Historia Del Derecho Comercial-moneda y Credito

CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMERCIAL

AUTOR: AUGUSTO H.L.ARDUINO
I-INTRODUCCIÓN
Quien pretenda introducirse en el estudio del derecho comercial, no puede

prescindir de un análisis histórico del mismo. No es posible comprender el
derecho vigente, sin una mirada al pasado. Tal necesidad surge porque la historia
del derecho mercantil permite examinar las figuras jurídicas con vigencia
permanente, comprender los principios jurídicos comerciales, apreciar como se
forjaron y verificar su riqueza a los efectos de determinar los contornos actuales
de este campo del derecho.
En esa visión histórica es posible elaborar una descripción del comercio,

conocido desde antaño y como primera aproximación al contenido del derecho
comercial, bien sea por la regulación jurídica que se ha hecho de éste, o la
caracterización de quien lo profesa: el comerciante.
También podría hacerse la historia de las instituciones jurídicas propias

del derecho comercial, y así podría concebirse una historia de las sociedades, de
los seguros, de la quiebra o de los títulos de crédito. Como se comprenderá, tal
cometido excedería los límites de un capítulo introductorio, por lo que su
examen debe reservarse al estudio de cada una de ellas, en particular. No
obstante ello, consideramos oportuno incorporar el examen en este capítulo de la
moneda y el crédito por su significativa importancia en el tráfico mercantil.
Finalmente es posible admitir una historia de la regulación comercial con

especial referencia a las codificaciones y sus diversas orientaciones y las
construcciones doctrinarias efectuadas para delimitar el contenido del derecho
comercial.
Sin embargo, todas estas posibles miradas presentan el escollo de la

selección de hechos y acontecimientos relevantes, ya que, el necesario recorte de
la basta historia de cada una de las facetas referidas, puede generar un cierto
grado de arbitrariedad en la selección. Frente a esta dificultad- y concientes del
riesgo de omitir algún aspecto esencial- pensamos que el criterio rector para
escoger los hechos relevantes se vincula con los acontecimientos del presente
que generan interrogantes que pueden encontrar respuestas en el pasado.
En una primera parte habremos de bosquejar la historia del comercio y

las escuelas económicas, luego referiremos a la codificación para concluir con
las construcciones doctrinarias que pretenden caracterizar al derecho comercial.
II-EL COMERCIO. APROXIMACIÓN HISTÓRICA
La mayor parte de los tratados clásicos conciben al derecho comercial

como un derecho privado especialmente destinado al comercio. 1Por ello, en una
primera aproximación, no podemos dejar de referir a una caracterización del
comercio, en cuanto actividad humana, efectuando una somera descripción de
los antecedentes del comerciar y su incidencia en la circulación económica.
Como explica GOMEZ LEO rudimentariamente, cuando el hombre se

asentó en un lugar y se hizo sedentario el grupo humano que integraba, llamado
clan, en principio pudo autoabastecerse; posteriormente, al necesitar consumir
bienes diferentes de aquello que contaba, o en razón de que éstos le resultaban
insuficientes, hubo de procurárselos a partir de los que producía; debido a ello
comenzó a cambiarlos con otros grupos o clanes que poseían esos bienes
faltantes.2
La descripción histórica de las transformaciones del comercio, permitirá

tener una primera visión de un fenómeno complejo, con variadas aristas, a
efectos de recortar el contenido múltiple y variable de esta disciplina.
II.1.LA EDAD DE PIEDRA.
Antecedentes pretéritos del comerciar nos remontan a la edad de piedra,

aunque en aquellos tiempos las palabras “industria” y “comercio” sólo pueden
resultar aplicables en un sentido restringido. La edad de piedra fue un período en
que todo el mundo vivía en comunidades que se bastaban a si mismas, sin más
divisiones del trabajo social que las impuestas por las diferencias de sexo y
1
GARRIGUES explica que las denominaciones clásicas de la materia (derecho mercantil”, “Código de
Comercio”) llevan a juristas y no juristas a referir al comercio como el objeto propio del derecho
mercantil, derivando lógicamente el concepto de esta rama jurídica de las palabras empleadas para
designarlas. GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 7, reimpresión de la séptima
edición, Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987. Cabe apuntar, con MALAGARRIGA, que la
expresión derecho mercantil es comúnmente usada por los tratadistas españoles, desde EIXALÁ a
GARRIGUES, pese a que desde 1829 en España la legislación se encontraba en un “Código de
Comercio”. MALAGARRIGA, CARLOS C.,Tratado elemental de Derecho Comercial, I.Comerciantes
– Sociedades, Primera parte, t.I.,p.1, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951. No obstante
ello señalamos la existencia de definiciones amplias en su contenido y que exceden el campo del derecho
privado. Así VIVANTE define al derecho mercantil como aquella parte del derecho privado que tiene por
objeto principal regular las relaciones jurídicas que dimanan del ejercicio del comercio. Pero luego
expresa que se ocupa de las disposiciones administrativas, procesales, penales, etc., que por interés
público rigen a la actividad comercial sólo en cuanto sirven para regular los intereses
privados.VIVANTE, CESAR, Derecho Mercantil, traducción y notas de Francisco Blanco Constans,
p.13 Valleta Ediciones, Buenos Aires, 2005.
2
GÓMEZ LEO, OSVALDO R., Títulos de crédito, t.I,p.17, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1976
edad.3
Como explica V.GORDON CHILDE, en la última fase del primer

período de la Edad de Piedra (paleolítico) los productos naturales tenían que ser
transportado por el hombre – probablemente mediante algún sistema de trueque
intertribal- a distancias de centenares de kilómetros desde las regiones en que se
encontraban dichos productos. Así, los cazadores de mamuts en la región del
Dniéper se procuraban en el Mar Negro y en el Mediterráneo conchas
ornamentales, y los cazadores de renos de la Dordoña obtenían también
conchas del Mediterráneo.4
En la Edad Mesolítico la economía se basaba en la caza, la pesca y otros

productos naturales y en ella también se registran pruebas de haber existido
alguna forma de comercio, por ejemplo las conchas de Columbella rusticana
eran llevadas desde el Mediterráneo a los habitantes de la cueva Falkenstein, en
Hohenzollern.
Durante la Edad Neolítica europea, los indicios son más abundantes y se

aprecia un “comercio” más regular e intensivo, así como una mayor diversidad.
En esta fase la agricultura suplementaba los productos de la caza y otras
actividades, de modo tal, que cualquier clase de agricultura hacia posible un
excedente social, aunque éste fuera muy pequeño.
Apunta GORDON CHILDE que la zona templada de Europa estaba

ocupada entonces por grupos dispersos de pequeñas comunidades, establecidas,
aunque no permanentemente, en diminutos poblados, diseminados por los
bosques y formados por un número de viviendas que oscilaba entre media
docena y veinte, No obstante los obstáculos que presentaban los bosques, las
montañas y los pantanos, que aislaban entre sí los diversos poblados, la
arqueología ha podido descubrir pruebas de haber existido una cantidad
asombrosa de transporte e intercambio de mercancías, incluso de artículos
manufacturados.5
3
Como explica GORDON CHILDE, las Edades de Piedra, del Bronce y del Hierro no son para el
arqueólogo períodos de tiempo que coinciden en todo el mundo, ni siquiera en toda Europa, sino fases del
desarrollo tecnológico y económico que se han sucedido en el mismo orden en todas partes. Aquí el
término “Fase” se emplea generalmente en lugar de “Edad”, pero cuando se tiene en cuenta especialmente
el aspecto cronológico – puesto que en una región dada una fase corresponde a un período de tiempo- se
mantiene el antiguo vocablo. UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa,
Dirigida por Sir John Clapham y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad Media, t. II,
p7, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967.
4
UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa, Dirigida por Sir John Clapham
y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad Media, t. II, p.8, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1967
5
y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad Media, t. II, p.8 y sigtes, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1967
Señala, que el comercio en la Fase de Piedra no quedó limitado
exclusivamente a los objetos de lujo. Así, piedras de calidad superior para la
manufactura de herramientas eran distribuidas muy lejos de los lugares de
origen, en tal forma que preconiza el genuino comercio del metal industrial en la
Fase del Bronce. Ejemplo de ello la obsidiana de Hegyalja, cerca de Tokay, en el
nordeste de Hungría, era transportada a Moravia, Galitzia y Alta Silesia, o bien,
láminas de pedernal producto de Grand Pressigny (Seine et Loire) eran
transportadas a Jersey, en el Oeste, y a Suiza y valle del Rhin, en el Este.
También en el periodo que comentamos se destacan numerosas “fábricas

de hachas”. Del mismo modo que había posibilidad de obtener un medio de vida
complementario fabricando hachas o extrayendo pedernal, había también una
oportunidad análoga distribuyendo los productos. En Europa existen testimonios
concretos de que estas manufacturas eran distribuidas por traficante
profesionales. Estos testimonios consisten en “depósitos enterrados”, montones
de utensilios sin estrenar, que se han encontrado al efectuarse excavaciones
arqueológicas.
II.2.LA EDAD DE BRONCE.
La Fase del Bronce produjo un cambio en la estructura económica. El metal se

obtenía de los minerales en hornos de fundición y se lo trabajaba mediante la
fusión y el moldeado. El cobre se aleaba con estaño y los productos se
distribuían sistemáticamente encontrándoselos con más frecuencia en las
laderas de las montañas, lejos de las zonas metalíferas.
En el segundo milenio antes de Cristo en Europa central se comienza a

producir vasijas fabricadas en minerales locales para un mercado continental.
Casi al mismo tiempo en las Islas Británicas surge una industria análoga que
empleaba estaño de Cornualles y cobre irlandés para atender la demanda local y
exportar al continente.
Como señala GORDON CHILDE, con el sistema de economía rural que

prevaleció en el primer periodo del segundo milenio, ningún grupo local ni jefe
de tribu pudo normalmente haber sido bastante rico para disponer de un forjador
residiendo de modo permanente en la localidad y suministrarle bronce suficiente
para sus trabajos. En su mayor parte, las vasijas de metal habrían sido
construidas y distribuidas por forjadores ambulantes que recorrían extensas
zonas y que fabricaban, o al menos perfeccionaban, armas y ornamentos, al
servicio de clientes individuales. Así se han hallado moldes para hachas al
parecer transportados por artífices ambulantes.6
6
y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad Media, t. II, p.23 y sigtes, Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1967
Las rutas de los artesanos mercaderes que suministraban bronce a este
mercado europeo aparecen señaladas por los hallazgos de objetos determinados
y por los tesoros cuyo contenido representa la provisión de mercancías de los
comerciantes ambulantes.
Los revendedores no solo comercializaban vasijas de bronce, también

traficaban oro, azabache, ámbar y otros objetos lujosos y se presume que
también sal y otros materiales que no dejaron rastros apreciables por la
arqueología.
II.3. LA EDAD DEL HIERRO.
El uso del hierro, como metal industrial, se inició en Asia Menor durante la
segunda mitad del segundo milenio antes de Cristo y llegó a Grecia poco antes
del final de ese periodo y se extendió a través de los Alpes a Italia.
El nuevo metal presentaba como ventaja un bajo costo, comparado con el

bronce. En todas partes existía mineral de hierro de allí que la mayoría de los
pueblos conocían el secreto de la fundición y de la forja por lo que si se
proponían podían proveerse de herramientas duraderas y eficaces, sin depender
de la distribución de la industria del bronce o mantener mineros especializados.
Con estas herramientas se podían talar bosques y trabajar la tierra para el cultivo.
El resultado fue un incremento de la población y un crecimiento de la unidad
local de colonización.
En el norte de los Alpes y en el oeste de los Cárpatos la Fase del Hierro

comprende dos períodos: Hallstat y Tène. Durante ambos períodos, la existencia
de ciudades griegas en Italia, y poco después en Marsella, y aún más al Oeste,
así como también los Estados civilizados etruscos y romanos, fue un factor
decisivo para el desarrollo de la economía bárbara, pues el comercio con Italia
siguió siendo tan intensivo como en la Fase del Bronce y pronto fue
suplementado con el de Massilia e Iberia, por una parte, y con el de las colonia
pónticas, por otra.
La sal se continuó comerciando, pero ahora en forma más sistemática. En

Hallstat la sal ya no se obtenía de las minas, sino por evaporación de las aguas
salinas en aparatos construidos a tal fin. Restos de ellos fueron encontrados en
Nórica, Turingia, Bélgica y Lorena en proximidad de arroyos salinos y en
Anglia oriental, en las costas.
Para el último período de la Edad del Hierro (La tène) los pueblos celtas
que se localizaban en la proximidad de los Alpes se habían multiplicado,
llegando a tener poblaciones bastantes densas y ricas. Maestros alfareros residían
en muchas villas y empezaron a fabricar vasijas por medio del torno. También
vidrieros, quienes fabricaban cuentas de collares, brazaletes y otras baratijas,
desarrollaron el arte de esmaltar.
Sumado a ello una gran variedad de herramientas y máquinas
introducidas desde el Mediterráneo –rejas de arado, guadañas, tenazas, molinos
rotativos- incrementó la producción, fomento la especialización y creo nuevas
industrias.
La distribución adquirió un desarrollo paralelo a la expansión del

mercado. El comerció crecía en escala y seguridad. Los comerciantes tenían
rutas regulares y gozaban de la protección de las tribus poderosas a quienes
pagaban tributos especiales para tener derecho al privilegio del tránsito.
De las importaciones procedentes de las ciudades civilizadas del

Mediterráneo, el vino era la más apreciada entre los celtas y las principales
exportaciones a las civilizaciones mediterráneas eran el metal, ámbar, pieles y
esclavos.
II.4. ROMA
Ahora bien en Roma, la identificación cronológica de los periodos descritos nos

lleva a señalar que antes de Cristo entre el 6000 y el 1800 se desarrollo el
Neolítico, la Edad del Bronce entre el 1800 y 1200 y la Edad de Hierro hacía el
1200.
Hacía el 1000 se establece la Cultura lacial y en el siglo VIII antes de

Cristo se evidencian los primeros testimonios de la cultura Etrusca, en el 775 se
produce el primer asentamiento Griego en Pitecusa y en el 753 se produce la
fundación de Roma, cayendo la monarquía hacia el 509 e iniciándose la
República. Con posterioridad al nacimiento de Cristo en el año 395 muere
Teodosio surgiendo el Imperio de Oriente y el de Occidente, el cual finaliza en
el 476 con la sublevación de Odoacro.
Como enseña GUILLEN7, a la muerte de Julio Cesar, Marco Antonio

toma las riendas del poder, disponiendo que las tropas adictas a Cesar se alejen
de Roma al mando de Lépido. Al leerse las disposiciones testamentarias de Julio
Cesar a favor de la plebe, esta se subleva y obliga a huir de Roma a los
conjurados. Marco Antonio con un ejército de 60.000 hombres se hace nombrar
gobernador de las Galias. Octavio, sobrino de Julio Cesar, retorna a Roma y al
conocer el testamento de éste, se produce un enfrentamiento con Marco Antonio
en el cual tercia Lépido y se forma el segundo Triunvirato.
Octavio permanece en Italia, Marco Antonio en Oriente y Lépido en el

Africa. Este último perdería a manos de Octavio durante la campaña contra los
piratas del hijo de Pompeyo y Octavio derrotaría a Marco Antonio en la batalla
de Actium. Así, Octavio queda como único jefe de Roma en el año 30 antes de
Cristo.
7
GUILLEN, ANDRÉS EDUARDO, Sinopsis de la historia de Roma, p.65, La Ley, Buenos Aires, 2004.
Esta última etapa de Roma estará dividida en dos grandes periodos: el
Principado que va desde la asunción de Octavio, ocupando las dinastías de los
Augustos hasta los Severos (27 a.C. al 284 d.C.) y el Bajo Imperio o Dominado,
que se divide en Absoluto (284 al 395 d.C.) y el denominado Escindido del 395
al 565 –Justiniano-(occidente hasta el 476 y Oriente hasta 1453). 8
Señala WALLBANK que la prosperidad del primer periodo del Imperio

fue un triunfo para los principios del laissez-faire económico. Normalmente-
explica- el Emperador dejaba el comercio en manos de la iniciativa privada
individual, interviniendo sólo en casos muy raros, y cuando lo hacía, con
cautela. Es cierto que los ingresos del Estado dependían directamente de la
prosperidad comercial, en la medida que los impuestos gravaban las operaciones
de venta y comerciales. Los denominados portoria, que comprendían los
derechos aduaneros exigidos en ciertas estaciones fronterizas entre las
provincias, los octrois locales, y los peajes o portazjos exigidos en puntos fijos
de las rutas principales, constituían fuentes de ingresos presupuestarios, pero no
eran barreras para el comercio.
Señala el autor que comentamos, que en el transcurso de la romanización

se construyeron espléndidas calzadas en todo el Occidente. Las mercancías de
los comerciantes circulaban por los mismos caminos y en la misma dirección
que las legiones. Incluso el abastecimiento de trigo, del que dependía la propia
existencia de Roma, estaba, encomendado a navicularii privados.9
Sin embargo debe considerarse que los principios de laissez faire no se

mantuvieron durante todo el Imperio, por el contrario se transformó en una
economía semiplanificada en el último periodo. Como explica WALLBANK no
hay un criterio unánime sobre las razones que condujeron al desenvolvimiento
de esta forma de economía semiplanificada. Sin duda alguna, señala, sendos
factores especiales habrán intervenido en las diversas ramas de la producción y
la distribución. Pero, en lo principal, parece que el Estado asumió la
responsabilidad porque el pueblo tenía que ser alimentado, los bienes debían ser
producidos y distribuidos y la empresa privada, dejada a su propia iniciativa,
resultaba inadecuada para esa tarea.10
Los datos sobre la industria y el comercio evidencian una decadencia

económica durante el último siglo y medio del Imperio. Las grandes empresas,
8
GUILLEN, ANDRÉS EDUARDO, Sinopsis de la historia de Roma, p.66, La Ley, Buenos Aires, 2004
9
WALLBANK, FRANK WILLIAM.UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de
Europa, Dirigida por Sir John Clapham y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad
Media, t. II, p.68 y sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967
10
WALLBANK, FRANK WILLIAM.UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de
Europa, Dirigida por Sir John Clapham y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad
Media, t. II, p.86 y sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967
el aprovisionamiento de los grandes centros, el ejército y los servicios públicos
habían pasado a depender del Estado. La presión tributaria era fuerte lo que
impedía subsistir a ninguna empresa independiente a gran escala, pero como
expresa WALLBANK sería un error suponer que la economía imperial de los
últimos tiempos había eliminado al hombre independiente. El comercio al por
menor continuó prosperando, especialmente el que consistía en artículos de
artesanía vendidos por el mismo artífice que lo producía. Además – añade-
tampoco el comerciante al por mayor desapareció totalmente, aunque su campo
de acción se había reducido y el riesgo era mayor.
II.5. EL COMERCIO BIZANTINO.
Por su parte, la historia económica bizantina contrasta con la historia

económica de los Estados medievales. Su desenvolvimiento no tiene similitud o
relación con la de los pueblos de Europa occidental y su progreso hacía la
economía moderna. Tampoco guarda semejanza con la historia del Imperio
Arabe.
Como explica RUNCIMAN la historia bizantina comprende periodos

claramente diferenciados. El primero, desde la fundación de Constantinopla
hasta las conquistas árabes en el siglo VII, es continuación de la historia del
Imperio Romano. Sigue luego el periodo en que el Imperio, reducida
considerablemente su extensión e importancia, alcanza un alto grado de
prosperidad en los siglos X y XI. Le sucede un período de nuevas invasiones
desde el Este y una agresión militar y económica desde el Oeste. En el siglo XII
Bizancio se recobra aparentemente y luego declina hasta la toma por los
cruzados en 1204. El Imperio de Nicea y la reconquista de Constatinopla en
1261 parecen sugerir un nuevo periodo de recuperación, pero los dos últimos
siglos del Imperio se caracterizan por un continuo empobrecimiento y
decadencia.11
El aspecto general de la vida económica bizantina muestra la existencia

de un estado paternal sin idea de una economía planificada, pero con el derecho,
ejercido fuertemente, aunque no con regularidad, de interferir en todos los
detalles de la vida de sus súbditos. RUNCIMAN señala en su análisis que sus
principales defectos fueron una predisposición arbitraria y con frecuencia ciega
para sacrificar los intereses del Imperio por inmediatos ingresos presupuestarios
o por objetivos puramente políticos y la carencia de una provisión adecuada
para las inversiones de capital. Sus aciertos fueron una visión clara y sin
prejuicios para prever los acontecimientos de aquélla época, la firme resolución,
durante siete siglos de mantener una moneda sana y la posesión de un centro
11
RUNCIMAN, STEVEN.UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa,
p.115 y sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967
administrativo y comercial, excelentemente situado en Constantinopla. 12
II.6. EL COMERCIO EN LA EUROPA MEDIEVAL.
Es posible distinguir las formas en que se desarrollo el comercio en el

norte europeo y en el sur en este periodo. Generalmente tenemos una idea mas
aproximada a la descripción del comercio en el sur del continente europeo ya
que el comercio en dicha región trajo a occidente productos exóticos de todas
clases: pimienta, jengibre y otras especias de las Indias Orientales, sedas,
brocados, tapices, vinos dulces, naranjas, pasas, higos y almendras. En el sur
europeo se desarrolló el comercio de las caravanas, de las galeras y los juncos,
bien conocido por los aventureros genoveses, venecianos y florentinos y los
grandes mercaderes.
Este era el comercio medieval – en opinión de POSTAN-al que aluden

los escritores populares e incluso al que se refieren otros más serios cuando
hacen hincapié en el carácter suntuario de este comercio. 13Sin embargo, el
comercio de la Europa septentrional exhibía rasgos diferentes. No se ocupaba
mayormente de las mercancías orientales ni del Mediterráneo. En él, las pieles
fueron las mercancías dignas de consideración. Las pieles más modestas (conejo,
cabra y carnero) se utilizaban para la vestimenta de los campesinos, en cambio
las pieles de origen escandinavo y ruso de zorro, oso, nutria, marta y armiño se
destinaban a la confección de trajes de ceremonia que constituían signos de
riqueza y alta posición social.
El tráfico de pieles adquirió tal envergadura en el comercio europeo a tal

punto que a fines del siglo XIII constituyó uno de los principales puntales de la
riqueza y comercio hanseáticos.
También tuvo importancia en el norte europeo el tráfico de artículos

alimenticios. Las propias condiciones de la colonización germánica en el
noroeste de Europa hicieron inevitable que algunas regiones en los comienzos de
su historia dependiesen de los artículos alimenticios importados. No es de
extrañar que durante toda la Edad Media, amplias zonas de Escandinavia no
pudieran producir todos los alimentos que necesitaban.
POSTAN refiere que estas necesidades pudieron ser cubiertas por la

circunstancia de que al lado de estas regiones deficitarias en artículos
12
RUNCIMAN, STEVEN.UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa,
p.156 y sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967
13
POSTAN, MICHAEL. UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa, Dirigida
por Sir John Clapham y Hielen Poweer, II, El Comercio y la Industria en la Edad Media, t. II, p.157 y
sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967.
alimenticios, había otras que podían disponer de excedentes exportables. 14
También los productos lácteos eran exportables a países como Holanda,

Escandinavia, Polonia meridional y en menor escala Inglaterra. También
adquirió importancia el pescado, pues el consumo de este alimento en la Edad
Media era muy elevado. Una parte significativa de la pesca se realizaba dentro y
en la boca de los estuarios de Europa y a lo largo de sus costas. A principio de la
Edad Media se considera como probable que los pescadores de Bretaña y
Normandía hayan llevado al mercado carne de ballena y de foca.
En Europa del norte se destaco además el comercio de materia primas

básicas, siendo el tráfico más importante el de madera de construcción. Los
centros madereros estaban distribuidos en forma irregular por toda Europa y
escaseaban en las regiones de población más densa. En Europa occidental, a
medida que progresaba su colonización, la madera escaseaba, ya que los bosques
desparecían para convertirse en tierras de cultivo y pastos.
En este comercio el transporte tenía particular importancia porque la

madera que se producía lejos de los ríos navegables y de los puertos marítimos,
era de más difícil transporte a otros lugares del interior y mucho más costosa que
la madera importada del extranjero por vía marítima.
POSTAN explica que la madera fue un artículo importante del comercio

realizado por las vías marítima o fluvial. En los primeros siglos, desde el XI al
XIII, los principales exportadores de madera fueron Escandinavia y las regiones
madereras del sur de Germania; pero en el siglo XIV, con la apertura del Báltico
cambió de dirección y volumen. Los extensos bosques de coníferas de la Europa
oriental eran entonces aprovechables y a partir de la segunda mitad del siglo
XIV, la madera oriental embarcada en el Báltico, y más especialmente en
Dantzing, casi expulsó de los mercados occidentales a los demás tipos de
madera “blanca” de construcción.
Por último debe destacarse en relación al norte europeo la lana. La

industria textil fue la actividad manufacturera medieval que se desarrollo hasta
alcanzar la categoría de gran industria.
En la Europa meridional, Florencia acogió a estos centros industriales,

aunque también existían centros textiles en el sur de Francia. Pero fue
principalmente en la Europa del norte donde se fundó una sociedad industrial
basada en la industria textil.
El crecimiento de las ciudades ha sido referido como prueba de la

expansión general de la economía medieval. Los historiadores coinciden en que
14
POSTAN, MICHAEL. UNIVERSIDAD DE CAMBRIDGE, Historia económica de Europa,
p.159 y sigtes, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1967.
las ciudades se multiplicaron y crecieron en los siglos XI y XII, atribuyendo ese
crecimiento a la multiplicación del comercio, sin embargo los pueblos
escandinavos pudieron mantener un comercio activo, sin ciudades, lo que denota
que no siempre la actividad comercial generó ciudades. En el último periodo de
la Edad Media, la mayor parte del comercio de lana inglesa estaba en manos de
comerciantes que residían en el campo y buena parte de la industria textil era de
propiedad de sujetos que combinaban los trabajos del hilado y tejido con las
ocupaciones agrícola y habitaban viviendas rurales.
Veamos ahora el sur europeo. La denominada “alta” Edad Media marcó

una verdadera revolución comercial. Todos los pueblos involucrados
directamente registraron avances, La nueva era creó fuertes estados nacionales
en Inglaterra, Francia y la Península Ibérica.
Pero sin dudas Italia adquirió, en lo mercantil, una trascendencia

preponderante. Así se ha afirmado que Italia fue para el proceso económico
medieval, lo que Inglaterra para la época moderna. La banca, el comercio
marítimo, la industria y la agricultura tuvieron un progreso significativo. El
banco Medici fue la más grande organización financiera de Europa en el período
de 1430 a 1480. Efectuaba no sólo operaciones bancarias, sino también
comercio de artículos de lujo y de primera necesidad, tenía el control de
unidades de la industria textil y la explotación monopolística de las minas de
alumbre. Otros bancos de Florencia poseían enorme capital y mantenían
relaciones comerciales con todas partes del mundo.
Venecia se transformó en el primer puerto marítimo del mundo,

superando a Génova. A medida que el comercio absorbió a amplios sectores de
la población, la riqueza, antes que los títulos nobiliarios, fue la fuente principal
de distinción de las clases.
Si bien es cierto que determinar la conclusión de períodos a través de

fechas en la historia es relativo, podría estimarse que la edad de oro del
comercio mediterráneo, con Italia como propulsor del mismo, concluyó en
1453.
II.7. DEL RENACIMIENTO A LOS GRANDES INVENTOS.
Retomando los ciclos históricos, tras la Edad Media surgió el Renacimiento,

época de los grandes descubrimientos geográficos, la apertura de nuevas rutas al
comercio y de expansión política y económica que facilitó el intercambio de productos
y conocimientos. La llegada de Oriente de la pólvora, permitió la adopción de nuevas
armas, a lo cual se suma el descubrimiento de América.
La imprenta eliminó el monopolio de los monasterios sobre el pensamiento
poniendo el conocimiento al alcance de la demanda popular. Tiempo después, en siglo
VIII los enciclopedistas ofrecen una visión de conjunto de lo que la filosofía, la ciencia,
el arte y las letras han producido. El intelecto se desarrolla y se producen los grandes
inventos mecánicos: la máquina de vapor, las aplicaciones del principio de palanca y la
rueda. Estos, aplicados a las técnicas de producción generan nuevos estilos de vida y de
trabajo. La riqueza de la tierra es desplazada por el capital industrial o comercial. El
hombre de negocios disputa posiciones al señor, la fábrica reemplaza la taller y el
artesano cede su lugar al proletario que vende su trabajo por un salario.
Es sumamente ilustrativa la descripción que efectúa MONTENEGRO cuando

señala que son típicos los efectos de esta tremenda transformación en Inglaterra, donde
la industria textil inaugura el tránsito de la obra manual a la producción mecánica.
Señala que la tierra que se empleaba para producir comestibles resulta ahora mucho mas
lucrativa como campo de pastoreo del ganado lanar ya que las fabricas de tejidos
demandan cantidades cada vez mayores de materia prima. Hay escasez de alimentos y
los labriegos empujados por la miseria, afluyen a las ciudades, tanto porque ya no tienen
nada que hacer en el campo, como porque van en busca de los salarios de las fábricas,
pero las fábricas no son suficientes para recibir esta afluencia y hay desocupación,
hambre, problemas de habitación e higiene 15.
En este contexto se amasan grandes fortunas entre los empresarios y la

necesidad de encontrar nuevas fuentes de materias primas y nuevos mercados da pie a
guerras de expansión económica.
II.8.LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL EN GRAN BRETAÑA
Explica Giuliani que la Revolución Industrial Británica fue el primer proceso de

industrialización de una sociedad que, a través de él, consolidaba relaciones capitalistas
y las imponía en otras latitudes con mercancías e inversiones, con la difusión de las
ideas liberales y el aparato militare imperial. 16
En el periodo 1780-1850 se destacan dos rasgos. El primero la aceleración del

ritmo económico comparado con los periodos anteriores tanto en la estructura de la
industria, en el volumen de producción como en la expansión del comercio. El segundo
15
MONTENEGRO, WALTER, Introducción a las doctrinas político económicas, p.37, Fondo de
Cultura Económica, novena reimpresión, México, 1993.
16
GIULIANI, Alejandra, en Historia económica mundial contemporánea. Capitalismo y Revolución
Industrial en Gran Bretaña (1780-1850), p 44, Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos
Aires, 2009.
el desarrollo de una sociedad capitalista.
Lapso de cambios técnicos significativos, de incremento del número de

asalariados, de incremento de la productividad del trabajo y de acumulación del capital.
La primera fase de la Revolución Industrial estuvo estrechamente vinculada al

algodón. La fábrica fue el emblema característico y ligado a su desarrollo el algodón y
la tela. Gran Bretaña extendió sus colonias y adquirió preponderancia en la disputa por
el comercio con otras potencias europeas, lo que le proporcionó a las compañías
mercantiles la ocasión de incrementar sus ventas de textiles de algodón. Esta primera
fase se extendió hasta 1820 y consistió en la instalación del proceso fabril en la industria
algodonera.
La segunda fase se liga al ferrocarril. A consecuencia de que las fábricas de

tejido de algodón demandaban carbón las máquinas a vapor se utilizaron en el proceso
de extracción en el interior de las minas. Esta industria hacía 1820 demandaba un
adecuado medio de transporte desde las minas hasta los puntos de embarque. Surgió así
el ferrocarril, cuya primera línea, en 1825, unió la zona minera (Durham) con la costa.
Esta irrupción del ferrocarril provocó que se expandiera rápidamente como

medio de transporte, pero además profundizó el desarrollo capitalista. Como explica
GIULIANI absorbió capitales en enormes proporciones, convirtiéndose en la principal
fuente de inversiones. Impulsó la extensión del sistema de fábrica a la industria pesada y
consecuentemente generalizó el trabajo asalariado. Provocó cambios radicales en las
formas de comunicación existente. En suma la “era del ferrocarril” generó un clima
entusiasta en quienes confiaron en un progreso que les pareció ilimitado y eterno. 17
II.9. LAS NUEVAS REVOLUCIONES. EL IMPACTO TECNOLÓGICO Y LA

MASIFICACIÓN DE LAS RELACIONES DE DERECHO PRIVADO.
Explica ALTERINI, que hubo una primera era industrial, la era de la artesanía.
Hubo una segunda era industrial que se expandió a mediados del siglo XIX, y llegó a la
producción en serie. En esta etapa se fue precisando capital, porque los mecanismos de
producción tenían una concentración que excedía notoriamente a la artesanía de otros
tiempos que, por lo demás y frecuentemente, satisfacían necesidades confinadas a un
ámbito pequeño: la familia, el grupo, el pueblo. Pero en algún momento de las últimas
décadas – señala- se abrió una nueva era. Estando en discusión en que fecha puntual se
17
GIULIANI, Alejandra, en Historia económica mundial contemporánea. Capitalismo y Revolución
Industrial en Gran Bretaña (1780-1850), p 44, Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos
Aires, 2009.
inició, y como se la va a denominar, Algunos hablan de una era posindustrial, otros de
una era superindustrial; unos terceros. De una era neoindustrial; y algunos más, a su
vez, de una era tecnológica o tecnotrónica. 18
GOLDENBERG señala que las transformaciones operadas a raíz de los avances

tecnológicos han repercutido sensiblemente en el mundo del conocimiento, de las ideas
y de los comportamientos humanos. En la hora actual han aparecido nuevos y
gravitantes factores de poder en el medio social. Entre ellos sobresalen: el científico-
técnico y el de los medios masivos de comunicación.
El impacto tecnológico y la masificación social inciden sobre todas las áreas de

la juridicidad, actuando como factores genéticos de los cambios normativos. El orden
jurídico no es inmutable. Frente a cada nuevo desafío que surge en el contexto social, la
comunidad reacciona organizando sus mecanismos de defensa. De este modo, asistimos
en la actualidad a la lucha por el explícito reconocimiento legal de los derechos
colectivos y los intereses difusos.
En este contexto el derecho debe jugar un papel protagónico como agente activo
de los cambios sociales y las modificaciones producidas por los fenómenos científicos y
técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición humana y afianzar la libertad de los
individuos.19
Esta significativa, como ajustada descripción, permite afirmar que el siglo XX

fue testigo y participe de grandes cambios tecnológicos, sociales, culturales,
económicos y políticos, a los cuales el derecho privado en general y el tradicionalmente
denominado mercantil, en particular, no permanecieron ajenos.
La masificación de las relaciones de derecho privado, la irrupción con fuerza

significativa del consumidor y de la empresa, las nuevas tecnologías y sus regulaciones,
el auge de nuevas formas, medios y técnicas de comunicación, la irrupción de medios de
transportes veloces y eficaces, permiten afirmar de la existencia de nuevas
“revoluciones” cotidianas, en donde lo nuevo tiene destino de obsoleto ante el
vertiginoso y constante avance científico y tecnológico.
Como expresa PIAGGI, el siglo XXI será el de la comunicación y la tecnología,

el bienestar y la cultura; ciertamente, no dependerán más la disponibilidad de recursos
naturales de un pueblo, sino del nivel tecnológico alcanzado. Resaltando que la
transferibilidad y negociación de derechos en un entorno informático, ya sea por
medios electrónicos (entre otros análogos o digitales) continuará modificando el
18
ALTERINI, Atilio A., Temas de Derecho Privado, p 155, Edición Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, Buenos Aires, 1989.
19
GOLDENBERG, ISIDORO H. Impacto tecnológico y masificación social en el derecho privado LA
LEY 1989-E, 872
tráfico mercantil y la legislación.
Con acierto señala la autora que comentamos que el intercambio electrónico de

información es un nuevo factor en la historia de la humanidad, y es realmente
dificultoso aplicar a las nuevas tecnologías la normativa concebida, dimensionada y
razonada para un comercio basado en la cultura del papel.20
II.10.EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Que, INTERNET ha impactado en las comunicaciones, las relaciones personales

y sociales, la educación, la cultura, el tráfico de información y de bienes y servicios, es
un dato que nos proporciona la realidad.
Frente a ello el comercio, y más precisamente, las empresas, no han

permanecido ajenas a este proceso, rotulándose – en lo jurídico-bajo la denominación
“comercio electrónico”, una serie de situaciones, problemas e interrogantes que se
derivan de esta nueva realidad que exhibe, como característica sobresaliente, la
multiplicidad de conocimientos que involucra y que requiere, para su abordaje integral,
de un tratamiento interdisciplinario.
Como resaltan BRIZZIO y ORTEGA con la generalización del denominado

"comercio electrónico", son varios los aspectos jurídicos que se encuentran directa o
tangencialmente afectados o alcanzados: la publicidad registral, las marcas y patentes, la
oferta, la aceptación, la ejecución y la extinción de contratos comerciales, los derechos
de los consumidores, el derecho aduanero, el transporte -marítimo, aéreo, terrestre e
inclusive espacial-, los delitos informáticos ya tan usuales, su influencia en el derecho
tributario, la responsabilidad emergente en este nuevo campo del conocimiento, etc. 21
Temas, que añadimos, si bien están presente en buena parte de los desarrollos
doctrinarios previos al auge de esta modalidad comercial, adquieren frente a ella una
nueva significación en función de los problemas que suscita el medio empleado para
comerciar.22
20
PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR, ED, 175-922.
21
BRIZZIO, JACQUELINA E.; ORTEGA, JOSÉ, El derecho comercial internacional bajo la influencia
del comercio electrónico, LA LEY 2002-E, 895
22
TILI señala que este nuevo tipo de comercio provoca el abandono de los conceptos clásicos atados al
territorio y a lo tangible, los cuales resultan ineficientes para afrontar las características mundiales
inmateriales del mismo, y la creación de nuevos principios que lo regulen. TILI, NICOLÁS, Reflexiones
sobre la fiscaliza del comercio electrónico. JA 2005-II-1370 SARAVIA FRÍAS y MAZZINGHI señalan
que se revela así un mercado sin precedentes, en el que sus agentes económicos, desconociendo los
En orden a la conceptualización BRIZZIO y ORTEGA citan la comunicación
de la Comisión de la Unión Europea (COM.97.157) llamada " Una iniciativa europea
en materia de comercio electrónico " que lo define como el "desarrollo de actividad
comercial y de transacción por vía electrónica y comprende actividades diversas: la
comercialización de bienes y servicios por la vía electrónica; la distribución on line
de contenido digital, la realización por vía electrónica y todo procedimiento de ese tipo
celebrado por la administración pública"23
SOTO COAGUILA señala que el comercio electrónico es un "conjunto de

transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos, incluyendo
texto, sonido e imagen. Es un sistema global que utilizando redes informáticas y en
particular Internet permite crear un mercado electrónico (operado por computadora y a
distancia) de todo tipo de productos, servicios, tecnologías y bienes, e incluye todas las
operaciones necesarias para concretar operaciones de compra y venta, matching ,
negociación, información de referencia comercial, intercambio de documentos, acceso a
la información de servicios de apoyo (aranceles, seguros, transportes, etc.) y banking
de apoyo; todo ello, en condiciones de seguridad y confidencialidad razonables"24
tradicionales límites territoriales, persiguen el máximo lucro por medio de las economías de escala a que
dan lugar los consumidores de la aldea global, y un abaratamiento de los costos de las empresas producto
de un desarrollo tecnológico inusitado, que facilita no sólo la comunicación sino también los modos de
transporte. Basta pensar en empresas como Google , Amazon , Skype que a través de desarrollos
extraordinariamente originales en Internet promueven y ofrecen productos, formas de contratación y
comunicación, acceso a datos y modos de publicidad totalmente revolucionarios. O en empresas como
DHL que, cual chasquis del viejo Imperio Inca, colocan productos de cualquier naturaleza y especie en
los lugares más exóticos del mundo en menos de veinticuatro horas, desde pescado fresco hasta
automóviles.Este nuevo mercado entra en tensión, cuestiona y trastorna los cimientos de la organización
jurídica existente, en particular los principios de soberanía, de la estatalidad, nacionalidad del derecho y
los criterios de interpretación contractual. Como no puede ser de otra forma, estos modernos mercatori
buscan aumentar su dinerario en este nuevo y fascinante escenario internacional, jaqueando
jurisdicciones, leyes nacionales y autoridades de aplicación. A la zaga van nuevas expresiones jurídicas
que contienen y dan forma a los originales negocios que se van sucediendo; lo que Galgano denomina
una nueva Lex Mercatoria SARAVIA FRÍAS, BERNARDO; MAZZINGHI, MARCOS, Transmisión
de Fondos de Comercio, LA LEY 2007-B, 1171
23
BRIZZIO, JACQUELINA E.; ORTEGA, JOSÉ, El derecho comercial internacional bajo la influencia
del comercio electrónico, LA LEY 2002-E, 895
24
SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO, El comercio electrónico en el Derecho Peruano, LA
LEY 2001-F, 1071
Desde nuestra perspectiva, teniendo en consideración las opiniones doctrinarias
en la materia, consideramos como problemas básicos o iniciales que suscita el comercio
electrónico los siguientes:
a)El establecimiento de reglas relacionadas con la propiedad, a efectos de

identificar los objetos del intercambio.
b)El establecimiento de un sistema de pago seguro.
c)La protección del consumidor y la generación de confianza de este en el
comercio electrónico.
d)El sistema sancionatorio para las transgresiones a dichas reglas.
Examinaremos brevemente estos aspectos:
II.10.1 ESTABLECIMIENTO DE REGLAS RELACIONADAS CON LA

PROPIEDAD.
Como apuntan DEVOTO y LYNCH es razonable suponer que el comercio

electrónico tendrá limitaciones evidentes si se lo compara con las formas tradicionales
de compra de los consumidores actuales. Al realizar una compra de mercadería o
servicios en general, intervienen distintos factores: educación, interacción social, suerte
para encontrar ofertas y posibilidades de probar lo que se quiere comprar. La compra
electrónica no puede duplicar fácilmente estas experiencias Si esto es así, conviene
concentrarse en las excepciones, en aquellas situaciones en que no se necesita elegir o
tocar la mercadería. Esto nos sugiere campos tales como: comercio sobre dinero
(finanzas); comercio sobre títulos y commodities (bolsa) y, fundamentalmente, el
comercio sobre información electrónica. Este último tendrá mucho futuro porque, en
verdad, es el medio más apropiado para elegir, probar, sentir, enviar, y embalar los
productos electrónicos.25
No obstante ello es apreciable con frecuencia el desarrollo que ha adquirido la

adquisición de todo tipo de productos por medio del comercio electrónico, los cuales el
consumidor, no ve, ni toca, ni percibe cuando decide adquirirlos y que sólo verifica su
real condición cuando ya ha realizado la operación. Ello, de algún modo, se vincula con
la confianza en el medio empleado para la adquisición y en referencias que los propios
sitos proporcionan acerca de quienes efectúan este tipo de ofertas.
Asimismo, la concentración en un solo sitio de diferentes ofertas de distintos
proveedores otroga la posibilidad de comparar que ofrece cada uno de ellos, y a que
precio, a sólo un click de distancia.
25
DEVOTO, MAURICIO; LYNCH, HORACIO M., Banca, comercio, moneda electrónica y firma
digital, LA LEY 1997-B, 1342
También la distinción es procedente en orden a la “logistica” para la entrega al
adquirente de los productos. Así siendo mercancías deberá preverse el transporte,
condiciones de entrega, eficacia y tempestividad de ésta. En tanto que tratándose de
comercio sobre información o software a obtener ”on line” el sistema será diverso.
Así se ha distinguido el comercio electrónico off line del comercio electrónico
directo. Bajo esta primera en esta modalidad se trata de bienes tangibles cuyo pedido se
ha efectuado a través de la red. Las galerías comerciales proponen catálogos on line y
también el pago bajo la misma modalidad de dichos bienes cuyo envío se efectúa por
los medios tradicionales.
El comercio electrónico directo se presenta cuando los bienes intangibles y los

servicios son pedidos, pagados y enviados por medios electrónicos. Este tipo de
comercio electrónico esta íntegramente realizado en Internet, lo esencial es que el
pedido y el envío tienen lugar en la red.26
II.10.2. ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA DE PAGO SEGURO.
Es esta una cuestión central siguiendo a DEVOTO y LYNCH pueden

establecerse los siguientes.
1.Sistemas basados en tarjetas de crédito
En éstos se transmite directamente el número de tarjeta, encriptado o no.
2. FV
La operación- explican DEVOTO y LYNCH- se realiza con la intervención de

una tercera parte a quien previamente se le ha enviado fuera de línea (off line) el
número de tarjeta de crédito. El sistema funciona aproximadamente de esta forma: luego
de llenar la aplicación se activa la cuenta enviando telefónicamente a FV los datos de la
tarjeta. FV confirma la apertura enviando un mensaje vía E-mail conteniendo el Virtual
PIN. Para realizar una compra, el usuario da el VPIN al vendedor, quien se comunica
con FV. FV envía al comprador un E-mail para que confirme la operación..27
26
TILI, NICOLÁS, Reflexiones sobre la fiscaliza del comercio electrónico. JA 2005-II-1370.
27
3.Cheques digitales
Funciona como si se tratara de cheques reales, salvo que el usuario utiliza una
firma digital para firmar el cheque y luego transmitirlo en línea (on line) encriptado. El
usuario utiliza una chequera electrónica, que consiste en una tarjeta del tamaño de una
tarjeta de crédito que puede contener datos y se inserta en un slot en la mayoría de las
computadoras portátiles (notebooks) que se venden en la actualidad. En el futuro-
explican los autores que comentamos- la chequera se llevará en una tarjeta inteligente
(smasrt card), que cuenta con un chip y distintos tipos de memoria, que le permitirá
generar cheques, llevar sus registros de cheques y guardar claves públicas y privadas.
Los pequeños comerciantes necesitarán una tarjeta de PC (PC card), mientras que los
demás comerciantes tendrá que incluir un procesador especial en sus servidores. Los
mensajes transmitidos entre clientes, comerciantes y bancos contarán con la seguridad y
confidencialidad que brinda la criptografía de clave pública y la firma digital que más
adelante analizaremos.28
4.Electronic money
Explican DEVOTO y LYNCH que “La mayor parte de los productos ofrecidos
en el mercado se encuentran implementados con un soporte en tarjeta (card-based) o
en un software especial (software-based). Los primeros proveen al consumidor una
tarjeta denominada smart card. Esta tarjeta inteligente consta de un chip que contiene
un sistema operativo y aplicaciones de software que son insertados en la tarjeta en el
proceso de su manufactura. La emisión de las tarjetas a los consumidores se realiza de
diferentes formas: en algunos casos, la tarjeta involucra una cuenta bancaria
perteneciente al usuario; alternativamente, las tarjetas puede ser adquiridas
anónimamente en máquinas expendedoras o mediante la utilización de tarjetas de
crédito o débito. La institución emisora u operadora central del sistema provee a los
comerciantes de terminales u otros dispositivos que permiten realizar la operación. La
carga de los valores en las tarjetas se realiza generalmente a través de un cajero
automático (ATM - Automatic Teller Machine) o de un teléfono equipado
especialmente. En general, como expresamos anteriormente, de estas transacciones
resulta un débito en la cuenta bancaria preexistente del consumidor que está ligada a
la tarjeta. Para realizar una compra, el usuario introduce su tarjeta en la terminal del
vendedor e ingresa la suma a pagar. La terminal verifica que el balance que surge de
la tarjeta permita realizar la transacción e instruye para que debite la suma
correspondiente al pago. Luego la tarjeta instruye a la terminal del vendedor para que
incremente su balance en la misma suma.
Por otro lado, los sistemas basados en software funcionan por medio de un
programa instalado en la computadora del usuario. Están diseñadas para realizar
pagos a través de redes, fundamentalmente Internet. El proceso de carga se realiza por
el intercambio de mensajes entre los dispositivos del usuario y del emisor, mensajes
que son trasmitidos por la red. En la práctica, se tiende a involucrar -por razones de
28
seguridad- la emisión de documentos o cheques firmados digitalmente. El proceso de
pago depende del diseño del producto de que se trate, así como del contexto en el que
el pago se realiza.
La determinación de la cantidad y características de las entidades emisoras,

cuyas obligaciones son electrónicamente transmitidas en un sistema de dinero
electrónico, son críticas desde un punto de vista financiero, y afectan asimismo la
implementación técnica de dicho sistema. Los sistemas que se basan en un solo emisor
pueden no necesitar un clearing de las transacciones realizadas, siempre y cuando otra
institución no participe colectando o distribuyendo fondos. En sistemas con múltiples
emisores, el número de tarjeta o un certificado emitido por una autoridad certificante
dentro de una infraestructura de firma digital, identifica al usuario, y las transacciones
comerciales y demás operaciones son trasmitidas al ente emisor para su registro. Este
registro puede servir tanto para fines de clearing financiero como para brindar
seguridad al sistema”29
II.10.3.LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR Y LA GENERACIÓN DE

CONFIANZA DE ESTE EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO.
En doctrina se han señalado, entre otros factores de desconfianza por parte del
consumidor los riesgos que implican proporcionar datos personales que permitan
conocer aspectos íntimos o no del consumidor, sus creencias religiosas, información
bancaria del mismo, tendencias u opiniones políticas, etc. Asimismo genera
desconfianza la posibilidad de ser incluido en bases o bancos de datos, a efectos de
generar un perfil del consumidor o proporcionarlos a terceros con diversos fines.
La Inferioridad técnica como, señala TERRASA, radica en los distintos grados

de conocimiento que tienen las partes de la relación contractual. El consumidor
presumiblemente no tiene los medios tecnológicos con los que cuenta el proveedor para
realizar su actividad y no conoce el funcionamiento de la red o site. En este medio, la
vulnerabilidad del individuo se incrementa.
Señalando este autor que el sistema informático es un sistema experto, de logros

técnicos y profesionales que organiza grandes cantidades de información. También es
inexpugnable porque la complejidad técnica que presenta es avasalladora. El
consumidor no puede verificar todos los datos suministrados antes de contratar debido a
la complejidad de ellos y su vulnerabilidad técnica. Imponer esa obligación al
consumidor haría la contratación muy onerosa y lenta, sólo restando al consumidor
confiar en la capacidad y ética del proveedor. La tecnología se presenta frente al
consumidor de una manera fácilmente comprensible, pero oculta su carácter cada vez
más complejo y una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control
del proveedor.30
29
30
TERRASA, LUCIO ANDRÉS, La "confianza" del consumidor en el comercio electrónico LA
LEY 2008-A, 1122
Otro factor que genera desconfianza es la seguridad de la red o site, es decir que
el consumidor desea estar seguro que los datos que incorpore en su transacción no
puedan ser apropiados por terceros con fines indebidos y perjudiciales para él. La
vulnerabilidad del site, genera temor y el temor desconfianza.
II.10.4.EL SISTEMA SANCIONATORIO
Se trata de un conjunto de prescripciones normativas que garanticen la seguridad

y confiabilidad de este tipo de transacciones y la forma en que se pagan éstas,
previniendo abusos, engaños, información falsa y toda otra conducta lesiva del
consumidor.
Como concluye TERRASA el medio electrónico no puede ser un medio de

desinformación y de simples manipulaciones de los consumidores, llevados a una
contratación no reflexionada por simples click para llegar al texto contractual y luego
tener que arrepentirse de ella. Tratar con lealtad y respeto al futuro consumidor es aquí
un modo de minimizar el nivel de arrepentimientos y lograr la confianza en el mercado
electrónico/Internet.31
II.11.LA FIRMA DIGITAL
31
TERRASA, LUCIO ANDRÉS, La "confianza" del consumidor en el comercio electrónico LA
LEY 2008-A, 1122
La ley 2550632 incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la firma digital y la
firma electrónica.
Se entiende por firma digital en el texto legal al resultado de aplicar a un

documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital
debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación
simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del
documento digital posterior a su firma.
32
Como señalan MOISSET DE ESPANÉS y MÁRQUEZ, numerosos países de la Unión Europea han
ido adaptando su legislación, con mayor o menor premura, a la nueva realidad. Para citar sólo algunos
ejemplos: Alemania, dictó el 1 de agosto de 1997 su ley de firma digital y por Ley de 1 de enero de 2002,
reformó el BGB, sustituyendo íntegramente el título dedicado al derecho de obligaciones donde modificó,
entre otras muchas disposiciones las relativas a contratos a distancia; España tuvo su legislación sobre
firma electrónica a partir del Real Decreto-ley 14/1999 y dictó la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico (conocida por sus siglas LSSICE); Francia introdujo diversas
modificaciones a su Código Civil a través de La Ley 2000-230, de 13 de marzo de 2000; Italia, por
Decreto del Presidente de la República de 10 de noviembre de 1997, N° 513 y del Presidente del Consejo
de Ministros de 8 de febrero de 1999, dictó las reglas técnicas para la formación, trasmisión,
conservación, duplicación, reproducción y certificación de documentos informáticos; Inglaterra sancionó
la Electronic Comunications Bill de 26 de Enero de 2000 (HL Bill 24).En América, Argentina, a través de
la Ley de Firma Digital N° 25506, de 14 de diciembre de 2001, reguló los efectos jurídicos del
documento digital y las firmas digital y electrónica; el Congreso de los Estados Unidos sancionó el 24 de
enero de 2000 la ley de firma digital a aplicar en comercio interestatal e internacional (denominada
"Electronic Signatures in Global and National Commerce Act" -ESGNCA). Perú dictó la Ley 27.269, de
abril de 2000, de Firmas y Certificados Digitales, y modificó su Código Civil en consecuencia de la
nueva normativa mediante Ley 27.291, de junio de 2000, permitiendo la utilización de los medios
electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica;
Venezuela dictó en 2001 un Decreto Presidencial sobre mensajes de datos y firmas electrónicas; el
Congreso de Colombia sancionó la Ley N° 527, de 18 de agosto de 1999 por medio de la cual se define y
reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, se
establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones; en Chile el problema está
contemplado en la ley 19.799, publicada en el Diario Oficial el 12 de abril de 2002. MOISSET DE
ESPANÉS, LUIS ; MÁRQUEZ, JOSÉ FERNANDO La formación del consentimiento en la contratación
electrónica. LA LEY 12/10/2004, 1-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II, 701
El artículo 3º de la ley expresa que cuando la ley requiera una firma manuscrita,
esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital 33. Este principio es
aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe
consecuencias para su ausencia.
Es decir, se equipara totalmente a la firma ológrafa, incorporándola a nuestro

ordenamiento con toda la fuerza probatoria tradicional.34
33
CHAVER; GOLDFELD Y VENTURA indican comentando el artículo 3º que si bien el artículo se
refiere a la firma digital, cabe concluir que la equiparación realizada es extensible también a los
documentos firmados electrónicamente: puesto que la distinción entre uno y otros – amén de las
características técnicas-se refiere a una cuestión probatoria, es dable considerar que una vez acreditada la
autoría de la firma electrónica aplicada a un documento digital, también quedará satisfecho el requisito
de la firma. Esta deducción es relevante, por cuanto por vía interpretativa concluimos que cuando la ley
requiera una firma manuscrita, esa exigencia también quedará satisfecha por una firma digital o
electrónica, pese a la omisión del texto de la ley.CHAVER, HÉCTOR MARIO, GOLDFELD,
AGUSTÍN GUIDO, VENTURA, DAMIÁN ESTEBAN, Una nueva categoría de instrumento jurídico el
documento digital firmado digitalmente-Parte III, ED 200-566.
34
SALEME MURAD, MARCELO A. El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestructura
bancaria de firma digital.LA LEY 2002-D, 1319 WEINGARTEN sostiene que dado que la firma
digital goza de una presunción de autoría y de autenticidad, se produce una asimilación en los
efectos entre un instrumento público y uno privado. El instrumento público es aquel que se otorga por
quien actúa con carácter de oficial público, y pueden ser notariales, judiciales, y administrativos. Son sus
requisitos, la firma del oficial público, de las partes y además que no presente enmiendas, palabras entre
líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales, sin que sean salvadas al final (art. 989 CC). El
efecto principal es el dar fe pública respecto de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados en
su presencia , (art. 993 CC), de ese modo el documento es considerado verdadero y auténtico y prueba en
sí mismo. Es decir un instrumento público que cumple con los requisitos legales pertinentes garantiza la
autenticidad del mismo y quien quiera impugnarlo, debe redargüirlo de falsedad e iniciar el proceso
correspondiente. (art. 933 CC). Dictada la sentencia, los instrumentos públicos dejan de tener sus efectos
propios (fe publica, autenticidad y fuerza probatoria). El Código Procesal regula tal procedimiento (art.
395). El instrumento privado por el contrario es aquel que no requiere la intervención de un oficial
público, siendo suficiente la firma de los otorgantes y posee efectos restringidos. La diferencia sustancial
es que no se presumen auténticos, sino que para ello se requiere el reconocimiento de la firma del
otorgante; recién allí adquiere fuerza probatoria, y el contenido del documento queda también
automáticamente reconocido (art. 1026 y 1028 CC). Si el firmante negare la firma que aparece en el
Así SALEME considera que la "firma" ya no es un concepto que se pueda
definir como la "Representación por escrito del nombre de una persona puesta por ella
misma de su puño y letra" sino que se caracteriza ahora de varias formas:
I) Firma es "La creación, mediante computadora, de un identificador electrónico

que reúna todos los atributos de una firma válida aceptable: 1) Que sea exclusivo del
firmante; 2) Que sea susceptible de ser verificado; 3) Que esté bajo absoluto control del
firmante; y 4) Que esté unido de tal manera a los datos que, si tales datos sufren una
modificación, la firma quede invalidada..."
II) Firma es también el "Resultado de una transformación de un documento

digital empleando un criptosistema asimétrico y un digesto seguro, de forma tal que una
persona que posea el documento digital inicial y la clave pública del firmante pueda
determinar con certeza: 1) Si la transformación se llevó a cabo utilizando la clave
privada que corresponde a la clave pública del firmante, lo que impide su repudio; 2) Si
el documento digital ha sido modificado desde que se efectuó la transformación, lo que
garantiza su integridad. La conjunción de los dos requisitos anteriores garantiza su no
repudio y su integridad"
instrumento, se procederá a su verificación judicial, mediante el cotejo de la letra u otros medios
probatorios (art. 1003 CC). A diferencia de los instrumentos públicos, los privados carecen de fecha
cierta , que recién la adquieren con el reconocimiento de las firmas (art. 1034 CC), salvo pruebas eficaces
de su historicidad. De esta forma el instrumento privado que fuera firmado digitalmente queda asimilado
en sus efectos al de un instrumento público, pues es un documento auténtico que puede ser atribuido con
certeza a su autor. Si bien no lo transforma en un instrumento público, puesto que no son pasados en
presencia de un oficial público, otorga plena fe hasta que se demuestre lo contrario. Ello
independientemente de que pueda ser en sí mismo un instrumento público, vg. cuando el documento
emane de un sistema automatizado perteneciente a un organismo público, siempre y cuando utilice firma
digital. WEINGARTEN, CELIA , Informatización y firma digital: Historia clínica LA LEY 2005-
A, 1072. Los efectos jurídicos de los documentos digitales firmados digitalmente para CHAVER;
GOLDFELD Y VENTURA son los siguientes: a)Mientras no se trate de alguno de los actos excluidos
por la ley 25506, serán instrumentos privados cuya autoría e integridad del contenido, a diferencia de
aquellos realizados en soporte papel, se presume hasta tanto se produzca prueba en contrario; vale decir
que se constituyen en una especie de documentos intermedios entre el instrumento público y el privado.
b)Si se trata de alguno de los actos excluidos del ámbito de aplicación de la norma, el valor del
documento dependerá de las características del mismo, careciendo de todo efecto jurídico si el acto en
cuestión es formal solemne ( de solemnidad absoluta o relativa) y constituyendo una importante prueba
de la voluntad de la persona en los actos jurídicos formales no solemnes o no formales. CHAVER,
HÉCTOR MARIO, GOLDFELD, AGUSTÍN GUIDO, VENTURA, DAMIÁN ESTEBAN, Una nueva
categoría de instrumento jurídico el documento digital firmado digitalmente-Parte III, ED 200-566.
Concluyendo este autor que el concepto de "firma digital" va unido
indisolublemente al concepto de "Verificación". Ello incluye también al repositorio, es
decir, al registro de los certificados digitales.35
La ley de firma digital nacional excluye de su aplicación a:
a) A las disposiciones por causa de muerte;

b) A los actos jurídicos del derecho de familia;
c) A los actos personalísimos en general;
d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades
incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de
disposiciones legales o acuerdo de partes.36
Por otra parte se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos
integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado
por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los
requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma
electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez, en tanto que se define
legalmente al documento digital como la representación digital de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un
documento digital también satisface el requerimiento de escritura.
La legislación nacional presume, salvo prueba en contrario, que toda firma
digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha
firma. Asimismo si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma
digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en
35
SALEME MURAD, MARCELO A. El dinero. Firma digital. Banca electrónica. Infraestructura
bancaria de firma digital.LA LEY 2002-D, 1319
36
CHAVER; GOLDFELD Y VENTURA sostienen que con relación a los testamentos y actos
personalísimos en general, es de presumir que el legislador ha optado por excluirlos para garantizar
absolutamente que los mismos fueran realizados por el disponente; ello así, porque el documento digital
firmado digitalmente crea una presunción de autoría e integridad que resulta de muy difícil prueba en
contrario y, seguramente a fin de evitar posibles inconvenientes, se ha decidido mantener el sistema
preexistente. Con respecto a los actos jurídicos del derecho de familia, la limitación resulta excesiva,
debiendo haberse circunscripto al aspecto extramatrimonial del mismo; no se advierte, por ejemplo, cuál
puede ser el inconveniente de suscribir digitalmente un convenio de alimentos para requerir luego su
homologación. CHAVER, HÉCTOR MARIO, GOLDFELD, AGUSTÍN GUIDO, VENTURA, DAMIÁN
ESTEBAN, Una nueva categoría de instrumento jurídico el documento digital firmado digitalmente-
Parte III, ED 200-566.
contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su
firma. Siendo válida una firma digital si cumple con los siguientes requisitos:
a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido
del firmante;
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de
firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación
correspondiente;
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de
la presente, por un certificador licenciado.
La distinción entre firma digital y firma electrónica –explican MOISSET DE

ESPANÉS y MÁRQUEZ- radica en que firma digital es el procedimiento técnico que
adosado a un documento digital asegura ciertos resultados (autenticación y no alteración
del documento trasmitido), y firma electrónica, el que no asegura estas prestaciones.
Una firma electrónica sería simplemente cualquier método o símbolo basado en

medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención actual de
vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas de las funciones
características de una firma manuscrita. En este concepto amplio y tecnológicamente
indefinido de firma... tendrían cabida técnicas tan simples como un nombre u otro
elemento identificativo (por ej. la firma manual digitalizada) incluido al final de un
mensaje electrónico, y de tan escasa seguridad que plantean la cuestión de valor
probatorio a efectos de autenticación, aparte de su nula aportación respecto a la
integridad del mensaje...". Firma digital, en tanto, es "tecnológicamente específica",
pues se crea a través de un sistema de criptografía asimétrica o de clave pública. Dicho
sistema permite, aplicando la clave pública al mensaje cifrado por el firmante mediante
su clave privada, la autenticación y la integridad del mensaje y el no rechazo, pudiendo,
incluso, mantener la confidencialidad.37
En orden a las presunciones legales referidas la firma digital goza de una doble
presunción iuris tantum38, prevista por los artículos 7º y 8º de la ley 25506, que
constituyen la denominada garantía de no repudio. El primero de ellos dispone
“Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital
37
MOISSET DE ESPANÉS, LUIS ; MÁRQUEZ, JOSÉ FERNANDO La formación del consentimiento
en la contratación electrónica. LA LEY 12/10/2004, 1-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo
II, 701
38
MOLINA QUIROGA, EDUARDO, Documento y firma electrónicos o digitales, LA LEY 2008-
F, 1084. WEINGARTEN explica que la ley establece la presunción de autoría de la firma digital, se
trata de una presunción iuris tantum de que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital
que permite la verificación de dicha firma (art. 7). Es decir que quien intenta impugnarla tendrá la carga
de la prueba. WEINGARTEN, CELIA , Informatización y firma digital: Historia clínica LA LEY 2005-
A, 1072
pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”, el
segundo “Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación
de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo
prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el
momento de su firma.”
Estas garantías son esenciales para la seguridad y confiabilidad de la firma.
III-LAS ESCUELAS ECONÓMICAS
III.1. LOS MERCANTILISTAS.
Previo al examen de las diversas escuelas de pensamiento económico 39, no puede

soslayarse cuales son las cuestiones que ellas tratan de responder, las cuales se
vinculan con la producción, la distribución y el consumo de bienes y servicios.
La primera escuela económica conocida en la historia es la mercantilista 40. Esta
escuela explica que el poderío y la riqueza de las naciones reside en la acumulación de
oro y plata, con ellos se puede adquirir todo: tierra, fábricas, colonias, materias prima,
trabajadores. Es decir que se basa, primordialmente, en el atesoramiento.
Como explica MONTENERGO según esta escuela para acumular oro era
necesario hacer lo que hizo Colbert, ministro de Luís XIV en Francia; levantar barreras
aduaneras que impidieran la importación de artículos extranjeros, dar al Estado el
control de la producción, tanto para acomodarla a las necesidades del consumo interno
39
CARBAJALES señala que las doctrinas económicas han protagonizado los grandes cambios políticos y
jurídicos del siglo XX - y continúan haciéndolo aun en el presente - sin que las jurídicas hayan
acompañado estos cambios. Entre los acontecimientos históricos que han enmarcado esas teorías, a título
meramente enunciativo, podemos mencionar a la "Gran Depresión" de los años treinta (que en opinión de
algunos autores ha sido una de las principales causas de la posterior guerra mundial) , a la que los países
buscaban desesperadamente una solución.; el auge del desarrollismo y la tecnocracia de los años sesenta,
con el nacimiento de nuevas escuelas económicas que hacían hincapié en el fortalecimiento de las
industrias nacionales como factor esencial para el desarrollo (era muy común por ese entonces hablar de
los "Planes Nacionales de Desarrollo") y caracterizadas por cierto recelo en la apertura indiscriminada de
las economías y la década de la liberalización económica de los años ochenta, fundamentalmente en
Gran Bretaña y los EE. UU (paradójicamente, la llamada "década perdida para Latinoamérica)
caracterizada por una gran liberalización de la economía, fundamentalmente en materia de servicios
públicos, que produjo profundos cambios en el modelo de Estado hasta entonces existente. Finalmente,
no podemos dejar de hacer mención al actual período de globalización económica, especialmente
provocado por la innovación tecnológica.
40
Señala FILADORO que el mercantilismo no es un conjunto coherente de ideas sino que se trata de
autores unidos por ciertos hilos doctrinarios. FILADORO, Ariel, en Historia económica mundial
contemporánea. De la Revolución Industrial a la globalización neoliberal, p 17,Dialektik, primera
edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2009.
como para agrandar esa producción y hacer posible la exportación, regular precios y aún
establecer fábricas propias del Estado para contribuir a la producción. 41 Se trata, en
síntesis de una muestra del intervensionismo estatal.
Los resultados no fueron satisfactorios porque la base de la doctrina basada en la

simple acumulación de oro, era falsa.
III.2.LOS FISIÓCRATAS.
Esta escuela encuentra en Francisco Quesnay (1694-1774) y Anne Robert
Jacques Turgot (1727-1781) sus mayores exponentes. El fenómeno económico es
comparado con la fisiología humana. Para ellos, la riqueza de una nación está fundada
en la tierra antes que en las fábricas dependiendo de la producción y circulación de los
bienes, mas que de la acumulación de oro y plata.
Así es el fisiócrata francés Gournay quien formula la célebre fórmula laissez faire,
laissez passer. Esta escuela económica propicia el dejar hacer, rechazar las limitaciones
del intervensionismo, permitir la iniciativa individual, suprimir las barreras aduaneras,
de modo que se estimule y active la circulación de la riqueza.
Su mayor aporte radica en la Tabla Económica de 1758 donde Quesnay mostró cómo se
reparte el producto neto entre las distintas clases: terratenientes – se incluye entre éstos
al clero y los nobles-, productivas y estériles (artesanos, comerciantes, etcétera). Su
contribución, señala FILADORO, no fue tanto el contenido de la tabla como el riguroso
método utilizado en ella.42
III.3.EL LIBERALISMO ECONÓMICO.

El liberalismo económico o teoría de la libertad económica, encuentra en Adam
Smith (1723-1790) su mayor expositor. Se funda en la libre iniciativa individual movida
por el deseo de lucro, en la libre competencia, reguladora de la producción y de los
precios, y en el libre juego de las leyes económicas naturales o del mercado.
El Estado no debe intervenir. Señala MONTENEGRO que en la concepción

liberal cualquier intromisión en el juego de las leyes económicas naturales, no haría sino
alterar su funcionamiento. El interés político encarnado en el Estado “corrompería” la
pureza de ese equilibrio que, no obstante estar fundados en factores reales, descarnados,
puramente humanos (el egoísmo, el apetito de lucro) y no en concepciones éticas
abstractas como las de los utopistas, lleva a la realización d eun idela superior de
“armonía social”. Precisamente, el hecho de que los repetidos factores no estén
sometidos a la acción de “conceptos” –políticos o morales- variables y dependientes de
circunstancias temporales, sería la mejor garantía de su estabilidad y solidez. 43
41
42
FILADORO, Ariel, en Historia económica mundial contemporánea. De la Revolución Industrial a la
globalización neoliberal, p 19,Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2009.
El rol del Estado se reduce a la tarea de vigilar la seguridad exterior de la nación
y de los individuos y la d efectuar ciertas tareas de beneficio común que, no ofreciendo
incentivo de utilidad a la iniciativa privada, deben, de todos modos, ser cumplidas,
como la construcción y conservación de caminos y la enseñanza elemental.
MONTENEGRO concluye que las “leyes naturales” no dieron los resultados que
de ellas se esperaban, expone que estas fueron desnaturalizadas no tanto por la acción
del Estado, en un principio, como por obra de los propios capitalistas. Muestra de ello
es la organización de monopolios y cárteles que anularon la libre competencia y dieron
carácter artificial a posprecios, desvirtuando los efectos de la ley de la oferta y la
demanda.44
Ahora bien el marxismo como el capitalismo hicieron hincapié – señala

MONTENEGRO- en el “determinismo”, en el carácter ineluctable de las leyes que
rigen el mecanismo capitalista. En este sentido, las “leyes naturales” de Adam Smith y
sus discípulos, no son menos indestructibles e inevitables que el “proceso dialéctico”
de Marx y sus continuadores. La diferencia-apunta- que separa diametralmente a unos
de otros es que posprimeros ven en aquellas leyes “una garantía permanente de
desarrollo tendiente a la prosperidad y la armonía, dentro de la sociedad capitalista,
mientras que los segundos encuentran en el “proceso dialéctico” la prognosis de la
muerte del capitalismo.”45
III.4.DAVID RICARDO.
Mientras el capitalismo desarrollaba su fase industrial, David Ricardo (1772-

1823) desarrollaba su obra, individualizando tres factores dinámicos tendientes al
crecimiento económico: la población, la acumulación de capital y el progreso técnico.
Como enseña FILADORO, Ricardo era esencialmente pesimista respecto de la
capacidad de conseguir innovaciones técnicas de manera progresiva, subordinando el
crecimiento de la población a lo que consideró el factor central: la acumulación de
capital. Esta se lleva adelante cuando los capitalistas adelantan salarios a los
trabajadores y ponen a producir tierras.46
Respecto del comercio internacional Ricardo elaboró el concepto de división

internacional del trabajo, en función de las ventajas comparativas que cada nación
posea, es decir que cada país se especializaría donde sea mas eficiente en términos
43
44
45
46
FILADORO, ARIEL, en Historia económica mundial contemporánea. De la Revolución Industrial a
la globalización neoliberal, p 23, Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2009.
relativos.
Así señalo que “En un sistema de comercio absolutamente libre, cada país
invertirá naturalmente su capital y su trabajo en empleos tales que sean lo más
beneficioso para ambos”
III.5.EMPRESARIO Y CAPITALISTA. EL PENSAMIENTO DE JUAN

BAUTISTA SAY.
La distinción entre empresario y capitalista se produce cuando el concepto de

empresario es empleado por primera vez por Juan Bautista Say en los primeros años del
siglo XIX. El capitalista es el propietario del capital, en tanto el empresario es el que,
habiendo adquirido los factores de producción, organiza y dirige el proceso productivo.
Así, explica GALGANO, el empresario pagará una renta por la tierra tomada en
arrendamiento, un interés por el capital tomado en préstamo y salarios por los servicios
de los trabajadores contratados y, por consiguiente, remunerará con as utilidades su
propia actividad de empresario.47 Así GALGANO concluye que el derecho de la
empresa es, fundamentalmente, un derecho regulador de las relaciones que el ejercicio
de esta función lleva a cabo, esto es, de las relaciones entre empresarios y propietarios
del capital, de las relaciones entre empresario y trabajadores, de las relaciones entre
empresario y consumidores y por último, de las relaciones que se establecen entre
empresarios.
III.6. KARL MARX
Karl Marx (1818-1883) publicó El capital en 1867. Obsesionado por encontrar

la procedencia del excedente dentro de la teoría del valor trabajó en un mundo donde
aparentemente se intercambiaban equivalentes, desarrollando el concepto de plusvalía.
Por medio de éste mostró que si el valor era generado por el trabajo de los asalariados,
entonces los beneficios del capital eran una expropiación a los trabajadores de algo que
les pertenecía.
FILADORO explica que Marx intentó mostrar cómo en el capitalismo también

existe apropiación del excedente tal como en el feudalismo, aunque de una manera no
tan nítida como en el viejo orden, donde la apropiación se basaba en una coacción
extraeconómica. En el capitalismo, la apropiación y extracción del excedente se da e el
acto de producción. El trabajador, por un lado, recibe bajo la forma de salario el valor
necesario para reproducirse y asistir a trabajar, mientras que, por el otro, produce un
valor superior durante su jornada laboral en la fábrica..Esa diferencia es la que percibe
el capitalista en forma de beneficios. Marx concibe a la ganancia como una quita injusta
al obrero que es quien realmente trabaja y genera valor. 48
47
GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I. p.13, Editorial Temis
S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999
48
globalización neoliberal, p 25,Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2009.
CERMESONI señala que "para Marx siguiendo a los economistas ingleses
Ricardo y Smith, el valor de cambio de un objeto cualquiera depende del tiempo
socialmente necesario para extraerlo o fabricarlo. La sustancia del valor es el trabajo;
la medida de valor, es la cantidad de trabajo, que a su vez se mide por la duración y el
tiempo de éste".
"Un kilogramo de oro en una mina inexplorada, nada vale; pero luego de extraerlo y
purificarlo, valdrá el trabajo proporcional empleado en descubrir la mina, explorarla,
explotarla y depurar sus productos".
"El capitalista en la actualidad, cobra en cada mercancía, un exceso de valor sobre su
costo de producción. Aprovecha las circunstancias favorables del maquinismo y la
moneda, para lucrar con el trabajo humano, pagándolo mal y vendiendo la mercadería
con un aumento de valor, llamado "supervalía".
La competencia entre capitalistas obliga a disminuir el precio de venta. Para
resarcirse, éstos obligan al obrero a un "supertrabajo", que no les será recompensado.
Puede acontecer que un comerciante que cuente con más capital que los otros,
monopolice la producción del artículo y termine por deshacerse de los demás
competidores. Es el caso del trust, tan frecuente en Norte América. Entonces los
monopolizadores especulan con la "supervalía" y el "super-trabajo".
Agrega Marx: "El capitalista que produce la supervalía, es decir, que arranca
directamente al obrero trabajo no pagado, se apropia de la misma, pero no es él quien
únicamente la disfruta. Se divide ésta de diversas partes, que perciben diferentes
categorías de personas bajo variadas formas, tales como beneficio industrial, interés,
ganancia comercial, renta agrícola, etc... Por consiguiente el capitalista es el
representante de todos los que se reparten el botín".
"La parte del capital adelantada en salarios, es sólo una parte del trabajo ejecutado
por el trabajador. Todo ello se transforma más o menos pronto en capital acumulado."
"En el empleo de la fuerza descansan algunos de los diferentes métodos de
49
acumulación primitiva".
III.7. LA ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA
Cuenta entre sus expositores a William Roscher (1817-1894), Friederich List (1789-
1846), Bruno Hildebrand (1812-1878) Karl Knies (1821-1898). Esta escuela atacó a la
economía clásica y sus postulados que pregonaban una teoría económica válida para
todo tiempo y lugar. Para estos autores la economía y las ciencias sociales deberían
trabajar con un método basado en la historia y criticaban a la economía clásica en su
pretensión de imitar la metodología de las ciencias físicas.
List, quien viviera en los Estados Unidos, escribió Sistema Nacional de Economía obra
que tuvo influencia en la política arancelaria norteamericana como en la alemana.
III.8. EL INSTITUCIONALISMO NORTEAMERICANO
49
CERMESONI, FERNANDO, La usura, LA LEY 7, 214-Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales Tomo II, 839
El institucionalismo norteamericano se desarrolla a comienzos del siglo XX, teniendo
como principales referentes a Bunde Veblen (1857-1929), John Commons (1862-1945)
y W.C. Mitchell (1874-1948).
Crítico de las concepciones marxistas, historicistas y neoclásicas, el institucionalismo

perseguía construir una ciencia que reuniera a la economía, la antropología, la
sociología y la historia. Cuestionaba a la teoría neoclásica rechazando sus principios,
que consideraba no científicos. La noción de un equilibrio deseable sin pruebas
resultaba tan normativa como lo que criticaban los neoclásicos.
III.9.LA TEORÍA SUBJETIVA DEL VALOR.
La teoría neoclásica fue expuesta entre otros por Jevons (1835-1882), Marshall
(1842-1924), Edgeworth (1845-1926), Menger (1840 -1921), Walras (1834-1910) y
Pareto (1848-1923)
Para esta corriente el valor de las mercancías dejó de ser justificado por el
tiempo de trabajo necesario para su producción abandonando la teoría del valor trabajo,
considerando a la utilidad que los bienes reportan a los consumidores como la fuente del
valor.
Para esta concepción los gustos, las preferencias o los deseos de los
consumidores, que confluyen en el mercado, son los que fijan el precio de las
mercancías. Desviando de este modo la atención de la producción (oferta) hacia la
demanda.
Así el valor depende, para esta concepción, por entero de la utilidad, rechazando
las opiniones que ubicaban mas en el trabajo, que en la utilidad, el origen del valor. La
fuente del valor, habrá de buscarse entonces en los deseos, urgencias o necesidades de
los individuos.
Walras entiende que los precios de los productos surgen de las necesidades de
los consumidores y del valor de los servicios de los bienes de capital y de los factores,
es decir, de la interacción entre la oferta y la demanda.
En la oferta los factores productivos (tierra, trabajo y capital) son retribuidos

conforme a su productividad marginal, en la demanda, los consumidores compiten,
según sus preferencias, por los bienes ofrecidos en el mercado, resultando de esa
interacción los precios de cada uno de los productos, que son señales que brinda el
sistema económico de mercado tanto para consumidores como para productores.
III.10. KEYNES Y LA TEORÍA GENERAL DE LA OCUPACIÓN, EL
INTERÉS Y EL DINERO.
Formulada por John Maynard Keynes (1883-1946) en 1936 la teoría general de

la ocupación, el interés y el dinero se exhibe como una crítica a los postulados de la
economía ortodoxa cuyas enseñanzas “engañan y son desastrosas si intentamos
aplicarlas a los hechos reales”
Keynes propicia la abolición de la ley de Say, según la cual la oferta crea su

propia demanda; la posibilidad del equilibrio económico con desempleo; y la necesidad
de estimular la demanda por medio del gasto público.
Declarado opositor de la autorregulación de los mercados en niveles de pleno

empleo, consideró que es posible la existencia de una demanda inferior al nivel que
asegure el uso total de los recursos.
De los tres componente de la demanda (consumo, inversión y gasto público),

Keynes señala que la baja inversión es el factor mas importante en la escasa demanda.
Para resolver esta situación propicia la suba del tercer componente de la demanda –
gasto público- de forma que compense la baja de los dos primeros (consumo e
inversión). Bajo la forma de inversión y consumo público predica que el Estado debe
estimular la demanda con el objetivo de conseguir el pleno empleo. El déficit fiscal, en
tiempos de crisis y depresión económica resulta apropiado como mecanismo para la
reactivación económica, aún cuando ello implique endeudamiento público y emisión de
moneda.
Estimula, además, el gasto de los ingresos de los trabajadores del sector privado
propiciando el incremento salarial y no su disminución en clara contraposición con la
visón ortodoxa de la economía.
En opinión de CARBAJALES el Keynesianismo surge como la pretensión de

aplicar un criterio racional a la organización social, como una especie de "ingeniería
social", frente a la libertad de las fuerzas del mercado que hasta entonces venían
rigiendo a la sociedad. En esta etapa al Estado sólo le cabía una función de "policía"
(administraba justicia, velaba por la seguridad de los ciudadanos y prestaba servicios
sanitarios mínimos).
Frente a ello, el pensamiento Keynesiano pretendió racionalizar las fuerzas del
mercado para asegurar el pleno empleo y el crecimiento, afectado gravemente después
de la Gran Depresión Económica de 1929. Esa ingeniería económica comprendía
sistemas como el Estado de Bienestar, la planificación central o las políticas de
ingresos. Keynes cambió su pesimismo de corto plazo con respecto al capitalismo en un
optimismo de largo plazo derivado de la "socialización de la inversión". Ésta debía
consistir en el desarrollo de las instituciones que complementarían al mercado para
compensar los grandes desequilibrios y controlar la incertidumbre. 50
III.11. EL ESTRUCTURALISMO LATINOAMERICANO Y LA TEORÍA DE

LA DEPENDENCIA
Como explica FILADORO la corriente estructuralista surgida durante las

décadas de 1940 y 1950 en América Latina desarrolló una postura crítica que ha
propiciado la intervención del Estado. Teniendo como meta la consecución del
desarrollo económico para los países latinoamericanos, y en el marco de la Comisión
Económica para América Latina (CEPAL), el economista argentino Raúl Prebisch
(1901-1986) conceptualizó la relación existente entre países centrales y países
periféricos.51
Así nace – explica FILADORO- el paradigma centro- periferia, el cual considera

la inserción de los países latinoamericanos en la división internacional del trabajo
propuesta por David Ricardo como la causa de los problemas estructurales de estas
economías. El desempleo crónico, los deficits externos y el deterioro en los términos del
intercambio son problemáticas recurrentes en las economías menos desarrolladas.
Según el modelo centro- periferia, los países periféricos, especializados en la provisión
de materias primas a los países centrales, se encuentran en una condición de recurrente
debilidad y asimetría frente a estos últimos, que se han especializado en la elaboración
de manufacturas.
Para romper el modelo centro- periferia, proponen que el Estado tome las
riendas de los que se llamó- según explica FILADORO- “industrialización por
50
CARBAJALES, MARIANO, Sobre el Derecho y la Economía de las Instituciones ¿Hacia un nuevo
modelo de Estado? La Ley, Sup. Act. 26/11/2009, 1
51
globalización neoliberal, p 33,Dialektik, primera edición, primera reimpresión, Buenos Aires, 2009
sustitución de importaciones” mediante la inversión en sectores claves de la economía,
la provisión de infraestructura básica, el control de las cuentas externas, el
arancelamiento selectivo de bienes importados, y, en muchos casos, la producción
directa de bienes y servicios.
Bajo esta mirada países como Argentina, Brasil o México desarrollaron políticas
de gastos e intromisión del Estado en aquellos rubros necesarios para el desarrollo.
III.12 LA CORRIENTE MONETARISTA
Miltron Friedman, fundador de la corriente monetarista, considera que los

mercados se equilibran en el largo plazo en niveles de pleno empleo en virtud de que
consideran precios y salarios flexibles. Puesto que los analistas parten de esta tendencia
al equilibrio en el largo plazo, la emisión monetaria termina siendo nada más que un
factor distorsivo y si la emisión crece más que el producto sólo se genera inflación.
Los denominados Chicago boys consideraban como distorsivo e indeseable el

déficit fiscal de los gobiernos, que luego era cubierto con una indiscriminada emisión
monetaria. Durante la década de 1990 en la Argentina hubo una ideología más cercana a
Chicago que a Keynes, bregándose por la menor intervención posible del Estado sobre
los mercados-los cuales según los primeros neoclásicos se autorregulan- modificándose,
en dicho periodo, profundamente las estructuras sociales.
IV- EL CRÉDITO Y LA MONEDA
Es oportuno detenernos a esta altura del análisis para profundizar lo percibido en

la descripción histórica Esencialmente advertimos que la existencia del hombre
viviendo en comunidad obedece a diferentes factores, pero no puede soslayarse la
incapacidad individual de satisfacer por si, todas sus necesidades.
El hombre no pudo, ni puede ser autosuficiente en la satisfacción de sus

múltiples y variadas demandas generando, por si, todos los recursos necesarios para su
existencia y desarrollo, por ende debe complementarse a través de otros congéneres en
la satisfacción de ellas.
El cambio fue inicialmente desarrollado a partir del trueque. Es decir el cambio
de una cosa por otra de distinta especie. Resulta ocioso destacar los variados
inconvenientes que presentaba la permuta: por una parte la equivalencia de valores de
los bienes intercambiados; y por la otra la correspondencia de las necesidades a
satisfacer entre los sujetos involucrados.
Todo ello se superó mediante la aparición de la moneda, lo cual permitió el

desarrollo de la compraventa, reemplazando ésta al trueque.
Por otra parte la realización de operaciones de contado en forma exclusiva, sin

poder diferir en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones, hubiera conspirado
contra el desarrollo del comercio, razón por la cual la irrupción del crédito, aparece
como un elemento esencial y vigoroso para el comercio, cuyo análisis no puede
prescindirse.
IV.1.LA MONEDA.
Explica VILLEGAS que la historia de la moneda y del dinero nos exhibe que
desde sus más remotos orígenes el dinero fue signo de poder, una expresión de señorío,
de dominio. Por ello, ya en la antigüedad se impuso el monopolio monetario del
Estado, que si bien se atenuó en la Edad Media y Moderna, por cuanto se autorizó a
particulares el derecho de acuñar monedas, fue siempre la Corona (rey o emperador)
quien confirió tal autorización y percibió la regalía correspondiente.52
Esto- afirma- lo recoge el Estado Moderno, y el poder de emitir dinero pasa a ser
una prerrogativa estatal, consustanciado con el ejercicio del poder soberano.
A lo largo de su historia, los distintos pueblos han utilizado diversos elementos

como dinero. Así -explica VILLEGAS- se hizo uso del dinero ornamental (conchas
caurí, cuentas de vidrio, ámbar, coral, colmillos de marfil), dinero utilitario (trigo,
ganado, esclavos, tabaco, sal, armas, instrumentos de hierro, dinero indumentario
(pieles, cueros, tejidos), dinero signo (fichas de juego, trozos de piel) y los metales
nobles (primero fundidos y luego acuñados)
52
VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 147.
Ediciones Deplma, Buenos Aires, 1985.
Los antecedentes históricos de la moneda se remontan al siglo VII antes de
Cristo, siendo las cecas más antiguas las de Lidia, en Persia. La custodia del dinero fue
una operación realizada en los templos de Egipto, Grecia y Babilonia. El templo de
Delfos era un lugar de custodia de tesoros- según refiere VILLEGAS- y especialmente
la caja de ahorro típica de los esclavos: la manumisión de éstos se lograba por sus
propios ahorros, que habían sido confiados al templo para su custodia y para sustraerlo
de la codicia del dueño.53
La evolución de la moneda pasó del metal acuñado al papel moneda y de éste a

los depósitos bancarios54 movilizados mediante cheques y el denominado dinero
electrónico. Al decir de GERSCOVICH la desmaterialización de la noción de dinero
alcanza su punto culminante con los denominados dinero bancario y escritural, a los
cuales se añade el empresarial, como generador de renta que afluye a la sociedad,
erigiéndose el dinero en la pieza maestra y fundamental de toda la teoría monetaria. 55 De
modo tal que la generalización del dinero como medio para cancelar deudas, atesorar,
establecer el valor de bienes y servicios y facilitar los cambios determinan una
economía monetaria, donde todas sus relaciones se establecen tomando como referencia
al dinero.
En este sentido y como explica VILLEGAS el desarrollo de la economía

monetaria determinó la división del trabajo, entre diversas unidades económicas, ya que
la producción de cada uno se cambia por dinero y él le permite adquirir los demás
bienes y servicios necesarios para su subsistencia y progreso.56
IV.1.1. FUNCIONES
53
Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
54
Explica VILLEGAS que el efectivo y los depósitos bancarios a la vista constituyen lo que se denomina
comúnmente “dinero” (M1) para los economistas, y, en general, “oferta monetaria”. También se
considera dinero otros activos, que no son propiamente medios de pago, pero que pueden ser utilizados
como tales. Por ejemplo, los depósitos de ahorro y los depósitos a plazo fijo (M2 y M3 para los
economistas). VILLEGAS, CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad
bancaria.t.I, p. 2. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985.
55
GERSCOVICH, CARLOS G., Derecho Económico, Cambiario y Penal, p.150, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006
56
El dinero ha sido caracterizado económica y jurídicamente 57. Desde la
perspectiva económica se analizan sus funciones, a saber:
1. Sirve como medio de pago: así todo elemento cuyo uso generalizado o una
disposición legal le confieran la faculta de cancelar deuda, será dinero.
2. Es un medio de cambio: Las transacciones económicas se vieron facilitadas
con la creación del dinero, pues permitió dividir al trueque en dos
operaciones, de compra y de venta.
3. Sirve como unidad de cuenta o medida de valor: ya que se lo utiliza como
elemento de referencia para determinar el valor de cada bien o servicio.58
Como explica GERSCOVICH es patrón de medida y contratación, al
permitir cuantificar y contabilizar deudas y créditos en relación con su poder
adquisitivo y el precio de los bienes y servicios.59
4. Cumple la función de depósito de valor o medio de atesoramiento: La
tenencia de moneda sirve como depósito de valor equivalente a los bienes y
servicios que ella representa y permite adquirir, pudiendo utilizarse para
efectuar pagos diferidos y en todas las obligaciones dinerarias o mensurables
en dinero.
CASIELLO explica que conocida es la función que desempeña el dinero en la

economía: él es instrumento idóneo de los cambios y medida general del valor de las
cosas y de los bienes. Por eso, históricamente, la aparición de la moneda trajo consigo la
sustitución del trueque —de difícil concreción— por la operación de cambio, en la cual
se entrega un bien a cambio de moneda, y ésta, en cuanto común denominador de los
valores, se recibe con miras a su utilización ulterior para adquirir otros bienes. Pues
bien. Tal es la función del dinero desde lo que podríamos llamar su perfil económico.
Pero esa misma función de la moneda puede ser enfocada desde otro ángulo, desde el
punto de vista del derecho, y entonces aparece el perfil jurídico del dinero: el de ser un
instrumento de pago de las obligaciones de contenido patrimonial.60
57
GERSCOVICH, CARLOS G., Derecho Económico, Cambiario y Penal, p 149, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006.
58
Como señala VILLEGAS el dinero es el común denominador de todos los bienes y servicios, y es sobre
la base de tales valuaciones que se establecen las relaciones económicas. VILLEGAS, CARLOS
G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 150. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985.
59
Aires, 2006
60
CASIELLO, JUAN JOSÉ, La deuda de valor, LA LEY 104, 957-Obligaciones y Contratos Doctrinas
PENNACA define el dinero como: "La unidad de medida e instrumento de pago, en el
sistema de cambios".61 En tanto que OLARRA explica que según la doctrina moderna el
dinero es:
a) Cosa mueble.
b) Fungible: o mejor aún, ultrafungible, pues como bien señala Nussbaum (12)
no se determina por caracteres físicos, por unidades corpóreas, como las otras cosas
fungibles, sino por su relación con una determinada unidad ideal. Otras cosas fungibles
son homogéneas. El dinero no, pues no interesa el número de los billetes o la proporción
en que entren piezas de distinto valor.
c) Consumible: pero también en un sentido muy especial ya que se consume para

el que lo gasta pero no para la comunidad. Su consumibilidad se opera no por
destrucción como ocurre con otras cosas fungibles (vino, trigo, aceite, carbón) sino por
enajenación. Además las deudas de dinero son indestructibles.
d) Cartalidad: según Knapp pagarnos con piezas que tienen una "significación"
jurídica. Lo que da al dinero su valor no es el peso de la materia de que está compuesto
sino el mandato jurídico, la proclamación del Estado. Por eso pueden existir los
sistemas monetarios sin moneda metálica. Basados exclusivamente en papel moneda.
Knapp define al dinero como el medio "cartal" de pago. Esa cartalidad consiste
en que el dinero representa o significa en una cosa un valor diferente del intrínseco y
establecido por el Estado.
El dinero es, así una creación del orden jurídico y obra absoluta del Estado.
e) La numeralidad: concepto creado por Nussbaum consiste en que es

característica fundamental, esencial, del dinero el que sea siempre múltiplo, equivalente
o fracción de una unidad ideal que sirve de base al sistema. Esa unidad ideal no tiene
existencia material fuera del dinero. Aparece representada en los signos monetarios no
accidental sino necesariamente. El dinero es, en su concepción jurídica, la expresión de
x veces la unidad ideal 62
IV.1.2. NATURALEZA
61
PENNACCA, CARLOS M. Hacia una nueva moneda universal. (International-Cards o dinero
plástico. Orígenes. Evolución) LA LEY 1989-D, 969
62
OLARRA, RAFAEL, Poder liberatorio del cheque y aspectos jurídicos del dinero LA LEY 110, 1084-
Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 203
Desde el punto de vista jurídico se han esbozado diversa concepciones para
explicar la naturaleza de la moneda:
1. La Teoría Metalista: Originada en Europa en el siglo XIX donde se
utilizaban metales preciosos como el oro y la plata como monedas, llevo a
definir a la moneda como una cantidad determinada de esos metales. El
dinero sería idéntico al metal elegido como patrón.
Se ha criticado a esta concepción señalando su deficiente fundamentación teórica
ya que si una unidad monetaria no es nada más que cierta cantidad de metal, oro por
ejemplo, entonces una onza de oro es lo mismo que una onza de monedas de oro, con lo
que se eliminaría el comercio del oro ya que ello implicaría el intercambio de objetos
idénticos.
2. La Teoría Estatal de la Moneda: Elaborada por Knapp, explica VILLEGAS,
se basa en que generalmente es el Estado quien reviste a la moneda de curso
legal y le confiere el poder de cancelar deuda. El dinero es creado por la ley
y por consiguiente, esta sujeto a su control, sentando así las bases de la
doctrina nominalista63
La teoría que exponemos reposa sobre dos presupuestos: a) la unidad básica de
valor es fijada arbitrariamente por el Estado y b) el valor de los medios de pago esta
determinado por las leyes que prescriben su uso. Esta teoría, en el campo del derecho
privado, constituyó uno de los pilares del principio nominalista ya que si la moneda es
de origen estatal, el Estado tiene derecho a fijar su valor sobre una base nominalista.
Se ha criticado esta teoría con las siguientes objeciones:

-Esta construcción teórica no considera el crédito bancario que refiere a la
creación de dinero que efectúan los bancos mediante el sistema de encaje
fraccionario64, frente al cual la moneda es meramente secundaria
-En situaciones de emergencia, medios de pago no creados por el Estado
comienzan a circular.
63
64
GERSCOVICH señala –citando a Juan ECHEVARRÍA, que dos aspectos contribuyen a la delimitación
del concepto. El primero, que no está del todo claro si una cosa, para ser dinero, ha de cumplir todas las
funciones indicadas, o bastará con que cumpla alguna de ellas. El segundo, que si el dinero como unidad
de cuenta es un concepto etéreo y abstracto, no puede significar al mismo tiempo monedas o billetes, que
son objetos bien concretos. La respuesta a esos interrogantes se sitúa en la diferenciación de esto último,
particularmente en razón de su emisor (el Estado, aparte del “dinero” creado por los particulares y las
empresas, como el bancario, merced al conocido “multiplicador” derivado de los efectivos mínimos,
encajes fraccionarios, reservas y relaciones técnica, con la consideración de que la mejor síntesis de todas
las funciones del dinero es la de medio legal de pago, ya que engloba a las económicas y jurídicas.
Aires, 2006
-Documentos de créditos negociables circulan cuando el público confía en
ellos y desconfía de la moneda estatal.
-La doctrina analizada no toma en consideración que el dinero sirve entre sus
funciones como medida de valor, lo que implica que si bien el valor de los
bienes y servicios está fijado en términos de dinero, ello no es consecuencia de
una imposición estatal, sino que responde a las reglas de la oferta y la demanda.
3. La doctrina nominalista: Vinculada a la teoría estatal de la moneda, aparece
como una lógica consecuencia de ella, pues si la circulación monetaria es
resultante de la imposición del Estado, la inmutabilidad del monto nominal
debe necesariamente sobrevenir. Frente a la “depreciación”,
“desvalorización” o “devaluación” de la moneda consagra la doctrina
nominalista la inmutabilidad jurídica de ella.
CASIELLO explica que tal principio, de recepción legislativa casi universal en

la época contemporánea y que al decir de Nussbaum "tiene su origen natural en la
evolución económica y proporciona al dinero su más elevada utilidad técnica" refiere en
definitiva el valor del dinero a la cifra numeral que consta en el respectivo signo,
moneda o billete. El Estado emisor de la moneda imprime en su cuño una determinada
cifra, y ese numeral expresa el valor de la moneda respecto del poder cancelatorio de
ésta. No importa cuál fuere el valor real (poder adquisitivo) de dicho signo. Por lo que,
de acuerdo con ese principio, una deuda de $ 1.000 se cancelará con un billete de curso
legal que ostente dicha cifra, aunque ese signo hubiere experimentado una sensible
depreciación entre la época de constitución de la deuda y el momento del pago. O, lo
que es igual, el principio establece la irrelevancia de las variaciones del poder
adquisitivo de la moneda, en orden al cumplimiento o cancelación de las obligaciones
pecuniarias.65
4. La doctrina del poder adquisitivo: Expuesta por COTTELY el dinero

constituye una unidad que indica la relación del poder adquisitivo frente a los
bienes, manifestándose en el nivel de los precios. El género sería el poder
adquisitivo en la opinión de COTTELY, y el dinero una especie. Son
también poder adquisitivo los depósitos bancarios, las letras de cambio,
pagarés, las acciones de la sociedad anónima, los títulos públicos y todos los
documentos representativos de derechos a adquirir bienes. Sin embargo se
diferencian las especies por su grado de liquidez, ya que el dinero es líquido
por excelencia, en tanto que los restantes poderes adquisitivos, gozan de una
menor liquidez.66
65
CASIELLO, JUAN JOSÉ, La deuda de valor, LA LEY 104, 957-Obligaciones y Contratos Doctrinas
66
Apunta VILLEGAS que la teoría de Cottely tiene antecedentes en la posición que asumió SAVGNY a
mediados del siglo XIX quien consideraba al dinero como pode adquisitivo abstracto. VILLEGAS,
CARLOS G.,Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria.t.I, p. 158. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1985.
5. La doctrina del medio legal de pago: expuesta por GERSCOVICH expresa
que desde el punto de vista jurídico, el dinero-y mas específicamente las
piezas que tradicionalmente lo representan- más que “instrumento” o “bien”
de cambio es un medio de pago legal concebido por el Estado, que debe ser
aceptado corrientemente, con poder extintivo o poder cancelatorio de
obligaciones pecuniarias, aún cuando carezca de valor intrínseco o material.
Es que para el concepto jurídico, señala el autor que exponemos-, dinero sólo
es el nacional, el emitido por el propio país y para ser utilizado en su interior.
No lo es la moneda extranjera, tratada como una cosa o mercancía
(comodity) en muchas legislaciones, tal y como lo fue en la nuestra hasta el
dictado de la Ley de Convertibilidad 23.928 que le asignó un poder
cancelatorio equivalente a la nacional.
Concluyendo el autor que referimos que no corresponde considerar

jurídicamente como dinero al denominado “escritural”, no lo son los títulos
de crédito o títulos valores, ni tampoco lo son los documentos cambiarios,
aún cuando tenga por objeto el pago de sumas de dinero, estén concebidos al
portador y a la vista, y no lo son porque no cumplen las condiciones
esenciales indicadas para el dinero.67
IV.1.3. MONEDA: DEPRECIACIÓN E INFLACIÓN
Existe un dato incontestable de nuestra realidad monetaria: la concreta

destrucción de tres signos monetarios desde 1970 hasta 1991. En efecto la ley 3871
estableció el Peso Moneda Nacional que entró en vigencia el 4 de noviembre de 1899 y
expiró el 31 de diciembre de 1969. Le sucedió el Peso Ley 18188 cuya vida se extendió
entre el 1 de enero de 1970 y el 31 de mayo de 1983. Más corta que sus predecesores
fue la efímera vigencia del Peso Argentino establecido por ley 22707 la que se produjo
entre el 1 de junio de 1983 y el 14 de junio de 1985.
El 15 de junio de 1985 cobró vida el Austral con el dictado del Decreto 1096/85
cuya existencia se prolongó hasta el 31 de diciembre de 1991, con una paridad de un
austral equivalente a mil pesos argentinos. Finalmente retornó el Peso a secas por
intermedio del Decreto 2128/91 del 1 de enero de 1992 el cual ha sobrevivido hasta la
fecha y es de esperar que erróneas políticas económicas no lo condenen, en un futuro, a
la penosa lista de monedas destruidas en nuestro país.
67
Aires, 2006
Coincidentemente con estos periodos se registran las épocas más turbulentas en
materia de crisis económicas de nuestro país llevándolo a pasar por situaciones de
hiperinflación y con el particular efecto aniquilador de signos monetarios 68 entre otras
no menores consecuencias disvaliosas.69
Es reconocido que la moneda, como ya lo resaltamos en los párrafos

precedentes, cumple diversas funciones. Así en función del valor, el dinero lo mide, lo
representa y lo conserva. En función del cambio, el dinero lo facilita y lo acelera en su
desplazamiento. En función del pago, el dinero constituye un medio cancelatorio 70. Pero
cuando la moneda perece o se perjudica en sus funciones, lo cual no es un hecho súbito,
sino más bien un proceso lento inicialmente y sumamente acelerado en su fase terminal,
68
Debe recordarse con GUASTAVINO que el fenómeno de la inflación no es nuevo en la vida de los
pueblos. Ha sido dicho que la historia de las monedas es la historia de un inmenso latrocinio; la historia
de la credulidad humana llevada a su límite extremo; de la confianza siempre defraudada y siempre
renaciente, porque la estabilidad monetaria no ha sido nunca la regla sino una excepción extraordinaria.
Uno de los ejemplos más remotos de depreciación monetaria es el de Dionisio, tirano de Siracusa -485 a
368 antes de nuestra era-, que habiendo obtenido importantes préstamos de sus conciudadanos y
presionado para que los devolviera, ordenó que todas las monedas existentes en la ciudad le fuesen
entregadas bajo pena de muerte; una vez en su poder, reacuñó las monedas dando a cada dracma el valor
de dos dracmas y mediante esta devaluación canceló todas las deudas y reintegró a sus poseedores la
moneda recogida. También se afirma que en tiempos de Demóstenes el dinero valía cinco veces menos
que en el tiempo de Solón; y en Francia, en la época del economista Ch. Gide, éste refería que el dinero
tenía ya un valor nueve veces inferior al de la época de Carlomagno. Otros ejemplos, incluso de la
civilización oriental antigua podrían recordarse, como el caso de la inflación soportada en China a
principios del siglo XII. Los casos más famosos y graves por sus consecuencias fueron el de los asignados
franceses a fines del siglo XVIII y el de los marcos alemanes, devaluados éstos según coeficientes
inconcebibles, en la segunda década del siglo actual y que motivó que los tribunales alemanes
revalorizaran judicialmente los créditos de numerario -empezando primero con los préstamos
garantizados con hipoteca- en base al principio de la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Si
la inflación constituye un fenómeno tan antiguo y conocido podría sorprender la atención que suscita en
la actualidad en la mente jurídica, en comparación con la aparente parsimonia anterior. Esta impresión
sería inexacta. Siempre la inflación ha concitado el interés de los hombres de derecho y si el estudio del
tema aparece como patrimonio de nuestro tiempo es simplemente por desconocimiento de los precedentes
doctrinarios y judiciales. Además, la intensidad y generalización de la inflación en la mayoría de los
países ha terminado por presentarla como un hecho económico de profunda repercusión en las relaciones
jurídicas, de inevitable consideración. GUASTAVINO, ELÍAS P. El Derecho Civil ante la inflación.
PAGINAS DE AYER 2004-8, 21-Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 17
todas estas funciones se resienten y las personas, los ciudadanos comunes, horrorizados
ante dicha situación, asumen comportamientos diversos rechazando la moneda nacional
en sus transacciones y repudiándola como unidad de atesoramiento. Acuden a otra
monedas extranjeras (en nuestro país dicho rol fue cumplido por el dólar
estadounidense) para sus transacciones, para valorizar bienes o simplemente para
atesorar o acumular su riqueza.
De entre las múltiples definiciones propuestas para el concepto de inflación se

suele aceptar en doctrina, con carácter descriptivo y en su sentido lato, aquella que la
caracteriza como una abundancia general de dinero en circulación, que tiene como
efecto un continuo y gran aumento de los precios.
Asimismo, en los procesos inflacionarios adquieren importancia dos conceptos:

la devaluación y la depreciación. Cuando hablamos de devaluación aludimos un acto
legislativo, por el que se fija una relación de la unidad monetaria a un nivel inferior al
que existía anteriormente. En tanto que al referirnos a depreciación, identificamos un
fenómeno económico, por el que la moneda pierde poder adquisitivo o poder intrínseco,
en el mercado de cambios o en el de bienes, o en ambos a la vez.71
Como consecuencia de la depreciación de la moneda se produce el

envilecimiento de ésta, generando severos trastorno en lo económico y en lo jurídico,
con especial incidencia en el campo contractual.
69
CAZEAUX,; TEJERINA (H.) y MORENO DUBOIS señalan que el fenómeno-de la inflación y en
grado supremo el de la hiperinflación sacude de tal forma la organización política, económica, social y
jurídica en medida que la pretensión de contener sus efectos resulta tan utópica como la de buscar
fórmulas para reprimir la incontenible fuerza de un terremoto o la de la ruptura de un dique, cuyas
consecuencias devastadoras dependerá del grado de aquél, o del caudal o volumen de aguas de éste.
CAZEAUX, PEDRO N. ; TEJERINA (H.), WENCESLAO ; MORENO DUBOIS, EDUARDO E.
Obligaciones de dar sumas de dinero y la depreciación monetaria. Indexacion y teoría de la Imprevisión.
Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 95, LA LEY
70
GUASTAVINO, ELÍAS P. El Derecho Civil ante la inflación. PAGINAS DE AYER 2004-8, 21-
Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo II, 17
71
Es por ello que desde lo jurídico se han instrumentado soluciones contractuales y
legales tendientes a corregir los efectos negativos de la depreciación monetaria. Entre
ellas pueden describirse las siguientes:
a) Cláusulas de estabilización o reajuste:
Este tipo de cláusulas estipuladas por las partes persiguen establecer

mecanismos de estabilización monetaria, o de reajuste de los montos adeudados. Entre
ellas, que son de muy variado tipo, son de aplicación las que se sujetan a una escala
móvil, a índices de costo de vida, índices de costo de ciertos bienes, combinaciones de
las enumeradas, entre otras.72
Ahora bien frente a los mecanismos de reajuste no debe perderse de vista la

apreciación de SAGUES en el sentido los posibles mecanismos de ajuste por
depreciación del dinero, pueden programarse o de acuerdo o contra la Constitución. En
el primer caso, serán válidos, y en el segundo, inválidos (constitucionalmente). Esto se
explica porque una ley sobre indexaciones, o una sentencia que, a falta de ley, admita la
indexación, no tienen frente a sí un espacio jurídico sin fronteras, donde soberanamente
sean competentes para decidir lo que les plazca. El legislador y, el juez son poderes
"constituidos", lo que quiere decir, bajo la Constitución.
En síntesis, interesa averiguar qué tipo (o tipos) de indexación empalman con

nuestra Constitución (tal sería la "indexación constitucional"), y cuál (o cuáles) la
lesionan ("indexación inconstitucional).73
Va de suyo y siguiendo al insigne constitucionalista ,que en esta cuestión se

involucran diversos valores constitucionalmente protegidos, a saber:
72
SAGUES explica que la multiplicidad de sistemas para ajustar las obligaciones, no debe causar
asombro al jurista. En Chile, recuerda Lilian N. Gurfinkel de Wendy, las tasas consagradas en las leyes
especiales de ajuste, son casi diez. Brasil ha ensayado, igualmente, distintas modalidades indexatorios; y
lo mismo había ocurrido en Alemania Nuestro país, por su parte, también ha incursionado en el sistema
de pluralidad de índices, sea a nivel legislativo, sea en el orden jurisprudencial. SAGÜÉS, NÉSTOR P.
Indexación constitucional e indexación inconstitucional LA LEY 1978-B, 835-Derecho Constitucional -
Doctrinas Esenciales Tomo III, 669.
73
SAGÜÉS, NÉSTOR P. Indexación constitucional e indexación inconstitucional LA LEY 1978-
B, 835-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo III, 669
1) Propiedad: Entendida en sentido amplio, cubre las acreencias de índole
patrimonial (art. 17, Constitución Nacional). Como expresa el jurista a quien seguimos
en la exposición el titular del crédito, al respecto, lo es, antes que de su valor nominal,
de su valor real; y por ende, de mediar inflación, el primero debe corregirse en función
de éste. Si no se opera el ajuste, la propiedad en cuestión ha sido disminuida: el titular
de ella ha sufrido una merma en su patrimonio, vulnerándose la norma constitucional
predicha.
2) Igualdad: Este derecho, impone mantener la paridad entre acreedor y deudor;

que ni uno ni otro se beneficien o perjudiquen por la inflación. Que el primero reciba —
ni en más ni en menos— el valor que debía cobrar; que el segundo pague —también, ni
en más ni en menos— el valor que se comprometió en dar.
3) Retribución justa: Otro bien amparado por la Constitución (art. 14 bis),

explica SAGUES es la "retribución justa", concepto emparentado, aunque con variantes
distintivas, del "salario mínimo vital móvil", también contemplado en la Constitución.
Junto con la "retribución justa", el artículo citado tutela "la compensación económica
familiar".
Naturalmente, la protección de la "retribución justa" y demás rubros indicados,

exige ajustar (por razones de depreciación), las remuneraciones adeudadas. Aquí, la
Constitución hace hincapié en una faceta especial del derecho de propiedad, cual es el
crédito laboral del dependiente. En concreto, enfatiza ese aspecto del patrimonio.
4) Bien común: Señala SAGUES que hace al bien común, que en las
vinculaciones entre los particulares, reine un sano equilibrio y reciprocidad. Por ende, es
sensato que el bien común demande indexar las deudas, si hay inflación, y que exija
reducir el valor nominal, de haber deflación. Pero el bien común puede requerir que
tales ajustes no sean fijos y rígidos, atados inexorablemente a los índices de incremento
de costo de vida.74
Concluyendo SAGUES que habrá indexación constitucional justa en estas

circunstancias:
1) En resguardo del bien común, de la Justicia, de la propiedad y de la igualdad,

es justo y constitucional que exista indexación, mientras que deviene injusto e
inconstitucional la prohibición de indexar.
74
2) Es justo y constitucional contemplar —fundamentalmente, por razones de
bien común— las particularidades propias de las distintas realidades, tramos y áreas
donde se plantee la indexación. De allí que una pluralidad de índices, acorde con la
"pluralidad de situaciones" puede ser más aconsejable y justo que la implantación de un
índice único de ajuste. A través de los primeros, efectivamente, habría una
aproximación mayor a la "justicia del caso concreto" (justicia-equidad).
3) Para ser justa, una indexación debe atender a pautas de revaluación sinceras y
realistas, es decir, legítimas. Una actualización practicada en base a tasas falsas o
defectuosas, o a criterios de "prudencia judicial" manejados con discrecional liviandad,
es una indexación injusta.
4) Toda indexación justa debe respetar el principio del debido proceso.
5) La doctrina de la "indexación constitucional", como "indexación justa", debe

plantearse dentro de los márgenes de imperfección y fraccionamiento que tiene toda
justicia humana, Tratándose la inflación de un fenómeno fluido y nada uniforme, con
ramificaciones y vericuetos caprichosos e inestables, es manifiesto que pretender un
resarcimiento que sea a la vez completo, definitivo, absoluto, y al mismo tiempo, que
satisfaga todos los requerimientos del bien común (seguridad, restablecimiento del
Estado, recuperación económica, paz social, etc.), y las particularidades concretas del
caso judicial (situación y comportamiento de las partes, naturaleza de los bienes en
juego, etc.), constituye una tarea difícil y de ser sinceros, nunca exitosa del todo.
Podríamos decir, como observación final señala SAGUES, que la indexación

constitucional, como indexación justa, es, en última instancia, toda indexación
razonable. La razonabilidad, en el tema que nos ocupa, se configura por la
compatibilización ponderada de los valores que aquí operan (Justicia, bien común,
igualdad, propiedad, etc.), de acuerdo a su jerarquía, con las coyunturas temporales y
espaciales, personales y materiales del problema donde se verificará el ajuste. No se
trata, pues, de lograr una actualización "perfecta" (desde ya, inasequible), sino una
actualización razonable.75
b) Excepciones a la regla general:
Como señala GUASTAVINO: “Otras soluciones correctoras de los efectos

perniciosos de la depreciación monetaria en las obligaciones de numerario, en los
regímenes que han adoptado como regla general el criterio de cumplimiento nominal,
pueden derivar de la aplicabilidad de algunos principios generales del derecho -de
75
igual generalidad e importancia que el principio del nominalismo- en razón de las
particulares características de las situaciones jurídicas.
El nominalismo en las obligaciones de numerario se recomienda como "regla

general", o sea, a nuestro entender, que si las circunstancias especiales demostraran
con absoluta evidencia que el nominalismo conduce a soluciones disvaliosas e injustas
cabría recurrir a otros principios generales del derecho que en algunas hipótesis
autorizarían remedios correctores.
El dogma que impide el abuso del derecho, o el que veda el enriquecimiento sin
causa, la idea de la subrogación real, el principio de la buena fe en el cumplimiento de
los contratos e, incluso, el de la imprevisión ante el cambio de las circunstancias,
deberían ser analizados para apreciar su invocabilidad, según las particularidades del
caso y según los fundamentos de cada norma sometida a análisis, a fin de posibilitar el
reequilibrio de la ecuación entre prestación y contraprestación”76
c)Obligaciones en moneda extranjera:
Las partes para mitigar los efectos negativos de la depreciación de la moneda

nacional pueden establecer que las obligaciones se pacten en moneda extranjera.
Estas nociones que hemos recordado precedentemente, a raíz de la época de

estabilidad monetaria que signó a la etapa denominada de “convertibilidad” habían
perdido actualidad. Sin embargo, frente al proceso inflacionario que se registra en el
país, más allá de las críticas a las mediciones oficiales, de verificarse una aceleración o
escalada de precios con aumento del dinero circulante, adquirirán nueva vigencia, ya
que es posible que se deba acudir a mecanismos tendientes a combatir los efectos
disvaliosos de la depreciación de la moneda. En cuyo caso no será extraño visualizar
contratos con cláusulas o mecanismos de ajuste que deberán pasar por el tamiz de
constitucionalidad de dichos mecanismos privadamente pactados.
No obstante lo expresado la ley 25561 modifico el texto de los artículos 3°, 4°,
5°, 6°, 7° y 10 de la Ley N° 23.928 consagrando las siguientes reglas:
a)El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su
obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En
ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de
76
costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del
deudor.
b)Son inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que

contravinieren lo expresado en a)
c)Se mantienen derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las
normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios,
actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de
las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
d)Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones

jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal,
reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo
— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda
pagar.
e)Se mantiene la redacción dispuesta en el artículo 11 de la Ley N° 23.928,

para los artículos 617, 619 y 623 del Código Civil.
IV.1.4. CUASI MONEDAS
Conforme hemos visto las provincias tiene prohibido por aplicación del artículo
126 de la Constitución Nacional la posibilidad de emitir monedas u otros instrumentos
monetarios. Como agudamente recuerda GERSCOVICH algunos gobiernos
provinciales en los últimos tiempos de crisis monetaria y cambiaria han emitido bonos
de cancelación de deudas con efecto dentro del territorio provincial y que en algunos
casos se extendieron más allá del mismo, incluso con efectos cancelatorios reconocidos
en general por la sociedad, aunque carentes de valor jurídico por haber infringido esa
veda constitucional.77
Al respecto el artículo 12 de la ley 25561 estableció que dentro del plazo y en

la forma que oportunamente estableció la reglamentación, el Poder Ejecutivo nacional
dispondría los recaudos necesarios para proceder al canje de los títulos nacionales y
provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de curso
legal en todo el territorio del país, previo acuerdo con todas las jurisdicciones
provinciales, reconociendo de este modo la situación de hecho existente y encausando el
sistema monetario del país.
77
GERSCOVICH, CARLOS, Derecho Económico, Cambiario y Penal, p. 68, Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006.
IV.2.EL CRÉDITO.
Desde antaño se ha reconocido que el crédito constituye uno de los pilares del
comercio.78 Sin él las operaciones comerciales quedarían reducidas a límites estrechos,
si solo fueran de contado. Lo esencial en el comercio consiste en la confianza y ello es
coincidente con el origen de la palabra que deriva del latín “credere”, cuyo significado
es confianza. A su vez la confianza significa buena fe y exactitud de los compromisos
contraídos.
Como enseña ETCHEVERRY el principio de buena fe, y las manifestaciones

derivadas de él, son un verdadero pilar para el derecho argentino. La fides o fidelidad,
fue considerada como una de las virtudes esenciales del derecho romano arcaico; era
respetar la palabra en relaciones de clientela, en relaciones de hospitalidad en tratados
con otros pueblos, en la tutela, curatela o adopción. Señalando que en Roma, la fides
comienza siendo un concepto subjetivo y el que la viola recibe la reprobación social. Si
la fides se despersonaliza, se objetiviza; entonces hace falta recurrir a un tercero para
que determine si ha habido o no violación de la confianza o buena fe.79
La cantidad de funciones que cumple la buena fe en nuestro ordenamiento

jurídico es amplia, estando expresamente consagrada como norma rectora de la
celebración, interpretación y ejecución de los contratos (Art.1198. Cod. Civil). Explica
ETCHEVERRY que la buena fe cumple una función informadora del ordenamiento
jurídico, una limitativa de la conducta humana jurídicamente admisible, e integradora.
78
OBARRIO explica que las bases del derecho comercial son: el crédito, la prontitud y la
seguridad.OBARRIO, M, Curso de Derecho Comercial, t.I, p.XII, Editorial Científica y Librería
Argentina, Atanasio Martínez, Buenos Aires, 1924.
79
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, p.40,
Astrea, Buenos Aires, 2005.
Con dicho principio se busca, básicamente, evitar el ejercicio abusivo de un
derecho80, sea con intención de dañar al deudor, sea sin provecho alguno para el titular,
sea contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo.81
El crédito se manifiesta en la regulación jurídica del comercio en múltiples

aspectos, se apoya en la contabilidad comercial que refleja la marcha de los negocios y
la verdadera situación del comerciante individual y de las sociedades mercantiles 82,
éstas, en sus diversos, tipos multiplican la responsabilidad personal y ofrecen garantías
que la solvencia individual no podría ofrecer por sí sola y a través de los títulos de
80
Los derechos que las leyes acuerdan son para ser usados de manera regular, razonable, pero resulta
ilegítimo el abuso. No pueden ser los derechos puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar,
de la mala fe. Como explica MÜLLER “desde el lado del abuso del derecho, tal doctrina aparece como
un límite al ejercicio de los derechos subjetivos, pues el Derecho limita el ejercicio de los derechos con
el objeto de evitar que se altere su finalidad o se violen la buena fe, la moral y las buenas costumbres,
produciendo la paralización del derecho “desviado” o “abusado” y la responsabilidad civil de quien
ejerza sus facultades utilizando el derecho de un modo anormal o fuera del plano en que fue concebido”
MÜLLER, ENRIQUE CARLOS, Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden público y
buenas costumbres o moral social, REVISTA DE DERECHO PRIVADO Y COMUNITARIO,
RUBINZAL CULZONI, Santa Fe, 2007-3- 21.ARDUINO, Augusto H.L., Prohibición y exclusión del
voto en la formación del acuerdo preventivo,ED 227-15/05/2008, nº12007.
81
ETCHEVERRY, Raúl Aníbal, Contratos asociativos, negocios de colaboración y consorcios, p.41,
Astrea, Buenos Aires, 2005.
82
Conforme explica ARAYA en el siglo XX el avance de la sociedad anónima ha sido arrollador al
punto tal de acorralar a los restantes tipos societarios comerciales a una utilización casi marginal. Señala
que ese avance se ha orientado en un doble sentido: por un lado hacia la “magnificación”, o sea
entendiendo la sociedad anónima como el tipo jurídico concebido para la gran empresa, con un
accionariado numeroso y cambiante, sociedad que se financia a través del ahorro público en los mercados
bursátiles; y por otro lado el avance se ha orientado hacia su “reducción” o sea la adopción del tipo de
anónima, por parte de empresas de mediano tamaño (PYMES), inclusive algunas de ellas artesanales,
constituidas por escasos socios y caracterizada por rasgos personalistas. ARAYA, Miguel C., Las
transformaciones en el derecho societario, www.acaderc.org.ar. GALGANO señala las “variantes
lingüísticas” existentes a la expresión “sociedad anónima” señalando que el nombre sociedad por
acciones es propio, tradicionalmente, de los países de lengua alemana, en los cuales se denomina
Aktiengesellschaft; en la Gran Bretaña el nombre de este tipo de sociedad le da relieve, en cambio, a la
responsabilidad limitada de los socios, y por esto se habla de limited company. En los paises neolatinos
se usa la expresión sociedad anónima (en francés société anonyme y sociedade anónima, en portugués)
que le da importancia a una nueva característica de este tipo de sociedad, que a su vez corresponde a la
responsabilidad limitada de los socios y a la indiferencia, ante los terceros acreedores, de su identidad
personal, o sea el hecho de que la denominación de la sociedad, a diferencia de la razón social de la
sociedad de personas puede no contener la indicación del nombre de ningún socio (y por esto es
anónima, porque es una sociedad que no actúa bajo el nombre de ninguna persona. GALGANO,
FRANCESCO, Derecho Comercial, Las Sociedades, Volumen II. p.205, Editorial Temis S.A., Santa Fe
de Bogotá, Colombia, 1999.
crédito83 circula y moviliza la riqueza, generando un “mercado” donde se trafica con
ellos, entre otros aspectos. En esencia el crédito implica, según clásica definición, el
cambio de un bien presente por un bien futuro.
Asimismo para el otorgamiento del crédito no sólo se tiene en cuenta el activo

del deudor (elemento objetivo) sino también sus cualidades personales (aspecto
subjetivo). El funcionamiento regular del crédito es un bien jurídico a proteger, ya que
cuando - como destacan GARCÍA MARTÍNEZ Y FERNANDEZ MADRID- el deudor
cumple con puntualidad su contraprestación, el intercambio a crédito ha funcionado
normalmente y la importancia de este cumplimiento regular repercute en la vida de los
negocios ya que estos perduran cuando se da cumplimiento puntual a las obligaciones
contraídas, sin embargo no recibir en la fecha convenida una suma de dinero con la cual
se tenía derecho a contar, causa frecuentemente al comercio un perjuicio tan grande
como si ya no se pagase más.84
El funcionamiento irregular del crédito puede generar conductas abusivas del

deudor y aún provocar la insolvencia de éste, con serio perjuicio a los acreedores y al
interés general. Como explican GARCÍA MARTINEZ Y FERNÁNDEZ MADRID la
quiebra puede obedecer a causas preexistentes a la constitución de la relación a crédito,
o bien a causas sobrevivientes a ella. En el primer caso, la quiebra se debe a que el
crédito ha funcionado en forma anormal, en violación de la ley que preside esta forma
perfeccionada del intercambio económico; el deudor ha engañado al acreedor, pues
conocía perfectamente su estado de insolvencia; en una palabra, la quiebra es efecto de
un verdadero abuso del crédito. Pero sucede a veces que el desequilibrio patrimonial se
produce por causas sobrevivientes, o sea cuando después de haberse constituido la
relación a crédito, los bienes existentes en el activo del deudor desaparecen en todo o en
parte, o esos bienes se vuelven irrealizables. Cuando el desequilibrio patrimonial es tal
83
Conforme refiere GALGANO en los orígenes del título de crédito se encuentra la letra de cambio
medieval. Su función era permitirle al comerciante utilizar a distancia su propio dinero, evitándole graves
riesgos propios de transportarlo consigo mismo durante el viaje, ya que antes de emprender un viaje para
adquirir mercancías en plazas lejanas, con las cuales comerciaba, el mercader depositaba el dinero en su
banco, y obtenía de este una letra de cambio, la cual, una vez llegado a su destino, la presentaba en la
filial del banco local, y de este modo obtenía dinero para sus compras De este lejano arquetipo partió una
larga y compleja evolución que conducirá, con el progresivo aumento de la circulación de la riqueza, y
con el aumento de las exigencias de simplicidad, rapidez y seguridad de las formas de circulación al
moderno título de crédito. GALGANO, FRANCESCO, Derecho Comercial, El empresario, Volumen I.
p.301, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
84
GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO, FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS, Concursos y
quiebras, t.I,p 183, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976.
que no puede seguir ocultándose, tiene forzosamente que exteriorizarse y entonces se
pone de manifiesto el estado de quiebra económica del deudor insolvente.85
Sin embargo debe destacarse que en la generación de apariencia de solvencia

para la obtención de crédito de terceros, el deudor puede contar con la asistencia de
entidades financieras-intermediarios profesionales entre la demanda y oferta de recursos
financieros-, lo cual se traduce en la causación de un daño a terceros por apariencia de
solvencia, cuando este funciona en forma iregular.
La responsabilidad de la banca frente a tercero, de naturaleza extracontractual,

surge cuando incumpliendo las normas a su cargo infringe a intercero un daño. Por
tercero entendemos a sujetos que no son clientes de la entidad que no tienen relación
contractual con ella. En este sentido se ha considerado viable responsabilizar a la banca
cuando el banco ha inducido a error a terceros mediante asistencia crediticia a una
empresa en estado de insolvencia, induciendo a terceros a concederles créditos por
ventas o provisión de mercaderías.
Cabe puntualizar que sin perjuicio de las normas específicas del Código de
Comercio y leyes especiales, la responsabilidad de las entidades financieras se rige por
los principios generales de la materia contenidos en el Código Civil, el que resulta
aplicable a tenor de lo dispuesto por el art.1º del Título Preliminar y 207 del Código de
Comercio.
En orden a la responsabilidad extracontractual, como refiere MARTORELL, se

han señalado diversos supuestos, a saber:
1. Derivada del suministro de informes inexactos sobre sus propios clientes.
2. Emanada de la negativa injustificada de pago del cheque al tenedor
legitimado.
3. Derivada de la apertura de cuenta corriente en infracción a la normas
reglamentarias.
4. Por el otorgamiento abusivo del crédito.86
Esta temática exhibe un profuso desarrollo doctrinario, que encuentra plena
justificación dada la trascendencia que adquiere la protección del crédito y uso regular y
no abusivo en las transacciones merantiles.87
85
quiebras, t.I,p 185, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976.
86
MARTORELL, ERNESTO,E. El juicio ejecutivo en las operaciones Bancarias, p.56, Ad Hoc, Buenos
Aires 3ª Edición actualizada y ampliada, 1998.
87
Así puede consultarse:BONFANTI, MARIO, Responsabilidad del banco, ED 139-627. BENELBAZ,
H.,Responsabilidad de los bancos por el otorgamiento abusivo del crédito, RDCO, 1983, p
Sin embargo el universo de responsabilidad en que puede incurrir un banco, al
desarrollar sus actividades, es más amplio – como expone SARAVIA FRIAS- quien
propone tres hipótesis:
-Responsabilidad por lo que se conoce como otorgamiento abusivo del crédito.
-Responsabilidad por control externo de hecho.
-Responsabilidad por interrupción de crédito que un cliente tiene con un banco.88
En el primer supuesto, que es el que venimos exponiendo, SARAVIA FRIAS
explica que los acreedores en el caso de otorgamiento abusivo de crédito los acreedores
“desde el punto de vista de la responsabilidad civil, como ya aclaramos, deberían
poder demostrar el cumplimiento de los requisitos descriptos inicialmente, esto es,
culpa del banco, daño y relación de causalidad entre una y otra.
La culpa del banco podría darse en varios supuestos. Hay algunos ejemplos que
son de más fácil análisis, como en el caso en que el banco presta sin respetar los
límites impuestos por el Banco Central, o sin la autorización de los órganos societarios
competentes, o bien cuando el préstamo es el fruto de la actividad ilícita de alguno de
los funcionarios del banco. Situaciones mas complejas de resolución se presentan, por
ejemplo, cuando el banco tiene ya una granaría real que lo cubre suficientemente y
decide otorgar, con base en esa garantía, un nuevo crédito a la empresa en crisis con
altas tasas de interés, o bien cuando tenía un crédito anterior con garantía que podría
entrar en el período y decide otorgar otro crédito con el fin de “sacar” el primer
crédito de ese periodo, evitando así su eventual declaración de ineficacia”89
El daño resarcible por el banco es el derivado de la parte del pasivo generado a

causa de su apoyo financiero, debiendo existir una clara relación de causalidad. Así, los
acreedores anteriores a la intervención crediticia del banco deberían demostrar que se
hubiera producido la declaración de quiebra del deudor, mientras que los posteriores,
25/38,BONFANTI, MARIO, Nuevamente sobre la responsabilidad civil del banquero dador de crédito,
ED 132-841, ALTERINI, ATILIO A., La responsabilidad civil del banquero dador del crédito:
precisiones conceptuales. ED 132-969, LABANCA, JORGE, Deber de informar: Un caso a propósito
del carácter de la actuación de los bancos entre el público y el Banco Central de la República Argentina,
ED 126-97, TRIGO REPRESAS, FELIX A., Responsabilidad civil de la entidades bancarias y
financieras, LA LEY 1983-D-900,RACCIATTI, HERNÁN (h), La responsabilidad bancaria por el
libramiento de cheques sin fondos, LA LEY, 1987-C-615
88
SARAVIA FRIAS, BERNARDO, Reflexiones sobre Derecho Bancario moderno, p25, Revista de
Derecho Privado y Comunitario,Rubinzal Culzoni Editores, 2005-3
89
SARAVIA FRIAS, BERNARDO, Reflexiones sobre Derecho Bancario moderno, p27, Revista de
deberán evidenciar que no habrían otorgado crédito si no hubiese sido por la situación
de aparente solvencia del deudor creada por la asistencia crediticia del banco.
Una segunda vía que señala SARAVIA FRIAS sería acudir a la aplicación del
artículo 173 de la ley 24522, aunque expone que el inconveniente de esta acción, es que
indefectiblemente debe demostrarse la existencia de dolo 90, ya que éste es el factor de
atribución de responsabilidad.
Finalmente una tercera vía sería la aplicación del artículo 119 de la ley 24522
que permite solicitar la declaración de ineficacia de los actos desarrollados en el periodo
de sospecha91 con conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor. El caso en
90
BARREIRO señala que la única condición es la actuación dolosa (en grado de autoría o participación)
en algunas de las conductas antijurídicas previstas, no siendo necesario ningún tipo de vinculación
funcional, legal o contractual con el fallido.BARREIRO, MARCELO G, en CAMARA, HÉCTOR,
actualizado bajo la dirección de MARTORELL, Ernesto E. El concurso preventivo y la quiebra, t.IV, p.
349 Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007
91
La finalidad de la quiebra consiste en repartir entre los acreedores verificados el importe de los bienes
desapoderados e incautados al deudor, teniendo en consideración la graduación del crédito de cada
acreedor y la suma disponible para el pago a los acreedores dentro de cada grado.Dictada la sentencia de
quiebra se procede a la ocupación de los bienes del quebrado (artículo 88 incisos 3 y 6, Ley 24522),
separando a este de su administración e impidiéndole que ejercite los derechos de administración y
disposición (artículo 107, Ley 24522), que pasan a ser ejercitados por la sindicatura. Por medio del
desapoderamiento, se priva al deudor de la tenencia de los bienes que constituyen el activo de su
patrimonio, concretándose ello con la incautación de los mismos (artículo 177 y siguientes Ley 24522) y
perdiendo el quebrado las facultades inherentes al dominio: usar, gozar y disponer (artículos 2513 y 2515
del Código Civil) Unida a la potestad de la sindicatura de administrar los bienes incautados, la ley lo
faculta a convertir en dinero los bienes que integran el activo de la quiebra. Concretándose ello por medio
del procedimiento de liquidación, el cual tiene dos grandes etapas: la conversión en dinero de los bienes
del activo (liquidación del activo) y el examen, graduación y pago de los créditos que conforman el
pasivo (liquidación del pasivo) Pero el esquema de determinación de activos a realizar no resultaría
completo si no contemplara el legislador las situaciones de disminución patrimonial acontecidas con
anterioridad a la sentencia de quiebra. Así, con acierto, se ha dicho que la reconstitución del patrimonio
del fallido constituye uno de los temas más importantes del proceso concursal, pues si el legislador
hubiera reglado solamente los efectos de la declaración de quiebra sobre la actividad sucesiva del fallido,
no habría satisfecho suficientemente la protección de los acreedores. En este orden de ideas y conforme
definición del artículo 116 de la ley 24522 se denomina periodo de sospechaal que transcurre entre la
fecha que se determine como iniciación de la cesación de pagos y la sentencia de quiebra, no pudiendo la
fecha que se fije como de iniciación de la cesación de pagos retrotraerse mas allá de dos años de la fecha
que se aplicó esta norma fue Establecimientos Metalúrgicos Pecú 92. Explica
SARAVIA FRIAS que en dicho caso una entidad financiera otorgó préstamos sin
respetar los más mínimos recaudos de pedido de información ni los límites impuestos
por la autoridad de contralor, alo que se sumaba que la sociedad deudora era
prácticamente inexistente ya que no desarrollaba actividades hace un largo tiempo. El
tribunal declaró ineficaz no sólo la garantía hipotecaria del préstamo que se había
concedido, sino también el crédito mismo, argumentando que el banco debería haber
conocido el estado de cesación de pagos de la empresa.93
V-LA REGULACIÓN DEL COMERCIO
Como hemos visto la actividad humana de comerciar existió desde tiempos

pretéritos y la necesidad de facilitar la circulación económica llevo al hombre a sustituir
al trueque, por la compraventa lo que se logró con el advenimiento de la moneda y
luego a proveerse de instrumentos como los títulos de créditos que perfeccionaron con
seguridad, certeza y celeridad la circulación, apartándose de las figura clásicas de la
cesión y delegación.
Pero no cabe confundir la existencia de actividad comercial, con la regulación

que se hizo de la misma en los diversos periodos de la evolución humana. Intentar
del auto de quiebra o presentación en concurso. En dicho periodo son ineficaces respecto de los
acreedores los actos realizados por el deudor que consistan en: actos a título gratuito, pago anticipado de
deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad o la
constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que
originariamente no tenía esa garantía. La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o
petición expresa y sin tramitación, siendo la resolución apelable y recurrible por vía incidental (art.118,
ley 24522) En igual periodo podrán ser declarados ineficaces respecto a los acreedores los demás actos
perjudiciales a estos otorgados en el periodo de sospecha, si quien celebró el acto con el fallido, tenía
conocimiento del estado de cesación de pagos del deudor (art.119, ley 24522).ARDUINO, AUGUSTO
H.L., y AZEVES, ANGEL H. Situación jurídica de los retiros a cuenta de honorarios efectuadas en el
período de sospecha por el directorio. ED 229, 22/09/08, nº 12095.
92
ED 132-306
93
SARAVIA FRIAS, BERNARDO, Reflexiones sobre Derecho Bancario moderno, p.29, Revista de
abarcar, aunque mas no fuera someramente, las fases de la regulación mercantil exceden
los límites que nos impusimos en este desarrollo. Ello porque podría hacerse una
evolución de todos y cada uno de los institutos clásicos de la materia(Insolvencia,
sociedades, seguro, banca, transporte, etc.) o bien porque determinar ámbitos
geográficos implicaría excluir otros de no menor importancia.
De allí que esta descripción apunta a establecer aquellos hitos evolutivos que
permitan comprender, como, en Occidente, el tráfico mercantil fue regulado.
V.1. ROMA
Como explica MALAGARRIGA en Roma el derecho comercial no se distinguía
del civil y los jurisconsultos, no disociaron el acto de de comercio del acto jurídico
mercantil.94 No obstante, como hemos visto, el comercio existió y fue vigoroso.
Resaltan GARCÍA MARTÍNEZ y FERNÁNDEZ MADRID que desde la ley de

las doce tablas hasta el derecho establecido por los pretores, ninguna de las instituciones
de entonces, que se refieren a la ejecución singular o a la ejecución colectiva, es ajena a
la quiebra. La historia del derecho de quiebra se confunde con la historia de las normas
que regulan la realización de la obligación.95
Apunta GARRIGUES que en Roma no se sintió necesidad de un derecho

mercantil para el comercio sencillamente porque el sistema romano de derecho civil
ofrecía bastante flexibilidad para satisfacer las especiales necesidades del comercio. El
desdoblamiento en un ius civile y un ius honorarium hizo posible acoger en éste último,
mediante la actividad del Pretor, aquellas exigencias que el derecho tradicional civil,
rígido y formalista, era incapaz de satisfacer96.
Pero para llegar a un conjunto de normas organizadas, habrá que esperar a los
desarrollos que se producen en el medioevo. Queda claro que las actividades
comerciales siempre han existido, pero que las bases de las regulaciones, no surgen en
la antigüedad. Si bien es posible remontar regulaciones mercantiles al Código de
Hamurabí, o sea uno dos mil años antes de Cristo, pues se encuentran normas referidas
al préstamo, depósito, sociedad y comisión, o analizar a los fenicios y la invención de
94
MALAGARRIGA, CARLOS C.,Tratado elemental de Derecho Comercial, I.Comerciantes –
Sociedades, Primera parte, t.I., p.6, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1951
95
quiebras, t.I,p 10, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1976
96
GARRIGUES, JOAQUÍN, Curso de Derecho Mercantil, t.I, p. 27, reimpresión de la séptima edición,
Editorial Temis, Bogota, Colombia, 1987
la “echazón” de la que se encuentran rastros en el Digesto Justiniano, que la atribuye a
la legislación de la isla de Rodas y a los griegos con su nauticum foenus, no puede
considerarse a estos antecedentes sino como formas primitivas de regular el tráfico
mercantil, pero habremos de insistir en que la mayor parte de las regulaciones de las
instituciones mercantiles surgen y se desarrollan a partir del medioevo.
V.2. EL DERECHO ESTATUTARIO

Es preciso recordar que en el derecho civil romano se encontraban instituciones
como el mandatum, la emptio venditio, la locatio conductio, el mutuum, el depositum,
la stipulatio, la delegatio, la societas, pero además existía un derecho consuetudinario
local. Estas instituciones propias del derecho romano fueron utilizadas luego por los
germanos hasta que a principios del siglo X. El desarrollo del comercio, la banca y la
industria –al cual ya hemos referido- generó la necesidad de una regulación autónoma
adecuada a la actividad mercantil. La revolución comercial italiana determinó la
necesidad de crear un cuerpo de normas que sirviera a los comerciantes, industriales,
navegantes y banqueros para regir sus negocios y para promover el desarrollo mercantil.
Nacieron así los estatutos de las corporaciones de comerciantes en las ciudades
italianas (Venecia, Milán, Florencia, Génova, Nápoles).
Surgió así en Italia el derecho estatutario entre los que se destacan los estatutos
de Florencia (1415), Pístola, (1295), Brescia (1475), Padua (1420), Génova (1589),
Ferrara (1566). En estos estatutos estaban legislados los principios fundamentales de la
actividad mercantil. Cuando esos estatutos eran aprobados por el príncipe o por el
magistrado supremo, alcanzaban una autoridad similar a los estatutos civiles sobre todas
las personas que ejercían el comercio y quienes con ellos contrataban.
Estos estatutos tienen importancia, ya que habiendo sido revisados y corregidos

varias veces entre los siglos XII al XVIII, en ello se encuentra el origen de las
instituciones actuales como los contratos de cambio, la sociedad, la quiebra y la
correduria.
Pero la regulación mercantil también se desarrollo en Francia. En la época

feudal, que comprende los siglos IX a XV, se origina el droit coutumier. Lyon se
desarrolla como centro cultural y se hace celebre por sus ferias y su industria.
Mercaderes de todo el mundo traficaban en ella. Dicha ciudad dicta el reglamento del 2
de junio de 1667 donde se encuentran desarrolladas instituciones propias de la quiebra
como el periodo de sospecha, el desapoderamiento del fallido, la verificación de los
créditos y el principio de la cesación de pagos.
España también tuvo un desarrollo vigoroso en materia comercial. Las famosas
ferias de Medina del Campo de los siglos XV y XVI eran centros de actividades
mercantiles donde se comercializaban productos de toda España (tejidos de Sevilla,
Granada y Valencia, especias de Ocaña y Yepes, los frutos de Murcia, etc).
En Barcelona se registran las Ordenanzas hechas por los prohombres de mar

para la policía y gobierno de las embarcaciones mercantes aprobadas por Jaime I en
1258, la Ordenanza de los magistrados municipales para el régimen de los Corredores
(1271), la Ordenanza de los actos mercantiles (1435) y las Ordenanzas de seguros
marítimos (1435, 1436, 1458, 1461 y 1484)
En Burgos la Ordenanza de seguros marítimos generales de 1537 y en Sevilla la

Ordenanza sobre los seguros en los viajes a las Indias de 1555.
V.3.LA ORDENANZA GENERAL FRANCESA DE 1673.
A iniciativa de COLBERT, bajo el reinado de Luís XIV se dictaron dos

Ordenanzas, antecedentes de las codificaciones posteriores, y que pusieron fin a los
documentos reglamentarios emanados de la autoridad real.
La primera la del año 1673 referida al comercio terrestre y la segunda de 1681

referida al comercio marítimo. La ordenanza de 1673 había regulado como materia
mercantil, llevándolas a su especial jurisdicción a la letra de cambio, la quiebra, el
fletamento, los seguros, entre otros. Con ella, expresa MARTÍNEZ VAL, se había dado
el primer paso hacia los actos de comercio absolutos u objetivos, por la razón formal de
su definición legal como tales.97
V.4.LAS ORDENANZAS DE BILBAO.
97
MARTÍNEZ VAL, JOSÉ MARÍA, Derecho mercantil p.25, Bosch, Casa editorial, Barcelona, 1979.
En España, Felipe V en 1737 confirió fuerza de ley general a las Ordenanzas elaboradas
por los comerciantes de Bilbao, las cuales llegaron a ser la legislación mercantil, tanto
en la España peninsular como en la ultramarina.
La Universidad de comerciantes de Bilbao constituyeron el primer cuerpo de

Derecho Comercial español que reguló las operaciones terrestres y marinas. Contenía
veintinueve capítulos regulándose los libros de contabilidad mercantil y compañías
comerciales. Rigieron por costumbre como ley general de la monarquía, a excepción de
las plazas mercantiles de la antigua corona de Aragón. Allí el comercio marítimo era
regido preferentemente por el Libro del Consulado del Mar.
La real cedula de erección del Consulado de Buenos Aires (1789) dispuso que
las Ordenanzas de Bilbao serían las reglas que aplicaría el tribunal para la sustanciación
y determinación de los pleitos.
Su importancia para nuestro país radica en que su aplicación se extendió hasta

1862 en que dejaron de aplicar totalmente cuando tuvo vigencia en todo el territorio
nacional el Código de Comercio de 1859 elaborado por Veléz Sarsfield y Acevedo para
la provincia de Buenos Aires y en Hispanoamérica rigieron en México, Uruguay. Hile y
Guatemala.
V.5.LA CODIFICACIÓN FRANCESA.

La codificación francesa se inició en Francia como consecuencia de la abolición
de los gremios y corporaciones decretada en 1791. En 1801 se nombró una comisión
que proyectaría el Código de Comercio. Los miembros de la comisión eran Gorneau,
del Tribunal de Apelaciones de París, Vignon, Presidente del Tribunal de Comercio,
Bourcier, ex juez de comercio, Legrand, abogado, Vital-Roux, comerciante. Coulomb,
ex magistrado y Mourgues, funcionario.
El Código entró en vigencia el 1 de enero de 1808. Era un código breve de 648

artículos, sin embargo, pese a las críticas que se le formularon, el artículo 631 del
Código dio origen a la teoría del “acto de comercio” según el cual la jurisdicción
comercial es competente, no sólo en los pleitos “entre comerciantes”, sino “en los
relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas”, complementándose con
las disposiciones de los artículos 632 y 633 que distinguían los actos de comercio
terrestre y marítimo.
Bélgica adoptó el Código francés en 1811. Polonia, España, Portugal, Rusia,
Grecia y Holanda, fueron los primeros países que siguieron el ejemplo de Francia
sancionando Códigos de Comercio.
En 1947 se creo en Francia el 24 de junio una Comisión de Reforma del Código

de Comercio y del derecho de sociedades que presidió Jean Escarra y luego, por
fallecimiento de éste, André Amiaud. Pese a que la Comisión de 1947 no alcanzó a
cumplir sus cometidos, realizó un a importante tarea preparativa de futuras reformas.
En 1965 se creo un Consejo Consultivo de la legislación comercial en el seno

del Ministerio de Justicia, al que se le encomendó el estudio de las cuestiones jurídicas
que se le sometiesen, abriendo un nuevo cauce a las reformas sectoriales dejando de
lado el objetivo de la codificación.98
Por conducto de la ley 99-1071 del 16 de diciembre de 1999 se autorizó al

Gobierno para sancionar por Ordenanza la parte legislativa de algunos códigos que
“reagrupe y organice las disposiciones legislativas relativas a la materia
correspondiente”.
La ordenanza 200-912 del 18 de septiembre de 2000 sanciona el nuevo Código

de Comercio, que tomó por base el proyecto de 1993.
Este Código presenta la siguiente metodología:

-El Libro I DEL COMERCIO EN GENERAL
-El Libro II DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES Y DE LAS
AGRUPACIONES DE INTERÉS ECONÓMICO
-El Libro III DE ALGUNAS FORMAS DE VENTAS Y DE LAS
CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDAD
-El Libro IV DE LA LIBERTAD DE PRECIOS Y DE LA COMPETENCIA
-El Libro V DE LOS EFECTOS DE COMERCIO Y DE LAS GARANTÍAS
-El libro VI DE LAS DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS
98
ANAYA, Jaime Luís, El Código de Comercio Francés (Un nuevo modelo de codificación), ED., 193-
625.
-El Libro VII DE LA ORGANIZACIÓN DEL COMERCIO
-El Libro VIII DE ALGUNAS PROFESIONES SOMETIDAS A
REGLAMENTACIÓN
-El Libro IX DISPOSICIONES RELATIVAS A LOS DEPARTAMENTOS DE
ULTRAMAR
De acuerdo al Artículo L110-1 se considera actos de comercio:

1° Toda compra de bienes muebles para la reventa, bien en su estado original, bien tras
haberlos modificado y adaptado por medio de un trabajo realizado sobre ellos;
2° Toda compra de bienes inmuebles para revenderlos, a menos que el comprador haya
actuado con la intención de edificar uno o varios edificios y venderlos en conjunto o por
locales;
3° Toda operación de intermediación para la compra, la suscripción o la venta de
inmuebles, de fondos de comercio, de acciones o partes de acciones o participaciones de
sociedades inmobiliarias;
4° Toda empresa de alquiler de bienes muebles;
5° Toda empresa de manufacturas, de comisión, de transporte por tierra o por agua;
6° Toda empresa de suministros, de representaciones, oficinas de negocios,
establecimientos de venta por subasta, de espectáculos públicos;
7° Toda operación cambiaria, bancaria, de corretaje;
8° Todas las operaciones de establecimientos bancarios públicos;
9° Todas las obligaciones entre tratantes, comerciantes y banqueros;
10° Toda negociación sobre letras de cambio.
La codificación francesa considera igualmente actos de comercio de acuerdo al

Artículo L110-2:
1° Toda empresa de construcción, de compraventa y de reventa de embarcaciones para

la navegación interior y exterior;
2° Todas las expediciones marítimas;
3° Toda compra o venta de aparejos, accesorios y avituallamiento para una
embarcación;
4° Todo contrato de transporte marítimo y fletamento de una nave, suscripción o
concesión de un préstamo a la gruesa;
5° Todo tipo de pólizas de seguros y otros contratos relativos al comercio marítimo;
6° Todo acuerdo y convenio en cuanto a la contratación y a la retribución de las
tripulaciones;
7° Todo contrato de enrolamiento para el servicio de los buques mercantes.
ANAYA explica que se eliminó lo que restaba del Libro IV del Código de 1807,
relativo a la jurisdicción comercial, ya que esta materia fue absorbida por el Código de
Organización Judicial y que los actos de competencia de esa jurisdicción pasaron a ser
los actos de comercio del nuevo artículo1º, cumpliendo en el derecho que fue el de su
origen el tránsito que ya la doctrina decimonónica había efectuado y que también había
sido tempranamente seguido por las legislaciones que adoptaron la codificación bajo el
sistema de los actos objetivos de comercio.99100
V.6. LA CODIFICACIÓN ESPAÑOLA.
En España la Constitución de 1812 ya había previsto la existencia de leyes

mercantiles con vigencia en todo el territorio peninsular. Al influjo de las tendencias
codificadoras de la época el primer Código de Comercio español fue el de 1829 obra de
Sainz de Andino. Dicho Código constaba de 1219 artículos incluyendo la
administración de justicia en los negocios de comercio, pues subsistían los Tribunales
Mercantiles, los cuales fueran abolidos en 1868.
99
ANAYA, Jaime Luís, El Código de Comercio Francés (Un nuevo modelo de codificación), ED., 193-
626.
100
Explica STRATTA que la inicial enunciación de los actos de comercio permite determinar que
quienes realizan habitualmente los actos enunciados son los comerciantes, personas físicas, sociedades u
otros entes, cuya actividad se regula y cuyas infracciones al ordenamiento se sancionan. En el rapport
enviado al Presidente de la República Francesa acompañando la Ordenanza 2000-912 del 18 de
septiembre de 2000 se aclara que “la noción de acto de comercio será especialmente el criterio para
determinar la calidad de comerciante”. Los legisladores cambian así el sentido que tenía la enumeración
de los actos de comercio en el code cuya finalidad era determinar “la competencia de los tribunales de
comercio”, para constituirse en el criterio sustancial para la determinación de la materia mercantil cuyo
ejercicio habitual configura el status del comerciante. Al desplazarlos así del Libro IV del viejo Código
al Libro I del nuevo, la legislación se ha puesto en armonía con lo que la doctrina había advertido a poco
de sancionarse aquél. STRATTA, ALICIA JOSEFINA, El código de comercio francés (II), ED., 193-895.
Sin embargo el Código prontamente fue sometido a revisión, en 1834. Hasta
1869 se sucedieron seis comisiones revisoras, pasando luego todos los trabajos
realizados a la Comisión General de Codificación en 1880 que con los informes de
Audiencias, Colegios de Abogados, Academias, Universidades y Corporaciones
económicas generó que una séptima comisión revisora en 1881 hiciera una ponencia
definitiva.
Entre 1882 y 1885 se trató en el Congreso de los Diputados, no generando luego

discusiones en el Senado transformándose en el Código de Comercio de 1885.
Dicho Código constaba de 995 artículos divididos en cuatro libros:
-El Libro I De los Comerciantes y el Comercio en general.
-El Libro II De los contratos especiales de comercio.
-El Libro III Del Comercio marítimo.
-El Libro IV de las suspensiones de pagos, de las quiebras y de las

prescripciones.
Fue en su tiempo un Código innovador pues introdujo las Bolsa de Comercio,

las Compañías de Créditos, Bancos, Compañías de ferrocarriles, y de obras públicas,
Almacenes generales de depósito, ciertas clases de seguros, cheques e instituciones del
derecho marítimo, ausentes de regulación en el Código de Sainz de Andino.
Pero también se le han señalado algunos defectos al omitir regular una gran
cantidad de materias como los contratos de cambios, cuenta corriente, edición,
transporte de viajeros, compraventas especiales, seguro subsidiario, entre otros aspectos,
lo que motivo desde su temprana vigencia que fuera necesario complementarlos con
numerosas reformas, llevándolo, paulatinamente a un desguace y actualización.
Así en materia de sociedades anónimas, la ley 19/1989, del 25 de julio, de
reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en
materia de sociedades, y la ley 2/1995 constituyen muestras elocuentes del proceso de
reforma de la legislación mercantil española.
En el año 2003 por la ley 22 de dicho año se modificó el régimen concursal,

señalando la exposición de motivos que el arcaísmo y la dispersión de las normas
vigentes en esta materia son defectos que derivan de la codificación española del siglo
XIX, estructurada sobre la base de la dualidad de códigos de derecho privado, civil y de
comercio, y de la regulación separada de la materia procesal respecto de la sustantiva,
en una Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero también contribuye a aumentar esos defectos
y a dificultar la correcta composición del sistema la multiplicidad de procedimientos
concursales así, junto a las clásicas instituciones de la quiebra y de concurso de
acreedores, para el tratamiento de la insolvencia de comerciantes y de no comerciantes,
respectivamente, se introducen otras, preventivas o preliminares, como la suspensión de
pagos y el procedimiento de quita y espera, de presupuestos objetivos poco claros y, por
tanto, de límites muy difusos respecto de aquéllas. La Ley de Suspensión de Pagos, de
26 de julio de 1922, promulgada con carácter provisional, porque se dictó para resolver
un caso concreto, llegó a convertirse en pieza básica de nuestro derecho concursal
gracias a la flexibilidad de su regulación, que, si bien palió el tratamiento de las
situaciones de crisis patrimonial de los comerciantes, complicó aún más la falta de
coherencia de un conjunto normativo carente de los principios generales y del desarrollo
sistemático que caracterizan a un sistema armónico, y permitió corruptelas muy
notorias.
Señalando que el legislador español no ha puesto hasta ahora remedio a estos

males. Pese a la pronta reforma que en el Código de Comercio de 1885 introdujo la Ley
de 10 de junio de 1897 y de la muy importante que supuso la citada Ley de Suspensión
de Pagos de 1922, las modificaciones legislativas han sido muy parciales y limitadas a
materias concretas, lo que, lejos de mejorar el sistema concursal ha contribuido a
complicarlo con mayor dispersión de normas especiales y excepcionales, y,
frecuentemente, con la introducción de privilegios y de alteraciones del orden de
prelación de los acreedores, no siempre fundada en criterios de justicia.
No han faltado, sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la

reforma concursal además del realizado por la Comisión General de Codificación, en
virtud de la Real Orden de 10 de junio de 1926, que concluyó con la elaboración de un
anteproyecto de Código de Comercio, publicado, en lo que se refiere a esta materia, en
la Gaceta de Madrid de 15 de octubre de 1929, y orientado en la más precisa distinción
de los supuestos de la quiebra y de la suspensión de pagos, hay que señalar
fundamentalmente los siguientes:
a) El anteproyecto elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios
Políticos, concluso en 1959 y no publicado oficialmente, en el que por vez primera se
ensayaba la regulación conjunta, sustantiva y procesal de las instituciones concursales,
para comerciantes y no comerciantes, si bien se mantenía la dualidad de procedimientos
en función de los diversos supuestos objetivos que determinaba la de sus respectivas
soluciones: la liquidación y el convenio.
b) El anteproyecto elaborado por la Comisión General de Codificación en virtud de lo

dispuesto en las órdenes Ministeriales de 17 de mayo de 1978, publicado en su texto
articulado por la Secretaría General Técnica de¡ Ministerio de Justicia con fecha 27 de
junio de 1983, que se basaba en los principios de unidad legal material y formal-, de
disciplina -para deudores comerciantes y no comerciantes- y de sistema -un único
procedimiento, flexible, con diversas soluciones posibles el convenio, la liquidación y la
gestión controlada-. Ese texto, posteriormente revisado, fue seguido, en 1987-, de otro
anteproyecto de Ley de Bases por la que se delegaba en el Gobierno la potestad de
dictar normas con rango de ley sobre el concurso de acreedores.
e) La propuesta de anteproyecto elaborada en la Comisión General de Codificación

conforme a los criterios básicos comunicados por el Ministro de Justicia e Interior el 23
de junio de 1994, conclusa el 12 de diciembre de 1995 y publicada por la Secretaría
General Técnica con fecha 15 de febrero de 1996, en la que se mantienen los principios
de unidad legal y de disciplina, pero se vuelve a la dualidad de concurso de acreedores y
suspensión de pagos, sobre la base de la diferencia entre insolvencia e ¡liquidez,
reservando este último procedimiento, con alto grado de desjudicialización, como
beneficio de deudores solventes y de buena fe.
d) El anteproyecto de Ley Concursal elaborado por la Sección Especial para la Reforma

Concursal, creada durante la anterior legislatura en el seno de la Comisión General de
Codificación por Orden del Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1996, y
concluso en mayo de 2000, que es el que constituye antecedente del proyecto origen de
esta ley, con el que el Gobierno ha dado cumplimiento a la disposición final
decimonovena de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conforme a la
cual, en el plazo de seis meses a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley,
debía remitir a las Cortes Generales un proyecto de Ley Concursal.
La reforma no supuso una ruptura con la larga tradición concursal española, pero
sí una profunda modificación del derecho vigente, en la que se han tenido en cuenta las
aportaciones doctrinales y prelegislativas realizadas en el ámbito nacional y las más
recientes concreciones producidas en la legislación comparada, así como los
instrumentos supranacionales elaborados para la unificación y la armonización del
derecho en esta materia.
V.7.LA CODIFICACIÓN ITALIANA.
Italia ha abandonado sus antiguos códigos de comercio de 1865 y 1882,

unificando el derecho de obligaciones y contratos en 1942. En el sistema italiano la
figura del empresario ocupo el pueto que ocupaba, en el derecho anterior, el
comerciante.
Como enseña GALGANO entre empresario y comerciante existe, desde el punto

de vista de la ciencia económica, una relación de género a especie, ya que el
comerciante es la figura específica de empresario, cuya actividad consiste en el
intercambio de bienes. La relación entre género y especie se presentaba, por el
contrario, en términos inversos en el Código de Comercio vigente con anterioridad al de
1942, pues el comerciante era el género y el empresario la especie, o sea una de las
posibles figuras de comerciante.101
El Código preexistente en Italia al de 1942 enumeraba, de modo taxativo, una

serie de actos de comercio. Asimismo el artículo 8º definía como comerciantes a
aquellos que ejercen actos de comercio en forma habitual.
La moderna corriente que distingue y ubica en el centro de la regulación

mercantil a la empresa y al empresario, da origen, para algunos, al derecho empresario
que sería un derecho regulador del ejercicio de la misma, de las relaciones entre
empresarios y propietarios del capital, de las relaciones entre empresarios y
trabajadores, de las relaciones entre empresarios y consumidores y por último de las
relaciones entre empresarios.
El empresario de acuerdo al artículo 2082 del Código Italiano de 1942 es aquel

que ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con el fin de la de la
producción o del intercambio de bienes o de servicios. En este sentido la calidad de
empresario depende de las modalidades específicas que el sujeto utiliza para crear
riqueza. Estas modalidades específicas deben consistir, necesariamente en la producción
de bienes o de servicios o también en el intercambio de bienes. El que no produce
101
S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999.
bienes o servicios o no intercambia bienes no es, dentro del sistema italiano, un
empresario.102 Así el profesional intelectual o el artista no son empresarios, pero pueden
ser considerados como tales en cuanto desarrollen una actividad ulterior, distinta de la
intelectual o artística, y definible, considerada en si misma, como actividad de empresa.
Es el caso del profesor que administra una entidad educativa privada o el médico que
regentea una clínica.
V.8.LA CODIFICACIÓN ALEMANA.
En Alemania, al igual que en buena parte de los países europeos, los

antecedentes más relevantes del derecho comercial moderno se ubican en los siglos XVI
y XVII, existiendo en esa época instituciones jurídicas comerciales específicas, usos
mercantiles y disposiciones jurídicas positivas en los ordenamientos jurídicos de las
ciudades.
Johann Marquardt, de Lübeck, en 1662, desarrolla una amplia elaboración de la

materia mercantil bajo el título Tractatus politico-iuridicus de iure mercatorum et
comerciorum singulari. Se encuentran también disposiciones relativas a la materia
mercantil en el Derecho rural general para los Estados prusianos de 1794, y hasta
mediados del siglo XIX regía en zonas de Alemania occidental el Código de Comercio
napoleónico de 1807.
El Código Civil General para todos los países herederos de la monarquía

austriaca de 1811, contenía también algunas pocas normas referidas al derecho
comercial.
Glosando a SCHMIDT cabe señalar que el fin de la fragmentación regional del

derecho comercial alemán y el principio de la historia del actual HGB
(Handelsgesetbuch-Código de Comercio) puede verse en la Ausarbeitung des
allgemeinen deutschen Handelsgesetbuchs de 1861 (ADGHB). Antes de la
constitución de la unidad imperial se consideraba derecho general al derecho uniforme
basado en la legislación paralela de los Estados confederados. Ya entre 1848 y 1850 –
expone el autor que comentamos- los Estados individuales de la Confederación
Alemana habían introducido, por la vía de la legislación paralela, la ordenanza general
alemana sobre letra de cambio, erigida en ley imperial por la Asamblea Nacional de
Frankfurt.103
102
En Nüremberg desde 1857 sesionó la Comisión asesora para un código de
comercio alemán general. Esta comisión elaboró dos versiones para el ADHGB, cuya
introducción en los Estados individuales fue recomendada en 1861 por la Cámara de
Diputados.
En 1869 el ADHGB fue introducido y sancionado como legislación federal de

la Confederación Alemana del Norte. Basado en la Constitución Imperial de 1871, el
ADHGB rigió como derecho imperial hasta fines de diciembre de 1899.104
El 1º de enero de 1900, entró en vigencia el HGB cuya redacción se inició en

1894, sustituyendo al ADHGB, estando su evolución signada por las modificaciones
que se le introdujeron tendientes a su modernización.
V.9.LA CODIFICACIÓN ARGENTINA.
En nuestro país las Ordenanzas de Bilbao rigieron hasta que dejaron de aplicarse
totalmente al ser promulgada el 10 de septiembre de 1862 la ley que declaró vigente
para todo el territorio nacional el Código de Comercio de 1859, elaborado por encargo
del Gobernador de la provincia de Buenos Aires doctor Valentín Alsina, por los
doctores Vélez Sarsfield y Acevedo.
Vélez Sarsfield en la sesión de la Cámara de Senadores de la Nación del 19 de

agosto de 1862 precisó que “el señor Acevedo se encargó de la jurisprudencia
comparada, es decir, de comparar seis u ocho códigos y de extraer lo que pareciere
mejor. Yo me encargué, señor, después del estudio o trabajo, de ocuparme de la crítica
que se había hecho de los mismos códigos y de lo que la jurisprudencia había
adelantado y de la leyes de la mismas naciones”
103
SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana, Federico E.G.
Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 45, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
104
En opinión de Schmidt sin ninguna exageración puede considerarse esta obra legislativa como una
codificación de jerarquía y su sanción como uno de los acontecimientos más importantes de la historia
jurñidico-comercial alemana. SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición
alemana, Federico E.G. Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 47, Editorial Astrea
de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1997.
En orden al rol de Vélez y Acevedo en la confección del Código, en la sesión de
la Cámara de Diputados del 27 de agosto de 1862, el doctor Manuel Quintana
expresó:”Tengo en mi poder los originales del Código de Comercio y con ellos puedo
comprobar a la Cámara cuál ha sido el rol que han desempeñado en su confección, el
doctor Acevedo y el doctor Vélez Sarsfield: el doctor Acevedo redactor oficial del
Código y el doctor Vélez Sarsfield corrector oficioso y nada más. Insisto, pues, en
apoyar la supresión propuesta por la comisión y en último caso pediría que se pusiese:
redactado por el doctor Eduardo Acevedo y corregido por el doctor Vélez Sarsfield. Tal
es la verdad de las cosas.”
En 1889 se produjo la reforma de éste código. La Comisión de Códigos de la

Cámara de Diputados el 3 de octubre de 1889 tomando en consideración las reformas
proyectadas en 1873 por los doctores Villegas y Quesada y el proyecto de nuevo
código formulado por el doctor Lisandro Segovia, propuso la vigencia de la reforma a
partir del 1º de mayo de 1890.
Las Cámaras de Diputados y de Senadores aprobaron sin modificaciones el

proyecto, convertido en ley el 5 de octubre de 1889.
El Código, o lo que queda de él, se ha transformado en un conjunto de

disposiciones asistemáticas, complementado e integrado por un conjunto de leyes de
diversos orígenes temporales sancionadas a los largo del siglo XX y el transcurso de
este siglo que pretendieron adecuarlo a los tiempos que corren.
La Unificación de las obligaciones civiles y comerciales 105, es a la fecha, una
asignatura pendiente. No obstante la existencia de variados proyectos, ello no se ha
podido concretar.
Se trata un anhelo de buena parte de doctrina nacional. Como apunta

COMPAGNUCCI DE CASO se trata de un reclamo de la mayoría de nuestra doctrina,
inspirada en las ideas de Vivante, quien hace ya casi un siglo proyectaba ello para Italia.
Entre nosotros el tema de la unificación deviene de larga data, y fue objeto de
tratamiento en varias reuniones de juristas. Resultó incluido como tema en el primer
Congreso de Derecho Comercial en el año 1940, donde la mayoría se pronunció en
forma favorable, allí el doctor Yadarola, propiciaba legislar sobre un "código de las
relaciones económicas", donde se incluyera una parte general relacionada con las
obligaciones y los contratos, y una especial sobre los comerciantes, agentes auxiliares
del comercio, títulos de crédito, warrants debentures, etc. La Sexta Conferencia
Nacional de Abogados que se celebrara en La Plata, en el año 1959, también basada en
la inspiración de eximios civilistas como Acdeel E. Salas, Pedro León y Alberto G,
Spota, y distinguidos comercialistas como Héctor Cámara y Carlos Alconada
Aramburú, se expidió favorablemente por la unificación de las obligaciones. El Tercer
Congreso de Derecho Civil, realizado en la ciudad de Córdoba en 1961, por unanimidad
de sus miembros declaró: "Recomendar que se unifique el régimen de las obligaciones
civiles y comerciales, elaborando un cuerpo único de reglas sobre obligaciones y
contratos, como libro del Código Civil". En ese mismo sentir se expidió la Conferencia
Nacional de Colegios de Abogados y Facultades de Derecho, reunida en la ciudad de
Rosario en el mes de agosto de 1982.
105
FARGOSI señala que la alternativa más conveniente, tanto desde un punto de vista teórico, como
desde el aspecto práctico -que jamás puede postergarse- es la de unificar en un nuevo Código Civil -o en
un código único de las obligaciones y contratos- las normas que, referidas a estas instituciones, se han
generalizado -civilizado-, lográndose así un sistema de derecho privado coherente y lógico El derecho
especial, es decir el comercial, no debe contener disposiciones de aplicación general, como son hoy día
las que consagran prácticas antes mercantiles, y de las que son ejemplos la seña confirmatoria, la
onerosidad, la solidaridad pasiva, los plazos de caducidad y prescripción más breves, y en general, la
tutela del crédito y de la celeridad y seguridad del tráfico. La práctica negocial ha incorporado estas
normas y principios al derecho común, y allí deben preverse, sin que sea argumento válido la pretendida
inmutabilidad y estrictez de esa rama del ordenamiento.Al Código de Comercio quedarían reservadas las
disposiciones sobre la actividad del empresario, así como las normas complementarias del régimen
común en materia de obligaciones y contratos, sea en lo atinente a los negocios jurídicos propios del
empresario, como a las modificaciones que en la interpretación de los actos jurídicos civiles deberían
preverse cuando una o ambas partes revistan aquel carácter. FARGOSI, ALEJANDRO E. Hacia la
reelaboración coordinada de los Códigos Civil y de Comercio LA LEY 1984-C, 1116
Múltiples razones – apunta este tratadista- hacen al porqué de la unificación de
las obligaciones civiles y comerciales, ya que se juzga inadecuada la existencia de una
doble legislación sobre temas similares como son: la solidaridad, la prescripción, los
privilegios, contratos con legislación "superpuesta" como la compraventa, el mandato,
la fianza, etc. Siendo en todo ello un claro ejemplo el contrato de sociedad, al que no se
encuentra un fundamento serio para mantenerse en una doble legislación. En este
sentido el doctor Masnata sostenía en el Tercer Congreso de Derecho Civil, "...Estos
institutos de doble regulación deberían uniformarse en sus caracteres legales en favor de
una regulación única más acorde con las necesidades modernas de las transacciones...
Que además de suprimirse discordancias, ello impondría la supresión de los tribunales
de distinta competencia -civil y comercial-, en las jurisdicciones donde aún existen,
evitando incidentes dilatorios por razón de la competencia.106
ASCARELLI señala que la distinción entre derecho civil y derecho comercial

se presenta como un fenómeno peculiar de ciertos derechos en ciertas épocas históricas
y la misma proponibilidad lógica de una unificación (prescindiendo de su oportunidad)
nos demuestra nuevamente que se trata de una distinción que no posee un valor lógico
independiente del tiempo, sino que, por el contrario, descansa sobre situaciones
históricas, históricamente determinadas.Esto está confirmado por la variación del campo
de aplicación del derecho comercial en el curso de su historia, en las diversas épocas y
en los diversos países. La distinción entre derecho civil y derecho comercial no
responde pues a una exigencia técnica de las diversas ramas de la actividad económica,
sino a una situación histórica y el derecho comercial puede pues ser relacionado, en el
terreno de la economía, con las categorías de la historia económica y no con las de la
economía descriptiva. La peculiaridad de la distinción entre derecho civil y derecho
comercial reside justamente y ante todo en esta comprobación del carácter histórico de
la distinción, propia por lo tanto de algunos sistemas y no de otros, de algunas y no de
todas las épocas históricas, profundamente diferente en las distintas épocas y que puede
encontrar su explicación solamente en el terreno de la historia, en un fenómeno de la
historia económica, en una ruptura tal del sistema económico que pueda coordinarse con
una correspondiente ruptura del sistema jurídico. 107
En suma, es de esperar que, en un futuro, se dé dicha unificación, que

actualizaría los antiguos textos de nuestro Código de Comercio, adaptándolo a los
tiempos que corren, ya que, como apunta FARGOSI, a nadie puede pasar desapercibido
que pese a las actualizaciones parciales de nuestra legislación, el sistema todo es
obsoleto, no sólo porque ya en el momento de su sanción desatendió una realidad
106
COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H. Algunas notas al proyecto de reformas a la legislación en
el derecho privado. LA LEY 1987-D, 937
107
ASCARELLI, Tulio Naturaleza y posición del derecho comercial LA LEY 52, 928-Derecho
Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 33
incipiente sino porque aunque así no fuera, el que hayan pasado más de 100 años no ha
sido en vano, y hace sentir sus efectos sobre nuestro ordenamiento.108
VI-LAS CONSTRUCCIONES DOCTRINARIAS
Las construcciones doctrinarias elaboradas para definir al derecho comercial

son variadas y de manera introductoria, sin perjuicio de su ulterior desarrollo, cabe
referirlas.
Las denominaciones tradicionales de nuestra disciplina refieren al derecho

mercantil o comercial, al comerciante o al comercio, de donde resulta que primera
aproximación lleva al análisis del comercio, como objeto de este derecho, o del
comerciante como sujeto protagonista tradicional del mismo.
En torno a la noción de comercio existe una variada gama de definiciones.

Aquellas sumamente amplias para la cual el comercio comprende todo acto de cambio,
incluso directo, o las restrictivas que lo reducen a la idea mas estrecha de mediación
rigurosamente profesional.
Como explica GARRIGUES inicialmente la exteriorización típica del comercio

se limita al acto de comprar para revender con lucro.109
Esta identificación entre comercio y compraventa se encuentra desde ULPIANO

hasta STRACCA y SCACCIA, constituyendo la compraventa el acto de comercio por
excelencia, realizando el cambio de bienes sin alteración de la forma. De donde resulta
comerciante quien compra una mercancía para revenderla a mayor precio, sin
transformarla, lucrando con la diferencia de valor.
Así, los autores clásicos construyen el concepto de derecho comercial sobre la

base de considerar a éste como un derecho privado regulador del comercio. En esta
108
FARGOSI, ALEJANDRO E. Hacia la reelaboración coordinada de los Códigos Civil y de Comercio
LA LEY 1984-C, 1116
109
corriente Thöl define: “El derecho mercantil comprende las instituciones jurídicas
pertenecientes al comercio”, Goldschmidt:” se llama derecho mercantil al derecho
especial de la materia mercantil” y LYON – CAEN y RENAULT: “el derecho
mercantil tiene por objeto la regulación de las relaciones entre particulares a que da
lugar el ejercicio del comercio”.
Para VERRI en cambio en el transporte esta la representación del comercio, ya

que a éste es inherente el transporte de mercaderías de un lugar a otro.
GARRIGUES señala que históricamente el derecho mercantil no ha sido ni solo

un derecho de los comerciantes ni solo un derecho de los actos de comercio. Explica
que en su origen, el derecho mercantil fue un derecho de comerciantes (los no
comerciantes no se sometían a él) y un derecho de actos de comercio (los actos de los
comerciantes ajenos a su profesión no se sometían a él). Más como trataba de regular
una actividad, (la del comercio) y el comercio es un prius frente al comerciante, puede
decirse- concluye- que el derecho mercantil ha sido predominantemente objetivo, no en
el sentido que esta expresión tiene desde el Código de Comercio francés de 1807, sino
en el sentido de que la actividad mercantil servía para definir a las personas como
comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al derecho especial.110
En un intento de agrupar las variadas definiciones dadas del derecho comercial,

MARTÍNEZ VAL expresa los siguientes tipos de definiciones:
a)”Conjunto de normas jurídicas del comercio”(SUPINO, BLANCO

CONSTANS, BENITO Y ENDARA, SILVELA)
b)”Derecho de los comerciantes” (COSAK, GIERKE)
c)”Derecho de los actos de comercio (JULLIOT DE LA MORANDIERE,

MARGHIERI, THALLER)
d)”Derecho de los actos de los comerciantes, cosas y actos de comercio” (GAY

DE MONTELLÁS, ESTASEN)
110
Apuntando que la doctrina española se orienta hacia una concepción del derecho
mercantil como derecho ordenador de la organización y la actividad profesional de las
empresas manifestada en forma de tráfico organizado y en masa.111
Para GALGANO, comentando el derecho italiano112, el derecho comercial no

tenía, a pesar de su nombre, una referencia precisa de las categorías de la economía, ni
tampoco correspondía a un sector específico del sistema económico. No era el derecho
del comercio, pues no regulaba todo el comercio, ya que para regularlo concurría
también, con muchas normas sobre las obligaciones y sobre los contratos, el derecho
civil. Tampoco era solo el derecho del comercio, porque inclusive las actividades
industriales eran materia del derecho comercial, señalando que en la duplicación de los
códigos de derecho privado se reflejaban las divisiones internas de la burguesía: en
efecto, el Código Civil era, en el fondo, el código de la burguesía terrateniente, era el
código de las clases o grupos sociales que derivaban su propio bienestar de las rentas de
los terrenos urbanos y sobre todo de los rurales en cambio el Código de Comercio era el
código de la burguesía comercial y de la naciente burguesía industrial.
En el conflicto entre los dos códigos-o sea, en el caso que un contrato haya sido
estipulado entre un comerciante y un no comerciante- prevalecía el Código de
Comercio, y con ello consagraba en el plano técnico jurídico, la relación de fuerza que
históricamente se había instaurado entre las clases sociales antagonistas, es decir, que
consagraba el predominio de la clase capitalista sobre las otras clases sociales. 113
En el sistema italiano instaurado por el Código de 1942 el concepto de

empresario se introduce en el artículo 2082 del Código Civil quien lo define como el
que ejerce profesionalmente una actividad económica organizada a fin de producir o
intercambiar bienes o servicios.
111
MARTÍNEZ VAL, JOSÉ M., Derecho Mercantil, p.8, Bosch, Casa editorial, S.A., Bacelona, 1979.
112
Antes del Código de 1942, en Italia de conformidad con el modelo provisto por el Código Francés a
principios del siglo XIX existían dos sistemas de normas contrapuestas. El sistema de derecho civil
regulado en el Código de 1865 y el sistema de derecho comercial previsto en el Código de Comercio
Italiano de 1882 y su predecesor de 1865.
113
La sustitución del concepto de comerciante por el concepto de empresario 114 fue
el resultado de la técnica legislativa a la cual en el periodo de la codificación se le daba
el nombre de método de la economía, por la cual se pretendía que las formas jurídicas
correspondieran a la esencia económica de los fenómenos. Por lo que si el empresario,
de acuerdo al análisis de las ciencias económicas, es la figura central del sistema
económico, sobre el concepto de empresario debía fundarse el sistema legislativo.
También se ha atribuido un carácter ideológico a la sustitución del comerciante

por el empresario, ya que al utilizarse el concepto económico de empresario, se
pretendió llamar la atención sobre el aspecto socialmente útil, y no especulativo, de las
actividades comerciales e industriales.
Asimismo el artículo 2082 del Código italiano estipula el fin de la actividad del
empresario al precisar que ella esta dirigida a la producción o el intercambio de bienes o
de servicios. GALGANO señala que en esta proposición se encuentra expresada una de
las más importantes diferencias que la figura del empresario presenta frente a la antigua
figura del comerciante. Este era el hombre de negocios, era el que llevaba a cabo, por
profesión habitual, actividades especulativas; y el sistema legislativo, que giraba en
torno a esta figura, se caracterizaba como el derecho de los negocios.
Por el contrario, el empresario del Código Civil vigente en Italia desde 1942,
explica el autor que seguimos, se presenta como productor, puesto que es el que,
profesionalmente, produce bienes o servicios o se interpone en el intercambio de los
bienes, o sea que desarrolla una actividad creadora de riqueza.115
Actualmente el derecho empresario, aparece como una categoría o formulación

distinta del derecho comercial tradicional.
SCHMIDT sostiene que existen tres diferencias entre el derecho tradicional

comercial y el empresario. En primer término, el derecho comercial no se ocupa en
forma directa de la empresa en si y no considera a los capitalistas y a los trabajadores
como integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o de los titulares de
la empresa., En segundo lugar, el derecho empresario abarca tanto el derecho interno
114
Piaggi señala que en lugar del “comerciante” hoy aludimos al “empresario” al que no corresponde
reducir con el calificativo de “mercantil”, pues puede ser cualquier operador económico organizado que
actúa en el mercado. PIAGGI, ANA I., El derecho mercantil en el siglo XXI visto desde el MERCOSUR,
ED,175-908.
115
S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999
como el derecho externo de la empresa, por ello también son objeto del derecho
empresario el derecho societario interno, el derecho interno de los agrupamiento, el
derecho laboral y el derecho de la cogestión. En tanto que el derecho comercial
tradicional se concentra en el derecho externo privado de las empresas comerciales.
Finalmente el derecho comercial tradicional no comprende siquiera el derecho externo
de todas las empresas.116
116
SCHMIDT, KARSTEN, Derecho Comercial, traducción de la 3ª edición alemana, Federico E.G.
Werner, Supervisión Académica Rafael Mariano Manóvil, p 12, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo

Historia Del Derecho Comercial-moneda y Credito

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CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO COMERCIAL

Quien pretenda introducirse en el estudio del derecho comercial, no puede

En esa visión histórica es posible elaborar una descripción del comercio,

También podría hacerse la historia de las instituciones jurídicas propias

Finalmente es posible admitir una historia de la regulación comercial con

Sin embargo, todas estas posibles miradas presentan el escollo de la

En una primera parte habremos de bosquejar la historia del comercio y

La mayor parte de los tratados clásicos conciben al derecho comercial

Como explica GOMEZ LEO rudimentariamente, cuando el hombre se

La descripción histórica de las transformaciones del comercio, permitirá

II.1.LA EDAD DE PIEDRA.

Antecedentes pretéritos del comerciar nos remontan a la edad de piedra,

Como explica V.GORDON CHILDE, en la última fase del primer

En la Edad Mesolítico la economía se basaba en la caza, la pesca y otros

Durante la Edad Neolítica europea, los indicios son más abundantes y se

Apunta GORDON CHILDE que la zona templada de Europa estaba

También en el periodo que comentamos se destacan numerosas “fábricas

II.2.LA EDAD DE BRONCE.

La Fase del Bronce produjo un cambio en la estructura económica. El metal se

En el segundo milenio antes de Cristo en Europa central se comienza a

Como señala GORDON CHILDE, con el sistema de economía rural que

Los revendedores no solo comercializaban vasijas de bronce, también

II.3. LA EDAD DEL HIERRO.

El nuevo metal presentaba como ventaja un bajo costo, comparado con el

En el norte de los Alpes y en el oeste de los Cárpatos la Fase del Hierro

La sal se continuó comerciando, pero ahora en forma más sistemática. En

La distribución adquirió un desarrollo paralelo a la expansión del

De las importaciones procedentes de las ciudades civilizadas del

Ahora bien en Roma, la identificación cronológica de los periodos descritos nos

Hacía el 1000 se establece la Cultura lacial y en el siglo VIII antes de

Como enseña GUILLEN7, a la muerte de Julio Cesar, Marco Antonio

Octavio permanece en Italia, Marco Antonio en Oriente y Lépido en el

Señala WALLBANK que la prosperidad del primer periodo del Imperio

Señala el autor que comentamos, que en el transcurso de la romanización

Sin embargo debe considerarse que los principios de laissez faire no se

Los datos sobre la industria y el comercio evidencian una decadencia

II.5. EL COMERCIO BIZANTINO.

Por su parte, la historia económica bizantina contrasta con la historia

Como explica RUNCIMAN la historia bizantina comprende periodos

El aspecto general de la vida económica bizantina muestra la existencia

II.6. EL COMERCIO EN LA EUROPA MEDIEVAL.

Es posible distinguir las formas en que se desarrollo el comercio en el

Este era el comercio medieval – en opinión de POSTAN-al que aluden

El tráfico de pieles adquirió tal envergadura en el comercio europeo a tal

También tuvo importancia en el norte europeo el tráfico de artículos

POSTAN refiere que estas necesidades pudieron ser cubiertas por la

También los productos lácteos eran exportables a países como Holanda,

En Europa del norte se destaco además el comercio de materia primas

En este comercio el transporte tenía particular importancia porque la

POSTAN explica que la madera fue un artículo importante del comercio

Por último debe destacarse en relación al norte europeo la lana. La

En la Europa meridional, Florencia acogió a estos centros industriales,

El crecimiento de las ciudades ha sido referido como prueba de la

Veamos ahora el sur europeo. La denominada “alta” Edad Media marcó

Pero sin dudas Italia adquirió, en lo mercantil, una trascendencia

Venecia se transformó en el primer puerto marítimo del mundo,

Si bien es cierto que determinar la conclusión de períodos a través de

II.7. DEL RENACIMIENTO A LOS GRANDES INVENTOS.

Retomando los ciclos históricos, tras la Edad Media surgió el Renacimiento,

Es sumamente ilustrativa la descripción que efectúa MONTENEGRO cuando

En este contexto se amasan grandes fortunas entre los empresarios y la

II.8.LA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL EN GRAN BRETAÑA

Explica Giuliani que la Revolución Industrial Británica fue el primer proceso de