, además de
no poder sanearse por la ratificación de las partes. (Art. 1683 del C. Civil).
De este modo, en el artículo 9° de dicha ley se aclara que: "No constituyen vicios
formales de nulidad de una sociedad o de sus modificaciones... los siguientes errores que
pueden contener las correspondientes escritura públicas, o sus extractos inscritos o
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publicados:"
Por ejemplo, el artículo 10 dispone que "no podrá alegarse en juicio la nulidad
fundada en vicios formales que afecten la constitución o modificación de una sociedad,
una vez que ésta se encuentre disuelta".
Asimismo, esta ley acortó el plazo de prescripción para intentar la acción o excepción
de nulidad por vicios formales del extracto. Dispone el artículo 6°: “La nulidad de la
constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que adolezca el
extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éste y la correspondiente
escritura pública... no podrá ser hecha valer después de dos años contados desde la fecha
del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra toda persona y no
admitirá suspensión alguna. Vencido este plazo las disposiciones de la escritura
prevalecerán sobre las del extracto”:
Para las acciones de nulidad por omisión de formalidades legales que no correspondan
a las señaladas precedentemente, por tratarse de nulidad absoluta, entiendo que el plazo de
prescripción sería de diez años, conforme a lo dispuesto en los artículos 2° y 423 del Código de
Comercio y 1683 del Código Civil.
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Por último, como ya se dijo, la ley permite el saneamiento de los vicios formales para
evitar la nulidad, hasta el extremo que tal saneamiento puede llevarse a cabo durante la
tramitación del juicio de nulidad, prevaleciendo sobre ésta si se perfecciona antes de que quede
ejecutoriada la sentencia. El artículo 7° de la ley 19.499 dispone lo siguiente: “El saneamiento
que establece esta ley podrá practicarse aún después de que la nulidad haya sido hecha
valer en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia de término”.
El texto de este inciso segundo del artículo 1° es el siguiente: "Sus disposiciones son
aplicables a las sociedades colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las
en comandita simple mercantiles, a las en comandita por acciones y a las sociedades
anónimas".
Por último, el inciso cuarto del artículo en estudio aclara lo siguiente: “Los defectos
relativos al contenido de las escrituras no se considerarán vicios formales, sino de fondo,
si implican la privación de algún elemento esencial al concepto de sociedad o algún vicio
de carácter substancial de general aplicación a los contratos”.
Excluidos de esta forma los vicios de nulidad que no son saneables, veamos entonces
qué y cómo son susceptibles de saneamiento los vicios formales.
El inciso primero del artículo 1° de la Ley 19.499 establece que “la nulidad derivada
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de vicios formales, que afecten la constitución o modificación de una sociedad, puede ser
saneada del modo que se señala en esta ley”. Y agrega en su inciso tercero:
“Considerándose vicios formales aquéllos que consisten en el incumplimiento de alguna
solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la
escritura, o la falta de cumplimiento o el cumplimiento imperfecto de las menciones que
la ley ordena incluir en las respectivas escrituras, como por ejemplo, lo relacionado con la
razón social”.
“A esta escritura deberán concurrir quienes sean los titulares de los derechos
sociales al tiempo del saneamiento de la constitución o modificación. Si el vicio incide en
una cesión de derechos sociales, además, deberán concurrir a esa escritura el cedente - o
sus causahabientes - y quienes al tiempo del saneamiento sean los titulares de los derechos
materia de la cesión”.
"b) Según sea el caso, la fecha de la escritura pública que contenga el acto que
se sanea, o de la escritura de protocolización del documento que contenga el acto que se
sanea o de la escritura pública a que se redujo ese acto, y el nombre y domicilio del
notario ante el cual se otorgó, y"
"El extracto será autorizado por el notario que ejerza en la notaría ante la cual se
otorgó esta escritura".
Por último, dentro de esta exposición del saneamiento de los vicios formales que
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pueden acarrear la nulidad de las sociedades de personas en estudio, cabe analizar los aspectos
temporales, tanto para el ejercicio del derecho a sanear como de los efectos del saneamiento. Y
a este respecto ya vimos que no existe limitación de tiempo para sanear, sólo la condición de
que no estuviere ejecutoriada la sentencia de término que declare la nulidad, pudiendo incluso
producirse el saneamiento durante la tramitación del proceso en que se estuviere alegando la
nulidad por vicios de forma.
"El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las
escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata
de una modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el
saneamiento producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía,
y si ambas formalidades se practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la
última".
FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD.-
Constituida la sociedad, tenga o no vicios formales, debemos analizar con un poco más
de detalle alguna de la menciones exigidas por la ley en la escritura de sociedad y la forma
como esta persona jurídica se relaciona con terceros y con los propios socios que la crearon.
Veamos:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Comercio, "la razón social es
la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de alguno de ellos, con la
agregación de estas palabras: y compañía". Ya vimos que, de acuerdo a lo establecido en la
letra a) del artículo 9° de la ley 19.499, no constituye vicio formal de nulidad la contracción o
resumen de palabras, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto al sentido de la
estipulación, aun cuando se trate de expresiones que constituya una formalidad legal, por lo
que también podría formarse la razón social con las palabras "y Cía".
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84 .
nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las
personas que hubieren contratado con ella". (Art. 368 del C. de Comercio).
El fondo social se forma con los aportes que cada uno de los socios entrega o promete
entregar a la sociedad. Reitero que la estipulación de poner algo en común es de la esencia de
la sociedad, como lo declara enfáticamente el artículo 2.055 del Código Civil: "No hay
sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o
efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero". A este respecto, el artículo
376 del Código de Comercio aclara: "Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los
muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera
industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad". Sin embargo,
tal como lo señala el artículo 377, "los oficios públicos de corredor, agente de cambio y
cualquier otro que sea servido en virtud de nombramiento del Presidente de la República, no
pueden ser materia de un aporte".
Los socios deben entregar sus aportes en la época y forma estipuladas en el contrato. A
falta de estipulación, la entrega debe hacerse en el domicilio social, inmediatamente de firmada
la escritura de sociedad. En caso de retardo en la entrega del aporte, además de responder de
los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad, el socio moroso podrá ser
excluido de la sociedad o procederse ejecutivamente en su contra para compelerle al
cumplimiento de su obligación. Por último, tal como dispone el artículo 2.101 del Código
Civil, "si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común
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85 .
las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la
sociedad por disuelta".
Al respecto, las normas básicas están establecidas en los artículos 384 y 385 del Código
de Comercio, quedando clara la autonomía de la voluntad y el principio fundamental de que "la
administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden
desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños".
Se reafirma la norma anterior con la del artículo 400, que aclara que "el administrador
nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la
oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se
extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude". Solamente "si sus gestiones
produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle
un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad".
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86 .
extensión de los poderes que se le confieren, entonces será considerado como simple
mandatario, pudiendo sólo hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el
giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines
que se hubiere propuesto la sociedad. (Ver art. 402 y 387 del C. de Comercio y 2.132 del C.
Civil).
El Código de Comercio, en sus artículos 393, 395, 396, 398 y 403, da normas
supletorias y aclaratorias de ciertas facultades, aclarando, por ejemplo, que la facultad de
administrar trae consigo el derecho de usar de la firma social; que se requiere una mención
especial para tener la facultad de vender o hipotecar bienes raíces, para transigir o comprometer
los negocios sociales, etc.. Necesario es remitirse a la lectura y estudio de dichos artículos,
directamente del Código.
Una situación especial contempla el artículo 399 del Código citado, relativa a cuando
son dos los delegados y deben obrar de consumo o si se trata de tres o más. Para el primer
caso, "la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos
proyectados por el otro". Para el caso de que sean tres o más los administradores conjuntos,
"deberán obrar de acuerdo con el voto de la mayoría y abstenerse de llevar a cabo los actos o
contratos que no lo hubieren obtenido". Las consecuencias para terceros y sanción para el
administrador que no acatare la oposición o mayoría, las señala el inciso tercero del artículo, al
que me remito.
Existiendo oposición sobre cualquier otro acto que no sea de mera conservación de
bienes sociales, el acuerdo de mayoría sólo obliga a la minoría cuando recae sobre actos de
simple administración (Ver Art. 2.132 del C. Civil) o sobre las operaciones del giro ordinario
de la sociedad designadas en el contrato social. No tratándose de estos tipos de actos o
contratos o resultando en las deliberaciones de los socios dos o más pareceres que no tengan
mayoría absoluta, los socios deberán abstenerse de llevar a efecto el acto o contrato
proyectado.
Por último, cabe señalar que en esta materia, como en cualquier otra, la ley protege a
los terceros de buena fe que contratan con uno de los socios. Dispone el artículo 391 del
Código de Comercio: "Si a pesar de las oposición se verificare el acto o contrato con terceros
de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de su
derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado". Se entiende que la buena fe
a la que alude esta disposición se refiere al conocimiento de la oposición y del resultado
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87 .
El párrafo 5 del Título VII del Libro II del Código de Comercio establece una serie de
prohibiciones a que están sometidos los socios de una sociedad colectiva, que es extensiva a
todo tipo de sociedad de personas, y las correspondientes sanciones. Veámoslas:
1° "Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos
particulares".- (Ya se habló de este tema al referirnos a la mención de la escritura de
constitución de la sociedad exigida en el N° 9° del artículo 352 del C. de Comercio).
Sin perjuicio de que tales conductas podrían estar tipificadas como delitos, las
sanciones establecidas en el Código de Comercio son las siguientes:
"El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y
cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio
de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido".
"La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es nula".
"Los socios que contravengan a estas prohibiciones serán obligados a llevar el acervo
común las ganancias y a soportar individualmente las pérdidas que les resultaren".
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Este tema es común para las sociedades civiles y comerciales, puesto que el artículo
407 del Código de Comercio es meridiano al disponer que "la sociedad colectiva se disuelve
por los modos que determina el Código Civil". Y estos son:
1.- Expiración de plazo.- La época en que la sociedad debe disolver es una de las
menciones esenciales que debe inscribirse en el registro de comercio, conforme al N°7° del
artículo 352 y el inciso segundo del artículo 354, ambos del Código de Comercio. Por
consiguiente, como enfáticamente lo dispone el artículo 2.098 del Código Civil, "la sociedad se
disuelve por la expiración del plazo que se ha prefijado para que tenga fin".
Sin embargo, lo que es obvio, podrá prorrogarse el plazo por consentimiento unánime
de los socios, cumpliendo las mismas formalidades que para la constitución primitiva. (Ver
inc. 2° Art. 350 del C. de Comercio). Se exceptúa del cumplimiento de las mismas
solemnidades la prórroga que se hubiere acordado en la misma escritura pública de sociedad
(Inc. 3° de Art. 350).
La extinción debe ser total y de todas las cosas que constituyen el objeto social. Dice el
artículo 2.100 ya citado: "La sociedad se disuelve asimismo por la extinción de la cosa o cosas
que forman su objeto total", aclarando a continuación: "Si la extinción es parcial, continuará la
sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no
pudiere continuar útilmente".
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89 .
Pero esta norma tiene excepciones: "...menos cuando por disposición de la ley o por el
acto constitutivo haya de continuar entre los socios supervivientes con los herederos del difunto
o, sin ellos". Tenemos entonces dos causales de continuación: La ley y la voluntad de los
contratantes, y dos formas en que esta continuación puede llevarse a cabo: con o sin herederos
del fallecido.
Si se estipulare que la sociedad continuare con los herederos del socio fallecido,
ingresarán todos los herederos, salvo que se estipulare expresamente alguna excepción, siendo
los incapaces representados por aquellos a quienes la ley le asigna tal función. Y si se
estipulare que la sociedad continuare sin los herederos del socio fallecido, entonces dichos
herederos tendrán derecho a recibir la parte que le correspondiere en la sociedad al causante,
según el estado existente al tiempo de conocerse la muerte ( para lo cual procede hacer una
liquidación provisoria), pero no podrán participar en los resultados de negocios posteriores, a
menos que fueren consecuencia de operaciones iniciadas con anterioridad al conocimiento de
la muerte del socio (Art. 2.105 del C. Civil).
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9.- Insolvencia de uno de los socios.- Considerando que los socios colectivos
responden ilimitadamente con su patrimonio personal de las obligaciones válidamente
contraídas por la sociedad, resulta justificado que la insolvencia de uno de ellos permita la
disolución de la sociedad, evitando con ello gravar los patrimonios de los demás con la cuota
del insolvente. Con todo, de modo similar que la causal anterior, podrá continuar la sociedad,
ejerciendo los acreedores los derechos del fallido, normalmente a través del síndico.
11.- Renuncia de un socio.- El artículo 2.108 del Código Civil dispone que "la
sociedad puede expirar en cualquier tiempo por la renuncia de uno de los socios". Sin
embargo, son tantas las excepciones en que no procede la renuncia o que no acarrea ésta la
disolución, que más bien puede decirse que no es de ordinaria ocurrencia.
Para que en estos casos pudiera producir efecto la renuncia, debe haberse concedido
expresamente al socio la facultad de renunciar en la escritura pública de constitución de la
sociedad.
Si no existe una autorización, que es lo habitual, sólo produce efecto la renuncia "si
hubiere grave motivo", dando la ley ejemplos de lo que debe entenderse por "grave motivo" en
el inciso segundo del artículo 2.108 ya citado.
Dice el artículo 2.111 que "renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse de
una ganancia que debía pertenecer a la sociedad". Y las sanciones, aparte de su falta de
validez, son las siguientes: "podrán los socios obligarle a partir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito"; o "podrán
asimismo excluirle de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su
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Agrega la ley que "la renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de
su notificación a todos los otros", entendiéndose cumplido con "la notificación al socio o socios
que exclusivamente administran". En fin, la ley se pone en el caso de una situación práctica,
señalando que todo lo relativo a la renuncia es aplicable "al socio que de hecho se retira de la
sociedad sin renuncia".
12.- Consentimiento unánime de los socios.- Aunque debió ponerse esta causal al
inicio, pues el principio de la autonomía de la voluntad es básico en todo lo relativo al derecho
privado, se expone al final de este capítulo como corolario de todo lo anterior. Dice el artículo
2.107 del Código Civil: "la sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el
consentimiento unánime de los socios".
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD.-
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Siempre los socios podrán practicar la liquidación por acuerdo unánime, pero si dicha
unanimidad no se produjere u no se hubiere establecido en el pacto social que la liquidación la
practicarán los socios por sí mismos, entonces deberá efectuarse necesariamente por un
liquidador. Este liquidador puede haber sido nombrado en la escritura de constitución de la
sociedad o en otra posterior de modificación de la misma (la ley dice: "nombrados en el
contrato social"), o su nombramiento puede tener otro origen (escritura de disolución; otra
escritura pública unánimemente suscrita por los socios, nombramiento por el arbitrador o por la
justicia ordinaria).
Si nada se dijere en el título sobre las facultades del liquidador, no podrá efectuar otros
actos o contratos que aquellos tendientes al cumplimiento de su cometido, los que el inciso 2º
del artículo 411 del Código de Comercio ejemplifica en los siguientes términos: “... no podrá
constituir hipoteca, prendas o anticresis (Ver arts. 2.435 y siguientes del C. Civil), ni tomar
dinero a préstamo, ni comprar mercaderías para revender, ni endosar efectos de comercio, ni
celebrar transacciones sobre los derechos sociales, ni sujetarlos a compromiso”. Esta
disposición debe ser complementada por las similares de los artículos 2.132 y siguientes del
Código Civil.
4º Liquidar y cancelar las cuentas de la sociedad con terceros y con cada uno de
los socios;
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Para concluir, recordemos que siempre los liquidadores representan en juicio activa y
pasivamente (como demandantes y demandados) a los asociados-
En esta materia hay que hacer distinciones entre socios liquidadores (sea que hayan
sido designados como tales o cuando practiquen la liquidación los socios por sí mismos) y los
demás casos.
Dice el artículo 419 del Código de Comercio de "todas las acciones contra los socios
no liquidadores, sus herederos o causahabientes prescriben en cuatro años contados desde
el día en que se disuelva la sociedad", obviamente que, para saber el día en que se inicia el
plazo de prescripción, debe haberse fijado la duración de la sociedad en la escritura de
constitución. (Art. 352, Nº 7º del C. de Comercio) o la escritura de disolución debe haber sido
inscrita conforme a los artículos 350 inciso segundo y 354 del Código de Comercio. Ahora
bien, si el crédito que se pretende cobrar no fuere exigible a la fecha de la disolución porque
aun estuviere pendiente una condición, entonces el plazo de prescripción se iniciará desde el
advenimiento de la condición.
Esta es una prescripción que no se suspende, (Ver arts. 2509 y 2520 del Código Civil),
corre contra toda persona, (aunque el texto legal del artículo 420 del Código de Comercio lo
que dice textualmente al respecto es lo siguiente: “La prescripción corre contra los menores y
personas jurídicas que gocen de los derechos de tales (¿?) aunque los créditos sean ilíquidos...”)
y se interrumpe sólo civilmente, por la demanda judicial. Vencido el plazo de prescripción de
cuatro años, ni siquiera pueden ser citados los socios no liquidadores a la presencia judicial a
declarar sobre la subsistencia de deudas sociales (Ver arts. 434 Nº 5º, 435 y 442 del Código de
Procedimiento Civil y 421 del Código de Comercio).
En cambio, conforme al artículo 423 del Código de Comercio, "las acciones de los
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94 .
acreedores contra el socio o socios liquidadores, considerados en esta última cualidad, y las
que tienen los socios entre sí prescriben por el transcurso de los plazos que señala el Código
Civil". Estos plazos no se cuentan desde la fecha del disolución de la sociedad sino que,
conforme al inciso segundo del artículo 2514 del Código Civil, "se cuenta este tiempo desde
que la obligación se haya hecho exigible". En términos generales, entonces, los plazos serán de
tres años para las acciones ejecutivas; cinco años para las ordinarias; dos años para cobro de
algunos honorarios; un año por precio de artículos despachados al menudeo y por precio de
servicios periódicos o accidentales, etc.
Las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades de personas, igual que las
colectivas, con la diferencia que la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes o
a la suma que a más de éstos se indique. Su existencia fue autorizada por la ley Nº 3.918,
publicada en el Diario Oficial del 14 de marzo de 1923.
CONSTITUCIÓN.-
Sanciones.-
El inciso tercero del artículo 3º de la Ley 3.918 es explícito al disponer: "La omisión
de cualquiera de estos requisitos se regirá por lo dispuesto en los artículos 353, 355, 355 A,
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356, 357 inciso primero, 358 a 361 del Código de Comercio y se aplicará a la defectuosa o
inoportuna publicación del extracto las reglas que estas disposiciones dan para la inscripción
del mismo". En consecuencia, tienen plena aplicación respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada las explicaciones dadas sobre las sociedades colectivas, tanto respecto
de su constitución, modificaciones o hechos necesitados de publicidad, como de las
consecuencias del erróneo o inoportuno cumplimiento de las solemnidades o la omisión de
éstas, y sobre saneamiento de nulidades por errores formales. Me remito, entonces, al
contenido de las exposiciones relativas al tema ya dadas al referirnos a las sociedades
colectivas comerciales.
CAPACIDAD.-
RAZÓN SOCIAL.-
También existe variación en este aspecto de lo prescrito en el artículo 365 del Código
de Comercio para las sociedades colectivas, lo que es lógico, puesto que el nombre o razón
social es lo que permite distinguir o identificar las diferentes sociedades. Dice así el inciso
primero del artículo 4º de la ley en estudio: "La razón o firma social podrá contener el nombre
de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deberá
terminar con la palabra "limitada". (la que puede ser abreviada: Ltda.).
LEGISLACIÓN APLICABLE.-
Está claro que, dentro de los márgenes expresamente dispuestos por la ley, estas
sociedades se rigen fundamentalmente por lo estipulado por los contratantes.
En lo no previsto en el contrato social, que debe estar ajustado a las normas expresas de
la Ley 3.918, o a las que ésta se remite expresamente, "estas sociedades se regirán por las
reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las
95
96 .
disposiciones del artículo 2.104 del Código Civil (presunción de permanencia de sociedad con
herederos de socio difunto) de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio". Estos
últimos fueron derogados expresamente por el artículo 145 de la ley 18.046 sobre sociedades
anónimas, por lo que debería entenderse dicha referencia hecha a los artículos 1º y 19 de la
citada ley, en los que se establece la limitación de la responsabilidad de los accionistas por sus
respectivos aportes, o sea, el pago de sus acciones.
SOCIEDAD EN COMANDITA
a) LOS GESTORES: que son los únicos que tienen facultad de administración
para lograr los fines sociales, y responden solidaria e indefinidamente de las obligaciones y
pérdidas de la sociedad, y
DEFINICIÓN LEGAL.-
El artículo 2.061 del Código Civil, en su inciso tercero, señala: "Es sociedad en
comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de
sus aportes". Por su parte, el artículo 470 del Código de Comercio la define así:; "Sociedad en
comandita es la que se celebra entre una o más personas que prometen llevar a la caja social un
determinado aporte, y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la
sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular".
96
97 .
Normas Supletorias.-
En silencio de las normas especiales, contenidas en los párrafos 8, 9 y 10 del Título VII
del libro II del Código de Comercio, las sociedades en comandita se rigen por las disposiciones
relativas a la sociedad colectiva comercial.
Definición Legal.-
Constitución.-
“La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y está sometida a
las reglas establecidas en los siete primeros párrafos de este Título, en cuanto dichas reglas no
se encuentren en oposición con la naturaleza jurídica este contrato y las siguientes
disposiciones”. (Art. 474 del C. del Comercio)".
Razón social.-
“La sociedad en comandita es regida bajo una razón social, que debe comprender
necesariamente el nombre del socio gestor si fuere uno solo, o el nombre de uno o más de los
gestores si fueren muchos”.
Los aportes.-
Se rigen por las mismas normas que la sociedad colectiva, pero el socio comanditario
no puede aportar su capacidad, crédito o industria personal. Sin embargo, su aporte puede
consistir en la comunicación de un secreto de arte o ciencia, con tal que no aplique por sí
mismo ni coopere diariamente a su aplicación.
97
98 .
La administración.-
La gestión social pertenece exclusivamente a los socios gestores. La ley prohibe a los
comanditarios intervenir en la administración social. Ni aún en calidad de apoderado de los
socios gestores puede el comanditario ejecutar algún acto de administración.
Asimismo, el socio comanditario, sin perder tal carácter, puede asistir a las asambleas y
tener en ellas voto consultivo.
Responsabilidad.-
Si el aporte del comanditario consiste en mero goce o usufructo, no soporta otra pérdida
que la de los productos de la cosa que constituye su aporte. En ningún caso estará obligado a
restituir las cantidades que ha recibido de buena fe.
Solo los socios comanditarios pueden ceder sus derechos sociales. Sin embargo esta
cesión no lleva aparejada la facultad de examinar los libros y documentos de la sociedad
mientras ésta no haya dado término a sus operaciones.
98
99 .
Solamente los socios gestores están sujetos a las prohibiciones establecidas en el art.
404 del Código de Comercio para los socios colectivos.
Disolución y liquidación.-
Se rige por las normas de la sociedad colectiva. En todo caso no termina por la muerte
de un socio comanditario. Si puede disolverse en caso de fallecer un socio gestor a menos que
se estipule continuarla con los sobrevivientes y con sus herederos, o sin ellos.
Definición Legal.-
Este tipo de sociedades se rige por las disposiciones especiales contenidas en el párrafo
II del Titulo VII del Libro II del Código de Comercio y supletoriamente por las normas de las
sociedades en comandita simples y las sociedades colectivas comerciales.
Constitución de la sociedad.-
Al igual que las en comanditas simples, también éstas se rigen por las normas de las
colectivas comerciales, por lo que para su constitución se requiere de escritura pública e
inscripción de extracto.
"La suscripción y entrega serán comprobadas por la declaración del gerente en una
escritura pública, y ésta será acompañada de la lista de suscriptores, de un estado de las
entregas y de la escritura social".
Por último, el inciso primero del artículo 496, con relación a la constitución de la
sociedad, dispone: "Siempre que alguno de los socios llevare un aporte que no consista en
dinero, o estipulare a su favor algunas ventajas particulares, la asamblea general hará verificar
y estimar el valor de uno y otras, y mientras no haya prestado su aprobación en una reunión
ulterior, la sociedad no quedará definitivamente constituida".
"Los socios que hicieren el aporte o hubieren estipulado las ventajas sometidas a la
apreciación de la asamblea, no tendrán voto deliberativo".
99
100 .
Junta de vigilancia.-
“En toda comandita por acciones se establecerá una junta de vigilancia compuesta al
menos de tres accionistas”. “La junta será nombrada por la asamblea general inmediatamente
después de la constitución definitiva de la sociedad y antes de toda operación social”.
"La primera junta será nombrada por un año y las demás por cinco". (art. 498 del C. de
Comercio).
SOCIEDADES ANONIMAS
DEFINICION.-
100
101 .
Sociedad anónima cerrada.- Son sociedades anónimas cerradas las que no tienen
ninguna de las tres características señaladas precedentemente para las abiertas.
De todos modos, aunque una sociedad anónima sea cerrada, nada impide que,
voluntariamente, pueda sujetarse a las normas que rigen las sociedades anónimas abiertas.
Ahora bien, si una sociedad anónima cerrada pasare a cumplir con alguno de los
requisitos establecidos por la ley para que sea abierta (oferta pública de acciones, 500 o más
accionistas o que el 10% del capital suscrito pertenezca a 100 o más socios), dejarán de ser
cerradas y las disposiciones legales que reglamentan el funcionamiento de las sociedades
anónimas abiertas primarán sobre las de sus estatutos, sin perjuicio de la obligación de adecuar
dichos estatutos a la nueva realidad, en la primera oportunidad en que se efectúen
modificaciones a ellos.
Conforme a los claros términos del artículo 3º de la ley 18.046, "la sociedad anónima
se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada".
No sólo debe otorgarse la escritura pública, sino que ella necesariamente debe contener
las menciones que exige la propia ley, especialmente las exigidas en los números 1, 2, 3 y 5 del
artículo 4º de la ley 18.046, porque la omisión de alguna de estas menciones, como veremos,
acarrea la nulidad absoluta de la sociedad, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la
ley. Y no sólo debe inscribirse y publicarse un extracto, sino que estas inscripción y
publicación deben ser oportunas. Se equipara a la omisión de la inscripción o publicación de
extracto cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las inscripciones o
publicaciones correspondientes, entendiéndose por disconformidad esencial aquella que induce
a una errónea comprensión de la escritura extractada.
Escritura pública.-
La escritura pública debe cumplir, como tal, con todas las solemnidades establecidas en
los artículos 403 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales, y deberá expresar:
101
102 .
10) La naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que
ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus
administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación. Si nada se
dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un arbitro arbitrador;
102
103 .
4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su
caso.
SANCIONES.-
La ley 19.499 modificó la ley 18.046 en este aspecto, suprimiendo la inexistencia con
que se sancionaba la omisión de escritura pública o la inoportuna inscripción o publicación de
su extracto. Ahora, al igual de lo que se estudió respecto de las sociedades de personas, debe
hacerse una distinción, a saber:
Ahora bien, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad en que las relaciones
entre los comuneros se regirán de acuerdo a los pactado y, en subsidio, conforme a la
normativa de la sociedad anónima. Los miembros de la comunidad responderán
solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de ésta; y
no podrán oponer a los terceros la falta de los referidos instrumentos; en tanto que los terceros
podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce
el Código de Comercio, apreciándose la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
B.- En cambio, la sociedad anónima que no sea constituida por escritura pública
(pero si por instrumento reducido a escritura pública o instrumento protocolizado), o en cuya
escritura de constitución se omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó
5 del artículo 4º de la ley 18.046, o cuyo extracto haya sido inscrito o publicado tardíamente o
en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones exigidas por la ley, es nula
absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
103
104 .
entendiéndose por disconformidad esencial aquélla que induce a una errónea comprensión de
la escritura extractada.
Por último, como se señala en el inciso final del artículo 6º comentado, "los otorgantes
del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de la sociedad", lo que altera el principio general de que los
accionistas, socios de una sociedad anónima, solamente responden del pago del valor de las
acciones que suscriben o adquieren, pero que se justifica para proteger a los terceros de buena
fe que contratan con una sociedad anónima que es declarada nula, conservando su personalidad
jurídica pero no otras cualidades o características de tal sociedad.
104
105 .
II.- Otras sociedades anónimas abiertas especiales, como las sociedades administradoras de
fondos de pensiones y los bancos, al iniciar el proceso de constitución los organizadores
deberán presentar a la Superintendencia respectiva (Superintendencia de Administradoras de
Fondos de Pensiones, las A.F.P.; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, los
bancos) un prospecto descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como
desarrollará sus actividades.
SANCIONES.-
Inexistencia.- Es la sanción contemplada en el inciso primero del artículo 128 para los
vicios u omisiones más graves, a saber: "No existen las sociedades a que se refiere el artículo
126 en cuya constitución se haya omitido la escritura, la resolución aprobatoria o la oportuna
inscripción y publicación del certificado que expida la Superintendencia".
105
106 .
MODIFICACIONES.-
En general, toda modificación de los estatutos de una sociedad anónima, sea cerrada o
abierta, incluso las abiertas especiales, debe cumplir con las mismas solemnidades que para su
constitución. En las abiertas especiales lo que se inscribirá y publicará será el certificado que
expida la respectiva Superintendencia. En las demás, el extracto deberá contener la fecha de la
escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Unicamente será necesario
mencionar en el extracto el contenido de la reforma cuando ésta recaiga en algunas de las
menciones obligatorias del extracto de constitución de la sociedad: 1) individualización de los
accionistas constituyentes; 2) nombre, objeto, domicilio y duración de la sociedad; 3) capital y
acciones, y 4) capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo.
SANCIONES.-
Como toda modificación de sociedad anónima, sea abierta, cerrada o especial, debe
cumplir con las mismas solemnidades que la ley exige para la constitución, el principio
general es que las sanciones por incumplimiento de ellas sean similares. Así, en las sociedades
anónimas especiales, será inexistencia o nulidad absoluta, si se omiten o se cumplen
inoportunamente las solemnidades o si el vicio es la disconformidad entre el contenido de los
diversos documentos, respectivamente.
Acción de nulidad.-
106
107 .
nulidad; impidiendo alegar la nulidad por vicios formales una vez disuelta la sociedad;
ordenando desestimar la alegación de nulidad por estos vicios si no se acredita un efectivo
perjuicio de carácter pecuniario; permitiendo el saneamiento del vicio aun después de alegado
en juicio, pero antes de que quede ejecutoriada la sentencia que la declare, y, respecto de la
prescripción, con la enfática declaración del artículo 6º de la ley 19.499, que dispone: "La
nulidad de la constitución o modificación de una sociedad, derivada de omisiones de que
adolezca el extracto inscrito o publicado, o de contradicciones entre éstos y la correspondiente
escritura pública, o de defectos en la convocación o desarrollo de juntas de accionistas de
sociedades anónimas o en comandita por acciones, no podrá ser hecha valer después de dos
años contados desde la fecha del otorgamiento de la escritura. Esta prescripción correrá contra
toda persona y no admitirá suspensión alguna. Vencido ese plazo las disposiciones de la
escritura prevalecerá sobre las del extracto".
Queda claro, entonces, la poca simpatía que el legislador tiene respecto de las nulidades
por vicios formales, los que incluso permite sanearlos con suma facilidad, alterando los
principios generales sobre la nulidad absoluta.
SANEAMIENTO.-
Me remito también en esta materia a todo lo expuesto al tratar el tema respecto de las
sociedades colectivas, con las siguientes explicaciones adicionales.
OBLIGACION DE INFORMACION.-
Todas las sociedades anónimas, de cualquier tipo que éstas sean, deberán mantener en
la sede principal y en las de cada una de sus agencias o sucursales, a disposición de los
accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de
la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución y las de sus modificaciones, y de
los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones. Deberán mantener igualmente la
nómina actualizada de los accionistas, con sus domicilios y número de acciones de cada cual.
107
108 .
A diferencia de las otras sociedades que hemos visto, para las sociedades anónimas no
existe restricción alguna para el uso de la fantasía en el nombre. Lo único que ordena al
respecto la ley es que "el nombre de la sociedad deberá incluir las palabras "Sociedad
Anónima" o la abreviatura "S.A.".
Con la salvedad de que, según su objeto, algunas sociedades anónimas se rigen por
normas especialísimas (bancos, A.F.P., Cías, de seguros, etc.), la sociedad podrá tener por
objeto u objetos cualquiera actividad lucrativa que no sea contraria a la ley, a la moral, al orden
público o la seguridad del Estado.
CAPITAL SOCIAL.-
Efectividad del capital.- Este principio tiende a que lo que se declara en la escritura
de constitución de la sociedad corresponda a la realidad. Ello se manifiesta en lo siguiente:
108
109 .
otra forma. Y el inciso cuarto del artículo 15 de la misma ley dispone que, "salvo acuerdo
unánime de las acciones emitidas, todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser
estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta
de accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones".
Sin embargo, con el afán de evitar nulidades, la ley 19.499 agregó un inciso final
(quinto) a este artículo 15, que dispone: "La falta del cumplimiento de lo dispuesto en el inciso
anterior no podrá hacerse valer pasados dos años contados desde la fecha de la escritura en la
cual conste el respectivo aporte. El cumplimiento de tales formalidades efectuado con
posterioridad a la escritura de aporte, sanea la nulidad".
c) En el inciso segundo del artículo 11 de la ley 18.046, se ordena que "el capital
inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así
no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado". Lo que está íntimamente relacionado con la exigencia legal
de que la escritura pública de constitución debe expresar "... la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte..." (art. 4º Nº 5)), y de que el extracto de la escritura pública
de constitución deberá expresar "... indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo
para enterarlo, en su caso".
Conservación del capital.- Se pretende con este principio que el capital social
mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución de la sociedad. Puede apreciarse este
principio en medidas legales como las siguientes:
109
110 .
cada ejercicio, "cada vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio".
"El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones resultante de la
distribución de la revalorización del capital propio" (Ver art. 10 Ley 18.046).
Denominaciones del capital.- El capital de la sociedad es uno solo, pero tiene diversas
denominaciones adjetivas que es bueno distinguir.
Sin embargo, ya se vio que el capital se entiende modificado de pleno derecho cada
vez que la junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio, según se establece en
los incisos segundo y tercero del artículo 10 de la ley 18.046. (Este capital puede denominarse
capital efectivo o capital de libros).
-Capital suscrito.- Es aquél que se ha colocado entre los accionistas. Sabemos que
el aporte es un elemento de la esencia de una sociedad, cualquiera sea su tipo, y que la
obligación de todo socio consiste en estipular y pagar su aporte. En la sociedad anónima, la
estipulación del aporte consiste en la "suscripción de acciones", aunque en el acto de
suscribirlas no las pague en todo o parte, pero se compromete a pagarlas en un plazo
determinado. Entonces, el capital suscrito está conformado por las acciones que han adquirido
los accionistas, sea que las hayan pagado totalmente o no.
110
111 .
El capital social se forma por la suma de los aportes, sean éstos en dinero o en otros
bienes. Por norma general las acciones se pagan en dinero. Los que no consistan en dinero
deben ser tasados por peritos, o su valor fijado por la unanimidad de los accionistas, y cumplir
con la tradición a la sociedad (con las solemnidades pertinentes en cada caso). Si los aportes
en especies distintas de dinero se efectuaren durante la vigencia de la sociedad, lo que implica
normalmente un aumento de capital, la junta de accionistas tiene que aprobar dichos aportes y
estimaciones, y para ello se requerirá el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones emitidas con derecho a voto. (arts. 15 inc. 4º y 67 inc. 2º Nº 6) de la ley 18.046).
En todo caso, siempre le quedan a la sociedad las acciones judiciales que franquea la
ley, especialmente el procedimiento ejecutivo para el cobro de la deuda, conforme a las normas
del Título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil.
Algunos autores estiman que estos medios compulsivos, si bien son de libre elección
para la sociedad, trasuntarían "una obligación alternativa a elección del acreedor, de suerte que,
al escoger un medio, exonera la ejecución de los otros" (Ricardo Sandoval. Ob. Cit. T I, pág.
111
112 .
442).
El tenor de la frase final del artículo 17 de la ley 18.046 demuestra que para el
legislador no se trata de una alternativa: "Lo anterior es sin perjuicio de cualquier otro
arbitrio...". Nada impide, entonces, que se trate de obtener el saldo moroso con la venta de
acciones; que si no alcanza a pagarse se persiga el saldo judicialmente y alguna pena que se
hubiese estipulado; o viceversa, tratar de cobrar judicialmente saldo y pena, pero, al no ser
suficientes los bienes del deudor, procurar completar el saldo adeudado con la venta de
acciones.
Pero el "capital nominal", esto es: el establecido en los estatutos, permanece inalterable,
a menos que dichos estatutos sean objeto de modificación al respecto, cumpliendo con todas
las exigencias de fondo y forma establecidas en la ley. Es lo que dispone el inciso primero del
artículo 10 de la ley 18.046: "El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en
los estatutos y solo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos".
Ahora bien, estos acuerdos de las juntas de accionistas sobre aumentos de capital,
adoptados por el quórum establecido en los estatutos, no podrán establecer un plazo superior a
tres años, contados desde la fecha del acuerdo, para la emisión, suscripción y pago de las
acciones respectivas. Vencido este plazo sin que se haya enterado el aumento de capital, éste
quedará reducido a la cantidad efectivamente pagada. (Ver art. 24 ley 18.046).
112
113 .
acordado dicha junta. Vendidas a un mayor precio, el mayor valor debe capitalizarse, y si, por
razones propias del mercado, el precio de venta resultare menor que el acordado, lo obtenido
de menos se cargará la pérdida.
La ley obliga a las sociedades anónimas, tanto cerradas como abiertas, a ofrecer las
opciones de compra de las acciones de aumento de capital a sus propios accionistas.
Textualmente: "Las opciones para suscribir acciones de aumento de capital de la sociedad
deberán ser ofrecidas, a lo menos por una vez, preferentemente a los accionistas a prorrata de
las acciones que posean inscritas a su nombre al quinto día hábil anterior a la fecha de
publicación de la opción. Esta publicación se efectuará, a lo menos por una vez, mediante un
aviso en forma destacada, en el diario en que deben realizarse las citaciones a juntas de
accionistas".
"Las accionistas no suscritas por los accionistas no podrán ser ofrecidas a terceros a
valores inferiores o en condiciones más ventajosas que a aquéllos". Esta disposición es
permanente en las sociedades anónimas cerradas (que no ofrecen sus acciones en Bolsas de
Valores). En cambio, en las sociedades anónimas abiertas esta disposición (prohibición de
oferta a terceros a menor precio o en condiciones más ventajosas) deberá observarse a lo
menos por los treinta días siguientes a la fecha del vencimiento del plazo de oferta preferente,
pero, una vez vencido este plazo adicional de treinta días, las acciones pueden ser ofrecidas a
terceros en condiciones y precios diferentes a los de la oferta preferente, siempre que estas
ofertas a terceros se hagan en Bolsas de Valores.
Según vimos, la sociedad anónima debe darle una opción preferente a sus accionistas
para adquirir las acciones y, cumplida esta exigencia legal, recién puede hacer oferta, pública o
privada según los casos, de esas acciones. Pero también podría recurrir a una entidad
financiera que realice operaciones de underwriting, esto es, que prefinancie la emisión de
acciones y se encargue de su posterior colocación en el mercado.
En Chile no está legalmente reglamentada esta operación, pero podría llevarse a cabo
por los bancos comerciales, puesto que, conforme al Nº 25) del artículo 69 de la Ley General
de Bancos, estas instituciones pueden “Actuar como agentes colocadores ...pudiendo garantizar
su colocación”.
113
114 .
Las acciones liberadas que se emitan, se distribuirán entre los accionistas a prorrata de
las acciones inscritas en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a la fecha del reparto.
La forma material como se lleva a cabo este aumento de capital, al igual que la
anterior, es mediante el aumento del valor nominal de las acciones existentes o la emisión de
acciones liberada de pago o crías.
114
115 .
- En caso de "fusión por incorporación" con otra sociedad, que sea accionista de
la sociedad absorbente. En estos casos, la sociedad adquiere todas las acciones propias que
poseía la sociedad absorbida.
En los dos casos señalados precedentemente, las acciones adquiridas por la sociedad
anónima deberán enajenarse en una bolsa de valores dentro del plazo máximo de un año a
contar de su adquisición, y si así no lo hiciere, el capital quedará disminuido de pleno derecho,
y, por ende, el gerente de la sociedad deberá dejar constancia de la disminución por escritura
pública, anotada al margen de la inscripción social dentro de los 60 días siguientes al día de
vencimiento del plazo del año señalado (Art. 33 del Reglamento).
LAS ACCIONES.-
115
116 .
"Partes alícuotas en las que se divide el capital de una sociedad anónima, representadas
por títulos - valores que legitiman a su poseedor como accionista, en los cuales se encuentran
incorporados sus derechos y obligaciones de tal" (Hernán Castro H., Nueva Legislación Sobre
Sociedades Anónimas", pág. 1). En fin, aparece evidente en todas las descripciones que la
acción tiene los tres aspectos señalados: es un título que representa una parte alícuota del
capital de una sociedad anónima y que otorga a su poseedor (accionista) los derechos
correspondientes a todo socio de la misma.
Ya nos hemos referido a la acción como parte alícuota del capital, por lo que ahora
trataremos el título propiamente tal.
TÍTULO ACCIÓN.-
Menciones del título.- (Art. 19 Reglamento) Los títulos de acciones llevarán el nombre
del dueño, el nombre y sello de la sociedad, la fecha de la escritura social y notaría en que se
haya otorgado, la fecha y número de la resolución de autorización de existencia cuando
precediere, la indicación de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio
correspondiente, el número total de las acciones en que se divide el capital de la compañía, el
número de acciones que el título represente y, en su caso, la serie a que pertenezcan, el número
total de acciones correspondientes a dicha serie, y una referencia a las preferencias si las
hubiere. Igualmente deberán constar en el título las condiciones de pago de la acción si se
tratara de acciones que no estuviesen pagadas íntegramente.
116
117 .
Cuando se haya transferido una parte de las acciones a que se refiera el título, se
inutilizará éste y se emitirán nuevos títulos. El mismo procedimiento se aplicará cuando por
cualquier motivo hubiere canje de títulos. No se emitirá un nuevo título sin haberse inutilizado
el anterior, o sin que éste se haya declarado extraviado.
Se ha señalado que en el título debe constar "una referencia a las preferencias si las
hubiere". Al respecto conviene señalar que, de acuerdo a la nueva legislación sobre sociedades
anónimas, existe un amplio respeto a la autonomía de la voluntad en este aspecto. El artículo
20 de la ley 18.046 reconoce que "las acciones pueden ser ordinarias o preferidas", pero no
señala ni insinúa en qué puedan consistir las preferencias, por lo que ellas pueden ser de
cualquier tipo. (por ej.: derecho preferente a reparto de utilidades; mayor número de votos;
derecho a un interés acumulativo; reembolso preferente en caso de liquidación, etc.). Aclara,
eso si, la disposición citada que "las preferencias deberán constar en los estatutos sociales y en
los títulos de las acciones deberá hacerse referencia a ellas", contemplándose en la ley
solamente las siguientes limitaciones:
117
118 .
Conviene hacer presente que, conforme al inciso final del artículo 23 de la ley 18.046,
"en caso que una o más acciones pertenezcan en común a varias personas, los codueños estarán
obligados a designar un apoderado de todos ellos para actuar ante la sociedad".
Ahora bien, si bien los estatutos no pueden contemplar nada que limite la cesibilidad en
las sociedades anónimas abiertas, pueden los accionistas estipular entre ellos pactos
particulares sobre el tema, (siendo el más frecuente el de opción preferente para adquirirlas).
Al respecto, el inciso
segundo de la disposición legal citada aclara: "los pactos particulares entre accionistas
relativos a cesión de acciones, deberán ser depositados en la compañía a disposición de los
demás accionistas y terceros interesados, y se hará referencia a ellos en el Registro de
Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos se tendrán por no escritos".
Según el artículo 15 del Reglamento, "toda cesión de acciones se celebrará por escritura
privada firmada por el cedente y el cesionario ante dos testigos mayores de edad o ante
corredor de bolsa o ante notario público. También podrá hacerse por escritura pública suscrita
por el cedente y el cesionario". Cuando algún accionista transfiera el todo o parte de sus
acciones, deberá anotarse en el Registro de Accionistas esta circunstancia.
118
119 .
conforme al inciso final del artículo 19, "en caso de transferencia de acciones suscritas y no
pagadas, (circunstancia que debe constar en el título), el cedente responderá solidariamente con
el cesionario del pago de su valor".
Vencido el plazo de cinco años, los dineros pasarán a pertenecer a los Cuerpos de
Bomberos de Chile, debiendo la sociedad ponerlos a disposición de la Junta Coordinadora
Nacional de Cuerpos de Bomberos, quien prorrateará y pagará dichos dineros.
Ahora bien, toda constitución de gravamen o derecho real sobre acciones, (incluso el de
dominio), requiere que se comunique a la sociedad, so pena que le sea inoponible. En el caso
de gravámenes o derechos reales distintos del dominio, dicha notificación debe hacerse por
"ministro de fe", el cual deberá inscribir el derecho o gravamen en el Registro de Accionistas.
Dice la ley que el "embargo" sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de
sus derechos sociales, lo que es obvio, con excepción del de libre cesión de las acciones
embargadas, derecho que queda sujeto a las restricciones establecidas en la ley común.
119
120 .
institución jurídica, es el caso del usufructo. Dice el inciso tercero del artículo 23 de la ley
18.046: "En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de Accionistas a
nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades y
plazos del usufructo". (Hasta aquí conforme a toda legislación), pero agrega: "Salvo
disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo propietario y el
usufructuario deberán actuar de consumo frente a la sociedad". A mi parecer, el único que
debería actuar frente a la sociedad debería ser el usufructuario, quedándole al nudo propietario
solamente la facultad de disposición de la nuda propiedad. Por ello será siempre conveniente
hacer uso de la "salvedad", y convenir en el contrato de usufructo lo que corresponde a la
naturaleza jurídica de este derecho real.
Extravío de títulos.- Aunque la ley sobre sociedades anónimas omitió referirse a este
tema, ello fue salvado en el Reglamento, el que dispone que, "acreditado el extravío, hurto,
robo o inutilización de un título u otro accidente semejante, la persona a cuyo nombre figuren
inscritas las acciones podrá pedir uno nuevo, previa publicación de un aviso en un diario de
amplia circulación nacional en que se comunicará al público que queda sin efecto el título
primitivo".
"En las sociedades anónimas abiertas el interesado deberá, además, remitir a las bolsas
de valores un ejemplar del diario en que se haya efectuado la publicación, a fin de que éstas
dejen constancia de ello en el registro público que deberán llevar al efecto".
"La sociedad expedirá el nuevo título después de transcurridos cinco días desde la
publicación del aviso".
ACCIÓN DERECHOS.-
Al hablar del capital tratamos la faceta "parte alícuota" que es la acción y analizamos
precedentemente la acción como "título", procede que ahora digamos algo sobre los "derechos"
que dicho título confiere a su dueño. Veamos cuáles son esos derechos:
Es un derecho primordial para el ejercicio de los demás por parte de los accionistas. Ya
vimos anteriormente que la sociedad debe mantener en la sede principal y en la de sus agencias
o sucursales, a disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados
por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en que se otorgó la escritura de constitución
y las de sus modificaciones, con los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones, con
los datos referentes a sus inscripciones y publicaciones, y, aparte del Registro de Accionistas,
debe mantener una lista actualizada de los accionistas, con indicación del domicilio y número
de acciones de cada cual. Y vimos también que los directores, el gerente, y el liquidador o
liquidadores en su caso, serán solidariamente responsables de los perjuicios que causen a
accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de dichos documentos.
120
121 .
Los accionistas sólo podrán examinar dichos documentos, tanto de la matriz como los
antecedentes de las sociedades filiales, durante el mencionado período de quince días.
Sólo excepcionalmente, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a
negociaciones aun pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social. Y es tan
importante el derecho de información, que, cuando excepcionalmente se restringe en la forma
señalada, la ley sanciona los malos acuerdos: "Los directores que dolosa o culpablemente
concurran con su voto favorable a la declaración de reserva, responderán solidariamente de los
perjuicios que ocasionaren".
En las sociedades anónimas abiertas debe enviarse a cada uno de los accionistas
inscritos en el Registro de Accionistas una copia del balance y de la memoria de la sociedad,
incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas, y los comentarios que pudieran haber
formulado un accionista o conjunto de accionistas que sean titulares por lo menos del 10% de
las acciones.
121
122 .
En definitiva es formar parte del poder deliberante de las sociedades con derecho a voz
y voto. La asamblea de accionistas es, por esencia, el órgano supremo de la sociedad anónima,
en el cual se presume que los accionistas expresan libremente su voluntad, quedando radicadas
en ellas las facultades de decidir sobre los temas más importantes.
La norma general en esta materia es que "las acciones cuyo valor no se encuentre
totalmente pagado gozarán de iguales derechos que las íntegramente pagadas". (Aunque los
estatutos, podrían variar esta norma). (Art. 16 inc. 3º Ley 18.046). Y el derecho a participar
con voz y voto, se reglamente en el artículo 21 de la misma ley. : "Cada accionista dispondrá
de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán
contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado".
"Las acciones sin derecho a voto o las con derecho a voto limitado, en aquellas
materias que carezcan igualmente de derecho a voto, no se computarán para el cálculo de los
quórum de sesión o de votación en las juntas de accionistas".
El propio artículo 21, en su inciso final, señala un caso en que, por ley, existen acciones
con derecho a voto limitado, al disponer que las acciones pertenecientes a los fondos mutuos
tendrán derecho a voto en todas las materias contenidas en el artículo 67 de la misma ley, con
excepción de las señaladas en el Nº 11) de esta disposición.
Ahora bien, como es justo, la ley dispone que al existir acciones preferentes sin derecho
a voto o con derecho a voto limitado, tales acciones adquieren pleno derecho a voto, mientras
no se cumplan las preferencias y hasta que no se haya dado cabal cumplimiento a ellas. En
caso de dudas al respecto, resolverá la Superintendencia en las sociedades anónimas abiertas, y
en las cerradas el árbitro o la justicia ordinaria en su caso, en procedimiento sumario de única
instancia y sin ulterior recurso.
Los accionistas pueden hacerse representar en las juntas por otras personas, sean o no
accionistas. El poder deberá constar por escrito y contener:
1) Lugar y fecha de otorgamiento;
2) Nombres y apellidos del apoderado;
3) Nombres y apellidos del poderdante;
4) Indicación de la naturaleza de la junta para la cual se otorga el poder y la fecha
de su celebración (si la junta no se celebrare en primera citación por falta de quórum, defectos
en su convocatoria o suspensión dispuesta por el directorio o la Superintendencia en su caso,
valdrá el poder para la que se celebre en su reemplazo, siempre que sea dentro de los 45 días
siguientes a la fecha fijada para la junta no efectuada);
5) Declaración de que el apoderado podrá ejercer en las juntas de accionistas todos
los derechos que corresponden al mandante en ellas, los que podrá delegar libremente en
cualquier tiempo;
6) Declaración de que el poder sólo podrá entenderse revocado por otro que se
otorgue con fecha posterior, y
7) La firma de poderdante.
122
123 .
Los poderes que no se otorgaren por escritura pública no podrán contener otras
menciones que las señaladas, y si se incluyeren se tendrán por no escritas. Y los poderes
otorgados por escritura pública deberán contener, a lo menos, las menciones indicadas
precedentemente con los números 1, 2 y 3 (Esto es de frecuente aplicación para los poderes
generales otorgados por escritura pública).
También se vio que si existen pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, ellas deben
ser absorbidas por las utilidades, antes de considerar la posibilidad de reparto de dividendos.
-Dividendos provisorios.- Dice el inciso segundo del artículo 79: "En todo caso, el
directorio podrá, bajo la responsabilidad personal de los directores que concurran al acuerdo
respectivo, distribuir dividendos provisorios durante el ejercicio con cargo a las utilidades del
mismo, siempre que no hubiere pérdidas acumuladas". El pago de estos dividendos
provisorios se hará en la o las fechas que haya determinado el directorio y a los accionistas
inscritos en el Registro de Accionistas el quinto día hábil anterior a las fechas de pago.
Queda claro que estos dividendos provisorios se pagan durante el ejercicio, sin esperar
a la junta ordinaria en que deba aprobarse la memoria y balance correspondiente.
-Dividendos mínimos obligatorios.- Dice el inciso primero del artículo 79: "Salvo
123
124 .
acuerdo diferente adoptado en la junta respectiva, por la unanimidad de las acciones emitidas,
la sociedades anónimas abiertas deberán distribuir anualmente como dividendo en dinero a sus
accionistas, a prorrata de sus acciones o en la proporción que establezcan los estatutos si
hubiere acciones preferidas, a lo menos el 30% de las utilidades líquidas de cada ejercicio. En
las sociedades anónimas cerradas, se estará a lo que determinen los estatutos, y si éstos nada
dijeron, se les aplicará la norma precedente".
El pago de estos dividendos mínimos obligatorios, sea el 30% legal o el que se haya
estipulado en los estatutos, será exigible por los accionistas transcurridos treinta días contados
desde la fecha de la junta que aprobó la distribución de las utilidades del ejercicio.
¿A quienes se paga los dividendos?.- Dentro del sistema jurídico de las acciones, que
otorgan derechos al poseedor, el que al adquirirlas acepta los estatutos sociales y los acuerdos
adoptados por las juntas de accionistas, el pago debe hacerse siempre, cualquiera sea el tipo de
dividendos, a quien esté inscrito como accionista al momento del pago, no del acuerdo o
balance. Dice el inciso final del artículo 81 de la ley 18.046: "Los dividendos serán pagados a
los accionistas inscritos en el registro respectivo el quinto día hábil anterior a las fechas
establecidas para su solución".
Por último, recordamos que la parte de las utilidades que no sea destinada por la junta a
dividendos pagaderos durante el ejercicio, ya sea como dividendos mínimos obligatorios o
como dividendos adicionales, podrá en cualquier tiempo ser capitalizada, previa reforma de
estatutos, por medio de la emisión de acciones liberadas o por el aumento del valor nominal de
124
125 .
las acciones, o ser destinada al pago de dividendos eventuales en ejercicios futuros (utilidades
retenidas).
La norma general para todo tipo de sociedad es que los socios tienen derecho a percibir
la parte proporcional a su interés en la sociedad de los resultados de la liquidación, lo que
puede ocurrir de una sola vez o a medida que la liquidación vaya produciendo lo suficiente
para pagar las deudas sociales y quede remanente. Ello tiene la salvedad de aquellos casos en
que el aporte ha sido el usufructo de un bien, caso en el cual el usufructo se extingue en el
plazo estipulado o con motivo de la disolución de la sociedad.
Los repartos no cobrados dentro del plazo de cinco años desde que se hayan hecho
exigibles, pertenecerán a los Cuerpos de Bomberos de Chile.
Esta materia ya se ha tratado al referirnos a la "acción título", donde veíamos que la ley
prohibe que en los estatutos de las sociedades abiertas se estipule nada que pueda limitar la
libre cesión de acciones, pero que, a contrario sensu, este tipo de estipulaciones estarían
permitidas en los estatutos de las sociedades anónimas cerradas. Y también se vio que los
eventuales pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones, y que por ende
no están prohibidos, deben ser depositados en la compañía a disposición de los demás
accionistas y terceros interesados, debiendo hacerse referencia a ellos en el Registro de
Accionistas.
También se trató este tema al exponer el aumento del capital, por lo que no vale la pena
reiterarlo ahora. Solamente recordamos que este derecho de opción preferente "es
esencialmente renunciable y transferible".
125
126 .
Ya nos referimos a ello al tratar la disminución de capital, siendo ésta una de las pocas
posibilidades que la ley otorga a una sociedad anónima para adquirir sus propias acciones.
El derecho a retiro deberá ejercerse por el accionista disidente dentro del plazo de
treinta días contado desde la fecha de celebración de la junta de accionistas que adoptó el
acuerdo que lo motiva, mediante comunicación escrita enviada a la sociedad por carta
certificada o por presentación escrita entregada en el lugar en que funcione la gerencia por un
notario público que así lo certifique. En la comunicación el accionista deberá expresar
claramente su voluntad de retirarse por estar en desacuerdo con la decisión de la junta
respectiva.
El precio a pagar por la sociedad al accionista disidente que ejerza su derecho a retiro
será, en las sociedades anónimas cerradas, el valor de libros de la acción, y en las abiertas el
valor de mercado. (Ver arts. 77 y siguientes del Reglamento).
Por último, debemos tener presente que no todo acuerdo del que disienta un accionista
da derecho a este retiro, sino solamente los que señala expresamente el artículo 69 de la ley
18.046, a saber:
El estudio de esta materia se verá constreñida a las tres categorías de órganos con que la
ley dota a las sociedades anónimas para su funcionamiento, a saber: órganos de administración
o gestión; órganos deliberantes, y órganos de control.
126
127 .
definición del artículo 1º de la ley 18.046, está entregada a "un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables".
DIRECTORIO.-
Remuneración.- Son los estatutos los que deben determinar si los directores serán o
no remunerados por sus funciones, y en el caso que los estatutos dispongan que son
remunerados, la cuantía de las remuneraciones se fijará anualmente por la junta ordinaria de
accionistas.
127
128 .
1) Los menores de edad.- (La ley originalmente decía "los menores de 21 años",
pero al rebajarse la mayoría de edad a 18 años se cambió el texto por el actual). Se trata de una
verdadera incapacidad de los menores de edad para ser directores de sociedades anónimas.
Los impedimentos precedentes rigen para todo tipo de sociedades anónimas. Por su
parte, el artículo 36 las establece exclusivamente para ser directores "de una sociedad anónima
abierta o de sus filiales", y son:
128
129 .
Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. (salvo
existencia de series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado).
Los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola persona, o distribuirlos
en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los que en una misma y
única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el número de cargos por
proveer.
En todos los detalles del proceso de votación debe aplicarse el artículo 74 del
Reglamento.
Sin embargo, bien podría suceder, y la ley lo acepta, que por acuerdo unánime de los
accionistas presentes en la junta con derecho a voto, se omita la votación y se proceda a elegir
por aclamación.
Será expresa cuando así lo manifieste, quedando debida constancia en acta. Será tácita
cuando ejecute actos que demuestren tal aceptación, especialmente asistir a reunión de
directorio.
129
130 .
Queda claro, entonces, que la única que puede revocar el directorio es la junta general
de accionistas, sea ordinaria o extraordinaria, y la revocación debe ser total. Por consiguiente,
ni el mismo directorio puede revocar a alguno o algunos de sus miembros, ni la
Superintendencia de Valores y Seguros, pese a su gran autoridad y poder de fiscalización,
puede revocar tampoco un directorio de una sociedad anónima sometida a su control.
Registro.- Como una aplicación más del derecho a información de los accionistas y el
resguardo de ellos mismos y terceros, el artículo 135 de la ley 18.046 dispone que "cada
sociedad deberá llevar un registro público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o
liquidadores, con especificación de las fechas de iniciación y término de sus funciones. Las
designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán plena fe en contra de la
sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros". (Ver Art. 106 del Reglamento).
El artículo 39 de la ley 18.046 es enfático al establecer que “las funciones del director
de una sociedad anónima no son delegables”, o sea, aunque en algunas ocasiones un director
puede ser suplido por quien haya sido elegido para tal fin, nunca podrá delegar sus funciones,
ni en otro director, ni mucho menos en un tercero. Esto se refiere a cada director
individualmente considerado, puesto que el directorio, como órgano colegiado, si puede
delegar funciones.
Y la misma disposición legal establece también que las funciones de director de una
sociedad anónima "se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida". Veamos
entonces cómo se constituye legalmente el directorio para ejercer sus funciones:
Esta libertad del directorio para fijar las fechas y horas de sus sesiones ordinarias está
limitada por lo que digan los estatutos y el propio Reglamento sobre sociedades anónimas. Por
ejemplo, si los estatutos fijan sesiones ordinarias todas las semanas, la libertad del directorio al
respecto se limitará a establecer qué día de la semana y a qué hora se llevarán a efecto dichas
130
131 .
En cuanto a las sesiones extraordinarias, éstas "se celebrarán cuando las cite
especialmente el presidente, por sí, o a indicación de uno o más directores, previa calificación
que el presidente haga de la necesidad de la reunión, salvo que ésta sea solicitada por la
mayoría absoluta de los directores, caso en el cual deberá necesariamente celebrarse la reunión
sin calificación previa". Además, conforme al inciso final del artículo 47 de la ley 18.046, "en
las sociedades anónimas abiertas, la Superintendencia, por resolución fundada, podrá requerir
al directorio para que sesione a fin de que se pronuncie sobre las materias que someta a su
decisión". O sea, se trata de un tipo especial de sesión extraordinaria.
Libro de actas del directorio.- Las deliberaciones y acuerdos del directorio deberán
ser transcritos a un "libro de actas", y esa transcripción podrá hacerse por cualesquiera medios,
siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones, supresiones o
cualquiera otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del acta.
Cada acta deberá ser firmada por los directores que concurrieron a la sesión, y si alguno
de ellos falleciere o se imposibilitare para firmar, se dejará constancia en el acta del
impedimento correspondiente. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u
omisiones, tiene el derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes.
Los acuerdos del directorio sólo podrán llevarse a efecto una vez aprobada el acta que
los contiene, lo que normalmente ocurrirá en una sesión posterior. Sin embargo, se entenderá
aprobada el acta desde el momento que se encuentre firmada por todos los directores que
concurrieron a la sesión respectiva, salvo excepciones legales, y desde la fecha de la firma de
todos se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere.
131
132 .
"El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la
próxima junta ordinaria de accionistas por el que presida".
Facultades del directorio.- Ya vimos que "las funciones de director de una sociedad
anónima se ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida". Pues bien, actuando así,
como órgano colegiado, el directorio está ampliamente facultado para representar a la sociedad
y celebrar todo tipo de actos y contratos. Es lo que declara expresamente el artículo 40 de la
ley 18.046, que merece ser transcrito en forma destacada:
"El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o
abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos
especialmente determinados, en otras personas".
Obviamente que, para el ejercicio de estas facultades y las delegaciones parciales que le
permite la ley, el directorio deberá sesionar como cuerpo colegiado; adoptar los acuerdos
pertinentes, que deberán transcribirse en el libro de actas; firmarse y aprobarse el acta, para
sólo entonces poder llevarse a efecto.
Limitación de atribuciones.- Está claro que la ley otorga al directorio facultades casi
omnímodas para la administración y representación de la sociedad anónima, pero la misma ley
señala que está investido de todas las facultades de administración y disposición "que la ley o
el estatuto no establezcan como privativas de la junta general de accionistas".
Son materias que la ley entrega a las juntas generales de accionistas las que se señalan
en los artículos 56 y 57 de la ley 18.046, pero también los estatutos pueden establecer otras
materias que se retiren del ámbito de facultades del directorio y las entreguen a las juntas
generales de accionistas. Las reformas de estatutos que traten "la modificación de las
facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las atribuciones del
directorio", (ver arts. 57 Nº 2) e inc. final y 67 Nº 7) de la ley), requerirán de una junta
extraordinaria de accionistas, que deberá celebrarse ante notario, quien deberá certificar que el
acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión, y el acuerdo respectivo requerirá
el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto.
(Además, cumplirse las solemnidades establecidas en los artículos 3º inc. 2º y 5º de la ley).
132
133 .
Al respecto cabe señalar que "cada director tiene derecho a ser informado plena y
documentadamente y en cualquier tiempo, por el gerente o el que haga sus veces, de todo lo
relacionado con la marcha de la empresa". Ya se vio que las funciones de director son
indelegables, debiendo actuar personalmente o por su suplente. "Los directores elegidos por un
grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los demás
accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a éstos y a aquélla a pretexto de
defender los intereses de quienes los eligieron".
"Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas
que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores...", y agrega: "La aprobación
otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y balance presentados por el
directorio o a cualquiera otra cuenta o información general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación
específica de éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o
ejecutado con culpa leve, grave o dolo".
A esta responsabilidad específica de los directores cabe agregar la norma general del
artículo 133 de la ley 18.046, que dispone:
"La persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos sociales o
las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la
indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles,
penales y administrativas que correspondan".
"Por las personas jurídicas responderán, además, civil, administrativa y penalmente, sus
administradores o representantes legales a menos que constare su falta de participación o su
oposición al hecho constitutivo de la infracción".
Ahora bien, respecto de las limitaciones o prohibiciones a que están sometidos los
directores, el artículo 42 de la ley es enfático:
133
134 .
"7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social
o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en
perjuicio del interés social".
En forma muy similar a lo que acontece con las prohibiciones de los socios de una
sociedad colectiva (art. 404 del C. de Comercio), también los directores de una sociedad
anónima pierden los beneficios obtenidos por violar estas prohibiciones: "Los beneficios
percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo
pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio".
"Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de
sociedades sometidas a su control".
"Una sociedad anónima sólo podrá celebrar actos o contratos en los que uno o más
directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas
operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado (ver art. 136 de la ley). Los
acuerdos que al respecto adopte el directorio serán dados a conocer en la próxima junta de
accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación".
"Se presume de derecho que existe interés de un director en toda negociación, acto,
contrato u operación en la que deba intervenir él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad, o las sociedades o empresas en las cuales sea
134
135 .
director o dueño directo, o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un 10% o más de
su capital".
Debe quedar claro que ésta es una presunción de derecho, que no admite prueba en
contrario. Pero ello no significa que sean las únicas circunstancias o casos en que un director
pueda tener interés en alguna operación, mas este interés habrá que probarlo. Recordemos que
el interés de los directores pueden tenerlo "por sí o como representantes de otra persona". Y a
este respecto la disposición en estudio aclara: "No se entenderá que actúan como
representantes de otra persona los directores de las sociedades filiales designados por la matriz,
ni aquellos que representen al Estado, a los organismos de administración autónoma, empresas
fiscales, semifiscales o de administración autónoma que, conforme a la ley, deben tener
representantes en la administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta".
Por último, el inciso final establece una sanción específica a la omisión del
conocimiento y aprobación del directorio, de su información en la junta más próxima y sobre el
ajuste a las condiciones similares a las que prevalecen en el mercado. Dispone: "La infracción
a este artículo no afectará la validez de la operación, pero además de las sanciones
administrativas en su caso y penales que correspondan, otorgara a la sociedad, a los accionistas
o a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnización por los perjuicios ocasionados
y pedir el reembolso a la sociedad por el director interesado, de una suma equivalente a los
beneficios que a él, a sus parientes o a sus representados les hubieren reportado dichas
negociaciones".
Para concluir este tema, debe señalarse una presunción de culpabilidad de los directores
que establece el artículo 45 de la ley. Esta presunción es simplemente legal, por lo que admite
prueba en contrario:
PRESIDENTE.-
135
136 .
Serán entonces los estatutos de las sociedades anónimas los que fijen las funciones,
atribuciones y deberes del presidente. Y conforme a ellos o en su silencio, será el propio
directorio quien delegue en su presidente las facultades que considere pertinentes para el
ejercicio de sus importantes labores, conforme a la facultad que al efecto le otorga el inciso
segundo del artículo 40 de la ley 18.046.
GERENTE O GERENTES.-
A los gerente le son aplicables las disposiciones legales o relativas a los directores, por
lo que no pueden serlo los menores de edad, ni ninguna de las personas señaladas en los
artículos 35 y 36 de la ley, debiendo cesar automáticamente en su cargo, si incurriere en una
causal de inhabilidad o incapacidad sobreviniente. Además, el cargo de gerente es
incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad, y en las abiertas también
con el de director. Están en cambio sujetos a las mismas prohibiciones y sanciones o
responsabilidades individuales y solidarias que los directores.
En cuanto a las atribuciones y deberes del gerente, serán las que les fije el directorio,
como ya vimos, pero en todo caso le "corresponderá la representación judicial de la sociedad,
estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del
Código de Procedimiento Civil". Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 42 del Reglamento,
"el directorio está obligado a designar a una o más personas que individualmente en ausencia
del gerente, la que no será necesario acreditar por el interesado, pueda representar válidamente
a la sociedad en todas las notificaciones que se le practiquen". Agrega esta disposición que "el
directorio y la sociedad serán responsables de que existan personas designadas para los efectos
del inciso precedente, de que su nombramiento esté vigente y de que se encuentren inscritos en
el registro que debe llevarse..." (indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o
liquidadores Art. 135 de la ley). Pero, además de la responsabilidad de todo el directorio y la
sociedad en el caso de este libro, el inciso segundo del artículo 50 de la ley también dispone:
136
137 .
"Es de responsabilidad del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que
éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias".
Además, hará las veces de secretario en las juntas de accionistas, si no hubiere otra
persona especialmente designada para ello, "y tendrá derecho a voz en las reuniones de
directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la
sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta".
Estos son, según lo señala el profesor Ricardo Sandoval: "Los que expresan, al menos
teóricamente, la voluntad soberana de los accionistas" (Der. Comercial T. I., pág. 520). A ellos
se refiere fundamentalmente el Título VI de la ley 18.046, artículo 55 y siguiente, en donde se
regula las características y funcionamiento de las: JUNTAS DE ACCIONISTAS.- La ley no
las define, pero de hecho es la reunión o asamblea de los accionistas de una sociedad anónima
para informarse de la marcha y administración de la sociedad y adoptar las decisiones o
acuerdos que la ley y los estatutos colocan dentro de su competencia.
JUNTAS ORDINARIAS.-
De acuerdo al inciso segundo del artículo 55 de la ley, "se celebrarán una vez al año, en
la época fija que determinen los estatutos, para decidir respecto de las materias propias de su
conocimiento sin que sea necesario señalarlas en la respectiva citación" (Ver art. 4º Nº 7 de la
ley).- El artículo 56 señala cuáles son las materias propias del conocimiento de juntas
ordinarias:
4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una junta
extraordinaria.
JUNTAS EXTRAORDINARIAS.-
137
138 .
Ya quedó claro que las juntas ordinarias se celebran solamente una vez al año, en la
época fija que determinen los estatutos, siendo juntas extraordinarias todas las demás. Por ello
la ley aclara que, "cuando una junta extraordinaria deba pronunciarse sobre materias propias de
una junta ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum
aplicables a esta última clase de juntas".
1) La disolución de la sociedad (ver arts. 3º inc. 2º, 67 Nº 3), 103 Nº 3)y 108 de la
ley);
4) La enajenación del activo fijo y pasivo de la sociedad o del total del activo (ver
arts. 67 Nº 9) y 69 de la ley);
Todas las materias referidas en los cuatro números precedentes sólo podrán acordarse
en junta extraordinaria celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión
fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.
6) Las demás materias que por ley o por los estatutos correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.
1.- Convocación.-
Hicimos una distinción entre el concepto formal de junta ordinaria, que la ley reconoce
una sola anual, en la época fija que determinen los estatutos, y el fondo o materia de una junta,
que puede corresponder a junta ordinaria o extraordinaria, según se reseñó precedentemente.
Por consiguiente, aparte de la junta ordinaria anual que debe fijarse en los estatutos (art. 4º Nº
7) de la ley), existen otras juntas de accionistas que pueden ser ordinarias o extraordinarias,
incluso mixtas, según la materia a tratar. Y quien convoca a esas juntas, ordinarias o
extraordinarias, es siempre el directorio. Dice el artículo 58 de la ley 18.046.
"1) A junta ordinaria, a efectuarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del
balance, con el fin de conocer de todos los asuntos de su competencia;"
138
139 .
"3) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo soliciten
accionistas que representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto,
expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta;"
"4) A junta ordinaria o extraordinaria, según sea el caso, cuando así lo requiera la
Superintendencia, con respecto a las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de su
facultad para convocarlas directamente".
Antes de celebrarse una junta de accionistas deben cumplirse algunos trámites previos,
que se refieren a la comunicación documentaria, a la determinación de las personas que pueden
participar y a la citación.
Los accionistas podrán examinar los referidos documentos y los de las filiales dentro
del mencionado plazo de quince días previos a la junta.
Reserva.- Sin embargo, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en
ejercicio de cualquiera sociedad anónima, incluso si fuere filial, o por decisión tomada por
todos los administradores de una filial no administrada por un directorio u otro órgano
colegiado, podrá darse el carácter de reservado a ciertos documentos que se refieran a
negociaciones aún pendientes que al conocerse pudieran perjudicar el interés social o el de la
filial en su caso.
139
140 .
Sociedades anónimas abiertas. En una fecha no posterior a la del primer aviso de una
convocatoria para junta ordinaria, el directorio deberá enviar a cada uno de los accionistas
inscritos en el respectivo registro una copia del balance y de la memoria de la sociedad,
incluyendo el dictamen de los auditores y sus notas respectivas.
C.- Citación.- En general son los estatutos los que reglamentan esta materia,
siempre dentro de los límites permitidos por la ley. Es el directorio el responsable de las
citaciones.
140
141 .
En las sociedades anónimas abiertas, deberá enviarse, además, una citación por correo
a cada accionista, con una anticipación mínima de 15 días a la fecha de celebración de la junta,
la que deberá contener una referencia a las materias a ser tratadas en ella. Asimismo, deberá
comunicarse, en el mismo plazo, la celebración de toda junta de accionistas a la
Superintendencia.
Sin embargo, "podrán celebrarse válidamente aquellas juntas a las que concurran la
totalidad de las acciones emitidas con derecho a voto, aun cuando no hubieren cumplido las
formalidades requeridas para su citación". (art. 60 de la ley).
Se entenderá siempre que las acciones o accionistas asistentes a una junta son los que
están presentes, sea por sí o representados.
Las juntas se constituirán en primera citación con la mayoría absoluta de las acciones
emitidas con derecho a voto.
Si fracasara la junta por falta de asistentes suficientes en primera citación, sólo entonces
se podrá convocar en segunda citación, cumpliendo con todos los requisitos de publicaciones y
citaciones, a una junta para celebrarse dentro de los 45 días siguientes a la fecha fijada para la
junta no efectuada. Esta junta convocada en segunda citación se constituirá con las acciones
141
142 .
En cuanto a las mayorías para adoptar acuerdos, salvo lo superior que estipulen los
estatutos, la norma general es que los acuerdos se adopten por la mayoría absoluta de las
acciones presente o representadas con derecho a voto. Sin embargo, la ley establece para
ciertas materias mayorías especiales. Dispone el artículo 67 de la ley:
"Requerirán del voto conforme de las dos terceras parte de las acciones emitidas con
derecho a voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:"
"Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión
de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las
acciones de la serie o series afectadas."
142
143 .
Cuando una junta extraordinaria debe pronunciarse sobre materias propias de una junta
ordinaria, su funcionamiento y acuerdo se sujetarán, en lo pertinente, a los quórum aplicables a
esta última clase de juntas.
f) El voto.- Recordemos que, salvo que los estatutos estipularan una norma
diferente, las acciones cuyo valor no se encuentre totalmente pagado gozarán de iguales
derechos que las íntegramente pagadas; que el derecho a voto lo ejercen los titulares de las
acciones inscritas con cinco días hábiles de anticipación al de la junta; que cada accionista
dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente, y que no podrá establecerse
series de acciones con derecho a voto múltiple; que el embargo de acciones no priva al titular
de su derecho a voto; que en caso de usufructo, salvo disposición legal expresa en contrario de
la ley o el contrato, el nudo propietario y el usufructuario deberán actuar de consumo, y que los
copropietarios de acciones deberán designar un apoderado común.
En caso de elecciones, los accionistas podrán acumular sus votos en favor de una sola
persona, o distribuirlos en la forma que estimen conveniente, y se proclamarán elegidos a los
que en una misma y única votación resulten con mayor número de votos, hasta completar el
número de cargos por proveer. La forma de proceder a la votación está regulada en el articulo
74 del Reglamento.
Las actas serán firmadas por quienes actuaron de presidente y secretario de la junta, y
por tres accionistas elegidos en ella, o por todos los asistentes si éstos fueren menos de tres. Si
alguna de las personas designadas para firmar el acta estimara que ella adolece de inexactitudes
u omisiones, tendrá derecho a estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes.
Se entenderá aprobada el acta desde el momento de su firma por todas las personas que
corresponda y desde esa fecha se podrán llevar a efecto los acuerdos a que ella se refiere.
Recordemos que todo acuerdo de junta de accionista que implique reforma de estatutos
debe reducirse a escritura pública, requerirse la aprobación de la Superintendencia en su caso, e
inscribirse y publicarse los extractos o certificados. Además, cuando se acuerdan opciones, sea
para la adquisición de acciones, pagos de dividendos o repartos que no sean en dinero, también
se requiere publicar las opciones. Ahora bien, la ley también obliga a enviar a los accionistas,
dentro de los quince días siguientes a la fecha de la junta, las partes pertinentes de los acuerdos
que modifiquen el balance general y el estado de ganancias y pérdidas presentando a su
consideración. Y las sociedades anónimas abiertas, dentro del mismo plazo de quince días,
143
144 .
5.- Sanciones.-
La ley, salvo la mención tangencial de que la omisión de citación por correo a los
accionistas no afectará a la validez de la citación a junta, lo que permite deducir que toda
omisión si le afecta, y que puede celebrarse válidamente una junta, aún cuando no se hubieren
cumplido las formalidades requeridas para su citación, siempre que concurran la totalidad de
las acciones emitidas con derecho a voto, no contiene ninguna disposición expresa que
sancione el incumplimiento de las formalidades que la propia ley establece.
Por consiguiente, cabe aplicar al respecto las normas generales de derecho común,
considerando que las omisiones de formalidades previas a la junta o de quórum de constitución
invalidarían la junta en su totalidad. En cambio, las omisiones relativas a quórum para los
acuerdos o formalidades específicas de funcionamiento en determinadas materias, permitirían
invalidar solamente el acuerdo afectado.
Ello, sin perjuicio del saneamiento de los vicios formales incurridos en modificaciones
de los estatutos sociales, conforme a las disposiciones de la ley 19.499.
En términos generales, son los propios accionistas los que controlan el funcionamiento
de la sociedad anónima, comprobando si los acuerdos adoptados se han llevado a cabo
conforme a lo decidido. Esta labor de fiscalización de la gestión se delega en personas de
determinadas, con condiciones o características que la propia ley regula y que garantizan una
capacidad e independencia que hace confiable su labor para los socios que no participan
directamente en el ejercicio del poder.
144
145 .
sido condenados por delito que merezca pena aflictiva, pudiendo los estatutos establecer
requisitos adicionales. No pueden ser inspectores de cuentas los directores o liquidadores, ni
los gerentes ni demás trabajadores de la sociedad. Están facultados para examinar, en
cualquier tiempo pero de modo de no afectar a la gestión social, todos los libros, registros,
documentos y antecedentes de la sociedad, sin que pueda limitarse o condicionarse este
derecho. Tendrán derecho a voz en las juntas de accionistas, pero no a voto, salvo que fueren
accionistas.
Queda claro, entonces, que las sociedades anónimas cerradas tienen la opción de
designar inspectores de cuentas o auditores externos, unos u otros; en cambio, las abiertas
deben necesariamente designar auditores externos, pero están facultadas para que en sus
estatutos se contemple, además, la designación de inspectores de cuentas. A esto debe
agregarse otra diferencia, señalada en el inciso tercero del artículo 53 de la ley: "Los auditores
externos de las sociedades anónimas abiertas deberán ser elegidos de entre los inscritos en el
registro que, para este fin, llevará la Superintendencia de Valores y Seguros y quedarán sujetos
a su fiscalización". Esta fiscalización recae también sobre los inspectores de cuentas de las
sociedades anónimas abiertas, y la Superintendencia podrá impartirles a todos, inspectores y
auditores, normas respecto al contenido de sus dictámenes y requerirles cualquiera información
o antecedente relacionado con el cumplimiento de sus funciones.
En los artículos 48 y siguientes del Reglamento se establece que podrán hacer auditoría
externa los contadores con a lo menos cinco años de ejercicio profesional, los contadores
auditores, los ingenieros comerciales y, en general, cualquiera otra persona que esté facultada
legalmente para emitir informe de auditoría de estados contables financieros y que acrediten
ejercicio profesional, de a lo menos tres años. Deberán ser libres administradores de sus bienes
y no haber sido condenados por delitos que merezcan para aflictiva.
Los auditores externos deben ser independientes de las sociedades auditadas, por lo que
no pueden poseer directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más el 3% de
su capital suscrito; ni sus ingresos mensuales que provengan de un mismo cliente, sea
directamente o a través de personas naturales o jurídicas, podrán exceder del 15% de su ingreso
mensual total.
145
146 .
Los auditores externos y los inspectores de cuentas responderán hasta de la culpa leve
por los perjuicios que causaren a los accionistas con ocasión de sus actuaciones, informes u
omisiones. Sin perjuicio de la responsabilidad general establecida en el artículo 133 de la ley
18.046.
El artículo 103 de la ley 18.046 señala las causales de disolución de las sociedades
anónimas, a saber:
2.- Por reunirse todas las acciones en manos de una sola persona.- A este
respecto, el artículo 107 de la ley aclara: "Una sociedad anónima sometida al control de la
Superintendencia en razón de esta ley o de otras leyes no inscribirá, sin el visto bueno de ésta,
la transferencia o transmisión de acciones que determine la disolución de la compañía, por el
hecho de pasar todas las acciones de la sociedad al dominio de una sola persona".
146
147 .
aplicables".
Disposición común a causales 4) y 5). El artículo 106 de la ley establece una norma de
responsabilidad aplicable a los casos de disolución recién vistos, a saber: "Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 133, se presumen culpables, y serán solidariamente responsables de los
perjuicios que eventualmente se causaren a los accionistas, los directores y el gerente de una
sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolución
fundada de la Superintendencia, a menos que constare expresamente su falta de participación o
su oposición al o los hechos que han servido de fundamento a la resolución judicial o
administrativa".
Solemnidades.-
El artículo 108 de la ley establece las solemnidades que se deben cumplir al disolverse
la sociedad.
"Transcurridos sesenta días de acaecidos los hechos antes indicados sin que se hubiera
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en los incisos precedentes, cualquier
director, accionista o tercero interesado podrá dar cumplimiento a ellas".
"La falta de cumplimiento de las exigencias establecidas en los incisos anteriores hará
solidariamente responsables a los directores de la sociedad por el daño y perjuicios que se
causaren con motivo de ese incumplimiento".
147
148 .
Para los efectos de castigar a los gerentes, directores o liquidadores como autores de
quiebra culpable o fraudulenta, conforme al artículo 232 de la ley 18.175, Ley de Quiebras, se
presume conocimiento del estado de los negocios de la fallida, 1) si la sociedad hubiera
celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los demás, y 2) si
después de la cesación de pago, la sociedad ha pagado a un acreedor, en perjuicio de los
demás, anticipando o no el vencimiento de su crédito. (arts. 101 y 102 de la ley 18.046).
La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos de su
liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá
agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación". (art. 109).-
Salvo cuando la sociedad se disuelve por reunirse todas las acciones en manos de una
sola persona, en cuyo caso no será necesaria la liquidación, la disolución de la sociedad acarrea
necesariamente su liquidación, para lo cual, como ya vimos, subsiste como persona jurídica.
Pero durante la liquidación sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los contratos que tiendan
directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la explotación del giro
social. Excepcionalmente (frase final art. 109), se entenderá que la sociedad puede efectuar
operaciones ocasionales o transitorias del giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes
sociales.
Nombramiento de liquidadores.-
2.- En los casos de las demás causales, de disolución, será una comisión
liquidadora, elegida libremente, también por la junta general de accionistas, la encargada de la
148
149 .
liquidación. Estará formada por tres liquidadores, salvo acuerdo unánime en contrario de las
acciones emitidas con derecho a voto (ver art. 4º Nº 9 de la ley).
Disposiciones comunes a todos los liquidadores.- Sea que actúe uno solo, en cuyo
caso a éste le corresponde la representación judicial, o sea una comisión liquidadora, en que la
representación compete a su presidente, todos los liquidadores tienen normas comunes:
Duración.- Los liquidadores durarán en sus funciones el tiempo que determinen los
estatutos, la junta de accionistas o la justicia ordinaria en su caso, plazo que no podrá exceder
de tres años, y si nada se dijere, la duración será precisamente de tres años.
Los liquidadores podrán ser reelegidos por una vez en sus funciones.
Los liquidadores no podrán entrar en funciones hasta que estén cumplidas todas las
solemnidades legales de la disolución de la sociedad. Entre tanto, el último directorio deberá
continuar a cargo de la administración de la sociedad.
Sin embargo, la junta que acuerde la disolución o alguna que se celebre con
posterioridad podrá limitar las facultades de los liquidadores, señalándose específicamente en
149
150 .
los acuerdos las atribuciones con las que quedan o aquellas correspondientes al acuerdo, el que
deberá reducirse a escritura publica y anotarse al margen de la inscripción social. Esta
posibilidad de la junta de restringir o limitar las facultades de los liquidadores no es aplicable
respecto de los liquidadores propuestos por el tribunal o por la Superintendencia, o cuando la
liquidación es efectuada directamente por la Superintendencia o sus delegados.
Funcionamiento de juntas.-
En cuanto a las juntas extraordinarias, los liquidadores las convocarán siempre que, a
su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen; o cuando así lo soliciten accionistas que
representen, a lo menos, el 10% de las acciones emitidas con derecho a voto, o cuando lo
requiera la Superintendencia, respecto de las sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de
su facultad de convocarlas directamente.
La sociedad sólo podrá hacer repartos por devolución de capital a sus accionistas, una
vez asegurado el pago o pagadas las deudas sociales.- Los liquidadores que concurran con
su voto serán solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a los acreedores
de la sociedad a consecuencia de los repartos de capital que efectuaren.
Cumplida la exigencia de tener pagadas o asegurado el pago de las deudas sociales, los
repartos deberán efectuarse a lo menos trimestralmente y, en todo caso, cada vez que en la caja
social se hayan acumulado fondos suficientes para pagar a los accionistas a lo menos el
equivalente al 5% del valor libro de sus acciones, y si ello no se cumpliere, el monto a repartir
se reajustará conforme a la variación de la unidad de fomento y devengará en favor del
accionista intereses corrientes para operaciones reajustables, todo desde que se hizo exigible el
reparto hasta la fecha de su efectivo pago.
Los repartos deberán ser pagados a quienes sean accionistas el quinto día hábil anterior
a la fecha establecida para su solución.
150
151 .
Por otra parte, las juntas extraordinarias de accionistas, por los dos tercios de las
acciones emitidas, podrá aprobar que se efectúen repartos opcionales (no consistentes en pago
de dinero), siempre que las opciones ofrecidas sean equitativas (ver art. 136 de la ley),
informadas y se ajusten a las condiciones que determine el reglamento. Esto es: En la citación
a junta extraordinaria debe haberse indicado que se tratarán repartos opcionales; acordada la
opción por los dos tercios, deberá anunciarse la opción a lo menos por un aviso destacado
publicado en el mismo diario en que deban realizarse las citaciones a junta y dentro de los 10
días anteriores a la fecha de iniciación de la fecha de pago, los bienes a que se refiere la opción,
el valor que se les asigna y el lugar en que se podrá examinar toda la información jurídica,
económica y financiera que determine la Superintendencia. Durante el plazo de la opción la
sociedad deberá mantener en sus oficinas a disposición de los interesados todos los
antecedentes que hayan servido de base para fijar el precio de los bienes ofrecidos,
especialmente un informe de un perito independiente, y si se tratare de valores o títulos de
crédito, el último balance de la empresa emisora y el último estado de situación que de ella se
tuviere. El precio de los bienes y la fecha de pago los fija la junta o el liquidador si la junta le
hubiere facultado al efecto.
La opción deberá ejercerse dentro del plazo de 30 días anteriores a la fecha fijada para
su solución, mediante comunicación escrita a la sociedad. Tendrán derecho a la opción los
accionistas inscritos en el Registro de Accionistas con a lo menos cinco días hábiles anteriores
al inicio del plazo de opción, o las personas a quienes estos accionistas hayan cedido su
derecho a optar.
Vencido el plazo de la opción, si el accionista nada dijo, se entenderá que opta por
dinero.
Ya se vio que "la forma en que debe hacerse la liquidación" es una de las menciones de
la escritura social, exigida por el Nº 9) del artículo 4º de la ley 18.046, y se ha señalado
precedentemente las normas legales y reglamentarias fundamentales en esta materia. Puede
ocurrir, sin embargo, que los liquidadores no sean lo suficientemente eficientes, o la forma
establecida en los estatutos haga engorrosa la liquidación, o que circunstancias especiales
imprevistas estén dilatando excesivamente la liquidación, u otras razones que hagan
aconsejable un cambio. A ello se refiere el artículo 119 de la ley, que dispone:
"En las sociedades cerradas, corresponderá ejercer este derecho ante la Justicia
151
152 .
"Se presume de derecho que existe caso grave y calificado cuando el proceso de
liquidación no se termine dentro de los 6 años siguientes a la disolución de la sociedad, o en el
plazo menor que la junta de accionistas determine al momento de nombrar la comisión
liquidadora".
Remuneraciones.-
FILIALES Y COLIGADAS.-
Estos conceptos están definidos en los artículos 86 y 87 de la ley 18.046, que disponen:
"Articulo 86.- Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz,
aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más
del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no tratare de una sociedad por
acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores".
"La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando esta tenga el
poder para dirigir u orientar la administración del gestor".
"Artículo 87. Es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta,
que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona
natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de
una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un
miembro del directorio o de la administración de la misma"
"La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda
participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que este
ejerza".
152
153 .
En primer lugar, la ley prohibe a las sociedades filiales y coligadas de una sociedad
anónima tener participación recíproca en sus respectivos capitales, ni en el capital de la
sociedad anónima matriz o coligante, ni siquiera en forma indirecta a través de otras personas
naturales o jurídicas. Y esta prohibición rige también cuando no sea sociedad anónima la
matriz o coligante, pero si lo sea a lo menos una de sus filiales o coligadas.
Por último, en las operaciones de la sociedad filial en que tenga interés un director de la
matriz, sus parientes o representados, deberán contar con la aprobación del directorio de la
filial en la misma forma y circunstancias que se estudiaron ya respecto del directorio de toda
sociedad anónima, debiendo darse cuenta de ello en las próximas juntas ordinarias de ambas
sociedades, tanto la filial como la matriz.
DIVISION.-
153
154 .
TRANSFORMACION.-
"La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por
reforma de sus estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica". (art. 96 de la ley).
FUSION.-
"La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que la sucede en
todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y
accionistas de los entes fusionados". (art. 99 inc. 1º de la ley).
Fusión por creación.- "Hay fusión por creación cuando el activo y pasivo de dos o
más sociedades que se disuelven se aporta a una nueva sociedad que se constituye". (art. 99
inc. 2º).
Fusión por incorporación.- "Hay fusión por incorporación cuando una o más
sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere
todos sus activos y pasivos" (art. 99 inc. 3º)
"Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que
procedieren de las sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o de la
absorbente, en su caso, el directorio de ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones
entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente".
154
155 .
"Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con
motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación, transformación o división de una
sociedad anónima". (art. 100 de la ley).
Debe quedar claro que la forma de constituirse las sociedades anónimas extranjeras se
rige por la legislación del país en que se constituyen, por lo que en este acápite solamente
señalaremos los requisitos para que dichas sociedades anónimas puedan constituir agencias en
Chile.
Escritura Pública.- Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario
ante el cual se efectúe la protocolización, el agente deberá declarar a nombre de la sociedad y
con poder suficiente para ello:
2) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales
habrán de regirse en el país sus agencias, actos, contratos y obligaciones;
3) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas, especialmente
para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir en Chile;
155
156 .
escritura pública, debidamente certificado por el notario respectivo, en el que conste la fecha y
número de la protocolización y de la escritura pública; el nombre de la sociedad y aquél con
que funcionará en Chile; el domicilio que tendrá en el país; el capital de la agencia, y el nombre
del agente o representante, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio de la agencia principal y publicarse, por una sola vez, en el Diario Oficial; todo ello
dentro de los 60 días contados desde la fecha de la protocolización.
156
DERECHO COMERCIAL II
CLASE 1
EL CONTRATO DE SOCIEDAD
CONCEPTO ( CÓDIGO CIVIL Art. 2.053 )
• Son solemnes:
• I) Las sociedades anónimas civiles
• Ii) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles
• Iii) Todas las sociedades comerciales ( colectivas, anónimas , de
responsabilidad limitada y en comandita)
Es un contrato Intuito personae
• La comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad implica
la necesaria y recíproca confianza entre los socios.
• En consecuencia:
• i) La sociedad termina por la muerte de uno de los socios, salvo pacto
en contrario, como usualmente sucede)
• Ii) Para que se incorpore un tercero a la sociedad, se requiere el
consentimiento de los otros socios.
• Esta última indicación aplica a las sociedades de personas, en las de capital
(anónimas) es indiferente la persona de los socios, dado que no afecta a la
sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el
traspaso de las acciones.
La sociedad :
Persona jurídica distinta a los socios
• De acuerdo al inciso 2º del artículo 2.053 del Código Civil:
• “La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”
a) La sociedad tiene capital propio, distinto del patrimonio personal de los socios.
Esto implica que los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos
sus créditos en el patrimonio de la sociedad ( artículo 2.096)
Excepciones:
Hipoteca, anterior a la sociedad o posterior si el aporte del inmueble no conste
con inscripción en el competente Registro.
Acción directa o subsidiaria del artículo 2.094. ( referido a contratación de
socio que contrata a su propio nombre).
Petición de embargo de asignaciones que se hagan a su deudor por cuenta de
beneficios sociales o de sus aportes o acciones.
La sociedad :
Persona jurídica distinta a los socios
• La sociedad tiene voluntad propia.
Normalmente la de la mayoría de los socios. ( artículo 2.054)
“En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar,
decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en
éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría
numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o
conceden a cualquiera de los socios el derecho a oponerse a otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del
contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.
La sociedad :
Persona jurídica distinta a los socios
• La sociedad tiene nombre propio o razón social.
Algunos ejemplos:
Ferretería El Martillo S.A.C.
Copec S.A.
Pedro González y Cía. Ltda.
Piscinas Pérez SpA
Constructora Martínez Ltda.
Elementos del contrato de sociedad
• Además de los requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico,
deben concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos
de la esencia particulares:
- Aporte de los socios
- Participación en las utilidades
- Contribución a las pérdidas
- Affectio Societatis o intención de formar sociedad
Aporte de los socios
• Necesidad de un aporte ( Artículo 2.055)
• Objeto: Que la sociedad disponga de un patrimonio propio, para realizar su
objeto o fines.
• Objeto del aporte ( Artículo 2.055, inciso 1º)
• El aporte puede considerar dinero u otros bienes raíces o muebles, una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
• No es necesario que los aportes sean del mismo valor, pero sí de que se
efectúen.
• En el caso de alguien que participa en las utilidades sin hacer aporte alguno, se
comprende donación entre vivos.
Aporte de los socios
• Requisitos del aporte.
• i) Apreciable en dinero, susceptible de estimación pecuniaria.
• ii) Debe ser a título singular ( Artículo 2056, incisos 1º y 2º)
• Se prohíbe toda sociedad a título universal.
• C) El carácter oculto del contrato, que deriva de los artículos 507 y 509 del
Código de Comercio, que establecen el principio que “la participación es
esencialmente privada”.
Reglas de las sociedades que no se le aplican
• Respecto de contrato de sociedad, no le son aplicables:
• NOTA:
• La diferencia indicada en el artículo 474 del Código de Comercio indica que el
nombre de los socios comanditarios NO debe figurar en el extracto de que habla el
artículo 354 del mismo Código.
• En caso de contravención: No hay sanción establecida.
Razón Social
• De acuerdo al artículo 476 del Código de Comercio:
• Sólo debe comprender el nombre del socio gestor o socios gestores.
• No se debe incorporar el nombre del o los socios comanditarios.
• IMPORTANTE:
• Sí existe una sanción establecida para el socio comanditario que
tolera o permite la inserción de su nombre en la razón social:
• SE CONSTITUYE RESPONSABLE EN TODAS LAS OBLIGACIONES Y PÉRDIDAS DE
LA SOCIEDAD EN LOS MISMOS TÉRMINOS DEL SOCIO GESTOR.
• Artículo 486 del Código de Comercio: Le da derecho a repetir contra los socios
gestores por lo que hubiera pagado de más en estos casos.
El Capital Social
• En atención a sus calidades, no están en igual condición los socios
gestores y comanditarios en cuanto a sus aportes.
• Excepción:
• Que no se haya encomendado a alguno o algunos de ellos o a un
tercero extraño al contrato social ( Artículo 470 del C. de Comercio)
• Respecto de esta excepción: En escritura de la sociedad, en un mandato u
otro instrumento reconocido.
Administración de la sociedad en comandita
• Época y forma de la designación de los administradores y sus
facultades:
• Se aplican reglas de la sociedad colectiva, en cuanto no se opongan a la
naturaleza jurídica del contrato o a las reglas propias que da la ley.
• Respecto del peligro que representaría para los socios gestores que
los comanditarios inicien o realicen negocios aventurados, atendida a
su responsabilidad limitada hasta el monto de su aportes.
Socio comanditario como empleado de la
sociedad
• No constituyen actos de administración ( se entiende empleado)
• Tampoco lo constituyen los enumerados en artículo 487 del C. de
Comercio:
• A) Contratos que por cuenta propia o ajena celebren con los socios
gestores.
• B) Desempeño de una comisión en una plaza distinta a aquella en que
se encuentra establecido el domicilio de la sociedad.
• C) Consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos interiores
que pasan entre los socios, siempre que se traben la libre y
espontánea acción de los gestores.
• D) Actos que colectiva o individualmente ejecuten como comuneros
después de la disolución de la sociedad.
Sanción
• La sanción en caso de contravención por el comanditario a la
prohibición taxativa que se le impone de intervenir en la
administración es grave y lo obliga a responder solidariamente con los
gestores de todas las pérdidas y obligaciones de la sociedad, sean
anteriores o posteriores a la contravención.
( Artículo 485 del Código de Comercio).
Responsabilidad por los negocios sociales.
• Socios gestores:
• Son indefinida y solidariamente responsables de todas las obligaciones y
pérdidas de la sociedad.
• Socios comanditarios:
• Sólo responden de una y otras hasta concurrencia de sus aportes prometidos
o entregados ( Artículo 483 del Código de Comercio).
• El socio comanditario tiene los siguientes derechos:
• Asistir a las asambleas de los gestores, teniendo en ellos voto consultivo.
• Examinar los libros y papeles de la sociedad. Esta facultad la pierde el socio comanditario que
forma un establecimiento de la misma naturaleza que el establecimiento social o toma parte
como socio colectivo o comanditario en uno, formado por otra persona.
Disolución y liquidación de la sociedad en
comandita simple.
• Las sociedades en comandita se rigen por las disposiciones que reglan
la disolución y liquidación de las sociedades colectivas.
• Prescripción
• Las acciones contra socios gestores no liquidadores prescriben en cinco años.
Sociedad en comandita por acciones
• Definición y constitución
• Se constituye por la reunión de un capital dividido en acciones o cupones de
acción y suministrados por socios cuyo nombre no figura en la razón social.
(Artículo 474 del Código de Comercio)
• Se aplican las reglas de la sociedad en comandita simple, siempre que no
exista contradicción con las particulares que sobre ellas da la ley.
(Artículo 491 del Código de Comercio)
• Se aplican a su constitución las mismas reglas de la sociedad en comandita
simple, que a su vez son las mismas que las sociedades colectivas.
Cuantía de las de las acciones
• Artículo 492 del Código de Comercio
• No pueden dividir su capital en acciones o cupones de acción inferiores a
$100, cuando el capital no excede de $50.000.
• Si el capital excede esta suma, las acciones o cupones de acción no pueden
bajar de los $500.
• Constitución definitiva:
Artículo 493 del Código de Comercio:
No se considerará tal la sociedad sino después de suscrito todo el capital y de haber
entregado cada accionista al menos la cuarta parte de sus importes. Suscripción y
entrega deberán comprobarse por declaración del gerente en una escritura pública,
que debe acompañarse de la lista de suscriptores, estado de entregas y escritura social.
Razón Social
• Se forma por el nombre del o los gestores más la mención ”Y
COMPAÑÍA”, como con la mención ”en comandita por acciones” o la
sigla “CPA”.
Capital Social
• Las acciones o cupones no son negociables, sino después de entregadas a
lo menos dos quintos de su valor.
• Los suscriptores de acciones son responsables, a pesar de cualquier
estipulación en contrario, del monto total de las acciones que hubieren
tomado en la sociedad.
• Aquel que ceda sus acciones es responsable del pago de las cuotas insolutas
( quedan dos obligados: el cedente y el cesionario, art. 495 Código de Comercio)
Nota: Artículo 496 se refiere a los aportes no consistentes en dinero:
Asamblea de accionistas valoriza el aporte y otra asamblea lo ratifica.
El acuerdo debe ser aprobado por al menos un cuarto del capital social.
Sin terminar ese proceso y su aprobación, la sociedad no queda definitivamente
constituída.
Administración y funcionamiento
• Reglas de socios gestores o gerentes son las mismas que en el caso
anterior.
• Se incorporan dos nuevos elementos:
• ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS
• Similares a las asambleas de las Sociedades Anónimas
• Su rol no es relevante, atendido a que los socios gestores son independientes de
administrar a su arbitrio.
• JUNTA DE VIGILANCIA
• Se compone por tres miembros accionistas que velan por la corrección de las
operaciones que realizan gerentes en nombre y por cuenta de los accionistas
( Art. 498, inciso 1, Código de Comercio)
Sanciones y responsabilidades
• Sociedad que no se constituye con las solemnidades legales que
hemos visto es nula y de ningún efecto respecto de los socios ( de
acuerdo al código 497 del Código y Comercio).
• Existe responsabilidad civil en la Junta de vigilancia, en conjunto con
los gerentes, en los casos de los artículos 501 y 502 del Código de
Comercio.
• Se refieren a la responsabilidad respecto de todas las operaciones ejecutadas
con posterioridad a su nombramiento y aceptación. ( Art. 501)
• También subsiste la responsabilidad respecto de los fundadores que hayan
llevado aporte en especie o estipulado a su favor ventajas particulares.
• Cada uno de los miembros de la Junta de Vigilancia es solidariamente
responsable con los gerentes ( Art. 502).
Sanciones a ciertas actuaciones de los gerentes
que pueden perjudicar al público suscriptor
• Emisión de acciones en contravención a los artículos 492, 493 y 494
del Código de Comercio.
• El gerente que comienza las operaciones sociales antes que la Junta
de Vigilancia haya comenzado a funcionar ( Art. 503)
• Negociación de acciones o cupones de acción de un valor o forma
contrarios a las disposiciones de los artículos 492 y 494 del Código de
Comercio.
• Partícipes de negociaciones enunciadas y los que hacen publicar el
valor de las acciones antes indicadas o cupones de acción ( Art. 504)
Sanciones con arreglo al Código Penal
• Simulación de suscripciones o entregas que no existen, o mediante
otros hechos falsos, hayan obtenido o procurado obtener
suscripciones o entregas.
• Escritura pública
• Fines: solemnidad del acto / solemnidad por vía de prueba, para probar
existencia de la sociedad
• Contenido: Identificación completa de los accionistas que concurran a su
otorgamiento. (esencial)
• Nombre y domicilio de la sociedad. DEBE INDICAR S.A. (esencial)
• Domicilio señalado y a falta de ello, lugar de otorgamiento de la escritura ( no
esencial)
• Enunciación del o los objetivos específicos. (esencial)
• Duración de la sociedad ( definida o indefinida) ( no esencial)
• Capital de la sociedad y sus características ( esencial)
Formación de las sociedades anónimas
• Definición doctrinaria:
• Parte alícuota en que idealmente se encuentra dividido el capital social, representada
por un título negociable en el cual se incorporan y representan el complejo de derechos
y obligaciones derivados de la calidad de accionista.
Las acciones
• Las acciones preferentes
• Artículo 20 de la Ley de Sociedades Anónimas señala que las preferencias
deben constar en los estatutos sociales y en los títulos de las acciones deberá
hacerse referencia a ellas.
• Regulación corresponde por tanto a la autonomía de la voluntad determinar
la condición de la acción preferida de la acción ordinaria
• Limitaciones:
• Plazo determinado.
• No pueden otorgar dividendos que no provengan de las utilidades del ejercicio de
utlidades retenidas.
• Pueden pactarse preferencias de control con plazo máximo de 5 años, prorrogable.
• No se pueden establecer series de acciones con derecho a voto múltiple.
Administración de la sociedad anónima
• El directorio
Concepto: es un órgano colegiado y permanente de la sociedad anónima cuyos miembros se designan
periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es realizar todos los actos de administración
ordinaria y extraordinaria, representar a la sociedad ante terceros y asumiendo la responsabilidad solidaria por
las infracciones a los deberes que le impone la ley, el reglamento o los estatutos.
Es un órgano colegiado, permanente
Su funcionamiento es a través de sesiones ordinarias o extraordinarias
Se deben levantar actas, que deben ser firmadas por los asistentes
Si un Director disiente: debe dejar constancia para eximirse de responsabilidad
Inhabilidades de un director: Art. 35 (generales) y 36 (especiales) de Ley de Sociedades Anónimas
• Responsabilidad de los directores:
• Deber de cuidado: Con el grado de cuidado que una persona razonable emplearía en circunstancias similares
• Deber de lealtad: Debe actuar de buena fe en sus relaciones con la sociedad ( conflictos de interés, remuneraciones,
oportunidades de negocio)
• Prohibiciones de los Directores: Art. 42 establece las prohibiciones
Administración de la sociedad anónima
• El gerente de la sociedad
• Debe ser nombrado por el directorio y fijar sus atribuciones y deberes ( art.
49, inciso I)
• El cargo es incompatible con el de presidente, auditor o contador y en S.A.
abiertas, con la de director.
• Los poderes los otorga el directorio
• Representación judicial Art. 7 CPC
• Derecho a voz en reuniones de directorio Art. 49, inciso 2 Ley S.A.
Responsabilidad de los gerentes ( se recomienda estudiar estos artículos)
Artículos 35 al 46 de la Ley de S.A.
Artículo 133 bis ( responsabilidad en acción de clase)
Juntas de Accionistas
• La comunicación
• S.A.abiertas: Existe obligación de comunicar a la CMF fechas de reunión, donde el servicio público puede
hacerse representar ( art.63 Ley S.A.)
• Documentos sociales deben estar disponibles 15 días antes: Memoria, balance, informe de revisores de
cuentas y auditores.
• Citaciones y Publicaciones de acuerdo a la Ley.
• Clases de juntas de accionistas
• Ordinarias: Examen de la sociedad, distribución de utilidades y reparto de dividendos, eleccion de miebros
titulares o suplentes del directorio, otras materias.
• Extraordinarias: Disolución , transformación, fusión o división de la sociedad, reforma de estatutos, emisión
de títulos, enajenación de mas de un 50% del activo de la sociedad, otorgamiento de garantías, entre otros.
• Funcionamiento de las juntas de accionistas
• Accionistas pueden participar personalmente o por mandatarios ( instrumento privado, art. 11 reglamento de
Ley de Sociedades Anónimas)
• Las preside el Presidente del Directorio o quien designen los asistentes en caso especial ( art. 107 Ley S.A)
• Quorum : de acuerdo a primera o segunda citación ( puede realizarse dentro de los 45 días siguientes)
• Acuerdos: Regla general mayoría absoluta
Juntas de Accionistas
• Votaciones en las juntas de accionistas
• Pueden votar todos los accionistas con derecho a voto
• Sanción por incumplimiento de las normas de convocatoria y
funcionamiento de las juntas
• No existe norma específica.
• Doctrina establece:
• A) Junta mal convocada o sin respeto a quorum o mayoría: debe ser anulada.
• B) Si existe infracción a la forma en que se han tomado ciertas decisiones, dichos
acuerdos deben ser anulados.
Derechos de los accionistas
• Derecho a la información
• Disposición de documentación de la sociedad 15 días antes de la celebración de la
Junta de Accionistas
• Memoria, balance, inventario, actas, libros, informes de auditores externos.
• También: memorias y balances de filiales y sociedades coligadas de la sociedad
anónima ( art. 90 de la Ley de Sociedades Anónimas, art. 135 del reglamento de la
Ley de Sociedades Anónimas)
• Debe mantener en las oficinas: Estatutos actualizados, copia de modificaciones y
nómina de accionistas
• Derecho a voto
• Lo poseen todas las acciones, aún cuando no se encuentren pagadas.
• Pueden existir acciones sin derecho a voto o con voto limitado ( Art. 21 Ley S.A.)
• Tienen derecho a voto los inscritos en el Registro de Accionistas 5 días antes de la
Junta de Accionistas.
Derechos de los accionistas
• Derecho a los dividendos
• Tienen derecho a recibir dividendos todos los accionistas inscritos en el Registro de
Accionistas. Los accionistas cuyas acciones no estén integramente pagadas tienen limitado su
derecho a dividendos a la parte proporcional de su valor pagado, salvo que el estatuto diga
otra cosa.
• Los dividendos pueden ser Provisorios o definitivos
• Definitivos: Los que se reparten una vez aprobados por la junta de accionistas, terminando el ejercicio
correspondiente y con cargo a éste.
• Dividendos mínimos : 30% anualmente.
• Dividendos adicionales: Los que acuerda distribuir la junta sobre los mínimos.
• Dividendos eventuales: Aquellos que corresponden a un ejercicio pero se distribuyen en ejercicios
posteriores.
• Dividendos opcionales: Aquellos a repartir con opción de dinero en efectivo, acciones de propia emisión
o acciones de S.A. de que la empresa sea titular.
• PAGO: mínimos: 30 días desde acuerdo de la junta/ adicionales y eventuales: pago dentro del ejercicio
donde se tomó el acuerdo / provisorios: de acuerdo a lo acordado por el directorio.
• DIVIDENDOS NO COBRADOS: 5 años pasan a Bomberos ( art.85 ley de S.A.)
Derechos de los accionistas
• Derecho a recuperar el aporte en la liquidación
• El capital social es una deuda de la sociedad hacia los accionistas que sólo es exigible
al momento de su liquidación
• ART. 117 LEY S.A. Sociedad sólo puede hacer repartos de devoluciones de capital a
sus accionistas una vez pagadas o asegurado el pago de las deudas sociales.
• Derecho a ceder sus acciones
• Se debe estar a lo dispuesto en el pacto social.
• En S.A. cerradas puede haber restricciones.
• En S.A. abiertas no pueden incluir limitaciones a la libre disposición de las acciones,
salvo pacto inscrito. Sin inscripción, los pactos son inoponibles.
• Derecho a suscribir preferentemente acciones que provengan de aumentos
de capital como emisión de acciones de pago.
• Es renunciable y transferible, y debe ejercerse en un plazo de 30 días contados desde
la publicación de la opción ( art. 25 ley de S.A.)
Derechos de los accionistas
• Derecho a convocar a junta de accionistas
• Art. 58 Nº3 de la ley de S.A. Accionistas que representen el 10% de las
acciones con derecho a voto pueden pedir al directorio que convoque a la
junta de accionistas.
• S.A. Cerradas: Pueden citar ellos mismos si el directorio no lo hace, mediante
aviso en diario de circulación nacional.
• Derecho a retirarse de la sociedad
• Facultad de los accionistas que no están de acuerdo con determinadas
resoluciones de la junta de accionistas ( accionistas “disidentes”) para
retirarse de la sociedad recuperando el equivalente de su aporte.
• SI NO ASISITIÓ, DISPONE DE 30 DÍAS PARA MANIFESTARLA POR ESCRITO.
• ABSTENCIÓN: NO LO CONVIERTE EN DISIDENTE.
Control de la administración
• S.A. Abiertas ( ART. 52 LEY S.A.)
• Sistema de control delegado establecido por ley
• A) EMPRESA DE AUDITORES EXTERNOS
• B) COMITÉ DE DIRECTORES ( ART. 50 bis de la ley de S.A.)
• Responden solidariamente de los perjuicios causados a los accionistas y a la sociedad.
• S.A. Cerradas
• La junta ordinaria debe nombrar anualmente a dos inspectores de cuenta
titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes para el
examen de : contabilidad, inventario, balance, estados financieros.
• Pueden los estatutos eximir a la sociedad de esta obligación o establecer otro
mecanismo de control.
Transformación, fusión y división
• Transformación ( Art.96 ley S.A.)
• Concepto: es el cambio de especie o tipo social, efectuado por la reforma de estatutos,
subsistiendo la personalidad jurídica.
• Fusión
• Concepto: ( Art.99 inciso 1, Ley de S.A.): Consiste en la reunión de dos o mas sociedades en
una sola que las sucede en todos los derechos y obligaciones y a la cual se incorporala
totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados.
• División ( Art. 94 de la ley de S.A): Consiste en la distribución del patrimonio de la
sociedad entre sí y una o más sociedades anónimas que se constituyen al efecto,
correspondiéndoles a los accionistas de la sociedad dividida la misma proporción
del capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que poseían en la
sociedad que se divide.
• Artículo relacionado: 149 de la Ley de S.A.
• Nuevas sociedades se reputan haber sucedido inmediata y exclusivamente a la sociedad
dividida respecto de los bienes que se le hubieren asignado.
Sociedades filiales y coligadas
• Sociedades filiales ( Art. 86 Ley S.A.)
• Es sociedad filial de una sociedad anónima , que se denomina MATRIZ, aquella en que esta
última:
• A) Controla directa o indirectamente más del 50% del capital
• B) Puede elegir la mayoría de sus directores o administradores.
• Sociedades coligadas ( Art. 87 Ley S.A)
• Se entiende que una sociedad es coligada con una sociedad anónima si esta última , que se
llama coligante, sin controlarla:
• A) Posee directa o indirectamente el 10% o más de su capital
• B) Puede elegir por lo menos un director o administrador.
DERECHO DE SOCIEDADES
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Rafael Gómez Pinto
Profesor de Derecho Comercial
Reglamentación:
Código Civil, Libro IV título XXVIII, artículos 2053 a 2115.
Código de Comercio, Libro II título VII, artículos 348 a 511, regulando en dicho articulado:
- La sociedad colectiva mercantil, párrafos 1º a 7º, arts. 349 a 423;
- Las sociedades por acción incorporada al Código de Comercio por la Ley 20.190 en el nuevo párrafo 8º
según los artículos 424 al 446;
- Las sociedad en comandita en los párrafos 9º a 11º, según los artículos 470 a 506;
- La asociación o cuentas en participación, según el párrafo 12º de los artículos 507 a 511.
Ley 3.918, publicada en el Diario Oficial del 14 de Marzo de 1923 que regula la Sociedad de Responsabilidad
Limitada.
Ley 18.046, publicada en el Diario Oficial del 22 de Octubre de 1981), que regula las Sociedades Anónimas y
que derogó las antiguas disposiciones del párrafo 8º del Código de Comercio de los artículos 424 a 469. Esta
Ley, se complementa por el Decreto Supremo Nº587, publicado en el Diario Oficial del 13 de noviembre de
1982, que contiene el Reglamento de Sociedades Anónimas.
Leyes especiales, aplicables en cada caso para ciertas Sociedades Anónimas denominadas especiales, como
por ejemplo el DFL. 251 sobre Compañías de Seguros y el DFL. 252 Ley General de Bancos; art. 126 de la Ley
18.046 sobre las sociedades securitizadoras, Ley de Fondos Mutuos, AFP, sociedades legales y
contractuales mineras en el Código de Minería, sociedades de Profesionales, La Ley de Cooperativas etc.
Concepto
El artículo 2053 del Código Civil, señala que “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.” y agrega
que “la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
De esta manera, la sociedad entraña conforme el artículo 1438 del código civil un acuerdo de voluntades cuyo
efecto es crear obligaciones -por ser un contrato-, obligaciones de las que derivan derechos correlativos. Estas
obligaciones consisten básicamente en estipular el aporte de cuya explotación se pueda proyectar un provecho
pecuniario para los contratantes.
Requisitos de Existencia:
1) Voluntad de los contratantes;
2) Objeto, que es poner algo en común;
3) Causa, que es reportar de ese aporte un beneficio; y
4) Solemnidades.
Requisitos de validez:
1) Voluntad exenta de vicios;
2) Objeto lícito;
3) Causa lícita; y
4) Capacidad de los contratantes.
a. Como todo contrato, supone la intervención de dos o más partes, pudiendo cada parte ser una o
muchas personas; si no hubiesen dos o más partes, no habría acuerdo de voluntad. Así, por
consiguiente, no podría existir una sociedad en que una sola persona fuere dueña del negocio y otra(s)
testaferro(s). En este caso, la voluntad real de los socios sería constituir la sociedad en el solo interés de
uno de ellos, contraviniendo la disposición del artículo 2055 del código civil, que requiere que la
sociedad se constituya para beneficio o interés de todos los socios. Como esta sociedad es artificial,
posee una apariencia social, se encuentra expuesta a la acción de simulación, ya que jurídicamente
encubre un acto bajo la apariencia de otro, como es el propósito de aportar un bien para integrarlo a un
patrimonio distinto al del socio. La ley no tolera este acto cuando perjudica a terceros, o se hace con un
fin ilícito.
A estas sociedades que tienen apariencia social, se les aplicarían las disposiciones 2057 y 2058 del
código civil, siendo especialmente importante aquélla.
La formación de sociedades por testaferros o “palos blancos” son expresiones de procurar el
desdoblamiento de la personalidad, de modo de aislar los distintos giros de la actividad que pueda
emprender un sujeto y pueda así de esa forma limitar la responsabilidad a los bienes que adscribe a esos
distintos fines. Se recurre a esos subterfugios porque nuestro Derecho no admite que una persona
pueda limitar su patrimonio en forma individual; por consiguiente, como el fin perseguido no es el que la
ley tolera, queda vedado en el Derecho Chileno pretender alcanzar dicho objetivo.
b. De la misma manera no podrá existir en nuestro sistema la denominada one man company o sociedades
unipersonales, conforme al artículo 2053 en relación con el 1444 al señalar que son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, circunstancia que se configuraría de
no existir a lo menos dos personas.1 Caso especial son las empresas individuales de responsabilidad
limitada y las sociedades por acción.
En fin, la reducción de la sociedad a un solo socio conlleva su disolución. Por su parte, el código civil
Italiano de 1942 dispuso una regla especial al respecto. Señala que la sociedad se disuelve cuando
desaparece la pluralidad de socios, siempre que en el término de 6 meses no pueda ser reconstituida.
Ello envuelve dos ideas:
1) La señal que en la legislación italiana no puede haber una sociedad con un solo socio
2) La fuerza irresistible del derecho de no hacer sucumbir la empresa; se tolera la posibilidad
que no se produzca una disolución de pleno derecho siempre y cuando exista la posibilidad real
de ser reconstituida.
¿Qué ocurre en el tiempo intermedio entre la reducción del número social hasta que pueda
reconstituirse la sociedad? La solución que da es hacer responsable a ese socio de todas las obligaciones
que individualmente la sociedad pueda contraer en esa etapa.
Existen otras legislaciones en que han dado una solución distinta a la expuesta, haciendo sin más
subsistir con un solo socio a la sociedad, como por ejemplo la legislación anglosajona.
Naturaleza jurídica de las sociedades
- Teoría Clásica contractualista
1
Existe actualmente en tramitación en el Congreso Nacional un proyecto de ley para la creación de sociedades unipersonales
de responsabilidad limitada, proyecto que vendría a solucionar el problema práctico de la persona que busca formar un
establecimiento de comercio y configurarlo como una persona jurídica, pero como debe hacerlo con dos o más personas,
ellos pasarán a ser una especie de palo blanco del que quiere organizarlo.
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Según Tulio Ascarelli, la sociedad tiene la particularidad de ser un contrato, contrato de carácter
plurilateral. Ello dado a que la sociedad se perfecciona por la concurrencia de tantas partes cuantas
sean las distintas personas que intervengan en el contrato, todas las cuales asumen obligaciones y
reportan derechos de su celebración.
- Teoría Unilateralista
Por su parte, Messineo en su Tratado de Derecho Civil y Comercial dice que debiera rechazarse la tesis
contractual, dado que en la sociedad ningún socio se encuentra frente a los otros obligados, sino que los
intereses de cada socio convergen todos hacia un mismo fin coincidente, que es el beneficio que
colectivamente todos se proponen obtener del contrato de sociedad. Por eso este autor elabora la
concepción del acto colectivo, en términos tales que hay obligaciones idénticas, y que por lo mismo, no
son obligaciones contrapuestas como son en los contratos bilaterales, que es la característica que tiene
el contrato de sociedad, como por ejemplo el contrato de arrendamiento, de transporte, de seguro,
donde un contratante asume una obligación para que el otro contratante contraiga otra diferente,
obligaciones que se miran como equivalentes. La causa de la obligación de uno de los contratantes es la
prestación que contrae el otro; en el acto colectivo no existe choque de intereses. Por ello Messineo
sostiene que la declaración de voluntad en la sociedad de tantas personas como socios lo sean, se
reduce a una sola voluntad por ser todas ellas uniformes y coincidentes. Existe así una sola parte en el
contrato de sociedad, constituida por dos o más sujetos y surge el acto como unilateral.
- La posición de la cátedra, concuerda en que conforme el código civil la sociedad surge mediante un
contrato, contrato que le impone a cada uno de los socios efectuar un aporte pecuniario. Pero la
concepción del acto colectivo no brota de la constitución de la sociedad, sino que resulta indispensable
para el funcionamiento de ella, dado que requiere de una voluntad que necesita ser expresada,
precisando para ello que se puedan adoptar acuerdos para dirigir los negocios. Este es el alcance del
inc.2º art. 2053 C.C. al señalar que la sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.
2. Consentimiento
Conforme al código civil (art. 1445 Nº2) para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es necesario..., 2º que consienta en dicho acto o declaración... Dicho consentimiento conforme a los
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artículos 1443 y 1701 del código civil ha de constar de manera diferente, dependiendo del carácter consensual o
solemne del contrato de sociedad, distinguiendo para ello entre los distintos tipos sociales.
3. Objeto de la sociedad
Conforme el código civil, el objeto de la sociedad lo constituiría el aporte, al expresar que se trata de un contrato
en que dos o más personas estipulan poner algo en común.
4. Causa de la sociedad
La causa del contrato de sociedad estaría constituido por lo que el código denomina la mira de repartir entre sí
los beneficios que del poner algo en común deriven.
2
Este artículo 361, junto con el 515 y 618 del código de comercio, constituyen a su vez una excepción al principio general
mercantil contenido en el artículo 128 del mismo código, relativo a la admisibilidad de la prueba de testigos en negocios
mercantiles, principio que altera la regla civil de los artículos 1708 y 1709.
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siempre que sea apreciable en dinero. Asimismo, tampoco hay sociedad sin participación en los beneficios, no
entendiéndose como tal el que sea puramente moral, o lo que es lo mismo, no apreciable en dinero.
De esta disposición surgen tres ideas básicas:
1) La estipulación de un aporte por los socios es un elemento fundamental del contrato de sociedad;
2) La participación de los socios en los beneficios sociales; y
3) El ánimo de formar sociedad.
1. Aporte
- La sociedad no es un contrato real, dado que engendra una obligación que es poner algo en común.
Esta obligación no se eleva al perfeccionamiento del contrato, como sería en los contratos reales como
el mutuo por ejemplo, el cual se perfecciona con la entrega de cierta cantidad de cosas fungibles por el
mutuante, engendrando la obligación al mutuario de restituirla. Si el mutuante se obligara a prestar el
dinero, estaríamos en presencia de un contrato de promesa de mutuo.
La sociedad no es un contrato real, porque basta pura y simplemente que se estipule la obligación de
efectuar el aporte, sin que fuere preciso la entrega efectiva de la cosa para su formación. 3
Esto no significa que si un socio incumple su obligación de efectuar un aporte, los demás socios no
puedan constreñirlo a cumplir con ella. En efecto, el artículo 2101 del código civil, aplicando lo dispuesto
en el artículo 1489 de ese cuerpo legal, señala que ante el incumplimiento a la promesa de poner en
común las cosas o industrias a que se ha obligado en el contrato, los otros socios tendrán derecho a dar
la sociedad por disuelta. De esa manera, si se opta por la resolución, el contrato de sociedad y ésta
desaparecen. Ante ello el código de comercio hace operar una regla práctica en su artículo 379 que
restringe el efecto de la condición resolutoria sólo al socio que no ha cumplido con su aporte. Pueden,
por consiguiente, todos los socios excluir de la sociedad al socio renuente en pagar su aporte, sin que la
sociedad se disuelva sino sólo para el incumplidor.
- El aporte en las sociedades ha de ser pecuniario, porque el fin y objetivo del contrato es producir
beneficios económicos, de ganancia, no meramente morales. Así, siendo patrimonial, puede consistir en
cualquier bien, sea corporal o incorporal, mueble o inmueble.
A su vez, el aporte puede efectuarse a diversos títulos; el código civil (art. 2082) distingue
entre el aporte al fondo social:
- En propiedad, y
- En usufructo.
3
En las sociedades anónimas existe una regla especial, pues en éstas sociedades para cumplir con el objeto de preservar el
capital social, ha de estar suscrito y pagado al tiempo de su constitución, un tercio del capital inicial de la sociedad (art. 11
inc.2º L. 18046).
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La primera diferencia que hay entre estos aportes surge en los efectos de la pérdida de la cosa.
Porque si es en propiedad y perece la cosa, la pérdida la sufre la sociedad; mientras si es
aportada en usufructo, perece para el nudo propietario, pereciendo además el usufructo para
la sociedad.
Otra diferencia aparece en el evento de disolución de la sociedad, porque si el aporte se ha
dado en usufructo, al disolverse la sociedad termina el usufructo y la cosa en especie se le
restituye al nudo propietario; mientras que si es dado en propiedad, la sociedad queda exenta
de la obligación de restituirla en especie, configurándose en dicha oportunidad un
cuasicontrato de comunidad y una vez que haya finalizado la liquidación de ésta 4, el remanente
en la sociedad colectiva civil se entrega a los socios a título declarativo, dado que no subsiste la
personalidad jurídica de ésta. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil, al subsistir la
personalidad jurídica luego de su liquidación, la transferencia del remanente a los socios se
hace a título traslaticio de dominio.
- Finalmente el aporte debe ser a título singular, no pudiendo por consiguiente aportarse todo el
patrimonio de una persona, porque es un atributo de la personalidad. Esta idea, que a propósito de la
sociedad señala el artículo 2056 del código civil, se repite a propósito de la compraventa (art. 1811 C.C)
y de la donación (art.1407 C.C.), dado que el patrimonio según la concepción clásica de Andrés Bello ha
de tener un carácter de estar íntima e indisolublemente vinculado con la persona 5.
2. Participación de beneficios
Según el art. 2055 no hay sociedad sin participación en los beneficios, y no se entiende por beneficio el
puramente moral.
- Todos los beneficios de la sociedad han de ser de carácter pecuniario, es decir, apreciables en dinero y
no puramente morales, filantrópicos, ideales o altruistas. Esos objetivos están reservados para las
corporaciones sin fines de lucro.
- Ha de entenderse que la participación de beneficios ha de serlo por todos los socios, pues si uno o más
de ellos dejaren de concurrir a los beneficios, la sociedad se desvirtúa y se transforma en un acto de
mera liberalidad, lo que contradice el sentido del contrato de sociedad.
- La participación, a falta de estipulación expresa, debe ser a prorrata de los aportes, o lo que es lo
mismo, a prorrata del interés social, porque el interés social se mide en función del aporte. Esta regla se
establece en el art. 2068 del código civil. De ella se desprende que el código civil dejó entregada a la
autonomía de la voluntad la decisión sobre la forma de repartir los beneficios, forma que si nada se
expresa, será en función del aporte.
La ley se refiere a la participación del socio que aporta capital y al que aporta trabajo, tanto en el código
civil (art. 2069) como en el código de comercio (art. 383):
o Art. 2069 del cc.- “Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o
trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará
esta cuota en caso necesario por el juez...”
4
La liquidación de un bien por parte de un liquidador, se encuentra constituida por diversas etapas: 1) determinación del
activo, (incluyendo inventario de los bienes y su tasación); 2) la determinación del pasivo; 3) realización de los bienes y pago
del pasivo (teniendo preferencia las deudas sociales con terceros, y el remanente es de los socios).
5
Sin perjuicio de ello, pueden ser aportados todos los bienes que componen el patrimonio de una persona siempre y cuando
sean individualizados, inventariados. En este caso el aporte se hará no respecto de una universalidad jurídica, sino de cuerpos
ciertos.
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o Art. 383 del c. de c.- “En cuanto a las ganancias...correspondientes al socio industrial, se estará
a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico...”
Así conforme al Código Civil el socio que aporta trabajo, si no estipula participación en las ganancias,
ésta será fijada por el juez. El código de comercio modifica esta regla, señalando que a falta de
estipulación en el contrato social, el socio industrial recibirá la misma cantidad que le corresponda al
aporte más módico.
Se produciría así un problema si el socio que aporta el trabajo es el que aporta la inventiva del negocio y
la creatividad, pues la regla mercantil constituiría un verdadero castigo al fijar su participación en las
ganancias según el aporte más bajo de los socios capitalistas. Absurdo además resulta señalar que no
soporta parte alguna de las pérdidas como lo hace el art. 383, porque en el fondo está perdiendo el
propio trabajo.
El artículo 2070 del código civil señala cuándo ha de efectuarse la distribución de los beneficios,
disponiendo que éstos han de serlo en relación con el resultado definitivo de las operaciones sociales, y
no respecto de la gestión de cada socio o de cada negocio en particular.
- En consecuencia, en las sociedades se produce el fenómeno que los socios no pueden reputarse
acreedores de la sociedad, sino que hasta cuando no se llegue al resultado final de las operaciones,
esto es, hasta cuando se disuelva y liquide la sociedad. De esa manera, los socios tienen, mientras no se
llegue al resultado final de las operaciones, una mera relación creditoria con la sociedad. 6
Es por esta circunstancia que el artículo 352 del código de comercio, que se refiere a las menciones que
deberá expresar la escritura social, en su número 8º señala como una de ellas la designación de la
cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares, en virtud de esta
relación creditoria. Estas cantidades serán distribuidas como anticipos o dineros a cuenta del resultado
final de las operaciones sociales.
A la misma razón responde la norma contenida en el artículo 404 Nº1 del código de comercio, que
prohíbe a los socios en particular extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus
gastos particulares, pudiendo los consocios del transgresor optar por obligarlo al reintegro del exceso, o
extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social.
Por último, manifestación de esta mera relación creditoria que existe entre los socios y la sociedad es el
artículo 47 de la Ley de Quiebras, ley Nº 18175 , publicada en el Diario Oficial del 28 de Octubre de
1982, que al analizar los sujetos activos de la quiebra, es decir quiénes pueden solicitar la declaración de
quiebra, dispone una regla expresa respecto del socio comanditario -que es en términos generales en la
sociedad en comandita una o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte
(art. 470 c. de c.)- que no podrá en su calidad de socio, demandar la quiebra de la sociedad a que
pertenece; pero si por otra parte resulta ser acreedor particular de la sociedad, puede provocar dicha
declaración.
En cambio en las sociedades de capital, como es por excelencia la sociedad anónima, no se produce esta
relación creditoria, ya que la sociedad anónima está obligada a practicar todos los años balances
respecto del ejercicio financiero, y si el balance arroja o determina la existencia de utilidades líquidas, a
lo menos el 30% de esas utilidades deberán repartirse en dinero, como dividendo entre los accionistas7.
6
Cabe destacar al respecto la mutación del derecho del socio respecto de la cosa aportada en propiedad, pasando de un
derecho real de dominio a un derecho personal o crédito que tendrá respecto de la sociedad una vez que se determine el
resultado final de las operaciones sociales.
7
Tan acreedor resulta el socio en este tipo de sociedades respecto de los dividendos que deben repartirse, que se ha
configurado inclusive, para efectos de exigir el cumplimiento forzado, como título ejecutivo perfecto a la copia certificada del
acta de la junta ordinaria de accionistas o del acuerdo del directorio en que se haya acordado el pago de dividendos, más los
títulos de las acciones (art. 83 L. 18046 en relación con el artículo 434 del código de procedimiento civil).
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No podríamos considerar como requisitos del contrato de sociedad la participación en las pérdidas,
porque las partes ponen algo en común para generar ganancias. La sociedad no se constituye para
producir pérdidas, que si de hecho se producen constituyen un efecto consecuencial a la situación
financiera de la sociedad, pero no el propósito que induce a la celebración del contrato social.
Finalmente, conforme al artículo 2086 del código civil, si a un socio industrial se le garantiza una
cantidad fija como consecuencia de prestar un trabajo o un servicio aunque existan pérdidas, ello
constituirá un sueldo o retribución, y no tendrá esa persona la calidad de socio aunque así se le
denomine.
Personificación de la sociedad
Otro aspecto de interés lo constituye la norma inciso 2º del artículo 2053 por la cual la sociedad forma una
persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Este principio es relativamente moderno, porque ni en el Derecho Romano ni en el francés se le reconoció
personificación a la sociedad.
Esta idea de la personificación es fecunda en consecuencias jurídicas:
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1) El principal significado e importancia tiene que ver con la separación de patrimonios entre socio y
sociedad. Si la sociedad no fuese una persona jurídica sería una comunidad, como ocurre en la
asociación o cuentas en participación, que le faltó precisamente la personificación que sí posee la
sociedad. ¿Qué es lo que ocurriría si la sociedad no fuera una persona jurídica en lo que mira a su
patrimonio?
a) Sería una comunidad y ocurriría, de consiguiente, que los acreedores de cada socio
concurrirían simultáneamente con los acreedores de la sociedad para pagarse sus créditos con
los bienes sociales.
b) Los acreedores personales de cada socio podrían embargar los aportes que éste ha
efectuado a la sociedad y por la vía de la adjudicación a consecuencia de la realización del bien
embargado, se incorporaría un extraño a la sociedad.
2) Además del patrimonio, la sociedad posee el resto de los elementos de las personas jurídicas como
son: el nombre, domicilio, nacionalidad, y un conjunto de derechos y obligaciones.
El ejemplo que podemos analizar es el de tres socios que adquieren en conjunto un bien raíz en virtud de un
contrato de compraventa y lo aportan a la sociedad. Ellos son dueños del todo a prorrata de sus cuotas, pero en
la cosa común tienen un derecho colectivo, donde cada uno tiene un derecho individual. Sobre cada cuota, cada
socio puede hipotecarla, enajenarla, cederla, edificarla, etc., teniendo la libre disposición sobre su cuota; pero
respecto de la cosa en común tienen un derecho colectivo que es compartido, al aportar el bien raíz a la
sociedad.
Los socios pasan a tener un derecho personal o de crédito de carácter mueble (ya que recae sobre los frutos,
utilidades o beneficios del bien aportado), sustituyendo así su derecho de propiedad o dominio, de carácter real
e inmueble.
Este es un fenómeno del siglo XX: las personas se transforman de propietarios en acreedores; mudan su
propiedad por un derecho personal.
2º La sociedad es a título singular; la comunidad puede ser a título singular y/o universal.
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4º La duración de las sociedades anónimas es indefinida, a menos que se estipule un plazo. Las
sociedades de persona si no tienen plazo duran la vida de uno de los socios o la consecución del negocio
social. En cambio la indivisión no puede pactarse por más de 5 años y si no existe tal, podrá pedirse la
partición en cualquier momento (1317 del c.c.).
5º Los acuerdos en la sociedad se dirimen por la mayoría (art. 2054 c.c.); en el cuasicontrato de
comunidad por la unanimidad, siendo la manera práctica de salvar ello la designación de un
administrador proindiviso (arts. 2305 y 2081 del c.c. en relación con el art. 253 del c.p.c.).
6º El objeto u objetivo social es reportar beneficios (es un fin activo); en la comunidad es un estado
conservativo, buscando como fin práctico el producir la partición.
7º En cuanto a la cesión de derechos, el artículo 404 del código de comercio a propósito de las
sociedades de personas, señala que los socios no pueden ceder sus derechos sino solo cuando cuenten
con la unanimidad de los demás socios. En las Sociedades Anónimas, como estos derechos están
representados por un título, pueden cederse libremente. En la comunidad cada comunero puede ceder
su derecho, transfiriendo así el dominio sobre su cuota, pero no puede ceder la cosa común al existir un
derecho compartido.
8º Las deudas sociales, se afrontan según como sea la participación de los socios en las utilidades: a
prorrata si es civil, pero si es una sociedad colectiva comercial, para proteger a terceros, se estableció la
solidaridad. Esto resulta inconsecuente, pues si se le dio personalidad jurídica a la sociedad, fue para
que ella no respondiera por las deudas de cada socio, y de la misma manera ellos no debieran responder
de las deudas sociales. En el cuasicontrato de comunidad, cuando se contrae una deuda se responde
según el artículo 2307 del código civil,
a) El que la contrajo responde por ella,
b) Si contrajo la deuda en pro de la comunidad, el comunero que la contrajo debe responder,
pero puede repetir en contra de la comunidad, y
c) Si ha sido contraída por los comuneros colectivamente, son obligados por partes iguales.
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4) En el caso de la sociedad colectiva civil y en comandita civil, es consensual pues para perfeccionarse
no requiere solemnidad alguna, ni siquiera la entrega del aporte efectivo, bastando solo la obligación a
aportar; en las sociedades comerciales y la sociedad de responsabilidad limitada, son solemnes.
5) Es un contrato generalmente intuito persona, en el caso de las sociedades de personas; en las
sociedades de capital dicha circunstancia no resulta trascendente.
III. Atendiendo a si lo trascendental resulta ser la persona del socio o el capital por él aportado
Existen sociedades de personas y de capitales.
En las sociedades de personas el elemento preponderante resulta ser la persona del socio y sus
condiciones individuales, de manera tal que la muerte de uno de ellos, su quiebra, incapacidad
o insolvencia, produce la disolución de la sociedad (arts. 2103 y 2106 del c.c.), siendo los socios
responsables a su vez ilimitadamente por las deudas sociales, ya sea a prorrata o
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Definición
1) Sociedad Colectiva:
La define el código civil en su artículo 2061 como aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo.
Sin embargo dicho concepto olvida señalar las característica más diferenciadora de la sociedad colectiva, cual es
la de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales, debiendo, por consiguiente complementar dicho
concepto con lo señalado en los artículos 2095 del código civil y 370 del código de comercio, que hacen
responsables ilimitadamente y a prorrata de sus aportes a los socios de una sociedad colectiva civil, e ilimitada y
solidariamente responsables a los socios de una sociedad colectiva mercantil.
2) Sociedad en comandita
El código civil la definió como aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta la
concurrencia de sus aportes (artículo 2061 inciso 3º). Sin embargo, esta definición no resulta en lo absoluto
descriptiva de los rasgos diferenciadores de las sociedades en comandita, haciéndolo exclusivamente desde el
punto de vista de la responsabilidad de uno de los tipos de socios que en ella existen (socios comanditarios).
Dichos caracteres sí han sido claramente expuestos por el código de comercio, el cual en su artículo 470 la define
como la que se celebra entre uno o más personas que prometen llevar a la caja social un determinado aporte (a
los que denomina socios comanditarios), y una o más personas que se obligan a administrar exclusivamente la
sociedad por sí o sus delegados y en su nombre particular (llamados socios gestores).
Respecto de los socios comanditarios, la responsabilidad se limita al monto de sus aportes (artículo 480 del
código de comercio, cuya referencia ha de entenderse a la ley 18046 de sociedades anónimas) a menos que
permitan la inserción de su nombre en la razón social, o tomen parte de la administración de la sociedad, caso en
el cual se hacen responsables de la misma manera que los socios en la sociedad colectiva, sea civil o mercantil
(artículo 2062 del código civil y artículo 477 y 483 a 485 del código de comercio). Respecto de los socios gestores,
responden de la misma manera que los socios en la sociedad colectiva, es decir, ilimitada y a prorrata de los
aportes si es civil, e ilimitada y solidariamente responsables si es mercantil (artículo 483 del código de comercio).
3) Sociedad Anónima
El artículo 2061 inciso final del código civil y el 1º de la ley 18.046 la definen como aquella persona jurídica
formada por la reunión de un fondo común suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos
aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
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Razón social
La razón social es a la sociedad lo que el nombre a la persona natural. La conformación de la razón social
dependerá del tipo social de que se trate.
1) Sociedad Colectiva
8
Según el artículo 55 de la ley 18046 los accionistas se reunirán en juntas de accionistas, que pueden ser ordinarias o
extraordinarias, siendo las primeras de realización periódica (una vez al año, cuando lo fijen los estatutos) para decidir
materias señaladas en el artículo 56, y las segundas que pueden realizarse en cualquier tiempo, cuando lo exijan las
necesidades sociales, la ley o el estatuto, respecto de materias señaladas en el artículo 57.
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Según el artículo 365 del código de comercio, la razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos
los socios o de algunos de ellos, con la agregación de las palabras y compañía.
Esta enunciación del nombre de todos los socios más las palabras y compañía puede inducir a error y problemas
prácticos, toda vez que no existiría una “compañía” real en términos de más socios, y supuesto que una sociedad
que tiene más socios es mayor garantía de pago de las deudas sociales por el efecto de la solidaridad que existe
entre ellos, induciría a la creencia errada de haber más personas y patrimonios sobre los que hacer efectivas las
deudas de la sociedad.
2) Sociedad en comandita
En las sociedades en comandita la razón social se forma necesariamente por el nombre del socio gestor si fuere
uno solo, o de uno o más de los gestores si fueren muchos más las palabras “y compañía”. El nombre de un
socio comanditario no puede ser incluido en la razón social. Si de hecho tolera su inserción, el respectivo socio
pasa a tener la misma responsabilidad que el socio gestor (artículo 477 del código de comercio).
Se da esta triple elección dado que es una sociedad que se encuentra en tránsito de pasar de una sociedad de
personas a una de capital.
Si de hecho no se incluye la palabra limitada, todos los socios serán solidariamente responsables de las
obligaciones sociales.
Lo que la ley no permite al respecto, es utilizar un nombre de fantasía, sino que debe existir una verdadera
referencia al objeto social, siendo suficiente referencia a dicho objeto, el señalar que desarrolla la actividad
comercial.
4) Sociedad Anónima
En las sociedades anónimas, más que hablar de razón social o nombre, se habla de denominación social. Ella
puede formarse de la más amplia manera, ya sea con el nombre de una persona natural o jurídica, o una
referencia al objeto social, o un nombre de fantasía. Lo que realmente la distingue es la inclusión de las
palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”.
Antes era rigurosamente necesario hacer una referencia al objeto, pero a raíz de la modificación de la ley 18.046,
hoy las sociedades anónimas pueden tener más de un objeto, con tal que se especifiquen. Así no podía
constreñirse a una referencia a un objeto que puede ser múltiple.
Sin perjuicio de ello, existen excepciones contempladas en las denominadas sociedades anónimas especiales, que
requieren una autorización de existencia y su objeto social debe ser único. Como fueron autorizados para
perseguir ese objeto social y no otro, en este tipo de sociedades se incluye el objeto en la denominación, por
ejemplo Bancos Comerciales, AFP’s, Compañías de Seguros, Bolsas de Valores, etc.
Administración
1) Sociedad colectiva.
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En las sociedades colectivas, ya sean civiles o mercantiles, la administración corresponde a todos los socios, ya
sea que la ejerzan por sí mismos o por un administrador designado por los socios, que puede ser un tercero
extraño o un socio (artículos 2071 a 2081 del código civil y 384 a 403 del código de comercio).
2) Sociedad en comandita.
La administración recae de pleno derecho en los socios gestores. A los socios comanditarios les está prohibido
tomar parte alguna en la administración, incluso en calidad de mandatarios de los socios gestores, respondiendo,
en el evento de hacerlo, de la misma forma que lo hacen los socios gestores (artículo 2062 del código civil, y
artículos 484 y 485 del código de comercio).
4) Sociedad anónima.
La administración de las sociedades anónimas, conforme lo señala el artículo 1º de la ley 18046, recae en un
directorio, compuesto de mandatarios temporales y esencialmente revocables, (cuales son los directores),
residiendo la autoridad para acordar su revocación o nombramiento en la junta general de accionistas, reunidos
en junta ordinaria (artículo 56 Nº3 de la ley 18046).
1) Sociedad colectiva.
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La responsabilidad de los socios en una sociedad colectiva es ilimitada, cabe decir, responden personalmente
con su patrimonio de todas las deudas sociales. Sin embargo, en cuanto a la forma en que concurren al pago de
éstas deudas, se distingue entre sociedades colectivas civiles y mercantiles.
a) En la sociedad colectiva civil, la responsabilidad de los socios es ilimitada y se mide a prorrata de sus
aportes, o lo que es lo mismo, a prorrata de su interés social.
Ejemplo de ello es una sociedad con 2 socios, donde uno tiene el 70% y el otro un 30% de la
participación social. Si las obligaciones que ha contraído la sociedad no se pueden cubrir con el
patrimonio social, habrán de responder los socios por ella. Estos socios, por la parte insoluta de las
obligaciones que la sociedad válidamente contrae con terceros, responderán de acuerdo al porcentaje
de interés que tengan en la sociedad.
Por consiguiente, se trata de una obligación simplemente conjunta entre los socios, regulada por lo
dispuesto en el artículo 1511 inciso 1º del código civil.
b) En la sociedad colectiva mercantil, los socios responden ilimitada y solidariamente. Así lo dispone el
artículo 370 del código de comercio en relación con el 1511 inciso 2º y siguientes del código civil. A pesar
de formar la sociedad una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y
consecuentemente tener un patrimonio independiente de sus socios, éstos responden por la sociedad,
pero la sociedad no responde por los socios.
La diferencia que existe entre la responsabilidad por una obligación solidaria y la simplemente conjunta
según el artículo 1511 del código civil, radica en que en la primera, la prestación puede exigirla el
acreedor a todos o cada uno de los deudores que se encuentran por disposición de la ley, el testamento
o la convención en la obligación jurídica de pagar el total de la deuda; pero en la simplemente conjunta,
el acreedor sólo puede exigir la parte o cuota que le corresponda del crédito a cada uno de los
deudores.
Conforme al artículo 370 del código de comercio, los socios colectivos indicados en la escritura social,
son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social, no
pudiendo en ningún caso derogar por pacto la solidaridad.
Para que tenga aplicación esta norma y sean los socios solidariamente responsables, es necesario que
las obligaciones sean legalmente contraídas bajo la razón social. Son obligaciones legalmente contraídas
bajo la razón social, aquellas que reúnen tres requisitos copulativos, a saber:
i) Representación social: Que las personas que actúan por la sociedad, tengan la facultad para
representarla.
ii) Contemplatio Domini: Es decir, que sean contraídas bajo la razón social. Esto significa que
esas personas con facultad para representar a la sociedad le indiquen a aquel con quien
contratan que actúan por la sociedad, cabe decir, en representación de ésta. Ello porque de
otra forma, se entendería que están actuando a nombre personal.
iii) Que la obligación le concierna a la sociedad: Esto es, que se trate de obligaciones que de
acuerdo a su objeto la sociedad pueda contraer.
El código de comercio en forma pedagógica explica lo que se entiende por obligaciones legalmente
contraídas bajo la razón social y estos 3 requisitos en los artículos 371 a 374.
La ley señala que los socios son solidariamente responsables conforme el artículo 370, pero surge la
siguiente pregunta: ¿Los socios colectivos, son solidariamente responsables con la sociedad, o entre los
socios solamente?
Ello porque si la sociedad contrae legalmente un débito y los socios fueren solidariamente responsables
con la sociedad, el acreedor puede demandar a la sociedad y/o a todos y a cada uno de los socios
colectivos por el total de la deuda. En cambio, si los socios son responsables de las deudas sociales
subsidiariamente a la sociedad, sólo podrían ser demandados cuando la sociedad no es apta para
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solventar las deudas sociales, pudiendo en caso contrario, cuando sí sea apta, oponer el beneficio de
excusión si le demanda primero que a la sociedad.
La cátedra se inclina por creer que el legislador estableció que los socios responden en forma subsidiaria
de la sociedad, pero solidaria entre sí.
Dado que la sociedad constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados, siendo por consiguiente ésta persona jurídica la que deba responder con su patrimonio en
primer término. Si no lo hace, deja abierta la opción que el acreedor se dirija contra los socios, al tener
ellos que responder por las deudas sociales.
La regla general en el resto de las sociedades es que los socios no responden por la sociedad, ya que
ellos se obligan a efectuar un aporte determinado, aporte que una vez pagado, pasa a ser la sociedad su
titular, destruyéndose jurídicamente para el socio. En consecuencia, para hacer a los socios
responsables por las deudas sociales, debiera pactarse expresamente la solidaridad con la sociedad, a
menos que en el pacto social se contenga una declaración que los socios responden por una suma
superior a la de sus aportes.
2) Sociedad en comandita
En la sociedad en comandita la responsabilidad del socio es distinta si se trata de un socio gestor o uno
comanditario (artículo 483 del código de comercio).
a) Los socios gestores responden en los mismos términos que los socios colectivos. Por ello responden
ilimitadamente por las deudas sociales, y lo harán a prorrata del interés social si es en comandita civil, o
solidariamente si es mercantil.
b) Los socios comanditarios responden hasta la concurrencia de sus aportes. Por regla general no
responden de los débitos contraídos por la sociedad, salvo que contravengan la prohibición de
inmiscuirse en la administración de la sociedad, o toleren la inserción de su nombre en la razón social,
contenidas ambas excepciones en los artículos 484, 485 y 477 del código de comercio, y 2062 del código
civil.
4) Sociedad Anónima
Conforme lo señala la propia definición de este tipo social, la sociedad anónima es una persona jurídica formada
por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus aportes
(artículo 1º ley 18046).
Como ocurre en los últimos casos señalados, el accionista no responde de sus obligaciones sociales, pues su única
obligación es pagar el aporte estipulado (artículos 19, 11 y 22 ley 18.046)
Al hablar de cesibilidad de los derechos sociales, nos referimos a la mayor o menor libertad que tienen los socios
de transferir su derecho real de dominio sobre la parte o cuota que le corresponde en la sociedad, llamada en
términos generales derechos sociales, en razón de una venta, donación u otro título traslaticio de dominio.
Para efectos de su análisis debemos distinguir entre los diversos tipos sociales.
1) Sociedades colectivas:
Los socios colectivos no pueden ceder sus derechos en la sociedad. Existe una prohibición expresa que se
explica al ser la sociedad colectiva una sociedad de personas, que se forma por consiguiente, en consideración al
socio. Con ello se busca evitar que mediante el arbitrio de la cesión de derechos, se introduzca un extraño a la
sociedad.
El artículo 404 Nº3 señala dentro de las prohibiciones de los socios en las sociedades colectivas el ceder a
cualquier título su interés en la sociedad, y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le
correspondan en la administración social. La cesión o sustitución sin previa autorización de todos los socios es
nula. Esta parte final de la disposición no hace sino corroborar lo señalado en los artículos 10, 1466 y 1682 del
código civil en cuanto a la sanción a la ejecución o celebración de un acto o contrato prohibido por la ley, que
resulta nulo absolutamente por el vicio de ilicitud del objeto.
La única forma de efectuar la cesión de los derechos sociales, consiste en obtener la autorización previa de
todos los demás socios. Para que un socio deje de serlo y pase a su vez una persona distinta a subrogarlo en su
posición de socio, se requeriría una reforma a los estatutos sociales, reforma que conllevaría la estipulación y
formación de una nueva sociedad distinta a la anterior.
2) Sociedades en comandita
A fin de analizar la cesibilidad de los derechos sociales en la sociedad en comandita, distinguimos la situación de
los socios gestores de la de los socios comanditarios.
a) Respecto de los socios gestores, se aplican las normas de la sociedad colectiva.
b) Respecto de los socios comanditarios, ellos pueden ceder libremente sus derechos, mas no pueden
transferir la facultad de examinar los libros y papeles de la sociedad mientras ésta no haya dado final
a sus operaciones (artículo 482 del código de comercio).
Por consiguiente, la cesión de derechos de un socio comanditario a un extraño que se incorpora a la sociedad en
comandita no puede llevar consigo la facultad del cesionario de tener acceso a los libros de contabilidad. La razón
de su establecimiento es evitar el fraude a la libre competencia.
4) Sociedades anónimas
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Respecto a las sociedades anónimas, debemos distinguir entre sociedades anónimas abiertas y cerradas, según lo
dispone el artículo 2º de la ley 18046 que da los criterios para su determinación 9.
9
El inciso 2º de esta disposición señala un triple criterio para determinar cuándo estamos en presencia de una sociedad
anónima abierta o una cerrada: a) en cuanto a cómo ofrece sus acciones, si lo hace mediante oferta pública o privada de ellas,
según lo dispone el artículo 4º de la ley 18045 (Ley de Mercado de Valores); b) en cuanto al número de accionistas, si son más
o menos de 500 accionistas; o c) en cuanto al porcentaje del capital suscrito que pertenece a un número de accionistas, si
pertenece o no a lo menos el 10% del capital suscrito a un mínimo de 100 accionistas. Estos son criterios distintos y no
copulativos.
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1) Sociedades colectivas:
a) Sociedad colectiva civil:
La sociedad colectiva civil es un contrato consensual, que se forma y perfecciona por el mero
consentimiento de las partes contratantes.
b) Sociedad colectiva mercantil:
Según el artículo 350 del código de comercio, la sociedad colectiva mercantil se forma y prueba por
escritura pública inscrita en extracto en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la
sociedad, dentro del plazo de 60 días contados desde la fecha de la escritura social. A su vez, toda
reforma, ampliación o modificación del contrato social deberá ser reducido a escritura pública inscrita
en los términos señalados anteriormente.
Si el contrato social consta en un instrumento privado, no producirá otro efecto entre los socios que el
de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la sociedad dé principio a sus operaciones (artículo
351 del código de comercio).
Si se omiten las solemnidades que la ley establece en atención a la naturaleza del contrato social, la
sanción será la nulidad absoluta (artículo 357 del código de comercio), nulidad absoluta con efecto
relativo circunscrito a las partes, siendo además inoponible respecto de terceros. Así lo expresa el
artículo 357, al señalar que la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio
produce nulidad absoluta entre los socios, aunque respecto de terceros de buena fe con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho los socios responden solidariamente
de todas las obligaciones legalmente contraídas ya que la nulidad que opera entre los socios, resulta ser
inoponible respecto de terceros.
2) Sociedades en comanditas.
Dentro de las sociedades en comandita mercantil, se distinguen dos tipos o especies:
a) Sociedad en comandita simple,
La sociedad en comandita simple, al tenor de lo que expresa el artículo 474 del código de comercio, se
forma y prueba como la sociedad colectiva mercantil.
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iii) Declaración por escritura pública del gerente de la sociedad, por la que declara íntegramente suscrito
el capital social, y a lo menos pagado la cuarta parte de las acciones.
En la misma declaración deberá agregar una lista de los suscriptores del capital, un estado de las
entregas del capital pagado y además una escritura social.
iv) Respecto de los aportes que no consistan en dinero, la asamblea general hará verificar y estimar su
valor, debiendo aprobar dichos valores en una reunión posterior. Si no se cumple con ello, la sociedad
no quedará definitivamente constituida (artículo 496 del código de comercio).
v) Si se estipularen a favor de alguno de los socios ventajas particulares (al hablar de ventajas
particulares, nos referimos a acciones preferentes), existe la misma obligación de verificación y
valorización, aprobada por la mayoría compuesta por la cuarta parte de los accionistas que representen
a su vez la cuarta parte del capital social, en una reunión ulterior (artículo 496 inciso 2º)10. La misma
sanción de no quedar definitivamente constituida la sociedad se establece si no se cumple con éstos
requisitos.
4) Sociedad Anónima
Conforme el artículo 3 de la ley 18.046, la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública,
inscrita en extracto autorizado por el notario respectivo y publicada por una sola vez en el Diario Oficial, todo
dentro de los 60 días contados desde la fecha de la escritura social.
La omisión de la escritura social, o la omisión o inoportuna inscripción o publicación, trae aparejada la
inexistencia jurídica de la sociedad (artículo 6 inciso 1º ley 18.046).
A su vez, la omisión de las menciones esenciales de la escritura social o del extracto, al igual que cualquier
disconformidad que exista entre la escritura y la inscripción o publicación de su respectivo extracto, produce la
nulidad absoluta del pacto social (artículo 6 inciso 2º).
En todos los casos de inexistencia y nulidad en la constitución de la sociedad, los otorgantes del pacto respectivo
responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de aquélla
(artículo 6 inciso final).
En las sociedades anónimas, una de las menciones de la escritura social y del extracto (artículos 4 Nº1 y 5 Nº1 ley
18.046), está constituida por el señalamiento de la profesión de los accionistas que concurren al otorgamiento
del pacto social, requisito éste de la profesión que no se exige respecto de las demás sociedades, y que en caso
de omitirse, se encuentra afecta a un vicio de nulidad.
10
En la señalada mayoría no se incluirá a los socios que hicieren el aporte que no consista en dinero, o a los que se estipulen
ventajas particulares en su favor (496 inciso final del código de comercio).
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Profesor de Derecho Comercial
Se está así en presencia de un acuerdo entre comerciantes, respecto de un mismo objeto jurídico (cual es las
operaciones mercantiles en que toman interés), en virtud del cual, uno de ellos que es denominado gestor, se
reputa como único dueño del negocio. El otro, denominado copartícipe, es el capitalista cuyo objeto es aportar
fondos para que sean administrados por el gestor.
Este acuerdo de voluntades es esencialmente privado, que al no constituir una sociedad, carece de personalidad
jurídica y por consiguiente, de los atributos de esta personalidad, tales como la razón social, el patrimonio social
y un domicilio.
Atendido que la asociación no constituye una sociedad, no se encuentra sujeta a las solemnidades que la ley
exige para el resto de las sociedades, conforme lo establece el artículo 508 del Código de Comercio, al decir que
el convenio de los asociados o copartícipes determinará el objeto, la forma, el interés y las condiciones de la
participación.
Pero la ley no pudo desconocer las semejanzas que existen entre la sociedad y la participación, especialmente en
la relación de los partícipes entre sí, y señaló que, salvas las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica
de la participación, produce entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que confieren e imponen a
los socios entre sí las sociedades mercantiles según el artículo 511 del Código de Comercio.
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Sociedad Colectiva
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La Sociedad Colectiva posee la característica de ser de esos contratos que se encuentran regulados doblemente,
en el Código Civil y el Código de Comercio. El principio rector en esta materia para determinar la inexistencia de
antinomias se encuentra contenido en la disposición del artículo 2 del Código de Comercio, que hace a las
normas del Código Civil supletorias de las disposiciones comerciales contenidas en el título VII del libro II artículo
384 y siguientes.
El Código de Comercio se refiere a la Sociedad Colectiva de la siguiente forma:
Párrafo 1º: Se refiere a constitución de la sociedad, que el código denomina formación y prueba de la
Sociedad Colectiva.
Párrafo 2º: De la razón o firma social en la Sociedad Colectiva.
Párrafo 3º: El capital, que lo denomina fondo social y de la división de las ganancias en la Sociedad
Colectiva.
Párrafo 4º: Administración de la Sociedad Colectiva.
Párrafo 5º: Administración de la Sociedad Colectiva.
Párrafo 6º: Disolución y liquidación de la Sociedad Colectiva.
Párrafo 7º: Prescripción de las acciones procedentes de la Sociedad Colectiva.
Es a esta regulación mercantil que se aplica supletoriamente las reglas del Código Civil.
La diferencia entre la sociedad colectiva civil y la mercantil en cuanto a su constitución, radica en que el contrato
de sociedad pasó a ser solemne, ello es porque conforme lo que señala el artículo 350 del Código de Comercio, la
sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 345.
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El artículo 349 del Código de Comercio establece al capacidad necesaria para formar la sociedad colectiva
mercantil, señalando la regla general, y la situación especial del menor adulto y la mujer casada que no esté
separada de bienes, los cuales requerirán autorización judicial y del marido, en su caso.
Así lo señala el artículo 349 al expresar que por regla general, puede celebrar el contrato de sociedad toda
persona que tenga capacidad para obligarse, capacidad que según el artículo 1446 del Código Civil, le pertenece
a todas las personas, salvo a las que la ley declare incapaces como lo hace en el artículo 1447.
Señala por su parte en el inciso 2º del artículo 349 que el menor adulto necesita autorización especial, conferida
por al justicia ordinaria, para celebrar el contrato de sociedad. La razón de ello son las importantes consecuencias
que pudieran derivarse del ser socio colectivo mercantil especialmente en cuanto a la responsabilidad, al hacerlo
solidariamente responsable por las deudas sociales.
Por consiguiente, si uno de los socios es menor adulto, la ley dispone que necesita autorización judicial para
celebrar el contrato de sociedad colectiva mercantil, sin distinguir para este caso si el menor tiene o no peculio
profesional, al no hacerlo la ley en este artículo 349 del Código de Comercio. Además, porque la incapacidad se
encuentra establecida como protección al incapaz.
Respecto de la mujer casada y no separada totalmente de bienes, la autorización judicial provendría del
marido11.
Conforme al tenor literal, la norma referida le impone a la mujer casada bajo sociedad conyugal -aunque tenga
patrimonio reservado por su industria, profesión u oficio separado del marido- la necesidad jurídica de obtener la
autorización de éste, al no encontrarse totalmente separada de bienes, ya que la norma mercantil al no tratar
este caso especial se aplica la regla general exigiendo la autorización como una medida de protección a favor de
la mujer. En consecuencia, la incapacidad se establece como una medida de protección a la mujer, toda vez que
la administración de sus bienes propios y los de la mujer, se radica en el marido.
Sin embargo, conforme lo señala el artículo 2º de la Ley 18.802, a contar de la fecha de vigencia de esta ley, la
mujer que fue incapaz por estar casada en sociedad conyugal, dejará de serlo para todos los efectos del Código
Civil y demás códigos y leyes especiales y responderá de sus actos con los bienes que administre de acuerdo con
los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Ello implica -según parte de la doctrina- conforme al tenor literal de
la norma legal, que cualquier incapacidad establecida por alguna disposición legal contenida en el Código Civil o
demás leyes especiales, en razón del régimen matrimonial que se adopte, a contar de la fecha de la ley 18.802,
dejará de estar vigente y primaría como principio general, la capacidad de la mujer.
Así resulta, conforme una interpretación armónica, que el requisito de la autorización del marido respecto de la
mujer que no esté separada de bienes para formar una sociedad colectiva, se encontraría derogado tácita.
Sin perjuicio, la cátedra sostiene que la capacidad de la mujer casada, no la faculta para formar una sociedad y
menos aportar bienes, ya que requiere autorización del marido, en razón que sigue siendo jefe de la sociedad
conyugal.
11
Conforme el Código Civil, el régimen patrimonial del matrimonio puede ser de tres tipos:
a) Sociedad conyugal;
b) Separación de bienes;
c) Participación en los gananciales. Respecto del divorcio perpetuo, constituye una causal de separación total de bienes.
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Conforme lo señala el artículo 350 del Código de Comercio, la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura
pública, inscrita en extracto en el registro de comercio dentro de los 60 días contados de la fecha de constitución
de la sociedad.
Aparecen de esta manera, la escritura pública y la inscripción como los requisitos para la constitución de la
sociedad. Al estudio de estos requisitos dedicaremos las siguientes páginas.
a. Escritura Pública
El contrato de sociedad colectiva, conforme al 350, deberá constar en escritura pública, cuyo concepto define la
ley en el artículo 1669 del Código Civil, como el instrumento público otorgado ante escribano e incorporado en
un protocolo o registro público.
Conforme al principio contenido en el artículo 1701 del Código Civil, la falta de instrumento público no podrá
suplirse en aquellos actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, teniéndose por no ejecutados o
celebrados aunque se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo. Este principio se ve
alterado por lo dispuesto en el artículo 351 del Código de Comercio, al expresar que el contrato de sociedad que
consta en instrumento privado, produce efectos entre los socios, cual es el de obligarlos a otorgar la escritura
pública en que conste dicho contrato de sociedad, siempre y cuando la sociedad NO haya principiado sus
operaciones.
Porque cuando la supuesta sociedad – que pasa a denominarse sociedad de hecho – ha iniciado sus operaciones,
la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio, produce la nulidad absoluta entre
los socios, y los hace solidariamente responsables respecto de los terceros con quienes hubieren contratado a
nombre y en interés de la sociedad de hecho.
6ºLa parte de los beneficios o pérdidas que se asignen a cada socio capitalista o industrial:
Al analizar la sociedad como un contrato, señalamos que un elemento esencial, junto con la estipulación
de un aporte y el ánimo societario, estaba constituido por la participación en los beneficios. Ello porque
la sociedad no se forma para generar pérdidas, que si de hecho se producen, resulta una contingencia,
mas no una situación esencial a la sociedad.
Respecto de la proporción en que se va a participar en las ganancias y pérdidas, la ley ha suplido la
voluntad de las partes, estableciendo normas en el evento que los socios no hayan estipulado nada.
Así el artículo 382 del Código de Comercio señala que parte de los beneficios o pérdidas se le asignan al
socio capitalista, esto es, el que aporta dinero, en oposición al socio industrial que es aquel que aporta
su trabajo personal y que se encuentra regulado por el artículo 383 de ese mismo cuerpo legal.
El artículo 382 señala que los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas de la
manera estipulada, y que a falta de ésta las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes.
Respecto del socio industrial en cuanto a las ganancias y pérdidas se estará a lo que se hubiere
estipulado en el contrato, y a falta de ésta el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la
que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.
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Esta disposición, como lo hemos planteado anteriormente, presenta dos contrasentidos. El primero
pues hace al socio industrial participar en la misma proporción que lo hace el capitalista que ha
efectuado el aporte más módico, aunque sea él quien en realidad aporte la inventiva y creatividad; el
segundo pues señala que no soportará pérdida alguna, pero lo que en realidad ocurre es que pierde su
trabajo.
8ºLa cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares
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Esta norma no resulta esencial, en razón de la existencia de una relación meramente creditoria con la
sociedad.
10ºSi las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución
de arbitradores y en el primer caso, la forma en que debe hacerse el nombramiento
Esta cláusula no es esencial, toda vez que el artículo 415 del Código de Comercio señala una regla
supletoria, al expresar que si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el
Nº10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la
sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso.
Respecto de la 10º mención que deberá contener la escritura social, ella habla de si han de someterse o
no a la resolución de árbitros arbitradores, que son aquellos que han de tramitar el asunto sometido a
su conocimiento, conforme el procedimiento que las partes le señalen, y a falta de ésta designación, las
normas básicas del debido proceso, fallando el asunto conforme a la equidad, sin someterse al sistema
de la prueba legal o tasada para ello. Sin embargo, caber cierto sigilo en esto, especialmente en cuanto a
la designación de la persona que ha de fallar conforme a sus propias creencias, no siendo inclusive
susceptible del recurso de apelación a menos de establecer un tribunal de segunda instancia. Cabe
decir, un asunto de real trascendencia jurídica, como podría ser el de los problemas relativos a la
administración de la sociedad colectiva, o de las de responsabilidad limitada al aplicarse esta regulación,
que resulta ser netamente de derecho, estaría siendo decidido conforme las normas que el arbitrador
decida, no estando obligado a hacer su análisis en el derecho.
El plazo para efectuar la inscripción es de 60 días contados desde la fecha de escritura social.
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¿Qué ocurre en el evento que se omitan las solemnidades como la escritura social o la inscripción en el registro
de comercio, o en caso de cumplimiento tardío de dicha solemnidades? En términos generales, ¿Qué ocurre con
el incumplimiento de las solemnidades legales?
La ley en el artículo 355 A, del Código de Comercio, en relación al artículo 356 del mismo cuerpo legal, señala que
en dichos casos de omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio, produce la
NULIDAD ABSOLUTA entre los socios, nulidad que en conformidad a las reglas generales expresadas en los
artículos 1682 y 1683 del Código Civil, no puede sanearse por el transcurso del tiempo, ni ratificarse por las
partes.
Para efectos de análisis los efectos de la nulidad los vamos a estudiar desde un triple punto de vista, a saber:
1.- Efectos de la nulidad respecto de los socios entre sí;
Entre los socios como consecuencia de la nulidad se forma un cuasicontrato de comunidad, 2304cc.
2.- Efectos de la nulidad respecto de los terceros entre sí;
Hay al respecto que distinguir entre tres clases de terceros:
Los terceros acreedores sociales;
Los terceros acreedores personales de los socios; y
Los terceros deudores de la sociedad o deudores sociales.
Respecto de los deudores sociales, esto es aquellos respecto de los cuales la sociedad es titular de un
crédito, al tenor del artículo 359 del Código de Comercio, no pueden sustraerse del cumplimiento de sus
obligaciones, como consecuencia de la declaración de nulidad.
A su vez, entre los acreedores sociales y los acreedores personales de los socios, existen intereses
contrapuestos, pues mientras a unos (acreedores sociales) le interesa la validez de la sociedad, para
efecto de que puedan concurrir con sus créditos a su pago, aplicando el patrimonio de la sociedad, toda
vez que se incrementará el patrimonio de los socios con los bienes que conforman la masa de bienes
comunes de la comunidad que se forma producto de la nulidad.
Antes el artículo 362 del Código de Comercio, otorgaba un derecho a los acreedores personales de los
socios en contra de los acreedores sociales, para perseguir los bienes aportados a la sociedad que
adolecía de nulidad, pero hoy esa norma se encuentra derogada por la ley 19.499.
3.- Efectos de la nulidad entre los socios y terceros.
Entre los socios y terceros se establece que, no obstante la nulidad del contrato social, los socios
responderán ilimitada y solidariamente (art. 1551 cc.) a los terceros con quienes hubiere contratado en
nombre e interés de la sociedad de hecho. Así lo señalan expresamente el artículo 356 inciso 3º del
Código de Comercio y 357 inciso 2º del mismo cuerpo legal.
La ley le concede así al acreedor social un nuevo patrimonio sobre el cual hacer efectivo sus créditos,
distinto al patrimonio social, cual es el patrimonio individual de los socios (solidaridad).
Si bien la falta de las solemnidades legales entraña la nulidad absoluta entre los socios, pero respecto de
los terceros la nulidad de la sociedad les es inoponible. Los socios colectivos no podrán alegar la nulidad
de la sociedad para excusarse de cumplir las obligaciones de la sociedad respecto de terceros (356 inciso
3º del Código de Comercio).
El efecto de la nulidad en materia de sociedad resulta ser absoluto entre las partes, pero respecto de los
terceros interesados resulta ser inoponible. Por dicha circunstancia, se habla del efecto relativo de la
nulidad de la sociedad colectiva mercantil.
El mismo artículo 356 inciso 3º del Código de Comercio, señala una excepción a la admisibilidad de la prueba
testimonial en materia mercantil, toda vez que conforme el artículo 356 inciso 3º del Código de Comercio, será
admisible la prueba de testigos en materia comercial, cualquiera sea la cuantía de la obligación, salvo que la ley
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exija un instrumento como solemnidad (1701 cc), caso en el cual se probará por dicho instrumento. Tal sería el
caso de la sociedad, toda vez que es solemne. Pero a pesar de ello, los terceros interesados en existencia de la
sociedad, podrán acreditar dicha existencia por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el código, sin
requerir única y exclusivamente la solemnidad y por último la prueba será apreciada según las reglas de la sana
crítica.
En las últimas clases, hemos estudiado los requisitos de constitución de las sociedades colectivas mercantiles de
los cuales, se desprende que pueden distinguirse según sean de forma o de fondo:
Fondo: Son aquellas que contienen la escritura pública de constitución según sean esenciales o de la
naturaleza de la sociedad en consideración a la importancia que revisten y las normas supletorias del
colector.
Forma: Aquellos que consisten en la exigencia establecida por el artículo 352 del Código de Comercio,
de una escritura pública y además del cumplimiento de su inscripción en la forma y el plazo
determinado.
A continuación procederemos a analizar la Ley Nº 19.499, publicada en el Diario Oficial el 11 de Abril de 1997,
la cual establece normas sobre el saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y modifica el Código de
Comercio y otros cuerpos legales.
Esta ley consta de 14 artículos.
Los 10 primeros tratan sobre el saneamiento de las sociedades.
Y los 4 artículos restantes, modifican los artículos 355 al 361 y la ley 18.046.
1) Ámbito de Vigencia
¿Qué sociedades? De conformidad al artículo primero las disposiciones de esta ley se aplican a las sociedades
colectivas mercantiles, a las de responsabilidad limitada, a las en comanditas simples a las en comanditas por
acciones y a las sociedades anónimas.
¿Qué aspectos? La nulidad derivada de vicios formales que afecte la constitución o modificación de una
sociedad, puede ser saneada del modo que establece la ley.
La Razón Social
La razón social de la sociedad está regida en el párrafo 2º del título VII del libro II del Código de Comercio,
artículo 365 y siguientes.
La razón social jurídicamente es el nombre o denominación jurídica como persona jurídica que es. Es un
distintivo que le permite ejercer derechos y obligaciones respectivamente en la vida del derecho.
Por eso el artículo 352 del Código de Comercio, a propósito de la escritura social, dice en su Nº 2, que ha de
expresar la razón o firma social.
Ella se encuentra constituida por el nombre de todos o algunos de los socios, más las palabras y compañía.
Así, según la cátedra, el que se incluya la razón social en el pacto social, es un elemento de la esencia. Ello en
contraposición de la posición que señala que constituye un elemento no esencial, toda vez que el código civil al
definir la sociedad ni siquiera consideró como elemento de ésta a la razón social (en circunstancia que el Código
Civil francés al definir la sociedad, lo hace tomando en cuenta a la razón social), pudiendo por consiguiente faltar,
y ello no acarrearía la nulidad del contrato.
Pero si la razón social es el nombre de la sociedad como sujeto de derecho, e individualizada a la persona jurídica
y le permite contratar con terceros, indudablemente no puede faltar.
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será suprimido de la firma social. Pero si no le suprime de ella, se le aplicaría el artículo 368 del Código de
Comercio que lo hace quedar responsable a favor de las personas que hubieren contratado con la sociedad al
socio que se retira y que, como tercero, tolera con conocimiento la inserción de su nombre en la razón social, y
más aun cuando la autoriza.
¿Qué significa tolerar, o más bien, cuando una persona jurídicamente se entiende que tolera que su nombre se
incluya en la razón de una sociedad?
En estricto rigor, nuestro código no precisa que la persona consienta, sino que significa que con conocimiento de
una situación la deje pasar por alto, aunque no la consienta expresa o abiertamente. Así, el que ignora que su
nombre se ha incluido en la razón social de una sociedad extraña, no le afecta este artículo 368.
¿Qué tipo de responsabilidad asume el que tolera la inserción de su nombre en la razón social de la sociedad
extraña, es solidaria e ilimitada?
Si analizamos la falsa apariencia que genera en los acreedores sociales la inserción del nombre de un extraño en
la razón social, de manera tal que existiría otro patrimonio que respondería de las deudas sociales, la conclusión
debiese ser que responde de las deudas sociales de manera solidaria. Además, conforme el artículo 22 del
Código Civil el contexto de la ley servirá para interpretar sus partes, de manera que exista entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía, analizando la regulación de la sociedad en comandita hace responsable de la
misma manera que al socio gestor, que lo hace responsable de la misma manera que al socio gestor, que lo hace
solidariamente, al socio comanditario que tolera la inserción de su nombre en la razón social.
Sin embargo, como el artículo 1511 inciso 3º del Código Civil lo señala, la solidaridad legal ha de requerir de
texto expreso que la declare, y al no existir tal en este caso, pues sólo se habla en el artículo 368 de quedar
responsable, mas no de quedar responsable, mas no de qué tipo de responsabilidad, forzoso resulta concluir que
no responde solidariamente de las deudas sociales, y sólo se encuentra responsable de los perjuicios que de la
inclusión de su nombre se generen. Además la ley sólo dice que quedará responsable a favor de las personas que
hubieren contratado con ella. Así, en ese caso la responsabilidad se limitará a los perjuicios que el tercero
hubiese causado como consecuencia de la inserción de su nombre en la razón social. Dichos perjuicios serán
regulados como regla general en el Código Civil. Por último, al no tener el tercero entraño el carácter de socio, no
podría aplicársele la responsabilidad solidaria que expresa el artículo 370 del Código de Comercio.
En cuanto a la responsabilidad del tercero que autoriza la inserción de su nombre en la razón social de una
sociedad extraña, ¿puede al momento de dar esa autorización limitar su responsabilidad, o ha de responder de
todos los perjuicios causados?
Por lo pronto, se trata en este caso de una responsabilidad legal, responsabilidad que el código establece en
atención a la apariencia que crea en el tercero contratante la inserción de un nombre ajeno en la razón social.
Por consiguiente, si éste tercero desconoce dicha circunstancia, constituiría un despropósito limitar su derecho a
indemnización de perjuicios al monto que los socios y el tercero que autoriza la inserción del nombre hubiesen
pactado. Más aún cuando jurídicamente le sería inoponible por falta de concurrencia.
¿Qué ocurre en el caso de disolución de la sociedad si se incluye en la razón social el nombre de un tercero?
Si la sociedad se disuelve, hay que cuidar de no caer en la infracción del artículo 367 del Código de Comercio,
esto es, si luego de disuelta la sociedad se hace uso de la razón social, ello constituye un delito de falsedad, y la
inclusión en aquella del nombre de una persona extraña, constituye una estafa, que se castigará conforme las
normas del Código Penal.
Existen ciertas precisiones que hacer respecto de esta norma, pues no por el sólo hecho de que se disuelva la
sociedad, desaparece su personalidad jurídica. Así como los causantes “sobreviven” a través de sus herederos,
las sociedades disueltas “superviven” para cumplir con sus obligaciones. Por eso se habla de sociedades en
liquidación y no se habla de un cuasicontrato de sociedad.
A un liquidador, si bien es cierto que la ley le encarga determinar el activo, determinar el pasivo, realizar los
bienes y con su producto pagar las deudas sociales, restituyendo el remanente a los socios, no es menos cierto
que nada puede ser tan exacto o mecánico, que de un día para otro pueda paralizarse la vida de la sociedad,
pues ella tiene negocios en marcha, operaciones pendientes, contratos por cumplir y derechos por exigir.
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Por ello para efectos de evitar las consecuencias de la aplicación del artículo 367 del Código de Comercio, resulta
necesario agregarle a la razón social de la sociedad disuelta las palabras “en liquidación”.
Previo a responder estas interrogantes, resulta fundamental determinar qué se entiende por usar o hacer uso de
la razón social.
Nuestra jurisprudencia, fundada en el artículo 352 Nº3 del Código de Comercio, ha distinguido como elementos
independientes o separados a la administración del uso de la razón social.
Esta norma dice que la escritura social debe expresar los socios encargados de la administración y de la razón
social.
Aparecen así dos alcances en esta norma:
1. La Gestión Interna es aquella que se agota en el interior de la sociedad, comprendiendo la vida
propiamente doméstica de ésta. Es decir, dice relación con los actos que no se proyectan al exterior.
Por ejemplo, el que uno de los socios proponga un negocio y los otros se opongan a éste. Se debe
producir una deliberación entre los socios, siendo el concurso de dichos socios quienes deciden si
efectúan o no el negocio propuesto.
Esto es de lo que nos habla el código de comercio en los artículos 388, 389, 390, 391. A su vez, en el
artículo 487 del Código de Comercio encontramos un reflejo del significado de la gestión interna,
cuando a propósito de la sociedad en comandita simple, señala que no son actos de administración por
parte de los socios comandatarios, Nº 3, el consejo, examen, inspección, vigilancia y demás actos
interiores que ocurran entre los socios, siempre que no traben la libre y espontánea acción de los
gestores.
2. La Gestión Externa surge a la vida desde que existe una relación de la sociedad con las demás personas,
con quienes ella deberá ejecutar los actos y celebrar los contratos tendientes al cumplimiento del objeto
social.
Esta gestión externa significa que la sociedad ha de emerger al campo de la realización de los negocios
con terceros para poder cumplir con el fin que llevó a los socios a la celebración del contrato.
Esta gestión externa aparece debidamente regulada por el legislador en los artículos 370 a 374 del
Código de Comercio.
La facultad de administrar, supone por ende el derecho de actuar por la sociedad no sólo en la fase
interna, sino también en la externa. Así, la administración es el género y el uso de la razón social es la
especie.
¿Puede una persona nombrársele administrador y privársele del uso de la razón social?
En rigor jurídico es posible, pero ello sería confiarle al administrador de un empeño o mandato
insustantivo. Porque como lo que le interesa a la sociedad es actuar en la vida del derecho a través de
un representante, y justamente dicho representante no puede actuar en dicha fase externa, el encargo
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resulta inconsistente. Serían estas labores de un dependiente (al actuar solamente como colaborador
de los mandantes “socios” de la sociedad y bajo su dirección inmediata).
Para evitar todo lo anterior es que el artículo 393 del Código de Comercio, señala que la facultad de
administrar trae consigo el derecho de usar la firma social.
En la práctica conviene redactar la cláusula de administración, señalando expresamente que el uso de la
razón social y la administración corresponden con las facultades siguientes (……) a los señores (……), los
cuales deberán actuar conjunta o separadamente.
¿Quiénes pueden usar la razón social? ¿Quiénes pueden tomar el título de la sociedad para contratar con
terceros? ¿Quiénes tienen personería para obligar a la sociedad?
El artículo 371 del Código de Comercio nos da una regla, señalando que solo pueden usar la razón social el o los
socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura social, y en defecto de una delegación expresa,
todos los socios podrán usar de ésta.
Esta norma tiene como fundamento el artículo 2031 del Código Civil, pues esta norma definió a la sociedad
colectiva en función de la administración, al decir que esta sociedad es aquella en que todos los socios
administran por sí o por delegados.
La facultad de la administración le compete a todos los socios por el hecho de formar parte de una sociedad
colectiva. Este derecho inherente a la calidad de socio, puede ser ejercido personalmente o por delegado.
Así, el socio tendrá poder para usar la razón social, salvo que se le haya excluido mediante un pacto expreso
establecido en la escritura social.
Un tercero, en cambio, no tiene poder para usar la razón social, salvo que se le haya expresamente conferido.
De acuerdo con esto, un socio actúa cuando usa la razón social, declarando que lo hace “por la sociedad”.
Un tercero actúa cuando se le haya conferido el uso de la razón social, declarando que lo hace “por poder de la
sociedad”.
Esto se trata en el artículo 372 del Código de Comercio, al señalar que el uso de la razón social puede ser
conferido a una persona extraña a la sociedad, debiendo en dicho caso el delegatario indicar en los documentos
que firma, que lo hace por poder, so pena de pagar los efectos de comercio que hubiere puesto en circulación,
toda vez que la omisión de la antefirma induzca a los terceros que los hubieren aceptado en error acerca de su
cualidad. Por consiguiente, del punto de vista de la fase externa de la administración, si el delegatario no firma
por poder de la sociedad, se obliga personalmente aunque exista un provecho para la sociedad con dichas
obligaciones contraídas.
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La situación es distinta en las sociedades colectivas civiles, pues conforme al artículo 2095 del Código Civil, si la
sociedad es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su
interés social, y la cuota del insolvente gravará a los otros.
En consecuencia, la solidaridad existe en las sociedades colectivas mercantiles por ley, y los socios no pueden
derogarla, como lo señala a su vez el artículo 370 inciso 2º del Código de Comercio, ello en razón del objeto ilícito
que entrañaría una nulidad de dicho pacto.
Si un socio paga toda la deuda social, los socios han de responder solidariamente de las obligaciones sociales,
subrogándose el socio que pagó en los derechos del tercero acreedor para repetir por el exceso en contra de los
otros socios, aplicando el artículo 1522 del Código Civil en relación con el 1610 Nº 3, al operar la subrogación
personal por el solo ministerio de la ley respecto de aquel que se ha obligado a pagar una deuda de la cual
responde como deudor solidario o subsidiario.
Este tercero acreedor, ¿debe dirigirse primero contra la sociedad y luego contra los socios, o puede hacerlo
indistintamente? Porque si la obligación es solidaria, sólo hay una prestación y pluralidad de deudores, pudiendo
dirigirse según el 1511 y siguientes del Código Civil contra todos o cualquiera de ellos a su arbitrio por el total.
Frente a esta facultad del tercero en relación con la responsabilidad solidaria de los socios que forman parte de
una sociedad colectiva mercantil, al tenor del artículo 370 existen dos tesis:
1.- La primera dice que el acreedor de la sociedad puede dirigirse indistintamente contra la sociedad y contra los
socios, porque el artículo 370 no lo limita, caso en el cual, de limitarlo, estaría consagrando la solidaridad entre
los socios, además que según el artículo 23 del Código Civil, lo favorable u odioso de una disposición legal no
habrá de tomarse en cuenta para ampliar o restringir su significado.
2.- La cátedra sostiene la posición contraria, es decir, el acreedor debe primero dirigirse contra la sociedad y
subsidiariamente contra los socios, pues el artículo 370 del Código de Comercio no hace extensivo esta
solidaridad a la sociedad, sino que sólo respecto de los socios, como es el tenor expreso de la disposición.
Además porque el artículo 22 del Código Civil señala que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de
cada una de sus partes, de manera que exista entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. En dicho
contexto se encuentra la disposición del artículo 2053 inciso 2º del Código Civil que señala que la sociedad
constituye una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
La solidaridad no existe sino entre los socios, porque la ley no ha declarado expresamente que la solidaridad sea
con la sociedad. Tanto más cuanto que la sociedad es una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados.
Sin embargo, el artículo 51 de la ley 18.175, ley de quiebras, aporta un argumento en contra de la tesis de la
cátedra, toda vez que la quiebra de la sociedad en que los socios responden solidariamente, trae aparejada la
quiebra de los socios que la componen, haciendo abstracción de la personalidad jurídica de la sociedad, distinta
de la de cada uno de los socios.
¿Cuándo hay lugar a la responsabilidad de la sociedad y consecuencialmente de los socios que la comprenden?
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El artículo 370 del Código de Comercio dice que los socios colectivos indicados en la escritura social, son
responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo razón social, no pudiendo por
pacto derogar la solidaridad.
Del examen de la norma, se puede colegir que para la aplicación de ella es menester el concurso de los siguientes
requisitos:
1ºQue se tenga poder para usar la razón social, es decir, que se tenga personería para obligar a la
sociedad;
2ºQue se contrate con terceros a nombre de la sociedad; y
3ºQue el negocio le concierna a la sociedad.
Un tercero actúa cuando se le haya conferido el uso de la razón social, declarando que lo hace “por poder de la
sociedad”.
3ºQue el negocio que la sociedad ha llevado a cabo, a través de quien ha actuado por ella, concierna
efectivamente a la sociedad.
Artículo. 374 Código de Comercio.- “La sociedad no es responsable de los documentos suscritos con la razón
social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero los aceptare con
conocimiento de esta circunstancia.”
Artículo 404 Nº 2 del Código de Comercio.- “Se prohibe a los socios en particular: (…) Nº 2 aplicar los fondos
comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social.
El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo las pérdidas
del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños
que ésta sufriere.
Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios.”
Conforme a la primera (374 c.com), la sociedad no sería responsable de los documentos suscritos con la razón
social, siempre y cuando se cumpla con dos requisitos:
Que las obligaciones que hubieren causado dichos documentos suscritos con la razón social no le conciernan a la
sociedad, y
Que el tercero con quien contrate los aceptare con conocimiento de las circunstancias que no le conciernen a la
sociedad.
Entonces, conforme lo expuesto y al ejemplo, la ley protege al tercero de buena fe, que fue inducido a engaño
por un socio. El tercero, en este caso el Banco, puede cobrar el crédito a la sociedad, sin necesidad de probar
que no tuvo conocimiento de la maniobra del socio, porque conforme el artículo 706 inciso 2º del Código Civil, la
buena fe se presume. Es la sociedad la que debe probar que dicho tercero tuvo conocimiento que no le
concernía el negocio de que se trata.
La ley también protege a los socios pues el artículo 404 Nº 2, prohíbe a los socios en particular, aplicar los fondos
comunes a sus negocios particulares y usar en estos de la firma social. Las sanciones que establece esta norma
son que las ganancias pasan a la sociedad y las pérdidas son de cargo de él; con indemnización de perjuicios, más
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la restitución de los fondos distraídos y la indemnización de daños que la sociedad sufra, sin perjuicio de poder
excluir de la sociedad los demás consorcios al contraventor.
En consecuencia, la sociedad responde frente al banco, y si ésta no alcanza a pagar con sus fondos, los socios
responden. Pero ello en relación a la obligación a la deuda.
Porque en relación a la contribución a la deuda, la sociedad repite contra el socio, haciéndolo a él cargar con las
pérdidas, y haciéndolo pasar las ganancias a la sociedad, con indemnización de perjuicios; y con el derecho de los
socios de excluir al socio del seno de la sociedad.
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El Capital social
Código de Comercio (Párrafo 3º, Titulo VII, Libro II, artículos 375-383)
(Párrafo 3º del Fondo Social y de la división de las ganancias y pérdidas en la sociedad colectiva)
El artículo 375 del Código de Comercio, establece que el fondo social se compone de los aportes que
cada uno de los socios entrega o promete entregar a la sociedad.
Artículo 375 c.com.- “El fondo social se compone de los aportes que cada uno de los socios entrega o
promete entregar a la sociedad.”
El Artículo 376 del Código de Comercio. Dice que cosas pueden ser objeto de aporte. Señala que pueden
ser: el dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las mercedes (que se refieren a las concesiones del
código de aguas), los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria y en general toda
cosa comerciable.
Artículo 376 c.com.- “Pueden ser objeto de aporte en dinero, los créditos, los muebles e inmuebles, las
mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera industria y en general, toda cosa
comerciable capaz de prestar alguna utilidad.”
En consecuencia se puede constituir los aportes que son dineros y bienes, con tal que sean apreciables en dinero.
La apreciación en dinero la hacen los propios socios.
Se puede aportar un título de crédito, como un cheque, que tiene valor efectivo, o también aportar créditos a
plazo, como son el pagaré o la letra de cambio que tienen un vencimiento aun determinado plazo; también
puedo aportar otros tipos de créditos.
Por ejemplo se pueden aportar de la siguiente forma en la escritura social: “Un capital, de ($), el cual se paga el
(…)% al contado y el resto dentro de un plazo determinado, de tres años”, por ejemplo.
La ley permite que puedan los socios efectuar el aporte a plazo, es decir, a medida que las necesidades sociales lo
requieran, dentro de un plazo máximo que fijen, como en el ejemplo hasta tres años.
Cuando señalamos el aportar un título de crédito, éste puede constituirse con el objeto de garantizar a la
sociedad y al socio el aporte a que se ha obligado a efectuar. Ella es una garantía que tiene la sociedad de que se
va a efectuar el aporte.
Si la letra de cambio tiene un vencimiento anterior a dichos tres años, no corresponde darla en pago dicha letra,
pues tan solo bastaría esperar el vencimiento de ella, por que como ya comprometió el socio a efectuar el
aporte, éste se cumpliría con el vencimiento y pago de la letra.
Desde el momento en que hay una obligación de parte del socio, obviamente en la sociedad y el otro socio
tienen una acción en contra del socio que no ha dado cumplimiento a su obligación de aporte.
Pero no necesariamente tengo que aportar a la sociedad, porque si le aporto a ella, ésta sólo puede pagarse con
ese documento y el riesgo lo asume la sociedad y no el socio.
Esto es importante, porque el riesgo, en el caso de un aporte en dominio, lo asume la sociedad, por que si no se
paga el documento en la fecha de vencimiento la sociedad debe disminuir el capital como consecuencia del no
pago.
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El aporte en propiedad o el aporte en usufructo está regulado en los Artículos 2082 y siguientes del Código Civil.
El aporte en propiedad constituye un título traslaticio de dominio, mientras que el aporte en usufructo
constituye un título de mera tenencia.
En el aporte en propiedad la sociedad queda liberada de la obligación de restituir en especie, y los riesgos de
dicha cosa pertenecen a la sociedad.
El aportante sólo podrá exigir la restitución del valor del bien aportado en propiedad, una vez liquidada la
sociedad. Antes, mientras no hay liquidación no puede pedir la restitución del valor de la cosa aportada en
propiedad. A contrario sensu la sociedad se encuentra obligada a restituir en especie la cosa fructuaria, y los
riesgos de la cosa son de cargo del nudo propietario. El aportante puede exigir la restitución de la cosa dada en
usufructo también a la época de la liquidación de la sociedad.
Estas son las reglas generales, con excepción de determinado tipo de usufructo en donde no hay que restituir en
especie, el denominado cuasiusufructo.
La oportunidad y forma para entregar el aporte se encuentra señalada en los artículos 378 y 379 del Código de
Comercio.
El artículo 378 señala que los socios deberán entregar sus aportes en la época y forma estipuladas en el contrato,
y a falta de estipulación, se deberá hacer en el domicilio social luego que la escritura social esté firmada.
En el evento de retardo de la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza el artículo 379
a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes
para compelerle al cumplimiento de su obligación, respondiendo en uno y otro caso de los daños y perjuicios que
ocasione a la sociedad.
La ley dice que es inembargable el aporte, en consecuencia según algunos, son inembargables los derechos
sociales que tenga el socio en la sociedad de que se trata, aplicando la tesis que del momento que se embargan
los derechos sociales se embargaría el capital de la sociedad, por el crédito que le correspondería al socio
respecto del capital social, crédito que formaría parte de sus derechos sociales. Dicha relación, como ya hemos
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expuesto anteriormente, más que constituir una relación crediticia, constituye una relación creditoria, que sólo
luego de la liquidación de la sociedad se transformará en un crédito para el socio sobre el remanente del capital
social que luego del pago de las deudas sociales pudiere existir.
Pero nada le impide al acreedor personal embargar los frutos sociales.
El artículo 180 del Código de Comercio, plantea que los acreedores personales de los socios no podrán embargar
durante la sociedad el aporte que este hubiese introducido, pero les será permitido solicitar la retención de la
parte de interés que en ella tuviere para percibir al momento de la división social.
Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales, pero tendrán derecho para
percibir la parte que corresponda a su deuda en el remanente de la masa concursada.
Artículo 380 del Código de Comercio.- “Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la
sociedad el aporte que éste hubiere introducido; pero les serán permitido solicitar la retención de la parte de
interés que en ella tuviere para percibir al tiempo de la división social.
Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; pero tendrán derecho para
perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa concursada.”
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El artículo 385 del Código de Comercio, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2061 inciso 2º del Código
Civil, establece que la administración de la sociedad colectiva corresponde de derecho a todos y cada uno de los
socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por delegados, sean estos socios o extraños.
En consecuencia, no es esencial a la sociedad el que conste la cláusula relativa a la administración y el uso de la
razón social. Ello, pues en el evento que nada se estipule, rigen las disposiciones de los artículos 385 y siguientes
de este código de comercio.
Consecuencia de la disposición antes citada, la administración de la sociedad colectiva mercantil recae sobre
todos los socios, y puede ser ejercida por ellos mismos, de manera directa, o indirectamente mediante un
delegado.
La administración por los mismos socios es regulada por los artículos 386 a 391 de Código de Comercio. A su vez,
la administración por delegado es regulada por los artículos 392 a 395 del mismo cuerpo legal.
El artículo 386 del Código de Comercio da el supuesto necesario para que tenga fuerza el principio de que los
socios administren por sí mismos la sociedad, cual es el que en el contrato social no se designe la persona del
administrador. El tal caso se entiende que los socios se confieren la facultad de administrar por sí mismos.
Dicha norma establece que “cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que
los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.”
Existe en esto un mandato tácito, legal y recíproco. Es tácito, porque es en silencio de las partes, de la
designación de un administrador; legal, pues el la ley la que deduce la propia conclusión y declara de regla;
recíproco, porque se entiende conferido por cada socio a los demás.
El alcance de esta regla queda determinado en la segunda parte del artículo 386 del Código de Comercio, en el
que se declara el efecto que produce este mandato, y se entiende que cada socio puede realizar por sí mismo
actos de administración, y consecuencia de ello, cada socio puede obligar solidariamente la responsabilidad de
los demás socios.
¿Qué tipo de actos puede realizar el socio, en virtud de este mandato tácito, legal y recíproco?
La respuesta la entrega el artículo 387 del Código de Comercio, al establecer una verdadera limitación al artículo
386, pues entiende que ese administrador o gestor que actúa a nombre de la sociedad, puede realizare, en
primer lugar, todos los actos que están comprendidos en el giro ordinario de aquella. Además puede realizar
todos los actos que sean necesarios o conducentes a la consecución de4 los fines que la sociedad se propuso.
En consecuencia, incluye solo los actos de giro ordinario y los auxiliares a éste. Si quisiere actuar fuera de ellos,
requeriría un poder especial.
Ejemplo de lo anterior constituye el de una sociedad que tiene por objeto social la venta de mercadería. El
mandato tácito de los socios se refiere a la venta de mercaderías, pero también a su compra, a celebrar contratos
de dichas mercaderías, de seguro, de cuenta corriente, de trabajo del personal y de depósito.
La norma del artículo 387 del Código de Comercio, es reiteración de la regla civil contenida en el artículo 2077 del
Código Civil.
El socio administrador además, deberá abstenerse de actuar con dolo y causarle algún perjuicio a la sociedad.
Además, existen dos disposiciones relativas a ello, cuales son las de los artículos 403 del Código de Comercio y
2080 del Código Civil.
El artículo 403 señala que los administradores están obligados a llevar los libros que debe tener todo comerciante
de manera conforme a las prescripciones generales, y están además obligados a exhibirlos a cualquiera de los
socios que lo requiera.
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Por su parte, el artículo 2080 establece que el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los
períodos designados al efecto en el acto que le confiere la administración, y a falta de designación, anualmente.
La razón de ello radica en el hecho que el legislador no pudo desconocer el carácter de mandatario que tiene el
administrador, debiendo, por consiguiente, rendir cuentas a la sociedad de su gestión.
En relación con los poderes que tiene el socio administrador, cabe tener presente que el poder para vender
comprende el de recibir el precio, según lo dice el artículo 2142 del Código Civil, y el poder para vender no debe
suponer el poder para hipotecar, según el artículo 2143 del mismo cuerpo legal. Esta última norma está
excluyendo la posibilidad de pensar que el que puede lo más, puede lo menos.
A su vez, ha de considerarse la disposición del artículo 2134 del Código Civil, en cuanto que la recta ejecución del
mandato, comprende los medios para llevarlo a cabo.
A.-Derecho de Oposición:
Desde el momento que cada uno de los socios se encuentra facultado para administrar la sociedad y obligar a los
demás consocios solidariamente, es propio que cada socio restante pueda expresar su disconformidad respecto
de los actos de administración que discurra el resto.
Así aparece el denominado derecho de oposición o disenso, que conforme el artículo 338 del Código de
Comercio, es aquel que la ley le confiere a cada uno de los consocios a fin de oponerse a la consumación de los
actos y contratos de administración proyectados por otro, pudiendo ejercerse hasta que dicho acto esté
pendiente de ejecutarse y mientras no haya producido efectos.
Conforme lo anterior, el disenso puede ejercerse siempre que se trate de actos de administración y no de mera
conservación de las cosas comunes, pues esas medidas conservativas no admiten espera. A su vez, puede
ejercerse este derecho de oposición respecto de los actos de disposición que se encuentren incluidos dentro del
giro social, como parte de dicho círculo de operaciones. Así lo señala el artículo 388 del Código de Comercio y lo
explicita el 390 del mismo cuerpo legal, al expresar que “el acuerdo de la mayoría sólo obliga a la minoría cuando
recae sobre actos de simple administración o sobre disposiciones comprendidas en el círculo de las operaciones
designadas en el contrato social”.
Este derecho de oposición puede ejercerse hasta que el acto esté pendiente de ejecutarse y mientras no haya
producido efectos. Así lo establece el artículo 2081 Nº1 del Código Civil.
a su interés social, lo que es lo mismo, su participación en el capital. Este sería el único caso en las sociedades de
personas que la mayoría numérica, actuaría independientemente de la participación en el capita social.
¿Qué ocurre si el socio lleva a efecto el acto contra el parecer de esa mayoría?
La respuesta la señala el artículo 391 del Código de Comercio, en virtud del cual debemos distinguir si el tercero
con quien el socio llevó a efecto el acto o contrato, a pesar del parecer de la mayoría, se encontraba de buena o
mala fé. dicha norma establece que “si a pesar de la oposición ser verificare el acto o contrato con terceros de
buena fe, los socios quedarán obligados a cumplirlo, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizados por el socio
que lo hubiere ejecutado”.
Consecuentemente, respecto de terceros de buena fé responde la sociedad a pesar que la mayoría numérica de
los socios lo hayal calificado de inconveniente, pues el derecho de oposición constituye una deliberación interna
de la sociedad, y por tanto le es inoponible al tercero.
Pero si el tercero está de mala fé, es decir, aquel que tuvo conocimiento de la oposición, la sociedad no
responde.
No obstante responder la sociedad al encontrarse de buena fe el tercero, ésta tiene derecho a ser indemnizada
por el socio que lo hubiere ejecutado.
¿Cómo sabemos si estamos en presencia de terceros de buena o mala fe?
La buena o mala fe va a estar expresada por la ausencia del conocimiento de la oposición. En la práctica, para
demostrar la existencia de dicho conocimiento, conviene previamente a la consumación del acto, notificar al
tercero de la oposición que fue acogida por la mayoría social, sino se notifica será difícil determinar la buena o
mala fe del tercero, y en tal caso será considerado como un tercero de buena fe, y responde la sociedad para con
este.
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A.-Esto tiene importancia, pues de ello depende la vida de la sociedad, conforme lo establece el artículo 2072
inciso 2º del Código Civil.
1.-Según dicha norma, el socio a quien se le ha conferido la administración por el cato constitutivo de la
sociedad, esto es, el gerente estatutario, no puede renunciar o ser removido de su cargo.
Excepcionalmente podría renunciar si ésta se funda en una causa prevista en el pacto social, o si la
renuncia fuere aceptada unánimemente por todos los socios. Además podría ser removido por una
causa prevista en el propio contrato social, o por causa grave, entendiéndose por tal la que le haga
indigno de confianza o por generarse una incapacidad sobreviviente que le impida administrar
útilmente.
Pueden darse, por consiguiente, dos situaciones: si el gerente estatutario renuncia o es removido
justificada o injustificadamente.
a) Si renunciare o fuere removido por causal infundada, es decir, fuera de los casos que
la ley considera justa la renuncia o admisible la remoción, la dimisión o separación del gerente
estatutario acarrea la disolución de pleno derecho de la sociedad.
La razón que tuvo en vista el legislador para establecer este efecto en el inciso 3º del artículo
2072 del Código Civil, que radica en el hecho que si se nombró un socio administrador en el pacto
social y no se privó del elemento esencial que su designación conlleva, quiere decir que la
sociedad se formó en el entendido que iba a administrar dicha persona y no otra.
b) Si la renuncia o remoción del gerente estatutario se llevó a cabo legalmente, esto es,
basada en una justa causa de renuncia o un justo motivo de remoción, se plantea el problema de
si puede o no suplirse al administrador, y en el evento de ser afirmativo, cómo ha de hacerse.
Ello lo resuelve el artículo 2073 del Código Civil.
2.- Si no se trata de un gerente estatutario, conforme el artículo 2074 del Código Civil, su renuncia o
revocación quedará sujeta a las reglas generales del mandato, pudiendo, por consiguiente renunciar
(produciendo efectos ésta desde que transcurra el tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, conforme el artículo 2167 del Código Civil) o ser removido (por la
renovación arbitraria del mandante, conforme el artículo 2165 del Código Civil, produciendo efectos
desde el día que el administrador haya tomado conocimiento de ella). En ambos casos termina el
mandato, más no se disuelve la sociedad.
B.-Derecho de Oposición:
Conforme el legislador civil, cuando existe nombrado un administrador, sea gerente estatutario o mero
administrador, existe el derecho de oposición de los socios, siempre y cuando dicho derecho se ejerza por la
mayoría de los socios. En consecuencia conforme lo dispone el artículo 2075 del Código Civil, este derecho de
oposición no es un derecho individual, sino que colectivo.
Artículo 2075 : “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención
posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las
que hayan impuesto en el respectivo mandato.
Podrá con todo, la mayoría de los consorcios, oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales”.
En la sociedad colectiva mercantil, la única norma que se refiere al derecho de oposición en el caso de nombrar
un administrador, es el artículo 400 del Código de Comercio.
Conforme esta disposición, el administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede
ejecutar, a pesar de la oposición de sus consorcios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a
que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude.
Esto significa que si se nombra un gerente estatutario, no existe derecho de oposición, salvo que exista dolo por
parte del gerente. Desde que esta norma se aplica solamente al gerente estatutario, si se trata de un mero
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administrador, se le aplicaría supletoriamente la norma civil del artículo 2075, existiendo, por consiguiente, el
derecho colectivo de oposición.
Si bien conforme el inciso 1º del artículo 400 del Código de Comercio no existe derecho de oposición, el inciso 2º
les da a los socios un derecho que puede resultar ser más enérgico que la oposición, al plantear que la mayoría
de los consocios tienen, en el evento de producirse perjuicios manifiestos a la masa común, el derecho ya sea de
nombrarle al gerente estatutario un coadministrador, o solicitar la disolución de la sociedad.
En la práctica se acostumbra que antes de usar alguna de estas medidas, se nombre un interventor que tenga
especialmente conocimientos de auditoría.
Los administradores podrán gestionar la sociedad con las facultades que les confieren los artículo 393, 394 y 402
del Código de Comercio y 2077 del Código Civil.
Conforme el artículo 393 del Código de Comercio, la facultad de administrar, trae consigo el derecho de usar la
firma social. Ello implica tener personería para obligar a la sociedad frente a terceros.
A su vez, para determinar las facultades de administración, hay que distinguir si existe o no título y cuál es este,
según los artículos 394 y 402 del Código de Comercio.
1) El artículo 394 señala el caso del delegado con título, esto es, al cual, al momento de nombrársele se
le confirieron las facultades correspondientes. En este caso, el delegado tendrá únicamente las
facultades que designe su título. En síntesis, reitera la norma contenida en el artículo 2077 del Código
Civil, la cual dispone que “el socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que
éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni
hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella”.
2) El artículo 402 regula el caso del delegado sin título, esto es, si se nombra un administrador y no se le
confieren expresamente las facultades. En tal caso, el delgado será considerado como simple
mandatario, y no tendrá otras facultades que las necesarias para los actos y contratos enunciados en el
artículo 387.
En otros términos, aplica la misma regla del artículo 387 de Código de Comercio, esto es, podrá realizar
todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o
conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto.
1. Facultades Judiciales
Conforme lo señala el artículo 398 del Código de Comercio, los administradores tienen la representación legal de
la sociedad en juicio, sea que ella obre como demandante o como demandada.
Esta norma ha de relacionarse con lo dispuesto en el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil en virtud del
cual, se entiende autorizados para litigar a nombre de la sociedad, y con las facultades del inciso 1º del artículo 7
del Código de Procedimiento Civil, el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, no obstante
cualquiera limitación establecida en los estatutos sociales.
Pero requerirán de un poder especial estos gerentes para las facultades estatuidas en el inciso 2º del artículo 7,
esto es, las facultades de desistirse en primera instancia de la acción deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos o términos legales, transigir, comprometer, designar árbitros
arbitradores, aprobar convenios y percibir.
2. Facultades Extrajudiciales
En cuanto a la representación extrajudicial, necesitan de un poder especial los administradores, según el artículo
395 del Código de Comercio:
a) Para vender bienes raíces por naturaleza y destinación.
b) Para hipotecar esos bienes raíces, para alterar la forma de aquellos; y
c) Para transigir y comprometer los negocios sociales de cualquier naturaleza que fueren.
También requieren de un poder especial, aplicando las reglas generales,
d) Para empeñar bienes muebles de acuerdo a las normas del artículo 2078 del Código Civil.
e) Para delegar el encargo, de acuerdo con el artículo 404 Nº 3, en relación con el artículo 261, ambos
del Código de Comercio (porque el mandato mercantil no es delegable, a diferencia del civil y judicial,
que sí lo son;
Evidentemente, no se necesita un poder especial en el caso de la letra a), si se trata de una sociedad inmobiliaria,
al ser el giro social la venta de bienes raíces.
Además, no necesitan los administradores poder especial para contratar mutuos, porque se entiende que es
indispensable contar con préstamos para financiar las operaciones de la sociedad.
Tampoco requieren dicha autorización para satisfacer necesidades urgentes de la sociedad, como el abrir cuentas
corrientes, pagar deudas o cobrar créditos sociales.
¿Podría el administrador constituir a la sociedad que administra, como fiadora o codeudora de obligaciones
personales?
No, porque dicha hipótesis constituye un caso de auto-contratación, que conforme los artículos 412, 2144 y 2145
del Código Civil y 271 del Código de Comercio, requiere autorización expresa.
El administrador no transmite su poder a sus herederos. Así lo establece el artículo 401 del Código de Comercio.
Si se nombran dos administradores, ellos actúan separadamente, salvo que se estipule lo contrario en el contrato
social. Así lo establece el artículo 2076 del Código Civil.
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2.-Conforme el artículo 403 y 25 ambos del Código de Comercio, los administradores están obligados a llevar
li9bros de contabilidad, y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requieran.
3.-Según lo dispone el artículo 2080 del Código Civil, el administrador se encuentra obligado a dar cuenta de su
gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le confiere la administración, y a falta de
designación, anualmente. Esta norma no pudo desconocer el carácter de mandatario que tiene el administrador,
y por consiguiente, ha de rendirle cuentas a la sociedad de su gestión.
4.-Por la misma razón anterior, ha de tenerse presente las disposiciones de los artículos 2142 y 2143 del Código
Civil en cuanto a que el poder especial para vender, comprende la facultad de recibir el precio, pero la facultad
de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa, excluyendo la posibilidad de pensar que quien puede lo
más, puede lo menos.
5.-En cuanto a la ejecución del negocio social, cabe tener presente que conforme el artículo 2134 del Código Civil,
la recta ejecución del encargo comprende no solo la sustancia del negocio, sino también los medios para llevarlo
a cabo.
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Estas prohibiciones son aplicables únicamente a las sociedades de personas; no se conciben respecto de las
sociedades de capital. Se encuentran enumeradas en el artículo 404 del Código de Comercio.
1.-Prohibición de extraer del fondo común mayor cantidad de la asignada para sus gastos particulares
En tales circunstancias, la mera extracción autoriza a los consocios a optar por:
- Exigir el reintegro de los fondos; o
- Extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social.
Esta última solución resulta un contrasentido, con lo dispuesto en el artículo 2070 del Código Civil, esto es, que
para efectos de la división de las ganancias y pérdidas, ha de estarse al resultado final de las operaciones sociales,
y no a una o varias operaciones aisladas, protegiendo la integridad del capital social y denotando, además, la
relación meramente creditoria que tiene el socio respecto de la sociedad. Por consiguiente, si la norma busca
evitar los retiros por una cantidad superior a la pactada, ¿Por qué ha de permitirse retiros que en conjunto serán
superiores que lo prohibido, viendo por ello la sociedad disminuidos sus ingresos, y adoptando los demás socios
la misma actitud que el socio infractor?
2.- Aplicar los fondos comunes a su negocios particulares y usar en éstos la firma social o razón social
Esta disposición, ya analizada a propósito del uso de la razón social, en cuanto a que se entiende por obligaciones
legalmente contraídas bajo la razón social, especialmente por lo dispuesto en el artículo 374 del Código de
Comercio, configura una norma de protección de los socios que, en caso de infracción por uno de ellos, faculta a
los demás a exigir del infractor lo siguiente:
- A entregar a la sociedad las ganancias que obtenga
- Si existen pérdidas, a asumirlas él solo
- A restituir a la sociedad los fondos distraídos.
- A indemnizar a la sociedad por los daños que le provoque la distracción de fondos; y
- A excluirlo de la sociedad.
En definitiva, la sanción a esta prohibición resulta más grave que la establecida a la extracción mayor de fondos,
toda vez que existe una distracción de fondos dolosa por parte de un socio que configuraría un ilícito penal.
3.-Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le
correspondan en la administración
El establecimiento de esta prohibición se debe al carácter intuito personae que tiene el contrato de sociedad, no
siendo indiferente a los demás socios ni a los terceros interesados el que un socio ceda su calidad de tal. Se
requiere por consiguiente, de la autorización unánime para ceder los derechos sociales, lo que importa una
modificación del pacto social.
Por el tenor literal de la disposición, abarcaría a las sociedades de personas, toda vez que no las excluye. Si es así,
¿se pueden ceder los derechos sin autorización de los demás consocios? Conforme el tenor literal de la
disposición de los demás consocios? Conforme el tenor literal de la disposición del Nº 3 del artículo 404 no
podría. Por último, si de hecho se efectuase, el adquirente nunca podría ejercer los derechos sociales, al no ser el
titular de ellos que consta en la escritura social.
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4.- Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer sin consentimiento de
todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género
determinado de comercio
Los artículo 404 Nº 4, 405, 406 del Código de Comercio establecen la obligación de competencia leal con la
sociedad, resolverse con efectos retroactivos12. Además de terminar el contrato de sociedad, se origina la
obligación de liquidar o partir el patrimonio social, para lo cual ha de determinarse primeramente el activo social,
a través del inventario y tasación de los bienes que lo conforman; seguidamente ha de determinarse el pasivo
social, procediendo a su pago; y por último, si existiere remanente, ha de repartirse éste entre los socios. Estas
operaciones son realizadas ya sea por un mandatario de la sociedad en liquidación, como es el liquidador
tratándose de las sociedades colectivas mercantiles; o por un juez árbitro en el caso de las sociedades colectivas
civiles.
12
Puelma A., Alvaro. Sociedades, 1ª edición 1996, tomo I, página 348.
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Conforme lo señala el artículo 407 del Código de Comercio, la sociedad colectiva se disuelve por los modos que
determina el Código Civil.
Dichas causales podemos clasificarlas conforme a los siguientes criterios13:
1.-Según si las causales están contenidas en la ley o los estatutos, causales estatutarias o legales.
2.-Según la forma como se producen sus efectos entre los socios, causales:
a) Que operan ipso jure, al ocurrir el presupuesto de hecho de la disolución;
b) Que dan derecho a los socios a hacerlas valer, que dan derecho a los socios a hacerlas valer;
c) Que surten efecto cuando la resolución judicial que las homologue, y que surten efecto
cuando la resolución se encuentra ejecutoriada;
3.-Según cómo y cuándo producen efecto respecto de terceros las diversas causales de disolución,
a) Si produce efectos inmediatos, respecto de terceros, como la expiración del plazo
estatutario; o
b) Si produce efectos luego de cumplir con ciertos trámites de publicidad para ser oponibles a
terceros.
Por su parte el jurista francés Ripert14 clasifica las causales de disolución de sociedad mercantil, de acuerdo a la
naturaleza de éstas, distinguiendo entre 3 que son:
1.-Causales que importan la falta de un elemento esencial;
2.-Causales que dependen de la voluntad de los socios:
a) Plazo
b) Condición
c) Renuncia
d) Consentimiento del resto de los socios
3.- Causales que afectan a la persona de un socio:
a) Muerte de un socio.
b) Incapacidad sobreviniente.
c) Insolvencia de un socio.
Para que la disolución produzca efectos respecto de terceros, hay que tener presente el artículo 1114 del Código
Civil y 360 del Código de Comercio.
13
Puelma A., Alvaro. Ob. Cit. , página 351.
14
Ripert, Georges. Tratado Elemental del Derecho Comercial, 1952, Tomo II, págs. 93 y siguientes.
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Podrán agregarse las causales de disolución de la sociedad, de diferentes puntos de vista, pero nosotros
distinguiremos dos clasificaciones generales.
Distinta es la situación cuando la disolución se produce por decisión del Tribunal, caso en el cual el Juez
apreciará si el hecho es suficiente o no para disolver la sociedad, si tiene o no mérito de servir como causal, pues
en este evento el juez “bastantea la causal”, la pondera para determinar sus efectos. Aquí la sentencia judicial
crea una situación nueva, es una sentencia constitutiva, no declarativa y operará sus efectos no desde que el
hecho haya ocurrido, sino desde que el hecho ya ocurrido tiene el mérito de disolver la sociedad y ese efecto se
produce desde que le fallo queda ejecutoriado. El efecto es para el futuro, no para el pasado.
Caso típico de esta situación de hecho:
- Insolvencia de la sociedad, prevista al comienzo del artículo 2100 Código Civil además:
- Destrucción parcial del objeto (2100 cc inciso 2º)
- Incumplimiento del aporte (2101 cc)
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Análisis de Causales
¿Qué ocurre al renovarse la sociedad con las personas que hayan constituído prendas, fianzas, hipoteca para
garantizar las obligaciones sociales?
Cesan de garantías o continúan (2098 inc. F). No hay una nueva sociedad, lo que significa que no hay novación,
pero al ampliarse el plazo, cesan (1649-2098, inc. 3º); la responsabilidad solidaria de los socios subsistirá pues la
ley la impone.
Objeto específico:
Construir un edificio y venderlo por pisos o deptos.
La situación se complica si se fija un plazo.
La regla es que la sociedad se disuelve por lo que primero ocurra.
Se disuelve:
El plazo vence y el negocio está pendiente. (inc.2º,2099).
El plazo está pendiente y el negocio concluyó. (inc.1º,2099).
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3. Extinción de los Bienes que forman el objeto en su totalidad (artículo 2100, inc. 1º, segunda parte)
- Pérdida Jurídica: Caduca la concesión fiscal para explotar un inmueble ubicado en un bien nacional.
v.gr. El fundo que se aporta es reivindicado por un tercero.
- Destrucción Física: El bien social es destruído por un siniestro ( incendio, terremoto, naufragio).
Para que ocurra la disolución se requiere la extinción total de los bienes sociales (artículo 2100).
Si la pérdida es parcial, no se produce la disolución pero los socios podrán pedir la disolución = “Si con la parte
que resta, no puede continuar útilmente.”
Ligado íntimamente a esta situación, se encuentra el caso consagrado en el artículo 2102 (leer inciso 1º)
Esta disposición contiene una excepción al caso de extinción parcial y es la consignada en el inc. 2º del artículo
2102, que dice que: “Si parece la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que a) el socio
aportante la reponga, b) determinen continuar la sociedad.”
Esta es una situación especial, que se explica porque todo socio debe aportar algo a la sociedad.
En el aporte en propiedad, se cumple la obligación con la tradición, que es el pago del aporte. Allí se agota la
obligación.
En el usufructo, la cosa se entrega para el goce, a título de mera tenencia y si la cosa se pierde, deja la sociedad
de tener el provecho y el socio queda sin completar o hacer el aporte. El aporte consiste en el goce y el goce es
sucesivo, permanente, se aprecia por el aprovechamiento de ese goce y ello se logra por todo el tiempo prefijado
para tal goce. El tasarse el aporte, se tuvo en cuenta el goce, por el tiempo completo.
Hay otras diferencias: Restitución, riesgos de la cosa (además artículo 1150 del Código Civil)
Así resulta del inciso 1º artículo 2103, en relación con el artículo 2105.
1.-Soc. Anónima
2.-Soc. de Responsabilidad Ltda.
3.-Soc. que suponen cierta continuidad.
-Arrendamiento de un inmueble.
-Laboreo de minas (Ftes. Inversiones)
Si la sociedad se disuelve, hay que tener presente los incs. 2º y 3º artículo 2103:
a.- Noticia a los administradores.
b.- Operaciones iniciales deberán llevarse a cabo.
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Casos de subsistencia
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Al respecto, cabe hacer presente y recordar que tratándose de las Sociedades Colectivas Civiles esta operación es
realizada por un juez árbitro. (materia de arbitraje forzoso 277 cot.)
Y tratándose de las Sociedades Colectivas mercantiles, las efectúa un mandatario de la sociedad en liquidación,
que se denomina liquidador.
En el Código de Comercio, esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 408 al 418.
¿Qué es la liquidación?
El Código de Comercio, no define lo que debe entenderse por liquidación, sin embargo, teniendo en
consideración el artículo 413 Código de Comercio, que determina los deberes de los liquidadores, podemos
señalar que: “consiste en un conjunto de operaciones encaminadas a concluir los negocios sociales y
determinar los saldos de las cuentas de la sociedad” y estas operaciones de liquidación se resumen en los
siguiente: (ver artículo 413)
¿En qué se funda, la permanecería de la personalidad jurídica de la sociedad? (410, 413 Nº 6) (22 Nº
3)
En efecto el artículo 410 del Código de Comercio, señala: “El liquidador es un Verdadero Mandatario de la
Sociedad”, en otras palabras la sociedad en el carácter de mandante encarga una gestión al liquidador, con las
menciones establecidas en el artículo 413, lo cual supone necesariamente, al delegatario, mandatario o
liquidador, una continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad.
Además, el Nº 6 del artículo 413 del Código de Comercio, faculta al liquidador para vender los inmuebles de la
sociedad, es decir, la sociedad en liquidación continúa siendo una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados.
Por último, el artículo 22 Nº 3 del Código de Comercio, señala que el nombramiento del liquidador en el contrato
social, debe inscribirse en Registro de Comercio.
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El decir la disolución del contrato social, traería aparejada además la personalidad jurídica de la misma, en tal
evento se produciría como consecuencia un verdadero cuasi contrato de comunidad, (2115 en relación al 2304
ambos del Código Civil) y desaparecería el patrimonio social, y los socios pasarían a ser dueños de él en
proporción a sus aportes;
Y lo que es más grave, es que los acreedores sociales perderían el derecho de pago preferente que les reconoce
el artículo 380 inc. 2º del Código de Comercio.
Y respecto de los acreedores personales de los socios, estos podrían embargar los bienes sociales.
Por el hecho que subsista la personalidad jurídica, el liquidador representa a la sociedad y no a los comuneros. Si
no fuera así, sería muy difícil concretar la liquidación por las dificultades que irrogaría tener que actuar con la
voluntad y parecer de todos y cada uno de los interesados.
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1.-Constitución.
Constitución de las Sociedades Colectivas Civiles, no requieren formalidad alguna, toda vez que por su naturaleza
es un contrato consensual, es decir que se perfecciona por el acuerdo de las partes de estipular un aporte con
miras a repartir los beneficios que de ella provengan (1443, 2053 ambos del Código Civil).
En cambio las Sociedades Colectivas Mercantiles, de conformidad al artículo 350 en relación al 354 ambos del
Código de Comercio, es por su naturaleza con contrato solemne, (1443) toda vez que para su existencia, la ley
exige que se constituya por escritura pública, y se inscriba un extracto de ella en el registro de comercio.
En las Sociedades Colectivas Mercantiles, los socios responden ilimitada y solidariamente, (370, 386 Código de
Comercio y 1511 inc. 2º del Código Civil).
3.- Disolución
Una vez disuelta la Sociedad Colectiva Civil, se forma un cuasicontrato de comunidad.
Y disuelta la Sociedad Colectiva Mercantil, subsiste su personalidad jurídica. Para el solo efecto de su liquidación.
4.-Liquidación
En las Sociedades Colectivas Civiles, es materia de arbitraje forzoso (227 Nº 1 del cot.)
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Requisitos:
Son los mismos de la colectiva:
a. Escritura
b. Inscripción del extracto (hay que tener dos copias; Una para el registro de comercio y otra para el Diario
Oficial)
c. Publicación en el Diario Oficial.
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Sociedad de Hecho
Son aquellas sociedades mercantiles que no se constituyen en forma legal, puesto que no constan de
instrumento público y no han sido inscritas, en el registro de comercio respectivo.
La ley les reconoce a estos entes capacidad jurídica al punto tal que, el tercero que contrata con una sociedad de
hecho comercial no puede sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones (363 Código de Comercio).
Si bien la ley prescribe que los socios responden solidariamente frente a los terceros con quienes hubieran
contratado a nombre y en interés de la sociedad, de hecho, como dispone el inciso segundo del artículo 357 del
Código de Comercio.
Tal situación es una de las emergentes de la regulación de la sociedad general en el Código Civil, porque mientras
exista el contrato de sociedad entre los socios y estos hayan comprometido aportes, y exista voluntad de repartir
beneficios, habrá sociedad general, y por lo tanto, personalidad jurídica y separación de patrimonios como lo
establece el artículo 2053 del Código Civil.
Es más, si la sociedad resulta nula por alguna razón (falta de alguna formalidad por vicio formales (artículo 3 ley
19.499) la sociedad básica o general del Código Civil subsiste, y en consecuencia se puede sostener lo siguiente:
1) En primer lugar no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fé, contra todos y cada uno
de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. (2058 del Código Civil) y 2) En segundo
lugar, se puede concluir que si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las
operaciones anteriores y de sacar sus aportes. (2057 del Código Civil).
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Sociedad Anónima
Antecedentes Históricos:
El antecedente más preciso del origen de las sociedades anónimas, se encuentra en la época de la organización
de las compañías colonizadoras de los siglos XVII y XVIII, con el gran auge que tuvieron entre las potencias de la
época: Francia, Inglaterra y Holanda. En esta ultima figura la Compañía Holandesa de Indias Orientales, que data
del año 1602.
Estas sociedades recogieron principios de otras instituciones propias de la Edad Media, como fueron la
copropiedad naval y el contrato de comenda, contrato que inspiró a su vez a la sociedad en comandita.
En Chile, la primera ley de sociedades anónimas fue la número 451, que data del año 1854 y surgió al tiempo que
se estaba desarrollando el proyecto de código de comercio por don Gabriel Ocampo. Una vez que entró a regir
como ley de la república el referido proyecto, se incorporó a éste.
De esa manera, se encontró regida por dicho cuerpo normativo hasta que el año 1981 se dictó la ley 18.046 que
las derogó y reguló en una ley especial. Sin embargo, no toda la regulación relativa a las sociedades anónimas se
contiene en dicha ley, sino que existen otros cuerpos normativos, como son por ejemplo el DFL 252 del año 1960
que rige las instituciones bancarias y financieras; el DL. 1097 que rige la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras; el DL. 251 del año 1931, modificado por la ley 18.660 de 1987 que regula a las
Compañías de Seguros; la ley 18.876 que rige a las sociedades anónimas de Depósito y Custodia de Valores; la ley
18045 que producto de una reforma del año 1994 incluyó a las Sociedades Securitizadoras; etc. Por tanto, resulta
muy difícil sistematizar toda la legislación, pero el tronco básico será la ley 18.046.
La ley 18046 define a la sociedad anónima como una persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, suministrado por accionistas responsables solo por sus respectivos aportes y administrada por un
Directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
Para mantener la unidad conceptual, la propia ley 18046 en su artículo 138 modificó los artículos 2061, 2064 y
2070 del código civil.
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Conforme al artículo 4 de la ley que señala las menciones que ha de contener la escritura social, en su número 5º
exige la designación del capital social, del número de acciones en que es dividido, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y plazos en que los accionistas deben
pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en dinero.
En el título III de la ley trata extensamente el capital social. Así es como el artículo 10 expresa que el capital social
deberá fijarse en forma precisa en los estatutos y solo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los
mismos, salvo que se trate de la revalorización que de pleno derecho ha de producirse, cada vez que la junta
ordinaria de accionistas apruebe el balance general.
Por su parte, ya en el artículo 11 aparece un principio constante en la ley de sociedades anónimas, cual es el de
preservación o protección del capital social, al exigir que al momento de constitución de la sociedad anónima se
haya suscrito la totalidad del capital inicial de la sociedad, debiendo en todo caso quedar pagado el total en un
plazo no superior a tres años. Si en el plazo indicado no se paga el total del capital suscrito, se reduce de pleno
derecho el capital a lo efectivamente pagado. Esta misma regla, rige respecto del acuerdo de aumento de capital,
acordado en junta extraordinaria de accionistas (artículo 57 nº2) al exigir reforma de los estatutos sociales. Dicho
acuerdo, no podrá establecer un plazo superior a tres años para la suscripción y pago de las respectivas acciones,
cualquiera sea la forma de su entero (artículo 24 de la ley, 27 y 28 del reglamento de sociedades anónimas).
El capital se forma por el aporte que suministran los accionistas, los cuales solamente son responsables hasta la
concurrencia de sus respectivos aportes:
El capital se encuentra dividido en acciones que habrán de ser de igual valor. Así lo señala el inciso 1º del artículo
11 de la ley. Resulta de ello entonces, que la acción es la unidad o parte alícuota en que se divide el capital social.
Según el artículo 12 de la Ley 18.046, las acciones pueden tener o no un valor nominal. Esta circunstancia explica
que, si por ejemplo: el capital social es de 10 millones de pesos y está dividido en 10 mil acciones, si el pacto
social expresa que a cada acción se le asigna un valor de mil pesos, cada acción tiene un valor nominal; pero si en
el pacto social no se señala el valor en dinero representativo de cada acción, debe indicarse necesariamente la
proporción que le corresponde a cada acción respecto del total del capital social, caso en el cual, las acciones no
tiene valor nominal.
Esto interesa por la necesidad de emitir títulos diferentes cada vez que se produzcan aumentos de capital.
De conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Ley 18.046, todas las acciones son nominativas, y en
consecuencia, deben ser emitidas por la cantidad suficiente de modo que reflejen o den cuenta del efectivo
aporte que en el total del capital social representan cada una de ellas.
Por su parte, el artículo 14 contiene el principio de la libre cesibilidad de las acciones, principio de carácter
absoluto en las sociedades anónimas abiertas respecto de los estatutos sociales, y relativo, en los pactos de
accionistas de sociedades anónimas cerradas siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos que la ley
establece. En este último caso, dicho principio queda entregado a la voluntad de los accionistas y si nada dicen se
aplica en forma supletoria.
Los accionistas, tal como lo señalan los artículos 1º y 19 de la ley 18.046, son responsables exclusivamente del
pago íntegro de sus respectivas acciones, respondiendo incluso solidariamente el cedente y el cesionario de las
acciones suscritas y no pagadas.
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En efecto, no estando la administración entregada a los miembros de este órgano, los directores no podrían
actuar de manera separada o individual. De lo anterior se desprende que el Directorio para adoptar acuerdos, ha
de reunirse en sala legalmente constituida. En caso, contrario, cualquier acuerdo resulta ser inexistente, al no ser
un acto del Directorio. Así, aparece de lo dispuesto en el artículo 31 inciso 1º que dispone que la administración
de la sociedad anónima la ejerce un Directorio elegido por la junta de accionistas, en relación, con el artículo 39
inciso 1º de la ley, el cual dispone que las funciones de director de una sociedad anónima no son delegables y se
ejercen colectivamente, en sala legalmente constituida.
Por su parte, el cargo de Director es un cargo temporal, pues no puede exceder de tres años en ningún caso; pero
si se omite la mención relativa al plazo, se entiende que la elección es sólo por un año (artículo 31). Nada obsta a
que el directorio sea reelecto indefinidamente en sus funciones, ya sea por elección formal o por prórroga tácita,
pero no por nombramiento que exceda los tres años desde su elección.
El Directorio puede ser revocado por voluntad de la junta de accionistas antes de completar su período,
debiendo incluir siempre a la totalidad de sus miembros conforme lo dispone el artículo 38. Ello trae consigo la
renovación de éste, renovación que ha de hacerse por la junta de accionistas. Lo anterior no busca sino el
proteger la proporcionalidad entre los accionistas.
El número de los directores es fijado por los estatutos sociales, no pudiendo ser inferior a 5, si se trata de una
sociedad anónima abierta, o a 3 si es una cerrada.
Las funciones del Directorio no son delegables y se ejercen colectivamente en salas legalmente constituidas, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 que exige para constituir sala a la mayoría absoluta del número de
directores titulares señalados en los estatutos, y para adoptar acuerdos, la mayoría absoluta de los directores
asistentes con derecho a voto, decidiendo en caso de empate (salvo acuerdo en contrario en los estatutos
sociales) el voto del presidente.
Si bien los directores no pueden delegar sus facultades, el Directorio, como órgano, puede delegar parte de sus
facultades en el gerente, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o comisión de ellos, siempre y
cuando se trate de objetos especialmente determinados, conforme lo dispone el artículo 40 inciso final.
Las facultades del Directorio están señaladas en el artículo 40, estando investido de todas las de administración y
disposición que la ley o el estatuto no establezca como privativas de la junta general de accionistas, sin requerir
poder especial alguno aunque la ley así lo exija.
Por su parte, el artículo 39 inciso final se encarga de hacer responsable del ejercicio de sus funciones al director
frente a la sociedad, aunque haya sido nombrado por un grupo de accionistas; en fin, busca que el director no
sea un representante de los accionistas que lo eligieron.
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4. La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios
civiles.
En este caso, la forma societaria se impone sobre el fondo del negocio social, constituyendo una suerte de acto
de comercio formal.
La ley 18.175, ley de Quiebras, establece una distinción entre el deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrícola, denominados deudor calificado, y quien no ejerce una de ellas, llamado deudor no
calificado o común, al ser más riguroso con el calificado, estando obligado por una parte a solicitar la declaración
de su propia quiebra dentro de los quince días desde que haya cesado en el pago de una obligación mercantil
(artículo 41 ley 18.175) y por la otra, pudiendo cualquiera de sus acreedores solicitar la declaración de quiebra,
aun cuando el crédito no sea exigible, en el caso que el deudor calificado cese en el pago de una obligación
mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo.
¿Puede ser declarada en quiebra una la sociedad anónima por cesar en el pago de una obligación mercantil, toda
vez que para ella la obligación va a ser siempre mercantil?.
No, ya que la Ley 18.175, sobre quiebras, en su artículo 43 número 1º, establece la exigencia del ejercicio efectivo
de actos mercantiles, independientemente de reputarse mercantil la sociedad anónima, ha de ser considerada
un deudor calificado. Dependerá de la naturaleza del negocio social su calificación o no; si es mercantil, lo será. Si
es civil y no se relaciona a la actividad minera o agrícola, no lo será, aunque la ley la repute comercial.
Antes el Código de Comercio definía a las sociedades en función del objeto a que la sociedad estaba destinada.
Ello actualmente se omitió, ya que las sociedades anónimas según la ley 18.046, salvo en las sociedades
anónimas especiales, pueden tener un objeto múltiple o plural, pudiendo ejercer cualquier actividad lucrativa
siempre y cuando no sea contraria a la ley, a la moral, al orden público o la seguridad del Estado (artículo 9 y 4
Nº3). Puede tener, por consiguiente, tantos objetos como se pacte, siempre que y cuando se especifiquen.
Al poder tener objeto múltiple, al legislador no le interesa que se haga una referencia al objeto social en la
denominación social, pudiendo incorporar la que los accionistas discurran, pero debiendo siempre indicar las
palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”.
Si la denominación social que discurrieron los socios es idéntica o semejante a otra ya existente, esta última
tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario. En este caso, no se contará plazo de prescripción
porque el nombre de la persona no se encuentra en el comercio humano.
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Atendiendo a diversos criterios, podemos clasificar a las sociedades anónimas de la siguiente manera:
La primera de estas clasificaciones la analizamos a continuación; el resto, dentro del desarrollo del presente
apunte.
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“Aquellas que hacen oferta pública de sus acciones en conformidad a la ley de mercado de valores”.
El artículo 4 de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores, define lo que se entiende por oferta pública, siendo
aquella que va dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. El mismo texto
permite además que la Superintendencia de Valores y Seguros en caso de dudas, determine mediante resolución
de carácter general, si ciertos tipos de oferta constituyen ofertas públicas (dicha norma se encuentra contenida
actualmente en la norma general Nº 21 de la Superintendencia de Valores y Seguros).
“Aquellas que tienen 500 o más accionistas; o aquellas en las que a lo menos el 10% del capital suscrito
pertenece a un mínimo de 100 accionistas”. El Decreto Supremo 587 de 1982 que contiene el reglamento de la
ley de Sociedades Anónimas, agrega en su artículo 1º que en el cómputo del porcentaje indicado han de excluirse
los accionistas que individualmente excedan de dicho porcentaje.
Estos dos últimos criterios buscan una mayor protección a los accionistas minoritarios.
Son sociedades anónimas cerradas las que no se encuentran en alguna de las categorías anteriores.
Antes de la ley 18.046 no se distinguía entre sociedades anónimas abiertas o cerradas. Era así como todas las
sociedades anónimas eran supervigiladas por la Superintendencia de Valores. Pero por su gran número y el
consiguiente desgaste del órgano de control, se decidió que si cumplían con alguno de los criterios antes
señalados, fueren fiscalizadas, principalmente por tratarse de sociedades destinadas a captar la inversión privada
por medio de la oferta pública de títulos valor que ellas emitan, existiendo así un interés público en su sano y
recto manejo, sin comprometer así la fe pública.
La consecuencia principal de ser calificadas de sociedades anónimas abiertas, es que se encuentran sujetas a la
fiscalización de la Superintendencia de Valores, debiendo cumplir además con la obligación de inscripción de la
sociedad en el Registro Nacional de Valores, dentro del plazo de 60 días siguientes a la fecha en que se reúna uno
de los requisitos correspondientes. Ha de observar especialmente las disposiciones de la Ley sobre Mercado de
Valores y las normas especiales contenidas en la ley 18.046, que en su oportunidad enunciaremos.
La ley y el reglamento de sociedades anónimas permiten a las sociedades anónimas cerradas sujetarse a las
normas de las sociedades anónimas abiertas, lo que debe ser acordado en junta extraordinaria de accionistas,
según lo dispone el artículo 2 del reglamento, o en los estatutos sociales, ya sea en la escritura de constitución o
en la de reforma. En dicho evento quedan, según el reglamento, sometidas a la fiscalización de la
Superintendencia de Valores y Seguros, debiendo así inscribirse en el registro de valores y observar las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables a las sociedades anónimas abiertas.
No obstante lo anterior, desde que la potestad de un órgano público (como lo es la Superintendencia de Valores
y Seguros) requiere ser previa y expresamente conferida por una fuente exclusiva cual es la ley, en virtud del
principio de legalidad y juridicidad establecido Constitucionalmente en los artículo 6 y 7 de la Constitución
Política de la República, si no se le confiere expresamente a la superintendencia la potestad fiscalizadora
respecto de las sociedades anónimas cerradas, no podrá esta atribuírsela. Es así como el inciso 3º del artículo 2
de la ley de sociedades anónimas establece que son sociedades anónimas cerradas las no comprendidas en el
inciso anterior, sin perjuicio que voluntariamente puedan sujetarse a las normas que rigen a las sociedades
anónimas abiertas. De dicha norma no se puede derivar la facultad de fiscalizar como norma obligatoria, sino tan
solo cuando expresamente lo acuerden los accionistas de la sociedad anónima cerrada. Además porque la
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fiscalización de la actividad económica de los particulares constituye una situación excepcional y por lo mismo de
derecho estricto, y ha de interpretarse restrictivamente, no pudiendo presumirse la autorización a fiscalizar.
Menos aun podrá un reglamento de ejecución como es el de sociedades anónimas atribuírsela, dado que la
potestad, en virtud de la juridicidad y legalidad, ha de ser conferida por la ley o una fuente superior, no por una
fuente de rango inferior como sería el referido reglamento. En efecto, conforme lo señala la doctrina 15 el
reglamento de ejecución se encuentra sometido formal y materialmente a la ley, toda vez que debe encuadrarse
dentro de la pauta que la misma le da, no pudiendo en caso alguno contrariar sus preceptos, modificarlos,
restringirlos o ampliarlos. El reglamento de ejecución es siervo de la ley que detalla, como quiera que su razón de
ser es desenvolver las reglas generales de la ley, pero no crear nuevas reglas o ampliar las excepcionales16.
No por el hecho de que la sociedad anónima cerrada pueda sujetarse a las normas de las abiertas, deja de ser
cerrada; sin embargo, si llega a reunir alguna de las condiciones para ser abierta, desde ese momento dicha
sociedad ha de adecuar sus estatutos sociales a las normas restrictivas que la ley impone a las abiertas y ha de
inscribirse en el registro de valores dentro del plazo de 60 días, según el artículo 3 del reglamento de sociedades
anónimas y el artículo 2 inciso 2º de la ley 18.045.
Las sociedades anónimas especiales, aunque no reúnan los requisitos del artículo 2 para ser abiertas, siempre
han de entenderse sociedades abiertas, según lo disponen los artículos 126 y siguientes de la ley 18.046.
Conforme lo dispone el artículo 3 y 5 de la ley 18.046, la sociedad anónima se forma, existe y prueba por
escritura pública inscrita en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad en un extracto
autorizado por el notario respectivo, y publicado por una sola vez en el diario oficial, dentro del plazo de 60 días
contado desde la fecha de la escritura social.
La infracción a dichos requisitos puede entrañar como sanción la inexistencia o la nulidad de la sociedad, y en
ambos casos genera el efecto de hacer solidariamente responsables a los otorgantes del pacto respecto de los
terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la presunta sociedad.
15
Entre otros, Alessandri, Somarriva, Vodanovic. Derecho Civil, Parte preliminar y parte general, tomo I, página 116.
16
Ídem.
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Escritura Pública
El primer requisito que aparece es la escritura pública de constitución, que ha de contener las menciones del
artículo 4. Respecto a dichas menciones, interesa determinar si se trata o no de cláusulas esenciales o de la
naturaleza.
- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dice, tendrá este carácter;
Basta con no expresar la duración de la sociedad para que se entienda indefinida, no siendo por tanto
un requisito esencial. La circunstancia que sea indefinida además, corrigió un problema de la regulación
anterior, que exigía la estipulación de un plazo para su duración.
- El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación de sus bienes y
privilegios si los hubiere y si las acciones tiene o no valor nominal; la forma y plazos en que los
accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valorización de todo aporte que no consista en
dinero;
Algunos aspectos de esta cláusula resultan esenciales y otros no, circunstancia que analizaremos más
adelante.
- La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance y la época en que debe
celebrarse la junta ordinaria de accionistas;
La disposición del artículo 74 de la ley suple la exigencia de esta cláusula, al establecer como obligación
de toda anónima de confeccionar el balance al 31 de diciembre de cada año.
Sobre la época que debe celebrarse junta ordinaria, esta ha de fijarse en los estatutos, conforme lo
dispone este número 7 y el artículo 55 inciso 2º. Por su parte el artículo 58 Nº 1 de la ley ordena
perentoriamente al Directorio citar a esta clase de junta dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del
balance. Por tanto, si relacionamos la disposición del artículo 74 con esta exigencia del 58 Nº 1,
resultaría supletoria de los estatutos. Inclusive, en virtud de los términos imperativos que utiliza la
última de dichas disposiciones, se ha sostenido que “es obligación citar a tal junta ordinaria en la
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oportunidad legal (dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance), no obstante que los
estatutos establezcan otra oportunidad para realizarlas”17.
Respecto de las menciones de los números 1, 2, 3 y 11 son menciones que tienen el carácter de esenciales (o
también denominadas formalidades) y no están suplidas por la ley. Al tratarse de menciones que por su
naturaleza constituyen las condiciones particulares de la sociedad y que necesariamente deben indicarse por los
otorgantes del pacto social, no pueden ser suplidas por la ley. En efecto, la ley no puede inventar quiénes son los
socios fundadores, el nombre y domicilio de la sociedad, su giro y a quiénes ha designado como directores
provisorios18.
17
Puelma, Alvaro. Sociedades, tomo II, 1996, página 427.
18
Puelma, Alvaro. Ob. cit., tomo II, 1996, página 426.
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Lo mismo ocurre respecto al número 5 en lo relativo al capital social y las acciones en cuanto a su monto, a su
número y a la forma y plazo para su entero. Sin embargo, no tiene el carácter de esencial lo relativo al pago de
las acciones en cuanto a la forma de realizarlo, pues el inciso segundo del artículo 15 de la ley de sociedades
anónimas prescribe que en silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones debe ser enterado
en dinero efectivo.
Cuando se acuerde cualquier modificación de los estatutos sociales o la disolución de la sociedad, las actas de las
juntas generales de accionistas en que se adopten dichos acuerdos, serán reducidas a escritura pública con las
solemnidades de inscripción y publicación generales.
Por último, el inciso 3º del artículo 3 de la ley establece una consecuencia de la solemnidad que reviste el
contrato de sociedad anónima. Dicha norma señala que no se admitirá prueba de ninguna especie contra el
tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de
pactos no expresados en ellas. Ello resulta tan solo una aplicación del principio contenido en el artículo 1701 del
código civil que los actos solemnes se prueban por su propia solemnidad.
Por su parte, el reglamento de la ley de sociedades anónimas en su artículo 5 añade que el extracto de una
escritura de constitución además ha de indicar la fecha de la escritura y el nombre del notario público que la
autoriza.
El extracto de la escritura social, ha de ser autorizado por el notario respectivo. Una vez autorizado deberá
inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en
el diario oficial, todo ello dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.
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Respecto del extracto de una modificación del pacto social, ha de contener dos menciones especiales, a saber:
- El expresar la fecha de la escritura social y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó;
- Hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias que el
extracto de la escritura de constitución debe contener; y
- El reglamento en su artículo 5 añade que el extracto de una escritura de modificación social no es
necesario hacer referencia a la individualización de los accionistas que concurrieron a la junta que
aprobó la reforma respectiva.
Respecto las menciones del extracto, estas resultan esenciales, puesto que su omisión engendra la nulidad de la
sociedad. Si comparamos estas menciones esenciales del extracto con las de la escritura social, podemos concluir
que:
- Ambos establecen como menciones esenciales casi los mismos requisitos que para el pacto social y el
extracto se establecen como tales, esto es, la individualización de los accionistas, el nombre de la
sociedad, el objeto, el domicilio, el capital y las acciones;
- Difieren en que la escritura social eleva a elemento esencial la designación del Directorio provisorio y el
extracto eleva a requisito esencial la mención de la duración de la sociedad.
Lo mismo se aplica a la reforma del pacto social en que se incurra en similares vicios.
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Son vicios:
- La omisión de las menciones esenciales de la escritura social;
- La omisión de las menciones esenciales del extracto;
- Cualquier disconformidad que exista entre las escrituras y las inscripciones o publicaciones de sus
respectivos extractos
Esto último resulta trascendente, ya que el concepto mismo de extracto denota de acuerdo al léxico común, a su
sentido natural y obvio, la idea de resumen, de compendio, síntesis o abreviación, de concreción o deducción
general del contenido de un texto. Por consiguiente, siempre va a existir una disconformidad entre la mención
correspondiente al elemento esencial de la escritura social y la del extracto porque el último va a tener que
reducir necesariamente el contenido de esas menciones.
La expresión disconformidad significa que se trata de una diferencia esencial, oposición o contrariedad
fundamental, no accidental ni fortuita.
El problema se complica porque el legislador agrega el calificativo de cualquiera, que ha resultado un factor de
confusión. Sin embargo, creemos que el correcto significado es que el extracto no sea una simple transcripción
del texto de la escritura social, como ha sido la práctica generalizada, buscando así el evitar configurar esta causal
de nulidad, sino permitir la disconformidad natural que conlleva la preparación de un extracto, siempre y cuando
ella no sea fundamental.
Respecto de las reformas de estatutos, adolecerán también de nulidad cuando se omitan en el extracto la fecha
de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorga, o cuando no se haga referencia al
contenido de la reforma que altera una mención esencial del extracto.
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La ley autoriza a su vez dos formas de purgar la nulidad de una sociedad, contenidas en el inciso 4º del artículo 6
de la ley. Es así como no podrá pedirse, en primer lugar, la nulidad de una sociedad disuelta; ni tampoco podrá
solicitarse luego de transcurridos 4 años desde la ocurrencia del vicio que la origina. Se recurrió en este último
caso al plazo de 4 años al ser la regla general de prescripción en materia mercantil, conforme lo dispone el
artículo 822 del código de comercio. Por otro lado, como la inexistencia es imprescriptible, puede alegarse en
cualquier momento.
Antes de que sea declarada la nulidad o constatada la inexistencia, la sociedad ha estado funcionando como
cualquier otra. ¿qué ocurre entonces con los actos y contratos que ella haya celebrado en el tiempo intermedio?.
Para dar una respuesta, se entrelazan los efectos de la inexistencia y nulidad, con la presencia de un vicio en un
contrato de tracto sucesivo como es el de sociedad y que se va desarrollando y ejecutando a lo largo del tiempo,
renovándose constantemente con todos los actos que realiza.
El fin práctico del legislador fue el hacer responsable a la sociedad de todas sus obligaciones, y si ella no pudiese
cumplir con el pago de sus obligaciones, responder los otorgantes del pacto social de todos aquellos actos o
contratos que hayan ejecutado o celebrado a nombre y en interés de la sociedad.
Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación subsistiendo su personalidad jurídica para tal
efecto, conforme lo señala el artículo 6 inciso 3º de la ley.
No precisamente; ha de liquidarse la sociedad pero conforme a las reglas del cuasicontrato de comunidad, al no
poderse aplicar el pacto social, ya que éste es inexistente. A dicho respecto opera el artículo 2057 del código civil.
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Nombre y Objeto
Artículo 8.º El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura
“S.A.”.
Si el nombre de una sociedad fuera idéntico o semejante a otra ya existente, esta última tendrá derecho
a demandar su modificación en juicio sumario.
Artículo 9.º La sociedad podrá tener por objeto u objetos cualquier actividad lucrativa que no sea
contraria a la ley, a la moral, al orden público o la seguridad del Estado.
El capital social en las sociedades anónimas se encuentra dividido en acciones. Así lo disponen los artículos 6 Nº
3, 10 y 11 de la ley.
El capital de la sociedad anónima es el fondo común suministrado por los accionistas, dividido en títulos
negociables representativos de una parte en él, denominados acciones, todos de igual valor. Si estuviere dividido
en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie tendrán igual valor.
En las sociedades de personas, particularmente en aquellas en que los socios responden solidaria e
ilimitadamente frente a los acreedores por las obligaciones válidamente contraídas bajo la razón social, estos
últimos cuentan con el patrimonio social y con el de los socios para hacer efectivos dichos créditos. En éstas
sociedades en que se comunican las deudas del patrimonio social al de los socios, la garantía de los acreedores
radica precisamente en esta circunstancia; de ahí que no existan exigencias relativas a la constitución,
efectividad, conservación, aumento o disminución del capital social.
En cambio en las sociedades de capitales en que se ofrece como ventaja al inversionista el beneficio de la
limitación de la responsabilidad en relación con el aporte realizado, no hay esta comunicabilidad de las deudas
del patrimonio social al patrimonio del socio, quien en realidad deviene, en definitiva, sin responsabilidad por
ellas. Siendo esto así, resulta evidente que el legislador tiene que reglamentar estricta y minuciosamente el
capital social, elemento tipificador de esta clase de sociedades.
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Lo que busca este principio es que el capital sea real, teniendo en la legislación las siguientes manifestaciones:
Los aportes no consistentes en dinero deben ser avaluados, según se desprende de los artículos 4 Nº 5 y 15 inciso
3º y final. En los casos de aumento de capital, la junta debe además aprobar los aportes y su estimación.
Se prohíbe la creación de acciones de industria y de organización. (artículo 13) Esta prohibición está destinada a
garantizar que todas las acciones de la sociedad sean de capital, que correspondan a una parte de él y
representen un valor real pagado.
Al constituirse la sociedad debe suscribirse y pagarse a lo menos 1/3 del capital inicial de la sociedad y el saldo
dentro del plazo de tres años, bajo sanción de reducirlo al capital suscrito y pagado. (artículo 11 inciso 2º).
Mediante este principio se logra que el capital social mantenga el valor que tenía al tiempo de la constitución.
Esto se trasunta en las siguientes disposiciones:
El capital se ajusta al resultado del ejercicio automáticamente, incorporando la revalorización del capital propio
(artículo 10 incisos 2º y 3º).
Se establece el reajuste en Unidades de Fomento para el saldo de precios insoluto en las acciones (artículo 16
inciso 1º).
Se prohíbe a la sociedad adquirir sus propias acciones, salvo los casos excepcionales del artículo 27 de la ley. La
adquisición de acciones por la propia sociedad significa una disminución del capital social que sólo puede
tolerarse en casos excepcionales, con ciertas restricciones.
Se reglamenta de manera estricta la posibilidad de efectuar una disminución del capital social, requiriendo
incluso ciertas medidas de publicidad (artículo 28).
Se establece que es obligatorio sacar los dividendos de los intereses líquidos del ejercicio, previa absorción de las
pérdidas, si las hubiere (artículo 78).
Por último, no se encuentra en la actual regulación la norma paradigmática, manifestación del principio de
conservación contractual contenida en el antiguo código de comercio y del DFL. 251 de 1931 que se traducía en
la disolución de la sociedad cuando ésta perdiera un porcentaje determinado del capital social indicado en la ley
o los estatutos sociales. Sin embargo, nada impide que se fije contractualmente.
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Este capital social deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos sociales, pudiendo sólo ser aumentado o
disminuido por reforma de los mismos. Así lo dispone el inciso 1º del artículo 10:
Articulo 10.º El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y sólo podrá ser
aumentado o disminuído por reforma de los mismos.
De la norma antes transcrita aparece una característica del capital, esto es, el de ser fijo e invariable. Demuestra,
por otro lado, la función que cumple el capital social respecto de los acreedores, como una garantía del
cumplimiento de las obligaciones sociales, en razón de su derecho de prenda general consagrado en el artículo
2465 del código civil. Es dicha garantía la que justifica una minuciosa regulación de estas materias, como ya se
explicó al inicio de este apartado.
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 10 inciso 2º y 3º de la ley 18.046, 6, 7 y 8 del Reglamento.
No obstante lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 10 en cuanto a que es necesario una reforma de los estatutos
sociales para modificar el capital social, el inciso 2º de dicho artículo establece una hipótesis especial, que se ha
denominado revalorización automática del capital social; conforme a ella, el capital ( y el valor de las acciones, al
representar una parte alícuota de dicho capital ) se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la
junta ordinaria de accionistas apruebe el balance del ejercicio. Por consiguiente, el balance deberá expresar el
nuevo capital y el nuevo valor de las acciones, resultante de la distribución de la revalorización del capital propio.
Por su parte, el reglamento en su artículo 6 dispone que la revalorización no afectará al número de acciones
emitidas por la sociedad y sólo incrementará el capital social, el pagado de ésta y el valor de sus acciones,
favoreciendo incluso a aquéllas de la sociedad que ésta posea en cartera, por haberlas adquirido en conformidad
a la ley.
Ello significa que no existe una nueva emisión de acciones por la revalorización, sino solo un incremento del valor
de las ya emitidas. Por otra parte, cuando habla de acciones que la sociedad posea en cartera, se refiere a las
hipótesis en que la sociedad puede adquirir acciones de su propia emisión, conforme al artículo 27 de la ley de
sociedades anónimas, norma que estudiaremos más adelante. Por último, cuando habla de Capital Pagado, se
refiere al que ha sido efectivamente enterado en arcas sociales, en cumplimiento del contrato de suscripción de
acciones, contrato que analizaremos a propósito del capital pagado.
Estas disposiciones buscan conciliar el valor contable del capital social, con el capital social establecido en la
escritura social (capital nominal). Resulta de tal modo, una mayor garantía para el pago de las acreencias
sociales.
La revalorización conforme a la ley se genera de pleno derecho con la aprobación de la junta general ordinaria de
accionistas del balance respectivo. El Directorio por su parte, se encuentra obligado a efectuar planes de
distribución. Así lo dispone el inciso 3º del artículo 10, al exigir que el Directorio, al someter el balance del
ejercicio a la consideración de la junta, deberá previamente distribuir en forma proporcional la revalorización del
capital propio entre las cuentas del capital pagado, las de utilidades retenidas y otras cuentas representativas del
patrimonio.
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La revalorización del capital se efectúa a través de una cuenta del activo denominada “revalorización del capital
social”, que se distribuye o divide proporcionalmente entre las cuentas del pasivo no exigible, representativas de
patrimonio y derechos de los accionistas, como son las cuentas “Capital pagado”, “utilidades retenidas” y
“reservas”. Dicha distribución proporcional de la revalorización entre tales cuentas representativas del
patrimonio, ha de efectuarse de manera que se respeten los diversos montos y permanencia de cada una de
estas cuentas durante el ejercicio correspondiente (artículo 7 del reglamento).
Por último, el capital de la sociedad y el valor nominal de sus acciones (si hubiere acciones con valor nominal),
aumentarán en la misma proporción que lo hiciere el Capital pagado, luego de aprobada la distribución
proporcional por revalorización.
Veamos un ejemplo19:
El pasivo de una sociedad alcanza a la suma de $ 9.000.000 (nueve millones), dividido en las siguientes cuentas:
Por su parte, la cuenta del activo revalorización del capital propio presenta en el ejemplo un valor de : $ 900.000
(novecientos mil). El valor de la acción es de $ 5.000 (cinco mil).
Si el valor de las acciones antes de la revalorización era $ 5.000 (cinco mil), una vez revalorizada tiene un valor de
$5.504 (cinco mil quinientos cuatro), por la proporción de revalorización de la cuenta capital pagado.
Esta revalorización del capital propio, ha de relacionarse con el artículo 41 de la ley de Impuesto a la renta, la
cual establece una norma similar.
Por su parte, el artículo 11 dispone que el capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital
estuviere dividido en acciones de distinta serie, las acciones de una misma serie deberán tener igual valor.
El inciso 2º de este artículo establece una disposición particular respecto de la suscripción y pago del capital
social. Al efecto dispone que al otorgarse la escritura de constitución, deberá suscribirse y pagarse una tercera
parte a lo menos, del capital inicial de la sociedad. En todo caso, el capital inicial de la sociedad deberá quedar
totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si así no ocurriese en dicho plazo, el capital
social quedará reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
En este artículo aparece un principio constante en la ley de sociedades anónimas, cual es el de preservación o
protección del capital social, al exigir que al momento de constitución de la sociedad anónima se haya suscrito y
pagado a lo menos la tercera parte del capital inicial de la sociedad, debiendo en todo caso quedar pagado el
total en un plazo no superior a tres años. Si en el plazo indicado no se paga el total del capital, se reduce de pleno
derecho el capital a lo efectivamente pagado. Esta misma regla rige respecto del acuerdo de aumento de capital,
acordado en junta extraordinaria de accionistas (artículo 57 nº2) al exigir reforma de los estatutos sociales. Dicho
acuerdo no podrá establecer un plazo superior a tres años para la suscripción y pago de las respectivas acciones,
cualquiera sea la forma de su entero (artículo 24 de la ley, 27 y 28 del reglamento de sociedades anónimas).
19
Ejemplo planteado por don Alvaro Puelma en su obra Sociedades, ya citada.
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Clases de Capital:
1) Capital nominal;
2) Capital suscrito, y
3) Capital pagado.
1) El capital nominal es aquel fijado por los estatutos sociales, sea en el acto fundacional o en sus modificaciones
posteriores, que si no es enterado completamente dentro del plazo de tres años contado desde la constitución,
se reduce de pleno derecho.
El capital suscrito y del contrato de suscripción de acciones.
2) El capital suscrito es aquel colocado entre el público (o los accionistas de la sociedad) y que al suscribirlo le
convierte en accionista, obligándose a enterar al fondo social el monto que representa la acción.
Este capital suscrito se constituye mediante el contrato de suscripción de acciones.
Dicho contrato podemos definirlo siguiendo a Georges Ripert como “un acto jurídico bilateral por el cual una
persona se obliga a formar parte de una Sociedad Anónima y a aportar una suma en principio igual al monto
nominal de su título”
Por otra parte, la doctrina nacional lo define como un “contrato solemne que debe constar por instrumento
público o privado, en virtud del cual una sociedad anónima emite o se obliga a emitir un determinado número de
acciones de pago y el suscriptor paga o se obliga a pagar dichas acciones”.
Si bien no existe mención expresa por la ley de este contrato, se colige de lo dispuesto en el artículo 11 inciso 2º,
cuando señala que al momento de otorgarse la escritura de constitución, deberá suscribirse y pagarse a lo menos
un tercio…Lo mismo cuando dispone que en todo caso el capital social deberá quedar totalmente suscrito y
pagado… De la misma manera el artículo 12, al disponer que las acciones serán nominativas y su suscripción
deberá constar por escrito en la forma que determine el reglamento.
De las normas antedichas se colige la existencia del contrato de suscripción de acciones, además de la
circunstancia que dicho contrato puede celebrarse inclusive antes del contrato de sociedad o coetáneo a él. En
este última hipótesis el contrato de suscripción de acciones, según don Fernando Fueyo, constituye un contrato
preparatorio del de sociedad anónima.
Es bilateral;
Es oneroso conmutativo;
Es preparatorio o accesorio;
Es puro y simple, y
Es solemne.
Respecto a esta última característica, el artículo 12 de la ley en relación con el artículo 12 del Reglamento, exigen
los siguientes requisitos:
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En la antigua legislación se conocía la “promesa de acciones” como distinta de las acciones suscritas y no
pagadas.
En cuanto al valor del contrato, esto es el precio de la suscripción, lo constituye el valor de colocación de las
acciones, valor que lo decide la junta de accionistas según el artículo 26 de la ley en relación con el artículo 28 del
reglamento.
Incumplimiento del contrato de suscripción. Formas de compeler al accionista al pago de las acciones.
En el evento que el asociado no cumple con su obligación fundamental de enterar su aporte pagando el valor de
su acción, la sociedad puede disponer de los siguientes medios:
Vender en una Bolsa de Valores, por cuenta y riego del moroso, el número de acciones necesaria para pagarse de
los saldos insolutos y los gastos, reduciéndole su título a las acciones que le resten.
Aplicar las demás medidas y arbitrios que puedan contener los estatutos sociales (artículo 17), o
3) Capital pagado es aquel capital que ingresa en el patrimonio social en cumplimiento del contrato de suscripción
de acciones. Dicho cumplimiento debe hacerse en el plazo que designen los estatutos, debiendo suscribir y
pagarse a lo menos la tercera parte del capital inicial de la sociedad al constituir ésta. Este capital inicial (capital
nominal) deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no superior a tres años. Si de hecho no se
cumple con lo anterior, la sanción será la reducción de pleno derecho del capital a lo efectivamente suscrito y
pagado.
Respecto a las acciones suscritas y no pagadas, según el artículo 16 de la ley el saldo insoluto se reajusta por la
Unidad de Fomento. Según el inciso 3º, gozan estas acciones suscritas y no pagadas de los mismos derechos que
las íntegramente pagadas, salvo la participación en los beneficios sociales y las devoluciones de capital, que se
efectúan en proporción a lo pagado.
Respecto a la reforma del capital, como es el aumento de éste según el 67 es objeto de una junta extraordinaria
de accionistas, que acuerda el aumento del capital por los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
El acuerdo, según el artículo 24 de la ley, relacionado con el artículo 27 y 28 del reglamento, no puede haber un
plazo superior a tres años contados desde la fecha del acuerdo para la emisión, suscripción y pago de las acciones
respectivas. Si no se enteran en ese plazo, queda reducido a la cantidad efectivamente pagada.
Existe una situación especial según el inciso 2º del artículo 24, en la cual no se aplica el plazo de tres años,
cuando esté pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones (relacionar con el artículo 103 y sgtes. De
la ley 18.045).
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La regla general es que pueden aportarse a la sociedad todo tipo de bienes, siempre que sea susceptible de
apreciación pecuniaria.
Según el artículo 13 de la ley se prohiben las acciones de industria (trabajo personal) y de organización (especie
de trabajo personal), no pudiendo por consiguiente, aportarse dicho trabajo personal. La legislación anterior
permitía la existencia de este tipo de acciones y aportes, pero con la expresa prohibición de enajenar durante los
dos años siguientes.
Si bien se prohíbe aportar el trabajo personal, no impide la ley el trabajo personal aplicado a una industria o al
comercio, expresado por ejemplo en know how. Lo que se aporta en estos casos es el resultado de una labor, y
no la obligación de trabajar.
Conforme al artículo 15, respecto de los aportes no dinerarios, la ley dispone que, salvo acuerdo unánime de las
acciones emitidas, ellos deben ser estimados por peritos y aprobados por junta extraordinaria de accionistas con
un quórum de a lo menos 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto (artículos 15 inciso 3º y 67 Nº 6 de la
ley de sociedades anónimas). Si el aporte se efectúa en el acto de constitución, la escritura social ha de contener
la avaluación (artículo 4 Nº 5).
Las acciones pueden pagarse en dinero efectivo u otros bienes. Si los estatutos nada dicen, se pagan en dinero. Si
los Directores o gerentes aceptan una forma de pago distinta al dinero o la de los estatutos sociales, son
solidariamente responsables del valor de colocación de las acciones pagadas en esa otra forma.
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Aumento de capital.
El aumento de capital de una sociedad se puede verificar de diversas maneras20:
Constituye un acto jurídico plurilateral por el cual los socios de una persona jurídica incrementan su capital,
obligándose a darle, esto es, a transferirle el dominio de una cosa o a constituir en su favor un usufructo sobre
ella. Lo característico de esta forma de aumento de capital es que resulta esencial el nacimiento de una
obligación de dar, la que pasa a constituirse en el objeto del acto jurídico, quedando así su causa constituida por
el hecho que cada uno de los aportantes pasa a adquirir una parte proporcional del haber social.
Si lo que se aporta son bienes (no consistentes en dinero) o servicios, resulta esencial la tasación de los mismos,
pues de lo contrario no sería posible determinar los derechos que adquiere el respectivo socio.
Es un acto jurídico plurilateral por el cual los accionistas de una persona jurídica incrementan su capital social,
haciendo que cierta cantidad que tienen derecho a retirar de la sociedad, se mantenga de manera permanente
en la sociedad a título de capital social.
Lo característico de esta forma de aumento es que existe una renuncia de los socios a un derecho para exigir el
cumplimiento de una determinada obligación de dar, cual es el pago de las utilidades por la sociedad. Los socios
renunciantes adquieren del haber social una parte proporcional a lo que representa su renuncia.
Por medio de este acto jurídico, los socios hacen que las sumas que se encontraban en el patrimonio social con
un fin específico, dejen de estar destinadas al cumplimiento del mismo y pasen a incrementar al capital social.
Este acto engendra y extingue obligaciones; engendra la obligación de no retirar las sumas constitutivas del
aumento de capital, y extingue la obligación de destinar tales dineros al cumplimiento del fin para el cual se creó
la reserva.
d. Aumento por vía de capitalización de créditos que tengan los socios contra la sociedad.
Es un acto jurídico por el cual uno o más socios que son acreedores de la sociedad, aumentan su capital social
mediante el aporte en dominio que le hacen de uno o más créditos de los que son titulares contra ella.
Se suscitan dudas respecto a la naturaleza jurídica del aumento por esta vía. Patrimonialmente, la sociedad
extingue un pasivo por confusión. Sin embargo, ello no varía la circunstancia de haber adquirido un bien
consistente en un derecho personal o crédito por un valor determinado.
Para algunas personas, en este caso existiría una compensación entre el crédito que los socios tenían con la
sociedad y la deuda que ellos adquirieron con el acuerdo de aumento; sin embargo, la obligación que asumieron
los socios con el acuerdo no fue la de enterar una determinada suma de dinero a la sociedad, caso en el cual sí
operaría la compensación.
20
Lyon Puelma, Alberto. Teoría de la Personalidad, Ediciones Universidad Católica de Chile, 1993.
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Para otra interpretación, en este caso existiría una condonación o remisión de una deuda, lo que no es
verdadero, pues el crédito se considera como tal para determinar los derechos en el haber social. La verdadera
voluntad de los socios ha sido transformar en capital una suma de dinero que tenían derecho a exigir que se les
pagara por parte de la sociedad
Para llevar a efecto una ampliación del capital, según el artículo 24 ya comentado, el plazo para la suscripción y
pago íntegro es de tres años.
Por su parte, el reglamento en el artículo 27 establece una regla especial respecto de las sociedades anónimas
cerradas, cual es que cuando se acuerde un aumento de capital, la junta deberá acordar previa a la emisión de
acciones de pago que se capitalicen las reservas legales por las utilidades retenidas y las revalorizaciones legales.
La capitalización se podrá efectuar mediante el aumento del valor nominal de las acciones, si existiere, o por la
emisión de acciones liberadas de pago, lo que debe acordarse en la reforma de aumento de capital.
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Las Acciones
Estas acciones son siempre nominativas, y han de ser emitidas en la cantidad suficiente que reflejen o den cuenta
del aporte que en el capital social representa cada una de ellas (artículo 12).
Reglamentación:
La presente materia se encuentra regulada en los artículos 12 y 14 de la ley de Sociedades Anónimas, y artículos
15 a 17 del Reglamento.
Conforme las normas generales de nuestro Derecho, la transferencia del derecho de dominio requiere, para su
validez de un justo título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir. En materia de acciones de sociedades
anónimas, rigen las reglas generales respecto al título traslaticio de dominio, particularmente rigen las normas de
los artículos 703 y siguientes del código civil; es así como en cuanto a las condiciones relativas al precio y plazo de
pago de las acciones, serán éstas las que el documento señale ello para efectos probatorios.
Las acciones como un título de crédito representativo de una serie de derechos, es siempre nominativa. La cesión
de él se encuentra regulada en los artículos 12, 14 de la ley, 15 y 17 del reglamento. Las normas especiales se
refieren al modo de adquirir el dominio en lo relativo a la transferencia o tradición de las acciones. Por
consiguiente, se alteran las normas de los artículos 1901 y siguientes del código civil en lo relativo a la cesión de
créditos nominativos.
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Este documento en que se materializa la cesión se denomina “Traspaso de acciones”. Puede que tanto el justo
título como el traspaso consten en un solo documento, o pueden extenderse dos documentos diversos. Por lo
demás la concurrencia de la voluntad de las partes debe acreditarse tanto en el documento en que conste el
título traslaticio de dominio como en el que conste el traspaso, al ser dos actos jurídicos distintos. Dicha voluntad
ha de expresarse en las respectivas firmas y el nombre de las partes. También en ambos documentos, si los hay,
es necesario singularizar las acciones transferidas mediante las siguientes menciones:
La cesión de acciones entre cedente y cesionario produce efecto desde la fecha en que se forma el
consentimiento, que será aquella de la última firma de las partes.
El artículo 17 del reglamento dispone que “la cesión de las acciones producirá efecto respecto de la sociedad y
de terceros desde que se inscriba en el registro de Accionistas, en vista del contrato de cesión y del título de las
acciones”.
Del texto transcrito aparece que para proceder a la inscripción es necesario presentar a la Sociedad el traspaso y
el título de las acciones; pero, si no se han emitido todavía los títulos de dichas acciones, ¿pueden o no inscribirse
las enajenaciones de éstas?. Perfectamente puede hacerse, toda vez que el reglamento no puede limitar un
derecho que la ley le confiere al accionista, cual es su derecho a enajenarla. Por lo demás el artículo 12 de la ley
delega al reglamento la determinación de la forma de la transferencia de acciones, no la determinación de los
requisitos para su procedencia.
La transferencia solo producirá efectos respecto de la sociedad y terceros desde su inscripción. Esta regla ha de
interpretarse en concordancia con el artículo 104 del reglamento que establece para el ejercicio de los derechos
de los accionistas, que han de ser considerados como tales aquéllos que se encuentren inscritos en el registro de
accionistas con 5 días hábiles de anticipación a aquel en que pueda ejercerse el derecho. En tal caso, podría darse
la hipótesis que el ejercicio de ciertos derechos como los dividendos o la asistencia a junta le correspondieran a
accionistas que ya enajenaron sus acciones.
Respecto de terceros, la oponibilidad de la cesión o transferencia importa para los casos de quiebra del cedente,
embargos y constitución de gravámenes o prohibiciones convencionales o judiciales, a fin hacer improcedente la
incorporación de dichas acciones a la masa de bienes de la quiebra o bienes embargados, y proceda la
correspondiente tercería de dominio ejercida por el adquirente.
Los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la ley y el artículo 16 del reglamento disponen que a la sociedad no le
corresponde pronunciarse sobre la transferencia de las acciones y está obligada a inscribir sin más trámites los
traspasos que se le presenten, siempre que éstos se ajusten a las formalidades mínimas que precise el
reglamento.
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Al respecto el artículo 17 del reglamento dispone que la inscripción la practicará el gerente o quien haga sus
veces en el momento que tome conocimiento de la cesión o a más tardar dentro de las 24 horas siguientes,
pudiendo acreditar los interesados que la sociedad ha tomado conocimiento de la cesión en mérito de una
notificación practicada por:
a) Corredor de bolsa; o
b) Notario público.
Dichas personas en el acto de la notificación deberán entregar una copia del contrato de cesión y el título de las
acciones, a menos que éste estuviere en poder de la sociedad.
Estas disposiciones imponen a la sociedad emisora la obligación de efectuar a la mayor brevedad posible la
inscripción de las acciones en el Registro de Accionistas, la que por intermedio de su Gerente, no podrá rechazar
traspasos invocando razones que importarían calificación de la persona del adquirente.
No obstante lo anterior, lo que sí puede hacer la sociedad es rechazar el registro del traspaso porque el acto
jurídico que lo motivó no resulta un acto válido y legítimo, ya que al decir de nuestra Corte Suprema “el acto de
registro es un acto jurídico causal que, por lo mismo, atiende a la causa o motivo, o lo que conocemos por título
o antecedente de la adquisición. Por lo mismo, la causa, que ha de examinarse y calificarse, debe consistir en un
acto válido y legítimo. Si se invoca una compraventa o una cesión de derechos, el vendedor o cedente debe ser
dueño o actuar alguien por éste con facultades suficientes. Si el dueño es una sociedad, dicha sociedad deberá
estar vigente y no disuelta, como sucede en la especie. Si fuera una comunidad, deberán obrar por sí o por
representante todos y cada uno de los comuneros. Por esto último, este acto jurídico causal se opone al negocio
abstracto, que hace abstracción de la causa y que por tanto se basta a sí mismo. El llamado “Traspaso de
acciones”, por tanto no se basta a sí mismo”21.
En las sociedades anónimas abiertas la Superintendencia resolverá administrativamente, con audiencia de las
partes interesadas, las dificultades que se produzcan con motivo de la tramitación e inscripción de un traspaso de
acciones. De la resolución de la Superintendencia puede reclamarse de conformidad con el artículo 44 y ss. del
DL. 3.538 del año 1980, o recurrirse a la justicia ordinaria en su caso.
En las sociedades anónimas cerradas, estas cuestiones deberá resolverlas la justicia ordinaria. No las resolvería el
tribunal arbitral dispuesto en el artículo 125 de la ley, toda vez que el conflicto relativo a la inscripción se suscita
entre la sociedad y un tercero que todavía no es accionista respecto de ella y terceros.
Por último, la Superintendencia podrá autorizar a las sociedades sometidas a su control, para establecer sistemas
que simplifiquen en casos calificados la forma de efectuar las transferencias de acciones, siempre que dichos
sistemas resguarden debidamente los derechos de los accionistas.
21
Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVIII, 2ª parte, sec. 5ª, págs. 269 y ss.
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En relación con la cesibilidad de las acciones en las sociedades anónimas abiertas, el artículo 14 inciso 1º de la ley
18046, señala que el pacto o estatuto social no podrá limitar la libre cesión de las acciones, pudiendo así los
accionistas en principio cederlas libremente.
Esta conclusión es válida, siempre y cuando no se hubiere celebrado un pacto particular entre accionistas de
restricción a la libre cesión, pacto que a su vez ha de cumplir ciertos requisitos de publicidad frente a los demás
accionistas y terceros interesados en su conocimiento, como es el efectuar el depósito de éste en la sociedad y
hacer una referencia a él en el registro de accionistas. Si no se cumplieren los requisitos anteriores, tales pactos
se tendrán por no escritos.
La razón de que no puedan establecerse restricciones a la libre cesión de acciones en los estatutos sociales,
proviene de la circunstancia que las sociedades anónimas como fueron concebidas en una economía de mercado,
son verdaderos colectores del ahorro del público en general, y una restricción a la libre cesión limitaría la facultad
de disposición de dichos ahorrantes (que en las sociedades anónimas abiertas son en su mayoría distintos de los
socios fundadores que podrían establecer en el pacto constitutivo de la sociedad la referida restricción), que a
pesar de no concurrir con su voluntad expresa al establecimiento de dicha limitación, según lo señala el artículo
22 de la ley 18046, al momento de comprar las acciones de una sociedad, tácitamente aceptan sus estatutos
sociales y consiguientemente, se les aplicaría enteramente dicho pacto.
La disposición legal comentada, relativa a la libre cesión en los estatutos sociales, al ser expresamente concebida
para las sociedades anónimas abiertas, dejaría abierta la posibilidad para los socios de las sociedades anónimas
cerradas establecer en los estatutos sociales pactos que limiten la libre cesión de las acciones.
Más aun, pactos particulares de accionistas podrían limitar dicho derecho a la libre cesión, siempre y cuando
cumplan con los requisitos del inciso 2º del artículo 14 de la ley 18046. La razón e esto se encuentra en el
carácter familiar acentuado que tienen estas sociedades, por lo que no tiene mayor relevancia la existencia de
tales restricciones.
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Los herederos o legatarios del accionista fallecido deben registrarlas a su nombre dentro del plazo de 5 años
después de la muerte del causante accionista, bajo sanción de ser vendidas por la sociedad. El dinero que se
obtenga de esta venta permanecerá a disposición de los herederos o legatarios por el término de 5 años, para
entregárselo reajustado y con los intereses determinados en el artículo 84. Pasado este plazo, el dinero se
entrega a los Cuerpos de Bomberos.
Las acciones como un título o documento que da cuenta de un conjunto de derechos del accionista en la
sociedad anónima.
La acción le confiere al accionista por el solo hecho de ser tal los siguientes derechos:
- Derecho a voto (artículo 21).
- Derecho de suscripción preferente (artículos 25 de la ley y 29 del reglamento).
- Derecho a retiro (artículo 69 y siguientes de la ley).
- Derecho a las utilidades sociales (artículo 79 de la ley).
- Derecho a la información (artículo 7).
- Derecho a la transferencia de la acción (artículo 14, con la excepción del 23 inciso 2º).
- Derecho a los repartos en la liquidación de la sociedad (artículos 110 y siguientes), y
- Derecho a convocar a la junta general de accionistas (artículo 58 Nº 2 de la ley).
I.- Acciones:
- Pagadas, y
- Suscritas no pagadas.
II.- Acciones:
- Ordinarias, y
- Preferentes.
III.- Acciones:
- Con valor nominal, y
- Sin valor nominal.
IV.- Acciones:
- Con derecho a voto, y
- Sin derecho a voto.
V.- Acciones:
- De pago, y
- Liberadas o crías.
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Colocación de acciones.
La fijación del valor de colocación, se puede efectuar de dos maneras:
1) Directamente por la junta de accionistas, o
2) Por el Directorio.
- Si tienen valor nominal y el valor de colocación es superior a aquél, se forma una reserva que
no puede repartirse entre los accionistas, pero sí puede capitalizarse.
Lo mismo se aplica al caso de las acciones sin valor nominal, pero considerando el valor libro con el de
colocación.
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Registro de accionistas:
Los artículos 13 y 14 del Reglamento regulan el Registro de accionistas, como aquel registro en que se anotará a
lo menos el nombre, domicilio y cédula de identidad de cada accionista, el número de acciones de que sea titular
(Se confirma la regla del reglamento, artículo 24, con una variante). Antes el Registro debía permanecer cerrado
durante 3 días; hoy no.
En tal sentido, el artículo 14 del reglamento dispone que “el registro de accionistas podrá llevarse por cualquier
medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra
adulteración que pueda afectar su fidelidad.
Si el registro se llevare por medios que no permitan dejar inmediata constancia de la constitución de gravámenes
y de derechos reales distintos al de dominio sobre las acciones, la sociedad estará obligada a llevar un libro anexo
para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el gerente dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del derecho o
gravamen en dicho libro, deberá incorporar la información al sistema por el cual se lleva el Registro”.
En la práctica normalmente el Registro de accionistas es un libro llevado a la manera del Libro Mayor o de
Cuentas Corrientes, por accionistas, anotándose en él las emisiones o adquisiciones de acciones, los números de
los títulos emitidos, las enajenaciones de éstas, con constancia de los títulos de acciones dejados sin efecto y el
número de acciones que el accionista posee a título de saldo.
Pueden participar en las juntas de accionistas y ejercer su derecho a voz y voto los titulares de acciones inscritas,
con 5 días de anticipación, en el Registro de Accionistas, con relación a la fecha de su celebración (artículo 62).
El artículo 80 inciso 2º, supedita el reparto de acciones liberadas a los accionistas inscritos dentro de 5
días antes del reparto, en el Registro y
El artículo 81 inc. F dice que los dividendos se le pagarán a los accionistas inscritos con 5 días de
anticipación en el Registro de accionistas al pago del dividendo.
El derecho de suscripción preferente solo le corresponde a aquellos accionistas que estén inscrito al día 5º
anterior a la publicación de un aviso destacado (artículo 25 de la ley y 29 inciso 1º del reglamento).
La constitución de gravámenes y de derechos reales distintos al dominio sobre las acciones de una sociedad, no
le son oponibles a ésta sino una vez notificada por ministro de fe, el cual deberá inscribir el derecho o gravamen
en el Registro de Accionistas. (artículo 23 inciso 1º de la ley).
En general, los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas con cinco días hábiles de anticipación a aquel
desde el cual pueda ejercerse el derecho, serán considerados cada vez que sea necesario precisar en general a
qué accionistas corresponde un determinado derecho social (artículo 104 del Reglamento).
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La sociedad anónima puede adquirir acciones de su propia emisión en los siguientes casos enumerados en el
artículo 27 de la ley:
Cuando la adquisición resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69.
El artículo 69 le concede al accionista disidente de los acuerdos de la junta de accionistas relativos a ciertas
materias, el derecho a retirarse de la sociedad, previo pago por ésta del valor de sus acciones. Si se ejerce este
derecho, la propia sociedad está adquiriendo acciones de su propia emisión. Por último, el valor al cual serán
adquiridas tales acciones dependerá del tipo de sociedad anónima que se trate, esto es, si es abierta o cerrada. Si
es abierta, serán adquiridas al valor de mercado. Si es cerrada, al valor libro. Este resulta en definitiva un caso en
el cual la sociedad está obligada a adquirir las acciones de su propia emisión, constituyendo para la sociedad un
verdadero contrato forzoso.
Cuando la adquisición resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente.
El artículo 99 de la ley define a la fusión como la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en
todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados. Asimismo, distingue dos tipos de fusión: por creación y por incorporación.
La hipótesis que plantea este número 2º se refiere a aquélla en la cual habiéndose materializado una fusión por
incorporación, la sociedad que fue absorbida era anteriormente accionista de la sociedad absorbente. De esta
manera, la sociedad absorbente adquiriría indirectamente acciones de su propia emisión. Sin embargo, la
sociedad más que adquirir acciones, adquiere un patrimonio, tal y cual se desprende del artículo 99 de la ley.
Cuando la adquisición permita cumplir con una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la
cotización de las acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda
pagar a los accionistas.
Si el valor de mercado de las acciones es inferior al valor determinado en la disminución de capital, la ley permite
a la sociedad adquirir las acciones a tal valor de mercado. Ello no obliga al accionista a renunciar al mayor valor
que les corresponde, el cual se entiende incorporado a su patrimonio. El accionista puede aceptar vender sus
acciones si por cualquier razón lo estime más conveniente a sus intereses.
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Efectos de la adquisición:
Obligación de enajenar:
Otro efecto que resulta de la adquisición de acciones de la propia emisión por la sociedad, es la obligación que
nace para ésta de enajenar dichas acciones adquiridas, pero solo respecto de algunas de las hipótesis antes
señaladas.
Es así como respecto de la primera y segunda hipótesis del artículo 27, eso es el ejercicio del derecho a retiro y a
consecuencia de una fusión por incorporación de una sociedad que sea accionista de la absorbente, deberán
enajenarse las acciones adquiridas en una bolsa de valores en el plazo máximo de un año a contar de su
adquisición. Si así no se hiciere, se produce la disminución de pleno derecho del capital social. Este efecto no se
produce lógicamente respecto de la tercera hipótesis, toda vez que supone en sí misma una disminución de
capital.
En todos estos casos, sin embargo, ha de cumplirse con la oferta preferente que dispone el artículo 25 de la ley.
Por último, respecto al embargo de acciones, la ley ha precisado que éste no priva a su dueño del pleno ejercicio
de los derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas, que queda sujeta a las restricciones
establecidas en la ley común.
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Reglamentación:
El artículo 1º de la ley 18.046 define a la sociedad diciendo que es una persona jurídica formada por la reunión de
un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por
un Directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
Por su parte, el artículo 4 Nº 6 señala que la escritura social debe expresar la organización y modalidades de la
administración social y su fiscalización y el Nº 11 añade como otra mención la designación del Directorio
provisorio, la cual conforme a lo dispuesto en el artículo 6º es esencial y su omisión acarrea la nulidad del
contrato social.
Generalidades
La administración de la sociedad anónima a través de la cual la sociedad lleva adelante la ejecución de todos los
actos y contratos que tienen por objeto cumplir el giro ordinario de la sociedad o que sean conducentes o
necesarios a su consecución, la ejerce el Directorio, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 31, la ejerce un
Directorio, el cual es elegido por la junta de accionistas. Dicha junta está constituida por la reunión de
accionistas, órgano en el cual reside el poder soberano de la sociedad y que conoce de las materias consignadas
en los artículos 56 y 57 de la ley. Según el artículo 49, toda sociedad anónima tendrá además uno o más gerentes,
designados por el Directorio. Es en el o los gerentes en quien reside la representación judicial de la sociedad,
desempeñando, además, las atribuciones y teniendo los deberes que le fije el Directorio; resulta así un
representante permanente del Directorio.
Directorio
Características del cargo de director:
- Temporal;
- Esencialmente revocable;
- Indelegable;
- Representativo.
Temporal: El cargo de director no puede exceder de tres años. A falta de disposición expresa en los
estatutos, se entiende que dura un año. La renovación del Directorio debe ser total y se efectuará al
final de cada período (31 inciso 2º). Puede ser reelegido.
Revocable: Esto resulta esencial. Así lo determina el artículo 1º del la ley 18.046. El artículo 38 radica el
derecho en la junta Ordinaria o Extraordinaria, que es la que lo elige, con una condición: que el
Directorio ha de ser revocado siempre en su totalidad, a fin de garantizar la debida representatividad de
sus miembros.
Indelegable: La función del director es indelegable, puesto que ningún director como miembro, puede
hacerse sustituir en el desempeño de su cargo (artículo 39 inciso 1º). El Directorio, como cuerpo u
órgano colegiado puede delegar en parte sus funciones, en el gerente, subgerente o abogados de la
sociedad, acorde al artículo 40 inciso final.
Representativo: El director es representativo de la sociedad y no de los socios que lo eligen (39 inciso
final).
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La designación del director, por regla general lo hace la junta Ordinaria de accionistas. Así resulta de lo dispuesto
en el artículo 31, en relación con los artículos 55 y 56 Nº3, que indican qué es una Junta Ordinaria y de qué
materias conoce.
El Directorio provisorio a que alude el artículo 4 Nº11, se designa en la escritura y lo nombran los
accionistas que concurran al nombramiento.
- Si se produce la vacancia de un director, el fallecimiento o es procesado por un delito que merezca pena
aflictiva (artículo 35-37), debe renovarse totalmente el Directorio en la próxima junta y entretanto el
Directorio designa al reemplazante. Esta norma no tiene aplicación si se hubieren designado directores
suplentes, quienes pasan en tal evento a reemplazar al titular de manera definitiva (artículo 32 inciso 1º,
segunda parte), salvo que se produzca la vacancia del director suplente a la vez, caso en el cual el
Directorio podrá designar un reemplazante (32 inciso final).
Al mecanismo de elección alude el artículo 74 del reglamento, que es similar al de las votaciones;
particularmente, la elección puede ser hecha a viva voz o por papeleta firmada por el accionista o quien
lo represente, siendo proclamados electos los que resulten con las primeras mayorías, hasta completar
el número que corresponde elegir. La renovación del Directorio será siempre total.
En una situación especial se encuentra el nombramiento de los directores suplentes, que veremos más
adelante.
Número de Directores
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 31 inciso 3º, para determinar el número mínimo de directores, hay que
distinguir si se trata de una sociedad anónima abierta o cerrada.
- Sociedad Anónima Abierta: no podrá estar integrado por menos de cinco miembros.
- Sociedad Anónima Cerrada: no podrá estar integrado por menos de tres miembros.
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Directores Suplentes
De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 32 de la ley, la designación de directores suplentes es una cláusula
accidental del pacto social, toda vez que requiere de pacto expreso para su designación.
En el evento de contener dicha cláusula accidental de designación, cada director titular ha de tener un suplente,
siendo este suplente única y exclusivamente del titular por el cual se le ha designado.
El mecanismo de elección del director suplente se contiene en el artículo 34 del reglamento, el cual destaca que
para la elección del Directorio en sociedades que tengan directores titulares y suplente, se deberá postular al
titular y a su respectivo suplente, eligiéndose en una misma y única votación, y favoreciéndose el director
suplente que postule conjuntamente con éste de los votos que favorezcan a un determinado director titular.
¿Qué ocurre si se produjere la vacancia del cargo de director titular y de su suplente a la vez?, ¿Quién ocupa el
cargo de dichas personas?
En tal caso conforme lo dispone el artículo 32 inciso final, se procederá a la renovación total del Directorio en la
próxima junta ordinaria de accionistas que deba celebrar la sociedad. En el intertanto, el Directorio tiene la
facultad de designar un reemplazante, que durará hasta la celebración de la referida junta.
En cuanto a las facultades de las cuales se encuentran investidos los directores suplentes, hemos de distinguir
dos situaciones:
Cuando reemplazan a los titulares en su cargo, tienen las mismas atribuciones y deberes de los titulares,
gozando, por consiguiente, de derecho a voz y voto; en el segundo caso, el inciso 2º del artículo 32 nos señala
que ellos siempre podrán participar en las reuniones del Directorio con derecho a voz, pero nunca con derecho a
voto. Esta circunstancia de poder concurrir a la sesión de Directorio con derecho a voz, les hace responsables de
la misma manera que lo son los directores titulares y el gerente por los acuerdos adoptados y que dolosa o
culpablemente causen perjuicios a la sociedad a los accionistas o terceros, de acuerdo a lo dispuesto en los
artículos 41, 48 inciso 4º, 49 inciso 2º y 133 de la ley.
Respecto a las disposiciones legales que rigen a los directores suplentes, el inciso 3º del artículo 32 señala que se
le aplicarán las mismas normas establecidas para los titulares, salvo norma expresa en contrario o que por la
naturaleza misma de la disposición aparezca que no le son aplicables.
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Por su parte, el artículo 35 del reglamento dispone que en los casos en que los estatutos sociales fijen que el
cargo sea remunerado, la junta ordinaria de accionistas deberá pronunciarse por dicha remuneración de manera
anticipada, para el ejercicio siguiente. La remuneración en tal caso podrá consistir en a) Dieta, esto es una suma
de dinero fija, por el ejercicio comercial correspondiente b) Participación en las utilidades, en un porcentaje
determinado de las utilidades del próximo ejercicio o c) sumas periódicas determinadas.
Agrega el reglamento que cualquier otra remuneración por funciones o empleos distintos del ejercicio del cargo
de director, deberá ser autorizada o aprobada por la junta de accionistas. Sería este el caso, por ejemplo de un
abogado que siendo director de la sociedad, ejerce un cargo dentro de la sociedad acorde a su profesión,
requiriendo para la fijación de sus honorarios, la aprobación de la junta de accionistas.
Lo dispuesto en los dos párrafos precedentes tiene importancia por la sanción que establece el artículo 36 del
reglamento a una remuneración no autorizada o aprobada por la junta de accionistas, esto es, hace responder
solidariamente de su devolución al director favorecido con ella y a quien hubiere ordenado su pago. Esta
disposición reglamentaria, sin embargo, olvida su propia naturaleza, el ser un decreto de ejecución de la ley de
sociedades anónimas, no pudiendo por consiguiente fijar una sanción si la ley no la establece. Más aun cuando
según lo dispuesto en el artículo 1511 inciso 2º del código civil, la solidaridad pasiva reconoce como únicas
fuentes a la ley, la convención o al testamento, no pudiendo incluir dentro de la acepción ley al reglamento de
ejecución, a virtud de lo dispuesto en los artículos 1 del código civil y 60 Nº 20 de la Constitución Política de la
República.
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Por el hecho del segundo rechazo, los directores que hubieren aprobado el balance que motivó
su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos por el período completo siguiente,
entendiéndose a su vez que esta inhabilidad lo es tanto para ser director titular, como
suplente, según lo dispone el artículo 37 del reglamento.
- Las personas encargadas reos o condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o
representantes legales de personas fallidas procesadas o condenadas por delitos de quiebra culpable o
fraudulenta y demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la ley de quiebras.
La referencia a los artículos 203 y 204 hemos de entenderla hecha a los artículos 232 y 233 de
la ley 18.175, actual ley de quiebras que se refieren a la quiebra culpable y fraudulenta.
- Los funcionarios públicos o de empresas en que el Estado tenga participación, que ejercen,
directamente y de acuerdo con la ley funciones de fiscalización o control respecto de dicha sociedad
anónima fiscalizada o controlada.
Esta inhabilidad se aplica aun por causa sobreviniente, según lo dispone el inciso 2º del artículo
35, que expresa las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los Organismos o
Empresas públicas que menciona, cesarán automáticamente en el cargo de director de una
entidad fiscalizada o controlada.
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Por su parte el artículo 36 de la ley dispone verdaderas incompatibilidades del cargo de director de una sociedad
anónima abierta o de sus filiales con los siguientes:
- Con el de ministro y subsecretario de Estado, jefe de servicio y director superior inmediato que los
subrogue. Sin embargo, esta incompatibilidad no se aplica en los siguientes casos:
- En el caso de ejercer dichas personas el cargo directivo de una sociedad anónima abierta en las que el
Estado según la ley deba tener representantes en su administración, o
- Cuando el Estado sea accionista mayoritario de dichas sociedades anónimas, ya sea directa o
indirectamente a través de Organismos de administración autónoma, empresas fiscales, semifiscales, de
administración autónoma, o aquellas en que sea accionista mayoritario.
- Con el cargo de funcionarios de la Superintendencia de Valores y Seguros; ello porque es la que ejerce el
control, vigilancia y fiscalización de las sociedades anónimas abiertas, y
- Con el de corredor de bolsa y agente de valores (el concepto de ambos se encuentra en el artículo 24
inciso 3º de la ley 18.045 sobre mercado de valores), salvo en las bolsas de valores.
El efecto que generan estas incompatibilidades e inhabilidades es el mismo y se consigna en el inciso 2º del
artículo 37, esto es, cesa automáticamente en el cargo de director el que se encuentra afecto a incapacidad legal
sobreviniente o inhabilidad.
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Enunciación:
- Rendir cuenta de su gestión (artículo 74 inciso 2º).
- Informar a los accionistas de las operaciones sociales (artículo 46).
- Guardar reserva (artículo 43).
- Comunicar los asuntos en que tenga interés (artículo 44).
- Convocar a la junta (artículo 55).
- Prohibición (artículo 42).
- Cuidar de los negocios sociales (artículo 41).
Rendir Cuenta:
El artículo 74 inciso 2º dispone que el Directorio deberá presentar a la consideración de la junta ordinaria de
accionistas:
La aprobación de esta rendición de cuentas tiene un carácter especial, toda vez que si una de las partidas de ella
(como es el balance general) es rechazada por observaciones específicas y fundadas, debe ser reconfeccionada. El
nuevo rechazo de dicha partida, conlleva la revocación de pleno derecho del Directorio en su conjunto. Por
consiguiente, no se aplican al respecto las normas del título XIII del libro III del código de procedimiento civil,
artículo 693 a 696 relativos al juicio sobre cuentas, ni 227 del código orgánico de tribunales.
Obligación de Informar:
La obligación de informar dice relación con diversos aspectos:
El artículo 46 de la ley de sociedades anónimas impone al directorio la obligación de suministrar noticia a los
accionistas y al público de la situación legal, económica y financiera de la sociedad. Al respecto dispone que “El
directorio deberá proporcionar a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y
oportunas que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y
financiera de la sociedad”.
En el evento que la infracción a lo anterior irrogue un perjuicio a la sociedad, a los accionistas o a terceros, los
directores infractores serán solidariamente responsables de los perjuicios causados. Ello no hace sino reiterar la
responsabilidad que con carácter de general asumen los directores, cual lo dispone el artículo 41 inciso 1º en
relación con el artículo 133 de la ley.
El referido artículo 46 hemos de relacionarlo con lo dispuesto en el artículo 7 de la ley de sociedades anónimas,
que como anexo de la obligación anterior incide en diversos aspectos.
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Artículo 7.º La sociedad deberá mantener en la sede principal y en la de sus agencias o sucursales a disposición
de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y
notaría en que se otorgó la escritura de constitución y la de sus modificaciones, en su caso, y de los datos
referentes a sus legalizaciones. Deberá asimismo, mantener una lista actualizada de los accionistas, con
indicación del domicilio y número de acciones de cada cual.
Los directores, el gerente, el liquidador o liquidadores en su caso serán solidariamente responsables de los
perjuicios que causen a accionistas y terceros en razón de la falta de fidelidad o vigencia de los documentos
mencionados en el inciso precedente. Lo anterior es sin perjuicio de las sanciones administrativas que además
pueda aplicar la Superintendencia a las sociedades anónimas.
Es así como la ley impone a la sociedad el deber de mantener en la sede principal y en la de sus agencias o
sucursales a disposición de los accionistas:
- Ejemplares actualizados de sus estatutos firmados por el gerente, con indicación de la fecha y notaría en
que se otorgó la escritura de constitución y reformas, y
- Más una lista de los accionistas con indicación de su domicilio y número de acciones de cada cual.
De la misma manera, hace solidariamente responsable a los directores y al gerente de los perjuicios que causen a
los accionistas y terceros por la falta de fidelidad o vigencia de tales documentos.
Por último, esta obligación de informar que recae particularmente sobre el Directorio debemos relacionarla con
la obligación que impone la ley de mercado de valores a las sociedades anónimas que efectúan oferta pública de
sus valores, que dice relación con la obligación de informar hechos relevantes, esto es, de divulgar en forma
veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al
momento que él ocurra o llegue a su conocimiento, contenido en el artículo 10 de dicha ley. No obstante esta
obligación, mediante un acuerdo del Directorio adoptado por a lo menos las tres cuartas partes de sus
integrantes en ejercicio, puede darse el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a
negociaciones aun pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social.
Podemos concluir que la obligación de informar es absoluta respecto de las dos primeras situaciones
mencionadas, no así respecto de la tercera de ellas, que contiene una excepción mediante los acuerdos y
operaciones reservadas que adopta el Directorio.
La diferencia entre estas tres situaciones radica en que las dos primeras dicen relación con actos que son
constitutivos de la sociedad, como son el pacto social y sus reformas, y además con quién tiene la condición de
accionista de dicha sociedad. Sin embargo, la tercera situación dice relación con actos y contratos que la sociedad
ejecuta o celebra para la consecución del negocio social que, por su trascendencia para la sociedad, es necesario
mantener en reserva.
Respecto de la omisión de la información y además de los acuerdos por información reservada que dolosa o
culpablemente se adopten, responden por los perjuicios causados, solidariamente los directores. Así lo disponen
los artículos 46 inciso 2º, 7 inciso 2º de la ley de sociedades anónimas y 10 inciso final en relación con el artículo
55 de la ley sobre mercados de valores.
En los tres casos mencionados, sin perjuicio de la responsabilidad ya expuesta, la infracción a las obligaciones
referidas hace a las sociedades anónimas abiertas responsables por las sanciones administrativas que les pueda
aplicar la Superintendencia de Valores y Seguros.
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La obligación que impone esta disposición respecto del director, puede resumirse en una frase: guardar la debida
prudencia y moderación respecto de los negocios sociales.
Resultan dos situaciones distintas la obligación de informar al público o los accionistas de la situación legal de la
sociedad y la obligación de reserva que pesa sobre los directores respecto de los negocios sociales.
La reserva a que alude este artículo dice relación tanto con las operaciones sociales que se han acordado pero no
ejecutado, como las que se encuentran actualmente en deliberación dentro del Directorio y que no se hayan
dado a conocer oficialmente por la sociedad.
Del punto de vista de la información, esta disposición no resulta sino una contrapartida de la obligación de
informar los hechos relevantes en las sociedades anónimas abiertas, particularmente antes que se deban dar a
conocer, y además cuando se adoptan excepcionalmente acuerdos reservados como lo vimos en el párrafo
anterior.
El inciso 2º del artículo 43 establece una excepción a la obligación de guardar reserva, cuando ésta
(reserva) lesione el interés social o se refiera a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los
estatutos sociales, de la legislación aplicable a las sociedades anónimas o de sus normas
complementarias.
Ejemplo de esta última hipótesis resulta la obligación de proporcionar información relevante en las
sociedades anónimas abiertas según lo dispuesto en el artículo 10 de la ley 18.045.
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Obligación de comunicar a los demás directores de las operaciones en las cuales tenga interés cada director.
El artículo 44 de la ley establece la obligación. Al respecto señala que una sociedad anónima sólo podrá celebrar
actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona,
cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el Directorio y se ajusten a condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Los acuerdos que al respecto adopte el Directorio
serán dados a conocer en la próxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mención de
esta materia en su citación.
La obligación del director recibe particular aplicación respecto de un acto, contrato o negociación que,
proyectada por el Directorio, uno o más de sus integrantes tienen interés, ya sea por sí o como representante de
otra persona que tiene dicho interés. En esta hipótesis, el director se encuentra obligado a informar la existencia
de éste al resto del Directorio.
La circunstancia que un director tenga interés en una negociación específica o sea representante de otra persona
que tenga tal interés, no impide que la operación se concrete, siempre y cuando se cumpla con ciertos requisitos,
como son:
- Que lo apruebe;
- Que dicho negocio se ajuste a las condiciones de equidad en que operaciones similares se lleven a efecto
en el mercado, entendiendo por tales las imperantes en la misma época de su ocurrencia (artículo 136
de la ley de sociedades anónimas).
Esta norma tiene por finalidad impedir la obtención de beneficios indebidos por personas vinculadas a la
sociedad;
- Que se den a conocer los acuerdos de Directorio respecto de dichas operaciones en la próxima junta de
accionistas.
- Que en la citación a dicha junta se haga mención expresa del acuerdo del Directorio respecto de esta
materia.
La infracción a dichos requisitos no afecta la validez de la operación, pero da derecho a ejercer la acción de
perjuicios por los daños ocasionados, junto con el derecho a pedir al director interesado el reembolso a la
sociedad de una suma equivalente a los beneficios que él, sus parientes o sus representados les hubieren
reportado dichas negociaciones, además de las sanciones administrativas y penales que procedan.
Por su parte el artículo 93 de la ley hace aplicable esta obligación de declarar el interés envuelto y los requisitos
exigidos para efectuar tal operación, al director de una sociedad matriz respecto de una filial 22, acotando que los
acuerdos referentes a operaciones en que tenga interés uno de los directores, serán dados a conocer en la
primera junta ordinaria de accionistas de ambas sociedades, por quienes las presidan.
22
El concepto de sociedad matriz lo da el artículo 86 de la ley 18.046 que la define como aquella que, a) controla
directamente o través de una persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto si es anónima o del
capital si es de personas, o b) pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o
administradores.
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Vinculado con lo anterior, el artículo 89 de la ley explicita la obligación de efectuar una operación entre la
sociedad matriz y la filial o una sociedad anónima abierta y personas relacionadas a un mismo grupo empresarial,
en condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Lo particular de esta
hipótesis radica en la circunstancia de hacer responsable de las pérdidas o la indemnización de perjuicios que
pudieren causar a la sociedad por las operaciones que no cumplen con tales requisitos de equidad, no sólo a los
directores de la sociedad matriz o anónima parte de un grupo empresarial 23, sino también al órgano de
administración de la sociedad filial o relacionada, pudiendo por consiguiente dirigirse tales acciones contra
cualquiera de ellos.
Reglas especiales:
La existencia del interés de un director en alguna operación social, resulta una cuestión de hecho que ha
de probarse conforme el principio general del artículo 1698 del código civil; sin embargo, la ley presume
de derecho la existencia de dicho interés en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 44, esto es, cuando
tenga que intervenir como parte él mismo, su cónyuge o sus parientes (hasta el segundo grado por
consanguinidad o afinidad), o las sociedades o empresas en las cuales sea el director o dueño directo o a
través de otras personas naturales o jurídicas de un 10% o más de su capital.
La ley respecto de estas situaciones especiales, no exige que la contraparte de la sociedad anónima sea
el director, sino que basta con que tenga interés en la operación, por lo que involucra actos en que el
interés del director proviene de su calidad de parte en el contrato celebrado directamente con la
sociedad, como también de aquellos de mediación, agencia, distribución o suministro en que la
realización de la operación puede representar una ventaja económica para el director o las personas
cuyo interés la ley identifica, equiparándolos a los que el director realiza directamente como parte24.
Por último, el inciso 3º de la norma antes mencionada plantea casos en los cuales no se considera que
los directores actúan como representantes de otra persona. Tales casos son:
- Los directores de una sociedad filial que hayan sido designado por la matriz;
- Los directores que representen al Estado, a sus Organismos autónomos o empresas fiscales,
semifiscales o de administración autónoma, que conforme a la ley, deben tener representantes
en la administración de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de ésta.
23
El artículo 96 de la ley 18.045 sobre mercados de valores define al grupo empresarial como un conjunto de entidades que,
presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la
actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o está subordinada a
éstos o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.
24
Puelma, Alvaro. Sociedades, tomo II, página 533.
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El artículo 58 inciso 2º establece la obligación del Directorio de convocar a junta general de accionistas en los
casos que señala, distinguiendo entre convocatorias a juntas ordinaria o extraordinaria de accionistas cuya
iniciativa proviene del Directorio, o a requerimiento de los accionistas o de la Superintendencia de Valores y
Seguros y que veremos al tratar la convocatoria a la junta de accionistas.
Relacionados al artículo 58 se encuentran los artículos 34 y 101 de la ley que disponen el deber de convocar a la
junta de accionistas:
a) En el caso de no celebrarse por cualquier razón la que debía elegir a los directores, debiendo
convocar dentro de los 30 días a una junta para que efectúe la designación, prorrogando entretanto las
funciones de los directores que cumplieron su período hasta que se elija un reemplazante (artículo 34
de la ley); y
b) Cuando el Directorio haya cesado en el pago de una o más de sus obligaciones o haya sido declarada
la quiebra por sentencia ejecutoriada, debiendo convocar a una junta que deberá celebrarse dentro de
los 30 días que acaeció la cesación o la declaración de quiebra, a fin de informar ampliamente sobre la
situación legal, económica y financiera de la sociedad (101 de la ley).
En el caso específico de las sociedades anónimas abiertas que hubieren cesado en el pago de una o más
obligaciones, junto con la obligación del artículo 101 ya expuesta, debe su gerente o a falta de éste sus directores
dar cuenta a la Superintendencia de tal hecho, al día siguiente hábil a más tardar. La misma comunicación a la
Superintendencia ha de efectuarse si algún acreedor social solicitare la quiebra de ella, sin perjuicio que el
tribunal ante el cual se solicita la declaratoria ha de efectuarla igualmente, haciéndolo además respecto de la
sentencia que declare la quiebra.
El propósito de esta norma es exigir a los directores el respeto del interés social por sobre el particular,
interés tanto de los accionistas individualmente considerados como de los propios directores. Además
les exige un mínimo de decoro, dignidad y lealtad con la organización social, elevando de tal manera a
una condición jurídica a un deber moral de conducta, cual es la decencia y el recato.
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En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su cargo
para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social.
La sanción para el caso de contravención de estas prohibiciones, dependerá de la hipótesis que se trate:
- Si se trata de las prohibiciones de los números 5, 6 y 7, los beneficios percibidos por los infractores
pertenecerán a la sociedad, la que deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio, lo cual no
obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de sociedades sometidas a
su control.
- Si se trata de las prohibiciones de los números 1 al 4, relacionando lo dispuesto en los artículos 133
de la ley de sociedades anónimas, 10 y 1682 del código civil, la sanción por el acto o contrato que
viola el interés social es la nulidad de éste, quedando obligados el o los contraventores a la
indemnización de perjuicios por los daños provocados, respondiendo solidariamente los directores
contraventores.
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La ley le entrega al Directorio de una sociedad anónima la administración de ésta y su representación. Estas
funciones ha de ejercerlas el Directorio ajustándose a la ley y con miras a resguardar el interés social, dentro de
un parámetro de conducta que importa su grado de responsabilidad. Es así como el artículo 41 inciso 1º de la ley
impone como parámetro de diligencia o cuidado que los directores han de emplear “el que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios”. Si relacionamos esta diligencia con lo dispuesto en el artículo 44 inciso
3º del código civil, hemos de concluir que los directores responden por culpa leve, esto es “la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
Al respecto la ley hace responsable solidariamente al Directorio ante la sociedad, ante los accionistas y ante
terceros por dicha falta de cuidado debido (artículo 41 y 133 de la ley), estableciendo incluso presunciones de
culpabilidad (artículo 42).
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Las facultades de las cuales está investido el Directorio se encuentran establecidas en los artículos 39, 40 y 92 de
la ley.
La regla más importante para cumplir el objetivo social está contenida en el artículo 40, y se traduce en que éste
órgano se encuentra investido de todas las facultades, tanto de administración como de disposición, que fueren
necesarias para cumplir el objeto social. A tal respecto, la ley dispone que no es necesario acreditar a terceros
tales facultades. La amplitud de dichas facultades tiene un límite, esto es que la ley o el estatuto social no las
establezca como privativas de la junta general de accionistas.
Si comparamos este artículo 40 con el artículo 395 de código de comercio, aquélla resulta más amplia que ésta,
por cuanto al administrador de una sociedad colectiva no le compete el derecho de enajenar o hipotecar bienes
raíces, ni alterar su forma, ni transigir o comprometer los negocios sociales sin un poder especial. Sin embargo, el
Directorio de la sociedad anónima no requiere de un poder especial cuando ejecute o celebre un acto o contrato
que el derecho común o la ley mercantil lo exija, como lo dispone este artículo 40.
No podría en cambio el Directorio enajenar todo el activo de la sociedad, ni hipotecar o empeñar los bienes
sociales para caucionar deudas de terceros, por ser de incumbencia de la junta extraordinaria de accionistas
según lo dispone el artículo 57, números 4º y 5º de la ley.
Puede el Directorio (no el director, según el inciso 1º del artículo 39) delegar parte de estas facultades. Así lo
señala el artículo 40 inciso final. Según dicha norma, la delegación requiere:
- Ser parcial,
- A persona determinada, y
- Para objetos especialmente determinados.
Por otro lado los directores tienen la facultad de exigir ser informados plena y documentadamente por el gerente
sobre la marcha de la empresa, según el artículo 39 inciso 2º. Esta disposición es la contrapartida de la obligación
de informar contenida en el artículo 46 de la ley y que los hace responsables de su ignorancia. Lo anterior resulta
comprensible desde que tienen el derecho a exigir informaciones, no pudiendo así alegar ignorancia de la marcha
de la operaciones sociales para eludir o contrarrestar su responsabilidad.
Por último, el Directorio tiene la facultad de participar con derecho a voz en sesiones de Directorio de sociedades
filiales, pudiendo imponerse de los libros y papeles de ésta. Así lo dispone el artículo 92 de la ley.
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La regulación de esta materia se encuentra en los artículos 41, 133, 42, 45 y 48 inciso 4º de la ley.
La ley le entrega al Directorio de una sociedad anónima la administración de ésta y su representación. Estas
funciones ha de ejercerlas el Directorio ajustándose a la ley y con miras a resguardar el interés social, dentro de
un parámetro de conducta que importa su grado de responsabilidad. Es así como el artículo 41 inciso 1º de la ley
impone como parámetro de diligencia o cuidado que los directores han de emplear “el que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios”. Si relacionamos esta diligencia con lo dispuesto en el artículo 44 inciso
3º del código civil, hemos de concluir que los directores responden por culpa leve, esto es “la falta de aquella
diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.
Al respecto la ley hace responsable solidariamente al Directorio ante la sociedad, ante los accionistas y ante
terceros por dicha falta de cuidado debido (artículo 41 y 133 de la ley), estableciendo incluso presunciones de
culpabilidad (artículo 42).
El artículo 41 de la ley de sociedades anónimas establece que los directores deberán emplear en el ejercicio de
sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones
dolosas o culpables.
Por su parte el artículo 133 dispone que la persona (en este caso entiéndase el director, pero no como única
hipótesis) que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la
Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin
perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.
El inciso 2º agrega que por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y penalmente sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de participación o su oposición al hecho
constitutivo de infracción.
Por último, el inciso 3º de la ley dispone que los directores (…) que resulten responsables en conformidad a los
incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la sociedad que administren de todas las
indemnizaciones y demás sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere
esta disposición.
Si reflexionamos sobre el alcance de los artículos 41 y 133 que resumen la responsabilidad de los directores, en el
sentido de hacerlos responder de los perjuicios que cause el incumplimiento culpable de sus obligaciones
respecto de la sociedad y de accionistas, podríamos afirmar que la ley 18.046 ha sido mas explícita en
puntualizar la responsabilidad de los directores que el código de comercio, el cual en el derogado artículo 458
decía que los administradores no son responsables sino de la ejecución del mandato que recibieren.
Hoy los directores responden ante la sociedad, accionistas, y respecto de terceros.
Estableció, empero la ley, que la aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y el balance
presentado por el Directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los
exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo.
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Si relacionamos este artículo 41 con el 1465 del código civil25, aquél resulta más drástico, toda vez que no
permite la condonación del dolo presente ni de la culpa leve o grave inclusive.
Presunciones de culpabilidad.
Por todo lo anterior, demostradas las circunstancias de hecho que configuran una infracción del cuidado debido
por los directores, procede hacer efectiva su responsabilidad. En este sentido, existen en concepto de la ley
ciertas situaciones que constituyen circunstancias tan manifiestas de incumplimiento al cuidado debido, que
presume legalmente la responsabilidad que les incumbe, casos que se encuentran establecidos en el artículo 45.
Al respecto, dicha norma señala que “se presume la responsabilidad de los directores respondiendo, en
consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes
casos:”
El encabezado del artículo 45 presume la culpabilidad de los directores por actos que han de ejecutarse como
órgano colegiado, cuando se encuentra funcionando en sala legalmente constituida, y desde esa perspectiva
enumera tres hipótesis. Es por ello que hace a los directores solidariamente responsables con la sociedad por
tales actos. Por otra parte, el inciso final de esta disposición establece una presunción de culpabilidad del director
como tal, al obtener un beneficio indebido por un acto que irrogue a su vez, un perjuicio a la sociedad. Además
hace responsable al Directorio no sólo por los perjuicios causados a la sociedad o a los accionistas, sino también a
terceros, sin distinguir su condición.
El artículo 45 enumera tres presunciones por actos del Directorio y una por actos del director. Tales son:
- Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de los directores que
concurrieron al acuerdo respectivo;
- Si el artículo 78 inciso 2º de la ley prohíbe repartir dividendos definitivos habiendo pérdidas acumuladas,
con mayor razón los provisorios.
La responsabilidad penal por estos hechos se encuentra establecida en el artículo 466 del código penal y en el
220 Nº 3 de la ley de quiebras.
Respecto del director, si se beneficia en forma indebida, directamente o a través de otra persona natural o
jurídica de un negocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad.
25
El artículo 1465 dispone que el pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al
dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale.
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El artículo 48 inciso 4º de la ley de sociedades anónimas estatuye que el director que quiera salvar su
responsabilidad por algún acto o acuerdo del Directorio, deberá hacer constar en el acta de acuerdo su
oposición a la ejecución de tal acuerdo, debiendo darse cuenta de esta oposición en la próxima junta ordinaria
de accionistas.
Por otro lado, el inciso 2º del artículo 133 dispone que por las personas jurídicas responderán además civil,
administrativa y penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare su falta de
participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción.
Por consiguiente, la oposición excluye la responsabilidad del director en el acuerdo, teniendo así un efecto
diverso al estatuido respecto de las sociedades de personas.
Cabe tener presente que no basta la sola abstención del acuerdo, sino que es necesario consignar expresamente
su oposición; en tal sentido el inciso 2º del artículo 49 consigna el derecho a eximirse de responsabilidad al
gerente por los acuerdos que adopte el Directorio cuando conste expresamente su opinión contraria (oposición);
de la misma manera el artículo 133 inciso 2º ya citado, que además explicita lo que la recta razón indica en el
caso que el director no ha participado en los actos del Directorio, derivada de la regla general de la
responsabilidad por el hecho propio. (En suma, relacionar el artículo 48 inciso 4º con el 49 inciso 2º y el inciso 2º
del artículo 133 de la ley de sociedades anónimas).
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Para su funcionamiento, el artículo 39 del Reglamento dispone que en la primera reunión que celebre después
de la junta ordinaria de accionistas en que se haya efectuado su elección, el Directorio elegirá de su seno un
presidente, que lo será también de la sociedad. Si existe empate en su elección, decidirá la suerte. Además
actuará de secretario del Directorio el gerente o la persona especialmente designada para este cargo. El
presidente del Directorio presidirá además las juntas de accionistas (artículo 61 inciso 3º de la ley 18.046) y con
su voto dirimirá los empates (47 ley 18.046); firma además los títulos de acciones (artículo 19 Reglamento).
El Directorio necesita reunirse en sesión; de esto se ocupa el artículo 47 que deja entregado a los estatutos:
- Los quórums para reunirse y adoptar acuerdos (no pudiendo ser éstos inferiores a la mayoría absoluta);
- Las citaciones; y
- La periodicidad de la celebración de dichas sesiones.
Las sesiones ordinarias son aquellas que se celebran en las fechas y horas predeterminadas por
el propio Directorio y no requerirán de citación especial, debiendo celebrarse:
a.1) en las sociedades anónimas abiertas a lo menos una vez al mes, y
a.2) en las sociedades anónimas cerradas con la regularidad que señale el estatuto
social, y si nada dice, una vez al mes a lo menos.
Las sesiones extraordinarias son aquellas que se celebran cuando las cite especialmente el presidente
del Directorio, por sí o a indicación de uno o más directores. En este último caso, la necesidad de la
reunión será calificada por el presidente, salvo que sea solicitada por la mayoría absoluta de los
directores, caso en que no existe calificación de necesidad.
- Los acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto.
Los acuerdos se adoptan por los directores con derecho a voto; recordar que los directores suplentes
que no ocupan el cargo del titular tienen derecho a voz, pero no a voto. Los estatutos sociales pueden
establecer quórums superiores para determinadas materias que al efecto señalen.
En caso de empate respecto a los acuerdos, y salvo que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el
voto del que presida la reunión.
Respecto a las citaciones, ha de estarse a lo que determine el Reglamento y lo que especifiquen los estatutos en
cuanto a la forma de efectuarse la citación a reunión del Directorio y la frecuencia mínima de su celebración.
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El Reglamento en su artículo 38 señala que las sesiones ordinarias se celebran en las fechas y horas
predeterminadas por el propio Directorio y no requerirán de citación especial. Las sesiones extraordinarias se
celebran cuando las cite especialmente el presidente del Directorio(…). Por tanto, solo las reuniones
extraordinarias requieren de citación, aunque la ley al disponer la necesidad de efectuar la citación delegó al
Reglamento su regulación, mas no su supresión; más aun cuando la ley no distingue entre sesiones ordinarias y
extraordinarias para efectos de la citación.
En cuanto a la periodicidad de su celebración, las sesiones ordinarias han de celebrarse, en las sociedades
anónimas abiertas a lo menos una vez al mes, y en las sociedades anónimas cerradas han de celebrarse con la
regularidad que señale el estatuto social, y si nada dice, una vez al mes a lo menos. Las sesiones extraordinarias
han de celebrarse cuando sean convocadas por el presidente, ya sea de manera facultativa u obligatoria.
El artículo 40 del Reglamento dispone que la citación a sesiones extraordinarias de Directorio se practicará:
- Mediante carta certificada despachada a cada uno de los directores;
- El despacho de dicha carta ha de hacerse con a lo menos tres días de anticipación a su celebración;
- El plazo podrá reducirse a 24 horas de anticipación, si la carta fuere entregada personalmente al director
por un notario público; y
- La citación deberá contener una referencia a la materia a tratarse en ella, referencia que podrá omitirse
si a la sesión concurre la unanimidad de los directores de la sociedad.
Una vez citado el Directorio y sesionando en sala legalmente constituida podrá adoptar acuerdos con las
mayorías ya mencionadas. Tales acuerdos una vez deliberados y adoptados deberán incluirse en un libro de
actas.
El artículo 48 de la ley se refiere al libro de actas, libro en cual deberá tomarse razón de las deliberaciones y
acuerdos del Directorio.
Dicho libro ha de escriturarse por cualquier medio que decida el Directorio, siempre y cuando se ofrezca
seguridad que no podrán hacerse intercalaciones, supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la
fidelidad del acta. Tal acta será además firmada por los directores que hubieren concurrido a la sesión, salvo que
alguno de ellos falleciere o se hallare imposibilitado por cualquier causa de firmar el acta, lo que se consignará en
el acta.
El acta se entenderá aprobada desde el momento de su firma, y a partir de ese momento se podrán cumplir los
acuerdos en ella contenidos. Si un director estimare que el acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el
derecho de estampar, antes de firmarla, las salvedades correspondientes (artículo 48 de la ley).
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Reglamentación:
- Artículos 49 y 50 de la ley de sociedades anónimas.
- En subsidio, las normas legales del mandato.
El artículo 49 de la ley dispone que las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el
Directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.
El artículo 237 inciso 1º del código de comercio define al factor de comercio como el gerente de un negocio o
establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su
mandante. Dicha definición según algunos autores no resultaría aplicable al gerente de una sociedad anónima, ya
que de acuerdo al artículo 31 de la ley, la administración de la sociedad la ejerce el Directorio (y no el gerente
como en la definición), y además porque según el artículo 49 de la ley las atribuciones y deberes del gerente las
fija el Directorio, no pudiendo dirigir o administrar según su prudencia como lo hace el factor. No obstante que
las atribuciones y el ejercicio de ellas se encuentra limitado, no puede desconocerse la naturaleza de mandatario
del gerente, toda vez que actúa por cuenta y riesgo de la sociedad. Lo singularizante de este mandato es la
subordinación del gerente al Directorio, como ejecutor de sus decisiones, salvo respecto de la representación
judicial de la sociedad, facultad que la ley le confiere directamente.
En cuanto a la naturaleza jurídica del vínculo que une al gerente con la sociedad y por el cual la obliga
válidamente frente a terceros, éste presenta generalmente dos aspectos:
Aspecto interno, relativo a las relaciones entre la sociedad y el gerente, regulado por un contrato de
trabajo y la legislación laboral, especialmente en lo relativo a la representación del empleador y las
causales de terminación del contrato de trabajo; y
Aspecto externo, relativo a las relaciones de la sociedad con terceros, en la cual existirá particularmente
un mandato mercantil con expresa determinación de las facultades (atribuciones) que el artículo 49
exige.
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Además, al Gerente o Gerente General en su caso, corresponderá sin necesidad de facultad especial, de pleno
derecho la representación judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en
ambos incisos del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.
Por último, tendrá derecho a voz en las reuniones de Directorio. Desde que tiene derecho a voz, la ley le hace
responsable solidariamente con los miembros del Directorio por todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad
y accionistas, cuando no constare su opinión contraria u oposición en el acta de la respectiva junta.
Incompatibilidades:
En general, en cuanto a las incompatibilidades e inhabilidades, tiene el gerente las mismas que un director de
sociedad anónima.
El cargo de gerente es incompatible, además, con los siguientes cargos (artículo 49 de la ley):
En general, según el artículo 50, los gerentes y las personas que hagan sus veces, tienen las mismas obligaciones
que tienen los directores con la sociedad, puesto que les son aplicables las disposiciones de la ley referente a los
directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función, y en especial, las
contempladas en los artículos 35, 36, 37, 41, 43, 44, 45 y 46, según el caso.
La obligación principal que emana de su cargo es la administración inmediata de los negocios del giro de la
sociedad, siguiendo las directrices que le de el Directorio, respondiendo de culpa leve, según los artículos 39
inciso 1º, 41 y 50 de la ley de sociedades anónimas, en relación con los artículos 237 y 340 del código de
comercio.
Es de responsabilidad del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que éstos sean llevados con la
regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias (artículo 50 inciso 2º de la ley, en relación con el
artículo 341 del código de comercio).
Debe proporcionar los antecedentes requeridos por un director, conforme el artículo 39 inciso 1º.
Debe intervenir en las transferencias de acciones, según el artículo 17 del Reglamento.
Debe custodiar los antecedentes sociales (artículo 50 inciso 2º)
A fin de saber quién es la persona que ejerce el cargo de director o particularmente el de gerente, determinando
de esa manera a quién ha de hacerse el emplazamiento válido de una acción judicial, el derecho común otorga el
ejercicio de una medida prejudicial propiamente tal, cual es la contemplada en el artículo 273 Nº1 del código de
comercio, esto es, la declaración jurada acerca de un hecho relativo a la personería o representación legal o
convencional, siempre y cuando tal medida la ejerza el futuro demandante, que en su escrito ha de señalar la
acción (pretensión) que ejercerá con posterioridad y someramente su fundamento, requisitos que calificará el
tribunal para concederla. Sin embargo, puede que una persona no interesada en una demanda judicial se
interese en conocer quién es el gerente o Directorio con poder vigente para actuar.
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Con el fin de cumplir tal necesidad, el artículo 135 de la ley dispone que cada sociedad deberá llevar un registro
público indicativo de sus presidentes, directores, gerentes o liquidadores, con especificación de las fechas de
iniciación y término de sus funciones.
Es tal la importancia de este registro, que las designaciones y anotaciones que consten en dicho registro harán
plena la fe en contra de la sociedad, sea en favor de accionistas o de terceros. Corresponde a los directores,
gerentes y liquidadores el responder solidariamente por los perjuicios que le causen a accionistas y terceros por
la falta de fidelidad o vigencia de las informaciones contenidas en el registro, sin perjuicio de las sanciones
administrativas que pueda aplicar la Superintendencia.
Junta de Accionistas
Reglamentación
Artículos 55 al 72 de la ley de sociedades anónimas.
Generalidades.
La junta de Accionistas es el órgano deliberativo y resolutivo en que reside el poder soberano de la sociedad, y a
través del cual se manifiesta la voluntad de los accionistas en las materias que la ley somete a su conocimiento y
que incidan en asuntos de interés común.
Si bien el artículo 4, Nº 6 de la ley dice que la escritura social debe expresar la organización y modalidades de la
administración, bajo respecto alguno podría pretenderse omitir o suplir la junta por otro órgano, dado el carácter
que ella tiene ante la ley.
- Convocatoria (artículo 58, relacionado con los artículos 101, 34, 71, 77 inciso 2º de la ley).
- Asistencia (artículos 62, 64 y 81 inciso final de la ley en relación con los artículos 13, 14, 63 del
Reglamento).
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Convocatoria
Tiene competencia el Directorio para convocar a las juntas y es obligación hacerlo en los casos que refiere el
artículo 58.
Dicho artículo dispone que las juntas serán convocadas por el Directorio de la sociedad. Al respecto, el Directorio
puede citar una junta extraordinaria de accionistas, cuando a su juicio, los intereses de la sociedad lo justifiquen
(artículo 58 Nº2 en relación con el artículo 55 y 57 de la ley). Pero el Directorio se encuentra obligado a citarla, en
los siguientes casos:
Cuando deba efectuarse la junta ordinaria de accionistas. Esta junta deberá efectuarse, y por consiguiente
convocarse por el Directorio, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha del balance, con el fin de conocer
todos los asuntos de su competencia ( relacionar este 58 Nº1 con el artículo 56 de la ley).
Cuando le soliciten la convocatoria a junta ordinaria o extraordinaria accionistas que representen a lo menos el
10% de las acciones emitidas con derecho a voto, expresando en la solicitud los asuntos a tratar en la junta
(artículo 58 Nº3).
Cuando la Superintendencia de Valores y Seguros le requiera convocar a junta ordinaria o extraordinaria
respecto de sociedades sometidas a su control, sin perjuicio de la facultad para convocarlas directamente
(artículo 58 Nº 4).
Por su parte, el artículo 101 de la ley amplía la convocatoria en el caso de cesación de pagos o quiebra de la
Sociedad.
El artículo 34 de la ley obliga al Directorio a convocar a una junta de accionistas para nombrar un nuevo
Directorio.
El artículo 71 faculta a convocar una nueva junta para que se pronuncie respecto de la reconsideración o
ratificación del acuerdo que conllevó el ejercicio del derecho a retiro de un accionista.
Por último, el artículo 77 inciso 2º establece la obligación de convocar una nueva junta cuando hubiese
sido rechazado el balance por observaciones específicas y fundadas de la junta de accionistas.
Citación
Los artículos 59 y 60 de la ley la regulan. La citación consiste particularmente en la comunicación a los accionistas
de la celebración de una Junta.
Según el artículo 59, la citación se efectúa por medio de la publicación del aviso destacado, en 3 días distintos, en
1 diario del domicilio social, y a falta de acuerdo, en el Diario Oficial, según el Reglamento.
El artículo 62 del Reglamento agrega que el primer aviso no podrá publicarse dentro de los 20 días anteriores a la
Junta.
Por su parte el inciso 2º del artículo 62 del Reglamento establece las menciones del aviso:
b.1) Naturaleza de la junta.
b.2) Lugar, fecha y hora.
b.3) Materia, en caso que se trate de una junta extraordinaria (artículo55, inc. 3º)
En las Sociedades Anónimas Abiertas, con 15 días previos deberá además enviarse una citación por correo a cada
accionista (59, inc. 2º) y
En estas Sociedades Anónimas Abiertas deberá comunicarse a la Superintendencia (artículo 63).
Con todo, si concurre la totalidad de los accionistas, la junta podrá celebrarse válidamente aunque se haya
omitido la formalidad de su citación (artículo 60).
De acuerdo a los arts. 75 y 76:
Debe enviarse copia del Balance y de la Memoria a los accionistas, y
Publicarse en un diario del domicilio social, con 10 días antes y no más de 20 (esto último S.A. Abiertas)
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Asistencia
¿Quiénes pueden participar?
Pueden participar en una Junta los titulares de acciones inscritas, con 5 días de anticipación, en el Registro de
Accionistas, con relación a la fecha de su celebración (artículo 62).
Los artículos 13 y 14 del Reglamento regulan el Registro de accionistas, como aquel registro en que se anotará a
lo menos el nombre, domicilio y cédula de identidad de cada accionista, el número de acciones de que sea titular
(Se confirma Regla del Regl. Artículo 24, con una variante) Antes el Registro debía permanecer cerrado durante 3
días; hoy no.
El artículo 80 inciso 2º, supedita el reparto de acciones liberadas a los accionistas inscritos dentro de 5 días antes
del reparto, en el Registro y;
El artículo 81 inc. F dice que los dividendos se le pagarán a los accionistas inscritos con 5 días de anticipación en
el Registro De accionistas al pago del dividendo.
Ver: 104 Regl.: establece regla general.
Representación:
Los accionistas pueden hacerse representar en una junta por medio de otra persona, aunque no sea accionista,
dice el artículo 64; La representación, en todo caso, 1) debe constar por escrito y debe 2) referirse al total de las
acciones de que su titular tenga con 5 días de anticipación a la Junta, inscritas en el Registro de Accionistas.
En lo demás se remite al Reglamento. La representación debe constar por escrito y el documento puede ser
Privado o Público.
Los poderes otorgados por escritura pública, contendrán las tres primeras menciones.
En los poderes otorgados por escrito, el lugar, fecha y designación del apoderado deberán ser llenados de puño y
letra por el poderdante.
El Reglamento (arts. 67-69) indica: quién califica los poderes, que se califica y cuando se califica.
El artículo 71 del Regl. Dispone que los que concurran a una junta deben firmar una hoja de asistencia, con el
nombre del accionista y número de acciones.
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Celebración de la juntas
Según el artículo 61, inc. 3º, las juntas son presididas por el presidente del Directorio y actúa como secretario, el
Secretario General, si lo hay, o el Gerente General, en su defecto (artículo 72 del Regl. Repite idea)
Acuerdos: artículo 61, inc. 2º, 2ª parte:. Mitad más una de las acciones presentes.
No se considera para los quórum, los accionistas que se encuentren en el caso del artículo 68 mora del accionista,
ni tampoco las acciones que la Sociedad tenga a su nombre: artículo 27.
Acta de la Junta: (artículo72: leerlo)
De las deliberaciones y acuerdos se dejará constancia en un acta.
El acta se lleva en un libro de actas.
El acta se firma: Presidente y Secretario y 3 accionistas que se eligen o por todos, si fueren menos de 3.
Hay acuerdos que se adoptan con oposición y habrá necesidad de dejar constancia de los que hayan votado en
contra: Esto tiene importancia.
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Innovación importante de la ley y cuya finalidad es cautelar a los accionistas que por la fuerza de la voluntad de
las mayorías se ven arrastrados a acuerdos que consideran contrarios a sus intereses.
La ley otorga el derecho a retirarse de la sociedad al accionista disidente, considerando como tal: al que se
hubiere opuesto al acuerdo o no ha concurrido a la Junta y manifestare su disidencia por escrito, dentro del plazo
de 30 días.
No todo acuerdo de Junta autoriza el ejercicio del derecho a retiro, porque la ley lo restringe a los acuerdos que
indica y sin perjuicio de los demás casos que indiquen los estatutos (artículo 69 al final) .
El Derecho a retiro del accionista disidente le impone a la sociedad la obligación de pagarle el precio
correspondiente al valor de su acción, que según lo dispone el artículo 69, inc. 3º de la ley será distinto si se trata
de una sociedad anónima abierta o cerrada.
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Clases de Juntas:
El artículo 55 inc. 1º: distingue Juntas Ordinarias y Extraordinarias.
Oportunidad y Convocatoria:
Las Ordinarias:
Se celebran una vez al año,
En la época que determinen los estatutos y en relación con el artículo 58, Nº 1, deberá fijarse dentro de los 4
meses siguientes al Balance.
No es necesario indicar en la citación el objeto de su convocatoria. (55 inc. 2º)
Las Extraordinarias:
Se celebran en cualquier tiempo,
Cuando lo exijan las necesidades sociales y siempre que tale , materias se señalen en la convocatoria. (55 inc.
3º).
Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada ante notario, quien
deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.
Cabe agregar a estas materias, según el inc. 4º, del artículo 55 en relación con el artículo 57, Nº 6 una junta
extraordinaria puede conocer de los asuntos de una junta Ordinaria.
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Quórum Especiales
Hay ciertos acuerdos de las juntas de accionistas que requieren de un quórum especial:
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Fiscalización de la Administración
(arts. 51- 54)
Ubicación:
La ley trata esta materia en el Título V, arts. 51 al 54. Está incluido entre el Directorio y las Juntas de Accionistas.
Presupuesto:
Para comprender el alcance de esta Fiscalización, es menester considerar lo siguiente: atendida la naturaleza de
una sociedad anónima, la circunstancia que los socios no intervengan en la administración, la complejidad de sus
operaciones, así como la magnitud de los negocios para los que está llamada o adaptada para emprender, suscita
interés puntualizar algunas normas generales que la ley ha ideado y previsto para la fiscalización adecuada de sus
operaciones. Artículo 4º. Nº6 mención de la escritura social, fiscalización por accionistas.
Junta Ordinaria:
De acuerdo al artículo 56, es del resorte de toda Junta Ordinaria elegir y revocar a los fiscalizadores de la
administración, a cuyo respecto la ley hace un distingo preliminar, en los arts. 51 y 52.
Para las Sociedades Anónimas Cerradas se designan: 2 inspectores de Cuentas titulares y 2 suplentes y, en
subsidio, auditores externos independientes y para las sociedades anónimas abiertas, se designan auditores
externos independientes y además, si así lo contemplan los estatutos, pueden designarse también inspectores de
cuentas.
Los auditores e inspectores deberán reunir los requisitos que el reglamento señale (artículo 53 ley). Los auditores
externos de Sociedades Anónimas Abiertas deberán designarse (53, inc. 3º) entre los inscritos en un Registro que
lleva la Superintendencia.
Funciones:
Son más amplias las facultades de los inspectores (o auditores) de las sociedades anónimas cerradas, por la
sencilla razón de que en las Sociedades Anónimas Abiertas los auditores externos comparten su tarea con la
competencia que la ley reserva en la fiscalización a la Superintendencia; tanto en una y otra clase de sociedad,
los inspectores y auditores examinan la contabilidad, inventarios, balances y otros estados financieros, debiendo
informar de ello a la junta; pero mientras en las cerradas también vigilan las operaciones sociales y fiscalizan a los
administradores en sus actuaciones, en las sociedades anónimas abiertas estas últimas funciones las ejerce
especialmente la Superintendencia de Valores y Seguros, de acuerdo al artículo 2º de la Ley.
En ambos casos, los inspectores y auditores pueden concurrir con derecho a voz a las juntas; sus cargos son
indelegables; deben guardar reserva de la información a que tienen acceso y son esencialmente revocables por la
junta.
Cabe dejar claramente establecido, para evitar equívocos, que la fiscalización la ejerce la Junta Ordinaria y la
Junta Ordinaria más la Superintendencia de Valores y Seguros, según la clase de sociedad de que se trate, puesto
que los inspectores de cuentas y auditores externos tienen facultades meramente consultivas, no resolutivas.
Lo anterior no obsta a la responsabilidad por los actos que ejecutan o celebran, que conforme al artículo 53 de la
ley, alcanza en materia civil respecto de los auditores externos hasta la culpa leve por los perjuicios que causaren
a los accionistas con ocasión de sus actuaciones, informes u omisiones.
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En materia penal, conforme el artículo 134 de la ley, los auditores externos (al igual que los peritos y contadores)
que con sus informes, declaraciones o certificaciones falsas o dolosas indujeren a error a los accionistas o a los
terceros que hayan contratado con la sociedad, fundados en dichas informaciones o declaraciones falsas o
dolosas, sufrirán la pena de presidio o relegación menores en sus grados medio a máximo y multa a beneficio
fiscal por valor de hasta una suma equivalente a 4.000 U.F.
En cuanto a los inspectores de cuentas, no tienen un régimen especial de responsabilidad, aplicándoseles a tal
efecto la norma del artículo 133 inciso 1º de la ley por la infracción de la ley, estatutos sociales o si se diere la
hipótesis, por la infracción de las normas de la Superintendencia. En estos casos están obligados a la
indemnización de perjuicios.
En suma, la función de estos órganos involucra:
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Aparte de lo ya expresado sobre el balance general, cabe retener la norma del artículo 77, en cuanto a que la
junta de accionistas que debe conocer de él, no puede diferir el pronunciamiento que deba emitir sobre su
aprobación, modificación o rechazo y de los dividendos que deban pagarse a los accionistas.
Agrega el inc. 2º del artículo 77 el efecto del rechazo del Balance. Como sabemos, la aprobación de la memoria y
el balance no exonera a los administradores de su responsabilidad, según lo preceptuado en el artículo 41 de la
ley.
Al pago de dividendos, se refieren los arts. 78 y sgtes. De la ley. Este derecho resulta ser uno de los más
importantes para el accionista, toda vez que se traduce en la percepción de parte de las utilidades líquidas que
produzca la compañía, que se materializa en los dividendos que se van a repartir.
Las reglas que la ley da al respecto no tienen otra finalidad sino que robustecer la posición del accionista dentro
de la sociedad anónima. Dichas normas pueden condensarse en la siguiente forma:
1ª Regla:
Los dividendos se pagarán exclusivamente de las utilidades líquidas del ejercicio, provenientes del Balance
aprobado por la Junta Ordinaria de accionistas.
Correctivos:
a) Si en balances anteriores la sociedad tuviere pérdidas acumuladas, las utilidades del ejercicio se
destinarán a absorber primeramente esas deudas;
b) Si en balances anteriores hubiere utilidades retenidas, estas se destinarán a pagar dividendos del
nuevo ejercicio, salvo que el nuevo ejercicio arroje pérdidas, pues en este caso se aplicarán
primeramente a absorber tales pérdidas.
2ª Regla:
De las utilidades líquidas de cada ejercicio, a lo menos, el 30 % se destinará en la Sociedades Anónimas Abiertas,
para repartirse como dividendo en dinero a los accionistas, a prorrata de sus acciones y en las cerradas, se estará
a lo que digan los estatutos y si nada dicen, se aplicará la norma consabida.
Correctivo:
El Directorio, 79 inc. 2º, bajo su responsabilidad, podrá durante el ejercicio distribuir dividendos
provisorios, con cargo a utilidades, salvo que haya pérdidas acumuladas.
3ª Regla:
El pago de los dividendos mínimos que correspondan, según la ley o estatutos, será exigible por los accionistas
transcurridos 30 días, contados desde la fecha de la Junta que aprobó la distribución. El crédito a los frutos
pendientes le compete a los accionistas inscritos en el Registro de Accionistas el 5º día hábil anterior a la fecha de
su pago. El artículo 84 aplica reajuste e intereses corrientes contra la sociedad si no hace el pago oportuno de los
dividendos devengados, el artículo 83 forja un título ejecutivo para hacer efectivo su cobro.
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Forma de pago
4ª Regla:
Los dividendos deberán pagarse en dinero, salvo que por acuerdo unánime de las acciones emitidas se disponga
otra cosa.
Con todo, en las Sociedades Anónimas Abiertas, lo que exceda del mínimo a repartir: más 30 % de la utilidad
líquida, podrá pagarse, dando opción a los accionistas para recibirlos en dinero, en acciones liberadas o en
acciones de otras sociedades en que la empresa sea titular.
Sobrante
5ª Regla:
Por último, la parte de utilidades que restare, (una vez absorbidas las pérdidas de ejercicios anteriores, de
acordados los repartos de dividendos legales o estatutarios que haya que pagar y los adicionales que acordare la
Junta) podrá ser capitalizada por la sociedad, previa reforma de los estatutos sociales ( artículo 3 inc. 2º, 10, 56
Nº2 y 57 Nº 2 de la ley) y como ello irroga un aumento de capital, la junta decidirá una de estas alternativas:
Emite nuevas acciones. En este caso los accionistas tienen derecho a ser titulares a prorrata de sus
acciones (artículo 80);
Puede decidir aumentar el valor nominal de las ya existentes; o
Puede no capitalizar y dejar los fondos retenidos.
Respecto a esta materia, concordar con los arts. 57 Nº2, 56 Nº2, 24, 25 de la ley y 29 del Reglamento.
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Sociedades Filiales y coligadas a una Sociedad Anónima, Título VIII (Artículos 86 y sgtes.)
Matriz:
Una sociedad anónima se llama matriz, si:
- Tiene participación o control en más del 50% del capital de otra sociedad que se llama filial, o
- Si puede elegir o designar a la mayoría de los directores o administradores de la sociedad filial.
Coligante:
Una sociedad anónima se llama coligante, si:
- Tiene participación o control en 10% o más del 10% del capital de otra sociedad que se llama coligada, o
- Si puede elegir a lo menos un miembro del Directorio o de la Administración de la otra.
El control se puede ejercer a través de accionistas mayoritarios o de terceros, con poder para influir en sus
administradores.
Si bien el legislador estimula la formación de sociedades y el desenvolvimiento de las actividades económicas, no
es menos cierto que la ley desconfía de las empresas vinculadas a un mismo grupo económico y las somete a
normas restrictivas: ese es el objetivo que persiguen las disposiciones y que la ley sanciona en los arts, 88 y sgtes.
Así, por ejemplo, la ley impide que entre dos sociedades relacionadas, pueda haber recíproca
participación de capitales, entre una y otra, para evitar que la filial o coligada pueda a su vez participar
en el capital de la matriz o coligante, para escamotear los capitales brujos o artificiosos.
Así, v.g., la ley cuida que las operaciones entre sociedades relacionadas se efectúen en condiciones de
equidad y según normas habituales de mercado para contrarrestar ventajas, actos obsequiosos y
negocios engañosos o desfigurados.
Así, también debe informarse en la memoria anual las inversiones que hagan las sociedades matrices o
coligantes en sus subalternas o relacionadas y para evitar distraer utilidades, la ley obliga a la matriz a
consolidar su balance con la otra sociedad, para el cálculo de las utilidades y dividendos, en caso que
existan inversiones, etc.
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La ley distingue la división, transformación y fusión , de lo que es una reforma ordinaria y corriente del pacto
social de una Sociedad Anónima.
Así resulta, naturalmente, del artículo 57, Nº 2, que separa ambos conceptos y lo propio se desprende del
artículo 67, Nº 2, en relación con Nº 4 y siguientes del mismo artículo.
La ley 18.046 regula especialmente en el Título 9º la naturaleza jurídica de esta clase de operaciones sociales,
todas las cuales dan lugar a una suerte de actos complejos, cuyos conceptos, alcances y efectos la ley define
precisamente.
De esta forma, se han despejado las dudas que su incipiente tratamiento jurídico concitaba en su estudio,
anteriormente.
La División, si bien
a) Importa la reforma de la sociedad que se divide, para disminuir su patrimonio,
b) Supone al mismo tiempo la constitución de una nueva sociedad, a la cual se aporta el resto del
patrimonio de la primera, lo que denota dos actos jurídicos diversos, aunque íntimamente ligados (tan
ligados como resulta del artículo 95).
La transformación que es una alteración tan profunda del contrato social, como que impone un cambio tal en su
naturaleza, que importa la sustitución de la especie o tipo social de que se trata, reemplazando su forma, sin
disolverse.
La Fusión, que constituye el proceso inverso de la división, con arreglo al cual una sociedad se disuelve,
exclusivamente porque otra sociedad que se constituye o que ya existe, adquiere la totalidad de su patrimonio,
sucediéndola en todos sus derechos y obligaciones. Hay fusión por creación de una sociedad o por incorporación
a otra.
En ninguna de estas operaciones, dice el artículo 100, accionista alguno podrá perder su calidad de tal, a menos
que consienta en ello y la forma en que podría hacer valer su derecho, es la que tiene todo accionista disidente
de ejercer su derecho a retiro (arts. 69 - 71)
Diferencias:
a) La Fusión se diferencia de la división, porque en el primer caso hay una sociedad que se disuelve
porque otra la absorbe, la que pasa a ser continuadora legal y en la división la sociedad no se disuelve
sino que subsiste con un patrimonio menor, inferior, que en parte se aporta a otra sociedad que se crea.
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División
Concepto: La división de una sociedad consiste en la distribución de un patrimonio entre sí y una o más
sociedades anónimas que constituya al efecto. (artículo 94 1ª parte).
Mecanismo: Ha de ser aprobada por junta extraordinaria de accionistas que deberá aprobar las siguientes
materias:
- Disminución del capital social y la distribución del patrimonio de la sociedad entre ésta y la(s) nueva(s)
que se creen;
- Aprobación de los estatutos de la(s) nuevas sociedad(es) a constituirse. (artículo 95)
Limitación: A los accionistas de la sociedad dividida les ha de corresponder la misma proporción en el capital de
cada una de las sociedades que aquella que poseían en la sociedad que se divide. (artículo 94 2ª parte).
Efecto: Incorpora de pleno derecho a todos los accionistas de la sociedad dividida en la(s) nueva(s) sociedad(es)
que se forme(n). (artículo 95 inciso final, 2ª Parte)
Transformación
Concepto: La transformación es el cambio de especie o tipo social de una sociedad, efectuado por reforma de sus
estatutos, subsistiendo su personalidad jurídica. (artículo 96).
Mecanismo: Transformación de otros tipos o especies de sociedades en sociedades anónimas, debe cumplir con
formalidades del artículo 5º relativas a la constitución de la sociedad anónima; si son sociedades anónimas
especiales, además los requisitos especiales. (artículo 97 inciso 1º).
Transformación de sociedades anónimas a otros tipos sociales, debe cumplir con las formalidades propias de
ambos tipos sociales. (artículo 97 inciso 2º).
Efecto: No libera a los socios gestores o colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por las
deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad, salvo respecto de los acreedores
que hayan consentido expresamente en ella. (artículo 98).
Fusión
Concepto: La fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus
derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados. (artículo 99, inc. 1º).
La ley distingue la fusión por creación de la por incorporación.
Mecanismo: En la fusión por creación, dos o más sociedades se disuelven pero no se liquidan, pues el activo y
pasivo de ellas se aporta a una nueva sociedad que se constituye.
Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades
objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada, el Directorio de ésta deberá distribuir directamente las
nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente. (artículo 99 inciso final, 2ª
Parte)
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En la fusión por incorporación, se hace mediante un aumento del capital de la sociedad absorbente, adquiriendo
ésta todo el activo y pasivo de la sociedad absorbida que se disuelve.
Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las sociedades
objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad absorbente, el Directorio de ésta deberá distribuir directamente
las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción correspondiente. (artículo 99 inciso final,
2ª Parte)
Limitación: Aprobados en junta general los balances auditados y los informes periciales que procedieren de las
sociedades objeto de la fusión y los estatutos de la sociedad creada o la absorbente, en su caso, el Directorio de
ésta deberá distribuir directamente las nuevas acciones entre los accionistas de aquéllas, en la proporción
correspondiente. (artículo 99 inciso final, 2ª Parte).
Efectos: Tanto en la fusión por creación como en la por incorporación, no hay liquidación de la sociedad
absorbida o fusionada. (artículo 99 inciso penúltimo).
La sociedad absorbente o la nueva sociedad que se crea en su caso, sucede en todos sus derechos y obligaciones
a la absorbida o disuelta, incorporando la totalidad del patrimonio a aquélla. Como tal, no puede desconocer el
efecto obligatorio de los contratos válidamente celebrados por la sociedad absorbida, ni tampoco esgrimir la
disolución de la sociedad como un modo de extinguir las obligaciones.
Por último, el artículo 100 de la ley establece un efecto de carácter general, al disponer que ningún accionista, a
menos que consienta en ello, podrá perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión,
incorporación, transformación o división de una sociedad anónima.
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El artículo 103 de la ley 18.046 estatuye las causales de disolución de una Sociedad Anónima, en los siguientes
términos:
Hay que armonizar este precepto, con el Nº4, del artículo 4º, que se refiere a las menciones de la escritura
pública, a cuyo respecto, si nada se dice en el pacto social, la Sociedad Anónima será indefinida y no tendría
cabida así esta causal.
Nº2 Por una reunión de todas las acciones en manos de una sola persona
En Chile no existe la hipótesis de la: “One man company”, prevista en el derecho inglés, pues el contrato social
supone, como elemento esencial, la existencia de 2 o más personas. (2.053 del C.C.).
El artículo 107 tiende a evitar que se esfume la sociedad sin antes resguardar los intereses de terceros que
hubieren contratado con la sociedad exigiendo el VºBº de la Superintendencia en las Sociedades Anónimas
Abiertas, como requisito previo al último traspaso.
Antes se precisaba el acuerdo unánime de los accionistas para acordar la disolución anticipada, aplicando los
arts. 2107 y 1545, ambos del Código Civil.
Se salvó esta situación, disponiéndose que la disolución anticipada puede acordarse con el quórum del voto
conforme de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto.
En todo caso, las resoluciones que revoque la autorización de existencia de una sociedad especial deberán ser
fundadas.
El artículo 104 determina que esa revocación podrá decretarse por infracción grave a la ley, al reglamento u otras
normas aplicables.
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Nº5 Por sentencia judicial ejecutoriada respecto de las Sociedades Anónimas Cerradas :
1) Demanda de 20% de accionistas
2) por infracción de la ley
3) El tribunal procederá breve y sumariamente y apreciará la prueba en conciencia.
El artículo 105 establece a este respecto, que la demanda podrá deducirse cuando accionistas que representen a
lo menos un 20 % de su capital así lo decidan, siempre que existiere una causa para ello, considerándose como
tal, una infracción grave a la ley, al reglamento y a las demás normas que sean aplicables y se acreditare que de
ello se siguiere un prejuicio, sea para los accionistas o para la sociedad; se consideran también causales para
perseguir la disolución, la quiebra de la sociedad, su administración fraudulenta, así como otras situaciones de
igual gravedad.
En los casos de disolución por revocación de la autorización de existencia o por sentencia judicial ejecutoriada,
los directores y el gerente de la sociedad serán solidariamente responsables de los perjuicios que eventualmente
se causaren a los accionistas, a menos que constare expresamente su falta de participación o su oposición a los
hechos que han servido de fundamento a la resolución o sentencia , en su caso (artículo 106).
Formalidades
El artículo 3º. Inc. 2º, de la ley, dispuso que las actas de las juntas en que se acuerde disolver la sociedad, deben
reducirse a escritura pública y el extracto autorizado por el notario debe inscribirse y publicarse (60 días). Si así
no se hiciere, al igual que para la reforma, interpretando la ley, la disolución sería inexistente y no produciría
efecto (artículo 6º inc. 1º).
Ahora bien, la disolución que no emane de un acuerdo de Junta, como el vencimiento del plazo, la reunión de
todas las acciones en una sola mano o la sentencia judicial o Resolución que la revoque, debe cumplir con el
requisito de consignarse el hecho por el Directorio, en los términos del artículo 108, (a.- por el Directorio ; b.-
plazo: 30 días), pero ello no es una solemnidad que perfeccione la disolución, sino que es una formalidad que
hace oponible el hecho respecto de terceros, porque la fuerza de la disolución no emana de un acuerdo, sino que
de la ley, del acto de la revocación o de la sentencia. El propio artículo 108 lo deja sobreentendido, en el inciso
final.
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En consecuencia:
Causal Formalidad
La disolución de la sociedad no produce la terminación inmediata de la persona jurídica, pues el artículo 109 la
declara subsistente para los efectos de su liquidación y como tal, quedan vigentes sus estatutos, en lo que le
fueren pertinentes.
Dice el artículo 109, al final del inc. 1º, que deberá agregar a su nombre la expresión “En liquidación”.
La personalidad jurídica es para concluir sus operaciones y no para continuar la explotación del giro: El inc. 2º del
artículo 109 así lo dispone: Esto está en armonía con el artículo 114 = que rige las facultades de los encargados
de la liquidación.
Liquidación
La ley en comentario, establece las siguientes reglas:
- Para ello, hay que observar las formas de la disolución previamente, de acuerdo al artículo 112.
No hay necesidad de practicar su liquidación, por razones obvias, si se disuelve la sociedad por reunirse todas las
acciones en manos de una sola persona o si opera la transformación o fusión de la sociedad (96 - 99).
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Comisión Liquidadora:
El artículo 110 inc. 7º y 2ª parte, confía la liquidación a una comisión liquidadora, elegida por la Junta de
Accionistas, según el mecanismo de elección del artículo 66 que es por votación a menos que por acuerdo
unánime se decida designarlos por aclamación (66 inc. 3º) entretanto, el último Directorio deberá continuar a
cargo de la administración de la sociedad (112, inc.2º). El artículo56 lo sanciona como materia de una Junta
Ordinaria. Esta junta fija su remuneración (110 inc. 1º. Al final).
Excepción: Un liquidador, entre una quina que presenta Tribunal, si la disolución se decretó por sentencia
judicial.
Composición (111, inc. 1º), la forman 3 liquidadores, salvo acuerdo unánime en contrario. Entre ellos, se designa
un presidente, que la representa judicial y extrajudicialmente. Requisitos: ídem para ser director (112 inc. 3º)
Duración: la que indiquen los estatutos o junta. No puede exceder de 3 años y, si nada se dice, duran tres años.
Pueden ser reelegidos por una vez. Artículo 9º transitorio: Se aplica incluso el plazo a liquidadores que estaban
en sus cargos antes de dictarse la ley.
Revocación (113) Así como los directores son esencialmente revocables, lo propio ocurre con los liquidadores. El
artículo 113 sanciona la regla. ¿La revocación es total? No lo dice el artículo 113. Ver artículo 112, inc. F, en
relación con artículo 38.
Facultades:
1) El artículo 114 las estatuye
En suma, la comisión liquidadora goza de todas las facultades tendientes al cumplimiento del imperativo para el
que ha sido constituida, salvo que la junta se las hubiere restringido o que sean privativas del conocimiento de la
Junta, de acuerdo a los estatutos.
Los liquidadores no pueden delegar su encargo; la comisión podrá delegar parte de sus funciones… (115, inc. 3º).
7
PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN
Los cambios que a finales del siglo XX teresante reforma, en virtud de la Ley
se hicieron en nuestra legislación comer- Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial
cial, han continuado realizándose en los de 14 de julio de 2004. Como esta materia
inicios del siglo XXI, con el propósito de forma parte del Tomo I - Volumen 1, he-
mantenerla más acorde con las modifica- mos creado un nuevo Capítulo III, destina-
ciones de la realidad económica mercantil. do a tratar de la protección del consumidor,
En efecto, una modificación impor- donde incluiremos los contenidos propios
tante es la promulgación de la Ley del Derecho del Consumidor, la reforma
Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de la normativa aplicable y las reglas gene-
de 11 de febrero de 2003, mediante la rales sobre la libre competencia.
cual se incorpora a nuestro ordenamien- Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 de
to jurídico la Empresa Individual de Res- octubre de 1981, sobre sociedades anóni-
ponsabilidad Limitada, entidad dotada de mas ha sufrido algunas modificaciones al
personalidad jurídica que constituye un regularse las Ofertas Públicas de Adquisi-
instrumento destinado a limitar la respon- ción de Acciones (OPAS), las que incor-
sabilidad de las personas naturales que poramos en el Tomo II - Volumen 2,
emprenden actividades empresariales. En relativo a Sociedades Comerciales.
el Tomo I - Volumen 1, hemos creado un Los Tomos II, III y IV, de esta obra,
Capítulo V, destinado a tratar en detalle cuya quinta edición actualizada ha sido
de esta figura jurídica, que si bien es cier- publicada recientemente, serán también
to es de antigua data, recién ingresa en objeto de modificaciones con motivo de
nuestra legislación comercial. esta sexta edición, las que anunciaremos
La Ley Nº 19.496, publicada en el Dia- oportunamente.
rio Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre
Protección de los Derechos de los Consu- EL AUTOR
midores, fue objeto de una profunda e in- Concepción, octubre de 2004
9
PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN
En las postrimerías del siglo XX y en las otras reformas que esta misma ley in-
la perspectiva del siglo XXI, se han pro- troduce respecto de las sociedades colecti-
ducido una serie de cambios en los con- vas, sociedades de responsabilidad limitada
tenidos del Derecho Comercial, tanto en y sociedades anónimas.
el plano legislativo como en el doctrina- En lo relativo a las sociedades anóni-
rio y jurisprudencial. Nuestra obra, por mas, que están tratadas en el Tomo I, se
estar destinada básicamente a la consulta hace un nuevo análisis de los derechos de
y estudio, debe recoger las reformas e los accionistas y del interés social. Funda-
incorporarlas en los diversos tomos que mentalmente se desarrolla el tema del con-
la componen. flicto de interés en el seno de las sociedades
Al igual que la edición anterior el tex- anónimas, materia que no había sido desa-
to se presenta dividido en cuatro tomos. rrollada en ediciones anteriores de la obra
En el Tomo I –dividido en dos volú- y que ha cobrado actualidad en estos últi-
menes– destinado a tratar de la organiza- mos tiempos en nuestro país, donde se ven-
ción jurídica de la empresa mercantil, tila un caso de gran relevancia, en el que
hemos puesto al día el tema de la protec- hemos dado nuestra opinión a modo de
ción del consumidor de acuerdo con la informe en derecho.
Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Ofi- Tratándose también de las sociedades
cial de 7 de marzo de 1997, haciendo un anónimas, hemos desarrollado el tema del
análisis sistemático de la nueva normati- uso de información privilegiada y sus con-
va, su ámbito de aplicación, los concep- secuencias, tanto en el aspecto civil como
tos esenciales definidos por ella, los penal, que no ha sido analizado hasta aho-
derechos y deberes de los consumidores, ra en obras de consulta y estudio sino en
las cláusulas abusivas en los contratos de monografías y publicaciones periódicas de
adhesión, las organizaciones de defensa difícil acceso.
de los derechos de los consumidores, los Por último, en lo que concierne al
procedimientos administrativos y judicia- Tomo I, se incorpora una nueva sección,
les, las sanciones aplicables y el Servicio dentro del capítulo de las sociedades anó-
Nacional del Consumidor. nimas, relativa a la concentración y colabo-
Asimismo, en el Tomo I se actualiza el ración empresarial. En ella analizamos las
régimen sancionatorio de las sociedades formas jurídicas que reviste el fenómeno
solemnes, como son todas las comercia- de concentración, las fusiones y divisiones
les, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de de sociedades, como así también las prin-
11 de abril de 1997, distinguiendo entre cipales figuras de colaboración entre em-
nulidad de pleno derecho y nulidad sa- presas, tanto del derecho angloamericano
neable, las causas que la producen y los como europeo continental, es decir, los
efectos jurídicos que ellas originan, los vi- contratos de joint venture y les groupements
cios de fondo, los vicios que no requieren d’intérêt économique, respectivamente.
de saneamiento, el procedimiento para sa- En el Tomo II, relativo a los títulos
near una sociedad viciada y, en general, de crédito y los contratos mercantiles, in-
11
Ricardo Sandoval López
12
Derecho Comercial
Capítulo VII
LA EMPRESA COLECTIVA
13
Ricardo Sandoval López
Sección I Párrafo I
Las reglas generales sobre El concepto y los requisitos
las sociedades comerciales del contrato de sociedad
289. Objeto. La empresa colectiva en- Generalidades. Cuando dos o más per-
cuentra su organización jurídica en las di- sonas se juntan para llevar a cabo una
versas formas de sociedades comerciales. empresa de la cual todos van a soportar
Cuando el objeto o la actividad que se los mismos riesgos y gozar del provecho,
pretende explotar con la empresa no su- se habla de una sociedad.3
pone la inversión de grandes capitales, los
empresarios tienden a asociarse entre sí, 290. 1) Definición de sociedad. De acuer-
sea determinados por razones de paren- do con la disposición del artículo 2053
tesco familiar, de amistad o de confianza del Código Civil chileno, tomado del ar-
profesional, en sociedades caracterizadas tículo 1832 del Código Civil francés: “La
precisamente por esta consideración de la sociedad o compañía es un contrato en
persona. Pero si la empresa requiere gran- que dos o más personas estipulan poner
des sumas de dinero, es necesario recurrir algo en común con la mira de repartir
al ahorro público, sin consideración de entre sí los beneficios que de ello pro-
las personas que lo entreguen, formándo- vengan.
se así sociedades de capitales. La sociedad forma una persona jurí-
Pero aun antes de elegir una forma dica, distinta de los socios individualmente
societaria determinada, interesa saber considerados”.
cómo organizarse en sociedad, cuáles re-
quisitos deben reunirse, bajo qué condi- 291. 2) Caracteres distintivos de la socie-
ciones jurídicas nace este ente diverso de dad: el contrato y la persona moral. La no-
los socios que lo componen y que se lla- ción de sociedad es ambivalente en el
ma sociedad. Una vez reunidos los requi- sentido que por una parte ella implica
sitos, cuáles son las consecuencias que de un acto jurídico al que se le atribuye la
ellos derivan cuando nace esta forma de naturaleza de contrato, y por otra parte
organización, cómo actúa ella frente a los ese acto fundacional da origen a un suje-
terceros para desarrollar su actividad ju- to de derecho, una persona jurídica, a la
rídica. Siendo un ente diverso de los que se le reconocen atributos tales como
miembros que lo componen, la ley atri- el nombre, patrimonio, domicilio, capa-
buye el beneficio de la personalidad jurí- cidad y nacionalidad.
dica para actuar en la vida jurídica. El acto jurídico es insustituible para
El estudio del contrato de sociedad, dar nacimiento a la sociedad, pero una
sus requisitos esenciales, la persona jurí- vez que ella se ha creado, en su funciona-
dica que él origina, los diversos tipos de miento tiene particular importancia la
sociedades existentes y sus características personalidad jurídica porque permite ex-
comunes y diferenciales y las ventajas y plicar en mejor forma las relaciones de
desventajas de ellas, forman un conjunto los socios entre sí y sobre todo las rela-
de normas conocidas como las reglas ge- ciones de la sociedad con los terceros.
nerales comunes de las sociedades comer- Las relaciones internas se estructuran a
ciales, que trataremos a continuación. través de diversos órganos sociales, cuyas
Plan de desarrollo. Esta Sección I rela-
competencias se determinan por la ley y
tiva a las reglas generales comunes de las
por los asociados, y las relaciones exter-
sociedades comerciales es dividida en dos
nas quedan entregadas al o a los órganos
párrafos: el Párrafo I tratará del concep-
to y requisitos de la sociedad; el Párrafo II
se destinará al estudio de los diversos ti-
pos de sociedades. 3
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 247, p. 231.
14
Derecho Comercial
5
GARRIGUES, J., Teoría General de las Sociedades
4
CLAUDE DUCOULOUX-FAVARD, Nature Juridique Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España,
du Contrat de Société, Rev. des Sociétés. 1966, Nº 23. marzo 1974, Nº 131, p. 7.
15
Ricardo Sandoval López
secuencias jurídicas que ésta produce res- se la define como un contrato, como ocu-
pecto de terceros. Tratándose de la socie- rre con el artículo 2053 del Código Civil.
dad anónima, la noción clásica tampoco Es un sujeto de derecho y tendría un fin
explica las relaciones entre la sociedad y social indicado en sus estatutos, donde se
los socios que no participan del acto cons- describen uno o varios objetos sociales.
titutivo, quienes se incorporan a ella me- Se trataría asimismo de un ente con vo-
diante el acto de suscripción de acciones luntad propia, que se genera en los órga-
que se ejecuta con posterioridad. nos sociales, directorio y juntas de
Surge entonces una doctrina diferen- accionistas, cuyas funciones no son dele-
te sustentada por Von Gierke, para quien gables por radicar en el directorio como
la sociedad se constituye por un acto uni- cuerpo colegiado y no en los miembros
lateral de los fundadores, mediante el cual de este organismo y en la junta como tal
se impone el estatuto que rige a esta cor- y no en los accionistas que la integran.
poración, lo que también implica adqui- Además las facultades emanan de la ley y
rir la personalidad jurídica. El acto es no de los accionistas y se ejercen colecti-
unilateral porque las voluntades de va- vamente en sala legalmente constituida o
rios sujetos convergen hacia un mismo en el seno de las juntas ya constituidas
fin, de manera que se comportan como (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso
si se tratara de un solo individuo. se podría sostener el predominio del fin
Una variante de esta concepción, sos- social sobre el interés individual de los
tenida por Messineo, prefiere señalar que accionistas, en la prohibición de celebrar
la sociedad surge de un acto colectivo, pues contratos donde haya intereses contra-
la desaparición de un socio no afecta a la puestos (art. 44 Ley Nº 18.046).
sociedad, que puede subsistir si los de- d) Teoría del contrato de colaboración. Se
más socios permanecen. trata de una variante de las nociones con-
c) Teoría de la institución. Esta concep- tractualistas acerca de la naturaleza jurí-
ción fue ideada por Maurice Hauriou y dica de la sociedad. Esta doctrina admite
Georges Rénard en Francia, quienes afir- que el acto fundacional de la sociedad es
man que la sociedad es una institución, un contrato, pero esta convención está
un ente intermedio entre el individuo y el Es- revestida de ciertos caracteres propios, ya
tado. Esta institución es un sujeto de dere- que se trata de un contrato plurilateral y de
cho con intereses distintos de los socios, un contrato de organización.6
que tiene su propia meta establecida por Es un contrato plurilateral porque en
los estatutos. Los estatutos son instrumen- él intervienen dos o más partes cuyas vo-
tos para el logro de dicho fin, de suerte luntades van encaminadas hacia el logro
que sus disposiciones pueden ser modifi- de un fin común, siendo por su propia
cadas si cambian las circunstancias. Sien- naturaleza un contrato abierto.
do la sociedad una institución, configura Es además un contrato de organización,
un organismo investido de personalidad porque a través de él se coordinan ele-
propia, de voluntad propia, y tiene asi- mentos que integran la persona jurídica
mismo un fin social que predomina sobre en sí, esto es, la entidad corporativa, esta-
el interés individual de los socios, por lo bleciéndose los órganos mediante los cua-
que son ilegítimos los actos contrarios a les se genera y expresa su voluntad propia.7
ese fin social. La noción de contrato plurilateral fue
La concepción institucional de la so- ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
ciedad podría ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la
sociedad anónima, En efecto, en el art. 1º 6
DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 362, p. 44.
de la Ley Nº 18.046 define la sociedad 7
C LAUDE-J. BERR, La place de la notion de con-
anónima como una persona jurídica forma- trôle en droit des sociétés, Mélanges, Daniel Bastian,
da por la reunión de un fondo común, y no Droit de Sociétés, Dalloz. París, 1974, t. I, p. 4.
16
Derecho Comercial
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, en- tos bienes o servicios, generalmente con
tre otros. Para Ascarelli la sociedad es un un propósito de lucro.
contrato plurilateral porque en su cele- Las legislaciones no han dado hasta
bración intervienen no sólo dos, sino tres nuestros días ningún concepto o defini-
o más personas, de manera que cada uno ción de la noción de empresa; en cual-
de los contratantes tiene ante sí, simultá- quier caso ella no posee por sí sola
neamente, tantas contrapartes como per- personalidad moral.
sonas intervengan en el contrato, con La sociedad es un medio jurídico que
excepción de él mismo. Los derechos que permite o facilita la organización de la
las partes adquieren y las obligaciones que empresa. Ella no es otra cosa que un re-
contraen son de la misma e idéntica na- vestimiento o ropaje jurídico de la em-
turaleza. En este tipo de contratos pluri- presa. Por lo demás, el derecho de socie-
laterales cada socio no se encuentra frente dades tiene valor en la época actual en la
a otro socio, sino ante todos los socios, a medida que él representa una técnica ju-
diferencia de los otros contratos en los rídica de la organización de las empresas
cuales las partes se someten a prestacio- y de la concentración del poder econó-
nes opuestas. mico.8
En síntesis, los elementos característi- Explicados así sucintamente la noción
cos del contrato plurilateral son: número de sociedades, sus caracteres distintivos,
indeterminado de partes y las partes se orien- su naturaleza jurídica y su alcance con
tan hacia un fin común. El primer elemen- respecto a la noción de empresa, vere-
to siempre se cumple, porque las legisla- mos a continuación los requisitos, elemen-
ciones exigen para la celebración del tos o condiciones que deben cumplirse
contrato de sociedad “dos o más perso- para que exista la sociedad. Esto consti-
nas…”, como ocurre con el artículo 2053 tuirá el objeto que trataremos entre los
del Código Civil chileno, que correspon- números 194 y 216 inclusive de este
de al artículo 1832 del Código Civil fran- Párrafo I, relativos al concepto y requisi-
cés. En el derecho nacional, además de tos del contrato de sociedad.
cumplirse el rasgo definitorio del contra-
to plurilateral que ya hemos indicado, 294. Requisitos del contrato de sociedad.
también comparece el carácter de contra- De acuerdo con la concepción clásica, en
to abierto, en el sentido que en él pueden la cual se inspira nuestro derecho de so-
participar otros sujetos que deseen con- ciedades, la sociedad es un contrato y, en
tribuir al mismo fin, particularmente en consecuencia, ella debe reunir los requi-
la sociedad anónima, cuando otros socios, sitos relativos a todos los contratos. Pero
distintos de los fundadores, suscriben las además la sociedad, aun siendo contrato,
acciones luego que la sociedad está fun- tiene ciertos elementos particulares o es-
dada. El elemento de la convergencia ha- peciales aplicables sólo a ella. Asimismo,
cia un fin común también concurriría, no debemos perder de vista que la socie-
porque las partes persiguen un mismo dad no es solamente un contrato, sino
objeto en el momento fundacional de la que ella origina una persona moral.
compañía, toda vez que al crearla se trata Trataremos separadamente cada una
de realizar con ella una actividad lucrati- de estas cuestiones.
va y este propósito se mantiene durante
toda su existencia legal. 295. 1º) Requisitos relativos a todo con-
trato. Siendo la sociedad un contrato, es
293. 4) Sociedad y empresa. No deben
confundirse ambos conceptos. La empre-
sa es un organismo económico y social, 8
JEAN-PIERRE GUYENOT, Contribución al Estudio del
financieramente independiente, que se Derecho Comercial Comparado, traducido por Ediciones
propone producir para el mercado cier- Jurídicas América-Europa, Bs. As., 1972. p. 55.
17
Ricardo Sandoval López
necesario para que ella exista que concu- socios; este último tendría sólo valor en
rran, en primer término, las condiciones las sociedades de personas, que se con-
o elementos de todo contrato. Pero ade- tratan intuito personae.
más, para que la sociedad sea válida, es- A su vez, el dolo es un engaño o ma-
tos requisitos o condiciones no deben quinación fraudulenta destinada a indu-
presentar ningún vicio que pueda dar ori- cir a error al contratante y debe ser obra
gen a su nulidad. De manera que junto de la otra parte.
con los elementos esenciales de todo con- Por ejemplo, una persona puede ha-
trato veremos aquellos que contribuyen cerse socia de una sociedad anónima,
a su validez como acto jurídico. adquiriendo un paquete de acciones in-
En consecuencia, para que el contra- ducida por la exhibición de un balance
to de sociedad sea válido, es necesario inexacto de dicha compañía.
que él reúna las condiciones de validez En fin, la fuerza es toda presión ejer-
de todo contrato: cida contra la persona para obligarla a
– Consentimiento de la parte que se contratar. Debe tratarse de una violencia
obliga; moral, puesto que la violencia física prác-
– Capacidad para contratar; ticamente elimina la existencia del con-
– Un objeto determinado que consti- sentimiento.
tuya la materia del compromiso, y
– Una causa lícita en la obligación. 297. b) La capacidad. Para concluir
Veamos someramente cada uno de el contrato de sociedad es necesario ser
ellos. capaz. En nuestro derecho por regla ge-
neral todos son capaces menos aquellos
296. a) El consentimiento. El contrato que la ley considere incapaces, de acuer-
de sociedad se forma, se perfecciona o do con las normas del derecho común.9
nace por el acuerdo de voluntad de las
partes, es decir, por su consentimiento. 298. c) El objeto. De acuerdo con el Có-
Por eso se le califica de “contrato con- digo Civil (art. 1460), todo contrato debe
sensual”. Para que el contrato de socie- tener por objeto una o más cosas que se
dad sea válido se requiere que los socios trata de dar, hacer o no hacer. El objeto
hayan dado su consentimiento y, además, de un contrato es, en consecuencia, la pres-
que ese consentimiento esté exento de tación que se compromete a dar un con-
vicios; más precisamente, de los tres vi- tratante (el conjunto de derechos y obliga-
cios clásicos que pueden afectarlo: error, ciones que éste genera). Debemos distin-
dolo y fuerza. guir el sentido que se da a la noción de
El error es un falso concepto que se objeto en el derecho común, esto es, la
tiene de una cosa, de un contrato o de entrega del aporte, del sentido que se da
una persona. La incidencia de este vicio en el derecho de sociedades, en que el
del consentimiento no es muy grande en objeto es la realización de la empresa (por
el caso del contrato de sociedad, porque ejemplo, la fabricación de aviones).
podría presentarse solamente en el caso El objeto que debe figurar en los es-
de que una persona se equivoca sobre la tatutos sociales es la actividad a que se
naturaleza del acto o contrato que está dedica la empresa. Debe tratarse de un
celebrando (piensa en asociación y no objeto lícito, es decir, que no sea contra-
en sociedad) o bien en la naturaleza o rio al orden público o a las buenas cos-
tipo de la sociedad (sociedad colectiva, tumbres, porque en caso contrario la
sociedad de responsabilidad limitada). sociedad sería nula.
Pero aun así es difícil que se presente;
también podría pensarse en la hipótesis 9
Véase el artículo 136 del Código Civil, en su
del error sobre la realidad de un aporte. texto actual fijado por la Ley Nº 18.802, publicada
en el error en la persona de uno de los en el Diario Oficial de 9 de junio de 1989.
18
Derecho Comercial
299. d) La causa. Es el fin persegui- digo Civil, estos aportes SE EFECTÚAN CON
do por la sociedad que en la práctica se LA MIRA O PROPÓSITO DE REPARTIR LOS BE-
confunde con el objeto. La causa debe NEFICIOS que de ello resulten, lo que equi-
ser igualmente lícita, no debe ser contra- vale a decir que cada uno de los contra-
ria a la ley, al orden público o a las bue- tantes debe tener en mente no sólo la
nas costumbres. Toda empresa que se idea de realizar beneficios, sino también
considere ilícita para los comerciantes in- de repartirlos.
dividuales lo será también para una so- A cambio de su aporte (en dinero,
ciedad. Ejemplo: una sociedad creada en especies o en trabajo) el socio PASA A
para dedicarse al contrabando. SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta
Debe considerarse, bien entendido, el parte puede ser una acción en las socie-
fin real de la sociedad y no solamente el dades anónimas o una parte de interés
fin aparente que puede ser lícito (una en las sociedades de personas. El conjun-
sociedad puede tener un fin perfectamen- to de las partes sociales debe correspon-
te lícito, pero en realidad ejercer una ac- der al conjunto de los aportes y a su valor
tividad ilícita). en el momento en que ellos fueron efec-
Vistos en esta forma los requisitos re- tuados.
lativos a todo contrato que debe reunir
el de sociedad, trataremos a continuación 302. 1) El capital. El capital social está
los que le son propios. constituido por el conjunto de los apor-
tes o partes sociales. El valor nominal co-
300. 2º) Requisitos especiales del contrato rresponde al valor de los aportes en el
de sociedad. Para que haya sociedad es ne- momento en que éstos han sido efectua-
cesario que se aporten en común ciertos dos. El capital así constituido representa
bienes con la mira de repartir los benefi- una deuda de la sociedad respecto de los
cios que provengan de la explotación de socios, porque la sociedad debe el valor
tales bienes. Pero además se requiere que de los bienes que han sido aportados por
las personas que se unen en sociedad ten- éstos. Siendo deuda, debe figurar en el
gan la intención de compartir en un pie pasivo en el balance de la sociedad.
de igualdad las vicisitudes que la realiza- Por otra parte, el capital social consti-
ción de la empresa pueda presentar. tuye el derecho de prenda general en el
Los requisitos especiales de la socie- que los acreedores de la sociedad harán
dad son, entonces: los aportes, los bene- efectivos sus créditos. Por eso debe per-
ficios, la intención de formar la sociedad; manecer fijo, intangible, e igual al valor
esta última se conoce con la expresión de los aportes de origen. Esto explica el
de affectio societatis. hecho de que los socios no puedan reti-
Veremos separadamente cada uno de rar durante la existencia de la sociedad
los elementos especiales del contrato de los aportes que han efectuado.
sociedad. El capital social así definido debe dis-
tinguirse del activo social. En el momen-
301. a) Los aportes. La sociedad es un to en que la sociedad se constituye por
contrato en que dos o más personas deci- los aportes, el capital social corresponde
den PONER ALGO EN COMÚN, con la mira al activo social; es en efecto con ese capi-
de repartir los beneficios que de ello pro- tal que se van a comprar las máquinas,
vengan (art. 2053 del Código Civil). las mercaderías, etc. Pero, con el correr
Para que haya sociedad se requiere, del tiempo, este activo va a evolucionar:
en consecuencia, PONER ALGO EN COMÚN, él podrá aumentar de valor o disminuir
lo que quiere decir que los contratantes según que la sociedad obtenga beneficios
deben aportar alguna cosa a la sociedad: o pérdidas; en cambio, el capital social
esto constituye los aportes. Pero, además, representado por los valores de los apor-
de acuerdo con el artículo 2053 del Có- tes de origen no varía.
19
Ricardo Sandoval López
303. 2) Diferentes clases de aportes. Los vuelva la cosa misma que nunca ha salido
aportes pueden consistir en dinero, en de su patrimonio.
especies o en trabajos o servicios. Finalmente, el aporte puede estar
Los aportes en dinero no exigen ma- constituido por el trabajo o la actividad
yor explicación; ellos pueden ser entre- que el socio aportante efectúa o promete
gados de una sola vez en el momento de efectuar, en razón de su competencia téc-
la constitución de la sociedad o en épo- nica, profesional o comercial. También
cas fijas y determinadas. puede consistir en los servicios que el so-
El aporte en especies consiste en en- cio dispensará a la sociedad que se bene-
tregar otra cosa que dinero: un bien de- ficiará de su crédito comercial. El aporte
terminado (un inmueble, mercadería, en industria tiene un carácter sucesivo
materiales, etc.), elementos de un esta- en el sentido de que debe prestarse du-
blecimiento de comercio: marca comer- rante la vida de la sociedad y terminar
cial, nombre comercial, patente de sólo con el deceso del socio aportante.
invención, etc. Además, debe ser lícito, así, por ejemplo,
El aporte en especies puede revestir el crédito político o tráfico de influen-
dos formas: aporte en propiedad o apor- cias no es considerado como un aporte
te en usufructo. lícito, siendo admitido el aporte del nom-
Cuando el aporte en especies es una bre cuando éste es conocido y el del cré-
propiedad, es la sociedad la que se hace dito comercial efectivo de una persona.
dueña de la cosa aportada. Equivale a una El aporte de industria no forma par-
venta, en el caso de las cosas corporales, te del capital social; no puede constituir
o a una cesión de crédito, cuando se tra- derecho general de prenda para los acree-
ta de un bien de naturaleza incorporal. dores sociales y está prohibido en las so-
Aportada la cosa en propiedad, es la so- ciedades de capital, en las cuales los socios
ciedad la que soporta los riesgos que ella limitan su responsabilidad al monto de
puede sufrir desde que se perfecciona el los aportes (ej.: en la sociedad anónima).
aporte. Por otra parte, para que el apor- Por el contrario, el aporte de industria es
te en propiedad se perfeccione y produz- perfectamente válido en las sociedades de
ca efectos respecto de terceros, deben personas, donde todos los socios respon-
cumplirse las formalidades propias de la den personal y solidariamente del pasivo
enajenación en cada caso, atendiendo a social.
la naturaleza del bien aportado. La valorización del aporte de indus-
Por último, cuando la sociedad se di- tria debe hacerse en el momento de la
suelve, el socio que aportó una especie constitución de la sociedad para saber en
en propiedad no puede exigir de la so- qué proporción va a participar en las utili-
ciedad la restitución de la cosa misma, dades. Si no se determina la parte del so-
sino la de su valor en ese momento, una cio industrial en los beneficios sociales, ésta
vez pagados los acreedores sociales. será igual a la del socio que hubiere he-
Al contrario, cuando la especie ha sido cho el aporte de capital de menor valor.
aportada a la sociedad en usufructo, ella Por último, digamos que el aporte de
permanece en el patrimonio del socio industria o de trabajo debe distinguirse
aportante, quedando la sociedad autori- del trabajo desempeñado en la sociedad
zada para usarla y obtener sus frutos, pero por un director remunerado (director téc-
sin adquirir su propiedad. La sociedad nico, director comercial, etc.). La dife-
queda en calidad de usufructuaria y el rencia surge del origen de la remunera-
socio aportante como nudo propietario. ción; así, cuando se trata del aporte de
Permaneciendo la cosa en el domi- industria de un socio, su remuneración
nio del socio, los riesgos de ella deben se paga mediante la participación de éste
soportarse por éste. A la disolución de la en los beneficios sociales; en cambio,
sociedad tendrá derecho a que se le de- cuando se trata de la función remunera-
20
Derecho Comercial
11
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 383 a),
10
Véase sentencia “Caisse Manigod” en D.P., p. 63.
1941, 1, p. 257. 12
RIPERT, ob. cit., Nº 674, p. 398.
21
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22
Derecho Comercial
13
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 388, 14
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 389,
p. 68. p. 69; RIPERT, ob. cit., Nº 663, p. 390.
23
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314. La personalidad moral de las socie- 317. El patrimonio social es distinto del
dades es reconocida por la ley y por la jurispru- patrimonio de los socios. La sociedad es la
dencia. La propia definición de sociedad propietaria de los bienes aportados por
dada por el artículo 2053 inciso 2º del Có- los socios, quienes tienen contra ella un
digo Civil, reconoce que “la sociedad for- crédito representado por su parte que les
da derecho a ejercer ciertas facultades: a
15
D E JUGLART e IPPOLITO , ob. cit., Nº 390, participar en los beneficios sociales, a que
p. 75; Corte de Casación 28 de enero de 1954, Gaz. se devuelva el valor de su aporte, a parti-
Pal. 1954-1, 205. cipar en las asambleas generales.
24
Derecho Comercial
25
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18
Casación Civil, 25 de julio de 1933. Dalloz,
17
Cfr. Casación Civil, 15 de junio de 1957, en 1933, 141; DE JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 405,
Répertoire Dalloz, 1957, I, 596. p. 84.
26
Derecho Comercial
27
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28
Derecho Comercial
24
Véase J OAQUÍN GARRIGUES, Teoría General de
23
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 353, las Sociedades Mercantiles, en Revista de Derecho Mer-
p. 23. cantil Nº 131, 1974.
29
Ricardo Sandoval López
328. Criterio económico. Para agrupar a vidad mercantil, se hace necesaria una
las sociedades comerciales se atiende fun- forma jurídica que limite y divida la res-
damentalmente a los motivos que indu- ponsabilidad entre iodos los socios, dado
cen a la asociación. Existe un motivo que las grandes empresas (contrucción y
determinante común a todos los tipos so- explotación de ferrocarriles, seguros, ban-
cietarios: la imposibilidad de conseguir cos, sociedades mineras, etc.) suponen
ciertos fines mediante el esfuerzo indivi- grandes riesgos. La forma jurídica que
dual aislado. Aparte de este impulso ge- consagra el principio de la responsabili-
nérico surgen diversos motivos específicos dad limitada al aporte de una manera
que nos llevan a constituir un tipo de más acabada es la sociedad por acciones
sociedad con preferencia a otro. Estos o sociedad anónima.
motivos específicos que se corresponden
con otras tantas formas societarias son: 329. Criterio de las finalidades atípicas.
– El complemento de la capacidad de Las finalidades económicas antes señala-
trabajo individual; das conforman el esquema clásico de los
– El deseo de obtener o de aumentar motivos que inducen a formar socieda-
el capital de la empresa, y des. Pero a lo largo de la vida de las gran-
– La disminución de riesgo mediante des sociedades esos motivos dejan paso a
su división. otros bien diferentes. La adquisición de
a) Complemento de la capacidad de traba- acciones y, por tanto, la entrada de nue-
jo individual. En la medida en que la explo- vos socios se inspira en consideraciones
tación económica aumenta y deviene más de otra naturaleza. La persona que com-
compleja, resulta más difícil para su titular pra acciones en la Bolsa de Comercio no
tener en sus manos las riendas del nego- piensa en ser socio activo en la sociedad,
cio. Surge entonces la necesidad de con- sino en hacer una inversión rentable con
fiar a los empleados la dirección de su dinero o bien una especulación bursá-
sucursales o agencias de esta empresa, me- til revendiendo a mayor precio las accio-
diante contratos de participación en las uti- nes que compró. Estas finalidades atípicas
lidades. Sin embargo, el mejor modo de surgen asimismo en el momento de la
estimular el interés en la empresa consiste constitución de la sociedad. Es frecuente
en convertir al empleado en coempresa- que se emplee la forma jurídica de las
rio, haciéndole responder ilimitadamente sociedades mercantiles con fines de pro-
con sus propios bienes. De esta asociación tección o de comodidad personal. A la
de capital y de energía de trabajo de todos inversa, puede ocurrir también que los
los participantes nace la sociedad colectiva. socios no deseen utilizar el ropaje jurídi-
b) Propósito de aumentar el capital de la co de la sociedad en las relaciones exter-
empresa. Otras veces el empresario aisla- nas, sino sólo en su aspecto interno; en
do desea obtener nuevos capitales, sin los tal caso se habla de sociedad interna por
inconvenientes del préstamo (interés fijo oposición a la sociedad externa o ad ex-
y restitución íntegra). El medio para lo- tra. En la vida real suelen distinguirse, de
grarlo consiste en asociar al capitalista, acuerdo con estos motivos atípicos pre-
dándole participación en los beneficios y sentes en el momento fundacional, dos
limitando su riesgo de pérdida al aporte tipos de sociedades:
que hubiere efectuado. Mediante dos for- a) La sociedad interna, que es aque-
mas societarias se cumple tal finalidad eco- lla que no se manifiesta hacia el exterior
nómica: la sociedad en comandita y la y en la que el gestor responde personal-
asociación o cuentas en participación, aun mente, puesto que no aparece como ges-
cuando en esta última no llega a formar- tor social, y
se un ente colectivo. b) La sociedad ficticia, que funciona
c) División de los riesgos. A medida que ad extra como verdadera sociedad, pero
el capitalismo va insinuándose en la acti- que está destinada a cubrir la actividad
30
Derecho Comercial
comercial de una sola persona que, me- talista. La cesibilidad o incesibilidad del
diante este sistema, aspira a obtener el carácter de socio son, respectivamente,
beneficio de la responsabilidad limitada. las consecuencias jurídicas de factores eco-
nómicos diversos: en las sociedades de
330. Criterio económico-jurídico. De personas, la capacidad de trabajo que cada
acuerdo con él, las sociedades se dividen socio representa para los demás; en las
en individualistas o de personas y colecti- sociedades de capitales, el aporte pecu-
vistas o de capitales, atendiendo a la ges- niario del socio, que es esencialmente fun-
tión social, o, más propiamente, según la gible.
relación que exista entre la administra-
ción del negocio y la calidad del socio. 331. Criterio jurídico. Este criterio de
a) Sociedades individualistas o de per- clasificación atiende a la diversa respon-
sonas son aquellas en que los socios como sabilidad del socio por las deudas socia-
tales tienen derecho a la gestión. En ellas les y parte de la base de la distinción entre
la propiedad de la empresa en sentido la personalidad de la sociedad y la perso-
económico y su dirección se reúnen en nalidad de los socios, suponiendo que la
unas mismas manos. Es lo que Garrigues sociedad tiene sus propias deudas. Desde
califica de autoorganicismo.25 La gestión este punto de vista se ofrecen tres tipos
del negocio y la representación corres- de sociedades en las legislaciones comer-
ponden a los socios de acuerdo con el ciales.
contrato social, sea a todos los socios (so- a) En la sociedad colectiva los acree-
ciedad colectiva), sea a un grupo de ellos dores de la sociedad pueden embargar
(sociedad en comandita). no sólo los bienes del patrimonio social,
b) Sociedades colectivistas o de capi- sino también los del patrimonio particu-
tales. En este tipo de sociedades el socio lar de cada socio. En consecuencia, cada
como tal no tiene derecho a la gestión uno de éstos responde personal e ilimita-
social. En ellas la propiedad y la direc- damente por las deudas sociales, sin rela-
ción de la empresa están radicadas en ción a su aporte ni a una determinada
diferentes manos (organicismo de terce- suma de garantía. Responde además soli-
ros). El prototipo de estas sociedades es dariamente con los demás socios, es de-
la sociedad por acciones. Claro está que cir, su responsabilidad no es el resultado
en las sociedades anónimas los socios pue- de dividir la deuda por el número de aso-
den ser nombrados como miembros del ciados ni se mide en proporción a su ha-
órgano de gestión e incluso en muchos ber en el fondo social. Responde, en fin,
casos la calidad de socio es condicionan- una vez realizada la excusión de los bie-
te para formar parte de él. nes sociales, es decir, su responsabilidad
El aspecto jurídico fundamental de es de segundo grado respecto a la socie-
la distinción entre sociedades individua- dad misma.
listas y colectivistas no se encuentra en el b) En la sociedad en comandita los
predominio de uno de los dos factores acreedores sociales pueden hacer efecti-
económicos de la empresa (capital o tra- vos sus créditos tanto en el patrimonio
bajo), sino en las consecuencias jurídicas social como en el patrimonio particular
de esa apreciación económica, o sea, la de al menos uno de los socios (el socio
cesibilidad del carácter de socio, negada gestor). Estos últimos responden de la
en las sociedades de tipo personalista y misma forma que los socios colectivos. Los
admitida en las sociedades de tipo capi- socios comanditarios o capitalistas respon-
den de las deudas sociales en forma limi-
tada, de acuerdo con su interés en la
25
G ARRIGUES, Teoría General de las Sociedades sociedad.
Mercantiles, en Revista de Derecho Mercantil, Espa- c) En la sociedad por acciones los
ña, Nº 131, año 1974. acreedores de la sociedad pueden hacer
31
Ricardo Sandoval López
32
Derecho Comercial
33
Ricardo Sandoval López
28
FELIPE DE SOLA CAÑIZARES, Le critère de la di- 29
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 574,
mension en droit des sociétés, Revue Trimestrielle de p. 263.
Droit Commercial, Francia, 1950, pp. 364 ss. 30
RIPERT, ob. cit., 2ª edición, 1951, p. 5.
34
Derecho Comercial
35
Ricardo Sandoval López
36
Derecho Comercial
FARGOSI, HORACIO: La Affectio Societatis, Bs. As., MONTOYA, ULISES: Nociones sobre sociedades de eco-
1955. nomía mixta, Revista de Derecho y Ciencias Po-
FERNÁNDEZ, LUIS: Problemas actuales del derecho líticas, Lima, 34 (1 y 2) 5 1970, pp. 99 a 110.
de sociedades, Revista de Derecho Mercantil, Es- MORA, FERNANDO: Sociedad, Asociación y Coope-
paña, 1971 (121), pp. 379 a 390: ídem, 1972 rativa, Revista de Ciencias Jurídicas, San José
(124), pp. 221 a 244. de Costa Rica, 1970 (16), pp. 51 a 101.
FIGUEROA E., HERNANDO: La modificación de OPETIT, BRUNO et SAYAG, ALAIN: Méthodologie
hecho del capital social en las sociedades comerciales. d’un droit des groupes des sociétés, Revue des So-
Tesis de un concepto de sociedad, Memoria de Prue- ciétés, Francia, 1973 (4), pp. 577 a 598.
ba, Ed. Universitaria, Santiago, 1958. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, ANTONIO: La in-
GARRIGUES, JOAQUÍN: Teoría General de las Socie- fluencia sobre la nacionalidad de una sociedad, del
dades Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, cambio de su soberanía en el territorio de su sede
España, Nº 131, 1974, pp. 7 a 43. social, Revista de Derecho Mercantil, España,
GIOVINAZZI S., IDA: El Objeto en el Contrato de 1972 (125-126), pp. 376 a 426.
Sociedad, Memoria de Prueba, Ed. Universita- SAN MARTÍN, JOSÉ V.: Aportes de bienes no dinera-
ria, Santiago, 1960. rios a sociedades, Revista del Notariado, Argenti-
LA ROCHE, HUMBERTO: Las empresas mixtas en na, 1970 (712), pp. 1057 a 1072.
Venezuela y su control por el Estado, Revista de la SOLARI DEL V., CLAUDIO: Sociedades, precisión y
Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, 10 determinación del objeto social, Revista Notarial,
(28), 1970, pp. 9 a 32. Argentina, 1973 (810), pp. 1169 a 1181.
LIERMANN, EDMUND: Las sociedades mercantiles. TROUILAT, ROBERT: Le droit nouveau des sociétés
El empresario individual, responsabilidad susceptible commerciales, París, 1967.
de penetración, Revista Notarial, Argentina, 1973 VALDERRAMA P., RICARDO: Algunas consideracio-
(810), pp. 1311 a 1353. nes sobre el Derecho Comercial y el Derecho de Socie-
MACCHIAVELLO C., ELIANA: La Nacionalidad de dades, Memoria de Prueba, Universidad de
las Sociedades, Memoria de Prueba, Ed. Univer- Chile, Ed. Universitaria, Santiago, 1963.
sitaria, Santiago, 1962. VARELA VARELA, RAÚL: Algunos aspectos de la nu-
MAISCH, LUCRECIA: La sociedad de economía mix- lidad absoluta de las sociedades comerciales produci-
ta en el derecho comparado y la necesidad de su regu- da por vicios de fondo. Ed. Universitaria, Santiago.
lación en el Perú, Revista de Derecho y Ciencias 1965.
Políticas, Lima, 36, 1972 (2), pp. 307 a 330. VILLA U., WILLIAMS: Las nuevas disposiciones so-
MEDINA I., ROBERTO: La valorización de los apor- bre sociedades comerciales en el Código de Comercio
tes en el contrato de sociedad, Memoria de Prueba, colombiano, Actas Procesales de Derecho Vivo,
Ed. Universitaria, Santiago, 1964. Venezuela, 3 (7), 1972, pp. 117 a 120.
37
Ricardo Sandoval
Capítulo VIIILópez
334. Finalidad. Hemos dicho que un co- nalistas o de personas. Pero el carácter
merciante, frente a las dificultades que im- de sociedad pactada en consideración de
plica el desarrollo de la actividad comercial las personas (las vicisitudes personales que
bajo la forma de empresa individual, debe se presentan en la vida de sociedad: la
necesariamente asociarse con otros para lle- muerte de un socio, por ejemplo, puede
var a cabo una explotación económica de originar su disolución), unido a la res-
mayor tamaño. Cuando la actividad que se ponsabilidad ilimitada de los socios y a la
piensa ampliar no requiere de grandes ca- dificultad de integrar grandes capitales
pitales, basta con que el comerciante se aso- entre pocas personas muy unidas entre
cie con un grupo de personas que le sí, hace que cada día sea menos apropia-
merecen su entera confianza. La forma ju-
da para el gran tráfico moderno, siendo
rídica adecuada es entonces una sociedad
de personas, en la cual los socios responden
más frecuente, como hemos visto, la cons-
indefinidamente por las deudas sociales, co- titución de sociedades de capitales.1
nocida por la razón social integrada por el
nombre de todos o de alguno de ellos segui- 336. Definición. El Código de Comer-
do de la expresión “y compañía” y adminis- cio chileno no define la sociedad colecti-
trada por todos los socios o por algunos de va comercial. Es el artículo 2061 inciso 2º
ellos o por mandatarios especialmente de- del Código Civil el que contiene una de-
signados a este efecto. Existen varias clases finición en los siguientes términos: “Es
de sociedades de personas: la sociedad co- sociedad colectiva aquella en que todos
lectiva, la sociedad en comandita simple y la los socios administran por sí o por un
asociación o cuentas en participación, que mandatario elegido de común acuerdo”.
es una sociedad oculta (para terceros) en- La definición que da el Código Civil no
tre un comerciante y uno o más participan- considera los rasgos formales que dife-
tes que le facilitan dinero para una o varias rencian a la sociedad colectiva de otras
operaciones determinadas. Este último tipo sociedades, como: la responsabilidad de
de sociedad carece de personalidad jurídi- los socios, el uso de la razón social, la
ca, porque es sólo el comerciante quien con- cesibilidad de los derechos, etc.
trata con los terceros y los participantes se En el artículo 301 del Código de Co-
limitan sólo a entregar su dinero y a recibir mercio argentino se define la sociedad
el beneficio si lo hubiere. colectiva comercial diciendo que “es la
que forman dos o más personas ilimitada
Sección I y solidariamente responsables que se unen
para comerciar en común, bajo una for-
La sociedad colectiva comercial ma social”. Esta disposición contiene prác-
ticamente casi todos los rasgos formales
335. Generalidades. Es la más antigua que caracterizan a la sociedad colectiva
de las sociedades mercantiles: nació en comercial.2
plena Edad Media, como forma evolutiva En el derecho chileno la sociedad co-
de las comunidades familiares que conti- lectiva puede ser definida como aquella
nuaban la explotación del comercio pa- en que los socios administran por sí o
terno, y por eso en un principio unió por mandatarios elegidos de común
exclusivamente a personas ligadas por acuerdo y responden en forma indefini-
vínculos de sangre. Este carácter origina-
rio y secular, que se conserva fresco y lo-
zano con el correr del tiempo, es el que 1
Véase URÍA , ob. cit., p. 119.
permite considerar a la forma social co- 2
El artículo 10 de la ley francesa Nº 66-537, de
lectiva como la primera y más genuina 24 de julio de 1966, describe estos rasgos de la so-
representación de las sociedades perso- ciedad colectiva.
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dustrial. Esta cláusula tampoco es esen- 4) La cantidad que puede tomar anual-
cial, porque si en el pacto social nada se mente cada socio para sus gastos particulares.
dice sobre la repartición de utilidades y No es esencial indicarlo en la escritura so-
pérdidas, los socios capitalistas se las divi- cial, pero generalmente se hace bajo la for-
den en proporción a su aporte en la so- ma de participación de futuras utilidades.
ciedad (art. 382 del Código de Comercio). 5) La forma en que debe verificarse la
El socio industrial lleva en las utilidades liquidación y división del haber social. Cuan-
una cuota igual a la que corresponde al do en la escritura social no se ha nom-
aporte más módico, y cuando hay pérdi- brado un liquidador, éste debe nombrarse
da sólo pierde el trabajo o actividad apor- por los socios, y en caso de desacuerdo,
tada (art. 383 del Código de Comercio). por el juez (art. 409). Si nada se dijo so-
Parece ser que esta cláusula fuese bre la forma de liquidación ni sobre las
esencial por cuanto la participación en facultades del liquidador, debe aplicarse
las utilidades y pérdidas es un elemento lo dispuesto en el artículo 410 del Códi-
indispensable del contrato social. Sin em- go de Comercio.
bargo, lo que aquí se exige es solamente 6) La cláusula de arbitraje. Es decir, si
determinar “la parte, la proporción, la las dificultades que ocurran entre los so-
cantidad” en que se dividen los benefi- cios durante la sociedad deberán o no
cios y pérdidas. De manera que si nada ser sometidas a resolución de árbitros.
se dice en el pacto social, lo que no es Cuando nada se dice rige el artículo 415
frecuente, debe estarse a lo prevenido en del Código de Comercio, que establece
los artículos 382 y 383 del Código de Co- que tales diferencias deben someterse a
mercio.4 conocimiento de árbitros. Estas son ma-
3) La época en que la sociedad debe co- terias de arbitraje forzoso (art. 227 del
menzar y disolverse. Es una mención no esen- Código Orgánico de Tribunales).
cial porque a falta de ella se entenderá 7) Los otros pactos que acuerden los so-
que la sociedad empieza a la fecha del cios. Estos pueden ser, verbi gratia, la épo-
contrato, y no indicándose la fecha de ca de los balances, los efectos del falleci-
miento de uno de los socios, etc.
disolución debe considerarse, primero, el
Hemos dicho que en la constitución
objeto de la sociedad; si éste está consti-
de la sociedad colectiva comercial deben
tuido por un negocio de duración limita-
observarse dos solemnidades:
da, se entenderá que la sociedad dura por
– El otorgamiento de la escritura pú-
todo el tiempo que dure el negocio (ejem- blica, que ya hemos estudiado, y
plo: construcción de un puente); segun- – Su inscripción en extracto en el Re-
do, la vida de los socios determina la gistro de Comercio que veremos a conti-
duración de la sociedad colectiva, por nuación.
cuanto es, como sabemos, una sociedad
de personas. Evidentemente que los so- 346. Requisitos de publicidad de la socie-
cios pueden renunciar a la sociedad cuan- dad colectiva. Por el otorgamiento de la
do se ha pactado de por vida (art. 2065 escritura pública la sociedad existe entre
del Código Civil). En la práctica, general- los socios, pero es necesario facilitar a los
mente se indican en los estatutos la épo- terceros el conocimiento del contenido y
ca en que la sociedad comienza y su fecha de las modalidades del contrato de socie-
de disolución: se fija un sistema de pró- dad. Esto se cumple precisamente con la
rroga automática por un período igual o inscripción en el Registro de Comercio
por períodos sucesivos. del domicilio de la sociedad y de un ex-
tracto de la escritura pública que contie-
ne el estatuto o pacto social.
4
Véase el artículo 2069 del Código Civil res-
pecto del socio industrial de una sociedad colecti- 347. Contenido del extracto. El extracto
va civil. de la escritura social debe contener algu-
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Ricardo Sandoval López
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Comercio. De conformidad con el inci- ciedad y éstos pueden probarla por cual-
so 2º de la disposición recién citada, el quiera de los medios probatorios autori-
cumplimiento oportuno de la inscripción zados por el Código de Comercio, para
se retrotrae a la fecha de escritura funda- hacer efectiva la responsabilidad solida-
cional, lo que implica que la sociedad que- ria de los socios, en caso de nulidad de
da legalmente constituida por dicha pleno derecho, y para reclamar dicha res-
escritura y no una vez que inscribe el ex- ponsabilidad y la de la sociedad, en el
tracto de la misma, poniendo fin de esta evento de nulidad saneable, como lo ve-
suerte a la discusión que antes existía acer- remos más adelante.
ca de este tema. Mantenemos opinión en
el sentido que la omisión de la escritura 352. Nulidad de pleno derecho. Esta san-
se presenta tanto en el caso en que ella ción, que no estaba contemplada en nues-
falta absolutamente como en el evento tro derecho respecto de las sociedades
en que faltan los requisitos para que ten- solemnes, tiene lugar en caso que la so-
ga el valor de escritura pública según el ciedad no conste de escritura pública, o
Código Orgánico de Tribunales, o faltan de instrumento reducido a escritura pú-
enunciaciones esenciales exigidas por el blica, o de instrumento protocolizado. Por
artículo 352 del Código de Comercio. tratarse de una nulidad de pleno derecho,
La nulidad absoluta también compa- no requiere ser declarada judicialmente
rece cuando en el acto fundacional o en ni puede ser objeto de saneamiento, con-
la reforma el extracto se inscribe fuera forme lo dispone el texto del artículo 356
del plazo legal o cuando no contiene al- inciso 1º del Código de Comercio, fijado
guna de las indicaciones propias de su por la Ley Nº 19.499. Por el contrario,
contenido referidas en el artículo 354 del cuando la sociedad conste de alguno de
Código de Comercio. los instrumentos aludidos en la citada nor-
ma legal, la nulidad absoluta basada en
351. Ejercicio de la acción. La acción de la omisión de enunciaciones esenciales
nulidad absoluta puede ser ejercitada por de la escritura fundacional, o en la falta
los socios, en juicio entre ellos, por vía de de su oportuna inscripción o, por últi-
acción o de excepción, en todos aquellos mo, en la omisión de alguna de las indi-
casos en los que no se produzca la nuli- caciones del extracto, debe ser declarada
dad de pleno derecho, porque la nueva judicialmente y puede ser saneada con-
normativa mantuvo la sanción prevista en forme al nuevo sistema sancionatorio.
el antiguo artículo 357 del Código de Co-
mercio. Los socios están legitimados para 353. Efectos de la nulidad de pleno dere-
la ejercitación de la acción de nulidad, cho. Como ya indicábamos, las consecuen-
aun en el caso que supieran o debieran cias se producen ipso jure, esto es, sin que
saber el vicio que la invalidaba, pues en medie declaración judicial alguna.
materia comercial no se aplica el princi- Dada la gravedad de la sanción, una
pio nemo auditor contemplado en el ar- sociedad nula de pleno derecho tendría
tículo 1683 del Código Civil, precisamente que ser repactada con las formalidades le-
para permitir que la situación de anulabi- gales, por los interesados, para darle va-
lidad de la compañía pueda ser resuelta lor jurídico. Con todo, la sociedad nula
con mayor facilidad ante los tribunales.5 ipso jure puede existir de hecho, siempre
Esta nulidad absoluta no puede ser que cuente con los requisitos propios de
invocada por los socios frente a los terce- toda sociedad, es decir, estipulación de
ros interesados en la existencia de la so- aportes, participación en las utilidades y
pérdidas y affectio societatis, como asimis-
mo llene los requisitos inherentes a todo
5
Véase Fallos del Mes Nº 391, sent. Nº 2, contrato. A juicio del legislador, cuando
p. 190. se presenta la situación recién descrita,
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plimiento imperfecto de aquellas enun- yan una formalidad legal, como por ejem-
ciaciones de la escritura social que no son plo, en el caso de la expresión “y compa-
suplidas por disposiciones legales, tales ñía”, el elemento de la razón social,
como, en el caso de la sociedad colectiva cuando aparece escrita “y Cía.”;
comercial, la administración y el uso de b) Errores cometidos en la individua-
la razón social, la duración de la socie- lización de socios, accionistas o represen-
dad, no constituyen vicios formales obje- tantes, si de ello no se originan dudas
tos de saneamiento. respecto de la identidad de la persona de
Sin duda que la enumeración que el que se trata. El caso más frecuente lo con-
artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 19.499 figuran las faltas ortográficas o los erro-
hace de los vicios formales es meramente res al referirse a los apellidos, sobre todo
enunciativa, por cuanto emplea la expre- si son de origen extranjero;
sión “tales como” al referirse a ellos, y c) Errores numéricos o de cifras o
termina disponiendo “como, por ejem- porcentajes, que manifiestamente no sean
plo, lo relacionado con la razón social”. de carácter sustancial. Suele ocurrir con
Además de los vicios indicados en la nor- el valor de los aportes cuya suma no cua-
ma que nos ocupa, constituyen asimismo dra con el capital creado en el instru-
vicios formales la falta total de inscrip- mento constitutivo, pero no hay duda de
ción o de publicación del extracto, la omi- su monto;
sión de una cualquiera de las indicaciones d) Errores en los datos o característi-
que debe contener el extracto y el cum- cas de los aportes, si de ello no puede
plimiento imperfecto o erróneo de estas derivarse dudas en cuanto a su determi-
últimas menciones. Todos ellos son tam- nación, y
bién subsanables de conformidad con el e) En general, las disconformidades
citado texto legal. La omisión total de la no esenciales que existan entre las escri-
escritura pública habrá que considerarla turas y las inscripciones o publicaciones
como un vicio formal, susceptible de sa- de sus respectivos extractos. Se entiende
neamiento, cuando la sociedad conste al por disconformidad esencial aquella que
menos de instrumento reducido a escri- induce a una errónea comprensión de la
tura pública o de instrumento protocoli- escritura extractada.
zado. Sin embargo, hay ciertas omisiones Estos errores pueden subsanarse me-
o errores de escasa consideración que no diante escritura pública suscrita por al-
constituyen vicios formales saneables, guna de las personas que sean titulares
como veremos a continuación. de los derechos sociales al tiempo del sa-
neamiento de la constitución o de la mo-
357. Vicios que no requieren saneamien- dificación o por alguno de los adminis-
to. De conformidad con lo previsto en el tradores de la sociedad, pero no requieren
artículo 9º de la Ley Nº 19.499, tantas ve- cumplir todas las exigencias del procedi-
ces citada, no son vicios formales de nuli- miento de saneamiento establecido por
dad de la constitución o de las modifica- la citada ley.
ciones de una sociedad y, por lo mismo,
no requieren saneamiento, los siguientes 358. Vicios de fondo. A ellos se refiere
errores en que pudo haberse incurrido el artículo 1º inciso 4º de la Ley Nº 19.499
en las respectivas escrituras públicas, o como defectos relativos al contenido de
en sus extractos inscritos o publicados: las escrituras que implican privación de
a) Errores ortográficos o gramatica- algún elemento esencial al concepto de
les o la contracción o resumen de pala- sociedad o algún vicio de carácter subs-
bras, si de ello no pueden derivarse dudas tancial de general aplicación a los con-
en cuanto al sentido de la estipulación. tratos.
Esta regla tiene aplicación no obstante Estos vicios de fondo, como el con-
que se trate de expresiones que constitu- cepto lo indica, se contraponen a los vi-
46
Derecho Comercial
cios formales, por lo mismo no admiten tos relativos a los requisitos de existencia
el saneamiento previsto por la normativa y de validez de los contratos en general.
que nos ocupa. Cuando hay omisión o De esta suerte, la falta de causa, la ausen-
defectos relativos a los requisitos propios cia de objeto o la causa o el objeto ilíci-
de la sociedad, tales como la estipulación tos, por ejemplo, son vicios de fondo no
de los aportes, la participación en las uti- saneables.
lidades y pérdidas o la affectio societatis, el
vicio es de fondo, no saneable. Así, por 359. Requisitos exigidos para el sanea-
ejemplo, cuando se estipula que el apor- miento. Parece lógico que la normativa vi-
te de un socio consistirá en mercaderías gente estableciera ciertas condiciones o
o en bienes, sin especificarlos ni determi- requisitos mínimos que deben cumplirse
narlas como especies o cuerpos ciertos; o para llevar a cabo el procedimiento que
cuando se exonera un socio de contri- permite convalidar los vicios de forma.
buir en las pérdidas o se atribuyen todos De conformidad con el artículo 1º de
los beneficios a uno solo, estamos en pre- la Ley Nº 19.499, de 1997, para que pro-
sencia de vicios de fondo que importan ceda el saneamiento de los vicios forma-
privar a la sociedad de un elemento esen- les en la constitución o en la modificación
cial a ella. de una sociedad, se requiere que el acto
Asimismo, el concepto de vicios de fundacional o la reforma, en su caso, cons-
fondo se extiende a los elementos parti- ten de escritura pública, instrumento re-
culares que caracterizan a un tipo socie- ducido a escritura pública o instrumento
tario determinado, sobre todo en el caso protocolizado. Si no comparece este pre-
de las sociedades anónimas, que cuentan supuesto mínimo, estaríamos frente a una
con una legislación que las regula en for- nulidad de pleno derecho que no es sa-
ma íntegra e imperativa en cuanto a sus neable según la ley.
requisitos propios. En este sentido cons- En cuanto a la oportunidad en que
tituiría vicio de fondo la circunstancia que debe realizarse el saneamiento, podemos
en una sociedad anónima el capital no afirmar que no hay un plazo determina-
estuviese dividido en acciones o que las do en la ley. En consecuencia, el período
acciones de una misma serie no tengan se inicia en el momento en que los vicios
igual valor o que la administración no se se cometieron, salvo que hayan sido co-
radique en un directorio o que los miem- rregidos en el plazo de sesenta días entre
bros del directorio no sean revocables. el otorgamiento de la escritura y la ins-
“Aunque es discutible que estos elemen- cripción o publicación de su extracto, caso
tos puedan entenderse comprendidos en este último en que ni siquiera será preci-
el concepto general de sociedad que con- so recurrir al procedimiento legal de sa-
tiene el artículo 2053 del Código Civil, es neamiento, y concluye cuando queda
inconcuso que los vicios que afectan a ejecutoriada la sentencia de término re-
los elementos tipificantes de cada espe- caída en el juicio de nulidad de sociedad
cie societaria no pueden considerarse vi- o de la reforma de la sociedad de que se
cios formales, sino de fondo, no suscepti- trata.
bles de saneamiento por defectos de
forma que establece la ley”.6 360. Forma de sanear los vicios. Para sa-
Por último, en la noción de vicio de near la nulidad producida por vicios for-
fondo se incluyen la omisión o los defec- males u omisiones es preciso otorgar una
escritura pública cuyo objeto es expresar
la voluntad de sanear tales vicios u omi-
6
REYES M ADARIAGA, JULIO, La ley de saneamien- siones y proceder a corregirlos o comple-
to de vicios de nulidad de las sociedades. Nuevo régimen
sancionatario y procedimiento de saneamiento, Cuader- tar la o las enunciaciones omitidas. No se
nos Jurídicos Facultad de Derecho Universidad exige reproducir totalmente el conteni-
Adolfo Ibáñez, Nº 9, Viña del Mar, 1997, p. 29. do de la escritura constitutiva o de refor-
47
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trina que explica la existencia de la per- embargo, en la práctica los socios estipu-
sona jurídica como una realidad. lan en el contrato social el régimen de la
Si se sostiene por el contrario que la administración, de manera que el régi-
sociedad nace como contrato y que el le- men supletorio legal sólo tiene limitada
gislador le reconoce en forma ficticia una aplicación.
personalidad jurídica distinta de los socios La administración de la sociedad co-
individualmente considerados (art. 2053 lectiva comercial puede ser ejercida por
inc. 2º Código Civil), la sociedad no tiene todos los socios a quienes les corresponde
voluntad propia separada del contrato que de derecho, o bien puede delegarse en
le dio origen. En la teoría que concibe la uno o más de ellos o en terceros extraños.
existencia de la personalidad jurídica como
una ficción, los aspectos contrato y perso- 367. El régimen legal supletorio. Está re-
na moral que integran a la sociedad no se gulado en los artículos 385 y siguientes
separan y a la persona jurídica se le atri- del Código de Comercio y descansa en
buyen efectos del contrato, de manera que los siguientes principios básicos:
el régimen de la administración está en a) La administración corresponde de
manos de mandatarios de la sociedad, cu- derecho a todos y cada uno de los socios
yas facultades les han sido conferidas o (art. 385);
delegadas por los socios, que son las par- b) La existencia de un mandato legal
tes del contrato de sociedad. que los socios se confieren recíprocamen-
Tratándose de las sociedades de per- te para administrar, a falta de nombra-
sonas, como es la colectiva mercantil, re- miento de administrador en el contrato
gida por las normas del Código de (art. 386);
Comercio de 1865, la personalidad jurí- e) Gracias al mandato legal, cada uno
dica se concibe como una ficción identi- de los socios puede hacer válidamente to-
ficándosele con el contrato de sociedad, dos los actos y contratos comprendidos
de suerte que es forzoso reconocer que dentro del giro ordinario de la sociedad o
la naturaleza jurídica de la administra- que sean necesarios o conducentes a la
ción es un régimen de mandatarios so- consecución de los fines sociales (art. 387);
ciales ligados a los socios. Con todo, d) La existencia de un derecho de opo-
habida consideración que el propio Có- sición a los actos proyectados por otro so-
digo de Comercio en el artículo 384 per- cio. Ejercido ese derecho, se suspende la
mite a los socios ajustar el “régimen de ejecución del acto proyectado hasta que la
administración” a los pactos que conten- mayoría numérica de los socios decida so-
ga la escritura social, se puede sostener bre la conveniencia económica de llevarlo
que, en el ejercicio de esa facultad, los o no a cabo (arts. 388, 389, 390 y 391).
socios convengan una administración en
manos de un órgano social dotado de 368. El régimen estipulado de adminis-
competencia propia. tración delegada. Mediante este régimen
se confía la administración de la socie-
366. Administración de la sociedad colec- dad, en virtud de una estipulación del
tiva. Recordamos en primer lugar que la contrato, a ciertos administradores socia-
estipulación relativa al régimen de admi- les y también a determinados mandata-
nistración de la sociedad colectiva mer- rios sociales.9
cantil no es una cláusula esencial de la a) Los administradores sociales. Se tra-
escritura fundacional de la misma, toda ta de personas naturales o jurídicas a quie-
vez que a falta de convención expresa al
respecto, se aplica el régimen supletorio 9
Véase RIOSECO ENRÍQUEZ, GABRIEL, La admi-
a que alude el artículo 384 del Código nistración en las sociedades de personas, Revista de De-
de Comercio y que regulan los artículos recho. Universidad de Concepción, Nº 187.
siguientes del mismo cuerpo legal. Sin Enero-junio 1990, pp. 7-26.
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Derecho Comercial
nes el contrato les encomienda la admi- rías para adoptar acuerdos, la duración
nistración de la sociedad. Se puede con- de las funciones de los miembros del ór-
venir que los administradores sociales sean gano social y la forma de convocarlo a
todos los socios conjuntamente, que sean sesiones, debe quedar totalmente conve-
uno o más socios en forma conjunta o nido en el contrato de sociedad. El nom-
separadamente, o por último, que sean bramiento posterior de los integrantes del
uno o más extraños en forma conjunta o Directorio habrá de hacerse mediante es-
separadamente. En las dos últimas alter- critura pública, en la cual deberán com-
nativas, aunque la ley los llama “delega- parecer la totalidad de los socios o la
dos” (art. 384 Código de Comercio), en mayoría que establezcan los estatutos y
verdad no son mandatarios, sino un ór- esa escritura se anotará al margen de la
gano de administración creado por los inscripción de la sociedad en el Registro
socios en el estatuto. Por otra parte, las de Comercio.
tres hipótesis indicadas, como requieren Por último, la sociedad colectiva pue-
convención expresa, pasan a ser parte in- de ser administrada por otras socieda-
tegrante del contrato de sociedad, de ma- des. Esta alternativa es posible, sea la
nera que no pueden alterarse si no es me- sociedad administradora socia o extra-
diante modificación de dicho contrato. ña, conforme a las reglas generales con-
Es posible también que se estipule la tenidas en el artículo 384 del Código de
administración a cargo de un órgano co- Comercio.
lectivo, que funcione en forma colegiada En cuanto a la renuncia y revocación
previa convocatoria, que se constituye con de los administradores, ella no es posible
un quórum determinado y adopta sus de- cuando su nombramiento se ha hecho
cisiones por mayoría, al cual se le deno- en la escritura constitutiva de la socie-
mina Directorio. Tal hipótesis de admi- dad, porque pasa a ser cláusula esencial
nistración en la sociedad colectiva no que motivó la contratación, y si en el he-
tiene reconocimiento expreso en la ley, cho se produce la renuncia o revocación
pero puede admitirse fundada en la au- sin causa legal, se disuelve la sociedad
tonomía de la voluntad manifestada en (art. 2072 C. Civil). En cambio cuando el
el contrato de sociedad, en conformidad nombramiento del administrador no pro-
con la libertad que confiere el artículo 384 viene del acto fundacional, son posibles
del Código de Comercio para ajustar el la renuncia y la revocación sin que ello
régimen de administración a los pactos tenga incidencia en la disolución de la
previstos en la escritura social. Quienes compañía.
objetan esta posibilidad de administración Por otra parte, es preciso considerar
estipulada lo hacen basándose en el ca- que la renuncia y revocación están prohi-
rácter de contrato intuito personae que tie- bidas en las sociedades que se han con-
nen las sociedades colectivas, con el cual tratado por tiempo fijo o para un nego-
no concuerda el sistema de acuerdos de cio de duración limitada, por las mismas
mayoría que se aplica en los órganos co- razones señaladas precedentemente. Con-
lectivos. forme al principio de la autonomía de la
La principal dificultad que comporta voluntad, nada impide que los socios es-
admitir esta alternativa de administración tipulen o reglamenten la renuncia y/o
de la sociedad colectiva radica en la falta revocación en el estatuto social. Con todo,
de normas supletorias legales para el caso esta situación presenta el inconveniente
que el contrato social no contenga esti- de dejar incierta la existencia y funciona-
pulación expresa. Todo lo concerniente miento legal del órgano de administra-
a la creación del Directorio como órga- ción, sobre todo en su función de repre-
no de administración, el nombramiento sentación frente a terceros, quienes no
posterior de sus miembros, el quórum podrán imponerse con certeza sobre la
para constituir las reuniones, las mayo- situación del actual administrador y si le
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Ricardo Sandoval López
están afectando o no las causales que con- dores delegados también deben enmar-
figuren en la realidad la renuncia y/o carse dentro del mismo objeto social o
revocación del mismo, con el consiguien- giro ordinario de la sociedad (art. 352
te efecto en la vigencia de su designa- Nº 5 del Código de Comercio), ya que la
ción. En consecuencia, no es convenien- ley del ramo dispone que la sociedad no
te que la renuncia y revocación de los es responsable de los documentos suscri-
administradores sociales queden regula- tos con la razón social cuando las obliga-
das por el contrato de sociedad. ciones que los hubieren causado no le
Por excepción, en las sociedades de conciernan (arts. 370, 374, 393, 397 del
duración ilimitada la renuncia está per- Código de Comercio).
mitida, basado en que no es posible man- Las facultades del administrador tie-
tener a un socio unido a la sociedad por nen, por ende, dos límites: uno de ellos
toda la vida. está representado por las facultades que
b) Los mandatarios sociales. Se trata designe su título o mandato, de manera
de personas a las cuales los administradores que todo acto que exceda ese mandato
les encargan la ejecución de ciertos actos no obliga a la sociedad; y el otro, por el
o contratos mediante un mandato gene- ejercicio de la función administradora,
ral o especial. Estos son los factores o ge- que siempre debe quedar comprendido
rentes, cuya legitimidad proviene del dentro de las operaciones que constitu-
mandato que le confieren los administra- yen el giro ordinario de la sociedad, sea
dores y no del estatuto social, como ocu- mediante facultades otorgadas o sin ellas.
rre con estos últimos. Los mandatarios De ello se sigue que al contratar con
sociales pueden ser revocados y renunciar una sociedad colectiva es preciso exami-
conforme a las normas del mandato civil. nar atentamente las facultades conteni-
Finalmente, en caso de conflicto en- das en el poder otorgado al administrador,
tre sociedad y gerente o factor, en pri- para comprobar si el acto o contrato que
mer término rigen las normas de los se trata de ejecutar o celebrar coincide
arts. 325 y siguientes del Código de Co- con la facultad específica que a éste se le
mercio mencionado y subsidiariamente las ha conferido y, además, si dicho acto o
del Código Civil. contrato queda comprendido en el obje-
to social o que se trata de un acto necesa-
369. Facultades de los administradores. rio o conducente a la consecución de los
Según lo previsto por el art. 402 del Có- fines sociales. Es importante definir cuán-
digo de Comercio, el administrador dele- do un acto está destinado al cumplimien-
gado, socio o extraño, tiene la compe- to del objeto social y cuándo no lo está.
tencia que le señala su mandato y en lo Un criterio restrictivo admite que el acto
que no estuviere allí determinado tiene está encaminado a la consecución del fin
sólo las facultades comprendidas en el social cuando se trata de actos de admi-
giro de la sociedad, “o que sean necesa- nistración interna, de operación o de ex-
rias o conducentes a la consecución de plotación y cuando se trata de actos o
los fines que ésta se hubiere propuesto” contratos ejecutados o celebrados con ter-
(art. 387, Código de Comercio). ceros que directamente conforman el ob-
En consecuencia, el administrador, jeto de la sociedad. En esta concepción
por regla general, sólo tiene facultades restringida no son actos dirigidos al cum-
para actuar dentro del objeto social o giro plimiento del objeto social aquellos que
ordinario de la misma y además tendrá son accesorios o complementarios del ob-
únicamente las facultades que designe su jeto social. Una concepción más amplia
título (arts. 394 y 397 Código de Comer- reconoce que son actos destinados al cum-
cio y 2077 Código Civil), pero con la li- plimiento del objeto social todo acto que
mitante en este último caso que en el ejecute una sociedad por medio de sus
ejercicio de sus facultades los administra- administradores, a menos que estén ex-
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rés de ambas partes, establecida en el ar- jeto social, ellas le son inoponibles y la
tículo 44 inc. 2º, del Código Civil. sociedad no es responsable de las mis-
En cuanto a la responsabilidad deri- mas. El ejemplo típico es el de una ga-
vada de delitos y cuasidelitos, la sociedad rantía (prenda o hipoteca) constituida
en tanto persona jurídica no es responsa- por el administrador en representación
ble penalmente, pero puede incurrir en de la sociedad para caucionar obligacio-
infracciones reglamentarias que implican nes de un tercero. Se trata de una obliga-
sanciones tales como multas, clausuras, ción contraída que nada tiene que ver
etc. Las consecuencias penales de los de- con el objeto de la sociedad. Como el
litos o cuasidelitos cometidos por los ad- artículo 374 del Código de Comercio alu-
ministradores las deben enfrentar ellos de a los “documentos suscritos con la ra-
mismos cumpliendo la sanción que se les zón social...”, podría entenderse que se
imponga, pero la sociedad responderá ci- refiere tan solo a las obligaciones incor-
vilmente en conformidad con los artícu- poradas en los títulos de crédito, pero no
los 2314, 2320 y 2329 del Código Civil. hay ningún antecedente legal para res-
tringirlas a dichos documentos, sino por
373. La razón social. La sociedad es el contrario, del contexto de la disposi-
una persona jurídica que se identifica y ción se desprende que se trata de docu-
que entra en relaciones jurídicas con ter- mentos de cualquier clase que dan cuenta
ceros mediante la razón social. de obligaciones que originan el otorga-
El concepto de razón social está defi- miento de tales instrumentos.
nido en el artículo 365 del Código de Co- Por último, para que tenga lugar la
mercio, en los siguientes términos: “La exoneración de responsabilidad de la so-
razón social es la fórmula enunciativa de ciedad, se requiere que el tercero acepte
los nombres de todos los socios o de al- los documentos con conocimiento de que
gunos de ellos, con la agregación de es- no le conciernen a la sociedad. Este re-
tas palabras: y compañía”. quisito es engañoso, porque a primera
vista parece que exige, para configurar la
374. Situaciones en las que la sociedad no excepción, una aceptación expresa acer-
se obliga. La sociedad no resulta obligada ca de que la obligación de que se trata
cuando no concurren los requisitos que no concierne a la sociedad, ya que la pro-
deben cumplir las obligaciones, según lo pia ley dice “con conocimiento de esta
indicado en el Nº 379 de este texto. circunstancia”, pero nada impide una
De conformidad con lo previsto en el aceptación presunta, esto es, que se des-
artículo 374 del Código de Comercio, la prenda de hechos coetáneos a la obli-
sociedad no es responsable de los docu- gación principal que signifiquen necesa-
mentos suscritos con la razón social, cuan- riamente el “conocimiento” de que la
do las obligaciones que los hubieren obligación que se contrae con el tercero
causado no le conciernan y el tercero los no concierne a la sociedad.
aceptare con conocimiento de esa circuns- El artículo 373 del Código de Comer-
tancia. Esta es una norma importante que cio contempla un caso diferente, en el
vincula estrechamente la responsabilidad cual se confirma que los actos ejecutados
de la sociedad por actos de los adminis- por un socio no autorizado para usar la
tradores fuera del objeto social. Así debe firma social no obligan a la sociedad, pero
entenderse la expresión “conciernan”, siguiendo el criterio establecido por el
esto es que quedan comprendidos o que artículo 328 del mismo cuerpo legal (caso
corresponden al objeto de la sociedad. de los factores de comercio), se entiende
En consecuencia, si el administrador de que el acto se ha celebrado por cuenta
la sociedad en su representación y en el de su principal, si el resultado de la ne-
ejercicio de los poderes conferidos, con- gociación se hubiera convertido en pro-
trae obligaciones totalmente ajenas al ob- vecho de la sociedad.
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cimiento o por retiro, obliga a eliminar elemento esencial, cuando se omite o está
su nombre de la firma social en la escri- mal constituida origina un vicio de fon-
tura y también cumplir las respectivas for- do en la sociedad, que acarrea la nulidad
malidades de publicidad. Si no se hace, entre los socios, pero que no puede ha-
se incurre en la sanción del artículo 367 cerse valer contra terceros interesados en
del Código de Comercio. Los cambios se la existencia de la sociedad. Así se des-
hacen en virtud de la noción tradicional, prende del artículo 357 Nº 361 del Códi-
que se aviene mejor con la característica go de Comercio y del artículo 3º inciso
veracidad de la razón social. Una noción final de la Ley Nº 3.918.
moderna, llamada de la objetivación de la c) Incesibilidad. Por ser la razón so-
razón social, postula el valor económico cial un atributo de la persona jurídica,
de la misma por el uso o prestigio de la sujeto de derecho, sociedad, ella es incesi-
empresa, y, por ende, no acepta cambios ble, según se desprende del artículo 369
en ella porque perjudican económicamen- del Código de Comercio, aun cuando su
te a la sociedad. redacción no es apropiada.
El Código de Comercio alemán per- La razón social es a la sociedad lo que
mite usar la antigua razón social en caso el nombre es para el individuo: identifica-
de fallecimiento de un socio o de retiro ción del sujeto; no se transfiere con el es-
del mismo, contando con el consentimien- tablecimiento de comercio del cual puede
to de los herederos o del socio retirado. ser dueña la sociedad. Esta característica
Así la razón social se perpetúa en la so- permite el logro de la primera estudiada,
ciedad, no obstante los cambios ocurri- esto es, la veracidad, la que perdería todo
dos respecto de los socios. su valor si se permitiese la cesión de la
Por último, disuelta la sociedad, no firma social, porque con ella no se identi-
puede hacerse uso de la razón social por- ficaría a quien responde solidaria e ilimi-
que ella sirve para identificar a la compa- tadamente de las obligaciones sociales
nía y contratar en su nombre mientras contraídas bajo tal razón social.
tenga vigencia. Contratar usando la ra- Aunque en la razón social figure el
zón social de una sociedad disuelta im- nombre de uno solo de los socios, éste
plica delito de falsedad (art. 367 del no puede cederla, porque ella es un atri-
Código de Comercio), salvo cuando se buto de la sociedad. Tampoco es factible
trata de una sociedad disuelta durante su que todos los socios acuerden transferir
liquidación, que mantiene su firma so- la razón social a otra sociedad, porque
cial, pero agregándole las palabras “en con ello se quebrantaría la característica
liquidación”. de veracidad. Podría pensarse que es vá-
b) Esencialidad. Al respecto hay dos lida la cesión cuando el nombre de los
posiciones doctrinarias. Según la prime- socios coincide con el de los socios de la
ra teoría, la firma social no es esencial en compañía que la adquiere, pero no es
la sociedad; en cambio, de acuerdo a un así, porque se contrata con la sociedad
segundo criterio, la razón social es un por la confianza en las personas que la
elemento esencial de la misma. integran.
La primera doctrina la sigue, en Chi- d) Exclusividad. Una vez que la socie-
le, Julio Olavarría, porque indica que la dad ha formado su razón social, en el acto
ley (art. 365 del Código de Comercio) se fundacional, la ha dado a conocer por las
encarga de suplir la omisión de las partes formalidades de publicidad y ha comen-
en la escritura social. zado a usarla en sus relaciones con terce-
Sustentamos la segunda posición, por- ros, ésta deviene exclusiva y su uso le
que la firma social es un atributo de la pertenece en forma privativa, en términos
persona jurídica sociedad, esencial para tales que ninguna persona natural o jurí-
identificarla y para entrar en relaciones dica, otra sociedad, puede arrebatarle o
con terceros. Siendo la razón social un disputarle el ejercicio de este derecho.
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Código Civil, que consagra el principio temente contra la sociedad o los socios.
del enriquecimiento sin causa. Olavarría estima que debe seguirse el or-
Ahora bien, actuando dentro de sus den antes indicado, porque lo contrario
atribuciones, sean éstas estatutarias o le- “implicaría reconocer la solidaridad en-
gales, se estima que el administrador obra tre los socios y la misma sociedad a que
en interés de la sociedad, la que resulta la ley no ha hecho la menor mención”.14
obligada, como asimismo los socios. La responsabilidad de los socios res-
b) Que el representante de la socie- pecto de las obligaciones contraídas bajo
dad haya manifestado que obra a nom- la razón social está contenida en la dispo-
bre de la sociedad. sición del artículo 370 del Código de Co-
Cuando un socio, investido de poder mercio: “Los socios colectivos indicados en
suficiente, contrata en su propio nombre la escritura social son responsables solida-
negocios que interesan a la sociedad, ésta riamente de todas las obligaciones legal-
no queda obligada, ni tampoco los so- mente contraídas bajo la razón social.
cios, ni aun en razón de enriquecimiento En ningún caso podrán los socios de-
sin causa. Lo anterior se deduce inter- rogar por pacto la solidaridad en las so-
pretando, a contrario sensu, la disposición ciedades colectivas”.
del artículo 2094 del Código Civil.
Por su parte, el artículo 374 del Códi- 382. Las prohibiciones de los socios colec-
go de Comercio expresa: “La sociedad tivos. Están contenidas en el artículo 404
no es responsable de los documentos sus- del Código de Comercio y son, a saber,
critos con la razón social, cuando las obli- las siguientes:
gaciones que los hubieren causado no le 1º. Extraer del fondo común mayor canti-
conciernan y el tercero los aceptare con dad que la asignada para sus gastos particu-
conocimiento de esta circunstancia”. La lares. Es frecuente que en la escritura
ley atiende, en este caso, a la causa que social se deje establecido qué cantidad
motivó la emisión de los documentos sus- de dinero pueden retirar mensualmente
critos bajo la razón social, pero sobre ne- los socios para sus gastos, con cargo a
gocios extraños a los intereses de la futuras utilidades. Cuando un socio in-
sociedad. Es la sociedad la que debe acre- fringe esta prohibición, la mera extrac-
ditar que el negocio del cual emanen los ción autoriza a los consocios del que la
documentos es ajeno a los intereses so- hubiere verificado para obligar a éste al
ciales y la excepción sólo puede hacerse reintegro o para extraer una cantidad pro-
valer contra el que creó estos instrumen- porcional al interés que cada uno de ellos
tos y no contra quienes los han recibido tenga en la masa social. Esta segunda so-
por endoso u otra forma de cesión. lución puede traer aparejado el riesgo de
descapitalización para la sociedad.
381. Responsabilidad de los socios respec- 2º. Aplicar los fondos comunes a sus nego-
to de las obligaciones contraídas bajo la razón cios particulares y usar en éstos la firma social.
social. Los acreedores sociales deben ob- Se trata en el hecho de dos prohibiciones:
tener el pago de sus acreencias dirigién- una, la de emplear los fondos sociales en
dose, en primer término, contra la negocios particulares del socio, y la otra
sociedad, por cuanto ésta forma una per- en usar en éstos la razón o firma social.
sona jurídica distinta de los socios indivi- El socio que viole esta prohibición
dualmente considerados. debe llevar a los fondos sociales las ga-
Requerida de pago la sociedad sin que nancias y cargar él solo con las pérdidas
ésta cumpla sus obligaciones, los acree- del negocio en el que invierte los fondos
dores pueden dirigirse contra los socios. distraídos, sin perjuicio de restituirlos a
La ley no ha establecido un orden de
prioridad y, a juicio de algunos autores,
los acreedores pueden accionar indiferen- 14
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 303, p. 280.
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Derecho Comercial
la sociedad e indemnizar los daños que sean socios o extraños. Sin embargo, tal
ésta hubiere sufrido. contradicción no es sino aparente, por-
Podrá también el socio ser excluido que el artículo 404 Nº 3º se refiere a la
de la sociedad. prohibición de hacerse sustituir de las fun-
3º. Ceder a cualquier título su interés en ciones que ya corresponden al socio que
la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño ha sido delegado para asumir la adminis-
de las funciones que le correspondan en la tración de la sociedad.
administración. Esta prohibición compren- 4º. Explotar por cuenta propia el ramo de
de dos situaciones diferentes: una, la ce- industria en que opere la sociedad, y hacer
sión del interés del socio en la sociedad, sin consentimiento de todos los conso-
y la otra, la sustitución en las funciones cios operaciones particulares de cualquie-
de la administración. ra especie cuando la sociedad no tuviere
En cuanto a la primera situación, el un género determinado de comercio.
hecho de que la ley prohíba a los socios Esta prohibición contiene en el fon-
colectivos ceder su parte de interés en la do una protección de la sociedad contra
sociedad, es una consecuencia del hecho la competencia desleal que pudieren ha-
de que la sociedad colectiva sea una so- cer en su contra sus mismos socios.
ciedad de personas, donde la conside- Se acostumbra establecer esta prohi-
ración del individuo es un elemento bición en el propio contrato de sociedad,
dominante en las relaciones de los socios sobre todo respecto de los socios indus-
entre sí. Sea que la cesión de la parte de triales. Con respecto a estos últimos, que
interés se haga a un tercero extraño, sea son los que aportan su trabajo a la socie-
que se haga a otro socio, en ambos casos dad, existe una prohibición más amplia,
la ley no distingue: ella está prohibida. en el sentido de que no pueden empren-
Ahora bien, si no obstante la prohibi- der negociación alguna que los distraiga
ción se efectúa la cesión, el socio que de sus atenciones, so pena de perder las
cede sus derechos no se exonera de su ganancias que hubieren adquirido hasta
responsabilidad, en el sentido de que los el momento en que infringen esta limita-
acreedores pueden perseguirlo por las ción (art. 406 del Código de Comercio).
deudas sociales como si fuera socio. La La competencia desleal que los socios
cesión no afecta, no produce valor para hagan a la sociedad a la cual pertenecen
los socios ni para terceros. puede configurar un caso de abuso del
Para que tenga valor la cesión de par- derecho. De acuerdo con el artículo 405
te social debe ser aceptada unánimemen- del Código de Comercio, los socios in-
te por los demás socios. En estas condi- dustriales o capitalistas pueden realizar
ciones constituye una modificación del todo tipo de operaciones mercantiles,
contrato; por tanto, debe reducirse a es- siempre y cuando soliciten autorización
critura pública y cumplirse las formalida- de sus consocios, quienes están en princi-
des de publicidad. pio obligados a concederla, debiendo fun-
En lo que se refiere a la segunda situa- damentar su negativa en caso contrario.
ción debe entenderse que siendo la admi- “Los socios que contravengan a estas
nistración una función personalísima en prohibiciones serán obligados a llevar al
las sociedades colectivas, no puede el so- acervo común las ganancias y a soportar
cio a quien ésta corresponde hacerse sus- individualmente las pérdidas que les re-
tituir en el cumplimiento de ella. sultaren” (art. 404 inc. final).
Se ha querido ver una contradicción Por último, digamos que la prohibi-
entre esta disposición y el artículo 385 del ción contenida en el artículo 404 Nº 4º
mismo cuerpo legal, que establece que la del Código de Comercio no es feliz en
administración corresponde de derecho cuanto a su redacción, en la última par-
a todos los socios y éstos pueden desem- te, por cuanto no pueden existir socieda-
peñarla por sí mismos o por delegados, des que no tengan un género determina-
61
Ricardo Sandoval López
do de comercio, lo que implicaría una Ahora bien, es posible que los socios
indeterminación del objeto de las mis- hayan pactado en el contrato que la so-
mas, inadmisible para la constitución vá- ciedad tendrá una duración de cinco
lida de ellas. años, por ejemplo, prorrogables por pe-
Veamos a continuación la disolución ríodos sucesivos de igual tiempo. Si los
y liquidación de la sociedad colectiva. socios no manifiestan su intención de po-
nerle término por escritura pública den-
tro de los 60 días anteriores a la expira-
Párrafo III ción de cada período, de la cual se tomará
nota al margen de la inscripción respec-
La disolución y liquidación tiva en el Registro de Comercio, en este
de la sociedad colectiva caso, y de acuerdo con el artículo 350 in-
ciso final del Código de Comercio, el so-
383. 1º) Disolución de la sociedad colec- cio que desee impedir la prórroga auto-
tiva. Ella puede disolverse por razones mática de la sociedad debe manifestar su
contenidas en el texto de la ley, en los voluntad de ponerle término dentro del
estatutos sociales, por la voluntad común plazo señalado, por escritura pública de
de los socios o por una decisión de los la cual se tomará nota al margen de la
tribunales de justicia. La disolución de la inscripción de la sociedad en el Registro
sociedad puede ser entonces legal, esta- de Comercio y antes del vencimiento del
tutaria, voluntaria o judicial. período correspondiente. Los socios pue-
De acuerdo con lo prevenido en el den también, aparte del sistema previsto
artículo 407 del Código de Comercio, la en el artículo 350 del Código de Comer-
sociedad colectiva se disuelve por los mo- cio, poner término a la prórroga automá-
dos indicados en el Código Civil. Los ar- tica de la sociedad mediante el envío de
tículos 2098 y siguientes del Código Civil cartas certificadas, notificaciones por mi-
son los que determinan las causales de nistro de fe, etc.
disolución de la sociedad colectiva.
386. 2º) La finalización del negocio para
384. Análisis de las causales de disolu- el cual ella fue contraída. Si la sociedad se
ción. Según las normas del Código Civil, ha constituido para la realización de un
la sociedad colectiva se disuelve por: negocio determinado (construcción de un
hospital) y éste se ha realizado, la socie-
385. 1º) La expiración del plazo o por el dad se disuelve, termina. Es una causal
evento de la condición que se ha prefijado para de disolución que no se presenta frecuen-
que tenga fin. Cuando se ha fijado en los temente en la práctica, ya que no es co-
estatutos un plazo de duración de la so- mún que las sociedades se constituyan
ciedad y éste ha llegado a su término, la para una sola negociación, por importante
sociedad se disuelve. Otro tanto ocurre que ella sea.
cuando se ha puesto una condición para Ahora bien, en el caso de que la so-
determinar la duración de la sociedad y ciedad se haya constituido para la reali-
ésta se cumple, es decir tiene lugar el zación de un negocio determinado y éste
acontecimiento en que ella consistía. deviene imposible o ilícito, por una dis-
Sin embargo, cuando el término de posición legal, debe entenderse que por
la sociedad depende de la expiración de este evento el negocio se da por termina-
un plazo, los socios pueden, por decisión do y la sociedad debe disolverse (art. 2099
unánime, prorrogarlo antes de su venci- del Código Civil).
miento y con las mismas formalidades ob-
servadas en la constitución de la sociedad, 387. 3º) La insolvencia de la sociedad.
es decir, por escritura pública inscrita en La sociedad se disuelve por su insolven-
el Registro de Comercio. cia (art. 2100 del Código Civil). La insol-
62
Derecho Comercial
vencia es la incapacidad de pagar, de ha- (art. 2100 inc. 2º). Es lo que ocurrió en
cer frente a los compromisos sociales; se Francia respecto de la “Compañía Univer-
trata, pues, de una situación de hecho, sal del Canal Marítimo de Suez”, que cuan-
distinta de la quiebra, que es una situa- do fue nacionalizada por Egipto en 1957,
ción de derecho, en cuanto requiere de perdió su objeto y normalmente debía di-
una resolución judicial que la declare. Sin solverse por extinción de la cosa como
embargo, debemos pensar que cuando la consecuencia de este acontecimiento y, sin
ley dice que la sociedad se disuelve por embargo, en realidad no fue así, porque
su insolvencia, es necesario, como la cau- la sociedad tenía fondos importantes y con-
sal no opera de pleno derecho, que ella sideró que podía seguir funcionando me-
sea comprobada judicialmente. El juez, diante el traslado de su sede social a
frente a los antecedentes que le presente Francia. A pesar de todo se requirió de
el interesado en la disolución, puede es- una ley especial para permitirle que con-
tablecer que la sociedad es insolvente y tinuara funcionando, porque normalmen-
declararla terminada. A juicio de un au- te debía haberse disuelto por la extinción
tor nacional,15 la comprobación de la in- de la cosa (explotación del canal).16
solvencia se traduce necesariamente en Cuando el objeto que se ha destruido
la declaratoria de quiebra de la sociedad, estaba cubierto por un seguro, se cree
la que trae aparejada la de los socios soli- que la indemnización pagada por la com-
darios que la componen. Estimamos que pañía subroga realmente al bien extin-
aun cuando no se configure una causal guido y que la sociedad podría continuar
de quiebra, el juez, constatando la situa- su funcionamiento.17 Pero para que ello
ción de hecho de la insolvencia, puede ocurra es necesario que todos los socios
declarar disuelta la sociedad, con lo cual estén de acuerdo en afectar la indemni-
ésta escaparía a las consecuencias que im- zación recibida a la consecución de los
plica la declaración de quiebra. fines sociales. En todo caso, esta causal
de disolución de la sociedad colectiva
388. 4º) La extinción de la cosa o cosas debe ser declarada judicialmente.
que forman su objeto total (art. 2100 del Có-
digo Civil). Se trata de la pérdida o extin- 389. 5º) La falta de cumplimiento del
ción de los elementos materiales que aporte. Los socios que desean formar la
integran el patrimonio social y que sirven sociedad prometen poner algo en común
a la consecución del fin que se pretende con la mira de repartir los beneficios que
alcanzar con la sociedad. La destrucción de ella provengan. Frente al incumpli-
o pérdida de la cosa o cosas puede ser de miento de la obligación de enterar el
orden material (por ejemplo, un incen- aporte, la sociedad puede exigir el cum-
dio que la inutiliza para cumplir con el plimiento forzado de ella (embargo de
objeto a que está destinada, o el agota- bienes y venta de los mismos) o marginar
miento de una mina) o bien de orden al incumplidor de la misma. En ambas
jurídico (por ejemplo, cuando la sociedad hipótesis no se produce la disolución de
explota un derecho industrial, un inven- la sociedad, pero nada impide que los
to, y este derecho es reivindicado por un socios puedan pedirla de acuerdo con el
tercero que justifica ser su titular). artículo 2101 del Código Civil. La disolu-
Ahora bien, cuando la destrucción de ción de la sociedad no opera de pleno
la cosa o cosas es parcial, continuará la derecho, como pareciera deducirse de
sociedad, salvo el derecho de los socios esta disposición, que adolece de fallas téc-
para exigir su disolución, si con la parte
que resta no pudiere continuar útilmente 16
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 455,
p. 181.
17
ARTURO DAVIS SHAMAEFH, Sociedades Civiles y
15
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 318, p. 287. Comerciales, Ed. C. Gibbs, Santiago, 1963, p. 304.
63
Ricardo Sandoval López
64
Derecho Comercial
En fin, cuando la sociedad debe di- desasimiento de los bienes del asociado y
solverse por muerte de uno de los socios éste pierde la facultad de administrador.
de acuerdo con el artículo 2103 del Có- Con todo, el artículo 2106 del Código
digo Civil, se entiende subsistente mien- Civil contiene una situación curiosa cuan-
tras los socios administradores no reciban do autoriza en su inciso 2º la continua-
la noticia del fallecimiento. ción de la sociedad con el incapaz o
Finalmente, la disposición del artícu- insolvente, y en tal caso el representante
lo 401 del Código de Comercio señala que legal (curador) o los acreedores ejercerán
“la facultad de administrar es intransmi- sus derechos en las operaciones sociales.
sible a los herederos del gestor, aun cuan-
do se haya estipulado que la sociedad haya 393. 9º) El consentimiento mutuo de los
de continuar entre los socios sobrevivien- socios. De conformidad con el artícu-
tes y los herederos del difunto”. lo 2107 del Código Civil, la sociedad po-
drá expirar en cualquier momento por
392. 8º) La incapacidad sobreviniente o el consentimiento unánime de los socios.
insolvencia de los socios (art. 2106 del Códi- Esta causal no es sino una manifestación
go Civil). Cuando la ley expresa que la de la autonomía de la voluntad de los
sociedad colectiva se disolverá por inca- asociados, que son libres de poner térmi-
pacidad sobreviniente o insolvencia de los no a las relaciones que ellos han creado.
socios, se entiende que el vicio no existía Traduce asimismo el adagio jurídico: “las
al tiempo de constituirse aquélla y que cosas se deshacen de la misma manera
éste se presenta después, durante su fun- que se hacen” (arts. 350 inc. 2º y 364 del
cionamiento. Ello ocurre, por ejemplo, Código de Comercio).
cuando la sociedad está integrada por un
socio que era plenamente capaz al cons- 394. 10º) La renuncia de un socio. La
tituirse la sociedad y que le sobreviene sociedad puede terminar también por la
una incapacidad, originándose la causal renuncia de uno de los socios. Ella opera
de disolución social. sólo en dos casos:
Sin embargo, los socios pueden re- 1) Cuando el contrato de sociedad
nunciar a esta causal de disolución acep- no es a plazo fijo, y
tando la concurrencia del representante 2) Cuando se ha estipulado en los es-
legal del incapaz, porque ella está esta- tatutos que se autoriza al socio para re-
blecida en resguardo de ellos mismos. En nunciar.
efecto, siendo la sociedad colectiva una La ley ha dejado abierta la posibili-
sociedad de personas, basada en la con- dad a los socios para que se retiren de la
fianza recíproca entre los socios, no pue- sociedad, ya que no pueden estar forman-
de permitirse, sin el consentimiento de do parte de ella contra su voluntad.
éstos, la entrada de un extraño. Para que la renuncia produzca efec-
La sociedad se disuelve también por tos, la ley exige la concurrencia de deter-
la insolvencia de uno de los socios. Al igual minados requisitos, a saber:
que en el caso anterior, ella sobreviene a) Que se notifique a todos los so-
durante la vida de la sociedad. Se justifica cios;
esta causal de disolución en la medida en b) Que se haga de buena fe;
que no puede obligarse a los otros socios c) Que no sea intempestiva.
a continuar asociados con una persona La notificación al socio o socios que
que no ofrezca garantías de solvencia, lo administran exclusivamente la sociedad
que redunda en la desaparición de la igual- se entenderá hecha a todos. Aquellos de
dad que debe existir como base de la so- los socios a quienes no se hubiere notifi-
ciedad. Con mayor razón se produce la cado la renuncia, podrán aceptarla des-
disolución social cuando un socio es de- pués, si vieren convenirles, o dar por
clarado en quiebra, pues ella implica el subsistente la sociedad en el tiempo in-
65
Ricardo Sandoval López
termedio (art. 2109 incs. 2º y 3º del Códi- tendimiento entre los asociados (la mésin-
go Civil). telligence) que sería contraria a la affectio
De acuerdo con el artículo 2111 del societatis que debe reinar entre ellos.20
mismo cuerpo legal citado, renuncia de
mala fe el socio que lo hace por apro- 396. Formalidades de la disolución. Para
piarse una ganancia que debía pertene- que la disolución produzca sus efectos
cer a la sociedad; en este caso, podrán debe, cuando el caso lo requiera (art. 354
los socios obligarle a partir con ellos las del Código de Comercio), reducirse a es-
utilidades del negocio, o a soportar ex- critura pública y debe inscribirse en el
clusivamente las pérdidas, si el negocio Registro de Comercio, salvo cuando la
tuviere mal éxito. sociedad se disuelve porque ha llegado a
En fin, renuncia intempestivamente la expiración del plazo convenido.
el socio que lo hace cuando su separa- La disolución produce efectos entre
ción es perjudicial a los intereses socia- los socios desde que ella tiene lugar o
les. La sociedad continuará entonces hasta desde cuando se declare la ocurrencia de
la terminación de los negocios pendien- la causal que le pone término, según el
tes, en que fuere necesaria la coopera- caso. Respecto de terceros la disolución
ción del renunciante. Aun cuando el socio no produce efectos mientras no se cum-
tenga interés en retirarse, debe aguardar plen las formalidades: escritura pública e
para ello un momento oportuno. inscripción en el Registro de Comercio
Los efectos de la renuncia de mala fe (arts. 350 y 354 del Código de Comer-
se aplican a la renuncia intempestiva cio). En caso contrario, los terceros tie-
(art. 2112 del Código Civil). nen derecho a considerar la sociedad
Las disposiciones que hemos indica- como si estuviera vigente.
do se aplican asimismo al socio que se Producida la disolución social, se ori-
retira de hecho de la sociedad, sin re- ginan los siguientees efectos:
nunciar (art. 2113 del Código Civil). – Comienza el período de liquidación;
– La personalidad jurídica de la so-
395. 11º) La sociedad se disuelve por mo- ciedad subsiste para los efectos de su li-
tivos graves. No hay una disposición que quidación;
contenga esta causa de disolución social, – Los administradores dejan de ac-
que es diferente de la renuncia de uno tuar como tales y pierden la facultad de
de los socios. Nuestro derecho positivo la obligar a la sociedad y a los socios.
trata en el artículo 2108 inciso 2º, segun- Veamos a continuación el segundo as-
da parte, del Código Civil, que se refiere pecto de la terminación de la sociedad
a la renuncia de un socio como motivo colectiva, es decir, el proceso de liquida-
de término de la sociedad. ción de la misma, que es una consecuen-
Existen motivos graves cuando el otro cia de la disolución que acabamos de
socio no cumple con sus obligaciones so- estudiar.
ciales, cuando se pierde un administra-
dor inteligente que no puede reempla- 397. La liquidación de la sociedad colec-
zarse entre los socios; en el caso de tiva. De acuerdo con el artículo 408 del
enfermedad habitual del renunciante que Código de Comercio, producida la diso-
lo inhabilite para cumplir las funciones lución de la sociedad, se procederá a su
sociales; mal estado de sus negocios por liquidación.
circunstancias imprevistas, u otros de igual Por liquidación debe entenderse el
importancia. Esta enumeración del artícu- conjunto de operaciones, siempre largas
lo 2108 del Código Civil sigue el modelo y complicadas, que van a permitir, en pri-
del Código Civil francés, artículo 1871. En
el derecho francés se considera también
justo motivo de disolución la falta de en- 20
RIPERT, ob. cit., Nos 793 y 794, pp. 469 y 470.
66
Derecho Comercial
mer lugar, concluir las operaciones ya ini- de las sociedades los bienes sociales no
ciadas, en seguida reunir los elementos forman una comunidad desde el momen-
del activo (realizarlo) para pagar a los to en que se produce la disolución, por-
acreedores de la sociedad y reembolsar, que aun cuando ellas estén disueltas,
en la medida de lo posible, los aportes, subsisten como personas jurídicas para los
con lo cual se obtendrá finalmente un efectos de su liquidación. Este es uno de
activo neto, llamado también “superacti- los principios fundamentales que rigen
vo” o “bono de liquidación”, que será re- la liquidación de las sociedades y por ello
partido entre los asociados.21 Eventual- lo trataremos en forma particular.
mente, la liquidación consiste también en
determinar la parte que cada socio debe 399. La subsistencia de la personalidad
tomar a su cargo del pasivo social cuan- moral. Disuelta la sociedad, debería en es-
do este último no puede ser cubierto por tricta lógica desaparecer también la per-
el activo de la sociedad.22 sonalidad moral mediante la cual ésta se
El proceso de liquidación de una so- expresa como un ente diverso a los asocia-
ciedad tiene por objeto entonces: dos. La jurisprudencia chilena ha señala-
1º. Concluir los asuntos ya iniciados; do sobre este particular: “Esto que está
2º. Reunir y realizar los bienes que bien en la lógica formal, sería una incon-
integran el activo de la sociedad; gruencia en el plano de los negocios, por-
3º. Pagar a los acreedores de la socie- que si la sociedad no subsistiera como
dad y entre ellos a los socios, a quienes se persona jurídica entre el momento de su
les reembolsará, en principio, su aporte; disolución y el momento del último acto
4º. Distribuir el activo neto entre los de liquidación, sería una simple comuni-
asociados de acuerdo con su cuota de in- dad. Ahora bien, no siendo ya el haber
terés en la sociedad. social de un sujeto de derecho (la socie-
Sabiendo en qué consiste el conjunto dad en liquidación) sino una masa de bie-
de operaciones llamado liquidación, vea- nes que pertenecen pro indiviso a varios,
mos cuáles son los principios por los cua- los acreedores personales de los socios van
les se gobierna antes de tratar las formas a concurrir a pagarse sobre ellos conjun-
que puede adoptar. tamente con los acreedores de la socie-
dad, en enorme perjuicio de éstos”.23
398. A) Principios que rigen la liquida- En el derecho chileno no existe, como
ción. La sociedad se encuentra en liqui- en el derecho francés de sociedades co-
dación desde que se produce su disolu- merciales, una disposición legal que se-
ción por cualquier causa que fuere. ñale que la personalidad jurídica de la
“Disuelta la sociedad, se procederá a la sociedad subsiste para los efectos de su
liquidación por la persona que al efecto liquidación hasta el término de ésta.24 Sin
haya sido nombrada en la escritura social embargo, este principio puede deducirse
o en la de disolución” (art. 408 del Códi- de algunos preceptos legales y es admiti-
go de Comercio). do en forma general por la jurispruden-
Contrariamente a lo que ocurre en el cia y por los autores nacionales.
caso de fallecimiento de una persona físi- Así, la disposición del artículo 413
ca, en que sus herederos le suceden in- Nº 6º del Código de Comercio establece
mediatamente en todo el patrimonio del que el liquidador estará obligado “a ven-
causante (el heredero es el continuador der las mercaderías y los muebles e in-
de la persona del causante), en el caso
23
Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. IX,
21
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 491, secc. 1ª, p. 232.
p. 193. 24
Véase el artículo 391 inciso 2º de la Ley
22
RIPERT, ob. cit., Nº 796, p. 471. Nº 66-537, de 24 de julio de 1966.
67
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Derecho Comercial
nes ya iniciadas, reunir y realizar los bie- 8º. A rendir al fin de la liquidación
nes del activo social, pagar a los acreedo- una cuenta general de su administración”.
res, reembolsar los aportes y distribuir, La enumeración del artículo 413 del
cuando sea posible, el activo neto o bono Código de Comercio no hace sino detallar
de liquidación entre los asociados. las diversas operaciones que supone el pro-
“En consecuencia, el liquidador no ceso de liquidación y que nosotros había-
podrá constituir hipoteca, prendas o an- mos determinado al indicar su definición.
ticresis, ni tomar dinero al préstamo, ni Por último, las cuestiones a que die-
comprar mercaderías para revender, ni re lugar la presentación de la cuenta del
endosar efectos de comercio, ni celebrar socio gerente o del liquidador se some-
transacciones sobre los derechos sociales, terán precisamente a compromiso (árbi-
ni sujetarlos a compromiso” (art. 411 tros) (arts. 414 del Código de Comercio
inc. 2º). Como podemos apreciar, lo que y 227 Nº 3º del Código Orgánico de Tri-
se prohíbe al liquidador es continuar la bunales).
explotación social, pues, como bien se- El liquidador nombrado en el contra-
ñala Ripert,25 “continuar no es liquidar”. to social podrá renunciar o ser removido
de acuerdo al artículo 2072 del Código Ci-
404. Obligaciones del liquidador. De con- vil, al igual que los administradores estatu-
formidad con lo dispuesto en el artícu- tarios; los demás nombrados en la escritura
lo 413 del Código de Comercio: “Aparte de disolución o por los socios de común
de los deberes que su título imponga al acuerdo o por el juez, renuncian y son
liquidador, estará obligado: removidos según las normas del mandato.
1º. A formar inventario, al tomar po- Dada la limitación de este curso, no
sesión de su cargo, de todas las existen- trataremos aquí la situación de los terce-
cias y deudas de cualquiera naturaleza que ros que contratan con la sociedad en li-
sean, de los libros, correspondencia y pa- quidación, limitándonos sólo a indicar
peles de la sociedad; que éstos han de tener especial cuidado
2º. A continuar y concluir las opera- para saber si el liquidador tiene o no fa-
ciones pendientes al tiempo de la disolu- cultades para celebrar el contrato, pues
ción; en ese solo caso se obligan la sociedad y
3º. A exigir la cuenta de su adminis- los socios; la responsabilidad de los liqui-
tración a los gerentes o cualquiera otro dadores, quienes responden a los socios
que haya manejado intereses de la socie- de los perjuicios que resulten de sus ope-
dad; raciones dolosas o culpables (art. 410 del
4º. A liquidar y cancelar las cuentas Código de Comercio), ni de la prescrip-
de la sociedad con terceros y con cada ción de las acciones que pueden origi-
uno de los socios; narse con motivo de la liquidación de la
5º. A cobrar los créditos activos, per- sociedad colectiva. Diremos simplemente
cibir su importe y otorgar los correspon- que los plazos están indicados en los ar-
dientes finiquitos; tículos 419 y siguientes del Código de
6º. A vender las mercaderías y los Comercio y que fueron rebajados de cin-
muebles e inmuebles de la sociedad, aun co a cuatro años en virtud de la Ley
cuando haya algún menor entre los so- Nº 16.952, publicada en el Diario Oficial
cios, con tal que no sean destinados por de 1º de octubre de 1968.
éstos a ser divididos en especie (aporte Hemos estudiado en esta forma el tipo
en usufructo); más característico de las sociedades de
7º. A presentar estados de la liquida- personas: la sociedad colectiva. Veremos
ción cuando los socios lo exijan; a continuación una variante de este tipo
de sociedades de personas, considerada
en el derecho comparado como una so-
25
RIPERT, ob. cit., Nº 803, p. 475. ciedad “a medio camino” entre las de per-
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407. Legislación aplicable. Sean socie- 408. Principales aspectos de las socieda-
dades civiles o comerciales, se aplica a des de responsabilidad limitada. Nos ocupa-
ellas en primer término la Ley Nº 3.918 y remos de estudiar todos aquellos aspectos
en lo no previsto en ella se estará a las en que las sociedades de responsabilidad
disposiciones estatutarias y, a falta de una limitada tienen sus propias normas; ellas
y otras, a lo que dispongan las leyes so- son, fundamentalmente:
bre sociedades colectivas (art. 4º inc. 2º Constitución: Se trata de un contrato
de la Ley Nº 3.918). Si la sociedad de res- solemne que está sujeto a las siguientes
ponsabilidad limitada es civil, se le apli- formalidades en cuanto a su constitución:
carán las reglas de las colectivas civiles; si 1) Escritura pública;
es comercial, las de las colectivas comer- 2) Inscripción en extracto de la es-
ciales. critura en el Registro de Comercio, y
“Fuera de la inconsecuencia que en- 3) Publicación del extracto en el Dia-
vuelve el disponer como legislación su- rio Oficial.
pletoria de un instituto de responsabilidad Estas formalidades son exigidas sea
limitada frente al público, la que rige para que se trate de sociedades de responsabi-
otro de responsabilidad ilimitada, tal re- lidad limitada civiles o comerciales.
misión impone considerar si las aludidas 1) Escritura pública. Por disposición
‘reglas establecidas para las sociedades co- del artículo 2º de la Ley Nº 3.918, ella
lectivas’, serán las que prevé el Código de debe contener las enumeraciones que ex-
Comercio o el Código Civil, respectiva- presa el artículo 352 del Código de Co-
mente, para las sociedades de esta varie- mercio, que ya hemos tenido ocasión de
dad. Estamos por estimar que son las que analizar.
constan en aquél, pues la sociedad que se La escritura pública debe contener,
creaba era una de tipo solemne, como la además, de acuerdo con la parte final del
colectiva comercial, y, como es natural, si inciso 1º del artículo 2º de la misma ley,
muchas de las reglas de la sociedad colec- “la declaración de que la responsabilidad
tiva civil, en su carácter consensual, no personal de los socios queda limitada a
pueden conciliarse y ser aplicables a aqué- sus aportes o a la suma que a más de
lla por su diferente naturaleza, menos lo éstos se indique”.
serán todavía a un tipo social que tiene Nada se expresa para el caso de que
una estructura no sólo formal, sino orgá- se omita hacer esta declaración en el ex-
nica y fundamentalmente diferente. Den- tracto. “Creemos que en tal caso debe
tro de nuestro ordenamiento, pues, las tenerse a la sociedad como colectiva, aun-
normas del Código Civil serán aplicables
en la medida subsidiaria que se ha aplica-
do al tratar de las fuentes. 30
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, 474.
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que la razón social (que debe estimarse esta sanción tiene en el caso de las socie-
falsa) se cumpla con la exigencia de agre- dades colectivas comerciales.
gar la palabra ‘limitada’ conforme al ar- Cuando este tipo societario está afecto
tículo 4º, pues la responsabilidad de los a un vicio de nulidad saneable, en los mis-
socios emana de sus declaraciones explí- mos casos que esta sanción se produce para
citas formuladas en el pacto social y no las sociedades colectivas comerciales, a los
del cumplimiento de formalidades exte- que debemos agregar la omisión de la cláu-
riores o publicísticas de las que pueda sula esencial de limitación de responsabi-
entenderse una sustitución de aquéllas.”31 lidad y la falta de publicación o publicación
2) Inscripción en extracto de la escritura tardía del extracto en el Diario Oficial, si
en el Registro de Comercio. Constituye la se- se declara su nulidad por resolución judi-
gunda formalidad y se trata de un extrac- cial, los socios fundadores no responden
to que contenga las menciones del solidariamente de las obligaciones contraí-
artículo 354 del Código de Comercio que das en nombre e interés de la sociedad,
debe inscribirse dentro de 60 días conta- porque el artículo 3º de la Ley Nº 3.918
dos desde la fecha de la escritura social, hace aplicable a ellas sólo el inciso 1º del
en el Registro de Comercio del domicilio art. 357 del Código de Comercio y no el
de la sociedad. Así lo previene el artícu- inciso 2º, del aludido precepto, donde se
lo 3º de la Ley Nº 3.918. “Aunque la ley establece dicha responsabilidad.
no lo dice, es evidente que también de- El hecho que los fundadores no res-
berá indicarse en el extracto la limitación pondan solidariamente se condice con la
de responsabilidad, ya que la inscripción naturaleza de esta sociedad, en la cual
y publicación del extracto es el medio de los socios responden de las deudas socia-
informar a los terceros sobre esta impor- les sólo hasta la concurrencia de sus apor-
tante particularidad de la sociedad.32 tes o por la suma que sobre ellos se
indique en los estatutos, circunstancia que
3) Publicación en el Diario Oficial. El mis- se supone conocida por los terceros, dado
mo extracto autorizado por el notario ante que la razón social lleva la palabra limita-
el cual se extendió la escritura social, con
da. Sin embargo, este criterio no se apli-
las menciones que ya conocemos, debe
ca en las sociedades anónimas, en las que
publicarse por una sola vez en el Diario
se establece la responsabilidad solidaria
Oficial, dentro de 60 días contados desde
de los accionistas fundadores, según el
la fecha de la referida escritura.
inciso final del art. 6º de la Ley Nº 18.046,
aunque en estas sociedades los socios sólo
409. Incumplimiento de formalidades. A
responden del pago de sus acciones.
las sociedades de responsabilidad limita-
Por último, el cumplimiento oportu-
da se les aplica el régimen sancionatorio
no de la solemnidad de inscripción y de
previsto en la Ley Nº 19.499, de 1997. En
efecto, de acuerdo con el nuevo texto publicación del extracto se retrotrae a la
del art. 3º de la Ley Nº 3.918, a este tipo fecha de la escritura constitutiva de la so-
de sociedades se les aplican los arts. 353, ciedad, lo que implica que la sociedad
355, 355A, 356, 357 inciso 1º, 358, 359, nace a la vida jurídica en un solo instan-
360 y 361 del Código de Comercio. te, esto es, el día del otorgamiento de la
De manera que si esta sociedad no escritura pública fundacional.
consta de escritura pública, ni de instru-
mento reducido a escritura pública, ni 410. Actividades que no pueden ser obje-
de instrumento protocolizado, es nula de to de una sociedad de responsabilidad limita-
pleno derecho, con el mismo alcance que da. No pueden explotarse mediante esta
forma social los siguientes rubros:
1) Los bancos y, las sociedades finan-
31
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 651, p. 477. cieras, en virtud de lo dispuesto por los
32
VARELA VARELA, ob. cit., p. 8. artículos 27 y 110 de la Ley General de
74
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Derecho Comercial
ros, puesto que basta con inscribir el ex- ciencias y las lagunas que presenta la le-
tracto en el Registro de Comercio. Sin em- gislación vigente en la actualidad.
bargo, aplicando el aforismo jurídico “las Compartimos la afirmación del ex De-
cosas se deshacen de la misma manera que cano de la Facultad Internacional para la
se hacen”, habría que concluir en la nece- Enseñanza del Derecho Comparado de
sidad de publicar dicho extracto en el Dia- Estrasburgo, don Felipe de Solá y Cañiza-
rio Oficial, con el objeto de que las forma- res, cuando señala, refiriéndose a nuestra
lidades de publicidad de la disolución sociedad de responsabilidad limitada, que
fueran completas, tales como aquellas por “es una verdadera sociedad colectiva so-
las cuales se constituye la sociedad. metida únicamente a ciertas restricciones
especiales de constitución y publicidad”.
416. Liquidación. Se aplican las reglas
de las sociedades colectivas por no existir
normas expresas en la Ley Nº 3.918 so- TEMAS DE DISCUSIÓN,
bre esta materia. DE DISERTACIÓN,
DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
417. Crítica a la legislación vigente sobre PRÁCTICOS*
sociedades de responsabilidad limitada. La bre-
vedad de la legislación sobre sociedades 1) La escritura de constitución de una
de responsabilidad limitada en nuestro sociedad comercial de responsabilidad li-
medio ha dado lugar a numerosos pro- mitada dice: “La razón social de la socie-
blemas relativos a la ausencia de una ade- dad es: A, B y C. Limitada”. Está bien con-
cuada reglamentación, lo que resulta más figurada la firma social y ¿qué consecuen-
grave si se piensa en el enorme auge que cias jurídicas tiene si la afecta un vicio?
ha tomado esta forma de sociedad. Con 2) Queda conformada legalmente la
todo, su principal defecto es la falta de razón social de una sociedad comercial
protección suficiente respecto de los ter- de responsabilidad limitada con decir:
ceros que contraten con la sociedad. “Comercial O’Higgins Limitada”.
En efecto, como ya se ha visto, los
3) Insuficiencia de la legislación na-
terceros no tienen como garantía de sus
cional sobre sociedades de responsabili-
créditos sino el patrimonio social. A pe-
dad limitada.
sar de ello, la ley no ha tomado precau-
ciones para asegurar la efectividad de ese 4) Necesidad de crear un régimen ju-
patrimonio. Es así como se echa de me- rídico para la empresa individual de res-
nos una disposición tendiente a evitar que ponsabilidad limitada.
los aportes en especies se hagan sobrea-
valuados, creando así frente a terceros la
Sección III
apariencia de una solvencia que la socie-
dad no tiene. La sociedad en comandita
Habría sido de desear que se contem-
plara como causal de disolución la pérdi- Párrafo I
da de una cierta cuota del capital social.
Aspectos generales
Así se garantizaría frente a terceros la con-
servación del capital social.36
418. Origen. La sociedad en coman-
Se impone en nuestro país la necesi-
dita tiene un origen muy antiguo. Ella
dad de la dictación de una nueva ley so-
bre sociedades de responsabilidad limitada,
o bien una reforma que subsane las defi-
* La mayor parte de los temas y casos prácti-
cos planteados para la sociedad colectiva comercial
pueden referirse también a las sociedades de res-
36
VARELA V ARELA, ob. cit., p. 15. ponsabilidad limitada.
77
Ricardo Sandoval López
deriva del llamado “contrato de encargo” o por éstos y los socios gestores a la vez
(contrat de command), que permitía, en el (art. 472). La sociedad en comandita por
antiguo derecho, a los nobles ejercer el acciones se constituye por la reunión de
comercio sin atentar contra la prohibi- un capital dividido en acciones o cupo-
ción dictada en su contra a este respecto nes de acción y suministrado por socios
y evitar, al mismo tiempo, la condenación cuyo nombre no aparece en la escritura
del préstamo a interés tal como era for- social (art. 473).
mulada por el derecho canónico. Como
comanditarios estas personas entran en la 419. Definición legal. El Código Civil
sociedad aportando fondos; diríase de ellos chileno en el artículo 2061 inciso 3º seña-
en el lenguaje actual que eran “colocado- la que “es sociedad en comandita aquella
res de fondos” (bailleurs de fonds), a quie- en que uno o más de los socios se obligan
nes les interesaba vigilar de lejos la gestión solamente hasta concurrencia de sus apor-
social sin tomar parte en ella frente a los tes”. En realidad, la definición del Códi-
ojos de terceros y respondiendo sólo en la go Civil toma en consideración un solo
medida de los capitales aportados.37 rasgo formal de este tipo societario, es
Desde su origen esta sociedad se ca- decir, la responsabilidad de los socios.
racteriza por la presencia de dos clases de Más completa parece ser la definición
socios: los comanditarios, que aportan una del Código de Comercio contenida en el
determinada parte del capital social y que inciso 1º del artículo 470, que expresa:
están excluidos de la administración y de “Sociedad en comandita es la que se ce-
la razón social, y los gestores, quienes tie- lebra entre una o más personas que pro-
nen a su cargo la gestión del patrimonio meten llevar a la caja social un determi-
para lograr los fines sociales. nado aporte, y una o más personas que
Puede decirse que se trata de una es- se obligan a administrar exclusivamente
tructura mixta entre las sociedades de ca- la sociedad por sí o sus delegados y en su
pitales y las sociedades de personas, que nombre particular”. Sin embargo, la defi-
el derecho comercial ofrece para la orga- nición de nuestra principal codificación
nización jurídica de la empresa. Las so- mercantil, si bien hace hincapié en la pro-
ciedades en comandita recogen las cedencia de los bienes que constituyen el
ventajas de ambos tipos societarios, pero fondo común y en la forma como éste es
su éxito como revestimiento jurídico de administrado, olvida la responsabilidad de
la empresa se debe más que nada a razo- los socios, base sobre la cual se construye
nes de orden histórico y en la actualidad el concepto del Código Civil. Por otra par-
no tienen gran aplicación.38 te, de la definición del Código de Comer-
Existen dos tipos de sociedades en co- cio parece deducirse que los socios gesto-
mandita: la en comandita simple y la en res se limitan sólo a administrar y que no
comandita por acciones (art. 471 del Có- pueden hacer aportes, lo que no es efecti-
digo de Comercio). La sociedad en co- vo en la realidad. En fin, los socios gesto-
mandita simple se forma por la reunión res administran en representación de la
de un fondo suministrado en su totali- sociedad, persona jurídica distinta de los
dad por uno o más socios comanditarios socios individualmente considerados, y, no
“en su nombre particular”.
37
D E JUGLART E IPPOLITO , ob. cit., Nº 338, 420. Características. El rasgo más rele-
p. 13, y Nº 545, p. 236. vante de este tipo societario es la existen-
38
RIPERT, ob. cit., Nº 1611, p. 878. Las socieda- cia de dos clases de socios: los socios
des en comandita tuvieron gran auge mientras se gestores, a cargo de la gestión social y
exigía en Francia la autorización gubernamental
para fundar las sociedades anónimas. Después de responsables en forma ilimitada y solida-
la ley de 24 de junio de 1867 el éxito de las en co- ria de las obligaciones de la sociedad, y
mandita decae progresivamente. los socios comanditarios, ajenos a la ad-
78
Derecho Comercial
ministración y cuya responsabilidad está ce, por lo demás, la regla del artículo 474
limitada al monto de sus aportes. del Código de Comercio.
Por otra parte, dada su naturaleza de De esta suerte, todo lo relativo a la
sociedad mixta o híbrida, presenta carac- constitución, funcionamiento, disolución
terísticas comunes a la sociedad colectiva y liquidación de la sociedad en comandi-
y a la sociedad anónima. ta simple queda sujeto a las reglas de las
En fin, en silencio de los estatutos so- sociedades colectivas comerciales, con la
ciales y de normas especiales, las socieda- limitación ya indicada. En consecuencia,
des en comandita se rigen por las la en comandita simple se constituye y
disposiciones relativas a las sociedades co- prueba por escritura pública inscrita en
lectivas comerciales. Así, de conformidad el Registro de Comercio en los términos
con lo prevenido en el artículo 490 del del artículo 354 de nuestra codificación
Código de Comercio, “en caso de duda, comercial. La inobservancia de las forma-
la sociedad se reputará colectiva”. lidades de constitución acarrea la nuli-
Hemos señalado que existen dos cla- dad de la sociedad y da origen a la
ses de sociedades en comandita: las en existencia de una sociedad de hecho, tal
comandita simple y por acciones. Trata- como lo vimos al tratar de las colectivas
remos de ellas en párrafos separados a comerciales.39
continuación.
423. Normas especiales sobre la en coman-
dita simple. Son las contenidas en el Párra-
Párrafo II fo 10 del Título VII del Código de
Comercio y se refieren a diversos aspectos
La sociedad en comandita simple de la vida de este tipo de sociedad, cuyo
análisis somero hacemos en seguida:
421. Definición legal. El artículo 472 del a) El nombre del socio comanditario. De
Código de Comercio dice que “la coman- conformidad con lo prevenido en la dis-
dita simple se forma por la reunión de posición del artículo 475 del Código de
un fondo suministrado en su totalidad Comercio, el nombre del o de los socios
por uno o más socios comanditarios, o comanditarios no debe figurar en el ex-
por éstos y los socios gestores a la vez”. tracto que de la escritura social se hace
La disposición legal transcrita corrige el para cumplir con las formalidades de pu-
error que comete el artículo 470 del mis- blicidad. Se piensa con justa razón que la
mo cuerpo legal, de cuyo texto se dedu- inclusión del nombre del o de los coman-
ce que el capital en estas sociedades lo ditarios en el extracto podría inducir a
aportan solamente los socios comandita- error a los terceros, quienes podrían creer
rios. Aquí queda de manifiesto que tanto que dichas personas responden también
los comanditarios como los gestores pue- en forma ilimitada y solidaria como los
den allegar fondos al capital social. socios gestores.
Nuestra legislación no contiene nin-
422. Legislación aplicable. La sociedad guna sanción para el caso de que se in-
en comandita simple se rige por las nor- frinja la norma del artículo 474 del
mas especiales contenidas en el Párrafo 10 Código de Comercio, que ordena no in-
del Título VII del Libro II del Código de cluir el nombre de los comanditarios en
Comercio. Sin embargo, en términos ge- el extracto de la escritura social. A juicio
nerales, podemos señalar que se rigen por de Davis,40 la sanción sería la nulidad ab-
las reglas de las sociedades colectivas co- soluta, fundada en los artículos 1681 y
merciales, en todo cuanto no se encuen-
tre en oposición con la naturaleza de este
tipo societario ni con las normas especia- 39
Véase supra Nº 350 de este trabajo.
les que ya mencionamos. Así lo estable- 40
D AVIS, ob. cit., p. 310.
79
Ricardo Sandoval López
1682 del Código Civil, cuyas reglas son sobre las sociedades comerciales, dispone
imperativas, y que son aplicables en ma- que la inserción del nombre del socio co-
teria comercial en virtud de lo estableci- manditario en la razón social lo hace res-
do en el artículo 96 del Código de ponder indefinida y solidariamente de las
Comercio. Creemos que a falta de dispo- deudas sociales, sin ninguna atenuación.
sición expresa, ninguna sanción existe en c) Los aportes. El socio comanditario
caso de contravención.41 no puede llevar a la sociedad por vía de
b) La razón social. Según lo preveni- aporte, su capacidad, crédito o industria
do en el artículo 476 del Código de Co- personal (art. 478 del Código de Comer-
mercio: “La sociedad en comandita es cio). Dicho en otros términos, está vedado
regida bajo una razón social, que debe al socio comanditario hacer aporte de in-
comprender necesariamente el nombre dustria en este tipo de sociedades. Sin em-
del socio gestor si fuere uno solo, o el bargo, su aporte puede consistir en la co-
nombre de uno o más de los gestores si municación de un secreto de arte o ciencia,
fueren muchos. con tal que no lo aplique por sí mismo ni
El nombre de un socio comanditario coopere diariamente a su aplicación
no puede ser incluido en la razón social. (art. 478 inc. 2º). Sin duda, el aporte del
Las palabras y compañía agregadas al socio comanditario puede consistir en un
nombre de un socio gestor, no implican derecho industrial o intelectual (patente,
la inclusión del nombre del comandita- modelo, marca, etc.), cuya explotación co-
rio en la razón social, ni imponen a éste rresponderá a la sociedad en comandita,
responsabilidades diversas de las que tie- sin que el aportante se ocupe personal-
ne en su carácter de tal”. mente de llevarla a término. A juicio de
En caso de que se infrinja esta prohi- Davis,42 en el caso de que el comanditario
bición y que se incluya el nombre de un aporte un derecho industrial o intelectual
comanditario en la firma social, el socio y el socio gestor se ocupe de la administra-
que lo permita o tolere “se constituye res- ción social, estaríamos en presencia de una
ponsable de todas las obligaciones y pér- sociedad sin capital de explotación. Cree-
didas de la sociedad en los mismos mos que el derecho incorporal aportado a
términos que el socio gestor” (art. 477 del la sociedad tiene un valor pecuniario per-
Código de Comercio). fectamente determinable y que la activi-
Con todo, “el comanditario que pa- dad del socio gestor para llevar a cabo la
gare a los acreedores de la sociedad por explotación pecuniaria de ese derecho tam-
alguno de los motivos expresados en los bién tiene valor (aporte de industria), por
artículos 477 y 484, tendrá derecho a exi- lo que la sociedad, en último término, ten-
gir de los socios gestores la restitución de dría un capital social bien constituido; otra
la cantidad excedente a la de su aporte”. cosa es que no tenga, al principio, dispo-
“En ninguno de esos casos podrán los nibilidad para hacer frente a los gastos,
socios gestores reclamar del comandita- pero podría perfectamente recurrir a fuen-
rio indemnización alguna por el mero tes de financiamiento externo (crédito co-
hecho de la contravención” (art. 486 del mercial, bancario, etcétera).
Código de Comercio). La sanción no es d) La administración. La gestión social
tan drástica como parece, sobre todo si en este tipo societario pertenece exclusi-
se tiene en cuenta lo prevenido en el ar- vamente al o a los socios gestores. Este
tículo 486, que acabamos de comentar. principio se deduce de la definición mis-
En el derecho francés el artículo 25 de la ma que de la sociedad en comandita da
Ley Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, el artículo 470 del Código de Comercio.
41
En este sentido ver OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit.,
Nº 341, p. 299. 42
DAVIS, ob. cit., p. 311.
80
Derecho Comercial
81
Ricardo Sandoval López
los comanditarios no están afectos a estas ba a decir que el capital de estas socieda-
interdicciones, con la salvedad de que si des podía dividirse en acciones, sin llegar
surge la posibilidad del establecimiento a reglamentarlas detalladamente, lo que
de una competencia desleal entre éstos y efectivamente ocurrió con la ley de 17 de
la sociedad, pierden el derecho a exami- julio de 1856, hoy derogada. La regla-
nar los documentos sociales. Así lo esta- mentación de estas sociedades pasa de la
blece expresamente el artículo 488 del ley de 1856 al Título I de la ley de 24 de
Código de Comercio. julio de 1867, que reglamenta las socie-
h) Disolución y liquidación. En lo que a dades comerciales en general. Sin embar-
la disolución se refiere, este tipo societa- go, la ley francesa de 24 de julio de 1867,
rio no termina por la muerte de un socio al permitir la libre constitución de las so-
comanditario. La sociedad puede disolver- ciedades anónimas, hace desaparecer el
se, por el contrario, en caso de fallecer un principal motivo de la creación de las en
socio gestor a menos que se estipule con- comandita por acciones. Desde esa fecha
tinuarla con los socios sobrevivientes. en adelante el disfavor de las empresas
La liquidación se rige también por para constituirse bajo esta forma jurídica
las normas que estudiamos al tratar de ha ido en aumento. Así, por ejemplo, en
las sociedades colectivas.44 Francia, durante el año 1967 se constitu-
Las acciones contra los socios gesto- yó sólo una sociedad de esta naturaleza.46
res no liquidadores prescriben en cuatro Juzgando su desaparición ineluctable,
años contados de la disolución de la so- el proyecto de reforma al derecho fran-
ciedad. cés de sociedades comerciales propuso su
prohibición para el futuro, dejando sub-
sistir las sociedades en comandita por ac-
Párrafo III ciones existentes. Sin embargo, tuvieron
defensores que destacaron el carácter más
La sociedad en comandita por acciones estable que tiene el gerente estatutario
de la en comandita por acciones frente a
424. Origen. La sociedad en coman- los administradores de la sociedad anóni-
dita por acciones agrupa también dos ti- ma y que pusieron de relieve que este
pos de socios: los gestores, personalmente tipo de estructura asegura la expansión
responsables, y uno o varios comandita- de la empresa familiar, permitiéndole re-
rios, que son verdaderos accionistas. Para currir al ahorro público, al mismo tiem-
estos últimos la sociedad es una sociedad po que se mantiene la preponderancia
de capitales, en tanto que los gestores se familiar en la dirección de los negocios
encuentran en la misma situación que los sociales. La Ley Nº 66-537, de 24 de julio
socios colectivos. “Es una forma bastarda de 1966, que reglamenta las sociedades
que no puede explicarse sino por la his- comerciales en Francia, reserva a la en co-
toria”.45 mandita por acciones una plaza dentro de
El éxito de las sociedades en coman- las sociedades comerciales, reforzando las
dita por acciones se debió a la exigencia disposiciones protectoras de los derechos
de una autorización gubernamental para de los accionistas y facilitando su transfor-
la existencia de las sociedades anónimas. mación en sociedades anónimas.47
Gracias al concurso de un gestor, a veces En el derecho chileno las sociedades
insolvente, los capitalistas llegaban a cons- en comandita por acciones fueron regla-
tituir libremente sociedades por acciones. mentadas por el Código de Comercio de
El Código de Comercio francés se limita-
46
RIPERT, ob. cit., Nº 1161, p. 878.
47
Véanse artículos 251 a 262 de la ley francesa
44
Véase supra Nº 397 de este trabajo. Nº 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre las socie-
45
RIPERT, ob. cit., Nº 1610, p. 877. dades comerciales.
82
Derecho Comercial
83
Ricardo Sandoval López
presentes o representados. Los socios que de toda operación social (art. 498 del Có-
hicieren el aporte en especie o que esti- digo de Comercio). La primera junta de
pularen las ventajas sometidas a la apre- vigilancia dura un año en sus funciones,
ciación de la asamblea, no tienen voto en tanto que las siguientes se eligen por
deliberativo (art. 496 inc. final). períodos de cinco años.
Corresponde a la junta examinar si la
428. Sanción por incumplimiento de for- sociedad ha sido legalmente constituida,
malidades. La sociedad en comandita que inspeccionar los libros, comprobar la exis-
se constituye en contravención a las exi- tencia de los valores sociales en caja, en
gencias ya indicadas, es nula entre los so- documentos o en cualquiera otra forma
cios. Así lo dispone el artículo 497 del y presentar a fin de cada año una memo-
Código de Comercio. Sin embargo, los ria acerca de los inventarios y de las pro-
asociados no podrán oponer a terceros posiciones que el gerente haga para la
esa nulidad. distribución de dividendos. Llama la aten-
En cuanto a los efectos de esta nuli- ción que la primera de las atribuciones
dad, vale la pena insistir en que declara- conferidas a este órgano social no es pro-
da por sentencia judicial nace la respon- pia de todo órgano de control delegado.
sabilidad de los socios gestores, que es la En cierta medida se entrega aquí el con-
misma en que incurren los socios colecti- trol de legalidad, supliendo así la falta de
vos. Lo particular en este caso está repre- control administrativo externo. Por otra
sentado por la responsabilidad que afec- parte, además de las facultades inspecti-
ta a los socios comanditarios que forman vas que normalmente le corresponden
parte de la junta de vigilancia, una de para ejercer su función de vigilancia, está
cuyas funciones, como veremos a conti- investida también de atribuciones que le
nuación, es velar por la correcta constitu- permiten colaborar en la gestión social.
ción de la sociedad. Esta responsabilidad No puede interpretarse de otra forma la
de los comanditarios tiene su origen en obligación de presentar una memoria de
el texto legal (art. 501 del Código de Co- los inventarios y de las proposiciones que
mercio), pero se requiere que ella sea haga el gerente para la distribución de
declarada por la resolución judicial que dividendos. Con todo, debe tenerse en
pronuncia la nulidad del estatuto social. cuenta que la junta de vigilancia no ejer-
En igual responsabilidad pueden incurrir ce normalmente funciones administrati-
los socios fundadores que llevaron apor- vas y que no puede impedir que los
te en especie o que hayan estipulado en administradores lleven a efecto los actos
su favor ventajas particulares. Por último, o contratos que estimen convenientes.
digamos que la responsabilidad de los En fin, los miembros de la junta de
miembros de la junta de vigilancia surge vigilancia pueden quedar sujetos a una
sólo por los actos ejecutados con posterio- responsabilidad solidaria con los geren-
ridad a su nombramiento y constitución. tes cuando la sociedad sea declarada nula
por incumplimiento de las formalidades
429. La junta de vigilancia. La función de constitución. Esta responsabilidad,
de verificar si se ha ejecutado bien lo que siendo de origen legal, requiere de una
ha decidido corresponde, en la sociedad declaración judicial y el tribunal no está
en comandita por acciones, a la junta de obligado a dejarla establecida sino cuan-
vigilancia. Se trata de un órgano típico do de los antecedentes allegados llegare
de control delegado interno de la regula- al convencimiento de que ella existe.
ridad de la gestión social. Esta junta com- Además, el artículo 502 del Código de
puesta a lo menos de tres miembros, Comercio establece el régimen de respon-
deberá ser nombrada por la asamblea ge- sabilidad que en el carácter de órgano de
neral inmediatamente después de la cons- control-vigilancia corresponde a la junta.
titución definitiva de la sociedad y antes En virtud de dicha norma legal, cada miem-
84
Derecho Comercial
bro de la junta de vigilancia será solidaria- rendir cuenta y dividir con sus asociados
mente responsable con los gerentes: las ganancias o pérdidas en la propor-
1º. Cuando haya permitido a sabien- ción convenida”.
das que en los inventarios se cometan in- Puede señalarse, de acuerdo con la
exactitudes graves que perjudiquen a la definición legal apuntada, que la asocia-
sociedad o a terceros; ción o cuentas en participación reúne ca-
2º. Siempre que con conocimiento de racterísticas y elementos que la hacen
causa haya consentido en que se distribu- semejante a una verdadera sociedad; así,
yan dividendos no justificados por inven- las partes deben hacer aportes, se forma
tarios regulares y sinceros. para un objeto determinado y existe la
Se trata de una responsabilidad deri- participación en las utilidades y la concu-
vada de actos dolosos. No encontramos rrencia en las pérdidas. Al igual que en
este régimen de responsabilidad en la so- las sociedades colectivas y de responsabi-
ciedad colectiva ni en la limitada. lidad limitada, los derechos de las socie-
dades están representados por “cuotas de
430. Comentario final. Si bien es cier- interés”.
to que las sociedades en comandita por Se trata de un contrato bilateral, one-
acciones no gozan del favor de las em- roso, intuito personae, que puede ser civil
presas para su organización jurídica, no o comercial según el objeto para el cual
deja de ser verdad que aún presentan al- se forme, y su constitución no está sujeta
gunas ventajas, como servir de mecanis- a formalidad alguna (art. 508 inc. 1º). “Su
mo jurídico para la expansión de la formación, modificación, disolución y li-
empresa familiar. Nuestra legislación se- quidación, pueden ser establecidas con
ñala las normas más elementales sobre la los libros, correspondencia, testigos y cual-
constitución y funcionamiento de este quiera otra prueba legal” (art. 509 inc. 2º).
tipo de sociedad, pero contiene, sin em-
bargo, una serie de disposiciones que, en 432. Normas aplicables. La asociación
cierta medida, constituyen un verdadero o cuentas en participación se rige, en pri-
régimen penal financiero, lo que no hace mer lugar, por el convenio de las partes,
en el caso de las sociedades anónimas, el cual determina el objeto, la forma, el
donde resulta mucho más imperiosa su interés y las condiciones de la participa-
existencia.49 ción (art. 508 inc. 2º).
En lo que no se estipule en el contra-
to, se aplican, como reglas supletorias,
Sección IV las normas sobre “sociedades mercanti-
La asociación o cuentas en participación les” en todo lo que no sea contrario a su
naturaleza (art. 511 del Código de Co-
431. Definición. Constituye otro meca- mercio). La aplicación de estas normas
nismo para la organización jurídica de la supletorias resulta del carácter de socie-
empresa. Aparece definida en el artícu- dad que tiene la participación.
lo 507 del Código de Comercio, que dice: Con todo, al hacer aplicación de las
“La participación es un contrato por el reglas generales sobre sociedades deben
cual dos o más comerciantes toman inte- respetarse dos características que son tí-
rés en una o muchas operaciones mer- picas de la asociación; ellas son: a) care-
cantiles, instantáneas o sucesivas, que debe ce de personalidad jurídica, y b) es oculta.
ejecutar uno de ellos en su solo nombre
Características:
y bajo su crédito personal, a cargo de
a) No tiene personalidad jurídica. El ar-
tículo 509 del Código de Comercio seña-
49
Véanse artículos 503 a 506 del Código de la que la participación no constituye una
Comercio. personalidad jurídica y carece, en conse-
85
Ricardo Sandoval López
86
Derecho Comercial
del mismo nombre por Charles Howarth, rativos en los diversos países para fortale-
discípulo de Owen, iniciador del movi- cer la base ideológica del cooperativismo.
miento cooperativo, entidad en la que por Durante el siglo XX dejaron de conside-
primera vez plasmaron los ideales coope- rarse como principios cooperativos la ven-
rativistas. En efecto, en esa oportunidad ta de mercaderías sólo al contado y la
se aplicó a la naciente asociación el prin- venta de mercaderías no adulteradas y de
cipio de repartir los excedentes en proporción buena calidad, debido al cambio de las
al volumen de operaciones hechas por cada so- formas de realizar el comercio y, por el
cio, premiando de esta suerte a aquel co- contrario, ha adquirido carácter de prin-
operado que hacía todas o muchas cipio orientador, el de la unión o inte-
compras en la cooperativa e induciéndolo gración de las cooperativas en federacio-
a continuar así para obtener mayores be- nes a nivel regional, nacional e interna-
neficios. Junto con establecer esta regla cional, que también recoge el artículo 1º
básica, que en su tiempo fue el principio de de nuestra Ley General de Cooperativas,
oro del cooperativismo,51 los fundadores de cuando dice textualmente “y procurar es-
esta cooperativa incorporaron en los esta- tablecer entre ellas relaciones federativas
tutos, una serie de ideas orientadoras, que e intercooperativas”.
son los denominados Principios Cooperati- En nuestro país se citan como antece-
vos o Principios de Rochdale, que se mantie- dentes de las cooperativas las sociedades mu-
nen vigentes en la actualidad, como se tualistas o de socorros mutuos que se for-
advierte del contenido del artículo 1º del maron a mediados del siglo XIX, como
D.F.L. Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, consecuencia de los Movimientos Demoli-
publicado en el Diario Oficial de 17 de berales. El movimiento cooperativo chile-
febrero de 2004, que contiene el texto de no se desarrolla en forma “lenta y orgáni-
la Ley General de Cooperativas, entre los ca”,52 pero desde 1950 en adelante tiene
cuales se pueden mencionar: un crecimiento extraordinario, al punto
a) el control democrático de la coo- que en la década de los años 1960-1970,
perativa (un solo voto por persona); “uno de cada diez chilenos estaba vincula-
b) los socios tienen iguales derechos do a él”53 a través de una o varias de las
y obligaciones; 2.400 cooperativas existentes en el país.54
c) la libre adhesión y retiro de la coo-
perativa; 435. Evolución de la legislación aplicable.
d) intereses limitados sobre el capital; El derecho a organizarse bajo la forma de
e) distribución de los excedentes por cooperativa era una garantía que estaba ya
volumen de operaciones; consagrada en la Constitución Política de
f) venta de mercaderías sólo al con- la República de 1925, a la que fue incorpo-
tado; rada por la Ley Nº 17.398, publicada en el
g) venta de mercaderías no adultera- Diario Oficial de 9 de enero de 1971, que
das y de buena calidad; agregó un número 17 al texto del artículo
h) neutralidad política y religiosa, e 10 de dicha Carta Fundamental, donde se
i) fomento a la educación coopera- expresaba que “Las Juntas de Vecinos, los
tiva. Centros de Madres, Sindicatos, Cooperati-
Un segundo acontecimiento en la evo- vas y demás organizaciones sociales median-
lución del movimiento cooperativo fue la te las cuales el pueblo participa en la solu-
celebración en Viena, Austria, del Congre-
so de la Alianza Cooperativa Internacional,
que tuvo lugar en 1930, donde se procla-
mó la aplicación de los principios coope-
52
ESPINOZA V ARGAS, Ismael, ob. cit., Nº 8,
p. 28.
53
Ibídem.
54
Los datos estadísticos citados corresponden
51
ESPINOZA VARGAS, Ismael, ob. cit., p. 22. a la década de los años 1960-1970.
87
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88
Derecho Comercial
pósito del reparto de los excedentes dis- 437. Clases de cooperativas. De confor-
pone que se hará a prorrata de las opera- midad con el capítulo II de la LGC, deno-
ciones que realice la entidad y no en minado “Disposiciones especiales relativas
proporción al esfuerzo social, como lo a las diversas clases de cooperativas”, es
señalaba el texto anterior. En lo demás, la posible advertir que nuestra legislación
definición de cooperativa de la ley nacio- admite la existencia de las siguientes en-
nal, mantiene los principios de Rochdale, tidades de este tipo:
que comentamos en la introducción a esta a) cooperativas de trabajo;
materia. b) cooperativas agrícolas;
Con todo, interesa destacar que la fina- c) cooperativas campesinas;
lidad primordial de la cooperativa es la ob- d) cooperativas pesqueras, y
tención de beneficio económico mutuo, no e) cooperativas de servicios.
obstante que la definición legal del con- Las cooperativas de servicios, sin que
cepto alude a que ellas deben conformarse la enumeración sea taxativa, pueden ser:
“con el principio de ayuda mutua” y que a) cooperativas escolares;
“tienen por objeto mejorar las condiciones b) cooperativas de abastecimiento y
de vida de sus socios…”. El hecho de con- distribución de energía eléctrica y de agua
formarse al principio de ayuda mutua es potable;
una idea imprecisa y puede inducir a que c) cooperativas de vivienda, las que, a
las cooperativas se confundan con las socie- su turno, pueden ser abiertas o cerradas;
dades de socorros mutuos o con otras entida- d) cooperativas de aprovisionamien-
des de beneficencia. Las cooperativas “más to;
que perseguir fines de ayuda mutua, persi- e) cooperativas de ahorro y crédito, y
guen fines de beneficio mutuo y este bene- f) cooperativas de beneficio para ac-
ficio es de carácter esencialmente econó- tividades del hogar y de la comunidad.
mico”.58 Así, las cooperativas de consumo
tienen por finalidad poner a disposición
de sus socios productos a bajo costo; las de Párrafo I
comercialización tienen por propósito or-
La constitución de las cooperativas
ganizar eficazmente la venta de los produc-
tos que elaboran sus cooperados; las de vi-
438. Formalidades de la constitución.
vienda, conseguir casas baratas, todo lo cual
La formación de este tipo de asociacio-
puede resumirse en fines económicos.
nes está sujeta a las siguientes solemni-
A mayor abundamiento, según el ar-
dades:
tículo 2º de la LGC, las cooperativas pue-
1) Reducción a escritura pública del
den tener por objeto cualquier actividad,
acta de la Junta General Constitutiva;
sin que se precise que ella sea lucrativa o
2) Inscripción de un extracto de la
no y, en el inciso 2º, se dispone que “en las
escritura constitutiva en el Registro de
operaciones propias de su giro, las coope-
Comercio del Conservador de Bienes
rativas se sujetarán, en lo que les sea aplica-
Raíces correspondiente al domicilio so-
ble, a la regulación y fiscalización establecida
cial;
por leyes especiales que rijan a la actividad
económica que constituya su objeto”.59
89
Ricardo Sandoval López
3) Publicación por una sola vez en el blica y en ella debe constar el texto ínte-
Diario Oficial del extracto de la escritura gro de los estatutos.
social. De conformidad con la LGC y su re-
La inscripción y la publicación deben glamento, el texto de los estatutos debe-
hacerse en el plazo de 60 días contados rá contener las siguientes menciones
desde la fecha de la escritura pública. mínimas:
a) Razón social, domicilio y duración
439. Junta General Constitutiva. El pro- de la cooperativa. En el caso de no seña-
ceso de formación de las cooperativas lar duración, se entiende que ésta es in-
supone llevar a cabo una serie de eta- definida. Si no se indica el domicilio, se
pas, algunas de las cuales aparecen ex- entiende que está domiciliada en el lu-
presamente mencionadas en la LGC y gar de otorgamiento de la escritura pú-
otras no. blica a que se redujo el acta de su
La primera etapa, que no está expre- constitución;
samente establecida en la ley, consiste en b) El o los objetos específicos que per-
formar un Comité Organizador, integrado seguirá;
por las personas que tienen interés en c) Capital inicial suscrito y pagado;
adoptar esta estructura jurídica, quienes forma y plazo en que será enterado, en
nombrarán un presidente, un secretario su caso; número inicial de cuotas, que
y un tesorero. Es en este comité donde deberá ser múltiplo de cien, en que se
nace la idea de formar la cooperativa y divide el capital y la indicación y valoriza-
por su iniciativa se elaboran los estatutos ción de todo aporte que no consista en
de la misma. dinero;
La segunda etapa consiste en la reali- d) La forma en que la cooperativa
zación de una Junta General Constitutiva, financiará sus gastos de administración;
que es convocada por el comité organiza- el organismo interno que fijará los apor-
dor, donde se adopta el acuerdo de for- tes; la constitución de reservas y la polí-
mar la cooperativa y se procede a la tica de distribución de remanentes y
aprobación de sus estatutos. La LGC no excedentes; la información mínima obli-
establece requisitos ni formalidades espe- gatoria que se entregará periódicamen-
ciales para la Junta General Constitutiva, te y al momento del ingreso de los socios
limitándose tan sólo a exigir que se le- a la cooperativa; las limitaciones al de-
vante un acta de su realización y que ella recho a renuncia a la cooperativa y las
se reduzca a escritura pública. Esta acta modalidades relativas a la devolución de
deberá expresar el nombre, profesión o los aportes de capital efectuados por los
actividad, domicilio y cédula nacional de socios;
identidad de los socios que concurran a e) Requisitos para poder ser admiti-
la Junta General Constitutiva, como asi- do como socio; derechos y obligaciones y
mismo la aprobación de los estatutos y el causales de exclusión de los mismos;
texto íntegro de los mismos. f) Periodicidad y fecha de celebra-
La tercera etapa consiste en el cumpli- ción y formalidades de convocatoria de
miento de las formalidades legales, esto las Juntas Generales de Socios, las que,
es, la reducción a escritura pública del acta en todo caso, deberán celebrarse a lo me-
de la Junta General Constitutiva y la ins- nos una vez al año en el cuatrimestre si-
cripción en el Registro de Comercio y pu- guiente a la confección del balance;
blicación por una sola vez en el Diario g) Materias que serán objeto de Jun-
Oficial de un extracto de dicha escritura. tas Generales de Socios; determinación
de los quórum mínimos para sesionar y
440. Los estatutos de la cooperativa. número de votos necesarios para adoptar
Como sabemos, el acta de la Junta Gene- acuerdos, tanto de carácter general como
ral Constitutiva se reduce a escritura pú- los que requieran por su importancia de
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Derecho Comercial
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Ricardo Sandoval López
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Derecho Comercial
rativas son administradas por los socios una asamblea general. No pueden ser
constituidos en junta general, que fija las apoderados los miembros del Consejo
políticas a seguir por la entidad y elige a de Administración, de la Junta de Vigi-
los miembros del Consejo de Administra- lancia, el gerente y los trabajadores de
ción y de la Junta de Vigilancia. la cooperativa.
Según la definición de cooperativa Cuando así lo establezcan los estatu-
contenida en el artículo 1º de la LGC, el tos, las juntas generales de las cooperati-
principio rector que orienta su adminis- vas de primer grado pueden constituirse
tración es “un voto por cada persona”. por delegados, elegidos antes de la Jun-
Sin embargo, la administración y control ta General de Socios, en los siguientes
democrático de la cooperativa no funcio- casos:
nan en la práctica, porque la política de a) cuando la cooperativa actúe a tra-
la institución no se genera en la Junta vés de establecimientos ubicados en di-
General de Socios ni en el Consejo de versos lugares del territorio nacional y
Administración, órganos que formalmen- b) cuando la cooperativa tenga más
te toman las decisiones, sino que viene de dos mil socios.
establecida por quienes ejercen el con- La Junta General de Socios es com-
trol direccional o el poder dentro de la petente para conocer y decidir sobre las
entidad. siguientes materias:
a) El examen de la situación de la
444. Junta General de Socios. De con- cooperativa y de los informes de las jun-
formidad con lo establecido en el artícu- tas de vigilancia y auditores externos y
lo 21 de la LGC, la Junta General de Socios la aprobación o rechazo de la memo-
es la autoridad suprema de la cooperati- ria, del balance, de los estados y de-
va, está formada por los socios que estén mostraciones financieras presentadas
debidamente inscritos en el registro so- por los administradores o liquidadores
cial y los acuerdos que adopta, con suje- de la cooperativa;
ción a las normas legales, reglamentarias b) La distribución de los excedentes
y estatutarias, son obligatorios para sus o remanentes de cada ejercicio;
miembros. c) La elección o revocación de los
En la Junta General cada socio tiene miembros del Consejo de Administración,
derecho a un voto y lo pueden hacer de los liquidadores y de la Junta de Vigi-
valer tanto en las elecciones de perso- lancia;
nas como en la adopción de los acuer- d) La disolución de la cooperativa;
dos según las propuestas que se formu- e) La transformación, fusión o divi-
len. Salvo el caso en que los estatutos de sión de la cooperativa;
la cooperativa exijan que la asistencia a f) La reforma de los estatutos;
la junta sea personal y que no se acepte, g) La enajenación del 50% o más del
en ningún caso, mandato para asistir a activo, sea que incluya o no su pasivo; como
ellas, los socios pueden asistir a la Junta asimismo la formulación o modificación de
General personalmente o representados. cualquier plan de negocios que contemple
En este último caso el mandato deberá la enajenación de activos por un monto
otorgarse por carta poder simple y tiene que supere el porcentaje antedicho;
que recaer en socios de la cooperativa, h) El otorgamiento de garantías rea-
salvo que se trate del cónyuge o hijos les o personales para caucionar obliga-
del socio, o de administradores o traba- ciones de terceros, excepto si éstos fueren
jadores de éstos, en cuyo caso el poder entidades filiales, en cuyo caso la aproba-
debe conferirse por instrumento priva- ción del Consejo de Administración será
do autorizado ante notario. Ningún so- suficiente. Son entidades filiales aquellas
cio puede representar a más del 5% de organizaciones en que una cooperativa
los socios presentes o representados en controla directamente, o a través de otra
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Ricardo Sandoval López
persona natural o jurídica, más del 50% cialidades o en forma total; la periodici-
por su capital; dad de sus reuniones, las formalidades de
i) La aprobación de los aportes de convocatoria de las sesiones; las materias
bienes no consistentes en dinero y esti- que son objeto de reuniones ordinarias y
mación de su valor; extraordinarias; los quórum mínimos para
j) El cambio del domicilio social a adoptar acuerdos de carácter general o
una región distinta; sobre materias que por su importancia re-
k) La modificación del objeto social; quieran de normas especiales.
l) La modificación de la forma de Además, las cooperativas pueden es-
integración de los órganos de la coopera- tablecer en sus estatutos la existencia de
tiva y de sus atribuciones; miembros suplentes del Consejo de Ad-
m) El aumento del capital social, en ministración. Asimismo, pueden contem-
caso que sea obligatorio que los socios plar en sus estatutos disposiciones que
concurran a su suscripción y pago de las confieran a las personas jurídicas de de-
cuotas de capital respectivas; recho público o privado que participen
n) La adquisición por parte de las en ellas, el derecho a designar un deter-
cooperativas de la calidad de socias de minado número de miembros del Conse-
sociedades colectivas y de socios gestores jo de Administración, pero en todo caso
de sociedades en comanditas y la cele- este privilegio debe limitarse a una mino-
bración de cualquier contrato que gene- ría de los mismos. También pueden las
re la responsabilidad por obligaciones de cooperativas establecer en los estatutos la
terceros, salvo que ellos sean una enti- participación de los trabajadores en el
dad filial de la cooperativa; Consejo de Administración, quienes go-
ñ) La fijación de remuneración, par- zarán del fuero previsto en el artículo 174
ticipación o asignaciones de dinero o es- del Código del Trabajo. Con todo, a lo
pecies que correspondan, en razón de sus menos el 60% de los miembros del Con-
cargos, a los miembros del Consejo de sejo de Administración debe ser elegido
Administración, Junta de Vigilancia o cual- por los socios usuarios de la cooperativa.
quier otro comité de socios que establez- El Consejo de Administración, según
can los estatutos; las normas reglamentarias y estatutarias,
o) Las demás materias que por ley o puede delegar parte de sus facultades en
por los estatutos correspondan a su cono- el gerente o en uno o más consejeros o
cimiento o a la competencia de las juntas funcionarios de la cooperativa y puede
generales de socios y, en general, cualquier también delegarlas en otras personas para
materia que sea de interés social. fines especialmente determinados.
94
Derecho Comercial
447. Responsabilidad de los consejeros, ge- una junta general de socios, donde se in-
rentes y otros. Los miembros del Consejo formará de la situación. La junta general
de Administración, los gerentes, los ad- de socios deberá efectuarse en un plazo
ministradores a que se refiere el artículo máximo de 30 días desde que la junta de
61 de la LGC y los miembros del comité vigilancia exigió su celebración.
organizador y de la comisión liquidadora
o el liquidador, según corresponda, son 449. Conclusión. El D.F.L. Nº 5 que fija
responsables hasta la culpa leve en el ejer- el texto refundido, concordado y siste-
cicio de sus funciones y responden soli- matizado de la Ley General de Coopera-
dariamente de los perjuicios que causen tivas, no sólo cumple con los objetivos
a la cooperativa por sus actuaciones do- previstos por su dictación, sino que cons-
losas o culpables. tituye también un valioso aporte al orde-
El hecho que la Junta General de So- namiento jurídico nacional, en cuanto a
cios apruebe la memoria y balance que que actualiza la regulación de las coope-
aquéllos presenten o cualquier cuenta o rativas, para que ellas puedan seguir sien-
información general, no los libera de la do una estructura jurídica adecuada al
responsabilidad que les corresponda por funcionamiento de la empresa colectiva.
actos o negocios determinados ni la apro- En varios aspectos esta actualización
bación específica de éstos los exonera de de la LGC, se inspira de la normativa apli-
dicha responsabilidad, cuando se hubie- cable a las sociedades anónimas, pero con-
ren celebrado con culpa o dolo. serva intactos los principios y rasgos más
característicos de las cooperativas.
448. La Junta de Vigilancia. Es un ór-
gano de control de regularidad de ges-
tión social. Es nombrada por la Junta TEMAS DE DISCUSIÓN,
General de Socios, está compuesta de 5 DE DISERTACIÓN,
miembros, que cumplen los requisitos que DE INVESTIGACIÓN Y CASOS
establece el reglamento, pudiendo ser has- PRÁCTICOS
ta dos de ellos personas ajenas a la coo-
perativa. 1) El sistema de las cooperativas, ¿es
La Junta de Vigilancia tiene por fun- compatible con una economía de merca-
ción examinar la contabilidad, inventa- do libre?
rio, balance y otros estados financieros y 2) Diferencias entre utilidad y bene-
las demás atribuciones que establezca el ficio económico cooperativo.
reglamento y los estatutos. Ella no puede
3) Los actos de las cooperativas de
intervenir en los actos del Consejo de Ad-
consumo, ¿son actos de comercio?
ministración y del gerente. La Junta de
Vigilancia, con autorización de la Junta 4) Ventajas y desventajas de la coo-
General de Socios, puede llevar a cabo perativa como estructura jurídica para la
todas o parte de sus funciones a través de organización de la empresa.
una confederación, federación o institu- 5) Cooperativa y empresa de trabaja-
to auxiliar de cooperativas que disponga dores.
de servicios de auditoría o de una forma 6) Cooperativa y sociedad anónima.
privada de auditores.
Cuando la mayoría de los miembros
de la Junta de Vigilancia determine que la BIBLIOGRAFÍA
cooperativa ha actuado en contravención
a las normas de la LGC, de su reglamento I. Tratados, manuales y obras generales
o de los estatutos, ésta deberá exigir la
celebración, en un plazo no mayor de 15 AVILÉS C., GABRIEL: Derecho Mercantil, 3ª ed., Bar-
días, contado de la fecha del acuerdo, de celona, 1959, pp. 97 a 115, 109 a 115 y 209 a 259.
95
Ricardo Sandoval López
96
Derecho Comercial
FLORES TOLEDO, MANUEL: Estudio Práctico Ju- NÚÑEZ, JORGE E.: En la legislación venezolana los
rídico sobre Cooperativas, Ed. Universitaria, San- socios de responsabilidad limitada y solidaria no son
tiago, 1967. necesariamente comerciantes, Revista de la Facul-
GODOY CORNEJO, OSVALDO: Antecedentes del tad de Derecho, Universidad de Zulia, Vene-
Movimiento Cooperativo en Chile, Revista Occiden- zuela, 1970, pp. 109 a 118.
te, Santiago, 1974 (258), pp. 45 y 46. NÚNEZ, JORGE ENRIQUE: Breves consideraciones so-
GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, ALVA: Los problemas en bre las atribuciones de los administradores de las socie-
las en comandita por acciones, Revista Notarial, dades de responsabilidad limitada, Revista de la
Argentina, 1970 (712), pp. 1073 a 1084. Facultad de Derecho, Universidad de Zulia, Ve-
nezuela, 1970 (30), pp. 107 y 108 y 119 a 125.
HALPERIN, ISAAC: Sociedades de Responsabilidad Li-
OTAROLA A., WALDO: Inauguración del curso sobre
mitada, 5ª ed., Depalma, Bs. As., 1966.
cooperativismo, Revista de Derecho, Universidad
HIRSCH, LEÓN: Consideraciones sobre algunos aspec- de Concepción, 1973 (159), pp. 60 y 61.
tos de las sociedades en comandita por acciones en la
PUELMA ACCORSI, ÁLVARO: Curso Práctico sobre
Ley Nº 19.550, Revista del Notariado, Argenti-
Sociedades de Responsabilidad Limitada, Editorial
na, 1972 (726), pp. 2241 a 2246. Jurídica de Chile, Santiago, 1988.
JARBAZ, ISRAEL: Sociedades en Comandita por Ac- ROJO AVENDAÑO, ENRIQUE: Sociedad de respon-
ciones, Revista del Notariado, Argentina, 1971, sabilidad limitada. Nociones históricas y principios
supl. 2, pp. 273 a 292. generales, Memoria de Prueba, Ed. Universita-
KOVARIK, M.: Projet de réforme du droit allemand des ria, Santiago, 1958.
sociétés à responsabilité limitée, Revue des Sociétés, ROJO AVENDAÑO, HERNÁN: De la disolución de
Francia, 1974 (3), pp. 433 a 465. la sociedad de responsabilidad limitada, Memoria
LABBÉ ARANEDA, MARIO: Las Cooperativas y su de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1958.
Tributación en Chile, Memoria de Prueba, s.e., SEPÚLVEDA CASTRO, JORGE: El nuevo estatuto
Santiago, 1968. legal sobre cooperativas, Memoria de Prueba, s.e.,
LIERMANN, EDMUND: Las sociedades mercantiles: Concepción, 1963.
el empresario individual, su responsabilidad suscep- SMITH, JUAN CARLOS: Comentario en torno a la
tible de penetración, Revista Notarial, Argentina, estructura general de la ley de sociedades comerciales,
1973 (810), pp. 1311 a 1333. Revista Notarial, Argentina, 1972 (803), pp. 899
MERA URRA, LIDIO: La liquidación de las socieda- a 959.
des comerciales de responsabilidad limitada, Memo- TORO MANRÍQUEZ, HERNÁN: Sociedades civiles
ria de Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1956. y comerciales. Colectiva, de responsabilidad limitada
MICHELSON, GUILLERMO: La inspección general y en comandita, Ed. Nascimento, Santiago, 1935.
de personas jurídicas y las sociedades en comandita VIAL, GABRIEL: Del contrato de asociación o cuentas
por acciones, Revista del Notariado, Argentina, en participación, Memoria de Prueba, s.e., San-
1971 (717), p. 871. tiago, 1934.
97
Ricardo Sandoval
Capítulo IXLópez
LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS
450. Generalidades. Las empresas que queñas partes alícuotas (iguales), deno-
requieren de grandes inversiones para su minadas acciones, como medio de facili-
creación no pueden adoptar la forma ju- tar la reunión de los grandes capitales
rídica de sociedades personalistas, porque para llevar a cabo esas empresas, atrayen-
ellas no facilitan la reunión de grandes do así a los pequeños capitales y repar-
capitales y permiten recurrir al ahorro tiendo entre muchos los ingentes riesgos
del público asegurando la limitación del del comercio colonial. La Compañía Ho-
riesgo y posibilitando la cesión de los de- landesa de Indias Orientales, creada en 1602,
rechos sociales. suele señalarse como el primer ejemplo
El tipo societario que reúne las exi- de sociedad anónima, pues tenía su capi-
gencias para la creación y el funciona- tal dividido en acciones. A ella siguieron
miento de las grandes empresas que la Compañía de Indias Orientales, creada por
intervienen en el tráfico mercantil mo- Colbert en 1664 y, después, la Nueva Com-
derno es la sociedad anónima, llamada pañía de Indias, creada en Inglaterra por
por Ripert “un maravilloso instrumento Law, en 1717.5
del capitalismo moderno”.1 Por su parte, Pero esas compañías tenían un carác-
Champaud,2 ha señalado que ella ha sido ter muy diverso a las sociedades anóni-
la técnica empleada para la concentra- mas actuales. En efecto, ellas eran creadas
ción económica, y Paillusseau3 ha expre- por decreto real (Charte royale) y eran
sado que es la forma jurídica mejor instituciones de derecho público, cuya
concebida como estructura de la empre- personalidad jurídica se obtenía precisa-
sa moderna. mente de dicha autorización guberna-
mental que les concedía unos derechos
451. Evolución histórica. El origen de monopolísticos para determinadas explo-
las sociedades anónimas está ligado, según taciones comerciales.
Uría, 4 a las compañías creadas en el Las grandes compañías fueron cues-
siglo XVIII para el comercio con las In- tionadas durante la época de la Revolu-
dias Orientales. Los grandes descubrimien- ción Francesa, cuando se proclamó el
tos de los siglos anteriores abrieron nuevas principio de la libertad de comercio y se
rutas al comercio y crearon un clima favo- denunció el acaparamiento y la especula-
rable para el montaje de grandes expedi- ción.6 El Código de Comercio francés de
ciones y empresas comerciales que por su 1807 distinguió entre las sociedades en
importancia y los riesgos inherentes no comanditas por acciones, a las cuales les
podían ser cumplidas por las compañías concedió amplia libertad para formarse
tradicionales (colectivas o en comanditas) porque tenían un socio gestor que era
de ámbito cuasifamiliar, de muy pocos so- solidariamente responsable de las obliga-
cios ligados por vínculos de confianza re- ciones sociales, y las sociedades anónimas,
cíproca y de responsabilidad ilimitada. cuya fundación quedó sometida a una au-
Surgió entonces la idea de constituir torización gubernamental que tenía que
compañías con el capital dividido en pe- dar el Consejo de Estado. Luego, sesenta
años más tarde, en virtud de la ley de 24
de julio de 1867, se permitió la constitu-
1
RIPERT, G., Aspects juridiques du capitalisme mo- ción de sociedades anónimas sin autori-
derne, 2ª ed., 1951, p. 20. zación previa. La libertad de formación
2
CHAMPAUD , C., Le pouvoir de concentration de de este tipo societario es asimismo esta-
la société par actions, Paris, 1962, Nº 65.
3
PAILLUSSEAU, J., La société anonyme technique
d’organisation de l’entreprise, Biblioteque de droit
commercial, Nº 18, París, 1968. 5
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.
4
URÍA, R., ob. cit., p. 175. 6
RIPERT, G., ob. cit., p. 576, Nº 1.000.
98
Derecho Comercial
blecida en Inglaterra y España en 1869, accionistas son responsables sólo por sus
en Alemania en 1870, en Bélgica en 1873 respectivos aportes, en vez de indicar di-
y en Italia en 1882. rectamente que ellos no responden con
Las grandes reformas al derecho de su patrimonio del pago de las deudas so-
sociedades anónimas se inician en Ale- ciales. Sin embargo, el artículo 19 L.S.A.
mania en 1965, siguen en Francia en 1966, expresa claramente que “Los accionistas
Brasil en 1974 y finalmente en Chile en sólo son responsables del pago de sus ac-
1981. Con todo, los países europeos han ciones”, lo que indirectamente quiere de-
debido “reformar las reformas” para adap- cir que ellos no responden personalmente
tar sus derechos a las exigencias de la de las deudas de la sociedad.
normativa de la Unión Europea, repre- En el artículo 1º de la Ley de Socieda-
sentada en Directivas de Comisión. des Anónimas Nº 19/1989, de España, se
define el tipo societario que nos ocupa de
452. Concepto de sociedad anónima. Es la siguiente manera: “En la sociedad anó-
un tipo de sociedad cuyo capital se en- nima el capital está dividido en acciones,
cuentra dividido en acciones y en la cual se integrará por las aportaciones de los
únicamente su patrimonio responde del socios, quienes no responderán personal-
cumplimiento de las deudas sociales. mente de las deudas sociales”. La defini-
ción es precisa en cuanto destaca que el
453. Definición legal. En la legislación capital está dividido en acciones y que los
chilena, el artículo 1º de la Ley Nº 18.046 socios no responden personalmente de las
(en adelante L.S.A.) la define en los si- deudas de la sociedad.
guientes términos: “es una persona jurí- Tanto la definición de la ley chilena
dica formada por la reunión de un fondo como la de la española se inspiraron en
común, suministrado por accionistas res- el artículo 78 de la Ley Francesa Nº 66-
ponsables sólo por sus respectivos apor- 537, de 24 de julio de 1966, sobre Socie-
tes y administrada por un directorio dades Comerciales, que decía: “En la
integrado por miembros esencialmente sociedad anónima el capital está dividido
revocables”. en acciones y está constituida por asocia-
“La sociedad anónima es siempre mer- dos que no soportan las pérdidas sino
cantil, aun cuando se forme para la reali- hasta la concurrencia de sus aportes”.
zación de negocios de carácter civil.” Según los principios de estabilidad y
La definición es acertada en cuanto permanencia, el capital social debe ser
destaca que la sociedad anónima es una fijado de una manera precisa en los esta-
persona jurídica, cuya voluntad se expre- tutos y debe permanecer así mientras no
sa a través de órganos sociales como el sea aumentado o disminuido por refor-
directorio encargado de su administra- ma de los mismos (art. 10 L.S.A.).
ción, integrado por miembros esencial- En virtud del principio de la efectivi-
mente revocables, que no tienen carácter dad o integración, el capital social debe
de mandatarios de los accionistas, sino corresponder a una efectiva aportación
que ejercen una representación ex lege y dineraria o en otros bienes que se hace a
están investidos de poderes cuya fuente la sociedad y tiene numerosas manifesta-
es la normativa vigente. Se descarta, en ciones en los diversos ordenamientos ju-
consecuencia, la noción de contrato para rídicos. En nuestro derecho, el principio
explicar la naturaleza jurídica de este tipo está consagrado en el artículo 11 incisos 2º
de sociedades. y 3º L.S.A., que exige que el capital debe
Con todo, la definición nos parece quedar suscrito y pagado en un plazo
criticable, porque no destaca el rasgo máximo de tres años y expirado dicho
esencial de esta clase de entidades, con- término se entiende que queda limitado
sistente en la división del capital en ac- al capital efectivamente suscrito y paga-
ciones. Por otra parte, señala que los do; en el artículo 13, que prohíbe la crea-
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Ricardo Sandoval López
100
Derecho Comercial
Los derechos modernos que regulan una personalidad jurídica perfecta, que tie-
las sociedades anónimas consagran cier- ne autonomía patrimonial plena, toda vez
tos principios que informan al capital so- que no se produce la comunicabilidad
cial. Ellos son los principios de estabilidad de las deudas sociales al patrimonio de
o fijeza, de permanencia, de efectividad o in- los socios, y, en consecuencia, da lugar a
tegración y de conservación o intangibilidad. una unidad cerrada herméticamente. Sin em-
b) Organización corporativa. En este bargo, existen algunas excepciones en las
tipo societario estamos frente a una orga- que puede surgir la responsabilidad de
nización, una entidad que genera y ex- los socios por las deudas sociales. Tanto
presa su voluntad a través de órganos en la doctrina de los autores como en la
sociales y no por el actuar individual de jurisprudencia de los tribunales se ha idea-
sus miembros. Entre estos órganos se dis- do la noción de levantamiento del velo, para
tribuyen las diversas funciones: de gobier- evitar los abusos de la personalidad jurí-
no, de deliberación colectiva y de fiscalización, dica, particularmente en casos en que la
fijándose por la ley unas competencias sociedad depende de un accionista, creán-
específicas para cada uno de ellos, que dose una confusión de patrimonios y so-
les permiten llevar a cabo dichas tareas. bre todo cuando la dependencia se usa
La organización corporativa está esta- en forma contraria a las exigencias de la
blecida en los ordenamientos jurídicos buena fe, imposibilitando a los acreedo-
mediante normas imperativas, que no pue- res para cobrar sus créditos en el patri-
den ser derogadas al establecer el estatu- monio social.
to social de la compañía, quedando muy d) Es mercantil sin hacer referencia a la
limitada la libertad contractual o autono- actividad que constituye su objeto, es decir,
mía de la voluntad, como ocurre en el se califica la sociedad como comercial sólo
derecho nacional, en que el artículo 137 por adoptar la forma jurídica de socie-
L.S.A., dispone que prevalecerán las nor- dad anónima, lo que trae aparejado el
mas legales frente a las estipulaciones con- sometimiento al régimen legal exclusivo
tenidas en los estatutos de la sociedad que la regula. La legislación nacional des-
anónima. taca este rasgo definitorio señalando en
c) Socios no responden de deudas sociales. el inciso 2º del artículo 1º L.S.A., que “La
En el derecho nacional este rasgo distin- sociedad anónima es siempre mercantil,
tivo está expresado en la definición de aun cuando se forme para la realización
este tipo social, cuando el legislador indi- de negocios de carácter civil”. Por su par-
ca “que los accionistas son responsables sólo te, la legislación española, en el artícu-
por sus respectivos aportes”. Sin embargo, el lo 3º de la ley sobre la materia dispone:
artículo 19 L.S.A. en forma más directa dis- “La sociedad anónima, cualquiera que sea
pone que “Los accionistas sólo son res- su objeto, tendrá carácter mercantil. En
ponsables del pago de sus acciones de lo este aspecto, tanto ‘la legislación chilena
que se colige que ellos no son responsa- de 1981 como la española de 1989, tam-
bles por las deudas de la sociedad. Es bién se han inspirado en la ley francesa
frecuente afirmar que en la sociedad anó- 66-537, de 24 de julio de 1966, sobre so-
nima los socios benefician de limitación ciedades comerciales, que fue la primera
de responsabilidad, expresión que no es del en establecer la mercantilidad formal. Mas
todo exacta, porque lo correcto es indi- aún, la citada ley francesa establece la co-
car que tienen un riesgo limitado, por cuan- mercialidad formal para todas las formas
to ellos arriesgan lo que aportan y no de sociedades.
responden de las deudas sociales, de ma- La neutralidad o indiferencia del objeto
nera que los acreedores sociales no tie- para determinar el carácter civil o comer-
nen acción directa en contra de ellos. cial de la sociedad anónima ha servido de
Es exacto, en consecuencia, afirmar apoyo a un sector de la doctrina española
que la sociedad anónima está dotada de para defender la tesis de la existencia de
101
Ricardo Sandoval López
sociedades anónimas sin fines de lucro. En bajo, organización que sólo puede reali-
efecto, esta corriente de opinión se apoya zarse mediante el tipo societario que nos
en el artículo 3º de la ley española de so- ocupa. Joaquín Garrigues10 afirma que
ciedades anónimas, cuando dice “cualquie- tanto la empresa como la sociedad des-
ra que sea su objeto”, porque al expresar cansan en el elemento de la organización.
esto parece admitir objetos sociales que Pero en la empresa se organizan todos
no sean la obtención de ganancia, de ma- los factores de producción, mientras que
nera que el lucro sólo sería un elemento en la sociedad se organiza sólo uno de
natural, discrecional y, por lo mismo, renuncia- ellos: el empresario, el cual a su vez organi-
ble. Sin embargo, para otros resulta más za la empresa como jefe y titular de ella.
lógico entender que el artículo 3º de la Gracias al inmenso potencial econó-
citada normativa establece la mercantili- mico con que cuentan las sociedades anó-
dad aun cuando el objeto de la sociedad nimas no sólo pueden atender las exi-
sea civil. La ley chilena sobre la materia gencias de una producción masiva de bienes
dispone la mercantilidad formal aun cuan- o servicios, en el contexto de una econo-
do el objeto de la sociedad anónima sea mía globalizada, sino que pueden inver-
una actividad civil (art. 1º inc. 2º L.S.A.). tir parte de sus recursos en investigaciones
En el derecho chileno no puede postular- científicas, de donde nacen las tecnologías
se la admisión de sociedades anónimas sin de punta que hacen la vida más conforta-
fines de lucro frente a la clara disposición ble. Debido al empleo de esta nueva tec-
del artículo 9 de la L.S.A., que indica que nología se logra rebajar los costos de pro-
ella puede tener por objeto u objetos cual- ducción, quedando los precios de bienes
quiera actividad lucrativa que no sea con- al alcance de las grandes mayorías, como
traria a la ley, a la moral, al orden público ha ocurrido con los electrodomésticos,
o a la seguridad del Estado.8 computadores personales, teléfonos mó-
viles o celulares.
455. Función económica de la sociedad Por otra parte, debido a la indepen-
anónima. El jurista francés Alfred Jauffret dencia que existe entre la vida de la socie-
señaló: “No puede escribirse la historia dad anónima y la de sus socios, cuyo plazo
de la civilización contemporánea sin ha- de vigencia suele ser extenso cuando no
cer expresa referencia al papel que las indefinido, pueden proyectarse programas
sociedades anónimas han desempeñado de largo alcance que sobrepasan con mu-
como instrumento jurídico decisivo de la cho la vida natural del hombre.
organización económica”.9 Asimismo, por la estabilidad que re-
La sociedad anónima representa una presenta su sistema organizativo, las socie-
forma de organización estable y permanente dades anónimas pueden llevar a cabo su
que pone la vida colectiva por encima de objetivo social sin que los elementos hu-
las contingencias individuales de los socios. manos que en un momento dado inte-
La economía de nuestros días no po- gran sus órganos o son los dueños de las
dría concebirse sin la sociedad anónima, acciones tengan una decisiva incidencia.
porque las grandes empresas comercia- En síntesis, sin la sociedad anónima
les o industriales no podrían existir ni no puede existir la gran empresa y sin
funcionar sin contar con una organiza- esta última no existiría la civilización tec-
ción adecuada y estable de capital y tra- nológica en que vivimos en la actualidad.
La sociedad anónima ocupa en la ac-
tualidad un lugar de importancia entre
8
Véase SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO , Acerca del
objeto en la sociedad anónima, Revista de Derecho
Universidad de Concepción, Nº 179, p. 75.
9
JAUFFRET , ALFRED, Evolution et perspectives du 10
GARRIGUES, JOAQUÍN, Teoría general de las so-
droit des sociétés à la lumière des différentes experiences ciedades mercantiles, Revista de Derecho Mercantil,
nationales, Milán, Ed. Guifrè, 1968, t. II, p. 6. España, marzo 1974, 131, p. 7.
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los diversos tipos societarios debido al he- más grupos económicos, aunque existen
cho que se le emplea frecuentemente acuerdos de esta naturaleza que no im-
como estructura jurídica de la mediana y plican la formación de un ente societa-
gran empresa, aunque es preciso recono- rio. Los joint ventures son empleados
cer que en el último tiempo ha sufrido asimismo para encauzar el actuar del Es-
un retroceso ante el avance de la socie- tado o las entidades públicas en activida-
dad de responsabilidad limitada, en la des empresariales, tanto a nivel nacional
mayor parte de los países, con excepción como internacional.11
del nuestro, en los cuales los ordenamien- Nuestra legislación sólo regula la dis-
tos legales contemplan un régimen jurí- tinción entre sociedades anónimas abier-
dico completo y detallado para ambas tas y cerradas. Las definiciones legales de
formas sociales. estas especies de sociedades anónimas se
Con todo, el éxito económico de la encuentran en los artículos 2º L.S.A. y 1º
sociedad anónima persiste debido a diver- del Reglamento sobre la materia. Las so-
sas causas, que ya hemos analizado como ciedades anónimas abiertas son las que
características de este tipo societario: la mejor responden a la estructura teórica
división del capital en títulos negociables prevista por la ley, en la cual las condicio-
y la ausencia de responsabilidad personal nes personales de los socios tienen escasa
de los socios por las deudas sociales. importancia, pues lo relevante es el capi-
Otro aspecto importante en el orden tal que aportan a la sociedad. La condi-
económico es la polivalencia funcional de ción de socio es fungible, en el sentido de
la sociedad anónima, es decir, la posibili- que es indiferente que el titular de la ac-
dad de aplicación de esta estructura a fun- ción sea una persona u otra. La base de
ciones diferentes, lo que importa aludir accionistas es generalmente muy amplia,
a subtipos o clases de sociedades anónimas. lo que justifica que las convocatorias de
En efecto, con independencia del hecho juntas se hagan mediante publicaciones
que existen sociedades anónimas especiales, en diarios o boletines oficiales de anun-
la creatividad de los juristas conduce a cios. Asimismo, la dispersión de las accio-
adoptar el esquema legal de las socieda- nes entre gran número de accionistas
des anónimas a necesidades económicas permite que una minoría organizada pue-
diferentes, como crear empresas con un da hacerse del control de la sociedad, pro-
reducido capital, mínimo legal cuando duciéndose una separación entre la
éste existe, y otras con capitales de di- propiedad y el control, y por consiguiente
mensiones enormes. Surgen así diversas entre la propiedad accionaria y la admi-
modalidades o subespecies de este tipo so- nistración de la compañía, lo que implica
cial, que según la base societaria, pueden a la larga que el accionista se desinteresa
clasificarse en sociedad anónima de un de la vida de la sociedad y se preocupa
solo accionista, sociedad anónima cerrada, so- fundamentalmente del valor de sus ac-
ciedad anónima abierta y sociedad anónima ciones en la bolsa, cuando éstas llegan a
bursátil. ser admitidas a cotización en ella.
Asimismo la sociedad anónima se usa La sociedad anónima abierta para lo-
para el control de las sociedades del mis- grar una mayor negociabilidad de sus ac-
mo grupo, mediante la creación de com- ciones y poder colocar más fácilmente sus
pañías de inversiones llamadas holdings, aumentos de capital en el público, en ge-
cuyos principales accionistas son contro- neral, busca su admisión a cotización en
ladores de las otras sociedades. el mercado bursátil. Admitida a cotiza-
La polivalencia de la sociedad anóni-
ma se advierte también porque su estruc- 11
Véase R ÍOS G ARCÍA , M IRIANS A LEJANDRA,
tura es utilizada para organizar joint Joint ventures, una forma de colaboración empresaria,
ventures o acuerdos de colaboración en- Memoria de Prueba, Universidad de Concepción,
tre dos o más empresas o entre dos o 1998.
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ción bursátil una sociedad anónima, se son los accionistas que poseen la mayoría
facilita no sólo la inversión mediante la del capital los que administran directa-
suscripción de acciones en el mercado mente, formando parte del Directorio o
primario de valores, sino también la desin- Consejo de Administración, o indirecta-
versión mediante la venta de esas accio- mente, designando los miembros de di-
nes por el accionista. La inversión resulta cho órgano social. Algunas sociedades
potenciada con la facilidad de su desinver- anónimas cerradas revisten el carácter de
sión, en cuanto a que esta última produ- sociedades familiares, por estar formadas por
ce liquidez para el accionista. socios ligados por vínculos de parentes-
En realidad, una sociedad anónima co. No obstante, esta especie de sociedad
no requiere cotizar sus acciones en la bol- anónima se emplea para constituir filiales
sa para ser considerada abierta, porque de grandes compañías que forman parte
basta con que haga la oferta de sus accio- de un grupo de sociedades y en dicho gru-
nes dirigida al público, conforme a la Ley po los órganos de la sociedad filial resul-
de Mercado de Valores. Con todo, la so- tan deformados al perder la filial su
ciedad anónima abierta tiene especial vo- propia autonomía, por estar sometida a
cación para convertirse en sociedad bursátil una dirección única, que es la nota ca-
y cuando esto ocurre, porque sus accio- racterística del grupo de sociedades.
nes son admitidas a negociación en una
bolsa de valores, se le aplicará, además, 456. Función social de la sociedad anó-
la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valo- nima. El empleo de la sociedad anónima
res, en adelante L.M.V., que contiene nor- permite cumplir un doble objetivo: in-
mas para velar por la transparencia del cluir en la economía nacional a los pe-
mercado y la protección del accionista.12 queños ahorrantes, que de otra manera
Se entiende por sociedad anónima ce- no podrían participar directamente en
rrada la que no tiene ninguno de los ras- ella, y repartir en la comunidad nacional
gos definitorios de la anónima abierta. la propiedad y los beneficios de las gran-
En consecuencia, se trata de sociedades des empresas.
que no hacen oferta pública de sus accio- Estos dos objetivos constituyen la do-
nes, que están compuestas por un redu- ble función social de la sociedad anónima,
cido número de accionistas y en ellas las que consiste, por una parte, en incluir
condiciones personales de los socios son dentro del capital productivo de la na-
relevantes. Debido a esta última caracte- ción los pequeños ahorrantes, que en otra
rística, es frecuente encontrar en sus es- forma no cooperarían directamente en
tatutos cláusulas de agreement o de beneplácito, el desarrollo de la economía del país, au-
que limitan la libre cesibilidad de las ac- mentando en consecuencia las fuentes de
ciones, admitidas por las legislaciones so- recursos en el mercado de capitales, y
bre la materia, como ocurre con el por otra parte, sirve de medio de distri-
artículo 14 L.S.A. en Chile y los artículos 63 bución de la riqueza, ya que a través de
y 64 de la ley española sobre la materia. la venta pública de sus acciones se pone
Los socios en las sociedades anóni- al alcance de todos los habitantes del país
mas cerradas participan en la Junta Ge- la participación en la propiedad de los me-
neral de Accionistas, que elige al órgano dios de producción.
de administración, manteniéndose una
correlación entre la propiedad y la ges- 457. Función financiera de la sociedad
tión de la compañía, en el sentido que anónima. La función financiera se tradu-
ce en que la sociedad anónima facilita el
acceso al mercado de capitales, a través
12
Véase SANDOVAL L ÓPEZ, RICARDO, El orden de la colocación de sus títulos, acciones
público económico..., Revista de Derecho Universidad o bonos, para obtener los recursos nece-
de Concepción, Nº 188, pp. 107-117. sarios para constituir su capital inicial,
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9) La forma en que debe hacerse la sona jurídica con vida propia hasta que,
liquidación. Interesa precisar de qué ma- reunidos los órganos deliberantes de la
nera se procederá a la liquidación una misma, puedan designar el definitivo. Asi-
vez producida la disolución de la socie- mismo, hay que efectuar el nombramien-
dad, por cuanto el accionista tiene crédi- to de los auditores externos o de los ins-
to en contra de la sociedad por su aporte pectores de cuentas, en su caso, que
que ha contribuido a formar el capital tendrán a su cargo la supervisión del pri-
social. Es éste uno de los derechos pecu- mer ejercicio de la sociedad. Esta cláusula
niarios que asisten al accionista y merece no es esencial en la escritura constitutiva,
protección como el ejercicio de todos los porque según el artículo 5º A inciso 2º
otros. Sin embargo, la liquidación intere- L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.449, de
sa no sólo a los accionistas, sino a los 1997, si se omiten las designaciones de
acreedores sociales, a terceros e incluso, los miembros del directorio provisorio o
sin exagerar, a gran parte de la colectivi- de los auditores externos o de los inspec-
dad nacional, en ciertos casos; de ahí que tores de cuentas, dicho nombramiento po-
el legislador se preocupe de cautelar este drá hacerlo una junta general de accio-
proceso cuando se trata de sociedades nistas de la sociedad. No nos parece
anónimas abiertas sometidas a la fiscali- adecuada esta reforma, porque la perso-
zación de la Superintendencia. Existe am- na jurídica sociedad anónima tiene que
plia libertad para los asociados en cuanto contar con sus órganos de funcionamien-
a la forma de organizar la liquidación de to, especialmente el de gestión, desde el
la sociedad. momento mismo en que se constituye.
10) La naturaleza del arbitraje a que Antes de la reforma introducida por la
deberán ser sometidas las diferencias que Ley Nº 19.499, de 1997, la designación del
ocurran entre los accionistas en su cali- directorio provisorio era cláusula esencial
dad de tales, o entre éstos y la sociedad o y su omisión viciaba de nulidad absoluta
sus administradores, sea durante la vigen- el proceso constitutivo de la sociedad.
cia de la sociedad o durante su liquida- 12) Los demás pactos que acordaren
ción. Si nada se dijere, se entenderá que los accionistas. Aquí queda abierta la posi-
las diferencias serán sometidas a la reso- bilidad para la autonomía de voluntad de
lución de un árbitro arbitrador. Parece los asociados, quienes podrán acordar otros
lógico que el legislador se preocupe de pactos para organizar la sociedad anóni-
reglamentar la cláusula arbitraje, sobre ma de acuerdo con su objeto, su dimen-
todo si se tiene en cuenta que la Superin- sión y los fines que se propone conseguir.
tendencia de Valores y Seguros no actúa El otorgamiento de la escritura públi-
como árbitro para resolver estas mismas ca con las cláusulas que acabamos de se-
diferencias, como ocurría bajo la vigencia ñalar constituye la primera solemnidad
de la legislación anterior a la L.S.A. de 1981. en el proceso de fundación de las socie-
En todo caso, esta enunciación de la escri- dades anónimas.
tura fundacional ha de limitarse tan sólo
a lo ya indicado, pues en ningún caso se 462. El extracto de la escritura social. De
trata de nominar al o a los árbitros. conformidad con lo previsto por el ar-
11) La designación de los integran- tículo 5º L.S.A. un extracto de la escritura
tes del directorio provisorio y de los au- social, autorizado por el notario ante el
ditores externos o de los inspectores de cual se otorgó, debe inscribirse en el Re-
cuentas, en su caso, que deberán fiscali- gistro de Comercio correspondiente al do-
zar el primer ejercicio social. Aunque las micilio social y publicarse por una sola
sociedades anónimas tienen un proceso vez en el Diario Oficial. Si la escritura
de constitución simultáneo, se hace ne- fundacional no señala el domicilio social,
cesaria la designación de un directorio porque es una enunciación no esencial,
provisorio, para poner en marcha la per- el extracto debe inscribirse en el Regis-
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tro de Comercio del lugar donde ella se El extracto con el contenido ya seña-
otorgó. La inscripción y publicación de- lado debe inscribirse en el Registro de
ben efectuarse dentro del plazo de 60 Comercio del domicilio de la sociedad y
días contado desde la fecha de la escritu- publicarse por una sola vez en el Diario
ra social. Oficial, dentro del plazo fatal de 60 días
El resumen de la escritura pública que contado desde la fecha de la escritura.
contiene el acto de creación de la com-
pañía debe incluir determinados datos
que la ley se encarga de precisar, por cuan- Párrafo II
to la exigencia de que se elabore, inscri-
ba y publique es para dar a conocer a Sanción por incumplimiento
terceros los aspectos fundamentales del de las formalidades
ente con el cual pueden entrar en relacio-
nes jurídicas. El fiel cumplimiento de las 464. Incumplimiento de las solemnidades.
solemnidades contribuye a garantizar la Ya hemos indicado que la Ley Nº 19.499,
eficacia o validez de los actos o contratos de 11 de abril de 1997, modificó el ré-
en los que intervendrá la persona jurídica gimen sancionatorio de las sociedades
sociedad, los que normalmente se celebran comerciales y que es aplicable a las so-
para producir sus efectos jurídicos. ciedades anónimas, de manera que dis-
tinguiremos entre nulidad de pleno de-
463. Contenido del extracto. El extracto recho y nulidad saneable.
de la escritura social debe contener las
siguientes menciones, que constituyen un 465. Nulidad de pleno derecho. De con-
resumen de las cláusulas más relevantes formidad con lo previsto en el artículo 6º
de la misma: A L.S.A., es nula de pleno derecho y no
1) El nombre, profesión y domicilio puede ser saneada la sociedad anónima
de los accionistas que concurran a su otor- que no consta de escritura pública, de
gamiento; instrumento reducido a escritura pública
2) El nombre, el o los objetos, el do- o de instrumento protocolizado. Se trata
micilio y la duración de la sociedad; de una sanción extrema cuyos efectos se
3) El capital y número de acciones producen ipso jure, sin necesidad de de-
en que se divide, con indicación de sus claración judicial alguna, sin posibilidad
series y privilegios si los hubiere, y si las de saneamiento y la única forma de revi-
acciones tienen o no valor nominal, y virla sería la repactación de la sociedad.
4) La indicación del monto del capi- Si la sociedad anónima afecta a nuli-
tal suscrito y pagado y plazo para enterar- dad de pleno derecho existiere en el he-
lo, en su caso. cho por reunirse sus elementos esenciales,
Si la escritura constitutiva no contie- se convierte en una comunidad. La distri-
ne el domicilio social, se indicará como bución de las utilidades y pérdidas, así
tal en el extracto el lugar de su otorga- como la devolución de los aportes, se ha-
miento. Cuando se trate del extracto de cen de acuerdo con lo pactado y, en sub-
una escritura de modificación de una so- sidio, de acuerdo con las reglas de la
ciedad anónima ya formada, éste debe sociedad anónima, es decir, en propor-
expresar la fecha de dicha escritura y el ción a la cuota social. En la situación que
nombre y domicilio del notario ante el estamos analizando, los miembros de la
cual se otorgó. Sólo es necesario hacer comunidad responden solidariamente
referencia al contenido de la reforma frente a los terceros con quienes hayan
cuando se haya modificado alguna de las contratado en nombre y en interés de
cláusulas que deben darse a conocer en ella y no pueden oponerle el incumpli-
el extracto de la escritura por la cual se miento de las solemnidades constitutivas
formó la sociedad. y ellos pueden probar la existencia de la
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hay que indicar con precisión en los esta- ñía. Este principio tiene las siguientes
tutos las negociaciones en las que ellos manifestaciones en la legislación de so-
consisten. La falta de determinación del o ciedades anónimas:
de alguno de los objetos sociales, implica 1) Los aportes no consistentes en di-
un vicio de fondo que acarrea la nulidad nero deben ser avaluados por peritos, sal-
de la fundación o de la reforma de la so- vo acuerdo unánime en contrario de las
ciedad, que no admite saneamiento. acciones emitidas (art. 15 inc. 3º). En los
casos de aumento de capital, la junta debe
473. Capital social. El capital de la so- además aprobar los aportes y su estima-
ciedad anónima es el fondo común sumi- ción. Si los aportes no dinerarios son va-
nistrado por los socios, dividido en títulos lorados por peritos, no hay riesgo de
negociables denominados acciones, todos sobreavalúo o infravalorización de los mis-
de igual valor. En caso de existir distintas mos. El inciso final del artículo 15 de la
series de acciones, todos los títulos de una Ley Nº 18.046, agregado por la Ley
misma serie deberán tener igual valor. Nº 19.499, de 1997, dispone que la falta
En las sociedades que se forman en de cumplimiento de la obligación de va-
consideración de la persona, particular- lorar los aportes no dinerarios por, peri-
mente en aquellas en que los socios res- tos, no puede hacerse valer pasados dos
ponden solidariamente de las obligaciones años, contados desde la fecha de escritu-
contraídas bajo la razón social, los acree- ra en la cual consta el respectivo aporte.
dores sociales pueden hacer efectivo su El cumplimiento de tales formalidades
derecho de prenda general tanto en el realizado después de la escritura de apor-
patrimonio de la compañía como en el te, sanea la nulidad.
de los socios, de manera que la normati- 2) Se prohíbe la creación de accio-
va jurídica que las regula no contiene exi- nes de industria y de organización. Esta
gencias relativas a formación, efectividad, limitación está contenida en el artículo 13
conservación del capital social. de la Ley Nº 18.046 y está destinada a
En cambio, en las sociedades de capi- garantizar que todas las acciones de la
tales que ofrecen la ventaja de la limita- sociedad sean de capital, que correspon-
ción del riesgo al monto de la aportación dan a una parte de él y representen un
y la falta de comunicabilidad de las deu- valor real pagado. Esto constituye al mis-
das sociales al patrimonio de los socios, mo tiempo una limitación legal para las
quienes responden tan sólo del pago de acciones preferidas, porque el privilegio no
sus acciones, el capital constituye el dere- puede corresponder a un aporte de in-
cho de prenda general de los acreedores dustria ni de organización.
sociales, de suerte que la normativa apli- 3) Al constituirse la sociedad el capi-
cable tiene que dar cabida en sus disposi- tal inicial debe quedar totalmente suscri-
ciones a ciertos principios en virtud de to y pagado en un plazo no superior a
los cuales se asegura la fijeza o inmutabi- tres años. En el caso que así no ocurrie-
lidad, la efectividad o integración y la con- re, al expirar el término de tres años, el
servación del capital de la sociedad capital quedará reducido al monto efec-
anónima. tivamente suscrito y pagado. Así lo dispo-
ne el artículo 11 de la ley sobre la materia,
474. Principio de la efectividad del capi- cuyo texto original fue sustituido por la
tal. Atendida la circunstancia que en la Ley Nº 19.499, de 1997. De esta suerte, el
sociedad anónima el accionista sólo res- capital inicial pasa a ser un capital real,
ponde del pago de sus acciones y no por porque se reduce al monto efectivamen-
las deudas sociales, el principio de la efec- te suscrito y pagado. La regla del artícu-
tividad persigue que el capital sea real, lo 11 de la Ley Nº 18.046 es sin perjuicio
porque constituye el derecho de prenda de lo previsto en leyes especiales, como
general para los acreedores de la compa- ocurre por ejemplo con los artículos 66 y
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67 del D.F.L. Nº 252, de 1960, Ley Gene- 476. Capital mínimo. La Ley Nº 18.046
ral de Bancos, que señalan otras exigen- no exige para las sociedades anónimas
cias al respecto. abiertas o cerradas un capital mínimo.
Sin embargo, exige claramente que el ca-
475. Principio de la conservación del ca- pital sea fijado de manera precisa en los
pital. Mediante este principio se preten- estatutos y que sólo puede ser aumenta-
de que el capital social mantenga el valor do o disminuido por reforma de los mis-
que tenía al tiempo de la constitución de mos. La determinación del capital es una
la sociedad. Las siguientes medidas legis- mención esencial de la escritura social
lativas lo consagran: (art. 4º Nº 5) y del extracto que de ella se
1) Según el artículo 10 incisos 2º y 3º forma para inscribirlo y publicarlo (art. 5º
de la Ley Nº 18.046, el capital se ajusta al Nº 3).
resultado del ejercicio, automáticamen-
te, incorporando la revalorización del ca- 477. Diversas clases de capital y su for-
pital propio; mación. El capital social puede recibir los
2) Se establece que los saldos insolu- siguientes calificativos atendiendo a los
tos de las acciones suscritas y no pagadas criterios que señalamos a continuación:
se reajustarán en la misma proporción 1) Capital inicial o nominal. Es el que
en que varíe la unidad de fomento (art. 16 se estipula en los estatutos sociales, sea
inc. 1º). en el acto fundacional o en sus modifica-
3) Se prohíbe a la sociedad anónima ciones posteriores.
adquirir sus propias acciones, salvo en los 2) Capital suscrito. Es aquel que se ha
casos excepcionales señalados en el ar- colocado entre los accionistas. Como todo
tículo 27 de la Ley Nº 18.046. La adquisi- socio al estipular el aporte, elemento esen-
ción de acciones por la propia sociedad cial de la sociedad, éste suscribe una par-
significa una disminución del capital so- te del capital social representado por un
cial que sólo puede tolerarse en casos ex- número determinado de acciones.
cepcionales en virtud de este principio 3) Capital pagado. Es aquel cuyo im-
que informa el capital social. porte ha ingresado en arcas de la socie-
4) Se reglamenta en forma estricta la dad. No basta estipular el aporte y
posibilidad de realizar una disminución determinarlo sino que además debe cum-
del capital social, sólo en los casos y con plirse con la promesa pagando su impor-
los requisitos que la ley autoriza, incluso te a la caja social.
imponiéndoles obligaciones concernien- El capital social se forma por la suma
tes a la publicidad de esta medida de los aportes, sean éstos en dinero o
(art. 28). con otros bienes. Se entiende que, en si-
5) Se establece que es obligatorio sa- lencio del pacto social, las acciones se pa-
car los dividendos de los intereses líqui- gan en dinero. La ley establece una
dos del ejercicio, previa absorción de las responsabilidad solidaria del gerente y di-
pérdidas si las hubiere (art. 78). rectores que aceptan una forma distinta
Se echa de menos en la legislación de pago, por el valor de colocación de
vigente aquella expresión clara del prin- las acciones pagadas en otra forma. Así
cipio de conservación del capital social, se establece en el artículo 15 inciso 3º de
que, bajo la vigencia de las normas del la Ley Nº 18.046.
Código de Comercio y del Decreto con Cuando las acciones no se paguen en
Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, se tradu- dinero, sino con otros bienes, es necesa-
cía en la disolución de la sociedad por rio que éstos se tasen por peritos. En los
pérdida de un porcentaje determinado aumentos de capital se requiere, además,
del capital social indicado en la ley o es- que la junta extraordinaria de accionis-
tablecido en los estatutos sociales. Nada tas, celebrada con la presencia de un no-
impide que se pacte en el contrato. tario, apruebe dichos aportes y su tasación
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a lo menos por los dos tercios de las ac- los saldos insolutos y los gastos, reducien-
ciones emitidas para omitir esa tasación do su título a las acciones que le resten;
(arts. 15 inc. final, 67 inc. 2º). Será nece- – Aplicar las demás medidas y arbi-
sario también cumplir con las formalida- trios que puedan contener los estatutos
des de tradición correspondientes a la sociales (art. 17);
naturaleza de cada uno de esos bienes. – Puede demandar judicialmente el
Los accionistas deben pagar el valor cumplimiento de la obligación de ente-
de sus acciones en un plazo no superior rar el aporte estipulado, que está conte-
a tres años contado desde la fecha de la nida en la escritura pública por la cual se
escritura social o desde la fecha de los perfeccionó el acto fundacional, valién-
acuerdos de juntas de accionistas que dose de las reglas del juicio ejecutivo.
aprueben los aumentos, en su caso De estos medios compulsivos la socie-
(arts. 11 inc. 2º y 24). Si el pago no se dad elige el más apropiado para obligar
hace dentro de dicho plazo, el capital o al accionista a cumplir con su aporte. Se
su aumento quedan reducidos a las su- trata de una obligación alternativa a elec-
mas efectivamente suscritas y pagadas. ción del acreedor, de suerte que, al esco-
Esta última norma es una manifestación ger un medio, exonera la ejecución de
del principio de la efectividad del capi- los otros.
tal social.
El pago diferido se efectúa mediante 479. Invariabilidad del capital. El capi-
el empleo de unidades de fomento, lo tal de una sociedad anónima se caracteri-
que implica de por sí un sistema de re- za por ser fijo e invariable. Esto implica
ajustabilidad destinado a preservar la con- que sólo puede ser aumentado o dismi-
servación del capital. Si el valor de las nuido mediante reforma de estatutos
acciones se expresa en moneda extranje- (art. 10 inc. 1º). La alteración del capital
ra, sus saldos insolutos se pagan en ella o requiere, pues, modificación del pacto
en moneda nacional al cambio oficial vi- social decidida por la junta extraordina-
gente al momento del pago; de no haber ria de accionistas, con los requisitos exi-
cambio oficial, se estará a lo que dispon- gidos por la ley.
ga el estatuto o contrato social (art. 16). Sin embargo, el capital y el valor de
En el caso de que se transfieran ac- las acciones se entenderán modificados
ciones suscritas y no pagadas, el cedente de pleno derecho cada vez que la junta
responde solidariamente con el cesiona- de accionistas apruebe el balance del ejer-
rio del pago de su valor, debiendo cons- cicio, variación resultante de la distribu-
tar en el título las condiciones de pago ción de la revalorización del capital
de la acción. La garantía de pago solida- propio. Para ello, el directorio, al some-
ria de la enajenación de promesas de ac- ter el balance del ejercicio a la conside-
ción no estaba contemplada en el orde- ración de la junta, deberá previamente
namiento legal que reglamentaba la distribuir la revalorización citada entre las
sociedad anónima antes de la promulga- cuentas del capital pagado, las de utilida-
ción de la Ley Nº 18.046. des retenidas y otras cuentas representa-
tivas del patrimonio (art. 10 inc. final).
478. Formas de compeler al accionista a
pagar su acción. En el evento que el aso- 480. El aumento de capital. Tal como
ciado no cumpla la obligación fundamen- lo expresáramos, el aumento de capital
tal de enterar su aporte pagando el valor constituye una reforma de estatutos que
de su acción, la sociedad puede disponer sólo puede ser acordada en junta extraor-
de los siguientes medios: dinaria de accionistas, celebrada ante no-
– Vender en una bolsa de valores, por tario (art. 57 Nº 2), por la mayoría prevista
cuenta y riesgo del moroso, el número en el pacto social. Tratándose de socieda-
de acciones necesarias para pagarse de des anónimas cerradas, este acuerdo debe
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adoptarse por mayoría absoluta de las ac- mine libremente la junta de accionistas.
ciones emitidas con derecho a voto Este mayor valor debe capitalizarse y el
(art. 67). Debe además cumplirse con las eventual menor valor cargarse a pérdi-
formalidades de publicidad de toda re- das, en sus respectivos casos.
forma de estatuto (el acta de reducción a Las opciones para suscribir acciones
escritura pública, de la cual se elabora de aumentos de capital deben ser ofreci-
un extracto para inscribir y publicar). das, al menos por una vez, preferente-
Los acuerdos de la junta extraordina- mente a los accionistas a prorrata de las
ria de accionistas relativos a aumentos de acciones que posean. Este derecho de pre-
capital, no pueden establecer un plazo ferencia debe ejercerse o transferirse den-
superior a tres años, contado desde la fe- tro del plazo de 30 días contados desde
cha de los mismos, para la emisión, la que se publique la opción (art. 25). El
suscripción y pago de las acciones res- derecho es asimismo renunciable. De esta
pectivas, cualquiera que sea la forma de suerte se aclara la duda que existía res-
su entero. Transcurrido este término, el pecto de la disposición de este derecho,
aumento queda reducido a la cantidad ya que la autoridad de control se resistía
efectivamente pagada, salvo que estuvie- a admitirlo.
re pendiente una emisión de bonos con- Si la opción no se ejercita o transfie-
vertibles en acciones y por la cantidad de re, se pueden ofrecer libremente las ac-
acciones necesarias para cumplir con la ciones a otras personas, y el hecho de
acción (art. 24). Las que pueden perma- adquirirlas implica la aceptación de los
necer sin ser suscritas ni pagadas para estatutos sociales y de los acuerdos de las
tales efectos. juntas de accionistas, debiendo constar
En los aumentos de capital de una por escrito la suscripción, para la cual un
sociedad anónima abierta puede contem- instrumento privado es suficiente, por
plarse que hasta un 10% de su monto se cuanto la ley no exige el otorgamiento
destine a planes de compensación de sus de escritura pública.
propios trabajadores o de sus filiales. En 2) La capitalización total o parcial de
esta parte, los accionistas no gozan de la la parte de utilidades que no se distribu-
opción preferente de suscripción de las yan como dividendos mínimos obligato-
nuevas acciones. Con todo, si los accio- rios o adicionales, por medio de la
nistas no ejercen el derecho de suscrip- emisión de acciones liberadas de pago o
ción preferente en todo o parte de las crías o por el aumento del valor nominal
acciones restantes del aumento de capi- de las acciones.
tal, el saldo no suscrito puede ser desti- Las acciones liberadas que se emiten
nado igualmente a planes de compensa- se distribuyen entre los accionistas a pro-
ción de dichos trabajadores, si así lo rrata de las acciones suscritas en el res-
acordare la junta de accionistas. El plazo pectivo registro, el quinto día hábil
para suscribir y pagar las acciones por anterior a la fecha del reparto (art. 80).
parte de los trabajadores dentro del plan 3) Capitalizando el fondo de revalo-
de compensación, puede extenderse has- rización del capital propio y los demás
ta cinco años, contados desde el acuerdo fondos susceptibles de ser capitalizados,
de la junta de accionistas respectiva mediante la emisión de acciones libera-
(art. 24 L.S.A. incs. 3º, 4º y final). das o el aumento del valor nominal de
las acciones antiguas.
481. Formas de realizar el aumento de ca- He aquí las tres formas en que la so-
pital. La sociedad anónima dispone de los ciedad puede hacer efectivo el acuerdo
siguientes mecanismos para llevar a efec- de aumento de capital tomado por sus
to una decisión sobre aumento de capital: órganos deliberantes con las solemnida-
1) La emisión de nuevas acciones de des y formalidades contempladas por la
pago que se ofrecerá al precio que deter- ley vigente.
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tro de Comercio del domicilio social y nista disidente, frente a ciertos acuerdos
publicado en el Diario Oficial en el plazo adoptados por la mayoría de la sociedad.
de 60 días contado desde la escritura de Con todo, existe una norma que per-
saneamiento. mitiría privar al accionista de su calidad
Vale la pena señalar que en el con- de tal, aun contra su voluntad. Se trata
texto de la legislación chilena de socie- del artículo 17 L.S.A., que tiene aplicación
dades, el derecho a saneamiento puede cuando el accionista no pagare oportu-
ejercitarse aun después que la acción de namente el todo o parte de las acciones
nulidad de la sociedad se haga valer en suscritas por él. En tal caso, la sociedad
juicio, pero antes que quede ejecutoria- puede vender en una bolsa, por cuenta y
da la sentencia de término (art. 6º Ley riesgo del moroso, el número de accio-
Nº 19.499). nes que sea necesario para pagarse de la
El límite para ejercer el derecho de deuda y de los gastos de enajenación, de
saneamiento parece lógico, porque no manera que si se llegasen a vender todas
puede ejercitarse cuando la sociedad ha las acciones del socio, éste quedaría se-
sido declarada nula por sentencia ejecu- parado de la sociedad.
toriada o cuando se haya disuelto por Otra norma que puede conducir a la
cualquier otra causa. Respecto de una so- pérdida de la calidad de accionista es el
ciedad disuelta no hay posibilidad de ale- artículo 18 L.S.A., que se refiere a las ac-
gar nulidad alguna ni de ejercer derecho ciones de una persona fallecida cuyos he-
de saneamiento, como claramente queda rederos no las registran a su nombre,
establecido en el artículo 10 de la aludi- dentro de 5 años desde el fallecimiento
da ley. del causante. En tal evento, las acciones
son vendidas por la sociedad e inscritas a
493. Derecho a conservar la calidad de nombre del nuevo adquirente en el Re-
socio. En la sociedad anónima, en princi- gistro de Accionistas y su valor se pone a
pio, el accionista mantiene su condición disposición de los herederos por 5 años;
de tal, salvo en los casos en que la disolu- vencido dicho plazo, el dinero pasa a los
ción o disminución de capital impliquen Cuerpos de Bomberos.
perderla.
Por el contrario, en la sociedad co- 494. Derecho a la igualdad de la acción.
lectiva, aun siendo sociedad personalista En todas las legislaciones sobre socieda-
se autoriza la exclusión del socio en dos des anónimas se expresa que el capital
casos: estará dividido en acciones de igual valor,
a) cuando el socio no cumple con la como ocurre en el derecho nacional con
obligación de enterar sus aportes (art. 379 el artículo 11 L.S.A. Esto significa lisa y lla-
Código de Comercio), y namente que todas las acciones, indi-
b) cuando incurre en la prohibición vidualmente consideradas, confieren exac-
de aplicar los fondos comunes a sus ne- tamente unos mismos derechos a su
gocios particulares y usar en éstos de la titular. Cuando el artículo 11 L.S.A. alude
firma social (art. 404 Nº 2º). a acciones de igual valor, hay que entender
Ambas situaciones constituyen excep- estas expresiones en sentido amplio, de
ción al derecho de conservar la condición manera que la igualdad se refiere a todos
de socio y se justifican como sanciones los derechos individuales que confiere la
extremas ante la conducta del socio con- acción: derecho de voto, de suscripción
traria a la propia sociedad. preferente, etc.
El accionista de una sociedad anóni- La igualdad radica en la acción y no en
ma decide él mismo su separación de la el accionista, porque es lógico que el ac-
compañía cuando voluntariamente cede cionista que tenga mil acciones tendrá
su acción. También puede alejarse ejerci- más poder que el que tenga una acción.
tando su derecho de retiro, como accio- En la sociedad anónima no rige el princi-
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pio democrático, sino el principio pluto- prerrogativas, salvo una diferencia cuanti-
crático. Recordemos que la sociedad anó- tativa pero nunca una diferencia cualita-
nima es patrimonio con personalidad jurídica. tiva. Así, por ejemplo, no podría pagarse
La idea de la igualdad de la acción anticipadamente el dividendo a un accio-
tiene como excepción la existencia de ac- nista determinado y pagárselo a los otros
ciones preferidas y se estima que ellas no cuando corresponda legalmente; tampo-
atentan contra un elemento esencial e co se podría dar facilidades especiales a
inderogable de la sociedad, en razón de unos accionistas para el pago de sus ac-
la autonomía de la voluntad. En todo ciones y a los otros no concedérselas.
caso, la igualdad se mantiene en el seno La excepción a la igualdad de las ac-
de la serie de acciones preferentes, den- ciones, que no comporta quebrantar la
tro del cual todas las acciones de esa mis- igualdad de tratamiento de los accionis-
ma serie deberán tener igual valor. Para tas, radica en la existencia de las accio-
poder comprender la igualdad de trata- nes preferidas, privilegiadas o preferentes,
miento de los accionistas de una socie- que veremos a continuación.
dad anónima, es necesario entender que
cuando el legislador señala que las accio- 495. Acciones preferidas, excepción a la
nes tendrán idénticos derechos, no está igualdad de las acciones. Existen innume-
aludiendo a todas las acciones emitidas y rables motivos que justifican la necesidad
puestas en circulación por la sociedad, de crear acciones que confieran derechos
sino a las acciones que pertenecen a una diversos de las ordinarias.
misma clase o serie. La primera razón se encuentra en la
En consecuencia, pueden existir va- diferencia entre antiguos y nuevos accio-
rias series de acciones, pero todas las ac- nistas. En efecto, puede existir el propó-
ciones que correspondan a una misma sito de conceder unos derechos preferen-
serie deben otorgar idénticos derechos, en otras tes a los accionistas antiguos debido a la
palabras, tienen que ser iguales entre sí. De situación de prosperidad de la compañía
manera, pues, que dentro de cada serie que ellos han contribuido a generar y en
la igualdad es inderogable y no puede la mira de su expansión. Por el contra-
ser violada en los estatutos de la sociedad rio, en caso de dificultades económicas o
ni por acuerdos posteriores de las juntas financieras que afecten a la sociedad, es
de accionistas. preciso conferir privilegios a nuevos ac-
En las legislaciones de sociedades anó- cionistas. Asimismo suele ser necesario
nimas se reconoce la existencia de accio- compensar a ciertos accionistas que ha-
nes ordinarias, que confieren a sus titulares cen su aportación en momentos de espe-
un régimen normal de derechos, y accio- cial importancia de la vida de la socie-
nes preferidas, que otorgan derechos dife- dad, como su nacimiento o reforma
rentes de las acciones ordinarias. posterior.
Ya dijimos que la igualdad se refiere En este mismo orden de ideas Isaac
a la acción y no a la persona del accionis- Halperin18 opina que las preferencias se
ta, lo que no impide sostener la existen- basan en la necesidad de obtener recur-
cia de un derecho a tratamiento igualita- sos para el desarrollo de la empresa, sus-
rio que le asiste a todo accionista. tituyendo los préstamos, cuyo servicio
A nuestro juicio, la igualdad de la ac- puede dificultar la vida de la misma. Tie-
ción es un derecho esencial en la socie- nen, sin embargo, a juicio de este mismo
dad anónima. Este derecho está conteni-
do en normas imperativas que impiden a
los órganos sociales que se discrimine fa- 18
HALPERIN , ISAAC, Introducción al estudio del
voreciendo a unos accionistas en perjui- nuevo régimen legal de la sociedad anónima, Revista de
cio de otros. El derecho consiste en que Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos
todos los accionistas tienen unas mismas Aires, 1973, p. 509.
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el interés de los accionistas y cuidar que previene que no pueden haber acciones
los capitales sociales hallen un mercado que no correspondan a un aporte efecti-
de fácil liquidación, de manera que no vo, prohibiendo, en consecuencia, la crea-
puede aceptarse un privilegio que haga ción de acciones de industria y de
ilusorio el interés de terceros para efec- acciones de organización, porque no co-
tuar inversiones en esos valores sociales.” rresponden a un aporte efectivo de capi-
Por otra parte podemos señalar que la tal. La limitación se refiere a que la
ley supone que cuando se crea una acción preferencia no puede consistir en que el
preferente, la acción ordinaria es afectada socio haga un aporte de trabajo o de or-
negativamente por esa situación que rom- ganización a la compañía.
pe la igualdad, y por ello el legislador exi- Las limitaciones fundadas en derecho
ge que la creación de acciones privilegiadas general de sociedades anónimas consis-
requiere la aprobación expresa de los 2/3 ten en que las acciones preferentes no
de las acciones de la serie afectada (serie ordi- pueden afectar los derechos esenciales de
naria) mayoría que es alta y calificada. Ade- otros accionistas o ellas no pueden des-
más ante la creación de acciones preferidas naturalizar a la sociedad.
se concede derecho de retiro al o a los De conformidad con lo previsto en el
accionistas disidentes (art. 67 L.S.A.). La nuevo texto del inciso 2º del artículo 20
creación de acciones preferentes importa L.S.A. fijado por la Ley Nº 19.705, en los
una especie de juego en que uno gana y estatutos de las sociedades anónimas que
el otro pierde. El que pierde es el titular hagan oferta pública de sus acciones se
de la acción común.19 pueden establecer preferencias o privile-
Siendo las acciones preferidas una ex- gios que concedan a una serie de accio-
cepción a la igualdad de derechos de las nes preeminencia en el control de la
acciones, existen límites para su creación. sociedad, por un plazo máximo de cinco
Las limitaciones provienen de las disposi- años, el que se puede prorrogar por acuer-
ciones legales específicas de las prefe- do de junta extraordinaria de accionistas.
rencias; de disposiciones generales del Esta reforma implica una notable ex-
derecho de sociedades que se refieren a cepción al derecho de tratamiento iguali-
la propia configuración de la sociedad; tario de los accionistas y disciplina un
de reglas imperativas relativas a los dere- aspecto importante de la toma de control.
chos esenciales de los accionistas y de las Por su parte, las limitaciones propias
normas del derecho común relativas a la del derecho común implican que al esta-
causa y al objeto de los negocios jurídi- blecerse en los estatutos las acciones pri-
cos. Veremos sucintamente unas y otras. vilegiadas se deben respetar las normas
Las limitaciones específicas están con- relativas al objeto y a la causa lícita, y al
tenidas en el artículo 20 L.S.A., que exige mismo tiempo el establecimiento de pre-
precisar su época de vigencia; en el ar- ferencia no puede facilitar el fraude a la
tículo 21 de la misma ley, relativo a la ley. En otras palabras, mantener la igual-
prohibición de otorgar dividendos que no dad de tratamiento de los accionistas im-
provengan de las utilidades líquidas del plica respetar los elementos esenciales de la
ejercicio o utilidades retenidas y de sus sociedad anónima al crear preferencia,
respectivas revalorizaciones; en el artícu- porque si ellos se violan, la sociedad se
lo 21 L.S.A., que dispone, que no pueden desvirtúa, deja de ser tal, se desnaturali-
establecerse acciones con derecho de voto za. Estas bases esenciales están contenidas
múltiple, y en el artículo 13 L.S.A., que en la definición de sociedad anónima de
los artículos 19 L.S.A. y 2061 del Código
Civil, que son idénticas.
19
Véase en este sentido HERRERA LARRAÍN, Para mantener la igualdad de dere-
LUIS, O., Las acciones preferentes de sociedades anóni- chos de las acciones hay que respetar
mas, Conferencia, Colegio de Abogados, s.e. las normas imperativas que prohíben las
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acciones al portador, las acciones de tra- Ejercitado este derecho por los accio-
bajo o industria y las acciones de orga- nistas, el directorio debe convocar a la
nización. junta respectiva dentro de los 30 días si-
Por último, preservar dicha igualdad guientes a contar de la fecha de la solici-
comporta asimismo la observancia estric- tud. En caso que el directorio no cumpla
ta de los derechos irrenunciables de los con citar a reunión a la junta, incurre en
accionistas, como el derecho de voto, que responsabilidad fundada en violación de
se confiere no sólo en razón de su inte- la ley, conforme lo dispone el artículo 42
rés particular, sino especialmente basado Nº 7º de la L.S.A.
en el interés social.
Es importante considerar en esta ma- 497. Derecho a la información. Es éste
teria lo previsto por el artículo 30 L.S.A., un derecho de carácter institucional o
que obliga a los accionistas a ejercer sus político que permite al accionista tomar
derechos respetando los de la sociedad y conocimiento de la marcha de los nego-
los de los demás accionistas. cios sociales para ejercer con mayor efi-
En conclusión, el derecho a la igual- cacia su derecho de voz y voto en los
dad de tratamiento del accionista debe órganos deliberantes de la sociedad.20
entenderse en el sentido de no discrimi- Debe reconocerse su existencia y permi-
nación de algún accionista dentro de la tirse su ejercicio durante toda la vida de
categoría a la que él pertenezca, ya que la sociedad anónima, pero sin duda ad-
dentro de esos límites la igualdad es ab- quiere mayor relevancia en la época que
soluta. precede a la reunión de las juntas de ac-
cionistas. La legislación nacional trata de
496. Derecho a solicitar la convocatoria este derecho en el artículo 54 L.S.A., ubi-
de los órganos deliberantes y a exigir que se cado en el Título V, “De la fiscalización
traten en ella determinados asuntos. Es un de la administración”.
derecho que está íntimamente ligado con Para que se cumpla con la finalidad
el derecho de voz y voto, porque de no que este derecho persigue, determinados
otorgarse la facultad de convocar las jun- documentos esenciales para enterarse de
tas de accionistas, resultaría ilusorio el de- la gestión y ejecución de los negocios so-
recho de voto conferido a los accionistas, ciales deben estar a disposición de los ac-
que se ejercita precisamente en ellas. cionistas. En virtud del artículo 54 L.S.A.,
Este derecho está consagrado en el la memoria anual, balance, inventario, ac-
artículo 58 Nº 3 L.S.A., cuando establece, tas, libros de contabilidad y los informes
en general, que corresponde al directo- de los auditores externos y, en su caso, de
rio de la sociedad anónima la convocato- los inspectores de cuentas, quedan a dis-
ria de las juntas de accionistas. Los accio- posición de los accionistas para su exa-
nistas pueden ejercitar este derecho men en la oficina de la administración de
cuando representen, a lo menos, el 10% la sociedad, durante los quince días ante-
de las acciones emitidas con derecho a riores a la fecha señalada para la reunión
voto, solicitando al directorio que lleve a de la junta de accionistas. Los accionistas
cabo la convocatoria del órgano deli- sólo pueden examinar estos documentos
berante e indicando las materias que de- en el término ya señalado. En el mismo
sean que se traten en la reunión. Me- plazo tienen derecho a examinar iguales
diante la solicitud dirigida al directorio, antecedentes de las sociedades filiales, en
los accionistas que reúnen el porcentaje la forma y plazo que determine el Regla-
de acciones ya indicado pueden lograr
tanto la convocación de la junta ordina-
ria como la junta extraordinaria, y en am- 20
Véase supra Sección IV, sobre información
bos casos señalar los asuntos que se de- esencial, reservada y privilegiada, de las sociedades
ben tratar en ellas. anónimas que hacen oferta pública de sus títulos.
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501. Derecho de los accionistas a recupe- acciones. Respecto a los accionistas que
rar su aporte al tiempo de la liquidación. El tienen derecho a recibirlos, a lo que ocu-
capital social constituye para la sociedad rre con su pago, a reclamos que pueden
una deuda, por cuanto se ha formado intentarse, se aplican las reglas relativas al
por los aportes que han realizado los so- pago de los dividendos contenidas en los
cios y se contabiliza como pasivo no exi- artículos 84 y 85 L.S.A., ya comentados.
gible. Salvo la hipótesis del aporte en
usufructo, que se aplica corrientemente 502. Derecho a ceder su acción. El capi-
en las sociedades de personas, el aporte tal social de las sociedades anónimas está
se hace en dominio a la sociedad que representado en títulos cuya cesibilidad,
adquiere el bien que ingresa jurídicamen- en principio, no admite limitaciones. En
te a su patrimonio por la tradición, na- las sociedades anónimas cerradas, que
ciendo para el socio un derecho personal siendo de capitales en la forma, mantie-
o de crédito para obtener la restitución nen en la práctica rasgos “familiares” o
de su interés social al tiempo de la liqui- “personales”, se admite por la legislación
dación. vigente que pueda limitarse la negociabi-
En las sociedades anónimas, de acuer- lidad de las acciones, justamente para per-
do con lo previsto por el artículo 117 mitir que la sociedad, de este modo,
L.S.A., sólo pueden hacerse repartos por preserve, si sus socios lo desean, las ca-
devolución de capital a sus accionistas una racterísticas que hemos destacado. Sien-
vez pagadas o asegurado el pago de las do así, puede decirse que la libre cesión
deudas sociales. de las acciones en las sociedades anóni-
Los repartos que se efectúen durante mas cerradas es un elemento de la natu-
la liquidación, denominados en el dere- raleza que puede ser modificado por
cho comparado “dividendos de liquida- estipulación estatutaria.
ción o de superactivo”, según la legislación Por el contrario, en las sociedades
nacional en vigor, deben pagarse en di- anónimas abiertas, la libre transferencia
nero a los accionistas, salvo acuerdo di- de las acciones es elemento de su esencia
ferente adoptado en cada caso por la y los estatutos no pueden contener esti-
unanimidad de las acciones emitidas. Con pulación alguna que la limite.
todo, la junta extraordinaria de accionis- Los pactos particulares entre accionis-
tas, por los dos tercios de las acciones tas relativos a cesión de acciones deben
emitidas, puede aprobar que se efectúen ser públicos y depositados en la compa-
repartos opcionales, siempre que las op- ñía a disposición de los demás accionis-
ciones ofrecidas sean equitativas, informa- tas y terceros interesados, y debe hacerse
les y se ajusten a las condiciones que referencia a ellos en el Registro de Ac-
determine el Reglamento. cionistas, so pena de tenerlos por no es-
La oferta de repartos opcionales du- critos (art. 14 inc. 2º L.S.A.). A diferencia
rante la liquidación debe hacerse cum- de lo que ocurre en el derecho francés
pliendo las exigencias de los artículos 87 de sociedades anónimas, en el cual el le-
y 89 R.S.A. gislador reglamentó expresamente en los
El pago de repartos opcionales du- artículos 274 a 276 de la Ley Nº 66-537,
rante la liquidación requiere acuerdo uná- de 24 de julio de 1966, los pactos relati-
nime de las acciones emitidas (art. 94 vos a la limitación de la libre negociabili-
R.S.A.). dad de las acciones, llamados clauses
Los dividendos de liquidación deben d’agrément, la ley chilena en la materia se
repartirse a lo menos cada tres meses, y, limita a exigir que sean públicos, deposi-
en todo caso, cada vez que en la caja se tados en la sociedad a disposición de los
hayan acumulado fondos suficientes para accionistas, anotados en el Registro de
pagar a los accionistas una suma equiva- Accionistas, bajo sanción de tenerlos por
lente, a lo menos, al 5% del valor de sus no escritos. No puede desconocerse, sin
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embargo, que la norma del artículo 14 comprarle las acciones al accionista disi-
inciso 2º L.S.A., trasunta el propósito ge- dente, porque el derecho de marginarse
neral del legislador de proteger los dere- siempre había existido, sin la regulación
chos de los accionistas mediante medidas apropiada.
que contribuyen a la “transparencia” del Al accionista disidente se le pagan las
mercado de capitales, a fin de que cada acciones que tenía inscritas a su nombre
uno de ellos pueda saber qué está suce- en el Registro de Accionistas, a la fecha
diendo en la sociedad anónima en la cual que determine su derecho a participar
ha invertido y que tal conocimiento sea en la junta en que se adoptó el acuerdo
el antecedente que le permita tomar las al cual se opone o con el que disiente. El
medidas del caso. pago se hace sin recargo alguno dentro
El derecho de los accionistas para suscri- de los 60 días siguientes a la fecha de la
bir preferentemente acciones en los casos de au- celebración de la junta en que se tomó el
mento de capital lo analizamos al tratar del acuerdo que motivó el retiro. Si no se
capital social. paga dentro de ese plazo, su valor debe
expresarse en unidades de fomento y de-
503. Derecho del accionista disidente para vengará intereses corrientes para ope-
retirarse de la sociedad. Es la primera vez raciones reajustables, a contar del venci-
en nuestro medio que se reglamenta esta miento de ese plazo.
prerrogativa del accionista de retirarse de Se considera como accionista disiden-
la sociedad, de no permanecer prisione- te aquel que en la respectiva junta se hu-
ro de su título, en caso de no estar de biere opuesto al acuerdo que da derecho
acuerdo con la forma como se llevan a a retiro, o que, no habiendo concurrido
cabo los objetivos sociales. Consagrar esa a ella, manifieste su disidencia por escri-
facultad significa poner en evidencia que to a la fecha de la junta.
en el caso de las sociedades anónimas pre- El nuevo texto del artículo 69 inciso
domina la personalidad jurídica frente a 1º L.S.A., introducido por la Ley Nº 19.705,
los rasgos contractuales, los que no jue- señala que en caso de declaración de quie-
gan un rol determinante en su funciona- bra de la sociedad anónima se suspende
miento. Este derecho a retiro nunca po- el ejercicio del derecho de retiro hasta
dría concebirse en las sociedades de que no se paguen los créditos que exis-
personas, en las cuales el aspecto con- tan al generarse ese derecho. Igual regla
tractual es predominante y la considera- se aplica en caso que la sociedad quede
ción del sujeto resulta esencial. Como he- sometida a un convenio aprobado con-
mos indicado, en las sociedades de forme al Título XII de la Ley de Quie-
capitales como la anónima el individuo bras y mientras que esté vigente, a menos
deviene fungible e interesa sólo su apor- que dicho acuerdo autorice el retiro o
tación. De ahí que permitirle el retiro no cuando termine por las declaraciones de
origine problemas ni consecuencias jurí- quiebra.
dicas importantes.
El accionista que no esté de acuerdo 504. Acuerdos que dan origen al derecho
con los aspectos fundamentales respecto de retiro. Se trata de decisiones de la jun-
de la sociedad de que forma parte pue- ta de accionistas y no de acuerdos del
de retirarse, previo pago que esta última directorio. Los acuerdos relativos a las si-
debe hacerle de sus acciones, según va- guientes materias permiten ejercer el de-
lor de libro, en las compañías cerradas, y recho de retiro:
al precio de mercado, en las sociedades 1) La transformación de la sociedad;
abiertas. 2) La fusión de la sociedad;
La novedad consiste en que la ley vi- 3) La enajenación del 50% o más del
gente regula las causas que determinan activo social, en los términos referidos en
el retiro y la obligación de la sociedad de el Nº 9) del artículo 67;
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de los cuerpos colegiados en Grecia, pero las decisiones de los órganos sociales pue-
se desarrolla a partir de la Edad Media. den abrogarlos;
En los comienzos, en el derecho germá- b) derechos sociales y corporativos, en los
nico se exigía la unanimidad para la vali- cuales el interés del accionista está subor-
dez de los acuerdos corporativos, la dinado al interés del grupo y por lo mis-
minoría tenía que recurrir a las armas mo sometido a la decisión de la colectivi-
para imponer su criterio. La Iglesia ad- dad; respecto de ellos se mantiene el
mitió siempre que el principio del voto principio mayoritario y
mayoritario era suficiente para dar vali- c) derechos individuales corporativos de
dez a los acuerdos sobre la base del con- carácter complejo, que son aquellos en
cepto omnes ut universsi el ut singuli, y los que los intereses individuales y los
estableció el carácter de universitas de las intereses de la colectividad “compare-
corporaciones en las cuales el voto mayo- cen conjuntamente”, pudiendo decidir
ritario equivale al voto de todos. la corporación con el consentimiento del
Durante el siglo XIX, y teniendo en accionista individual; el ejemplo más des-
cuenta estos antecedentes históricos, nace tacado de ellos es la prerrogativa de crear
por una parte la doctrina de Savigny so- o de suprimir acciones preferentes en una
bre la persona jurídica como ente ficticio, sociedad ya constituida, porque además
y se elabora, por otra parte, la teoría orga- de la mayoría de la junta general extraor-
nicista de Von Gierke. Ambas concepcio- dinaria de accionistas, requiere también
nes son el punto de partida de todas las el acuerdo de los accionistas de la serie
elaboraciones actuales sobre el tema, ad- afectada (art. 69 L.S.A.).
mitiéndose por la doctrina que el voto La elaboración original de la teoría
de la mayoría equivale al voto de enti- de los derechos individuales del accionis-
dad, colectividad o corporación. ta estaba fundada sobre la base de la igual-
Admitido el principio mayoritario, al dad de los intereses entre los accionistas
mismo tiempo surgió la necesidad de ir y en una noción estática de la corpora-
protegiendo a los miembros individuales ción, lo que se consideró un error. Esto
motivó una variante en la doctrina de los
de las corporaciones contra el predomi-
derechos individuales del accionista, em-
nio o la tiranía de las mayorías. Para lo-
pezando a crearse junto con la noción
grar dicha protección se ideó la teoría de
de derecho individual, la idea del interés
los derechos individuales de los socios, social, que representa el verdadero límite
cuyo fundamento histórico se encuentra de los poderes de la mayoría.23 Veremos
en la distinción entre los derechos indivi- a continuación algunos aspectos del inte-
duales libres y los derechos particulares rés social.
corporativos, sustentada por el derecho
canónico. 508. El interés social. Algunos autores
Los derechos individuales de los so- como Aurelio Candian niegan la existen-
cios constituyen un límite al principio cia de un interés social distinto del interés de
mayoritario, porque frente a ellos no pue- los accionistas,24 pero mayoritariamente la
de predominar la voluntad de la mayo- doctrina acepta la idea del interés social
ría, aun cuando la mayoría se considere y se divide en dos grandes tendencias.
como la expresión de un interés social Según la primera tendencia, el interés
autónomo. En las legislaciones sobre so- social es el interés propio de la colectividad,
ciedades comerciales más recientes, los
derechos individuales se dividen en tres
grandes grupos, a saber:
23
Véase HOUIN, ROGER, L’abus de personalité mo-
rale dans les sociétés por actions en droit français, en es-
a) derechos individuales inderogables que tudio en memoria de Sraffa, t. I, p. 349.
como tales se sustraen del poder de la 24
CANDIAN, AURELIO, Per la qualificazione del con-
colectividad, porque ni los estatutos ni tratto di societá commerciale, Riv. Soc., 1963, p. 258.
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conflictos, toda vez que según lo dispues- un conjunto de reglas abstractas desliga-
to en el artículo 30 L.S.A., “los accionistas das de la realidad. Los asociados titula-
deben ejercer sus derechos sociales res- res de derechos sobre el capital y los
petando los de la sociedad y los de los beneficios participan de la vida social por
demás accionistas”. medio de su derecho de voto proporcio-
Fundados en la disposición legal re- nal, en principio, al capital que poseen.
cién transcrita, sostenemos que en el de- Los dirigentes investidos del derecho de
recho nacional el interés social no es un interés administrar los negocios sociales se es-
de los socios, porque el interés de los socios no es fuerzan en realizar el objeto de la socie-
un interés extrasocial, sino que consiste en lo- dad, y las personas que la ley encarga de
grar, a través de la sociedad, las ventajas que verificar las cuentas con grandes atribu-
no podrían lograr individualmente, es decir, el ciones de investigación cumplen con el
fin común. En otros términos, esto equiva- deber de verificar y de someter a la apro-
le a afirmar que nuestro derecho de socie- bación de los socios las operaciones efec-
dades anónimas reconoce la existencia de tuadas por los dirigentes. Todo esto se
un interés social, pero no lo consagra como desarrolla en el mundo aséptico de la
un interés superior y distinto al de los so- norma de derecho y bajo el lejano y even-
cios que formaron la sociedad. tual control de los tribunales que pue-
den siempre “dirimir las diferencias entre
los asociados”. Poco importa que, en el
Sección II hecho, las asambleas generales sean fic-
ticias, que las decisiones sean aprobadas
El funcionamiento de la sociedad
por medio de la técnica de los poderes
anónima
en blanco, por aquellos que sólo deben
contentarse con presentarlas, que los co-
510. Principios. La sociedad anónima
misarios de cuentas hayan formado par-
está dotada de tres categorías de órganos
te durante largo tiempo del círculo de
para permitir su funcionamiento:
amigos de los dirigentes y que se hayan
a) Los órganos de administración o
mostrado particularmente discretos res-
gestión, cuyos miembros no son manda-
pecto de ellos. El derecho clásico de so-
tarios de los socios sino elegidos por otro
ciedades se desinteresa de lo concreto.
órgano, que es la Junta General de Ac-
Pero si el legislador no se pone en guar-
cionistas. Son el Directorio, el Presidente
dia y deja cavar una fosa entre el dere-
del Directorio y los gerentes;
cho y la realidad, no ha presentido los
b) Los órganos deliberantes, que son
peligros que amenazan a las construc-
las juntas generales ordinarias y extraordi-
ciones demasiado abstractas. Estas últi-
narias de accionistas, donde se expresa, al
mas han llegado a ser vacías de todo
menos teóricamente, la voluntad de los
sentido y no han podido abordar los ver-
socios, y
daderos problemas que se plantean en
c) Los órganos de fiscalización, en-
las sociedades. Ha correspondido a la
cargados de controlar la regularidad de
doctrina contemporánea, y no es un pe-
la administración social, constituidos por
queño mérito, proponer análisis nuevos
los inspectores de cuentas y los auditores
y proporcionar una explicación científi-
externos.
ca a ese desajuste insolente entre el de-
El funcionamiento de la sociedad
recho y la realidad. La noción de control,
anónima –como bien lo destaca el pro-
precisamente, constituye un instrumen-
fesor Claude- J. Berr–27 está sometido a
to de investigación notable. Revelando
el carácter falaz de los esquemas tradi-
27
BERR, CLAUDE-J. La place de la notion de con- cionales, ella sirve de punto de partida a
trôle en droit des sociétés, MÉLANGES , DANIEL BASTIAN, un análisis realista de los mecanismos so-
Droit de Sociétés, Dalloz, París, 1974, p. 5. cietarios. Pero esto ha tenido también
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como efecto –y es sin duda su aspecto nuncien respecto de las acciones destina-
más corrosivo– preparar un verdadero das a hacerla efectiva. En cualquier caso,
trastorno de los fundamentos institucio- vale la pena destacar que el derecho chi-
nales del derecho de sociedades. leno, en cierta medida, se actualiza con-
El derecho chileno no constituye una cordando con la tendencia del derecho
excepción a los regímenes de funciona- contemporáneo de sociedades de sancio-
miento de las sociedades anónimas, pre- nar drásticamente a quienes tienen la res-
vistos en la mayoría de las legislaciones, ponsabilidad de administrar negocios
al reconocer la existencia de estas tres sociales. En Francia existe un verdadero
categorías de órganos. Sin embargo, lo derecho penal de sociedades comercia-
que hace la diferencia es que durante el les, porque la ley de 1966 fue creando las
funcionamiento de los órganos sociales figuras tipo, las acciones, los procedimien-
la actividad de un servicio público esta- tos para hacerlas efectivas y las sancio-
tal, la Superintendencia, va a asegurar la nes. Es más, en los últimos tiempos se
observancia de la ley, de los reglamentos desarrolla el derecho penal de los nego-
y de los estatutos sociales, en forma inde- cios, con un ámbito más extenso. Es pre-
pendiente del control ejercido por los ór- cisamente este tipo de normas las que se
ganos de la sociedad anónima abierta. echan de menos en nuestro país; de ahí
Si nos referimos a las normas de la que nos parezca significativo el leve pro-
Ley Nº 18.046, que reglamentan aspectos greso que en este campo representa la
relevantes del funcionamiento de la socie- Ley Nº 18.046.
dad anónima, en términos generales pue- Por otra parte, es interesante poner
de decirse que la nueva ley introduce de relieve que la Ley de Sociedades Anó-
algunos cambios, como las reglas de pro- nimas implica asimismo un avance en
tección de las minorías; derecho a retiro cuanto a la naturaleza de la relación en-
de los accionistas disidentes; la limitación tre la sociedad anónima y sus administra-
del control externo que ejercía la Super- dores. En efecto, a diferencia de lo que
intendencia sobre todas las sociedades anó- ocurría en los artículos 424, 457, 458 del
nimas desde su nacimiento hasta la Código de Comercio, en que se califica-
liquidación, que ahora se hará efectiva so- ba de “mandatarios” de la sociedad a los
bre las sociedades anónimas abiertas, que directores, la ley vigente se inclina por la
son las menos, pero las más importantes noción de “órgano”, carácter que tiene,
del país; algunos progresos en el sistema a nuestro juicio, el directorio, dotado de
de fiscalización interna o control delega- poderes de representación propios, que
do, complementados por el Decreto actúa colegiadamente. Los artículos 1º y
Nº 3.538, que crea la Superintendencia de 31 de la ley, que definen y señalan el
Valores y Seguros, que incrementa sus fa- modo de administración, respectivamen-
cultades inspectivas. Para cautelar los inte- te, no contienen en parte alguna el tér-
reses de los accionistas y de terceros se mino “mandatarios”.
establece, como sistema general, la respon- Asimismo, el artículo 38 de la ley en
sabilidad solidaria de los directores y del vigencia impide la revocación individual
gerente, por los perjuicios que causaren de los directores, lo que ahora sólo pue-
por su administración dolosa o culpable. de hacerse respecto de todos ellos en con-
La Ley Nº 18.046, sobre Sociedades junto. Bajo la vigencia del Decreto con
Anónimas, en actual vigencia, refuerza el Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y antes
control por la vía de la responsabilidad de la promulgación de la Ley Nº 17.308,
pecuniaria personal. Aún no pueden apre- de 1970, la Superintendencia había pre-
ciarse los resultados que esta innovación cisado qué alcance del principio de la
va a originar, los que estarán en relación revocabilidad del mandato de los admi-
directa con la mayor o menor severidad nistradores o directores es de orden pú-
de las sentencias que en el futuro se pro- blico, no pudiendo renunciarse por las
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partes del contrato.28 Como puede apre- derecho chileno no llega a este avance
ciarse, el legislador ha ido siguiendo al- todavía respecto de todos los tipos de so-
gunos criterios de interpretación que ha- ciedades, pero es significativo que se es-
bía fijado la autoridad de control, que tablezca que el directorio es un órgano
ahora han plasmado en el texto mismo social y que actúa con poderes legales,
de la ley. en los límites del objeto social. Sin em-
Como lo habíamos sostenido anterior- bargo, la pluralidad de objeto parece des-
mente,29 la idea de los “poderes legales” favorecer este progreso, pero ello es sólo
del directorio, órgano de la sociedad anó- aparente, por cuanto ya dijimos que el
nima, resulta acogida en el texto de la objeto múltiple de la sociedad anónima,
Ley Nº 18.046. En efecto, según el artícu- ahora admitido, no debe confundirse con
lo 40, el directorio no necesita disponer objeto indeterminado. La determinación
de un mandato que especifique el ámbi- del objeto es fundamental para la actua-
to y detalle de sus atribuciones y faculta- ción del órgano de gestión dentro de sus
des, por cuanto está investido de todas límites.
las facultades de administración y dispo- Puede decirse que en virtud de las
sición que la ley o el estatuto no establez- modificaciones introducidas por la actual
can como privativas de la junta general Ley Nº 18.046, el directorio actúa cole-
de accionistas, sin que sea necesario otor- giadamente, en sala legalmente consti-
garle poder especial alguno, inclusive para tuida, lo que significa que debe ser
aquellos actos o contratos respecto de los convocado bajo determinadas condicio-
cuales las leyes exigen esta circunstancia. nes y que sus acuerdos deben tomarse
Aquí se advierte claramente que el legis- según ciertas mayorías previstas por la ley
lador ha seguido el modelo y la expe- o en los estatutos. La voluntad social ra-
riencia del derecho francés de sociedades dica en el órgano y se forma con los me-
comerciales de la Ley Nº 66-537, de 24 canismos de quórum y mayoría previstos
de julio de 1966, y sus posteriores modifi- para su funcionamiento.
caciones, que, respecto de todas las for- Si nos inclinamos por la posición de
mas societarias que reglamenta, establece que los miembros del directorio no son
que sea para los gerentes, consejo de ad- mandatarios y que la voluntad social se
ministración, directorio, etc., la idea de genera en el órgano, no son aplicables
poderes legales que les permiten actuar las normas de los artículos 395 y siguien-
en todo caso en representación de la so- tes del Código de Comercio, cuando los
ciedad dentro de los límites del objeto estatutos (fuente del mandato) no deter-
social, sin que tengan valor las limitacio- minan sus poderes. Siguiendo la idea del
nes contractuales en este sentido respec- mandato, los administradores de las so-
to de terceros. Se protege así la apariencia ciedades sólo pueden ejecutar válidamen-
y se logra que los actos jurídicos de las te los actos y contratos comprendidos en
personas morales produzcan efectos, por- el giro ordinario de la sociedad o que
que precisamente se celebran para ello y sean necesarios o conducentes a la con-
se impide que se vean expuestos a nuli- secución de los fines propuestos (arts. 387
dad o inoponibilidad. Claro está que el y 397 del Código de Comercio), en vir-
tud del llamado de la especialidad. Esto
implica asimismo distinguir entre actos
28
Oficio Nº 485, de 13 de agosto de 1935. de administración y actos de disposición
29
SANDOVAL LÓPEZ, R ICARDO, Les caractères fon- y, para cada caso, examinar los estatutos,
damentaux du fonctionnement de la société en droit chi- con el fin de determinar si tal o cual acto
lien, Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, o contrato que no aparece expresamente
Nº 1-1976; Grudzuge des Funktionsstatus von Aktienge-
sellschaften des Chilenischen Rechts, en Vergleichende señalado entre las facultades está dentro
Rechswissenchaft, Heidelberg, República Federal del objeto social, comprendido en el giro
Alemana, Nº 1, marzo de 1979. ordinario, para saber si la sociedad resul-
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un documento de los votos que de viva Esta designación dura hasta la reunión de
voz vayan emitiendo los accionistas pre- la junta de accionistas.
sentes según el orden de lista de asisten-
cia. Cualquier asistente tiene derecho, sin 521. Aceptación del nombramiento. La
embargo, a sufragar en papeleta firmada designación de los directores por la jun-
por él, expresando si firma por sí o en ta de accionistas debe ser aceptada por
representación. Con todo, a fin de facili- ellos y el efecto del nombramiento que-
tar la expedición de la votación, el presi- da condicionado suspensivamente al mo-
dente de la sociedad o la Superintenden- mento en que se dé la aceptación. Así se
cia, en su caso, pueden ordenar que se desprende del artículo 37 inciso 1º de la
proceda alternativa o indistintamente a Ley Nº 18.046.
la votación de viva voz o por papeleta. El Sin embargo, como se dijo al tratar
presidente, al practicarse el escrutinio de la naturaleza de la relación sociedad-
que resulte de las anotaciones efectua- administradores, la aceptación del cargo
das por las personas antes indicadas, hará no comporta el perfeccionamiento de un
dar lectura en voz alta a los votos, para contrato entre la sociedad y el director
que todos los presentes puedan hacer por nombrado. Más bien estamos en presen-
sí mismos el cómputo de la votación y cia de un doble acto unilateral: por una
para que pueda comprobarse con dicha parte, la deliberación y acuerdo de la jun-
anotación y papeletas la verdad del re- ta, y por la otra, la aceptación por el di-
sultado. rector nombrado. Cuando el artículo 37
El secretario hace la suma de los vo- inciso 1º de la Ley Nº 18.046 dispone que
tos y el presidente anuncia el resultado “la calidad de directores se adquiere por
de la votación o, en caso de elecciones, la aceptación expresa o tácita del cargo”,
proclama elegidos a los que resulten con quiere poner de relieve que sólo en vir-
las primeras mayorías, hasta completar el tud de dicha aceptación surte efectos fren-
número que corresponde elegir. te a la sociedad y frente a terceros el nom-
El secretario debe poner el documen- bramiento de director que hizo la junta
to en que conste el escrutinio, firmado de accionistas.
por las personas encargadas de tomar nota Según la norma recién transcrita, la
de los votos emitidos y también las pape- aceptación puede ser expresa o tácita.
letas entregadas por los accionistas que La aceptación es expresa cuando se pro-
votaron de esta manera, dentro de un duce en la junta de accionistas y queda
sobre que cerrará y lacrará con el sello constancia de ella en el acta o mediante
de la sociedad y quedará archivado en la comunicación escrita. En cambio, la
compañía a lo menos por dos años. aceptación es tácita en el evento que el
director asuma efectivamente el cargo y
520. Designación hecha por el propio di- empiece a desempeñarlo. La legislación
rectorio. El directorio tiene facultades para nacional vigente en la materia no seña-
designar directores reemplazantes cuan- la plazo alguno para que se dé la acep-
do alguno de sus miembros, titular o su- tación.
plente, no puede continuar en el cargo y
éste se encontrare vacante. 522. La revocación de los miembros del
El nombramiento en este caso debe directorio. La revocación de los miembros
hacerse según las formalidades y requisi- del directorio es una de las característi-
tos establecidos en los estatutos o en la ley cas de la sociedad anónima, incorpora-
para la validez de sus decisiones (quórum da, en el caso de Chile, a la definición
y mayoría). En caso de sociedad anónima que de ella da el artículo 1º de la Ley
abierta debe remitirse el acta en que conste Nº 18.046. Esta característica se encuen-
el nombramiento del reemplazante a la tra confirmada además por los artículos 38
Superintendencia de Valores y Seguros. y 56 del mismo texto legal.
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Se trata de una revocación ad nutum, que representa, por lo demás, una ex-
es decir, sin aviso previo, sin indemniza- cepción notable al principio según el cual
ción, de la misma naturaleza que aquella la asamblea no puede deliberar sino so-
prevista en el artículo 90 de la ley france- bre una materia contenida en la tabla.
sa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, so- Basta, en el derecho francés, según la ju-
bre las sociedades comerciales, y que se risprudencia actual,36 que la deliberación
refiere a los miembros del Consejo de sea regular en la forma y que el adminis-
Administración.34 trador haya tenido la posibilidad de ex-
La revocación de los miembros del poner su defensa.
directorio es de la competencia de la En el derecho chileno es la jurispru-
asamblea general ordinaria o extraordi- dencia administrativa la que interviene
naria de accionistas. El directorio de la para resolver este tipo de dificultad, ori-
sociedad no está autorizado para decidir ginada por la falta de precisión de los
la revocación de sus miembros. La Su- textos positivos. Así, ella ha sido estable-
perintendencia, en tanto organismo de cida en el sentido de que la revocabili-
intervención estatal, no es competente dad es una norma de orden público,37
tampoco para revocar los mandatarios so- que ella puede llevarse a cabo en cual-
ciales.35 Tanto en las asambleas ordina- quier momento,38 lo que concuerda con
rias como en las extraordinarias la la doctrina de los autores nacionales, que
revocación de los miembros del directo- se pronuncia por el carácter discrecional
rio debe ser decidida tanto de las condi- de esta facultad de los asociados.39
ciones normales de quórum y de mayoría. En fin, admitiéndose que los miem-
No es permitido establecer condiciones bros del directorio son revocables ad nu-
especiales sobre este particular; una cláu- tum, se acepta también que ellos pueden
sula contraria en los estatutos no produ- renunciar libremente al ejercicio de sus
ciría efecto. funciones, sin estar obligados a indemni-
Por otra parte, tanto en el derecho zar a la sociedad. Este principio es co-
chileno como en el derecho francés, las mún al derecho chileno y al francés.
reglas relativas a la revocabilidad de los
miembros del directorio de las socieda- 523. Renovación del directorio. El cargo
des anónimas son de orden público de director de una sociedad anónima es
(art. 38 de la Ley Nº 18.046). de naturaleza temporal, tanto en el caso
A diferencia del derecho francés, la de que la designación se hace en los esta-
legislación chilena no previó de una ma- tutos cuanto en el evento de que ella tie-
nera expresa que la revocabilidad de los ne su origen en un acuerdo de la junta
administradores fuere un derecho discre- de accionistas. Los miembros del directo-
cional de los socios. En efecto, según el rio provisorio duran hasta la celebración
artículo 160 de la ley francesa de 24 de de la primera junta general ordinaria de
julio de 1966, sobre las sociedades comer- accionistas. Los integrantes del directo-
ciales, la asamblea puede “en toda cir- rio definitivo permanecen en sus cargos
cunstancia revocar o reemplazar un por el tiempo que se indique en los esta-
administrador”, aun si la cuestión no está
contenida en la tabla de la reunión, lo
36
“Casación Comercial”, 21 de julio de 1969,
en Recueil Dalloz, 1970, p. 88.
37
Oficio de la Superintendencia Nº 484, de 13
34
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 712, de agosto de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 143,
p. 418. p. 252.
35
Oficio de la Superintendencia Nº 708, de 12 38
Oficio de la Superintendencia Nº 533, de 5
de noviembre de 1934, en HERNÁN CASTRO OSSAN - de septiembre de 1935, en C ASTRO, ob. cit., Nº 142,
DÓN, Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades p. 252.
Anónimas (1931-1948), Nº 138, p. 250. 39
L EWIS GÓMEZ, ob. cit., Nº 311, p. 94.
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sidente o de quien haga sus veces, y del el acta adolece de inexactitudes u omi-
secretario del directorio, haciéndose cons- siones, puede estampar las salvedades co-
tar esta circunstancia en el acta de la rrespondientes antes de firmarla.
reunión. El acta se entiende aprobada desde
Esta reforma, aunque implica el re- el momento de su firma por los directo-
conocimiento al empleo de las nuevas tec- res concurrentes a la sesión y a partir de
nologías de comunicación, en nuestro esa fecha pueden llevarse a efecto los
entender, es contraria al carácter de ór- acuerdos que ella contiene. La eficacia
gano social que tiene el directorio y al del acta proviene de la ley del contrato.
principio de que las facultades de admi- Esto implica que el acta es parte del con-
nistración no radican en los miembros, trato de sociedad y, como tal, sus acuer-
sino en el órgano de gestión que funcio- dos y decisiones tienen su origen último
na en sala legalmente constituida (art. 39 en la ley del contrato. Siendo así, cuando
L.S.A.). se quiere conocer la voluntad de la socie-
Cuando los acuerdos no son adopta- dad, deberá pedirse el libro de actas. Para
dos con los quórum y mayorías exigidos evitar los riesgos a que puede estar ex-
por los estatutos o por la ley, son inopo- puesto el libro de actas (extravío, destruc-
nibles a la sociedad y los terceros no pue- ción) y para mayor seguridad del tercero
den exigir el cumplimiento de los actos y que contrata con la compañía, en algu-
contratos celebrados por el directorio en nos casos conviene reducir el acta a escri-
esas condiciones, aun cuando ellos hu- tura pública. Para ese fin, en el acta misma
bieren actuado de buena fe. La sociedad se deja constancia de la facultad conferi-
anónima resultaría obligada en el evento da al efecto a uno de los miembros del
de ratificar el acto o contrato por deci- directorio o al gerente o abogado.
sión de la junta de accionistas. Según el nuevo inciso final del artícu-
lo 48, L.S.A., agregado por la Ley Nº 19.705,
527. Libro de actas del directorio. Las de- el presidente, el secretario y los directo-
liberaciones y acuerdos del directorio de- res que hayan participado en la sesión
ben estamparse en un libro de actas por respectiva, sin estar presentes, comunica-
cualesquier medios, siempre que éstos dos simultánea y permanentemente por
ofrezcan la seguridad de que no podrá medios tecnológicos, no pueden negarse
haber intercalaciones, supresiones o cual- a firmar el acta que se levante de la mis-
quier otra adulteración que pueda afec- ma. El acta correspondiente tiene que
tar la fidelidad del acta (art. 48 inc. 1º de quedar firmada y salvada, si procediere,
la Ley Nº 18.046). antes de la reunión ordinaria siguiente
El acta de cada reunión del directorio que se celebre o en la sesión más próxi-
tiene que ser firmada por los directores ma que se lleve a efecto.
que hubieren concurrido a la sesión. Si
alguno de ellos falleciere o se imposibili- 528. Los poderes del directorio. Los po-
tare por cualquier causa para firmar el acta deres del directorio, como órgano de ad-
correspondiente, se dejará constancia en ministración de la sociedad anónima,
la misma de la respectiva circunstancia o emanan, fundamentalmente, de la ley,
impedimento (art. 48 inc. 2º). pero pueden también tener su origen en
En el libro de actas es recomendable estipulaciones de los estatutos sociales. Por
consignar no sólo el acuerdo o decisión, ser de esta manera, trataremos separada-
sino también la discusión preliminar en- mente los poderes legales del directorio
tre los directores. De esta suerte, los di- y las atribuciones que pueden contener
rectores podrán salvar su voto y explicar los estatutos.
las razones que los determinaron a ello,
para salvar su responsabilidad (art. 48 529. Poderes legales. En la legislación
inc. 4º). Cuando un director estima que anterior no se reconocían poderes lega-
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les al directorio y, por el hecho que se les dad, en tanto persona jurídica, siempre
consideraba mandatarios , era preciso ana- que tal voluntad se manifieste dentro del
lizar el título del mandato conferido y, ámbito de su competencia.
en subsidio, aplicar el principio de la es-
pecialidad contenido en el artículo 387 530. Representación judicial. En los pro-
del Código de Comercio. cesos judiciales en los que la sociedad anó-
Como lo anticipamos, la Ley Nº 18.046 nima sea parte, ya como demandante,
ha innovado en esta materia al conside- demandada o tercerista, la representación
rar al directorio como un órgano social judicial de ella corresponde al directorio.
investido de poderes legales propios. Las Tal representación es sin perjuicio de
facultades legales del directorio, en tanto la que corresponde al gerente o gerentes
órgano de gestión y representación de la generales de la sociedad, quienes se en-
sociedad, resultan del artículo 40 de la cuentran investidos por la ley de las fa-
Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni- cultades del artículo 7º del Código de
mas. Esta norma dice textualmente: “El Procedimiento Civil, en ambos incisos
directorio de una sociedad anónima la (art. 49 inc. 2º de la Ley Nº 18.046). La
representa judicial y extrajudicialmente y regla legal citada está en armonía con el
para el cumplimiento del objeto social, artículo 8º del Código de Procedimiento
lo que no será necesario acreditar a ter- Civil.
ceros, está investido de todas las faculta-
des de administración y disposición que 531. Representación extrajudicial. El di-
la ley o el estatuto no establezcan como rectorio está dotado de todos los poderes
privativas de la junta general de accio- que en la ley o en los estatutos no han
nistas, sin que sea necesario otorgarle po- sido establecidos como privativos de la
der especial alguno, inclusive para junta de accionistas, para el cumplimiento
aquellos actos o contratos respecto de los del objeto social. Considerando esta limita-
cuales las leyes exijan esta circunstancia. ción, el directorio puede realizar válida-
Lo anterior no obsta a la representación mente todos aquellos actos o contratos
que compete al gerente conforme a lo que estén incluidos en el giro de activi-
dispuesto en el artículo 49 de la presente dades propias de la compañía de que se
ley” (art. 40 inc. 1º). trate, desde el más simple acto de admi-
La representación legal de la sociedad, nistración hasta el más trascendental acto
tanto en el plano judicial como extrajudi- de disposición. Las facultades represen-
cial, corresponde al directorio como ente tativas del directorio están limitadas, ade-
colectivo (art. 39 inc. 1º) y no pertenece a más, por la extensión del objeto u objetos
cada uno de sus miembros. Dicha repre- sociales.
sentación se ejerce hasta el instante en En consecuencia, dentro de las dos
que, cumplidas las formalidades de diso- limitaciones entre las cuales la ley encua-
lución previstas en la ley, entren en fun- dra la acción del órgano de gestión, el
ciones los liquidadores de la sociedad campo de sus atribuciones es vasto. Pre-
(art. 112 incs. 1º y 2º de la Ley Nº 18.046). cisamente para que en la práctica no se
El directorio, en el campo de sus atri- vean menoscabadas las facultades del di-
buciones, dispone de todas las facultades rectorio, la ley establece que no es nece-
necesarias para la administración de los sario acreditar frente a terceros que actúa
negocios sociales y para representar a la en cumplimiento del objeto social. Tam-
sociedad, obligándola con sus actos fren- poco necesita otorgamiento de poder es-
te a terceros y a los accionistas. La volun- pecial alguno, inclusive para aquellos
tad que se genera en el directorio como actos o contratos respecto de los cuales
órgano colectivo y permanente, cumplien- las leyes exijan esta circunstancia. Este es
do los requisitos de quórum y mayoría, el cambio fundamental consagrado en la
vale como voluntad externa de la socie- Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981.
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del directorio. Son generalmente los es- recordémoslo, debe renovarse anualmen-
tatutos de la sociedad los que contienen te en el marco de la legislación chilena
las reglas a este respecto. Así, éstos esta- de sociedades anónimas. Frecuentemen-
blecen, en la gran mayoría de los casos, te los miembros del directorio son reele-
no solamente la existencia de un pre- gidos en sus funciones y ellos hacen lo
sidente, sino también la de un vice- propio respecto de su presidente.46
presidente, encargado de reemplazar al En fin, tratándose de la remuneración
primero en todos los casos en que él se del presidente del órgano de gestión, es
encuentre en la imposibilidad de ejercer preciso tener en cuenta que ella está so-
sus funciones. metida a las mismas limitaciones que se
En el derecho chileno, como hemos aplican a la de los otros miembros del
tenido ocasión de decirlo, no es necesa- directorio.47 En la práctica, ciertas socie-
rio ser accionista de la sociedad para ser dades anónimas chilenas, teniendo en
elegido miembro del directorio, salvo es- cuenta la responsabilidad que implica asu-
tipulación en contrario en los estatutos. mir la dirección general de la compañía,
Así, en principio, una persona extraña a acuerdan una remuneración doble al pre-
la sociedad puede ser teóricamente miem- sidente del órgano administrativo.
bro del directorio y ser elegida su presi-
dente. Sin embargo, en la práctica, la 541. Los poderes del presidente del direc-
mayoría de los estatutos de las socieda- torio. Principio. Hemos señalado que el or-
des anónimas chilenas exigen tener la ca- denamiento jurídico chileno contiene
lidad de socios para poder formar parte muy pocas disposiciones relativas al pre-
del directorio (generalmente las perso- sidente del directorio y que de ellas es
nas que tienen una cantidad considera- difícil establecer el régimen de atribucio-
ble de acciones). Por lo mismo, el nes de que él dispone para el ejercicio
presidente del directorio es, casi siempre, de su cargo.
el principal accionista de la sociedad. Son generalmente los estatutos de las
Por otra parte, a falta de disposicio- sociedades anónimas los que definen, en
nes legales, la jurisprudencia administra- el marco de nuestro derecho, las atribu-
tiva se ha uniformado en el sentido de ciones del órgano de dirección general.
que el presidente del directorio debe ser Cuando los estatutos sociales no contie-
nombrado y revocado solamente por el nen esta determinación, el directorio, por
órgano de gestión que él dirige y no por mandato, delega en su presidente ciertas
otro órgano de la sociedad (junta gene- atribuciones que permiten definir sus po-
ral de accionistas, por ejemplo), aun en deres. Ya sea por el mecanismo estatuta-
el caso de que en la nominación o revo- rio o por el de la delegación contenida
cación se encuentre así prevista en los en acto jurídico aparte, el presidente del
estatutos de la sociedad.45 directorio es investido de los poderes de
En cuanto a la duración del ejercicio dirección general de la sociedad, pues las
de sus funciones, ella está ligada a su ca- atribuciones relativas a la administración
lidad de miembro del directorio de la propiamente tal permanecen dentro de
sociedad. Como mandatario puede ser la esfera de competencia del directorio.
revocado en todo momento por la asam- El presidente del órgano de gestión
blea general de accionistas. El directorio, no dispone, por tanto, de facultades ad-
45
Cfr. oficio Nº 1.504, de 14 de abril de 1955, 46
Véase artículo 34 del Reglamento de Socie-
de la Superintendencia, en P ABLO INFANTE VARGAS, dades Anónimas, Decreto Nº 587, publicado en el
Jurisprudencia Administrativa de las Sociedades Anóni- Diario Oficial de 13 de noviembre de 1982.
mas (1949-1962), Editorial Jurídica de Chile, 1967, 47
Véase artículo 35 del Reglamento de Socie-
p. 368. dades Anónimas.
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tatuto y las atribuciones del gerente de la cedimiento Civil o en virtud del poder
sociedad anónima. Veamos, siguiendo el que el directorio le confiera;
estatuto tipo,52 los poderes del gerente. d) Servir de secretario del directorio y
de las asambleas generales de accionistas,
549. Los poderes del gerente. Como ór- salvo que se designe a un empleado de la
gano de dirección, le corresponde al ge- sociedad especialmente para este objeto;
rente “dirigir las operaciones de la e) Hacer las inscripciones, registros
sociedad según los estatutos y las decisio- y publicaciones que los estatutos exijan y
nes del directorio”. No cabe duda en las que determine la ley;
cuanto a la calificación del órgano direc- f) Hacer que la contabilidad sea lleva-
tivo que hemos atribuido al gerente des- da al día y expedir la correspondencia, y
de el momento en que él debe dirigir los g) Atender las demás obligaciones
negocios sociales de acuerdo con los es- que los estatutos le imponen y que la bue-
tatutos y con las decisiones del órgano na marcha de las operaciones sociales ha-
administrativo, el directorio, a quien co- gan necesarias.53
rresponde la misión de elegir la política Algunas de estas atribuciones están
de la empresa. contenidas en disposiciones diversas del
Sea que las funciones directivas le sean derecho positivo chileno aplicables a la
conferidas por los estatutos sociales, sea materia. Así, por ejemplo, la función de
que ellas las adquiera por un acto jurídi- secretario del directorio que debe cum-
co especial, el gerente de la sociedad anó- plir el gerente está contenida en el ar-
nima chilena es un órgano de dirección. tículo 39 inciso 2º del Reglamento de So-
Por lo mismo, él no puede, al igual que ciedades Anónimas. Por su parte, el
el presidente del directorio, verse investi- artículo 72 del mismo texto citado le asig-
do de atribuciones de orden administra- na la misma misión respecto de las reu-
tivo que deben permanecer dentro de la niones de las asambleas generales de ac-
esfera de competencia del directorio, ór- cionistas. En fin, el gerente firma, junto
gano de administración propiamente tal. con el presidente, los títulos emitidos por
Aparte de la función primordial de la sociedad anónima.
dirigir los asuntos sociales según el esta- A diferencia de los directores genera-
tuto de la sociedad y las decisiones del les adjuntos de la sociedad anónima fran-
directorio, el gerente tiene además las si- cesa, nombrados por el Consejo de
guientes atribuciones: Administración y encargados de la direc-
a) Proponer, al directorio, los emplea- ción general de la sociedad, los gerentes
dos de la sociedad y la remuneración que de la sociedad anónima chilena no están
deben tener, vigilar su conducta y propo- subordinados al presidente del directo-
ner su destitución en caso necesario, pu- rio y no puede estimarse que ellos ac-
diendo suspenderlos en casos que él túen bajo las órdenes de este último.
califique como urgentes y graves, mien- Actúan junto al presidente de la socie-
tras se reúne el directorio; dad, pero sin que por ello estén sujetos a
b) Impartir a los empleados de la so- éste, y, por lo demás, no son nombrados
ciedad las órdenes e instrucciones nece- ni removidos por el presidente del órga-
sarias para el buen desempeño de sus no de gestión. Pero los gerentes de la
funciones, guardando estricta conformi- sociedad anónima en Chile no tienen “po-
dad con los acuerdos del directorio; deres propios” claramente determinados
c) Representar a la sociedad en con- por la ley, como los poseen los directores
formidad al artículo 8º del Código de Pro- generales adjuntos en la sociedad anóni-
ma francesa.
52
LEWIS GÓMEZ, ob. cit., p. 80. 53
L EWIS GÓMEZ, ob. cit., 80.
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tes en el funcionamiento social, no serán res a las asambleas y las reglas sobre su
tratadas especialmente en este estudio. funcionamiento.
El derecho chileno de sociedades anó-
nimas no difiere fundamentalmente de 555. La comunicación de los documentos
las otras legislaciones en esta materia. Sin sociales y la convocación de las asambleas gene-
embargo, existen algunos aspectos origi- rales de accionistas. Queremos destacar de
nales que es interesante poner de relie- inmediato que el aspecto original del de-
ve. La intervención del Estado a través recho chileno en esta materia consiste en
de la Superintendencia en el funciona- la obligación de los dirigentes sociales de
miento de la sociedad anónima chilena comunicar a la Superintendencia la fecha
es, sin duda, lo particular del derecho de reunión de las asambleas generales, en
chileno en este terreno. cuyo seno el servicio público encargado
Tal como en la mayor parte de las le- de su control puede hacerse representar,
gislaciones aplicables en esta materia, en tratándose de sociedades anónimas abier-
el derecho chileno los órganos deliberan- tas (art. 63 de la Ley Nº 18.046).
tes han sido desprovistos de sus atribucio- En el estudio de los procedimientos
nes en beneficio de los órganos de gestión. previos a la reunión de los órganos deli-
Aun cuando las asambleas mantengan to- berantes de la sociedad anónima, deben
davía ciertas facultades privativas, su com- distinguirse, por una parte, la comunica-
petencia no deja de ser por esto una ción de los documentos sociales a los ac-
“competencia residual”. Se ha advertido cionistas y, por la otra, la convocación de
en casi todas partes que las asambleas son las asambleas generales. Cada uno de es-
“órganos pesados” en cuyo seno se pre- tos aspectos será objeto de un párrafo
sentan dificultades para tomar decisiones separado en nuestro trabajo.
con la celeridad que exige la vida econó-
mica de nuestros días. Así, en nombre de 556. La comunicación de los documentos
la eficacia, una gran parte de las funcio- sociales. Comunicación de los documentos en
nes de los órganos deliberantes están aho- la sede social. En primer término, cuando
ra en manos del directorio o de los órganos se trata de la asamblea general ordinaria,
de dirección general de la sociedad. la memoria y el balance que debe pre-
sentar el directorio y el informe de los
554. Las reglas generales comunes a las inspectores de cuentas y auditores deben
asambleas. En las asambleas generales los estar a disposición de los accionistas en
socios se reúnen para deliberar y decidir las oficinas de la sede social, en copias
sobre las materias que son de su compe- impresas o a máquina, durante los 15 días
tencia. En consecuencia, la reunión de anteriores a la reunión de esta junta. Así
las asambleas debe estar precedida de cier- lo disponen los artículos 54 de la Ley
tas formalidades, tales como la comuni- Nº 18.046 y 61 del Reglamento de Socie-
cación de documentos sociales, la convo- dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.
cación y funcionamiento de las asambleas
destinadas a garantizar el ejercicio de los 557. Reserva de documentos. No obstante
derechos de los accionistas a participar la obligación de tener a disposición de los
debidamente informados en ellas. En el accionistas las informaciones indicadas, con
derecho chileno estas formalidades son la aprobación de las tres cuartas partes de
denominadas por un autor nacional59 “los los directores en ejercicio, puede darse el
procedimientos previos a la reunión de carácter de reservados a ciertos documen-
las juntas de accionistas”. Vamos a tratar tos que se refieran a negociaciones pen-
separadamente las formalidades anterio- dientes que al conocerse pudieran perjudi-
car el interés social. Los directores que
dolosa o culpablemente concurran con su
59
OLAVARRÍA ÁVILA, ob. cit., Nº 472, p. 390. voto favorable a la declaración de reserva,
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Derecho Comercial
celebra. El cierre del Registro de Accio- ros, con respecto de las sociedades some-
nistas se anuncia por uno o más avisos en tidas a su fiscalización, sin perjuicio de
un periódico del domicilio social, con cin- su facultad de convocarlas directamente.
co días de anticipación a lo menos al día Las asambleas de accionistas convo-
del cierre; en el aviso se indica el motivo cadas a requerimiento de los asociados o
del cierre del registro (art. 104 inc. 2º del de la Superintendencia deben celebrarse
Reglamento). Si el aviso del cierre del dentro del plazo de 30 días contado des-
registro no es publicado, no se produce de la fecha de la respectiva solicitud o
consecuencialmente la nulidad de la requerimiento.
asamblea, pero las personas afectadas pue-
den intentar una acción de perjuicios en 564. Citación. La citación a junta de
contra de los dirigentes sociales. accionistas se hace por medio de un aviso
Hemos visto así las formalidades pre- destacado que se publica, a lo menos, por
vias a la reunión de los órganos delibe- tres veces en días distintos en el periódico
rantes, relativas a la comunicación de los del domicilio social señalado por la junta,
documentos sociales. o en ciertos casos en el Diario Oficial
(art. 59 inc. 1º de la Ley Nº 18.046). En
563. La convocación de las asambleas de cuanto a la oportunidad de hacer estas
accionistas. Generalmente los estatutos de publicaciones, ante el silencio de la ley
las sociedades anónimas contienen todas vigente, rige el artículo 62 del Reglamen-
las normas relativas a la convocación de to de Sociedades Anónimas, Decreto
las asambleas generales de accionistas. Nos Nº 587, de 13 de noviembre de 1982.
interesa tratar aquí el problema de saber Tratándose de sociedades anónimas
quién debe convocar los órganos delibe- abiertas, debe enviarse una citación por
rantes y el de las formas y plazos de con- correo a cada accionista con una antici-
vocación. pación mínima de 15 días a la fecha de
Normalmente es el directorio, órga- la celebración de la junta, la que deberá
no encargado de la administración pro- contener una referencia a las materias a
piamente tal, quien debe convocar la tratarse en ella (art. 59 inc. 2º).
reunión de las asambleas generales de ac- En este mismo tipo de sociedades
cionistas. Este es un principio consagra- debe también comunicarse a la Superin-
do en la mayor parte de las legislaciones tendencia la realización de la asamblea
aplicables a esta materia. con una anticipación mínima de 15 días
Debe citarlas en los siguientes casos: (art. 63 inc. 1º). Por último, en fecha no
a) A junta general ordinaria de ac- posterior al primer aviso de citación a
cionistas, que debe efectuarse dentro del una junta ordinaria de accionistas de una
cuatrimestre siguiente a la fecha del ba- sociedad anónima abierta, debe enviarse
lance, con el propósito de pronunciarse a cada uno de los asociados una copia
sobre los resultados del ejercicio; del balance y de la memoria, incluyendo
b) A junta extraordinaria de accionis- el dictamen de los auditores externos y
tas, siempre que, a su juicio, lo justifi- sus notas respectivas. En caso de ser nu-
quen los intereses de la sociedad; merosos los accionistas, la autoridad de
c) A junta ordinaria o extraordina- control puede facultar el envío limitado
ria, según el caso, cuando así lo soliciten de estos antecedentes a los accionistas que
accionistas que representen, a lo menos, los soliciten o a los que posean un míni-
el 10% de las acciones emitidas con dere- mo determinado de acciones. En las so-
cho a voto, expresando en la solicitud los ciedades anónimas cerradas este envío se
asuntos a tratar en la asamblea; hace sólo a los accionistas que lo solici-
d) A junta ordinaria o extraordina- ten (art. 75 incs. 1º, 2º y 3º).
ria, según el caso, cuando así lo requiera No menos de 10 días ni más de 20 días
la Superintendencia de Valores y Segu- antes de la reunión de la junta de accionis-
169
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tas, las sociedades anónimas abiertas deben dad anónima chilena no pueden subor-
publicar las informaciones que determine dinar a la posesión de un determinado
la Superintendencia sobre sus balances ge- número de acciones el derecho de entra-
nerales y estados de ganancias y pérdidas da de los socios a las asambleas. Sin em-
debidamente auditados, en un diario de bargo, en el derecho francés el número
amplia circulación del domicilio social de accionistas exigido para participar en
(art. 76 inc. 1º). Esta norma refleja el pro- la reunión de las asambleas no puede ser
pósito de velar por la oportuna, completa y superior a 10, con la precisión que no
veraz información acerca de los principa- rige en caso de asambleas constitutivas o
les aspectos del ejercicio contable que inte- extraordinarias, en las cuales pueden par-
resan no sólo a los accionistas sino al público ticipar todos los accionistas, cualquiera
en general. Estos mismos documentos de- que sea el número de acciones que ellos
ben presentar a la Superintendencia las so- tengan.61 Por otra parte, en la legislación
ciedades sometidas a su fiscalización. francesa se admite la participación de los
tenedores de bonos (obligataires) en las reu-
565. Las reglas relativas al funcionamien- niones de los órganos deliberantes, pero
to de las asambleas generales. Como la ma- sólo con derecho a voz,62 de los miem-
yor parte de las legislaciones sobre esta bros del directorio, aunque no sean ac-
materia, el derecho chileno contiene de- cionistas; de notarios o ministros de fe,
terminadas reglas destinadas a regir las cuando se trata de establecer un instru-
condiciones de acceso a las asambleas, la mento auténtico; de técnicos o profesio-
participación de los accionistas en ellas, nales (abogados, consejeros jurídicos y
la forma en que deben adoptarse los fiscales), y de los comisarios de cuentas,
acuerdos; esto es, en una palabra, las nor- que deben igualmente ser convocados.
mas sobre el funcionamiento de los órga- Pero no basta que los accionistas ten-
nos deliberantes. Aquí el derecho nacio- gan acceso a la reunión del órgano de-
nal no presenta ninguna originalidad mocrático para ejercer su derecho de par-
digna de destacarse. Trataremos separa- ticipación en el poder deliberante de la
sociedad. Es necesario además saber cómo
damente las diversas disposiciones sobre
se ejerce este derecho, lo que haremos a
el funcionamiento de las asambleas.
continuación en párrafo separado.
a) Las condiciones de acceso a las asam-
bleas. La asistencia a las asambleas está re-
566. La participación de los accionistas
servada a los accionistas de la sociedad. Los en las asambleas. En principio, todo accio-
tenedores de otros títulos de crédito, como nista tiene derecho a participar en las de-
bonos y debentures, no siendo socios no liberaciones y a votar las decisiones en el
pueden participar del órgano deliberante. seno de las asambleas, sea por sí o por
En principio, todo accionista está au- mandatario. La representación es a veces
torizado para participar en las asambleas necesaria cuando se trata de menores o
generales. Sin embargo, para ejercer este en general de incapaces. El estudio de
derecho en la práctica se requiere que esta última cuestión escapa a nuestro pro-
los socios estén inscritos en el Registro pósito en este trabajo.
de Accionistas. Ahora bien, para saber Es interesante remarcar la posibilidad
quiénes son los accionistas que pueden que los accionistas tienen en el derecho
participar válidamente de la reunión del chileno y francés, para ejercer su partici-
órgano deliberante, el Registro de Accio-
nistas permanecerá cerrado durante los
cinco días que anteceden a la reunión de 61
Cfr. artículo 165 de la ley francesa Nº 66-537,
la asamblea (art. 62 de la Ley Nº 18.046 y de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-
ciales.
104 del Reglamento). 62
Cfr. artículo 302 de la ley francesa Nº 66-537,
A diferencia de lo que ocurre en el de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades comer-
derecho francés, los estatutos de la socie- ciales.
170
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caso en el cual la aprobación del directo- otro balance que el directorio presente y
rio será suficiente. ella deberá realizarse dentro de los 60
12) La adquisición de acciones de su días desde la fecha de la primera junta
propia emisión, en las condiciones esta- (art. 77 de la Ley Nº 18.046).
blecidas en los artículos 27 A y 27 B; El legislador resuelve ahora expresa-
13) Las demás que señalen los esta- mente el problema que se planteaba bajo
tutos, y la vigencia de la legislación anterior, que
14) El saneamiento de la nulidad, no contenía regla alguna sobre publica-
causada por vicios formales, de que ado- ción de modificaciones al balance, aun-
lezca la constitución de la sociedad o una que la autoridad de control, por lo
modificación de sus estatutos sociales que general, exigía dicha publicación.
comprenda una o más materias de las se-
ñaladas en los números anteriores. 570. El derecho de voto en las juntas de
Las reformas de estatutos que tengan accionistas. La presencia del accionista en
por objeto la creación, modificación o su- las juntas generales comporta el derecho
presión de preferencias, deberán ser apro- de votar los acuerdos que se discuten en
badas con el voto conforme de las dos su seno.
terceras partes de las acciones de la serie Según la regla contenida en el artícu-
o series afectadas. lo 62 de la Ley Nº 18.046, sobre Socieda-
des Anónimas, sólo pueden participar en
568. Segunda citación a juntas. En el las juntas y ejercer sus derechos de voz y
artículo 61 inciso 2º de la Ley de Socie- voto los titulares de acciones inscritas en
dades Anónimas el legislador ha dejado el Registro de Accionistas con cinco días
en claro que la segunda citación sólo pro- de anticipación a aquel en que haya de
cede cuando hubiere fracasado la prime- celebrarse la respectiva junta. Basta tener
ra convocatoria. La nueva reunión de la la calidad de accionista inscrito en el Re-
asamblea, o segunda citación, sólo puede gistro de Accionistas, con la anticipación
efectuarse dentro de los 45 días siguien- indicada, para ejercer el derecho de voto.
tes a la fecha fijada para la junta no cele- No se requiere contar con una cantidad
brada. La Superintendencia se había determinada de acciones ni tampoco que
pronunciado a este respecto señalando las acciones suscritas estén completamente
que no podía citarse en un mismo día, pagadas (art. 16 inciso final de la Ley
con horas de diferencia, la junta de ac- Nº 18.046).
cionistas para el caso que fracasara la pri- No pueden votar en la junta los titu-
mera citación. Los avisos de convocación lares de acciones sin derecho a voto, así
de la segunda citación sólo pueden pu- como directores y gerentes que no sean
blicarse una vez que haya fracasado la jun- accionistas, quienes sólo tienen derecho
ta a efectuarse en primera citación. a voz (art. 62 inc. 2º). Se entiende por
acciones sin derecho a voto aquellas que
569. Modificación del balance. Cuando la tengan ese carácter por disposición legal
junta de accionistas modifica el balance ge- o estatutaria.
neral y el estado de ganancias y pérdidas, El ejercicio del derecho a voto por las
las modificaciones se enviarán a los accio- acciones dadas en prenda corresponde al
nistas dentro de los 15 días siguientes a la deudor prendario, y por las acciones gra-
fecha de la junta (art. 75 inc. final). Tratán- vadas con usufructo, al usufructuario y al
dose de sociedades anónimas abiertas, di- nudo propietario, conjuntamente, salvo
chas modificaciones deben además publi- estipulación en contrario.
carse en el mismo diario de la publicación Los artículos 66 de la Ley Nº 18.046 y
primitiva, en el mismo plazo de 15 días 74 de su Reglamento establecen las re-
desde la fecha de la junta (art. 76 inc. 3º). glas aplicables al ejercicio del derecho a
Cuando la junta rechaza el balance, voto en las elecciones efectuadas en las
debe citarse a una nueva para conocer juntas de accionistas.
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sociedades filiales, en cuyo caso la apro- de los socios.67 Este sistema de control
bación del directorio será suficiente, y delegado existe también en Chile desde
6) Las demás materias que, por la ley la promulgación de la legislación espe-
o los estatutos, correspondan a su cono- cial sobre sociedades anónimas de 1931,
cimiento o a la competencia de las juntas que entrega a los inspectores de cuentas
de accionistas. la fiscalización de la regularidad de la ges-
Las materias señaladas en los Nos 1, 2, tión social. En el derecho francés de so-
3 y 4 sólo pueden decidirse en junta cele- ciedades comerciales, el sistema de con-
brada ante notario, quien certifica que el trol delegado existe desde la ley de 24 de
acta es expresión fiel de lo ocurrido y julio de 1867 y fue retomado por la ac-
acordado en la reunión. tual legislación de 24 de julio de 1966,
Con el estudio de las reglas especia- contenida en la Ley Nº 66.537, sobre so-
les de cada tipo de asamblea terminamos ciedades comerciales. Con todo, la legis-
de tratar los órganos deliberantes de la lación francesa de 1966 no se conforma
sociedad anónima. Nos corresponde ver sólo con confirmar el sistema de control
ahora sus órganos de control. delegado existente desde la ley de 24 de
julio de 1867, sino que, al mismo tiempo,
establece un verdadero estatuto jurídico
Párrafo III de los controladores delegados, lo que
afianza la eficacia de su misión.68 La no-
Los órganos de control
ción de control, a decir verdad, al menos
bajo su forma primitiva, es, en sí misma,
574. Introducción. Controlar el funcio-
bastante antigua. Tomada en su sentido
namiento de una sociedad anónima sig-
vecino al de la vigilancia, el control de
nifica verificar si se ha ejecutado bien lo
los asociados sobre la gestión social ha
que se ha decidido.66 Si admitimos la exis-
sido siempre una viga maestra de la orga-
tencia de diferentes funciones dentro del
nización y del funcionamiento de las so-
funcionamiento de la sociedad anónima
ciedades. Contrapartida de los poderes
chilena, como aquí lo hemos hecho, po-
dados a los dirigentes para administrar
demos constatar que la misión de admi-
los negocios sociales, ella ha representa-
nistrar, esto es, de elegir la política de la
do, durante largo tiempo la garantía del
empresa, pertenece al directorio; que la
respeto de los derechos de los que no
de deliberar y tomar decisiones sobre los
participan directamente del ejercicio del
destinos de la sociedad corresponde a las
poder. Pero, después de varios años, el
asambleas generales, y, en fin, que la fun-
control que acapara la atención ha toma-
ción de constatar la regularidad de la ges-
do una nueva acepción. Se trata –como
tión corresponde a los socios.
se ha observado frecuentemente– de la
Normalmente son los accionistas quie-
adaptación francesa del término anglo-
nes en forma individual o reunidos en
sajón controll, que puede traducirse aproxi-
asambleas deberían controlar la regulari-
madamente por “poder”, “dominación”.
dad de la gestión social. Sin embargo, la
En el sentido de “control-dominación” no
mayoría de las legislaciones sobre esta
ha sido considerado en ninguna parte por
materia contemplan un sistema de con-
el legislador, el que, por el contrario, con-
trol delegado, de acuerdo con el cual otras
sagra numerosos textos a la vigilancia de
personas, cuya competencia e indepen-
dencia garantizan la sinceridad en el ejer-
cicio de esta misión, realizan esta fiscali-
zación, que escapa así a la competencia 67
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 746,
p. 465.
68
BERR, CLAUDE-J., La place de la notion de con-
66
D E JUGLART e IPPOLITO, ob. cit., Nº 708, trôle en droit des sociétés; MÉLANGES , DANIEL BASTIAN,
p. 410. Droit des Sociétés, Dalloz, París.
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los asociados sobre los dirigentes. Esta ig- plementario en manos de auditores pro-
norancia del fenómeno “control-domina- fesionales, que reemplazaban a los ins-
ción” ¿significa por ende, que la noción pectores de cuentas, y cuya designación
de control no tiene lugar en el derecho era obligatoria respecto de sociedades
contemporáneo de sociedades? Tal es pre- anónimas importantes e impuesta por la
cisamente, el problema. autoridad de control, frente al fracaso
Desde el principio puede hacerse una de la fiscalización ejercida por los dele-
constatación: es manifiesto que el con- gados de los accionistas, quienes no te-
trol-vigilancia y el control-dominación no nían independencia alguna al ser ele-
provienen del mismo orden conceptual. gidos por las mismas mayorías que
Uno pertenece al mundo de las catego- designaban al directorio. El Decreto con
rías jurídicas tradicionales; el otro es in- Fuerza de Ley Nº 251, en su texto fijado
discutiblemente del dominio del hecho por la Ley Nº 17.308, de 1970, y el Re-
o, si se prefiere de la economía. El “con- glamento Nº 4.705, sobre sociedades anó-
trol-dominación” es entonces una noción nimas chilenas y extranjeras, establecían
que no puede encontrar su fuente en las los requisitos que debían reunir estos au-
normas jurídicas. Es posible observar su ditores y la existencia de un registro que
existencia objetiva, tratar de hacerlo pro- de ellos llevaba la autoridad administra-
ducir ciertos efectos jurídicos, pero no tiva.
puede olvidarse su origen. En verdad, así En la Ley Nº 18.046, de 1981, el siste-
esquematizada la oposición entre los dos ma de control-fiscalización tiene un nue-
sentidos de la noción de control, es sin vo ajuste, por la distinción básica entre
duda demasiado definida, y como cada sociedades anónimas abiertas y cerradas.
vez que se habla de la distinción del de- En las sociedades anónimas cerradas
recho del hecho, conviene demostrar una las juntas ordinarias de accionistas de-
gran prudencia.69 ben nombrar, cada año, 2 inspectores
Paralelamente al control que ejercen de cuentas titulares y 2 suplentes, o bien,
los accionistas a través de sus delegados, auditores externos independientes. Co-
el derecho chileno de sociedades anóni- rresponde a estos contralores: examinar
mas, constituyendo una originalidad, que la contabilidad, inventario, balance y
hemos destacado en otros estudios,70 con- otros estados financieros; informar por
templa la intervención de la Superinten- escrito a la próxima junta ordinaria de
dencia como órgano de control externo, accionistas del cumplimiento de su mi-
que hasta la época anterior a la publica- sión. Pueden, además, vigilar las opera-
ción de la Ley Nº 18.046 fiscalizaba el fun- ciones sociales, fiscalizar las actuaciones
cionamiento de todas las sociedades de los administradores, velar por el fiel
anónimas chilenas, reforzando, de esta cumplimiento por éstos de sus deberes
suerte, el control interno, lo que ahora legales, reglamentarios y estatutarios. Se
seguirá haciendo sólo respecto de las so- advierte que la ley en actual vigencia ha
ciedades anónimas abiertas. precisado con mayor claridad la misión
La reforma introducida al derecho de control que ejercen estos delegados
chileno de sociedades anónimas en vir- de los accionistas, sus atribuciones y de-
tud de la Ley Nº 17.308, de 1º de julio beres.
de 1970, creó un sistema de control com- En las sociedades anónimas abiertas,
las asambleas ordinarias deben designar
anualmente auditores externos indepen-
dientes, con las mismas funciones fiscali-
69
BERR, CLAUDE-J., ob. cit. zadoras que los inspectores de cuentas
70
S ANDOVAL L ÓPEZ, Les caractères fondamentaux
du fonctionnement de la société anonyme en droit chilien, de las sociedades anónimas cerradas. Ade-
Revue et Journal des Sociétés, París, Francia, Nº 1, más de los auditores externos, en los es-
1976. tatutos de las sociedades anónimas
176
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hecho, así como la declaratoria posterior, novado eliminando una causal de disolu-
en conocimiento de la Superintendencia. ción forzada fundada en la pérdida de
El artículo 232 de la Ley de Quiebras un porcentaje del capital social, estable-
sanciona a los gerentes, directores y ad- cida en el artículo 464 del Código de Co-
ministradores de una sociedad anónima mercio. Pasaremos revista a las causales
o de una sociedad de responsabilidad li- de disolución más importantes.
mitada declarada en quiebra, como reos
de quiebra culpable o fraudulenta, cuan- 578. Vencimiento del plazo de su dura-
do en la dirección de los negocios socia- ción. A diferencia de lo que ocurría bajo
les y en conocimiento de la situación de el imperio de la legislación anterior, en
éstos, hubieren ejecutado o autorizado la actualidad se permite la existencia de
expresamente algunos actos u omisiones sociedades anónimas de tiempo indefini-
que constituyen presupuestos y presun- do. Cuando la sociedad tenga un plazo
ciones de esos delitos. En su inciso 2º estipulado en los estatutos para su dura-
esta disposición consagra como delito es- ción, ésta se extinguirá de pleno dere-
pecial el reparto de dividendos a sabien- cho, sin necesidad de declaración judicial
das de que no correspondían a utilidades o administrativa alguna.
efectivas. De conformidad con lo previs-
to por el art. 102 de la Ley Nº 18.046, 579. Reunión de todas las acciones en
sobre Sociedades Anónimas, se refuerza una sola persona. Esta causal es consecuen-
y se hace más expedita esa penalidad de cia lógica de que en nuestro derecho aún
las quiebras, al establecer que para los perdura la noción contractual de la so-
efectos del art. 232 de la Ley de Quiebras ciedad anónima, que en este sentido re-
se presume el conocimiento de los di- quiere de dos o más personas, tanto para
rectores, liquidadores y gerentes de las su fundación como para su existencia.
sociedades anónimas fallidas en los si- Cuando todas las acciones quedan en ma-
guientes casos: nos de un solo accionista, siguiendo esta
a) Si la sociedad hubiere celebrado concepción, la sociedad debe terminar.
convenios privados con algunos acreedo- Algunas legislaciones aceptan derecha-
res en perjuicio de los demás, y mente la existencia de sociedades uniper-
b) Si después de la cesación de pago, sonales (derecho alemán), en tanto que
la sociedad ha pagado a un acreedor en en otras, producido el hecho que comen-
perjuicio de los demás, anticipando o no tamos, se da un plazo para regularizar la
el vencimiento de su crédito. situación y, si no ocurre ello después de
Como podemos apreciar, no se esta- su vencimiento, se faculta para solicitar
blece expresamente que la quiebra sea una la disolución de la sociedad (derecho fran-
causa de terminación de la sociedad anó- cés). En nuestro derecho, tratándose de
nima; todo depende de cómo esta tutela las sociedades anónimas abiertas, se re-
colectiva sigue adelante: si se alza por con- quiere el visto bueno de la Superinten-
venio solución, si se aplican las reglas del dencia para inscribir la transferencia o
artículo 124 de la Ley de Quiebras, sobre transmisión de acciones que determinen
enajenación de unidades económicas, o si la disolución de la compañía por esta cau-
efectivamente se liquida su patrimonio. sal (art. 107), autorización que se confie-
re una vez resguardados los derechos de
los terceros que hubieren contratado con
Párrafo I ella.
178
Derecho Comercial
con derecho a voto y celebrada ante no- las sociedades colectivas por “motivos gra-
tario. Bajo la vigencia de la legislación ves”. Se admite esta causal “motivos gra-
anterior se discutía si esta causal era pro- ves” en las sociedades de personas en las
cedente y si se requería de la unanimi- que el elemento affectio societatis es más
dad de las acciones emitidas en virtud de importante, toda vez que los individuos
la aplicación supletoria del artículo 2054 se unen para compartir en un pie de
del Código Civil. igualdad las vicisitudes del negocio so-
Creemos que en la actualidad, de cial y colaboran personalmente en la con-
acuerdo con lo previsto por los artícu- secución de los fines sociales. No puede
los 137, 57 inciso 1º y 67 Nº 3º de la Ley perderse de vista que en las sociedades
sobre Sociedades Anónimas, siempre es de personas el motivo que determina la
posible acordar la disolución anticipada fundación de la sociedad, desde el pun-
de este tipo societario, sin necesidad de to de vista económico, es complementar
invocar causa prevista en los estatutos, por la capacidad de trabajo. Resulta extraño
la mayoría ya señalada, en el seno de una que tratándose de la sociedad anónima
asamblea extraordinaria de accionistas el legislador haya establecido esta causal
celebrada con las formalidades que esta- de disolución, cuyos hechos constituti-
blece el aludido texto legal. vos, en cada caso, deben ser acreditados
y apreciados por el juez para determinar
581. Revocación de la autorización de exis- su gravedad, en procedimiento sumario,
tencia. Sólo queda limitada a aquellas so- con facultad de apreciar la prueba ren-
ciedades anónimas que para su formación dida en conciencia. Sin embargo, podría
requieren de esta autorización adminis- justificarse la admisión de esta causal con-
trativa, sea que estén reguladas por la Ley traria a la naturaleza de la sociedad anó-
Nº 18.046 o por leyes propias. En estos nima, en la cual el elemento affectio so-
casos la autoridad de control podrá revo- cietatis pasa prácticamente inadvertido, si
car la autorización de existencia por las se tiene en cuenta que se aplica solamen-
causales que en esas leyes indiquen y, en te a las sociedades anónimas cerradas,
todo caso, por infracción grave de la ley, las que, como hemos venido señalando,
del reglamento o de las normas reglamen- conservan algunas características “perso-
tarlas aplicables (art. 104). nales y familiares”.
Por otra parte, dentro de los motivos
582. Por sentencia ejecutoriada. Esta cau- que permiten solicitar la disolución de la
sal se aplica a las sociedades anónimas sociedad anónima por esta causal, se enu-
cerradas y otras no sometidas a fiscaliza- mera en el artículo 105 de la ley la decla-
ción por sus leyes propias. Para que se ración en quiebra. Aun cuando esta
produzca la disolución por esta causa se norma no es de aplicación general, per-
requiere que la soliciten un accionista o mite sostener que la quiebra, por sí sola,
accionistas que representen al menos un no produce la terminación de la socie-
20% del capital social, por estimar que dad anónima, por cuanto representa un
existe causa grave para ello, tales como: motivo para solicitarla en virtud de esta
– Infracción grave de la ley, del re- causal, criterio que se reafirma con el ar-
glamento o demás normas aplicables, que tículo 103 del mismo texto legal, que no
causaren perjuicio a los accionistas o a la menciona la quiebra entre las causas de
sociedad, disolución de este tipo societario. Sin em-
– Declaración de quiebra de la socie- bargo, no se advierte la finalidad prácti-
dad; ca de solicitar la disolución de la sociedad
– Administración fraudulenta. anónima declarada en quiebra, por lo
– Otras causas de igual gravedad. menos en cuanto a la liquidación de su
Se trata de una causal genérica y patrimonio, ya que este último se realiza-
abierta, comparable con la disolución de rá conforme a las normas generales de la
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Ricardo Sandoval López
Ley de Quiebras o como unidad econó- La norma no señala plazo para cumplir
mica. con estas exigencias formales (art. 108
En fin, la causal que comentamos tie- inc. 2º). No obstante, transcurridos 60 días
ne el mérito de reforzar la posición de de acaecidos los hechos antes indicados
los accionistas minoritarios, quienes po- sin que se hubiere dado cumplimiento a
drán hacerla efectiva en resguardo de sus las formalidades establecidas, cualquier
intereses, en las sociedades anónimas ce- director, accionista o tercero interesado
rradas que escapan ahora al control de la podrá dar cumplimiento a ellas (art. 108
Superintendencia de Valores y Seguros. inc. 3º).
No debe perderse de vista que las for-
583. Las demás causales contenidas en malidades de disolución están previstas
los estatutos. Se trata de una innovación con el propósito de hacer oponible a ter-
de la Ley Nº 18.046, sobre Sociedades ceros la terminación de la sociedad y cau-
Anónimas, que consagra causales de di- telar, al mismo tiempo, sus intereses. De
solución genéricas estatutarias, abriendo ahí que la falta de cumplimiento de tales
camino a la autonomía de la voluntad exigencias hace solidariamente responsa-
para estipularlas, sobre todo en las socie- bles a los directores de la sociedad por
dades anónimas cerradas. Por esta vía pue- los daños y perjuicios que se causaren por
de estipularse en el acto fundacional que ese incumplimiento (art. 108 inciso final).
la pérdida de un determinado porcenta- Por otra parte, el artículo 106 de la
je del capital social originará la disolu- Ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anóni-
ción de la sociedad, como ocurría bajo el mas, agrega a los efectos propios de la
imperio de la legislación anterior, caute- disolución una responsabilidad que no
lando así los intereses de los terceros se opone a la establecida en su artícu-
acreedores y de los accionistas inversio- lo 133, por los perjuicios que se causaren
nistas, en virtud del principio de la con- a los accionistas, presumiendo culpables
servación del capital social. y solidariamente responsables de ellos a
los gerentes y directores de una sociedad
584. Formalidades de la disolución. Ellas anónima disuelta por las causales 4 y 5
son diversas según la causal que haya mo- del artículo 103 (revocación, autorización,
tivado la disolución de la sociedad anó- existencia y sentencia judicial), a menos
nima: que constare expresamente su falta de
1) Cuando la terminación se produ- participación o su oposición al o a los
ce por la ocurrencia de las causales seña- hechos que han servido de fundamento
ladas en el artículo 103 Nº 1º, 2º o 6º, el a la resolución administrativa o judicial
directorio deberá consignar estos hechos en su caso.
por escritura pública dentro del plazo de
30 días de producidos y un extracto de
ella deberá inscribirse en el Registro de Párrafo II
Comercio del domicilio social y publicar- La liquidación de la sociedad anónima
se por una sola vez en el Diario Oficial,
todo ello dentro del plazo de 60 días con- 585. Recordamos que la liquidación es
tados desde la fecha de esa escritura un conjunto complejo de actos destinados
(art. 108). a reunir los bienes del activo, realizarlos,
2) Si la disolución se debe a las cau- cobrar los créditos, concluir las operacio-
sales indicadas en el artículo 103 Nos 4º y nes pendientes, pagar las deudas a los ter-
5º, el directorio deberá hacer efectuar una ceros y distribuir el saldo líquido entre los
anotación al margen de la inscripción so- socios a prorrata de su interés social.
cial en el Registro de Comercio y publi- Durante el proceso de liquidación la
car por una sola vez un aviso en el Diario sociedad anónima subsiste como persona
Oficial, informando de esta ocurrencia. jurídica para esos efectos, y sólo puede
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los accionistas, sin perjuicio de la facul- La ley agrega que se presume de de-
tad de la junta de accionistas para fijarles recho que existe caso grave y calificado
una remuneración superior. cuando el proceso de liquidación no se
En todos los demás casos, la remune- termine dentro de los seis años siguien-
ración de los liquidadores será del mon- tes a la disolución de la sociedad, o en el
to que acuerde la junta de accionistas. plazo menor que la junta de accionistas
determina al momento de nombrar la co-
591. Reunión de las juntas durante la misión liquidadora.
liquidación. Durante el tiempo que dure Nos parece interesante la hipótesis de
el proceso de liquidación continúan re- cambio de liquidador reglamentada por
uniéndose las juntas ordinarias y a ellas primera vez en nuestro medio en el ar-
los liquidadores dan cuenta del estado tículo 119 de la Ley Nº 18.046, sobre todo
de la misma, presentándoles balances y porque en la liquidación de una socie-
estados financieros y adoptándose las nor- dad anónima están involucrados no sólo
mas que sean necesarias. los intereses de los accionistas y de los
Sin perjuicio de ello, los liquidadores acreedores sociales, sino frecuentemente
pueden citar a juntas extraordinarias de de muchas otras personas; de ahí que es-
acuerdo con lo dispuesto por el artícu- tablecer este mecanismo era necesario
lo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas. para que se cumplan los fines que se per-
Si la liquidación la hace la Superin- siguen.
tendencia, convocará a la junta de accio-
nistas sólo en los siguientes casos: 593. Formalidades de la liquidación. Al-
1) Cuando lo estime necesario; gunas formalidades se exigen por la ley
2) Cuando lo pidan accionistas que (art. 115 inc. final). Cuando la liquidación
posean al menos el 10% de las acciones la practica el Superintendente, por sí o
emitidas. por delegado, como ya viéramos.
La autoridad de control, concluida la Respecto de las otras formas de llevar
liquidación efectuada por ella, comunica a cabo la liquidación, se aplica en el si-
este hecho por tres avisos seguidos en un lencio de la ley el Reglamento de Socie-
periódico del domicilio social y propor- dades Anónimas, Decreto Nº 587, de 1982.
ciona una información general del pro-
ceso a aquellos accionistas que lo soliciten
dentro de los 60 días del último aviso
Sección IV
(art. 115 inciso final).
Disposiciones varias
592. Cambio de liquidador. La autori-
dad administrativa de control, en las so- 594. Arbitraje. En esta materia es inte-
ciedades sujetas a su fiscalización, en casos resante conocer el alcance del artículo 125
graves y calificados y a petición de accio- de la Ley de Sociedades Anónimas, rela-
nistas que representen a lo menos el 10% cionado con el artículo 4º Nº 10 de la mis-
de las acciones emitidas, podrá citar u ma, que dispone que en los estatutos
ordenar se cite a junta de accionistas, con sociales se establecerá la forma como se
el objeto de que ésta modifique el régi- designarán el o los árbitros y que en caso
men de liquidación y designe un solo li- alguno podrá nominarse en ellos a una o
quidador de la quina que se presentará más personas determinadas como árbi-
al efecto. tros. Agrega la disposición que el arbitra-
En las sociedades anónimas cerradas je que ella consagra es sin perjuicio de
corresponde ejercer este derecho ante la que, al producirse un conflicto, el deman-
justicia ordinaria, la que resuelve con au- dante pueda sustraer su conocimiento de
diencia de la sociedad, conforme al pro- la competencia de los árbitros y someter-
cedimiento incidental. lo a la decisión de la justicia ordinaria.
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definición del artículo 9º L.M.V. pudieran plo, dar a conocer la eventual compra de
considerarse como hechos esenciales, entre un terreno para instalar una nueva plan-
ellos ha indicado los siguientes: la dismi- ta. Se trata de un hecho esencial, pero su
nución importante del valor de los acti- divulgación afectaría el éxito de la nego-
vos de la empresa; el acuerdo de concurrir ciación, porque los competidores podrían
a formar filiales o coligadas; la paraliza- intervenir en ella. Situaciones como la
ción parcial o total de las faenas; la sus- descrita han inspirado la disposición del
cripción de convenios o la realización de artículo 10 inciso 3º L.M.V., para consagrar
negociaciones con deudores importantes; una excepción a la obligación de infor-
la renuncia o revocación del directorio, y mar, o lo que constituye la noción de in-
en general, cualquier hecho que produz- formación reservada.
ca o pueda producir influencia positiva o Según el citado precepto legal, “con
negativa de la marcha de la empresa, en la aprobación de las tres cuartas partes
sus valores o en la oferta de ellos. de los directores en ejercicio podrá darse
Debido al hecho que nuestra legisla- el carácter de reservado a ciertos hechos
ción se inspiró en el derecho de los Esta- o antecedentes que se refieran a negocia-
dos Unidos de Norteamérica, para ilustrar ciones aún pendientes que al conocerse
las nociones de información y de hecho pueden perjudicar el interés social. Cuan-
esencial puede citarse la opinión de la do la entidad emisora no es administra-
Security and Exchanges Commission, como da por un directorio u otro órgano
asimismo la jurisprudencia de los tribu- colegiado, la decisión de reserva debe ser
nales de ese país. tomada por todos los administradores.
Además hay que considerar que las Las decisiones y acuerdos reservados
sociedades que deben informar sobre he- deben ser comunicados a la Superinten-
chos esenciales, según el artículo 9º L.M.V., dencia al día siguiente de su adopción
tienen que suministrar una información (art. 10 inc. 4º L.M.V.). Los directores que
veraz, suficiente y oportuna. La informa- concurran dolosa o culpablemente a cali-
ción debe coincidir con el hecho del cual ficar un hecho como reservado respon-
ella da cuenta. La veracidad de la infor- den personal y solidariamente por los
mación está protegida con sanciones pe- perjuicios causados.
nales en el mercado de valores. Que sea El carácter reservado de un determi-
suficiente significa que debe proporcio- nado hecho es básicamente formal, por-
narse a los inversionistas todos los ele- que depende de la decisión de un órgano
mentos de juicio para que ellos adopten de la entidad emisora que requiere una
una decisión fundada sobre sus inversio- mayoría calificada, tres cuartas partes de
nes. Una información incompleta o a me- los directores en ejercicio. Pero la deci-
dias puede resultar engañosa de la misma sión formal tiene que adoptarse con un
manera que una información falsa. Por criterio de fondo, porque sólo pueden
último, que sea oportuna significa que calificarse de reservados aquellos hechos
debe entregarse dentro de los plazos que esenciales que se refieran “a negociacio-
la ley o la autoridad administrativa haya nes aún pendientes que al conocerse pue-
fijado para cada caso. den perjudicar el interés social”.
La ley nacional no señala cuándo una
602. Información reservada. Es aquella información calificada de reservada deja
que versa sobre ciertos hechos o antece- de tener ese carácter. Para ello habrá que
dentes relativos a negocios aún pendien- considerar que la información reservada
tes que de conocerse pueden perjudicar pierde la naturaleza de tal de pleno dere-
el interés social. En efecto, suele ocurrir cho, sin necesidad que el órgano social
que la obligación de informar sobre he- adopte una decisión, cuando desaparez-
chos esenciales atenta en contra de los ca el elemento de la situación de fondo
intereses de la sociedad, como por ejem- que le dio origen, por ejemplo, cuando
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pérdida, lo que también constituye una tente en una ganancia positiva o en evi-
ventaja patrimonial, elemento integrante tar una pérdida, siempre que el acceso a
de la figura en análisis. la información privilegiada provenga de
En los casos que hemos supuesto, la una relación fiduciaria o que haya me-
persona violó el deber fiduciario hacia la diado acceso indebido a ella.
sociedad y hacia sus accionistas, quebran-
tando la buena fe que debía predominar 607. Tratamiento legal del uso ilegítimo
en la relación que mantenía con ambos. de información privilegiada. Precisado en
Sin embargo, este sujeto no ha violado la qué consiste esta figura, nos ocuparemos
igualdad de oportunidades, porque tuvo ac- ahora de precisar el régimen jurídico apli-
ceso directo a la información privilegia- cable.
da y no la obtuvo en forma indebida, lo De conformidad con lo previsto en el
que habría importado vulnerar la men- artículo 165 L.M.V., “cualquier persona que
cionada igualdad. en razón de su cargo, posición, actividad
Puede también darse el caso de uso o relación tenga acceso a información pri-
ilegal de información privilegiada en el vilegiada, deberá guardar estricta reserva
cual se respete la buena fe, pero se in- y no podrá utilizarla en beneficio propio
frinja la igualdad de oportunidades. Esta o ajeno, ni adquirir para sí o para terce-
situación tiene lugar en el caso de un ros, directa o indirectamente, los valores
empleado de una empresa ajena a la so- sobre los cuales posea información privi-
ciedad emisora, que se entera, sin ser au- legiada. Asimismo, se les prohíbe valerse
torizado para ello, de una información de la información privilegiada para obte-
privilegiada que de ser divulgada haría ner beneficios o evitar pérdidas, median-
subir considerablemente los precios de te cualquier tipo de operación con los
las acciones de dicha sociedad y procede valores a que ella se refiera o con instru-
a comprar esos títulos. Luego de cierto mentos cuya rentabilidad esté determina-
tiempo se da a conocer al público la in- da por esos valores”. Igualmente se deben
formación y consecuencialmente, las ac- abstener de “comunicar dicha informa-
ciones de la sociedad aumentan su valor, ción a terceros o de recomendar la ad-
oportunidad en que el empleado de la quisición o enajenación de los valores
empresa ajena a la entidad emisora ven- citados, velando para que esto tampoco
de las suyas logrando así una considera- ocurra a través de subordinados o terce-
ble ganancia. Podemos apreciar que en ros de su confianza”. La regla transcrita
este caso el sujeto no vulneró la buena contiene varias prohibiciones aplicables
fe, porque no tenía ninguna relación per- a determinados sujetos. Empezaremos por
sonal ni jurídica con la sociedad emisora estos últimos.
ni con los accionistas que le impusiera a) Sujetos de las prohibiciones. Las re-
un deber de lealtad para con ellos, pero glas del artículo 165 L.M.V. se aplican a
quebrantó la igualdad de oportunidades, por “cualquier persona que en razón de su
haber accedido individualmente a la in- cargo, posición, actividad o relación ten-
formación privilegiada, lo que no pue- ga acceso a información privilegiada”. El
den hacer los otros operadores del concepto “cargo” significa “dignidad, em-
mercado, que la desconocían, y la utiliza pleo u oficio que una persona desempe-
en su favor. ña”. “Posición” tiene varias acepciones,
En síntesis, existe uso ilegítimo de in- pero la que más se acerca a estos fines es:
formación privilegiada cuando se com- “categoría o condición social de cada per-
pran valores antes de la divulgación de sona respecto de las demás”. Se trata de
buenas noticias como así también cuan- la situación de una persona por sus vin-
do se venden antes de la revelación de culaciones con otras personas. “Actividad”
malas noticias, porque en ambos casos se significa “un conjunto de operaciones o
obtiene una ventaja patrimonial, consis- de tareas propias de una persona o enti-
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dad”. Por último, “relación” es la conexión adquisición de los valores a través de su-
o comunicación entre dos personas o en- bordinados o terceros de confianza.
tre una de ellas y una cierta entidad. Se advierte que nuestra legislación
Las expresiones “cargo y actividad” para configurar el uso ilegítimo de infor-
aluden a sujetos que por razones labora- mación privilegiada exige que el sujeto
les tienen acceso habitual a información ocupe o desempeñe un cargo o actividad
privilegiada. En la noción de “cargo” que- que le permita acceder a la información
dan comprendidos el gerente, un direc- traicionando la confianza o la igualdad
tor, una secretaria, un dependiente de la de oportunidades o que el acceso sea in-
empresa, un funcionario de la S.V.S. El debido a dicha información. Luego que
concepto de “actividad” puede referirse se adquieran y vendan los valores. Si el
a contadores, auditores externos, aboga- gerente de una sociedad se entera en ra-
dos asesores o consultores, intermediarios zón de su cargo de una información pri-
de valores como corredores de bolsa y vilegiada y luego adquiere las acciones
agentes de valores. Los términos “posi- de dicha compañía para venderlas des-
ción y relación” son más amplios. La no- pués que se divulgue la noticia, no cabe
ción de relación incluye evidentemente a duda alguna que su conducta vulnera las
todos los sujetos anteriormente mencio- prohibiciones del artículo 165 L.M.V. En
nados e incluso a los parientes de estas efecto, el gerente utilizó la información
personas. privilegiada en su propio beneficio, ad-
La idea de posición, tomada de la ex- quirió para sí, directamente, los valores
presión inglesa position, significa cargo que respecto de los cuales tenía la informa-
ocupa una persona dentro de una em- ción y se valió de la información privile-
presa. Nuestro legislador la emplea sin giada para obtener beneficios mediante
advertir que ya se había referido a ello la operación de compra y posterior venta
precisamente cuando habla de cargo y de los títulos. Lo mismo ocurre si el ge-
sin darse cuenta que en nuestro idioma rente se valiera de malas noticias que cons-
significa “situación”. tituyen información privilegiada.
b) Deberes impuestos a los sujetos. La nor- Ahora bien, si se trata de un emplea-
ma impone a los mencionados sujetos los do de una empresa de servicios de infor-
siguientes deberes: mática, ajeno a la sociedad emisora, que
– guardar estricta reserva de la infor- accede a una información privilegiada y
mación privilegiada a que tengan acceso; luego la usa en su favor, podemos con-
– no utilizar la información en bene- cluir asimismo que su conducta viola las
ficio propio o ajeno; prohibiciones del artículo 165 L.M.V., por-
– no adquirir para sí o para terceros, que accede a esa información en razón
directa o indirectamente, los valores so- de la actividad que desempeña, no obs-
bre los cuales posean la información pri- tante que no le une con la sociedad emi-
vilegiada; sora ningún deber de lealtad. Este sujeto
– no valerse de la información privi- infringe la igualdad de oportunidades y
legiada para obtener beneficios o evitar quebranta las mismas prohibiciones que
pérdidas, mediante cualquier tipo de ope- indicamos en el caso del gerente.
ración con los valores a que ella se refie- Por último, vulnera las disposiciones
ra o con instrumentos cuya rentabilidad del artículo 165 L.M.V., la persona que po-
esté determinada por esos valores; see información privilegiada y se la comu-
– abstenerse de comunicar esa infor- nica a otra que tiene la posibilidad de
mación a terceros; utilizarla en la compra o venta de valo-
– abstenerse de recomendar la adqui- res, por ejemplo, un director de una
sición o enajenación de los valores citados; sociedad anónima que conoce una infor-
– velar para que no se comunique la mación privilegiada no la utiliza en su pro-
información a terceros ni se recomiende pio beneficio, sino que se la comunica a
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un amigo, quien se lucra con ella. No cabe formación privilegiada, porque la L.M.V.
duda que el director se enteró de la infor- establece dos deberes relacionados, pero
mación privilegiada en razón de su cargo. independientes: el deber de informar y el
Esta conducta infringe el deber de “guar- deber de abstenerse de negociar valores
dar estricta reserva” a que alude el texto sobre información privilegiada, de mane-
legal, como asimismo el deber de “abste- ra que es posible cumplir el deber de in-
nerse de comunicar dicha información a formar y al mismo tiempo violar el deber
terceros”. Sin embargo, no viola el artícu- de abstenerse de utilizar la información
lo 165 L.M.V. la persona que escucha por privilegiada, como ocurre en el caso en
casualidad una información privilegiada y que el director de una sociedad anónima
luego se la comunica a otra persona, quien compra acciones después que la noticia
la utiliza en su favor, porque el sujeto que favorable ha sido enviada a la S.V.S. en ca-
comunicó la información no lo obtuvo en rácter de información reservada.
razón de su cargo, posición, actividad ni Sin embargo, se estima que cuando se
relación. vulnera el deber de informar resultan per-
Finalmente digamos que la transac- judicados todos los inversionistas que du-
ción efectuada por la persona a quien se rante el período que no se conoció la infor-
le comunica la información privilegiada mación transaron valores en sentido
implica también un uso ilegítimo de ella, contrario al insider trading, los que se ha-
toda vez que es un amigo o un pariente brían comportado de otra manera al haber
quien se la proporciona, de manera que tenido conocimiento de la información.72
accede a ella en virtud de una “relación” Cuando se viola el deber de abstener-
que tiene con el que ejercía el cargo, po- se de negociar sobre la base de informa-
sición, actividad o relación. Distinto es el ción privilegiada sólo resultan dañados
caso de la persona que recibe la reco- los accionistas que hubieren vendido sus
mendación de comprar o vender valores acciones al insider trading, en el evento
y la lleva a cabo, porque el aconsejado de buenas noticias, y los que hubieren
nunca tuvo acceso a la información, su- comprado las acciones al insider trading,
puesto imprescindible para penalizar el en caso de malas noticias.
uso ilegítimo de la misma. El sujeto reco- Otro fundamento jurídico de la pro-
mendado atribuyó credibilidad a un con- hibición del uso de información privile-
sejo y actuó en consecuencia, pero no giada es la desigualdad que se genera entre
llegó a utilizar ilegalmente una informa- los operadores que intervienen en el mer-
ción privilegiada. cado, quienes deben tener el mismo acce-
so a la información sobre los valores.
608. Fundamentos jurídicos para impe- Por último, se justifica prohibir el uso
dir el uso ilegítimo de información privilegia- ilegal de información privilegiada porque
da. Las razones jurídicas por las que se resulta lesionada la buena fe. En efecto,
estima ilegítimo el uso de información la figura que analizamos se basa en la
privilegiada son el daño patrimonial, des- confianza que existe entre el gerente y la
igualdad en el acceso a la información y sociedad, entre el usuario financiero y su
quebrantamiento de la buena fe. Tratare- cliente, que impone un conjunto de de-
mos sucintamente de cada una de ellas. beres. En los países anglosajones estos de-
El daño patrimonial se les causa en beres se denominan obligaciones fiduciarias
forma directa a los inversionistas que ven- y dicen relación con el imperativo de re-
dieron sus valores cuando el insider tra- serva de la información obtenida, la sub-
ding compraba los suyos y aquellos que
compraron los títulos que vendía el insi- 72
Véase en este sentido JIMÉNEZ BARAHONA,
der trading. En nuestro derecho positivo GONZALO, El uso ilegal de información privilegiada en
es difícil establecer cuáles inversionistas el derecho chileno, Memoria de Prueba, Pontificia Uni-
resultan perjudicados por el uso de la in- versidad Católica de Chile, 1995, s.e., p. 85.
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procura impedir que comparezcan los ele- formación privilegiada. Ella consiste en
mentos de una conducta indeseada. Se la facultad que tienen ciertas entidades
pueden combatir a priori, mediante las para dictar normas y sus propios estatu-
incompatibilidades, los conflictos de in- tos destinados a reglamentar su organiza-
tereses, impidiendo que ciertos individuos ción y funcionamiento. El Estado, en su
ocupen cargos directivos en una entidad misión de lograr el bien común, debe
en la que tienen acceso a información permitir que personas y las entidades rea-
privilegiada, o desempeñen otros cargos licen las tareas que estén en condiciones
de la misma naturaleza en otras entida- de ejecutar correctamente, de manera que
des cuyos intereses pudieran ser incom- pueden autorregularse, siempre que lo
patibles. Al crearse la incompatibilidad, hagan eficientemente, sin comprometer
al impedirse que un mismo sujeto ocupe la realización del bien común. El límite
dos cargos, hay menos posibilidades de de la autorregulación se encuentra en la
que acceda a la información privilegiada realización del bien común, debiendo el
de una empresa y comprometa sus inte- Estado intervenir con reglas generales
reses en relación con otra empresa. No cuando se encuentra comprometida esta
puede perderse de vista que el uso ilegí- meta.
timo de información privilegiada es un La L.M.V. en el artículo 39, en materia
tipo de conflicto de intereses. Así los ge- de autorregulación y como medida pre-
rentes y directores de sociedades anóni- ventiva del uso ilegal de información pri-
mas que se enteran de información vilegiada, dispone que: las bolsas de
confidencial no deberían tener al mismo valores deberán reglamentar su actividad
tiempo la calidad de accionistas de esas bursátil y la de los corredores de bolsa,
entidades emisoras de valores de oferta vigilando su estricto cumplimiento de
pública. manera de asegurar la existencia de un
Sin embargo, se estima que las incom- mercado equitativo, competitivo, ordena-
patibilidades son poco eficaces, porque no do y transparente”.
impiden que el conflicto nazca, sino que Por su parte el artículo 44 letra b)
disminuyen la posibilidad de que llegue a L.M.V. establece que en la reglamentación
presentarse. El proyecto inicial de lo que de sus propias actividades y las de sus
ahora es la Ley Nº 19.301 abordaba el tema miembros, las bolsas de valores deberán
de los conflictos de intereses establecien- contemplar “normas tendientes a promo-
do inhabilidades e incompatibilidades para ver principios justos y equitativos en las
que los ejecutivos de los corredores de transacciones de bolsa, y a proteger a los
bolsa o de las A.F.P. participaran en el mer- inversionistas de fraudes y otras prácticas
cado de valores, porque a través de su ilegítimas”.
trabajo estas personas obtienen un cono- Tratándose del uso ilegal de informa-
cimiento del mercado que les permitiría ción privilegiada, creemos que la auto-
obtener beneficios para sí mismos en des- rregulación privada no es suficiente ni
medro de terceros. Pero el criterio cam- constituye el camino adecuado para re-
bió durante la tramitación del proyecto, solver el conflicto de intereses que ello
porque se estimó que era fácil burlar las representa.
inhabilidades y restricciones mediante el Quizás si la solución para prevenir el
sistema de “palos blancos” y además por- uso ilegítimo de la información privile-
que las incompatibilidades restringen bas- giada sea el establecimiento de normas
tante la libertad económica y la libre jurídicas que contemplen una responsa-
contratación, bienes jurídicos garantiza- bilidad objetiva para cierto tipo de tran-
dos en la Constitución Política (arts. 19 sacciones prohibidas. Así, el juez puede
Nº 16, y 21 en relación con el Nº 26). quedar facultado para declarar la nuli-
La autorregulación se concibe como dad absoluta de toda transacción de com-
medida preventiva del uso ilegal de in- pra y posterior venta y la de la venta y
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posterior compra de valores hechas por Nº 3.500 respecto a los infractores de los
directores, gerentes, administradores y artículos 151 y 154 del mismo texto.
accionistas principales con parientes cer- Tanto la L.M.V., como el D.L. Nº 3.500
canos, cuando haya transcurrido entre imponen pena de presidio a quienes di-
ambas operaciones un tiempo determi- vulguen información privilegiada o hagan
nado. La responsabilidad es objetiva, por- uso ilegal de ella.
que para que se declare la nulidad en Asimismo la S.V.S. y la S.A.F.P., según
este caso no es necesario probar que el sus leyes orgánicas, tienen facultad de im-
gerente o director o su pariente tuvieron poner sanciones administrativas.
acceso real a información privilegiada y Por último, la L.M.V. contiene un im-
que realizaron la negociación de los valo- portante número de normas destinadas a
res fundados precisamente en esa infor- facilitar la prueba en los procedimientos
mación. De existir esta norma, tendrá a que den lugar las infracciones a los de-
carácter preventivo en cuanto impide la beres impuestos en materia de informa-
realización de compras seguidas de ven- ción privilegiada. Dichas normas estable-
tas y viceversa, que representan el meca- cen presunciones simplemente legales de
nismo necesario para llevar a cabo el uso acceso a información confidencial. Ade-
ilegítimo de la información privilegiada. más, otras disposiciones de la misma ley
Además una regla como la indicada no imponen a ciertas personas el deber de
incentiva el insider trading, porque los su- informar periódicamente acerca de los
jetos que intervienen en la operación que valores que posean en determinadas so-
se declarará nula absolutamente deberán ciedades, con lo cual, evidentemente, se
restituir lo que hubieren ganado con las facilita la labor de fiscalización de la S.V.S.
transacciones ilícitas dentro del período
establecido. 612. Análisis del artículo 165 L.M.V. La
norma impone varios deberes, que pue-
611. Sanciones aplicables. Ya hemos in- den ordenarse en dos grupos, uno relati-
dicado que los artículos 164 y 165 L.M.V. vo al deber de reserva y el otro referente
describen qué se entiende por informa- al deber de no usar la información para
ción privilegiada, para luego imponer a obtener lucro.
los sujetos que en razón de su cargo o Los deberes relacionados con la reser-
actividad tengan acceso a ella la obliga- va de la información son los siguientes:
ción de reserva y de abstenerse de lucrar a) deber de guardar estricta reserva;
con dicha información. b) deber de no comunicar dicha in-
Los artículos 151 y 154 del D.L. formación;
Nº 3.500 imponen a las A.F.P. y a las per- c) deber de no recomendar la adqui-
sonas relacionadas con ellas la prohibi- sición o enajenación de los valores a que
ción de divulgar y de hacer uso ilegítimo se refiera la información, y
de información privilegiada. d) deber de velar porque no se incu-
El incumplimiento de las obligacio- rra en los casos de las letras b) y c) por los
nes impuestas por el artículo 165 L.M.V., subordinados o terceros de confianza.
como así también por los artículos 151 y El incumplimiento del primer deber
154 D.L. Nº 3.500, se encuentra sancio- se produce cuando la persona comunica
nado desde el punto de vista civil, penal la información a terceros. Tampoco guar-
y administrativo. En efecto, el artículo 172 da reserva la persona que recomienda la
L.M.V. dispone que las personas perjudi- adquisición o enajenación de los valores
cadas por las infracciones a las normas en base a dicha información. Asimismo
de información privilegiada tendrán de- viola el deber el sujeto que no cuida que
recho a indemnización en contra de las sus subordinados comuniquen la infor-
personas infractoras. Una responsabilidad mación o recomienden la adquisición o
similar impone el artículo 149 del D.L. enajenación de los valores.
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presunciones: las relativas “al acceso a in- a) Los auditores externos e inspecto-
formación privilegiada” y las referentes res de cuenta del emisor, así como los
“a tener la información privilegiada” por socios y administradores de las socieda-
tener acceso directo al hecho objeto de des de auditoría;
la información. b) Los socios, administradores y
Son de la primera clase las previstas miembros de los consejos de clasificación
en el artículo 166 inciso 1º L.M.V., que dis- de sociedades clasificadoras de riesgo, que
pone que se presume “que tienen acceso clasifiquen valores del emisor o a este úl-
a la información privilegiada” las siguien- timo;
tes personas: c) Los dependientes que trabajen
a) los directores, gerentes, adminis- bajo la dirección o supervisión directa de
tradores y liquidadores del emisor o del los directores, gerentes, administradores
inversionista institucional, en su caso; o liquidadores del emisor o del inversio-
b) las personas indicadas en la letra a) nista institucional;
precedente que se desempeñen en una d) Las personas que presten servicios
sociedad que tenga la calidad de matriz o de asesoría permanente o temporal al
coligante contralor de la emisora de cu- emisor;
yos valores se trate, o del inversionista ins- e) Los funcionarios públicos depen-
titucional en su caso. En el texto original dientes de las instituciones que fiscalicen
establecido por la Ley Nº 19.301, no sólo a emisores de valores de oferta pública o
se presumía que los administradores de a fondos autorizados por ley”.
las sociedades matrices y coligantes tenían Es preciso tener presente que un tipo
acceso a la información de sus filiales o de información privilegiada es la infor-
coligadas, sino que también se presumía mación reservada, definida por el artícu-
que había acceso a información en el caso lo 10 L.M.V. , y que esta información
de los administradores de las sociedades relevante y confidencial debe ser comu-
filiales o coligadas respecto de las socieda- nicada a la S.V.S. Por tal razón, los funcio-
des matrices y coligantes, lo que resultaba narios de esta entidad fiscalizadora
arbitrario, porque no concordaba la pre- pueden tener acceso a información privi-
sunción con lo que ocurre en la realidad. legiada.
La Ley Nº 19.389, de 18 de mayo de 1995, También se incluyen en esta lista los
eliminó la segunda presunción en el sen- cónyuges o parientes, hasta el segundo
tido inverso que habíamos indicado; grado de consanguinidad o de afinidad,
c) los directivos, gerentes, administra- de las personas señaladas en la letra a)
dores, apoderados, asesores financieros u del inciso 1º del artículo 166 L.M.V.
operadores de intermediarios de valores. Se estima que el grupo de presuncio-
La presunción se refiere, en este caso, nes contenidas en el inciso 2º del artícu-
exclusivamente a la información que tu- lo 166 L.M.V. no tendrán aplicación
vieren sobre la colocación de acciones de práctica dado su carácter semántico o pro-
primera emisión que se les haya enco- gramático. En efecto, de conformidad con
mendado y a aquellas que tengan respec- la norma citada, las personas en ella men-
to de operaciones de adquisición o cionadas se presume que tienen informa-
enajenación a realizar por un inversionis- ción privilegiada “en la medida que
ta institucional en el mercado de valores. puedan tener acceso directo al hecho ob-
Pertenecen a la segunda clase de pre- jeto de información”, de suerte que, para
sunciones las indicadas en el artículo 166 hacer efectiva la responsabilidad del in-
inciso 2º L.M.V., según el cual: “Se presu- fractor, se requiere acreditar que hubo
me que tienen información privilegiada, acceso a un hecho, lo que importa tener
en la medida que pueden tener acceso que probar el acceso a la información,
directo al hecho objeto de la informa- toda vez que el acceso a un hecho consis-
ción, las siguientes personas: te efectivamente en tener conocimiento
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mación no advierte que el que la recibe dad para contratar y al mismo tiempo tie-
tiene la intención de hacer uso de la mis- ne capacidad para cometer delitos civiles
ma para lograr una ventaja patrimonial y penales.
en perjuicio de un tercero. Cuando falta la capacidad para la tran-
Sin embargo, en el caso del uso ilegal sacción de valores, ésta se declara nula y,
de información privilegiada las nociones en ese caso, se entiende que nunca hubo
de dolo y de culpa resultan irrelevantes, responsabilidad extracontractual.
porque estaríamos frente a la denomina- Como “sanción civil supletoria”, el ar-
da “culpa contra la legalidad”73 a que alu- tículo 172 inciso 3º L.M.V. dispone que
de René Abeliuk, que se presenta cada los infractores deben entregar, a benefi-
vez que viola la ley o el reglamento, cuan- cio fiscal, cuando no hubiere otro perju-
do el sujeto actúa en contra de las dispo- dicado, toda utilidad o beneficio pecu-
siciones legales o reglamentarias, lo que niario que hubieren obtenido mediante
precisamente ocurre en la figura que nos la transacción de valores del emisor de
ocupa, toda vez que el primer deber del que se trata. La norma citada presenta
sujeto consiste en respetar la normativa el problema de saber qué se entiende
vigente sobre la materia. Siendo esto así, por “otro perjudicado”. Una primera in-
en los casos de actuaciones expresamen- terpretación consiste en indicar que se
te prohibidas por la ley, como sucede en trata de otro perjudicado diverso del alu-
el insider trading, no es necesario probar dido en el inciso 1º de la misma disposi-
culpa o dolo para hacer efectiva la res- ción. Una segunda interpretación entien-
ponsabilidad civil del infractor. de que “otro perjudicado” significa
En lo concerniente a la relación cau- alguien diferente del fisco, que es men-
sal como presupuesto de la responsabili- cionado en el propio inciso 3º del ar-
dad extracontractual, tratándose del uso tículo 172 L.M.V.
ilegal de información privilegiada, es di- Las sanciones civiles contempladas en
fícil concebir una situación en la que no el Decreto Ley Nº 3.500 se refieren a la
exista relación causal entre la conducta infracción de los artículos 151 y 154, que
del infractor y el daño producido. En efec- establecen la prohibición de comunicar
to, para que haya uso ilegal de informa- y hacer uso ilegítimo de información con-
ción privilegiada se requiere que se fidencial y relevante respecto de los valo-
emplee la información para obtener una res que vayan a constituir el objeto de la
ventaja patrimonial, la que no se origina inversión del Fondo de Pensiones. De
espontáneamente ni se genera a sí mis- acuerdo con lo previsto en el artículo 149
ma, sino que es la contrapartida del daño D.L. Nº 3.500, las administradoras están
patrimonial experimentado por otra per- obligadas a indemnizar al fondo que ad-
sona. De manera que basta con probar el ministren por los perjuicios directos que
uso ilegal de información relevante para ellas, cualquiera de sus directores, depen-
que resulte acreditada la relación de cau- dientes o personas que le presten servi-
salidad. cios, le causen, como consecuencia de la
Por último, en lo relativo a la capaci- ejecución u omisión de cualquiera de las
dad, el presupuesto siempre se cumple actuaciones a que aluden los artículos 147
en la situación que analizamos, porque y 150 a 154 del mismo texto legal. Las
el uso ilegal de información confidencial personas indicadas precedentemente que
tiene lugar cuando se transan valores, lo hayan participado en tales actuaciones son
que supone que el infractor tiene capaci- solidariamente responsables de esta obli-
gación, que incluye daño emergente y lu-
cro cesante. Corresponde a las S.A.F.P. en-
73
ABELIUK, RENÉ, Las obligaciones y sus principa- tablar en favor del fondo las acciones
les fuentes en el derecho civil chileno, Editorial López legales para obtener las indemnizaciones
Vivanco, Santiago, 1971, p. 150. que correspondan.
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618. Sanciones penales. Las sanciones en el artículo 166 L.M.V., es decir, las per-
penales por el uso ilegítimo de informa- sonas que se presume tienen acceso a in-
ción privilegiada consisten en penas de formación privilegiada, en el caso del
presidio, que suelen ser más eficaces que inciso 1º de dicho artículo, y a los sujetos
las sanciones civiles. Se aplican sanciones que se presume que tienen información
penales porque estamos en presencia de privilegiada en la medida que pueden te-
un “delito socioeconómico” en el que se que- ner acceso directo al hecho objeto de la
branta un bien jurídico protegido de ca- información, en la situación contempla-
rácter “macrosocial”,74 a diferencia de los da en el inciso 2º del mismo precepto.
delitos que tipificaron los códigos del si- Es preciso considerar que el artícu-
glo pasado, que se refieren a la violación lo 166 L.M.V. sólo presume de manera sim-
de un bien jurídico “microsocial”. plemente legal el acceso a la información
Los delitos socioeconómicos se carac- privilegiada, de manera que si se prueba
terizan porque se tiende a formalizar el lo contrario, desvirtuando la presunción,
engaño para evitar problemas de prueba, desaparece o queda sin fundamento el
se eliminan los elementos subjetivos como delito relativo al uso ilegal de informa-
el “ánimo de lucro”, se califica de delitos ción privilegiada.
de peligro y en general de peligro abs- También hay que recordar que en
tracto, y en ellos existe gran profusión de materia de responsabilidad penal, a dife-
elementos normativos, con lo cual se am- rencia de lo que ocurre en la responsabi-
plía el error de tipo y se restringe el error lidad civil, las presunciones legales de
de prohibición. acceso a la información no pueden servir
Las sanciones penales contra el uso de base para elaborar una presunción ju-
ilegal de información privilegiada están dicial de “utilización de la información”,
contempladas en el artículo 60 letra e) que es lo que se castiga en definitiva, por-
L.M.V. De conformidad con esta norma, que en conformidad con el artículo 488
sufrirán las penas de presidio menor en Nº 1 del Código de Procedimiento Penal
cualquiera de sus grados las personas a para que las presunciones judiciales pue-
que se refiere el artículo 166 del mismo dan constituir la prueba de un hecho, se
texto legal, que al efectuar transacciones requiere que “se funden en hechos rea-
u operaciones de valores de oferta públi- les y probados y no en otras presuncio-
ca de cualquier naturaleza en el merca- nes, sean legales o judiciales”.
do de valores o en negociaciones privadas, La figura penal contemplada en el
para sí o para terceros, directa o indirec- artículo 60 letra e) L.M.V., relativa al uso
tamente, utilizaren deliberadamente in- ilegal de información privilegiada es bas-
formación privilegiada. tante amplia. En efecto, se trata del uso
Se establece, asimismo, como pena de aquella información mediante tran-
accesoria, la inhabilitación contemplada sacciones u operaciones de cualquier na-
en el artículo 165 inciso 2º letra f) del turaleza en el mercado de valores o en
mismo texto legal, a las personas que sean negociaciones privadas, para provecho
condenadas por sentencia ejecutoriada en propio o para beneficio de terceros. Con
conformidad al artículo 60, para ocupar todo, la acción consiste sólo en transac-
los cargos de director, administrador, ge- ciones u operaciones de valores de ofer-
rente o liquidador de sociedades anóni- ta pública, esto es, de aquellas que se
mas abiertas, por cinco o diez años. ofrecen al público en general o a ciertos
El tipo penal en análisis concierne ex- sectores o a grupos específicos de éste
clusivamente a las personas mencionadas (art. 4º L.M.V.).
Para aplicar sanciones penales en el
74
BUSTOS RAMÍREZ , JUAN, El bien jurídico en los delito que analizamos se necesita probar
delitos económicos, conferencia Colegio de Abogados, que se ha hecho uso de información pri-
Santiago, 29/9/94. vilegiada en forma “deliberada”. Esta no-
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base que la empresa dominante está en mas, siempre que al menos tenga esta na-
condiciones de ejercer directa o indirec- turaleza jurídica una de las filiales y coli-
tamente una acción dominante, es decir, se gadas. Además la coligación tiene lugar
utiliza solamente un criterio directorial o cuando la participación es indirecta o por
funcional. medio o a través de otras personas natu-
Hay que poner de relieve que nues- rales o jurídicas. En el caso en que se
tro derecho, tanto en lo relativo al con- infrinja la prohibición, el acto que origi-
cepto de filial como a la noción de na la participación recíproca sería nulo,
coligada, tratándose del caso de las socie- de nulidad absoluta, según las reglas del
dades en comanditas, en los artículos 86 derecho común contenidas en los artícu-
y 87 L.S.A. emplea exclusivamente un cri- los 10, 1464 y 1682 del Código Civil. Sin
terio directorial o funcional. Así lo evi- embargo, la norma especial sobre esta
dencia la primera disposición citada materia contenida en el artículo 88 inci-
precedentemente cuando indica: “La so- so 2º L.S.A. contempla una sanción diver-
ciedad en comandita será también filial sa de la nulidad, toda vez que ordena
de una anónima, cuando ésta tenga el poner fin a la participación recíproca en
poder para dirigir u orientar la adminis- el plazo de un año, pero sólo en los casos
tración del gestor. No cabe duda que el en que dichas participaciones se hubie-
legislador chileno en esta situación sigue ren producido como consecuencia de la
el artículo 17 de la ley alemana de 1965, fusión por incorporación, de la división
que define las sociedades controladas como o de la adquisición del control por una
empresas jurídicamente independientes sociedad anónima, debiendo dejar cons-
sobre las cuales otra empresa está en con- tancia de ello en las memorias anuales
diciones de ejercer directa o indirecta- de las sociedades.
mente una acción dominante. Es claro que en el caso de fusión se
producen participaciones recíprocas,
626. Efectos de filiales y coligadas. La puesto que las filiales o coligadas de al-
principal consecuencia jurídica que se guna de las sociedades que se fusionan
deriva del establecimiento de sociedades pueden a su vez ser accionistas de más
matrices y filiales y de sociedades coli- del 10% de otra de las sociedades que se
gantes y coligadas, es la prohibición que concentran por esta vía, dando lugar de
el legislador establece de participaciones esta suerte a una participación recíproca.
recíproras en sus respectivos capitales. Las razones que llevan a los legislado-
En efecto, según lo previsto por el res, tanto, en nuestro derecho como en
artículo 88 L.S.A., “las sociedades filiales y el derecho comparado, a prohibir las par-
coligadas de una sociedad anónima no ticipaciones recíprocas son unas mismas
podrán tener participación recíproca en y consisten en evitar que con ellas se creen
sus respectivos capitales, ni en el capital activos constantes o capitales ficticios, accio-
de la matriz o de la coligante, ni aun en nes y derechos que no tienen una reali-
forma indirecta a través de otras perso- dad efectiva, porque son neutralizados por
nas naturales o jurídicas”. la inversión contraria, desvirtuándose así
“La participación recíproca que ocu- el valor patrimonial de las sociedades en-
rra en virtud de incorporación, fusión, di- tre las que se originan estas participacio-
visión o adquisición del control por una nes cruzadas.
sociedad anónima, deberá constar en las Otra consecuencia jurídica a que dan
respectivas memorias y terminar en el pla- lugar las filiales y coligadas consiste en
zo de un año desde que el evento ocurra.” preservar la regla según la cual las opera-
La norma recién transcrita es amplia, ciones entre la sociedad matriz y sus filiales
porque la prohibición concierne a toda o coligadas deben realizarse en condicio-
clase de sociedades matrices y coligantes, nes de equidad, similares a las que habi-
aunque no tengan el carácter de anóni- tualmente prevalecen en el mercado.
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Tales condiciones han de mantenerse asi- sionan, lo que permite a la sociedad re-
mismo tratándose de operaciones que se lle- sultante de la operación contar con una
van a cabo entre filiales y coligadas. Los mayor capacidad productiva y, en gene-
artículos 44 y 89 inc. 1º L.S.A. extienden ral, enfrentar los requerimientos econó-
el alcance de la regla que comentamos a micos en condiciones de mayor eficiencia.
la situación en la cual la sociedad matriz Como aspecto negativo, se advierte
o la coligante no sea una sociedad anóni- que la fusión comporta el desaparecimien-
ma. Quedan también comprendidas en to de todas o de algunas de las socieda-
la norma que nos ocupa las actuaciones des preexistentes y requiere la organiza-
de una sociedad anónima abierta con los ción de una nueva compañía o cuando
miembros de su grupo empresarial y con menos la subsistencia de una de ellas re-
las personas relacionadas, como asimis- formada o modificada como consecuen-
mo los actos de la sociedad con sus direc- cia del proceso de unión. Por lo mismo,
tores. Con esta regla el legislador entiende es preciso ocuparse de los problemas que
proteger los derechos de las minorías, los estos inconvenientes acarrean tanto res-
intereses de los acreedores y los de los pecto de los accionistas o socios de las
inversionistas en general. sociedades que desaparecen como de los
intereses de terceros acreedores de estas
627. Formas contractuales de concentra- sociedades.
ción. Se trata de ciertas convenciones re-
guladas por el derecho societario que 629. Definición legal de fusión. En nues-
facilitan la concentración empresarial, en- tro derecho de sociedades, de acuerdo a lo
tre las que destacan la fusión, la división previsto por el artículo 99 L.S.A., “la fusión
o escisión de sociedades y el aporte del consiste en la reunión de dos o más socie-
activo y pasivo. dades en una sola que las sucede en todos
Existen también otros mecanismos sus derechos y obligaciones, y a la cual se
convencionales de concentración econó- incorporan la totalidad del patrimonio y
mica que no están regidos por el dere- accionistas de los entes fusionados”.
cho de sociedades en particular, sino por Se distinguen dos tipos de fusión: por
el derecho mercantil en general. Se trata creación de nueva sociedad y por incor-
de los contratos interempresas, de los contra- poración. En los términos del legislador:
tos de integración y de los de transferencia de “Hay fusión por creación, cuando el
beneficios, cuyo análisis pormenorizado no activo y pasivo de dos o más sociedades
haremos por ahora. Nos referiremos sólo que se disuelven, se aporta a una nueva
a la fusión de sociedades, porque la divi- sociedad que se constituye.
sión es el proceso contrario mediante el Hay fusión por incorporación cuan-
cual la concentración se logra escindién- do una o más sociedades que se disuel-
dose una gran sociedad en varias otras, ven, son absorbidas por una sociedad ya
sujetándose prácticamente a las mismas existente, la que adquiere todos sus acti-
exigencias y formalidades. vos y pasivos”.
Como consecuencia de un proceso de
628. Concepto de fusión. Es una opera- fusión, por cualquier modalidad que se
ción mediante la cual dos o más socieda- haga, no se requiere practicar la liquida-
des, jurídicamente independientes, se ción de las sociedades fusionadas o ab-
agrupan para formar una sola entidad, sorbidas (art. 99 inc. 4º L.S.A.).
que concentra el patrimonio y la organi-
zación de todas ellas. 630. Características de la fusión. Los ras-
La fusión tiene la ventaja de contri- gos definitorios de esta forma convencio-
buir a la formación de una entidad más nal de concentración han sido fijados por
poderosa, en la que se agrupa el patri- la doctrina de los autores, a fin de dife-
monio de todas las compañías que se fu- renciarla de otras figuras afines, como la
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venta de activo y pasivo. En nuestra legis- vínculos sociales, sino que estos vínculos
lación, no obstante las escuetas disposi- se rompen para dar lugar a una nueva y
ciones que la regulan, es posible advertir única vinculación, diversa de los nexos
algunas características de la fusión que preexistentes. Los accionistas de las so-
han sido recogidas por ella. ciedades fusionadas o absorbidas mani-
La primera característica de la fusión fiestan tácitamente su voluntad de romper
consiste en que ella importa unificación el vínculo que originariamente les unía
de varias sociedades mediante un convenio con las sociedades que ahora se disuel-
celebrado entre ellas. Este rasgo definito- ven, en las juntas extraordinarias donde
rio está recogido por el artículo 99 L.S.A. se adopta el acuerdo de fusión, y poste-
cuando establece que la fusión consiste riormente quedan sometidos al nuevo
en “la reunión de dos o más sociedades en vínculo social con la sociedad subsistente
una sola” que la sucede en todos sus dere- o resultante de la fusión. En consecuen-
chos y obligaciones. Esta unificación es cia, la doctrina es uniforme al señalar que
producto del acuerdo o convenio me- no puede haber fusión si no se produce,
diante el cual dichas sociedades deciden al menos, la disolución de una de las so-
fusionarse. Tal convenio, según el artícu- ciedades que intervienen en ella.
lo 67 L.S.A., debe ser aprobado por la jun- La segunda característica es la agrupa-
ta general extraordinaria de accionistas ción de todos los socios en una sociedad. En
de cada una de las sociedades que se fu- efecto, la sociedad absorbente o la nueva
sionan y con la mayoría calificada de dos sociedad que se crea recibe el patrimonio
tercios de las acciones emitidas con dere- de las sociedades disueltas y en contrapo-
cho a voto. sición entrega a los accionistas de dichas
La unificación de las sociedades que sociedades acciones de su propia emisión
se fusionan tiene como consecuencia jurí- representativas del valor aportado.
dica la disolución de una, de varias de ellas Este elemento definitorio como el an-
o de todas las que intervienen en este pro- terior se encuentra consagrado en el ar-
ceso, lo que implica la extinción de esas tículo 99 L.S.A., cuando expresa: “y a la
sociedades. En caso de fusión por crea- cual se incorporan la totalidad del patri-
ción se disuelven todas las sociedades par- monio y accionistas de los entes fusiona-
ticipantes y se crea una nueva compañía. dos”. Agrega la citada disposición que
Tratándose de la fusión por incorporación, corresponderá al directorio de la socie-
se disuelven las sociedades absorbidas y dad creada o de la absorbente el distribuir
subsiste la sociedad absorbente. las nuevas acciones entre los accionistas
Respecto de la característica que ana- de las sociedades fusionadas, en la pro-
lizamos, Broseta Pont75 señala: “La fusión porción correspondiente. Asimismo, el
no es sino la unificación de dos o más artículo 100 L.S.A. recoge esta caracterís-
sociedades en una sola, y este ayuntamien- tica de la fusión cuando dispone: “nin-
to se produce sobre la base de la extin- gún accionista, a menos que consienta
ción de la personalidad jurídica de en ello, podrá perder su calidad de tal
aquellas sociedades que desaparecen con motivo de un canje de acciones, fu-
como tales, y cuyos patrimonios se con- sión, incorporación, transformación o di-
funden y sus socios se agrupan en aque- visión de una sociedad anónima”.
lla sociedad en la que se materializa dicha De acuerdo con la característica que
unificación”. comentamos, la fusión no sólo afecta a
No puede afirmarse que la fusión pro- los patrimonios, sino también a los accio-
duce solamente una modificación en los nistas, quienes adquieren un vínculo úni-
co con la sociedad absorbente o resultante
de la fusión.
75
BROSETA PONT M., Manual de Derecho Mercan- Como tercer rasgo definitorio de la
til, Ed. Tecnos, Madrid, España, 1985, 6ª ed., p. 295. fusión hay que indicar la disolución de to-
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Derecho Comercial
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para convenir una novación por cambio única sociedad creada ad hoc con los pa-
de deudor se requiere el consentimiento trimonios y socios de las extinguidas, a
del acreedor, de conformidad con lo pre- las que sucede a título universal en todos
visto por los artículos 1634 y 1635 del Có- sus bienes, derechos y obligaciones”. La
digo Civil, el que de negarse podría hacer fusión por absorción, por su parte, “con-
imposible la realización de la fusión. siste en la refundición de dos o más so-
El traspaso a título universal confiere ciedades con una de ellas, denominada
mayor seguridad jurídica a la fusión de sociedad absorbente, previa extinción sin
sociedades, porque se evitan los vicios u liquidación de las demás sociedades par-
omisiones que pueden producirse en las ticipantes, de manera que la sociedad su-
transferencias individuales de los bienes y pérstite ve aumentado su patrimonio y
de los créditos. Como consecuencia de la los socios de las sociedades extinguidas,
cesión de título universal del patrimonio denominadas absorbidas, convirtiéndose
de las sociedades absorbidas o fusionadas respecto de éstas en sucesora universal
a las sociedades absorbentes o de nueva en todos sus bienes, derechos y obliga-
creación, estas últimas pasan a ser suceso- ciones”.76
ras universales de las anteriores en todos Ambas formas de fusión tienen una
sus bienes, derechos y obligaciones. La cau- misma calificación jurídica, esto es, la de
sa para que se produzca la sucesión uni- ser un mecanismo convencional de con-
versal es el acuerdo de fusión, adoptado en centración empresaria y participan de las
las respectivas juntas generales extraordi- mismas características tratadas anterior-
narias de accionistas, mediante el cual se mente, lo que permite afirmar que el con-
decide el traspaso íntegro y en un solo cepto de fusión es único. La circunstancia
acto del patrimonio de la sociedad absor- que se trate de una u otra forma de fu-
bida o fusionada al patrimonio de la so- sión sólo incide en el procedimiento, que
ciedad absorbente o resultante de la fusión. diferirá en algunos aspectos formales,
No se trata de una transferencia por acto pero no afecta la esencia de la operación,
entre vivos ni por causa de muerte, sino que seguirá siendo la misma.
es un traspaso sui géneris entre personas
jurídicas y no entre personas físicas y fun- 632. Fusión por creación. Como ya ex-
dado en la fusión de tales entidades. presamos, el rasgo definitorio de este tipo
de fusión es la extinción de todas las so-
631. Clases de fusión. En nuestro or- ciedades que participan en la operación,
denamiento de sociedades comerciales, lo que es necesario para que concurra la
al igual que en la derecho comparado, se unificación o concentración que con ella
establecen dos clases distintas de fusión, se pretende lograr. El artículo 99 inciso 2º
por creación y por absorción o incorpo- L.S.A. establece en forma expresa la diso-
ración, definidas en los incisos 2º y 3º del lución de todas las sociedades fusionadas.
artículo 99 L.S.A., que hemos transcrito El acuerdo de fusión aprobado en las
precedentemente. La fusión por creación distintas juntas extraordinarias de accio-
importa el aporte del activo y pasivo de nistas debe contener la extinción de las
dos o más sociedades que se extinguen a sociedades participantes en la fusión y el
una nueva que se crea. En cambio, la fu- traspaso a título universal de todo el pa-
sión por incorporación importa la absor- trimonio a la sociedad que se crea. La
ción de una sociedad que se disuelve, por creación de la nueva sociedad es esencial
una ya existente que adquiere todos sus debido al acuerdo de disolución de las
activos y pasivos. sociedades fusionadas, para que adquie-
En opinión de Gómez Porrúa, la fu- ra el activo y pasivo de las sociedades di-
sión por creación “consiste en la refundi-
ción de dos o más sociedades, que se
extinguen sin previa liquidación, en una 76
GÓMEZ PORRÚA, ob. cit., p. 61.
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Derecho Comercial
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Derecho Comercial
junta se constituye con los accionistas que lada expresamente en nuestra legislación,
asistan. La mayoría para adoptar el acuerdo por lo que queda determinada por crite-
de fusión es el voto conforme de las dos rios contables comúnmente usados. Es
terceras partes de las acciones emitidas este uno de los principales problemas que
con derecho a voto (arts. 61 y 67 Nº 1 plantea la fusión de sociedades, por cuan-
L.S.A.). to ella no puede convertirse en una fuen-
El contrato ad referéndum que consti- te de obtención de lucro inmediata para
tuye el proyecto de fusión es el objeto los accionistas ni constituir un acto gra-
principal de las deliberaciones de la jun- tuito, toda vez que los accionistas preten-
ta y puede aprobarse tal como ha sido den quedar en la misma posición jurídica
presentado, introducírsele modificaciones que tenían antes de la fusión, en virtud
o rechazársele. del principio de la continuidad de la partici-
La fusión por absorción, cuyo proce- pación.77 La relación de canje en la fu-
dimiento nos ocupa, implica una modifi- sión de sociedades importa un acto
cación de los estatutos de la sociedad neutro, que no produce ganancia ni pér-
absorbente, para dar cabida al aumento dida a los accionistas. Sin duda que la
de capital, al cambio de nombre o de ganancia puede presentarse en el futuro,
domicilio social o a la ampliación o res- en la medida que la concentración eco-
tricción del objeto de la sociedad, en su nómica permita lograr una mayor eficien-
caso. Una vez que la junta general ex- cia traducida en mejores resultados; en
traordinaria de accionistas aprueba la fu- otras palábras, el beneficio es en sí una
sión de sociedades, el acta debe reducirse expectativa de la fusión. La participación
a escritura pública y cumplirse las forma- de cada sociedad en el conjunto forma-
lidades de inscripción de la misma en ex- do por la fusión resulta del valor asigna-
tracto en el Registro de Comercio, del do a cada una de ellas. Para determinar
domicilio social, dentro de los sesenta días este valor es aconsejable el empleo de
contados desde la fecha de dicho instru- métodos de actualización basados en la
mento, y publicación de ese extracto por actualización de los flujos futuros y de
una sola vez en el Diario Oficial, dentro métodos analíticos fundados en el valor
del mismo término. de los distintos elementos individuales que
componen la sociedad, todo lo cual per-
635. Los accionistas y la fusión. Los ac- mite tomar una decisión debidamente in-
cionistas de las sociedades que participan formada.
en la fusión se ven comprometidos en En cuanto al derecho a retiro, está con-
cuanto a la relación de canje de sus accio- sagrado en el artículo 69 de la L.S.A., que
nes y en el ejercicio del derecho a retiro. establece todos los acuerdos que permiten
Conviene señalar que los aportes que ejercitarlo, entre otros la transformación y
se efectúan a la sociedad absorbente o a fusión de la sociedad, la enajenación del
la nueva sociedad no los hacen los accio- activo y pasivo de la sociedad, la creación
nistas de las sociedades absorbidas o di- o supresión de preferencias, etc. Este de-
sueltas, sino que dichas sociedades, recho puede hacerse efectivo por los ac-
aunque los derechos como asociados los cionistas que en la respectiva junta general
tendrán los accionistas que formaban par- extraordinaria se hubieren opuesto al
te de ellas. Se advierte que no hay identi- acuerdo de fusión o que no habiendo
dad entre el sujeto que realiza el aporte y concurrido a la junta, manifiesten su di-
el titular de las acciones que se reciben sidencia por escrito dentro del plazo de
en canje.
En cuanto a la relación de canje, es de-
cir la cantidad de acciones que se atribui- 77
ROJO RAMÍREZ , ALFONSO, Principios contables
rá a los socios de las sociedades absorbidas y fiscalidad de la fusión de sociedades, Instituto de Pla-
en la sociedad absorbente, no está regu- nificación Contable, Madrid, España, 1988, p. 16.
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Derecho Comercial
breve duración; con él se realiza una “es- cional, respetando las normas legales que
pecífica aventura”. la regulan”.
2) Implica “contribuciones y comuni- Al celebrar un joint venture en Chile
dad de intereses”. Las empresas que parti- estamos frente a un contrato innomina-
cipan en él deben efectuar una contribu- do o atípico, regulado por la ley contrac-
ción o aporte al esfuerzo común (bienes, tual convenida entre las empresas que lo
derecho, trabajo, etc.). Estas contribucio- componen. Su especial fisonomía lo hace
nes o aportaciones deben ser “combina- sui géneris, en consecuencia no es apro-
das” para crear con ellas “una comunidad piado aplicarle las normas ni los princi-
de intereses” que permita llevar a cabo los pios que se aplican a otras figuras
fines de la aventura conjunta”. contractuales.
3) Búsqueda de utilidad común es En el derecho chileno, dentro del do-
también un rasgo definitorio exigido para minio de la actividad minera, el joint ven-
que estemos en presencia de esta forma ture suele emplearse para efectuar cam-
de agrupación. pañas de “exploración minera”, que son
4) Contribución a las pérdidas. Se- altamente riesgosas y que no pueden ser
gún la jurisprudencia norteamericana es enfrentadas por una sola compañía. Se
esencial para la existencia del joint ven- utiliza el joint venture contractual para la
ture que las partes acuerden dividirse las “exploración”, y una vez que se produzca
pérdidas. el hallazgo minero que requiere la fase
5) Recíproca facultad de representar de extracción o explotación, se conviene
y obligar. Es lo que se denomina “mutual un equity joint venture.
agency”. Cada uno de los miembros joint En el Código de Minería no se tipifi-
ventures tiene facultad para obligar y re- ca el contrato de joint venture, como tam-
presentar a los otros en las cuestiones que poco ocurre en el Código Civil y en el
queden estrictamente comprendidas en Código de Comercio, lo que no significa
el negocio conjunto o joint enterprise. que las normas contenidas en estos códi-
6) Control conjunto de la empresa. gos no puedan aplicársele.
Los miembros del joint venture deben te- En el derecho de minería, y en espe-
ner alguna forma de control y dirección cial en el terreno de ciertos contratos mi-
sobre el proyecto aunque deleguen el ejer- neros, encontramos algunos fundamentos
cicio de ese control en uno o varios miem- de texto tanto constitucionales como le-
bros. gales que sirven de base para sostener la
legitimidad del joint venture:
640. Joint venture en Chile. No cabe a) Contrato especial de operación
duda alguna que es aplicable en Chile, previsto en el artículo 19 Nº 24 de la Cons-
como lo han sido el leasing, factoring, fran- titución. En efecto, el artículo 19 Nº 24
chising, etc. Sólo que, al igual que ellos, en inciso penúltimo, al estatuir el régimen
nuestro derecho hay que considerar que se de exploración, explotación y beneficio
trata de una figura atípica o innominada, de los yacimientos que contengan sustan-
admitida gracias a la libertad contractual cias no susceptibles de concesión, como
regida por la ley del contrato consagrado hidrocarburos líquidos y gaseosos y el li-
en el art. 1545 del Código Civil. tio, entre otras, establece que ello puede
En el ámbito constitucional, la admi- ser realizado a través de “contratos espe-
sibilidad del joint venture tiene su funda- ciales de operación, con los requisitos y
mento en el artículo 19 Nº 21 de la bajo las condiciones que el Presidente de
Constitución, que dispone: “La Constitu- la República fije, para cada caso, por de-
ción asegura a todas las personas: el de- creto supremo”.
recho a desarrollar, cualquiera actividad En nuestro país existen referencias
económica que no sea contraria a la mo- puntuales al joint venture en la Ley
ral, al orden público o la seguridad na- Nº 19.137. Sin duda que el contrato de
221
Ricardo Sandoval López
222
Derecho Comercial
223
Ricardo Sandoval López
ALEGRÍA, HÉCTOR: Sociedades Anónimas, Ed. Fo- VARGAS, MANUEL: La Sociedad Anónima en el De-
rum, Bs. As., 1963. recho Anglonorteamericano, Memoria de Prueba,
ÁLVAREZ M., ARMANDO: La Sociedad Anónima, Santiago, 1964.
Teoría y Realidad, Memoria de Prueba, Ed. Uni- SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO: Le Fonctionnement
versitaria, Santiago, 1959. de la Société Anonyme au Chili, Thèse de Docto-
CAÑAS LASTARRIA, RAFAEL: La Sociedad Anóni- rat, Faculté de Droit, Grenoble, Francia, 1974.
ma en Chile, obra colectiva, Editorial Jurídica de ZÚÑIGA, ANÍBAI.: De las Sociedades Anónimas ante
Chile, Santiago, 1967. la Jurisprudencia Administrativa, Memoria de
CÁRDENAS B., MARIO: La Teoría de la Asociación, Prueba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962.
Editorial Andrés Bello, Santiago, 1972.
b) Artículos de doctrina
CASTRO O., HERNÁN, Jurisprudencia Administrati-
va de Sociedades Anónimas, 1931-1946, en La So- ANTEPROYECTO DE LAS SOCIEDADES ANÓ-
ciedad Anónima en Chile, obra colectiva, Editorial NIMAS EUROPEAS: Documentación Adminis-
Jurídica de Chile, Santiago, 1967. trativa, Bilbao, 1973 (159), pp. 109 a 112.
DAVIS S., ARTURO: Sociedad Anónima, Santiago, BERR, CLAUDE-J.: La place de la notion de contrôle
1966, 4º vol. en droit des sociétés, Mélanges, Daniel Bastian,
GARO, FRANCISCO: Sociedades Anónimas, Depal- Droit des Sociétés, Dalloz, París, 1974.
ma, Bs. As., 1954. CARLOS N., LUIS: La extinción de la Sociedad Anó-
GAY DE MONTELLA, RAFAEL: Tratado de las So- nima, Revista de Derecho Privado, España, 1970
ciedades Anónimas, Bosch, Barcelona, 1962. (2), pp. 118 a 140.
HALPERIN, ISAAC: Manual de las Sociedades Anó- CARMINIO C., JOSÉ C.: Sociedades anónimas, su
nimas, Depalma, Bs. As., 1961. vinculación con terceros y la función notarial, Revis-
ta del Notariado, España, 1971, pp. 87 a 120
INFANTE, PABLO: Jurisprudencia Administrativa de (supl. 2).
Sociedades Anónimas, 1949-1962, en La Sociedad
Anónima en Chile, obra colectiva, Editorial Jurí- CERRO, EDUARDO: Ejercicio por los accionistas de las
dica de Chile, Santiago, 1967. acciones de responsabilidad de los administradores de
las sociedades anónimas, Revista de Derecho Priva-
LARRAÍN, PABLO: La emisión de acciones liberadas do, España, 1970 (7 y 8), pp. 625 a 636.
por las sociedades anónimas, Memoria de Prueba,
Ed. Universitaria, Santiago, 1962. CIRENEI, MARÍA TERESA: Le associazioni sportiva
società per azioni, Revista de Diritto Commercia-
LEWIS GÓMEZ, CRISTIAN: El Estatuto Tipo de la le, Italia, 1970 (68) (11-12), pp. 467 a 498.
Sociedad Anónima, en La Sociedad Anónima en
Chile, obra colectiva, Editorial Jurídica de Chi- CORAFI, DIEGO: Il procedimiento assambliare e la
le, Santiago, 1967. sua documentazione nella società per azioni america-
na, Revista de Diritto Commerciale, Italia (1973)
NEIRA, ORLANDO: Contabilidad, Balance y Memo- (78) (1-2), pp. 31 a 43.
ria de las Sociedades Anónimas, Memoria de Prue-
ba, Ed. Universitaria, Santiago, 1962. DE LA CAMPANA A., MANUEL: Los estatutos de la
sociedad anónima y la autonomía de la voluntad,
NORERO, RODRIGO: Formación de las Sociedades Revista de Derecho Privado, España, 1972 (1),
Anónimas por Fusión, Ed. Universitaria, Santia- p. 121.
go, 1964.
El usufructo de acciones de sociedades anóni-
NÚÑEZ, ADRIANA: Bibliografía de las Sociedades Anó- mas en el anteproyecto argentino de la Ley General de
nimas, en La Sociedad Anónima en Chile, obra Sociedades, Revista del Notariado, Argentina,
colectiva, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971 (715), pp. 71 a 158.
1967.
GOVEA, GUILLERMO: Hacia la Superintendencia
RIVADENEIRA, EDUARDO: Usufructo de Acciones de las Sociedades Anónimas, Revista de la Facul-
de Sociedades Anónimas, Memoria de Prueba, Ed. tad de Derecho, Universidad de Zulia, Vene-
Universitaria, Santiago. 1962. zuela, 1973, pp. 65 a 85.
ROJAS, JAIME: Disolución, Quiebra y Liquidación de LAMBERT-FAIVRE, IVES: L’Entreprise et ses Formes
la Sociedad Anónima, Memoria de Prueba, Ed. Juridiques, Rev. Trim. de Droit Com., París, 1968,
Universitaria, Santiago, 1963. p. 907.
TAPIA, MAUD: La Acción con Prima en la Sociedad LE TOURNEAU, PHILIPPE: Les actions des diri-
Anónima, Memoria de Prueba, Concepción, gents “initiés” des sociétés par actions, Revue Tri-
1968. mestrielle de Droit Commercial, Francia, 24 (3),
TORRES ALLU, JULIO: Derecho de la Minoría en la 1971, pp. 593 a 616.
Sociedad Anónima, Memoria de Prueba, Ed. Uni- LOUSSOUARN, YVON: La proposition d’un statut
versitaria, Santiago, 1961. des sociétés anonymes européennes et droit internatio-
224
Derecho Comercial
nal privé, Revue Critique de Droit International sociedades anónimas, Revista de Derecho Mercan-
Privé, Francia, 50 (3), 1971, pp. 389 a 413. til, España, 1973 (128-129), pp. 199 a 284.
MAEISER, JEF M. M.: L’evolution de droit des sociétés Forma y publicidad de la convocatoria de las
anonymes aux pays-bas, Revue Trimestrielle de juntas extraordinarias de la sociedad anónima, Re-
Droit Commercial, Francia, 1970, pp. 301 a 316. vista de Derecho de Cataluña, Barcelona, 1973
NÚÑEZ, JORGE E.: De la constitución de las Socieda- (4), p. 991.
des Anónimas, Revista de la Facultad de Dere- RIVAROLA, MARIO A.: La escritura pública en los
cho, Universidad de Zulia, Venezuela, 1973 (13), actos constitutivos de la sociedad anónima, Revista
pp. 65 a 85. del Notariado, Argentina, 1972 (724), pp. 1119
La publicidad de la designación de los nue- a 1125.
vos administradores de las compañías anónimas, Re- SANDLER, MAX M.: Representación y control de las
vista de la Facultad de Derecho, Universidad sociedades por acciones, Revista del Notariado, Ar-
de Zulia, Venezuela, 1973 (13), pp. 159 a 168. gentina, julio-agosto 1974, pp. 1317 a 1332.
OTAEGUI, JULIO C.: Persona societaria: esquema de SANDOVAL LÓPEZ, RICARDO: Los grupos o agru-
sus atributos, Revista del Derecho Comercial y paciones de interés económico, Revista de Derecho,
de las Obligaciones, junio 1974, Nº 39, B. Ai- Universidad de Concepción, Nº 157, 1971.
res, 1974, comentario en Revista del Notariado, SCHAPIRA, JEAN: L’intérêt social et le fonctionnement
julio-agosto 1974, p. 1607. de la société anonyme, Revue Trimestrielle de Droit
PÉREZ E., RAFAEL: El estatuto de la sociedad anóni- Commercial, Francia, 1971 (4), pp. 957 a 971.
ma europea, Revista de Derecho Mercantil, Es- SEVERO C., JOSÉ: Responsabilidad penal de los direc-
paña, 1970 (118), pp. 623-649. tores y administradores y la llamada responsabilidad
PÉREZ F., SAGUNTO: Nuevas disposiciones aplica- penal de las sociedades anónimas, Cuadernos de
bles al régimen de las sociedades anónimas, Revista los Institutos, Instituto de Derecho Penal, Cór-
de Derecho Comercial, 1970 (226-229), pp. 123 doba, Argentina (120), pp. 9 a 85.
a 133. SOTGIA, SERGIO: La reforma de la sociedad anóni-
POLO, EDUARDO: Reflexiones sobre el régimen de ma y la bolsa en Italia, Revista de Derecho Mer-
quórum y mayorías en los órganos colegiados de las cantil, España, 1970 (115), pp. 7 a 20.
225
Ricardo SandovalXLópez
Capítulo
SOCIEDADES POR ACCIONES
Sección I
1
La Ley Nº 20.190 tuvo su origen en el contex-
to de la reforma y flexibilización del mercado de ca-
Aspectos generales de las sociedades
pitales, de ahí que se la denomine Ley de Mercado por acciones
de Capitales II. El Proyecto de Ley, de larga tramita-
ción, comenzó con el Mensaje del Presidente Ricar- 644. Definición legal. El artículo 424 del
do Lagos Escobar, de fecha 23 de junio de 2003, y Código de Comercio dispone: “La socie-
culminó con su publicación como ley de la repúbli-
ca en el Diario Oficial de 5 de junio de 2007.
dad por acciones o simplemente la socie-
2
Véase GONZALO RIVAS, “El capital de riesgo y dad, para los efectos de este Párrafo, es
sus posibilidades de desarrollo en Chile. Antece- una persona jurídica creada por una o más
dentes y propuestas”, en www.chile21.cl/ideas/47. personas mediante un acto de constitu-
226
Derecho Comercial
ción perfeccionado de acuerdo con los pre- los socios, como la sociedad colectiva y la
ceptos siguientes, cuya participación en el sociedad de responsabilidad limitada. Al si-
capital es representada por acciones”. tuar sociedades por acciones en la catego-
Se destaca en el concepto legal la cir- ría de sociedades de capital hemos tenido
cunstancia que ella es una persona jurí- en cuenta, fundamentalmente, lo previsto
dica, en cuya creación puede intervenir en el artículo 424 inc. 1º del Código de
una o más personas. Es la primera vez Comercio que las define. Además, en el
que en nuestro ordenamiento jurídico Mensaje con que el Poder Ejecutivo acom-
privado se admite la existencia de una pañó el Proyecto del Ley de Mercado de
sociedad unipersonal ab initio, toda vez Capitales II al Congreso Nacional, se desta-
que la definición de sociedad del artícu- có que “la participación de cada socio sea
lo 2053, del Código Civil, señala que “es fácilmente transable, de manera de permi-
un contrato en que dos o más personas”… tir una salida expedita y así se creen los
Asimismo, conviene señalar que, conse- incentivos a participar en la industria de
cuentemente con lo que venimos soste- capital de riesgo”.
niendo, la definición de sociedad por El rasgo definitorio por excelencia de
acciones no califica la naturaleza del acto las sociedades de capitales consiste preci-
jurídico fundacional como un contrato, samente en que el capital social está dividido
sino que alude a la forma en que ha de en partes alícuotas o de igual valor, llamadas
perfeccionarse. “acciones”, que se caracterizan por ser li-
“Cuando hablamos de pluralidad de bremente cesibles. Esta característica apa-
socios o unipersonalidad, no se trata de rece recogida en el artículo 425, Nº 3, que
una ficción superpuesta a esta estructura ordena dejar constancia en el instrumen-
jurídica. Se trata de un tema sustancial, to fundacional del capital y número de accio-
complejo de resolver desde el punto de nes en que se divide; en el artículo 430, que
vista dogmático, ya que toda figura aso- establece su conversión en sociedad anó-
ciativa supone que nace por el concurso nima abierta y en el artículo 434, todos
de dos o más voluntades para la consecu- del Código de Comercio, que dispone que
ción de un fin común de acuerdo con nues- el capital deberá ser fijado de una manera pre-
tro Código Civil (art. 2053)”. cisa en el estatuto y estará dividido en un nú-
“Si se atiende a la forma de genera- mero determinado de acciones.
ción de esta sociedad, que puede ser ins- Ahora bien, la creación de las socieda-
tituida a través de un acto jurídico des cuyo capital está dividido en acciones,
monopólico unilateral, admitiendo una obedeció fundamentalmente a la idea de
sociedad unipersonal como se ha institu- dividir los riesgos de una determinada em-
cionalizado en Europa con la Einmannge- presa o de un cierto emprendimiento. Así
sellschaften, terminamos por alejarnos del ocurrió precisamente con el establecimien-
tradicional dogma de la affectio societatis to de las Compañías de Indias, del siglo
de este “contrato bilateral”.3 XVII, cuyo capital estaba fragmentado en
una gran cantidad de pequeñas cuotas o
645. Características de las sociedades por acciones, con lo cual el riesgo de la aven-
acciones. Estimamos que las sociedades por tura de colonización de los territorios de
acciones pertenecen básicamente a la cate- ultramar se dividía entre los partícipes que
goría de sociedades de capitales y por ende no suscribían una mayor o menor cantidad
forman parte de las sociedades pactadas en de estos títulos, según les pareciera conve-
consideración primordial de la persona de niente y no radicaba en las monarquías
reinantes de la época.4
3
ARTURO PRADO PUGA , “Aspectos comerciales
de las sociedades por acciones (SpA)”, Editorial 4
La Compañía Holandesa de Indias Orienta-
CCS, Cámara de Comercio de Santiago, 2007, p. 5. les fue creada en 1602.
227
Ricardo Sandoval López
Otra característica consustancial de las de las deudas sociales. Desde esta pers-
sociedades capitalistas y por ende de las pectiva no se divisa la utilidad de haber
sociedades por acciones, consiste en que creado este nuevo tipo societario, por-
los accionistas no responden de las deudas so- que ya existían otras figuras jurídicas de
ciales, sino tan sólo del pago de sus res- limitación de responsabilidad, aunque su
pectivas acciones, siendo el patrimonio normativa no fuese la más apropiada,
de la sociedad el que responde frente a como en el caso concreto de la EIRL.6
los terceros acreedores sociales. En este Creemos que fue un error del legisla-
tipo de sociedades existe la autonomía dor establecer en las sociedades por ac-
patrimonial plena, que se traduce en la ciones que la responsabilidad de los
no comunicabilidad de las deudas sociales al accionistas está limitada al monto de sus
patrimonio de los socios, lo que ha dado respectivos aportes, porque debió haber-
lugar al denominado abuso de personali- se dispuesto que ellos sólo son responsa-
dad jurídica, ante el cual la jurispruden- bles del pago del valor de sus acciones, y
cia ha reaccionado con la noción de en consecuencia, los acreedores sociales
“levantamiento del velo”, para descubrir carecerán de acciones legales en su con-
quiénes se ocultan detrás de ella. tra. Cuando la sociedad de capitales cae
En el caso de la sociedad por accio- en insolvencia, las acciones pierden todo
nes, curiosamente, el artículo 429, del su valor y ése es el riesgo asumido por los
Código de Comercio, establece que los accionistas, pero ellos no pagan las deu-
accionistas serán responsables hasta el das sociales.
monto de sus respectivos aportes en la Constituye también una característi-
sociedad.5 En virtud de esta disposición, ca propia de las sociedades de capital, y
los acreedores sociales, una vez ejercida entre ellas consideramos a la sociedad por
la acción de cobro de su crédito en con- acciones, el hecho de que tengan un régi-
tra del patrimonio de la sociedad, ante men corporativo de funcionamiento a través
el hecho de que la obligación no fuese de órganos sociales, cuyas atribuciones es-
pagada o no fuere totalmente solucio- tán fijadas por la ley mediante disposicio-
nada, pueden dirigirse en contra de los nes imperativas, que no pueden ser
accionistas, pero sólo hasta el monto de derogadas por la voluntad de los asocia-
sus respectivas aportaciones. Al ser de dos ni por decisiones de los propios ór-
esta manera, el tipo social recién creado ganos societarios, como ocurre en nuestra
comporta para el constituyente o para normativa mercantil vigente sobre socie-
los accionistas un mecanismo de limita- dades anónimas.
ción de responsabilidad, como ocurre A decir verdad, en los artículos 424 a
tratándose de la Empresa Individual de 446, del Código de Comercio, que regu-
Responsabilidad Limitada y en las socie- lan las sociedades por acciones, no se con-
dades de responsabilidad limitada, lo que sagra expresamente la exigencia de un
se contradice con su condición de socie- régimen corporativo de funcionamiento
dad de capitales, porque en ellas los ac- para este tipo de compañías. Por el con-
cionistas no responden de ningún monto trario, se adopta el principio de autonomía
de la voluntad, establecido en el artículo
424, inciso 2º, del Código de Comercio,
5
La explicación de esta situación se encuen- que dispone: “La sociedad tendrá un es-
tra en el hecho de que el Proyecto de Ley contem-
plaba un Capítulo II en la Ley Nº 18.046, de tatuto social en el cual se establecerán
sociedades anónimas, denominado “La sociedad de los derechos y obligaciones de los accio-
responsabilidad limitada por acciones”, proyecto nistas, el régimen de su administración y
que fue aprobado en el Parlamento y posteriormen-
te a iniciativa del Ejecutivo se modificó el artículo
348, del Código de Comercio, y se incorporó la nue-
va figura societaria en el Párrafo 8º del citado cuer-
6
Véase supra tomo I, volumen I, Nos 246 a 270,
po de leyes. 7ª edición actualizada, 2007, pp. 173 y sgtes.
228
Derecho Comercial
los demás pactos que, salvo por lo dis- Por ser esto así, no es necesario probar la
puesto en este párrafo, podrán ser esta- naturaleza del objeto, porque cualquiera
blecidos libremente”. que éste sea, siempre será considerado
Sólo se admite la idea de organiza- mercantil y por ende, la sociedad tendrá
ción corporativa en cuanto a que el cita- ese mismo carácter. Esto no implica que,
do artículo exige la existencia de un al igual que todas las otras compañías, la
estatuto social en el cual, necesariamente, sociedad por acciones no pueda ejecutar
debe hacerse la descripción de los dere- o celebrar toda clase de actos o contratos,
chos y obligaciones de los accionistas e civiles o comerciales. Recordemos que aun
instituir el régimen de la administración, en el caso de las sociedades colectivas, en
pero no se establece expresamente que comanditas y de responsabilidad limita-
este último se configure mediante la crea- da, el carácter comercial o civil de ellas
ción de determinados órganos sociales. no proviene de los actos o contratos que
Cumplidas las exigencias de establecer el ejecutan o celebran, sino que está deter-
estatuto social con el contenido ya indica- minado por el artículo 2059 del Código
do, en lo demás pareciera que las partes Civil, teniendo en cuenta los negocios para
son libres para estipular los pactos que los cuales ellas se han formado.
estimen convenientes, respetando lo pre- La naturaleza mercantil de esta nue-
visto respecto de la forma de constitución va sociedad produce consecuencias jurí-
de la sociedad. Sin embargo, creemos que dicas para ella, particularmente para los
en cuanto a la organización del régimen efectos de lo previsto en los artículos 41,
de funcionamiento de la sociedad por ac- 43 Nº 1 y 52 Nº 1, de la Ley Nº 18.175,
ciones, no prevalecería tan ampliamente el sobre quiebras, en cuanto a que como
principio de autonomía de la voluntad, por- deudor calificado por su actividad mer-
que si los estatutos no regulan el sistema cantil deberá solicitar su propia declara-
de administración y como el Código de Co- ción en quiebra; en lo relativo a la
mercio no contiene reglas expresas sobre aplicación de causa de quiebra que afec-
la materia, se deben aplicar a este tipo de ta al deudor calificado siempre que cese
sociedades, supletoriamente, las reglas de en el pago de obligaciones mercantiles
la sociedad anónima cerrada, contenidas con el solicitante de la quiebra y, en lo
en la Ley Nº 18.046, que contemplan un referente a que la sentencia de quiebra
régimen corporativo de funcionamiento, debe determinar si el deudor está o no
que se impone imperativamente. comprendido en el artículo 41, teniendo
Por último, el artículo 425, Nº 2, del en cuenta la actividad del fallido al tiem-
Código de Comercio le atribuye carácter po de contraer la obligación. El carácter
mercantil a las sociedades por acciones, al mercantil de la compañía incide también
exigir que su estatuto constitutivo enun- en la responsabilidad que incumbe a los
cie el objeto, “que será siempre considera- accionistas y además respecto de la apli-
do mercantil”. A nuestro parecer se trata cación del régimen fiscal o tributario.
de una mercantilidad formal, establecida con
prescindencia o neutralidad del objeto 646. Principios que informan las socieda-
para el cual ellas hayan sido creadas, sien- des por acciones. Como este tipo societario
do suficiente que la compañía adopte la corresponde, a nuestro juicio, predominan-
forma jurídica de sociedad por acciones.7 temente a las sociedades de capitales, el
legislador ha consagrado expresamente los
7
La Ley francesa de Sociedades Comerciales principios de fijeza, de efectividad y de
de 24 de julio de 1966, en su artículo 12, estable- conservación del capital social, para dar
ció el carácter mercantil formal de las sociedades confianza y seguridad a los terceros que
colectivas, sociedades en comanditas, sociedades de contratan con ellas.
responsabilidad limitada y sociedades por acciones,
cualquiera sea su objeto (“sont commerciales à raison El principio de fijeza o inmutabilidad
de leur forme, quelque soit leur objet…”). consiste en que el capital debe estar esta-
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Derecho Comercial
esta misma idea orientadora cuando se partes son libres para estipular los pactos
permite que el estatuto de estas socieda- que estimen convenientes, salvo en cuan-
des pueda establecer el pago de dividen- to a lo previsto respecto del proceso de
dos por monto fijo, determinado o formación de la sociedad. Al ser de esta
determinable a una serie de acciones, si manera, el legislador le estaría dando am-
es que esos dividendos no provienen de plia acogida al principio de autonomía
utilidades líquidas del ejercicio o de utili- de la voluntad, en la normativa aplicable
dades retenidas de ejercicios anteriores, a este nuevo tipo societario, lo que daría
lo que no se señala expresamente por la flexibilidad al funcionamiento de este tipo
normativa sobre la materia. de sociedades.
Por último, constituye también una Consecuente con la recepción del
idea orientadora básica el hecho de que principio de autonomía de la voluntad,
las sociedades de capital y entre ellas la tiene cabida también la idea de la liber-
sociedad por acciones, tengan un régimen tad de forma, que se traduce en la facili-
corporativo de funcionamiento a través de dad para constituir este tipo societario y
órganos sociales, cuyas atribuciones están para sus posteriores modificaciones. La
fijadas por la ley mediante disposiciones simplificación de las formalidades exigi-
imperativas, que no pueden ser deroga- das traerá aparejada una reducción en
das por la voluntad de los asociados ni de los costos de su proceso formativo o de la
los propios órganos sociales, como ocurre reforma estatutaria.
en nuestra normativa mercantil vigente con Llama la atención el hecho de que se
las sociedades anónimas. acepte expresamente la figura de la con-
A decir verdad, en los artículos 424 al versión, por el solo ministerio de la ley,
446, incorporados en el Código de Co- de una sociedad por acciones en una so-
mercio en virtud de la Ley Nº 20.190, no ciedad anónima abierta, según lo dispues-
se consagra expresamente la exigencia de to en el artículo 430, del Código de
un régimen corporativo de funcionamien- Comercio, lo que sin duda es una expre-
to, para las sociedades por acciones. Por sión más de la flexibilización de su es-
el contrario, se adopta el principio de au- tructura jurídica y del imperativo de
tonomía de la voluntad, consagrado en la permitir que ella adapte la forma bajo la
primera parte del inciso segundo del ac- cual se constituyó a su propia realidad,
tual artículo 424, del Código de Comer- una vez que haya evolucionado.
cio, que dispone: “La sociedad tendrá un He aquí algunas de las principales
estatuto social en el cual se establecerán ideas orientadoras de las sociedades por
los derechos y obligaciones de los accio- acciones, que deberán ser consideradas
nistas, el régimen de su administración y al momento de determinar el verdadero
los demás pactos que, salvo por lo dispues- sentido y alcance de la normativa legal
to en este párrafo, podrán ser estableci- sobre la materia.
dos libremente”. Sólo se admite la idea de
organización corporativa en cuanto el ci-
tado artículo exige la existencia de un es- Sección II
tatuto social en el cual necesariamente
debe hacerse la descripción de los dere- Constitución de la sociedad por acciones
chos y obligaciones de los accionistas e
instituir el régimen de la administración, 647. Escritura pública o instrumento pri-
pero no se exige expresamente que este vado protocolizado. De conformidad con lo
último se configure mediante la creación previsto en el artículo 425, del Código de
de determinados órganos sociales. Comercio: “la sociedad se forma, existe y
Cumplidas las exigencias de estable- prueba por un acto de constitución social
cer el estatuto social con el contenido ya escrito, inscrito y publicado en los térmi-
indicado, en lo demás pareciera que las nos del artículo siguiente, que se perfec-
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por acciones en una sociedad anónima aplicarán a la sociedad convertida las re-
abierta, a condición de que ella se en- glas propias de su nueva forma jurídica,
cuentre en alguna de las situaciones esta- como lo expresa el artículo 430 del Códi-
blecidas en los números 1) ó 2) del go de Comercio.
artículo 2º, de la Ley Nº 18.046, durante
un plazo determinado.
Se trata en verdad de una conversión, Sección II
que se produce por el solo ministerio de
ley, si la sociedad por acciones reúne du-
Funcionamiento de la sociedad
rante más de 90 días seguidos los presu-
por acciones
puestos de contar con 500 o más accionis-
tas, o que al menos el 10% de su capital 652. Régimen de administración. Según
esté en manos de un mínimo de 100 ac- el artículo 424 del Código de Comercio,
cionistas, excluidos los que individualmen- la sociedad tendrá un estatuto social en
te o a través de otras personas naturales o el cual se deben establecer los derechos y
jurídicas excedan dicho porcentaje. En obligaciones de los accionistas y el régi-
consecuencia, le serán aplicables las dis- men de su administración y los demás
posiciones pertinentes de la ley de socie- pactos que, salvo lo dispuesto en el pá-
dades anónimas, las que, en este caso, pre- rrafo I, pueden ser estipulados libremen-
valecerán sobre el estatuto social. No es te por el constituyente o por los socios,
una transformación, como erradamente lo en su caso.
indica el legislador, porque esta figura ju- La idea de organización corporativa,
rídica consiste en un cambio de la estruc- que es propia de las sociedades de capi-
tura de organización legal de una socie- tal y la sociedad por acciones a nuestro
dad, acordado por todos sus socios o por juicio es una de ellas, se admite por el
los órganos sociales pertinentes. legislador al exigir en el artículo 424 del
Una vez que ha tenido lugar la figura Código de Comercio que ella tenga un
de la conversión, en la siguiente junta de estatuto social donde se fijen los dere-
accionistas se deberán resolver las ade- chos y obligaciones de los accionistas y el
cuaciones que reflejen la nueva modali- régimen de su administración. Ahora
dad social y elegir los miembros del bien, al no regularse expresamente la for-
directorio que continuará la administra- ma que debe adoptar el régimen de ad-
ción, como así también designar a los au- ministración, en cuanto a la existencia
ditores externos que tendrán a su cargo de determinados órganos sociales y sus
la fiscalización de la administración so- respectivas facultades, pareciera ser que
cial. Como el legislador alude a “la si- el legislador estuviera dando cabida a la
guiente junta de accionistas”, podría libertad de pactos en esta materia.
pensarse que se trata de la siguiente jun- Sin embargo, es preciso tener pre-
ta ordinaria de accionistas, porque esa es sente que en lo previsto expresamente
la única junta que se reúne una vez al por el legislador se aplicarán a las socie-
año, en el cuatrimestre que sigue al cie- dades por acciones, en forma supleto-
rre del balance. Sin embargo, como se ria, las normas de la Ley Nº 18.046, de
trata de los cambios para la adecuación sociedades anónimas, en lo que no sean
de la sociedad por acciones a la nueva contrarias a su naturaleza, lo que impli-
estructura de sociedad anónima abierta, ca que el régimen de administración de
creemos que ellos deben hacerse de acuer- las primeras nombradas debería confi-
do con las normas propias de la Ley gurarse con observancia de reglas relati-
Nº 18.046, es decir, por la junta general vas al funcionamiento de las sociedades
extraordinaria de accionistas, pues una anónimas. Al ser así, la administración
vez que la conversión tiene lugar, por el propiamente tal debe estar a cargo del
solo ministerio de ley, de inmediato se directorio, las juntas de accionistas, que
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Derecho Comercial
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la cuenta de dividendos por pagar no haya que no sean distribuidas como dividen-
sido totalmente saldada. En caso de diso- dos, se integran a los resultados genera-
lución de la sociedad, el entero de la cuen- les del ejercicio respectivo.
ta de dividendos por pagar tiene prefe- Creemos que el reconocimiento de
rencia a las distribuciones que deban unidades de negocios o activos específicos que
hacerse en la liquidación, o puedan generar utilidades que se lle-
2) Ejercer el derecho a retiro respec- van en cuentas separadas, configura una
to de las acciones preferidas a partir de suerte de separación de patrimonios que
la fecha en que se declare la imposibili- se produce al interior de la sociedad
dad de distribuir el dividendo. Si el esta- por acciones, justificada por los fines
tuto no previene otra cosa, el precio a que con ella se persiguen, que respon-
pagar por las acciones que gozaban de de a la tendencia frecuente en nuestros
esta preferencia es el valor de rescate, si lo días de favorecer grupos de acreedores,
hubiere, o a falta de éste, el valor de libros en este caso los titulares de las acciones
de la acción, más la suma de los dividen- que tienen derecho a percibir estos di-
dos adeudados a la fecha de ejercitar el videndos, en desmedro de los demás ac-
derecho de retiro. cionistas.
La existencia de una norma estatutaria
que permita pagar dividendos por un mon- 656. Pago de acciones y derechos socia-
to fijo, determinado o determinable, con- les. Las acciones cuyo valor no se encuen-
traviene el principio de conservación del capital tra totalmente enterado en la caja social
social, propio de las sociedades capitalistas, no gozan de derecho alguno dentro de
situación que se admite en la sociedad por la sociedad, salvo que exista una disposi-
acciones, dado el rasgo de pequeña sociedad ción expresa en contrario en los estatu-
de capitales que se le puede atribuir. tos sociales. En consecuencia, queda
entregada a la autonomía de la volun-
655. Dividendos de utilidades de unida- tad del o de los constituyentes otorgar
des de negocios o de activos específicos. Para determinados derechos a las acciones
incentivar la creación de este tipo de cuyo valor no ha sido pagado. En las
compañías y lograr el incremento del ca- sociedades anónimas, los titulares de pro-
pital de riesgo, el artículo 443 del Códi- mesas de acción, como se denominan
go de Comercio concede la opción para aquellas suscritas y no pagadas o paga-
que la sociedad por acciones pague divi- das parcialmente, gozan de todos los de-
dendos provenientes de las utilidades de rechos institucionales o políticos y
unidades de negocios o activos específicos de también de los derechos patrimoniales,
éstas. Con tal propósito la sociedad que pero sólo hasta la concurrencia del va-
analizamos está obligada a llevar cuentas lor pagado.
separadas respecto de las unidades de ne-
gocios o activos específicos y las utilida- 657. Forma de emitir las acciones. En la
des sobre las que se pagarán dichos sociedad que nos ocupa puede optarse en-
dividendos deben ser calculadas sobre tre la expedición de títulos valores en so-
la base de esa contabilidad separada, sin porte material o bien los estatutos pueden
importar los resultados generales de la establecer que ellas se emitan “sin impri-
sociedad. A su turno, la sociedad no com- mir láminas físicas de dichos títulos”. Esta
putará las cuentas separadas para el cál- última alternativa de emisión de títulos,
culo de sus utilidades generales, en prevista en el artículo 434, inciso 1º, del
relación con el pago de los dividendos Código de Comercio, concuerda con las
ordinarios a los accionistas. Finalmente, reglas previstas en los artículos 1º, inciso
el precepto que comentamos dispone segundo; 3º y 4º, de la Ley Nº 19.722, de
que las utilidades provenientes de uni- 12 de abril de 2002, sobre Documento
dades de negocios o activos separados Electrónico, Firma Electrónica y Servicios
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Ricardo Sandoval López
de Certificación de dichas firmas, que con- los traspasos de acciones debe constar la
sagran el principio de equivalencia funcional declaración del cesionario en orden a que
del soporte material de papel con el soporte conoce la normativa aplicable a este tipo
electrónico.13 de sociedad, los estatutos de la compañía
cuyas acciones adquiere y las proteccio-
658. Derecho de suscripción preferente de nes que en tales estatutos puedan existir
acciones. Con respecto a la emisión de ac- acerca del interés de los accionistas. Si
ciones de pago, en el artículo 439 del Có- tal declaración se omite, el traspaso sigue
digo de Comercio se dispone que las so- siendo válido, pero el cedente queda res-
ciedades objeto de este estudio pueden ponsable de los perjuicios que ello irro-
ofrecerlas al precio que determinen libre- gue al cesionario.
mente los accionistas o quien fuere dele-
gado por ellos con tal propósito. Interesa 660. Control de acciones por un accionis-
destacar que, a diferencia de lo que ocu- ta. El artículo 435 del Código de Comer-
rre en las sociedades anónimas, no es obli- cio faculta para que los estatutos de la
gatorio que las acciones de pago se ofrez- sociedad por acciones establezcan porcen-
can preferentemente a los accionistas, tajes o montos mínimos o máximos del
situación que se justifica, habida conside- capital social, que pueden ser controla-
ración que mediante las sociedades por dos por uno o más accionistas, en forma
acciones se incentiva la creación del capi- directa o indirecta. En tal caso, los esta-
tal de riesgo. No obstante, el estatuto so- tutos sociales deben contener disposicio-
cial puede establecer que las opciones para nes que regulen los efectos y establezcan
suscribir acciones de aumento de capital las obligaciones o limitaciones que naz-
de la sociedad o de valores convertibles can para los accionistas que quebranten
en acciones de la sociedad (debentures), o dichos límites, según sea el caso. A falta
de cualesquiera otros valores que confie- de tales normas, las estipulaciones de con-
ran derechos futuros sobre las acciones, trol se tendrán por no escritas.
sean de pago o liberadas, deben ser ofre- Asimismo, existe la posibilidad de que
cidas, a lo menos por una vez, preferente- los estatutos dispongan que, bajo deter-
mente a los accionistas a prorrata de las minadas circunstancias, se pueda exigir
acciones que posean. Por último, si estu- la venta de las acciones a todos o parte
viere pendiente una emisión de bonos con- de los accionistas, sea a favor de otro
vertibles en acciones, tiene que permane- accionista, de la sociedad o de terceros.
cer vigente un porcentaje no suscrito del Se trata de una excepción notable al
aumento de capital por la cantidad de ac- principio de preservación de la calidad
ciones que sea necesaria para cumplir con de accionista, propio de las sociedades
el derecho de opción, cuando esta facul- de capital y que nuestra legislación de
tad sea exigible, según las modalidades sociedades anónimas acoge, salvo cuan-
previstas en la correspondiente escritura do el accionista no paga el valor de sus
de emisión de bonos. acciones (art. 17, L.S.A).
A propósito de las sociedades anóni-
659. Traspaso de acciones. Existe una mas abiertas, la ley sobre la materia pone
norma especial relativa a los traspasos de limitaciones al control, porque establece
las acciones en el tipo societario que nos que si una persona alcanza o supera los
ocupa. En efecto, según lo previsto en el dos tercios de las acciones emitidas con
artículo 446 del Código de Comercio en derecho a voto de una sociedad que haga
oferta pública de sus acciones, debe rea-
lizar una oferta pública por las acciones
13
Véase RICARDO SANDOVAL LÓPEZ, Derecho del restantes dentro del plazo de 30 días con-
Comercio Electrónico, Editorial Jurídica de Chile, San- tados desde la fecha de aquélla, en con-
tiago, 2002, p. 45. formidad a la Ley de Mercados y Valores.
238
Derecho Comercial
Dicha oferta no puede hacerse a un pre- por acciones fijar los medios de comuni-
cio inferior al que correspondería en caso cación entre la sociedad o los accionis-
de existir derecho a retiro. Agrega que tas, siempre que den razonable seguridad
de no efectuarse la oferta en los térmi- de su fidelidad. Por ende, nada impide
nos señalados, nace para el resto de los que estas comunicaciones puedan reali-
accionistas el derecho a retiro. zarse por medios electrónicos, como pu-
El límite de los dos tercios no rige dieran ser el correo electrónico (e-mail),
cuando este porcentaje se alcanza como el intercambio electrónico de datos en
consecuencia de una reducción de pleno red cerrada (EDI), el fax, el telefax o el
derecho del capital, por no haber sido telégrafo. Para mayor seguridad en las co-
totalmente suscrito y pagado un aumen- municaciones electrónicas pueden em-
to dentro del plazo legal. plearse firmas electrónicas avanzadas. A
falta de norma expresa en este sentido
661. Registro de accionistas. Según lo en los estatutos, la ley dispone que se debe
previsto en el artículo 431 del Código de utilizar el correo certificado. El envío defi-
Comercio, la sociedad por acciones debe ciente no afecta la validez de la citación,
llevar un registro en el que se anote, a lo pero la administración de la sociedad res-
menos, el nombre, domicilio y cédula de ponde de los perjuicios que cause a los
identidad o rol único tributario de cada accionistas.
accionista, el número de acciones de que
sea titular, la fecha en que éstas se hayan
inscrito a su nombre y, tratándose de ac- Sección III
ciones suscritas y no pagadas, la forma y
oportunidades de pago de ellas. Disolución y liquidación de la sociedad
Además, en el Registro debe inscri- por acciones
birse la constitución de gravámenes y de
derechos reales distintos al dominio. En 663. Causas de disolución. Las disposi-
caso de que algún accionista transfiera el ciones del Código de Comercio que re-
todo o parte de sus acciones, debe ano- gulan esta materia no establecen causales
tarse esta circunstancia en el mismo Re- de disolución de las sociedades por ac-
gistro. ciones, de manera que remitiéndonos a
El Registro puede llevarse por cual- la legislación supletoria que se les aplica
quier medio que asegure que no podrán hay que señalar que son las que corres-
hacerse intercalaciones, supresiones u otra ponden a las sociedades anónimas cerra-
adulteración que pueda afectar su fideli- das, conforme a la Ley Nº 18.046.
dad, y que, además, permite el inmedia- Sin embargo, conviene destacar que
to registro o constancia de las anotaciones en virtud de lo previsto en el artículo 444
que deban hacerse y estará, en todo tiem- del Código de Comercio, salvo que el es-
po, disponible para su examen por cual- tatuto disponga lo contrario, la sociedad
quier accionista o administrador de la por acciones no se disuelve por la reunión
sociedad. de todas las acciones en manos de un
Los administradores y el gerente ge- mismo accionista. Tal disposición resulta
neral de la sociedad son solidariamente consecuente con la circunstancia de que
responsables de los perjuicios que causa- este tipo societario puede formarse por
ren a accionistas y a terceros con ocasión una sola persona natural o jurídica, de
de la falta de fidelidad o vigencia de las manera que si ella puede generarse ab
informaciones contenidas en el Registro initio como sociedad unipersonal, no hay
a que se refiere este artículo. inconveniente que subsista como tal en
forma sobrevenida. La solución dada por
662. Medios de comunicación. Corres- el legislador de subsistencia de la socie-
ponde al estatuto que regula la sociedad dad por acciones, cuando todas las accio-
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240
▪ Sociedad comercial :
▪ Definiremos a la Sociedad Colectiva Comercial como “aquella cuyo giro es
▪ comercial y en que todos los socios administran por sí o por sus delegados socios
▪ o extraños, y responden solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones
▪ legalmente contraídas bajo la razón social.”
▪ "El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto entre los socios que el
de obligarlos a otorgar la escritura pública antes que la
▪ sociedad dé principio a sus operaciones".
▪ artículo 355 A del Código de Comercio. Esta norma señala
que: "La omisión de la escritura pública de constitución o de
modificación. O de su inscripción oportuna en el Registro de
comercio, produce nulidad absoluta entre los socios…"
▪ Esta nulidad opera de pleno derecho. Y no puede ser
saneada. Esto hay que relacionarlo con el Artículo 356 Inc. 1° y
Artículo 361 del Código de Comercio.
▪ El Artículo 356 Inc.1° del Código de Comercio dice: "La
sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento
QUÉ PASA SI NO reducido a escritura pública o de instrumento protocolizado, es
SE CUMPLEN nula de pleno derecho y no podrá ser saneada".
LAS ▪ Más tarde el artículo 361 del Código de Comercio expresa:
SOLEMNIDADES ▪ "La modificación cuyo extracto no ha sido oportunamente
inscrito en el Registro de Comercio no producirá efectos ni frente
LEGALES a los socios ni frente a terceros salvo el caso de saneamiento en
conformidad a la ley y con las restricciones que ésta impone.
Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin perjuicio
de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.
▪ La modificación oportunamente inscrita en el Registro de
Comercio, pero que adolezca de vicios formales, produce efecto
frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada
su nulidad.
Reglas si no se cumplen las solemnidades
legales
▪ 1. Primera regla. Si se omite la escritura pública de constitución o de modificación. O de su
inscripción oportuna en el Registro de Comercio, la sanciónes la nulidad absoluta entre los
socios.REGLAS SI NO
SE CUMPLEN
▪ El cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a lafecha de la escritura.
LAS
▪ La modificación oportunamente inscrita en el Registro de Comercio, pero que adolezca de vicios
SOLEMNIDADES
formales, produce efecto frente a los socios y terceros, mientras no haya sido declarada su
nulidad. LEGALES
▪ Excepción:
▪ La declaración a que se refiere el inciso anterior no produce efecto retroactivo y sólo regirá para
las instituciones que ocurran a partir del momento enque esté ejecutoriada la sentencia que la
contenga.
SEGUNDA REGLA.
Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre
y en interés de la sociedad de hecho. (Art. 357 Código de Comercio)
▪ La ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad de que adolezca
por incumplimiento de solemnidades legales, sin perjuicio del saneamiento a que alude
el artículo 357 del Código de Comercio. (Art. 358 del Código de Comercio).
▪ El que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede
sustraerse por esta razón al incumplimiento de sus obligaciones. (Art. 359 del Código de
Comercio).
▪ 1.- Los nombres, apellidos y domicilios de los socios; 2.- La razón o firma
social;
▪ 3.- Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
▪ 4.- El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o
en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes
en caso que no se les haya asignado valor alguno;
▪ 5.- Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
▪ 6.- La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial;
▪ 7.- La época en que la sociedad debe principiar y disolverse;
▪ 8.- La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares;
▪ 9.- La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social; 10.- Si las
diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no
▪ sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse
el nombramiento;
▪ 11.- El domicilio de la sociedad;
▪ 12.- Los demás pactos que acordaren los socios.”
▪ Vamos a señalar que consideraremos como menciones esenciales, a aquellas que no
pueden ser suplidas por la ley, y cuya omisión acarrea la nulidad absoluta e insaneable de la
sociedad.
▪ Son menciones esenciales:
▪ 1.- Nombres, apellidos y domicilio de los socios.
▪ 2.- El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o
en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes
en caso que no se les haya asignado valor alguno. Y,
▪ 3.- Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad.
▪ Mal Uso de la razón social:
▪ El artículo 367 del Código de Comercio señala que "El uso que se haga de la razón
social después de disuelta la sociedad, constituye un delito de falsedad, y la inclusión
en aquélla del nombre de una persona extraña es una estafa.
▪ La falsedad y la estafa serán castigadas con arreglo al Código Penal"
▪ De la inserción del nombre de un extraño en la razón social, se responde
solidariamente: artículo 368 del Código de Comercio: "El que tolera la inserción de su
nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor
de las personas que hubieren contratado con ella".
▪ El artículo 370 del Código de Comercio al respecto también dispone:
▪ "Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables
solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razónsocial.
a) Que las obligaciones hayan s i d o contraídas legalmente, o sea, por las personas que tenían facultad
para ello . Cuando el administrador se excede en sus facultades, de todas maneras la sociedad
responde por el provecho experimentado, de acuerdo con el artículo 2094 del Código Civil, que consagra el
principio del enriquecimiento sin causa.
▪ Ahora bien, actuando dentro de sus atribuciones, sean éstas estatutarias o legales, se estima que el
administrador obra en interés de la sociedad, la que resulta obligada, como asimismo los socios.
▪ Cuando un socio, investido de poder suficiente, contrata en su propio nombre negocios que interesan a la
sociedad, ésta no queda obligada, ni tampoco los socios, ni aun en razón de enriquecimiento sin causa. Lo
anterior se deduce interpretando, a contrario sensu, la disposición del artículo 2094 del Código Civil. Y,
▪
a) Que el acto y/o contrato que se celebre diga relación con el giro u objeto social, en otras palabras, que le
concierna el negocio a la sociedad.
▪ El artículo 374 del Código de Co mer c i o expresa: “La sociedad no es responsable de los documentos
suscritos con la razón social, cuando las obligaciones que los hubieren causado no le conciernan y el tercero
los
▪ Art. 376 Código de Comercio "Pueden ser objeto de aporte el dinero, los créditos, los
muebles e inmuebles, las mercedes, los privilegios de invención, el trabajo manual, la mera
industria, y en general, toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad"
▪ El Art. 376 distingue entre socio capitalista y socio industrial, y respecto de la distribución de
las ganancias o pérdidas hay un tratamiento distinto. (Art. 382 y 383)
▪ Falta de aporte
▪ Art. 2101 Código Civil: “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa
de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros
tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta"
▪ Si se aporta usufructo: (El aporte puede ser en propiedad o en usufructo). Art. 2084 Inc. 2°
Código Civil "Si sólo se aporta el usufructo, la pérdida o deterioro de la cosa, no imputable a
culpa de la sociedad, pertenecerá al socio que hace el aporte"
▪ Art. 377 Código de Comercio: “Los oficios públicos de corredor, agente de cambio y cualquier otro
que sea servido en virtud de nombramiento del Presidentede la República, no pueden ser materia
de un aporte"
▪ Época y forma de enterar los aportes
▪ Art. 378 Código de Comercio:
▪ "Los socios deberán entregar sus aportes en la época y forma estipuladasen el contrato.
▪ A falta de estipulación, la entrega
▪ Retardo en la entrega del aporte
▪ Art. 379 Código de Comercio:
▪ “El retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los
asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o proceder ejecutivamente contra su persona
y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación.
▪ En uno y otro caso el socio moroso responderá de los daños y perjuicios que la tardanza
ocasionare a la sociedad".
▪ Art. 2083 Código Civil:
▪ "El socio que aun por culpa leve ha retardado la entrega de lo que le toca poner en común,
resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
▪ Art. 380 Código de Comercio:
▪ “Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la sociedad el aporte
que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de la parte de interés
que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social.
▪ Tampoco podrán concurrir en la quiebra de la sociedad con los acreedores sociales; pero
tendrán derecho para perseguir la parte que corresponda a su deuda en el residuo de la masa
concursada".
▪ Los socios no pueden exigir la restitución de sus aportes antes de concluir la liquidación de
la sociedad: Art. 381 Código de Comercio "Los socios no pueden exigir la restitución de sus
aportes antes de concluirse la liquidación de la sociedad, a menos que consistan en el
usufructo de los objetos introducidos al fondo común"
▪ Regla General: Art. 384 Código de Comercio: “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará
a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las
reglas que a continuación se expresan".
▪ Regla Supletoria: Art. 385 Código de Comercio: “La administración corresponde de derecho a
todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus
delegados, sean socios o extraños".
▪ Art. 388 Código de Comercio: "Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la
consumación de los actos y contratos proyectados por otro, a no ser que se refieran a la mera
conservación de las cosas comunes"
▪ Art. 400 Código de Comercio: "El administrador nombrado por una cláusula especial de la
escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la
administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo
verifique sin fraude”
▪ Art. 391 Código de Comercio: “Si a pesar de la oposición se verificare el acto o contrato con
terceros de buena fe, los socios quedarán obligados solidariamente a cumplirlo, sin perjuicio de
su derecho a ser indemnizados por el socio que lo hubiere ejecutado".
▪ Delegación de la Administración en el contrato de sociedad
▪
▪ Socio administrador no puede renunciar.
▪ se considera una cláusula esencial del contrato, y el socio a quien se ha confiado la administración mediante este acto, no puede
renunciar a su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por los consocios (artículos 2071 y 2072 del
Código Civil).
▪ Artículo 2071:
▪ "La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto
posterior unánimemente acordado.En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones
esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato".
▪ Efectos de la renuncia prevista en el acto constitutivo o unánimemente aceptada por los consocios, y de la justa remoción del
socio administrador
▪ En el caso de justa renuncia y justa remoción del socio administrador designado en el acto constitutivo, podrá continuar la sociedad,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Que todos los socios convengan en continuar la sociedad, y
2) Que designen un nuevo administrador o que la administración pertenezca en común a todos los socios.
▪ Si son varios los socios delegados y solo renuncian o son removidos algunos, podrá también continuar la sociedad, siempre que los
socios acuerden unánimemente que ejerzan la administración los que restan (artículo 2073 del Código Civil).
▪ La administración conferida por acto posterior al contrato de
sociedad no importa una clausula esencial del contrato, y en
consecuencia, el socio delegado puede:
1) Renunciar a la administración, y
1) Otras causales
1. Fin del negocio para el cual se contrajo. Artículo 2099 del Código Civil: "La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para
que fue contraída. Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el
negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad".
2. Insolvencia de la sociedad. Art. 2100 Código Civil: “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa
o cosas que forman su objeto total.”
3. Extinción de las cosas que forman el objeto social y la pérdida de cosas aportadas en dominio. Artículo 2100 del Código Civil: "La
sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total. Si la extinción es
parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar
útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo".
▪ Artículo 2102 del Código Civil: "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a
menos que sin ella no pueda continuar útilmente. Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella".
1. Por el evento de cumplirse la condición que se ha prefijado para que
▪ tenga fin. Artículo 2098 del Código Civil: “La sociedad se disuelve por la expiracióndel plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado
para que tenga fin.”
SUBSISTENCIA DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DURANTE LA
LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES COLECTIVAS COMERCIALES
▪ Disuelta la sociedad, debería en estricta lógica desaparecer también la personalidad moral
mediante la cual ésta se expresa como un ente diverso a los asociados. La jurisprudencia
chilena ha señalado sobre este particular: “Esto que está bien en la lógica formal, sería una
incongruencia en el plano de los negocios, porque si la sociedad no subsistiera como persona
jurídica entre el momento de su disolución y el momento del último acto de liquidación, sería
una simple comunidad.
▪ 22 Nº 4º del Código de Comercio indica que deben inscribirse en el Registro de Comercio las
escrituras en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esto significa que
la sociedad, aun cuando se encuentre en proceso de liquidación, subsiste como tal y conserva
por ende su personalidad jurídica (art. 410 del Código de Comercio).
▪ artículo 413 Nº 6º del Código de Comercio establece que el liquidador estará obligado “a
vender las mercaderías y los muebles e inmuebles de la sociedad, aun cuando haya algún
menor entre los socios...”. Esta frase empleada por el legislador nos está indicando que la
personalidad jurídica subsiste durante la liquidación, pues, en caso contrario, habría que
estimar que se forma una comunidad de bienes entre los socios, y el liquidador estaría
obligado a cumplir con las formalidades habilitantes cuando hubiere entre los asociados un
menor. Aquí se supone que los bienes siguen perteneciendo a la sociedad y no a los socios,
y, en consecuencia, subsiste la personalidad moral de la sociedad.
▪ A continuación un modelo clásico de minuta de sociedad colectiva comercial, que se usaba en el Derecho Notarial Chileno:
▪ “Comparecen: FULANO y MENGANO, y exponen: que vienen en celebrar un contrato de sociedad colectiva comercial que consta de las cláusulas que siguen:
▪ PRIMERO: Los comparecientes constituyen una sociedad colectiva comercial, cuya razón social será “FULANO Y COMPAÑÍA” y que se regirá por las estipulaciones de este contrato, por los preceptos legales contenidos en el Código de Comercio y por las demás disposiciones legales pertinentes.
▪ SEGUNDO: El objeto de esta sociedad colectiva es dedicarse al ramo de .............., y toda clase de actividades similares y conexas y muy especialmente a la explotación del establecimiento comercial denominado “...............................” que se encuentra ubicado en calle ......... ........... Nº ........
▪ de la ciudad ................. y, sucursales que en adelante puedan acordar los socios.
▪ TERCERO: El domicilio será la ciudad de…............................, si n perjuicio de las sucursales que puedan instalarse e n otras localidades.
▪ CUARTO: El plazo de duración de esta sociedad será de c i n c o años, contados desde la fecha de la presente escritura, y se entenderá prorrogado en las mismas condiciones, por iguales períodos sucesivos de c i n c o años, si ninguno de los socios expresare su voluntad de ponerle término por medio de
una escritura pública con seis meses de anticipación, a lo menos, al vencimiento del plazo estipulado prorrogado. De ella se tomará nota a l margen de la inscripción de la sociedad en el Registro de Comercio respectivo.
▪ QUINTO: El uso de la razón social y la administración general corresponderá a ambos socios, pudiendo actuar c o n j u n t a o separada e indistintamente, con las más amplias facultades para obligar y representar a la sociedad en toda clase de actos, declaraciones y contratos, y ante cualquiera persona, autoridad, institución,
fundación o corporación y ante toda persona natural o jurídica. Cada uno de los socios podrá contratar en los bancos comerciales, Banco Estado de Chile y demás instituciones de crédito, cuentas corrientes de depósito o de crédito y girar y sobregirar en ellas, endosar, avalar, cancelar y protestar cheques, letras de cambio, pagarés y
demás documentos mercantiles y bancarios; solicitar avances contra aceptación; retirar depósitos a plazo vista, condicionales y de ahorro, constituir prenda sobre acciones, debentures, bonos, certificados de warrants y otros valores, ya sean nominativos, a la orden o al portador; entregar acciones, bonos, debentures y otros valores, y firmar los
traspasos y escrituras respectivas; firmar recibos de dinero y cobrar y percibir cuanto se
▪
▪
▪ SEPTIMO: El capital social es la suma de $ .................. que los socios aportan e n d i ne r o ef e c t i v o , por iguales partes.
▪ OCTAVO: Las utilidades o pérdidas se distribuirán por iguales partes entre los socios.
▪ NOVENO: Cada socio podrá retirar con la anuencia del otro h a s t a el total de lo que le corresponda en utilidades.
▪ DECIMO: Los balances de la sociedad serán anuales, realizándose los días 31 de diciembre sin perjuicio de que los socios puedan acordar realizarlos en otras fechas, quedando facultados para solicitar la correspondiente autorización a la Dirección de Impuestos Internos.
▪ DECIMO PRIMERO: Si falleciere uno de los socios, la sociedad continuará con sus herederos, los que deberán hacerse representar por una sola persona, que no tendrá la representación ni el uso de la razón social, pero podrá fiscalizar la marcha de los negocios con las facultades y atribuciones
que confiere el Código de Comercio.
▪ DECIMO SEGUNDO: Toda cuestión que se suscite e n t r e los socios o sucesores acerca de la aplicación, interpretación o subsistencia del presente contrato, sea d u r a n t e su vigencia, al tiempo de la disolución de la sociedad, durante la liquidación o durante el período de comunidad, será resuelta por un árbitro arbitrador,
quien no se sujetará a procedimiento alguno, quedando ejecutoriada la resolución que dicte por el solo hecho de notificarse a las partes, quienes no podrán intentar recurso alguno en su contra, renunciando desde ya a todos ellos. Las partes n o m b r a r á n al ár bi t ro arbitrador de c o m ú n acuerdo y si no se llegase a
ningún acuerdo se nombrará por la justicia, en subsidio, un árbitro de derecho, cuyas resoluciones serán susceptibles de todos los recursos legales.
▪ DECIMO TERCERO: La liquidación de la sociedad se hará por los socios de común acuerdo, y si éste no se produjere las partes convienen en que designarán de común acuerdo un liquidador, y si ello n o se produce, se nombrará un liquidador por la justicia en subsidio.
▪ DECIMO CUARTO: El socio que deseare enajenar s u s derechos en la sociedad, d e b e r á venderlos al otro socio, siempre que éste iguale o mejore las ofertas más convenientes de terceros.
▪ DECIMO QUINTO: Se faculta al portador de copia autorizada de este instrumento para requerir y firmar las inscripciones, subinscripciones y anotaciones que sean pertinentes en el Registro de Comercio respectivo y demás necesarios.-
IV.- “SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”.
A.- Concepto de sociedad de responsabilidad limitada. (Concepto sustantivo: en el fondo que la def
que hace la ley no permite un tipo social de otro)
“Aquella en que todos los socios administran por si o mandatarios elegidos de común acuerdo en la
que la responsabilidad de los socios (por la deudas sociales) esta limitada al monto de sus aportes o a
una suma superior que se determine en los estatutos”.
Es una sociedad de naturaleza mixta, porque respecto de las colectiva (S de personas) se diferencia
en que la responsabilidad de la deudas sociales está limitada, pero también se diferencia de una S.A
u otras S de capital en el hecho de que la administración es asumida por los socios o por un 3ro
designado por los socios. Entonces justamente la ventaja es la limitación en cuanto a las deudas, pero
a la vez no entrar en el formalismo y estructura de una sociedad de capital
1) Hay un capital determinado y limitado por el que la S responde. No tiene los patrimonio
personales de los socios para satisfacer sus acreencias.
3) El capital se representa por cuotas o D sociales cuya cesibilidad esta restringida. Otra
característica en que se asemeja una S de personas.
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C.- Legislación aplicable.
La Ley 3.918 (Apéndice del CDC) es una ley que tiene una página, en lo no prevista por ella se
estará por lo que digan las partes en los estatutos, a falta de una u otras a la normativa que rige las S
colectivas, civil o comercial, dependiendo del objeto. A esta ley si les aplica la ley 21.659 sobre
régimen de constitución de sociedad.
Entonces:
• Ley
• Ley 20.659 si se le aplica a esta sociedad, puede usar esta normativa y procedimiento
• Publicación del mismo extracto en el Diario Oficial. La única que se inscribe es la colectiva.
La escritura pública por disponerlo la ley 3.918 tiene que contener las menciones del art 352 CDC, es
decir, las menciones que debe tener la constitución de una sociedad colectiva. Además, debe agregarse
la declaración de limitación de responsabilidad de los socios.
1° requisito: tiene que contener las menciones del art 352 pero tiene que agregarse la declaración de
que la R personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de estos se indique.
¿Qué pasa si el título de la EP es SRL y se llama limitada pero la EP no incluye esta declaración
expresa de limitación de R de los socios? la soc se considera colectiva y por tanto los socios responden
solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales.
2° requisito: las menciones que debe contener el extracto la ley 3918 así como respecto del contenido
de la EP se remitió al 352, en materia de contenido del extracto se remite al 354 del CDC y si bien la
ley 3918 no lo dice expresamente se entiende que en el extracto debe incluirse la declaración de
limitación de responsabilidad.
3° requisito: que se publique este mismo extracto en el diario oficial por una sola vez, 60 dias desde
la fecha de la referida EP.
* TODO esto en la medida que la sociedad no se constituya bajo el régimen simplificado de la ley
20.659.
Como es una sociedad solemne, formal, no es consensual, está plenamente sometida a la ley 19.499
sobre saneamiento de sociedades solemnes, por lo tanto, el sistema de esta ley es el que tiene una
terminología que es propia que no es asimilable a la nulidad en materia civil, se busca que no sea tan
formalista como el CC.
Un matiz respecto de todo lo que vimos respecto de esta ley, cuando la nulidad de una sociedad de
responsabilidad limitada se declara por resolución judicial, los fundadores no responder solidariamente
de las obligaciones contraídas en nombre e interés de la sociedad.
F.- Actividades que no pueden ser objeto de una sociedad de responsabilidad limitada.
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El punto es que las que no pueden ser objeto de responsabilidad limitada
más que el entenderse que por una razón no pueden tener esta forma es
porque necesariamente tienen que tomar la forma de unasociedad anónima
por su responsabilidad pública y envergadura.
Se rige por las normas civiles si tiene objeto civil y por las normas
comerciales si tiene objetocomercial, es decir, art 349 CDC. (Recordar la
materia del menor adulto en materia comercial).
Si vemos la ley 3.918 vemos el art 4to que se refiere a la mujer casada.
Art 4to de la ley 3.918, puede contener el nombre de uno y/o más de los
socios o hacer referencia alobjeto de la sociedad siempre seguida de la
expresión limitada.
Hay una irresponsabilidad de parte de los socios que puede ser peligrosa
porque en una soc de capitaltambién los A tienen solamente el patri de la
compañía para hacer valer sus créditos igual que en una SRL, eso quiere
decir que tanto el socio capitalista como el socio en una SRL ambos tienen
su patri personal a salvo pero acá es más peligroso para los acreedores
porque en la anónima hay muchos mecanismos que aseguran que el patri
de la soc es efectivo, lo que uno ve como capital más deudas existe, las
personas al mirar en los estatutos sociales y ver el capital social , existen
normas de conservación de capital, tienen garantía de verosimilitud, acá no,
puedo decir algo y no es así porque no hay ninguna norma de preservación
de capital.
Puesto que no hay norma especial se tendría que disolver por escritura
pública e inscripción del extracto, pero en la práctica es escritura pública,
extracto inscrito y publicación en el DO
Tiene que ver con que los acreedores sociales, existe un grado de
inseguridad mayor para los acreedores sociales porque acá no existen
mecanismos legales para resguardar el patrimonio como si pasa con las
sociedades anónimas.