EVOLUCIÓN DE LA LEX MERCATORIA: DESDE LA EDAD MEDIA HASTA LA

ACTUALIDAD

MARIA CAMILA APONTE MACÍAS

NATALIA BELTRÁN BETANCUR
MONICA MANCILLA GRASS

TABLA DE CONTENIDO:
1. Introducción
2. Antecedentes históricos
2.1. Antigua Lex Mercatoria
2.2. Evolución
2.2.1. Etapa primitiva
2.2.2. Etapa Antigua
2.2.3. Etapa Medieval
2.2.4. Etapa contemporánea
3. Nueva Lex Mercatoria
3.1. Origen
3.2. Definición
3.3. Características
3.4. Existencia y críticas
3.5. Fuentes de la nueva lex
3.6. Instrumento jurídico
4. Conclusiones
 1. INTRODUCCIÓN

La Lex Mercatoria es el principio o fundamento a través del cual se disponen los preceptos

que inicialmente reglamentaron las relaciones nacidas de las actividades

mercantiles/comerciales, es decir es el modo como se puede desarrollar el derecho mercantil;

desde su nacimiento y a lo largo de su desarrollo se pueden notar los cambios y transiciones

por las que se ha sometido y las diferentes etapas históricas de las que fue protagonista. Hasta

su absorción por los estados y su posterior renacimiento, en una nueva Lex con bases y

cimientos de la antigua, globalizada y con el tenor de ley transnacional que permiten su

utilización como instrumento jurídico que muchos apoyan, pero también otros tantos

desaprueban.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La Lex Mercatoria nació gracias a los problemas generados por el comercio entre los

artesanos y comerciantes mundiales, organizados en corporaciones y gremios, lo que

llamamos la Societas Mercatorum, quien encontró el contrato comercial como un aliado para

el capitalismo en la época. “​La Lex mercatoria puede ser definida en una primera

aproximación como un sistema jurídico supranacional, distinto y autónomo del Derecho

estatal, aplicable directamente a los contratos de comercio internacional en lugar de las

disposiciones de los derechos nacionales​":( Bortolotti, 2012, págs. 141-152)

2.1 Antigua Lex Mercatoria

No podemos negar que para hablar de Lex Mercatoria debemos hacer referencia a que se

conoce como la antigua Lex Mercatoria. A antigua hacemos referencia al antecedente de la

actual, permitiendo de una u otra manera tener la que conocemos ahora, aunque la existencia

de la nueva no requiere en su totalidad de la antigua.

Numerosas opiniones a cerca existencia o no de la antigua Lex Mercatoria, una es la Stephen

E. Sachs quien alega su no existencia, porque para él la presunta existencia es debido a las

malas interpretaciones que se hicieron a textos antiguo, lo que ha generado confusiones,

ejemplo de ello, las decisiones de la corte de Saint Ives, Sachs menciona que esta corte no

reconoció su existencia, sólo se mencionaba los diferentes conceptos que dependían del caso

en cuestión, jurado, etc, cada lugar contaba con sus propias costumbres y principios que se

aplicaban a los actos que se desarrollaban. Lo que existía verdaderamente era un derecho

mercantil común en diferentes paises mas no uno autónomo como algunos alegan. Los reyes

de inglaterra si reconocen su existencia, estos ordenaban a sus cortes aplicarla a las

controversias, pero al aplicarse se miraba el acto que se realizaba más no el estatus que

tuviera una persona, como comerciante.

2.2 Evolución

Su evolución se genera a través de la historia, análoga al desarrollo que presentaba el

comercio en el mundo.

2. 2.1. Etapa primitiva

Se generaban costumbres de convivencia, la jerarquía, era una de ellas. Las actividades de

recolección, caza, generaron un intercambio de productos dándose un inicio al comercio.

​ 2.2.2. Etapa antigua

Creciendo las comunidades, se presenta el comercio en pueblos antiguos, en estos podemos

encontrar cimientos de lo que es hoy el derecho mercantil sin que existiera uno autónomo.

En Babilonia, el Rey Hammurabi, y los otros ejercían actividades de comercio en los ríos,

canales y barcos. En Persia, heredaron a través de la costumbre el comercio de Mesopotamia.

Fenicia, tenía rivalidad comercial con los griegos, pues habían establecido almacenes, en sus

ciudades, perdieron su comercio a causa de los griegos. Por otro lado en Grecia, su ciudad

Atenas, por su excelente ubicación les permitió un desarrollo extraordinario en lo político,

económico y social, los comerciantes a pesar de existir jueces mercaderes, acudían al

arbitraje, aunque los árbitros podían abstenerse y someterlos a los tribunales. Y por último en

Roma, Influenciados por los griegos, de pueblo agricultor pasaron a ser el centro del

comercio internacional.

2.2.3. Etapa medieval

En esta se desarrolla la Lex Mercatoria, se da el comercio como medio de subsistencia para

personas que no tenían un trabajo. La clase que surgió, fue la Societas Mercatorum, dedicada

al comercio implementó usos y costumbres profesionales que dieron paso a lo que

conocemos como Lex Mercatoria, los artesanos y comerciantes formaron corporaciones y

gremios que fueron internacionales al ubicarse en diferentes partes de europa, es por ese

motivo que las normas locales no eran adecuadas a sus necesidades internacionales, es decir,

existían tres ordenamientos que los comerciantes podían seguir, el germano, romano y el

canónico, pero estos no les generaban las soluciones buscadas al creciente comercio que se

estaba desarrollando en la epoca, se presentaban vacíos jurídicos y se debía utilizar una

herramienta para aprovechar el intercambio económico que se estaba generando en europa.

Las ferias, permiten que la Lex Mercatoria estuviera presente, ya que los comerciantes de

diferentes lugares permanecieron durante un tiempo con el permiso del rey del lugar de la

feria, en donde este les permitía que solucionaran los problemas que habían surgido al

desarrollar actividades comerciales, los gremios y corporaciones se alojaron cerca de las

ferias presentando una jurisdicción y órganos especiales para desarrollar la Lex, es decir

surge un derecho basado en usos y costumbres de la clase social mencionada, se proclamó

como un derecho de clase pues fue desarrollado por comerciantes y para comerciantes, a

pesar de su origen consuetudinario, la ley tuvo documentos que formaron tratados nacionales

e internacionales. Con la llegada de la Revolución Industrial, el derecho mercantil del

medioevo empieza a perder relevancia debido a los primeros escritos u ordenanzas

mercantiles, la importancia de la Lex cayó por el Siglo XVI pues no había certeza de

imparcialidad al momento de su aplicación, llevando así que el Estado moderno prohibiera

transnacionalmente la Lex Mercatoria, es decir quedó nacionalizada quedando bajo la

jurisdicción de tribunales locales, perdiendo todo su carácter transnacional y quedando en el

olvido de muchos.
 2.2.4. Etapa contemporánea

Se da en el Siglo XX, nace el concepto de la empresa y empresario, aquel profesional que

ejerce una actividad económica de manera continua. El Jurista Clive Schemitthoff, propone

que debe existir una diferencia entre uso y costumbre comercial, basándose en un organismo

internacional, aquí se puede hablar de costumbre comercial internacional, está formulada por

un organismo internacional o al uso o práctica que salga de la costumbre que no haya sido

formulada, concluyendo que se puede dar el carácter anacional a la Nueva Lex mercatoria,

iniciando así un derecho especial autónomo. Se da continuo desarrollo en las transacciones

internacionales, es decir es un ordenamiento aunque incompleto, autónomo para aplicarse en

transacciones mercantiles, aunque presente críticas al respecto debido a su evolución

constante.

3. NUEVA LEX MERCATORIA

3.1 ORIGEN

Después de la decadencia de la denominada “Antigua Lex Mercatoria”, debido al fenómeno

de codificación de la ley civil y comercial, se presentó un renacimiento de la comunidad de

comerciantes ligada a la globalización, característica de la economía contemporánea, que

llevó a replantear las bases para la Nueva Lex Mercatoria. A finales de los años 50, surge una

idea de conformación o visualización universal del derecho mediante la identificación de

principios comunes de los sistemas legales civilizados, es decir, una idea de

transnacionalización del derecho que junto a la necesidad de los comerciantes de tener un

cuerpo normativo coherente y propio del comercio internacional y la falta de capacidad de los

estados para adaptar sus instituciones a las realidades económicas, que quedó en evidencia

después de la Segunda Guerra Mundial, genera la necesidad de superar la discontinuidad

jurídica provocada por los estados y lograr una efectiva integración de las normas sin

retroceder, al contrario, generando un nuevo contenido, alcances, fuentes y características.

3.2 DEFINICIÓN

La Nueva Lex mercatoria tiene variedad de definiciones que se han generado a lo largo de los

años y autores. Según Berthold Goldman, considerado como el mayor defensor de la nueva

lex mercatoria ​“un conjunto de principios generales, de instituciones y reglas, adicionada a

todas las fuentes que han progresivamente alimentado y continúan alimentando las

estructuras y el funcionamiento jurídico propios de la colectiva de operadores del comercio

internacional”​. Por su parte Walter Cadena la define ​como “un conjunto de principios,

reglas, usos e instituciones de derecho mercantil y comercial principalmente, que posee una

vocación para ser utilizada como un derecho de clase, informal e internacional y regulado

jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional”​. Es decir, que de forma general se puede

entender que la lex mercatoria es un conjunto de usos y prácticas comerciales

consuetudinarias tanto históricas como actuales que mediante la aceptación por parte de los

comerciantes como actores económicos respecto a ciertas reglas de conducta, permite además

de realizar diversas transacciones comerciales, resolver jurisdiccionalmente las controversias

a través del arbitraje.

3.3 CARACTERÍSTICAS

La Nueva Lex mercatoria se configura como un derecho espontáneo, un nuevo ordenamiento

autónomo creado por los propios comerciantes para evitar que sus transacciones

internacionales quedarán en medio de una aplicación conflictiva de las legislaciones locales

de los respectivos países. Es decir, con la Nueva Lex Mercatoria lo que se busca es liberarse
de rigidez y falta de sensibilidad de las legislaciones internas para el tráfico mercantil, todo lo

anterior, dándole una importancia fundamental a la voluntad privada. Es decir que, los

cimientos de esta nueva lex mercatoria están en la red de vínculos que se generan entre las

corporaciones transnacionales, las grandes “law firms” e instituciones privadas

internacionales. Walter René Cadena Afanador en su libro “​la Nueva Lex Mercatoria​”

considera que las principales características son:

· Un derecho ​anacional ​y ​desterritorializado​, no enmarcado dentro de las fronteras

nacionales.

· Responde a las ​necesidades de los comerciantes​, es creación de ellos y defiende sus

intereses de clase.

· Coercibilidad​, en el sentido de la aceptación que tienen los sectores económicos

internacionales frente a las reglas de conducta que ellos mismos establecen para el

desarrollo de su actividad

· Garantiza la ​prelación del principio de autonomía de las partes en un contrato

internacional.

· Se desarrolla en un contexto en el cual el ​estado-nación ​pierde su papel principal en las

relaciones económicas, sin dejar de ser el brazo secular para asegurar los laudos arbitrales

· Rompe los esquemas del derecho estático flexibilizando las relaciones internacionales

3.4 EXISTENCIA Y CRÍTICAS

A lo largo del tiempo, los expertos se han puesto en diferentes lugares de la balanza, por lo

que unos defienden la existencia de la Lex, mientras que otros encontraron argumentos

válidos para desvirtuarla. Es por esta razón que no se logra encontrar doctrina unificada, sino

una cantidad considerable y variopinta de argumentos por lado y lado. Hasta en el mismo
lado de la balanza, algunos argumentos difieren entre sí, por lo que es menester de este

escrito exponer brevemente algunos de estos, para tener una percepción global y general,

desde diferentes puntos de vista, de la Lex.

Los que están a favor de esta, desarrollaron las características mencionadas anteriormente,

como su origen privado creado por y para la comunidad internacional, sin intervención

alguna de órganos estatales. Esto da paso a su autonomía, porque al no tener la intervención

de ningún estado, tampoco requiere su aprobación y por ende, desarrollaron mecanismos de

coacción propia como el arbitraje internacional. Además, proclaman el orden jurídico de la

Lex como espontáneo, ya que las prácticas del día a día de la comunidad internacional y los

usos codificados en convenciones internacionales que reconocen los comerciantes como

propias le dan validez y sustentan su existencia. Los seguidores del pluralismo jurídico

argumentan que la creación de la Lex es previa a la creación de la ley estatal, ya que la

antigua lex fue absorbida por los estados nacionales mas no eliminada, y al resurgir como

autónoma, evoluciona paralelamente al ordenamiento jurídico estatal; creando un sistema

jurídico transnacional, con coacción extraestatal y legítima.

Por otro lado, las críticas no se quedan atrás, principalmente provienen de aquellos que aún

consideran que el paradigma convencional es el que debe prevalecer, de la mano con los

positivistas. Una de ellas es la falta de legitimidad de esta al estar enfocada a un grupo social

sin intervención estatal; su autonomía la convierte en norma secundaria por depender de la

aceptación de cada estado y la falta que hace su intervención para proteger a los más débiles

en las relaciones de poder. En cuanto a su sistema jurídico, señalan que al no tener

uniformidad siquiera en la definición de la Lex, carece de uniformidad sistemática y su falta

de plenitud al no regular todos los aspectos de los contratos, hace necesaria alguna ley estatal

que lo complemente.

3.5. FUENTES DE LA NUEVA LEX

Para empezar los ​usos y costumbres son entendidos como “las prácticas y hábitos asumidos

por los comerciantes en el desarrollo de su actividad”, se convierten en fuente de derecho al

ser usados de forma reiterativa en la medida en que tienen la facultad se suplir vacíos

normativos. Dentro de los más conocidos se encuentran los INCOTERMS, las reglas

uniformes relativas a los cobros, reglas y usos uniformes relativos a los créditos

documentarios y las reglas uniformes para las garantías contractuales.

Por su parte, la costumbre internacional resulta ser “la unión del conjunto de las fuerzas

individuales o colectivas de los agentes que intervienen en el mercado”, con el tiempo van

adquiriendo tal aceptación que terminan siendo consideradas, por quienes las usan, como

reglas de comportamiento que cuentan con mayor eficacia que las reglas proferidas

estatalmente. Además de lo anterior, se ha entendido que gracias a la creciente participación

de las empresas multinacionales y transnacionales en el comercio internacional, se ha hecho

necesario la inclusión de ​códigos de conducta​, los cuales tienen un carácter de

recomendaciones no vinculantes que tienen como función principal llenar los vacíos

normativos en tema de empresas corporativas.

Los contratos tipo como fuente de la nueva lex mercatoria, consisten en la elaboración que

han hecho a nivel internacional, organismos y asociaciones profesionales de contratos que

buscan la estandarización de los modelos de contrato, por un lado, pretenden proteger el pilar
fundamental de la lex, es decir, autonomía contractual de las partes y por otro, establecer unas

condiciones generales de venta para proveerlos de seguridad normativa. Finalmente ​el

arbitraje y jurisprudencia arbitral ​como la institución que permite a las partes solucionar sus

controversias, sometidos a las normas dictadas por un árbitro, las partes mismas o un

organismo determinado.

3.6 INSTRUMENTO JURÍDICO

La Lex Mercatoria se debe analizar como fuente del derecho internacional privado y propiciar

el reconocimiento como instrumento jurídico que esta ofrece para construir soluciones

aplicables al ámbito jurídico internacional, para que de esta forma sea usada por árbitros y

jueces internacionales y nacionales.

Hay dos niveles de utilización de la Lex como instrumento jurídico, el primero de ellos es el

comerciante. Este usa la Lex de diferentes maneras, la primera es automáticamente, como

pueden ser los usos generales que no requieren declaración expresa; la segunda es usada por

los contratantes en su autonomía de la voluntad al elegir la Lex como instrumento jurídico

para su contrato; y, la tercera es de forma tácita, teniendo en cuenta que esa era la intención

de las partes. La aplicación de la lex en estas formas aumenta la certeza de esta al darle

sentido objetivo y cierto, sin embargo, para que las partes no se salgan por la tangente en caso

de que la Lex no les favorezca, se requiere el reconocimiento estatal para que de esta forma el

derecho esté al servicio de la justicia en todo momento.

El segundo de ellos es la autoridad que soluciona los conflictos, que a su vez se divide en el

arbitraje internacional y los jueces nacionales. El primero de estos goza de autonomía porque
no está vinculado a ninguna ley u ordenamiento, por lo que su carácter voluntario permite que

la aplicación de la Lex sea sencilla y acertada. Las partes pueden elegir la norma aplicable,

por lo que el árbitro la aplicará directamente, en caso de que las partes no elijan, este puede

decidir con amplio margen la Lex, basándose en el caso y en su propia experiencia. Su única

dependencia es la ejecución forzosa en los tribunales nacionales, pues requiere que el estado

donde se va a aplicar el laudo, reconozca a la Lex mercatoria como ley aplicable en su

territorio. En cuanto a los jueces nacionales, al estar sometidos a un ordenamiento jurídico,

deberán remitirse a las normas de conflicto y si solo si estas reconocen a la Lex como

instrumento jurídico, se podrá remitir a esta, de lo contrario, no.

​ 4. CONCLUSIONES

El Profesor Rodríguez expresó ​in extenso​: “… Así, la globalización ha impulsado la

desaparición de lo local, de lo propio, para dar paso a lo global, universal, mundial o

transnacional. En el plano jurídico, pasamos igualmente de la relación jurídico-negocial de

tipo local o nacional a una relación internacional-transnacional o, mejor aún, a-nacional, la

cual, como es evidente, difiere en algunos de sus aspectos de aquella local”​ (2009: 17).

La lex mercatoria ha evolucionado conforme a las necesidades de una comunidad específica

que le ha dado vida a la misma y más que una figura jurídica común, es considerada como un

mecanismo de solución a conflictos que se presentan y desarrollan a la velocidad de un

mundo globalizado y diariamente cambiante.

Queda claro que a lo largo de la evolución de la Lex mercatoria, existieron dos fases notables,

la primera de ellas, la antigua, mencionada anteriormente como derecho de una clase social
emergente , es decir creada por un cierto grupo de la población para ser utilizada solo por

ellos, las normas creadas en ese momento fueron absorbidas por las leyes locales, así que se

transformó en ley escrita; esta fase a comparación de la segunda presenta más controversias

respecto a su existencia, al alegar si existió realmente en la edad media o no.

La segunda fase, es la nueva Lex, como se explicó en capítulos anteriores nació desligada de

las legislaciones nacionales, y ligada al fenómeno de la globalización, gran diferencia con la

primera fase, lo que conlleva a que surgiera de las prácticas reiteradas de las corporaciones

trasnacionales de los sectores de la actividad económica a los distintos estados y de la falta de

capacidad de los estados para adaptar sus instituciones legales a las realidades económicas,

mientras que la primera fase surge por factores sociales, económicos y políticos es decir

surge por el crecimiento de las relaciones internacionales del Siglo XI, no tan grandes y

complejas como las que se presentaron para darle origen a la segunda fase.

De igual manera se observa que en la segunda fase, se genera una nueva comunidad de

comerciantes, aparece de nuevo no solo por la existencia de una comunidad mundial de

comerciantes como la primera fase, si no también debido a la revolución industrial que genera

la idea de tener un derecho privado mundial o global, es decir esta segunda fase a

comparación de la primera es propulsada por el fenómeno de la globalización.

La Lex mercatoria ha tenido altibajos a lo largo del tiempo y ha promovido diferentes

movimientos jurídicos que lo apoyan o lo contrarían, eso nos deja con una doctrina dispareja

que cada persona al estudiarla deberá analizar cuáles tesis son más convincentes, centrándose

en si es o no un sistema jurídico, y, a partir de ahí desglosar los demás argumentos de sus

características. Sin embargo, en la realidad se ha evidenciado el uso de la Lex como

instrumento jurídico tanto en los sujetos a los que les aplica como a las autoridades que

dirimen conflictos.

Por eso nuestro ordenamiento ha decidido a través de varias leyes y jurisprudencia aceptar la

Lex Mercatoria y demás mecanismos del derecho internacional privado para que tengan

aplicación en Colombia. Todo esto nos deja, en que sea o no un sistema jurídico, la Lex

Mercatoria influye altamente en esta rama del derecho y los estados han cedido en

reconocerla como ley consuetudinaria para que su contenido pueda ser manifestado en la

solución de conflictos o mediante la autonomía de las partes.

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