1.

ORIGEN Y
EVOLUCIÓN DEL
DERECHO COMERCIAL
El derecho comercial como
categoría histórica. Normas
mercantiles en la Antigüedad y
en el Imperio romano. Evolución
en la Edad Media. Tránsito hacia
la nacionalización de las normas
de comercio: derecho subjetivo-
objetivo. La codificación
Origen y evolución del derecho comercial

El derecho comercial como categoría histórica

En un sentido amplio, la economía es el conjunto de actividades destinadas a

la producción y al consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades
del hombre. Cabría hablar, en teoría, de economías individuales, en las cuales
cada individuo se basta a sí mismo, aunque esa hipótesis corresponde a esta-
dos muy rudimentarios de civilización. En cuanto los hombres se agrupan en
comunidades, se les plantea el problema de obtener los medios y elementos
necesarios para su subsistencia mediante el intercambio de lo que les sobra
por lo que les falta. El trueque representa, así, la forma más antigua de comer-
cio. Y puede afirmarse, de acuerdo a lo visto, que el comercio es una actividad
natural del hombre en cuanto ser social.
Ni histórica ni biológicamente puede concebirse al ser humano fuera de una
comunidad más o menos organizada. El hombre siempre vivió en agrupacio-
nes –familiares, tribales, nacionales–. Esa inmersión dentro de una comuni-
dad social no le permite actuar de acuerdo con su voluntad o con sus impulsos
espontáneos. La convivencia con sus semejantes le impone la necesidad de
sujetar su conducta al imperio de múltiples normas inspiradas en motivos
diversos y tendientes a finalidades distintas. Dentro de las variadas categorías

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Sebastián I. Sánchez Cannavó et al

normativas –normas éticas, consuetudinarias, técnicas, de conveniencia, de

etiqueta, etc.– vamos a centrar nuestro estudio en las jurídicas. Las normas
jurídicas son normas de conducta impuestas por el Estado con carácter ne-
cesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social. El derecho
tiene carácter meramente instrumental, pues no es un fin en sí mismo, sino
un simple medio para la obtención de un fin.
Por razones de sistematización y facilidad para el estudio, la aplicación de las
normas impone la clasificación del derecho en distintas ramas, de acuerdo
al género de actividades que regula. Así entonces, el derecho comercial es el
conjunto de normas jurídicas que regula la materia comercial. La determina-
ción del concepto “materia comercial” y, por ende, del contenido del derecho
comercial, suscita dificultades que veremos más adelante. Sin embargo, pode-
mos adelantar, sin perjuicio de depurar luego el concepto, que todo elemento
de hecho perteneciente al comercio –sus negocios, objetos y sujetos– se lla-
ma materia de comercio. El comercio es, por esencia, intermediación en los
cambios. Pero al lado de esa actividad intermediadora se desarrollan otras
más o menos vinculadas con esta; y, por esa vinculación, por lo general se
las somete a un régimen jurídico común. Por ello, el contenido del derecho
mercantil muchas veces no coincide con el concepto económico de comercio.
Es que el derecho comercial regula las relaciones surgidas del comercio, pero
además regula otras actividades que no encuadran dentro de la definición de
comercio y que, sin embargo, la ley declara mercantiles por su afinidad con
las operaciones comerciales. Así, pues, la noción económica de comercio no
basta para delimitar el ámbito de la materia comercial.

Normas mercantiles en la Antigüedad

y en el Imperio romano

La Antigüedad no conoció un “derecho mercantil”; no obstante, eran corrien-

tes las transacciones comerciales. Se registraron disposiciones aisladas relati-
vas a determinados negocios y operaciones. Así, por ejemplo, en el Código de
Hammurabi (2080 años antes de Cristo) hay preceptos atinentes al préstamo
con interés, al contrato de depósito o al de comisión.

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 Unidad I. El derecho comercial

También en la Antigüedad clásica, en el derecho griego, existieron disposicio-

nes de esa índole, en particular referidas al derecho marítimo. Pero todavía no
existía el derecho comercial como rama independiente del derecho, aunque sí
es posible que haya habido un derecho comercial consuetudinario, no escrito,
pero de ello no cabe inferir conclusiones respecto de su extensión y contenido.
Algo similar ocurrió en Roma: los romanos no sistematizaron el conjunto de
normas específicas aplicables al comercio. Así, también en Roma hubo re-
gulaciones mercantiles fragmentarias, generalmente aplicables al comercio
marítimo, pero no un ordenamiento sistemático de las relaciones mercantiles.

Evolución en la Edad Media

La desaparición de una autoridad imperial fuerte, a consecuencia de la caída

de Roma, provocó un período de desintegración política. En la Baja Edad
Media se produjo un fenómeno de migración de las ciudades hacia el campo,
lo que derivó en el establecimiento de un sistema económico feudal.
En la Alta Edad Media y en vísperas del Renacimiento se produce un notable
florecimiento del comercio, impulsado por las ciudades italianas de Génova,
Venecia, Pisa y Florencia. Ello a pesar de que hacía mil años que los caminos
eran intransitables por obra de los bandoleros (desde la caída del Imperio
Romano de Occidente).
Se emprendieron grandes empresas de carácter mercantil: se organizaron ex-
pediciones a Oriente y las ciudades italianas del Mediterráneo sirvieron de
puente. Nuevas relaciones y negocios exigieron nuevas normas jurídicas; y así
las corporaciones de comerciantes comenzaron a interesarse en la regulación
de los negocios mercantiles.
Tanto la celeridad de las operaciones como la celebración de ferias y merca-
dos y la práctica reiterada de ciertos actos, dan nacimiento a determinados
usos y costumbres, que tienen como consecuencia la necesidad de una re-
glamentación especial para las operaciones que realizan los comerciantes,
con jueces especiales encargados de intervenir en las contiendas surgidas
de los negocios mercantiles. Aparece así la legislación estatutaria y surge la
jurisdicción consular, para suplir la insuficiencia del derecho privado y ju-

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Sebastián I. Sánchez Cannavó et al

dicial común; es decir, nace y se afirma el derecho comercial como derecho

autónomo.
Como los riesgos eran abismales, resultaba evidente que no había patrimonio
individual que pudiera correr tales aventuras. Entonces unieron capitales y,
tomando la idea de “persona jurídica” de la vieja universitas, dieron lugar al
derecho societario. Y como las rutas eran en verdad peligrosísimas, en vez
de trasladar el metálico de una ciudad a la otra (la seguridad en los caminos
recién volvería con el nacimiento de los Estados nacionales), empezaron a
cursarse comunicaciones con sus pares de otras ciudades para que ellos –allí–
aceptaran la obligación asumida en letras que se les dirigía; de este modo
nacieron los títulos circulatorios. Algún ingenioso descubrió que los miedos
eran mayores que los daños reales y ofreció alguna reparación en caso de si-
niestro, siempre que se le participara de todas las aventuras, dando el primer
paso hacia el derecho de los seguros.
El enriquecimiento de los comerciantes los posicionó como la “clase dominan-
te” en las ciudades-Estado italianas, aunque formalmente tuvieran un príncipe.
Como toda casta cerrada, necesitaban proteger el estatus obtenido, y así fue
fulminado –como manzana podrida– aquel comerciante que no cumplía sus
obligaciones; y si no cumplía con la totalidad de ellas al cesante le esperaba el
destino de los criminales: la mazmorra ducal. Es bueno recordar que en la Edad
Media el tener donde sentarse era símbolo de poder: los reyes, los príncipes y
los duques tenían su “trono”; los obispos su “cátedra” (por eso la iglesia, sede
obispal, se denomina “catedral”); los ricos comerciantes tenían, como símbolo
de importancia, el derecho a sentarse en “bancas”. El fallido, a modo de expul-
sión del clan, veía como su banca era rota, se lo colocaba en la “bancarrota”.
La denominada lex mercatoria tuvo su origen en la Edad Media. Surgió en las
ferias, como ordenamiento para regir las relaciones entre los comerciantes de
modo uniforme, a través de la aplicación obligatoria de los usos y costumbres
comerciales. La lex mercatoria estaba formada por los propios usos y cos-
tumbres de los comerciantes; constituía el derecho de los contratos aplicado
independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes,
que eran colocados en situación de igualdad.
Pero toda esta legislación, tanto en su aspecto sustancial como en el jurisdic-
cional, se aplicó al principio únicamente a la clase de los comerciantes; es de-
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 Unidad I. El derecho comercial

cir, tuvo un carácter esencialmente profesional. La disciplina de los estatutos y

la competencia de los jueces no se extendían a quienes no formaban parte de
las corporaciones de mercaderes. Si bien las operaciones mercantiles tenían
su disciplina de fondo en los estatutos, estos solo se aplicaban a las negociacio-
nes entre comerciantes inscriptos en las respectivas matrículas profesionales;
por lo que en la práctica la aplicación de la ley estatutaria quedaba condicio-
nada a la determinación de la extensión de la competencia de los magistrados
de cada corporación.
No bastaba para determinar la competencia de los cónsules la sola calidad co-
mercial y profesional de los litigantes. Era preciso, además, que la controversia
fuese atinente al ejercicio de la profesión; pues los litigios sobre puntos ajenos
a la especialidad profesional quedaban sometidos al derecho común. Y con el
propósito de delimitar el ámbito de la jurisdicción de las magistraturas con-
sulares, los estatutos comienzan a establecer algunos elementos conceptuales
relativos a los actos y operaciones que se considerarían mercantiles. En ellos
se ve el germen de lo que vendría a ser el “acto de comercio”.
La jurisdicción consular comenzó luego a extenderse, por el prestigio que ad-
quirieron sus decisiones, dada la experiencia que estos tribunales especiali-
zados habían obtenido acerca de los asuntos mercantiles. De ello resultó que
dichos tribunales comenzaron a entender en asuntos en los que intervenían
personas que no eran comerciantes, y que ocasionalmente habían contraído
vínculos comerciales con mercaderes. Poco a poco las legislaciones fueron
sometiendo a sus disposiciones diversos institutos, como la letra de cambio,
los seguros, etc., en los que intervenían personas no comerciantes y que, no
obstante, quedaban sujetas a la jurisdicción mercantil en razón de los actos
que habían realizado. Así se inicia el tránsito de los criterios de comercialidad
subjetivos hacia los criterios objetivos que aparecen consagrados en la mayo-
ría de las legislaciones modernas.
El derecho comercial surgió entonces como un derecho consuetudinario, pro-
fesional y corporativo; pero la formación luego de los grandes Estados mo-
nárquicos trajo, al acrecentar la autoridad legislativa oficial, la disminución de
la productividad de las fuentes que habían dado nacimiento a aquel derecho.

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Sebastián I. Sánchez Cannavó et al

Tránsito hacia la nacionalización de las

normas de comercio: derecho subjetivo-objetivo

En Francia los documentos reglamentarios emanados de la autoridad real

culminan bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, mediante
dos ordenanzas, una de 1673, concerniente al comercio terrestre, y la otra de
1681, relativa al comercio marítimo.
En España, Felipe V dio fuerza de ley general en 1737 a algunas ordenan-
zas creadas por los comerciantes de Bilbao, que llegaron a ser el código de
comercio tanto de España como de nuestras tierras, pues la Real Cédula de
erección del Consulado de Buenos Aires, expedida en Aranjuez el 30 de enero
de 1789, al crear el tribunal encargado de administrar justicia en los pleitos
comerciales, dispuso que las ordenanzas de Bilbao habrían de servir de regla
al nuevo tribunal para la sustanciación y resolución de los pleitos, debiendo
solo después de ellas decidirse “por las leyes de Indias o en su defecto por las
de Castilla”.

La codificación

La codificación del derecho comercial separadamente de la del derecho civil,

común o general, se inició en Francia. Allí se sancionó el Código de Comercio
francés de 1807, que fue la fuente de la codificación mercantil continental.
Dicho código era una excepción a la normativa del Código Civil francés de
1804, que regía todo lo no regulado por el Código de Comercio. Pero mien-
tras el Código Civil rompió con el pasado, el Código de Comercio se inspiró
en él. Así, mientras que el Código Civil se asentó sobre los principios de la re-
volución: “libertad, igualdad y fraternidad”, el Código de Comercio mantuvo
el ordenamiento jurídico-mercantil formado por las ordenanzas de Colbert,
proclamadas por Luis XIV. Entre otras cuestiones, mantuvo los tribunales de
comercio integrados por comerciantes que subsisten hasta hoy. Dichos tribu-
nales de comercio implicaron un palmario apartamiento del principio de la
igualdad sostenido por la Revolución, pues preservaron para los comerciantes
un fuero especial.

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 Unidad I. El derecho comercial

Por cierto que para no violar el principio de igualdad, tal normativa se procu-
ró estructurar objetivamente sobre la base del acto de comercio (CCF, 1807:
arts. 631 y concs.).
Por su vinculación con operaciones comerciales, gran cantidad de negocia-
ciones de índole civil fueron sometidas a la legislación mercantil; por ende,
el campo de acción del derecho comercial se amplió considerablemente. La
emisión de un cheque o de una letra de cambio por personas que no ejercen
el comercio y para sus fines particulares está regida por la ley mercantil; las
sociedades constituidas conforme alguno de los tipos previstos por la Ley Nº
19550 son comerciales, aunque tengan por objeto la realización de negocios
civiles.
Así, por este código, el derecho comercial dejó de ser un derecho profesional
para ser también el de ciertas actividades. Nace entonces la teoría de los “actos
de comercio”: el artículo 631 disponía que la jurisdicción comercial era com-
petente no solo en los pleitos “entre comerciantes”, sino en los relativos a los
actos de comercio mencionados “entre cualesquiera personas”.
Todo esto lleva a la conclusión de que la extensión del concepto de derecho
mercantil no coincide con la del concepto económico del comercio.
La codificación comercial francesa tuvo eco en España con el Código de Co-
mercio de 1829, que es una de las fuentes del Código de Comercio del Estado
de Buenos Aires de 1859, devenido en Código Nacional de Comercio en 1862,
tras la reincorporación de Buenos Aires a la República.
En su origen, la expresión “materia de comercio” sirvió para indicar las re-
laciones litigiosas de competencia del fuero consular; tuvo, pues, un mero
sentido jurisdiccional. Pero al transformarse el carácter personal del fuero
mercantil en un fuero objetivo de los negocios mercantiles, el derecho privi-
legiado de la clase de los comerciantes se transformó en el derecho regulador
de un conjunto de Estados, situaciones, actividades y relaciones de hecho. De
este modo, la materia comercial se contrapuso a la civil en un sentido sustan-
cial y no meramente jurisdiccional.
La materia de comercio pasó a ser una categoría legislativa. Su determinación
debía hacerse con relación a cada derecho positivo. En consecuencia, constituía
materia comercial todo supuesto de hecho que la ley considerara mercantil.

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