PARCIAL 2

LOS NORMATIVISTAS (S.XX)

Comienza en la Escuela de Viena con Merkel (“La teoría de la estructura piramidal de las normas
jurídicas” (se establece la Constitución, la ley…)) y sigue con Kelsen, quien exponía “La teoría pura
del derecho”:

- 1934
- 1960
- 1979 “Teoría general de las normas”

Kelsen hizo una introducción donde decía que dentro del derecho había una serie de conceptos:

- Teoría del derecho: el derecho que es/conceptos jurídicos (libros ideológicos). Carácter
conceptual.
- Filosofía del derecho: el derecho que debe ser (no deja de tener un cierto carácter
ideológico/valorativo, donde se dice lo que es justo). Está relacionada al derecho justo.

Dentro del mundo del derecho, John Austin dice que el derecho son un conjunto de órdenes que nos
da el legislativo respaldadas por una amenaza (o haces esto o…). Las críticas de Gregory Robles y de
parte de la doctrina es que:

- Esta definición es incompleta, porque esas amenazas tienen que estar dadas por una
autoridad (da juridicidad a una orden la autoridad = carácter jurídico).
- Dentro del derecho hay muchas normas jurídicas que conceden derechos, normas, deberes y
que no están respaldadas por amenazas/sanciones (ej.: cuidar al otro cónyuge…).

Kelsen perfecciona esta concepción de John Austin y dice que el derecho es un sumatorio de
normas, donde el concepto central es la norma jurídica. Por tanto, va de la norma al ordenamiento
jurídico (como ese conjunto de normas) como el Sistema = concepción normativista; y dice que
todas las normas tienen la misma estructura (si “h” debe ser “s”), si se produce un hecho entonces
habrá una sanción = la confección homogénea (todas las normas del ordenamiento jurídico son
iguales: si “h” debe ser “s”) de las normas jurídicas (teoría de Kelsen). Luego va explicando cada uno
de ellos:

- H (hecho): hecho jurídico que contemplamos. (ej.: robar)

- Debe ser: nexo lógico (nexo que no es axiológico = juicio hipotético y no categórico = no
ordenamiento moral).
- S (sanción): consecuencia jurídica (de robar) (ej.: sanción, pena primitiva de libertad). La
sanción aporta juridicidad a la norma.

En el derecho muchas veces se dice concepto y clase. Kelsen hace una clasificación de las normas:

- Normas primarias: son aquellas que contienen la sanción (s), para él la sanción es el serio
distintivo de la norma jurídica. Si “h” debe ser “s” van dirigidas al juez, quien va a imponer la
sanción, son el respaldo de la norma secundaria, cuando la secundaria no ha sido suficiente,
es decir, son el respaldo de la norma secundaria, cuando en las secundarias se imparten
derechos y deberes (si estas no se cumplen entran en acción las primarias).
- Normas secundarias: son aquellas que dicen debes no “h” y va dirigida al ciudadano. Te dice
lo que no debes hacer. Viene implícita las normas primarias, porque contienen la sanción.
 Tienen un carácter superfluo/secundario porque necesitan una norma primaria para poder
aplicarse, porque para no “h” necesitan una sanción.

El derecho es un conjunto de normas primarias con idéntica estructura (si “h” debe ser “s”), porque
el derecho es un orden coactivo. Estas normas primarias entran en funcionamiento cuando la
secundaria no ha sido suficiente, es decir, son el respaldo de la norma secundaria, cuando en las
secundarias se imparten derechos y deberes (si estas no se cumplen entran en acción las primarias)
= se aplican primero las secundarias y si no se cumplen se aplican las primarias.

Por lo tanto las críticas, van referidas a: (saber diferencia entre heterogénea y homogénea)

- La terminología da lugar a confusiones, porque aplica primero las normas secundarias antes
que las primarias = no queda claro cuál deben ir antes y después.
- Normas de derecho penal (si “h” debe ser “s”) (normas de carácter procedimental).

SEGUNDA ÉPOCA DE KELSEN

Tuvo tantas críticas, pero siempre mantuvo la concepción homogénea.

+ Dice que la sanción es un elemento de las normas jurídicas, pero no de todas.

+ Empieza a hacer una distinción entre el mundo del ser y el mundo del deber ser:

- Ser: facticidad, el mundo de lo que es.

- Deber ser (es el que le interesa a Kelsen): porque es el mundo de la norma, el mundo de la
obligatoriedad. Va a distinguir normas:
 Imperativas: normas del deber ser en sentido estricto.
 Potestativas: establecen poderes (yo puedo).
 Permisivas: está permitido (establecen lo que está permitido hacer).
 Derogativas: negación de otra norma.

+ Vuelve a hacer una distinción de normas (suprimir la clasificación de primarias y secundarias)

- COMPLETAS: porque dice que son independientes, se llaman normas

completas/independientes porque contienen todos los elementos de la norma jurídica (“h” y
“s”) = normas primarias.
- INCOMPLETAS: son aquellas que son dependientes, necesitan de otras normas para
completarse. Se apoyan en las normas completas para completarse, porque la sanción está
en otra norma. Por eso esta norma viene a ser “n” + “n1” + “n2”… = sumatorio de normas =
cuando una norma que establece una serie de derechos y deberes, cada deber necesita una
cadena de sanciones (si hay una cadena de deberes consecuentemente debe de haber una
cadena de sanciones). Establece deberes, normas, pero no contiene la sanción (para ser
jurídico/ tener carácter jurídico necesita tener una sanción, si no tiene una sanción no es
jurídico, porque el elemento coactivo es el elemento esencial del derecho).

Diferencia entre el derecho y los otros órdenes normativos: el elemento principal de la concepción
homogénea es el coactivo.

La crítica de Robles a esta última clasificación es que:

+ Para Robles la juridicidad (de jurídico) de una norma no se le da la sanción, sino la juridicidad se da
mediante su permanencia en el OJ, porque entiende Robles que existen muchas normas que si son
jurídicas, aunque no tengan sanción (las normas establecidas en un matrimonio, porque están
insertos en el ordenamiento jurídico: moral y jurídico; si está fuera de lo jurídico es sólo moral) = la
sanción la da el ordenamiento jurídico.

+ Esta clasificación es muy confusa, porque diferencia entre potestativas y permisivas no está clara;
no existen normas independientes en el mundo jurídico, porque la juridicidad de la norma
permanece al ordenamiento jurídico (hace jurídica a la norma su permanencia en el OJ) = EL OJ debe
contemplarse en su conjunto (la norma depende de la Constitución).

Kelsen hizo una aportación muy importante a la doctrina y ha tenido unas críticas muy importantes
en el siglo XXI.

HERBER HART: EL CONCEPTO DEL DERECHO (1961)

Herber Hart (positivista inglés, que fue muy influenciado por Kelsen) en su libro dice que el derecho
es la unión de las reglas primarias y secundarias:

+ Las reglas primarias: son aquellas que imponen una conducta, unos deberes, es decir, unos
deberes y por eso le llama reglas de conducta.

+ Las normas secundarias “reglas de las reglas” / “reglas parasitarias” (el derecho concede deberes)
él concede derechos, procedimientos, poderes…. Hay:

- Reglas de recambio: son aquellas que producen cambiar reglas erróneas y que normalmente
las hace el poder legislativo.
- Reglas de adjudicación: definen procedimientos y poderes (como lo tengo que llevar al
registro mercantil, si me quiero casar que tengo que hacer).
- Reglas de reconocimiento: lo que hacen es medir la eficacia de una norma, si se cumple o
no se cumple/aceptación de una regla jurídica = reconocer las reglas de un OJ (si es de
carácter jurídico o no). Hay una confusión entre la eficacia de una norma y una regla de unas
reglas.

Robles critica que sólo tiende a la función de las normas = no definir el derecho. Además, esta
distinción de una regla de unas reglas (¿?)

SIGLO XXI, donde aparece la concepción heterogénea (elementos distintos) de las normas
jurídicas
Este modelo es el que defiende Robles = generación “Sistémicos” (Sistema) /”Ordinamentalistas”
(OJ) (quienes crean la concepción heterogénea), que es el que se llama “Modelo Complejo”. Estos
autores son quienes parten del estudio del OJ (del TODO JURÍDICO: sistema, OJ; a la Norma); para
estos autores la juridicidad de la norma se debe a su pertenencia al OJ o al Sistema (los derechos
del matrimonio, aunque no tenga sanción, ya que está recogida en el OJ); y no se debe a su
contenido (contenga o no sanciones) ni a su estructura (tenga”h” y “s” o no). Para los “Sistémicos''
el derecho adquiere todo su sentido al contemplarlo como un TODO (el TODO JURÍDICO), por eso
los sistémicos van del OJ y del Sistema a la Norma. Todas las normas jurídicas tienen distinta
configuración lingüística, porque tienen distinta función en el sistema (establecer derechos, otras
establecer procedimientos, otras crear instituciones…) = concepción heterogénea.
Definición de norma jurídica desde el punto de vista de los sistémicos (Robles): (típica pregunta de
examen)

La norma jurídica es una proposición lingüística (pq entendemos que el derecho es texto y que si no
está por escrito es susceptible de estarlo), (que lógicamente como es jurídica) es perteneciente a un
sistema proposicional que es expresivo de un Ordenamiento Jurídico (esta parte nos habla de la
juridicidad). Dirigida por su sentido, de manera directa o indirecta, a orientar o dirigir la acción
humana (objetivo). (ej: un contrato de compraventa de un coche en sentido amplio si es una norma
jurídica, pero en sentido estricto no es una norma jurídica porque no va dirigida a una generalidad,
es decir, no va dirigida a un grupo de personas).

El derecho es un sistema de signos o sistema proposicional, que expresa un texto elaborado por los
juristas a partir de un Ordenamiento Jurídico (son las leyes en sentido amplio, que lo hace el poder
legislativo y el constituyente) bruto (son las leyes tal cual se publican; mientras que el OJ elaborado
es el texto interpretado), interpretado también por los juristas (el sistema jurídico es el conjunto del
texto elaborado por los juristas y por su interpretación de los juristas), que tiene una intención
inmanente para dirigir la acción humana (organizar la sociedad: la vida, la convivencia, el
matrimonio, la herencia…), donde el sistema proposicional/jurídico es un sistema prescriptivo (que
es obligatorio). En el sistema existen muchas normas que no son prescriptivas, pero es sistema a lo
que se refiere a su conjunto y a su definición.

En el mundo jurídico siempre se habla de conceptos y clases. Se hacen clasificaciones, estamos

viendo un montón de conceptos. En la clasificación de normas jurídicas:

+ Normas ónticas/indirectas: las normas indirectas lo que hacen es estudiar lo que es el marco de la
acción. Utilizan el verbo “ser”. Dentro de las normas indirectas:

- Normas espaciales (todo OJ se desarrolla en un espacio): el aspecto espacial de una norma

es decirnos donde se desarrolla.
- Normas temporales: durante qué espacio de tiempo (las normas siempre tienen un espacio
temporal limitado o abierto).
- Normas que señalan el sujeto: normas dirigidas a una generalidad o a una parte de la
generalidad (normas que señalan a sujetos determinados) (ej.: se es persona a partir del
nacimiento; cómo se construye una sociedad).
- Normas que señalan capacidades o competencia: los sujetos que han señalado qué pueden
hacer, que cosas son lícitas o ilícitas.

+ Normas directas: estudian directamente la acción. Utilizan los verbos “deber”, “poder”, “estar
permitido”, “tener que” ... Son normas que regulan directamente la acción.

- Normas procedimentales: nos dicen por ejemplo para constituir una sociedad que requisitos
debo incluir. Establece todos los procedimientos o bien cuando está definiendo un delito o
cualquier cosa que queramos hacer, del código penal o del código civil (ej: cuando son arras
penitenciales o no penitenciales).
- Normas potestativas/autoritativas: hay una serie de normas que establecen qué podemos
hacer y qué cosas no podemos hacer; y qué cosas necesitan o no autorización.
- Normas deónticas: normas que establecen deberes:
 Normas/deberes de conducta: si no cumplo la conducta, cuyo incumpliento da lugar a la
norma de decisión. (ej.: pagar impuestos, no aparcar en tal sitio).
 Normas de decisión: si no cumplo la decisión del juez, da lugar a la norma de ejecución.
  Normas de ejecución: cuando no he cumplido la decisión del juez, da lugar a la norma de
ejecución (ej.: orden de embargo de una vivienda).

LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS

La jerarquía va desde arriba hasta abajo.

La escuela de Viena es la primera que establece esta jerarquía de normas:

+ Merkel: “Prolegómenos a una Teoría construcción gradual del derecho”.

+ Kelsen: “Teoría pura del derecho”, lo que hace es recibir la teoría y profundizar sobre la Jerarquía
normativa. Kelsen le va a llamar a este desarrollo de la estructura gradual del derecho “Teoría
escalonada del Derecho” o “Estructura gradual del derecho”. Distingue entre un sistema normativo
“estático” y “dinámico”.

- Estático: unas normas se derivan de otras por deducción lógica (moral o ética, que no
cambian cada año, fácilmente, son conceptos no jurídicos morales o universales que se
deducen por la lógica y que no cambian; es verdad que la moral a lo largo del tiempo va
cambiando).
- Dinámico: el mundo del derecho es dinámico, porque está en constante cambio y evolución.
Las normas son unas consecuencias de la voluntad del legislador (el Parlamento tiene el
deber de cambiar las normas jurídicas). Este cambio se produce a través de una pirámide
normativa:
 Grundnorm / norma fundamental: no es una norma que tenga un contenido jurídico
positivo = no es derecho positivo (derecho positivo: es derecho publicado en el BOE y que
está vigente). Contiene la obligatoriedad del derecho. Es una norma básica que no es
derecho positivo, sino que es una norma fingida o presupuesta o ficticia (siempre es la
misma). En realidad, lo que contiene es una obediencia al poder constituyente (todos los
ciudadanos saben que tienen que obedecer estas leyes). Esta norma fundamental apoya a
cualquier sistema jurídico, ya sea si es un sistema justo o injusto, democrático o no…
 Va de lo más general a lo más particular (empieza el derecho positivo). General = normas
generales:
 La Constitución / norma suprema: es una norma suprema porque ninguna de las que están
debajo no la pueden contradecir. El Tribunal Constitucional va a garantizar que va a haber
ese respeto a la Jerarquía Normativa y a la Constitución.
 Leyes y Reglamentos (normas nuevas) / normas con rango de Ley y normas con rango
Reglamentario = Ley Orgánica, Decreto Ley, Ley Ordinaria…
 El derecho Particular:
 Los contratos o negocios jurídicos, los testamentos…
 Entre las normas individuales y particulares están: las sentencias (aplicación de una norma
general a un caso concreto), actos administrativos (meramente ejecutivos o particulares =
normas jurídicas que van dirigidas a una generalidad, pero no son normas = normas
particulares).
 Actos de ejecución (después de que se ha hecho la pirámide normativa): pueden venir del
poder judicial o del poder ejecutivo. Debido a un conflicto o desobediencia = resolución de
conflictos (el juez resuelve ese conflicto). Ponen fin al proceso dinámico del derecho.
Produciéndose la aplicación del derecho.
Kelsen dice que el derecho es una estructura escalonada porque Kelsen entiende que el derecho se
desarrolla bajando escalones hacia abajo. Los actos de ejecución que son la base, dan fin al proceso
dinámico del derecho; también los actos de ejecución son actos de aplicación del derecho, es decir,
que cuando se da la ejecución es porque el derecho se está aplicando. Descender escalones es
aplicar el derecho y se va viendo la necesidad de generar nuevas normas.

Para Kelsen la aplicación y la creación del derecho son dos caras de una misma moneda/realidad.
Por lo tanto, para ellos la distinción de aplicación y de creación son dos realidades muy cercanas.

Para los positivistas legalistas franceses (que son el movimiento jurídico anterior al caso de Kelsen),
para ellos la aplicación y la creación del derecho son cosas muy distintas, porque la aplicación de
derecho es cosa del Parlamento y el juez no debe interpretar, solo debe de aplicarla de manera
mecánica (el juez es la voz de la Ley, ya que no puede interpretarla = las normas se tienen que
aplicar tal y como están).

Para Kelsen, este proceso de aplicación y de creación = “Autopoiesis” todo sistema jurídico se
genera a sí mismo, por lo que tiene una serie de mecanismos de autoproducción del derecho, para
generar nuevas normas o modificar las existentes. Proceso de constante cambio y evolución (el
derecho positivo).

Críticas:

- La norma fundamental está incompleta. Norma que no tiene “h”, es una norma dependiente, dice
que una norma que no tiene sanción y sea dependiente esto hace que sea un fallo. Dice que es
incompleta porque no tiene la “h” y dependiente.

- Faltan los criterios de competencia, otros órganos.

Otra cuestión que añade Robles:

Esta jerarquía de normas, en realidad esconde una jerarquía de autoridad, porque para saber cuál es
el rango jerárquico de una norma dentro de la pirámide normativa = es más que una pirámide de
normas = pirámide de autoridades.

LA ACCIÓN EN EL DERECHO
El concepto de “acción” en las distintas ramas del derecho tiene un sentido distinto= concepto difícil
de definir:

- Derecho penal: omisión de un deber, una justicia…

- Derecho civil: la acción es un acto lícito (un contrato, un testamento…).
- Derecho administrativo: actuación de una administración, una acción de una autoridad.
- Derecho procesal: el inicio de un proceso; presentar una demanda.

Por eso Robles, define la “acción” como:

- Un concepto hermenéutico analítico (concepto que tiene muchas facetas, por lo tanto, requiere de
un análisis y de una interpretación, mirando los distintos puntos de vista de ese concepto = buscar
los distintos significados, las distintas interpretaciones… sobre ese concepto complejo) o
comunicacional (porque toda interpretación necesita de un proceso comunicacional, para expresar
e interpretar).
- También dice que la “acción” es un procedimiento, que significa que las distintas ramas del
derecho, para que el concepto de “acción” sea relevante, deben de cumplir los requisitos que
establece la norma (un procedimiento) = realizar un contrato (ej: levantar la mano es unas subastas,
porque es un contrato; levantar la mano en la calle para llamar a un taxista también; levantar la
mano en la calle porque sí, no lo es). La “acción” es un procedimiento, conjunto de requisitos que
debe cumplir la acción sea jurídicamente relevante. La acción se entiende como texto, porque la
norma de procedimiento viene recogida en un texto del ordenamiento jurídico, cuando queremos
saber que es una estafa se recoge en el código penal (ordenamiento jurídico). Donde se recoge los
requisitos para que la acción sea relevante desde el punto de vista jurídico tiene que estar en un
texto jurídico.

- Por lo tanto “acción” es el significado jurídico de un conjunto de movimientos, pero no los

movimientos sin más, sino los que vienen recogidos en la norma. Tipos de acciones:

 Acción genérica: es la que expresa la norma de procedimiento; es el texto que define la

acción en sí misma. Es puramente texto. La acción genérica es texto, porque viene recogida
en una norma jurídica del procedimiento concreto (= expresión lingüística), toda acción es
un proceso comunicativo. Por eso Robles dice que la acción, procedimiento y la norma son 3
conceptos interrelacionados (toda acción con relevancia jurídica se refleja mediante un
procedimiento y este procedimiento viene recogido en la norma jurídica).
 Acción concreta: es aquella que se produce cumpliendo los requisitos establecidos, es decir,
la que realiza un sujeto concreto y que requiere de interpretación (ej.: levantar la mano es
una subasta, tiene unas consecuencias, que es el contrato establecido). Es puramente
interpretación. La acción concreta, es texto desde el punto de vista que necesita
interpretación, realiza una persona determinada que realiza una acción, esta acción coincide
con la acción genérica, por lo que una acción genérica pasa a ser acción concreta mediante
el proceso interpretativo y define con todos sus requisitos = es texto porque requiere de un
proceso interpretativo (comprobar si la acción concreta coincide con la acción genérica).
Comienza comprobando los hechos y comprobando si recoge la acción genérica. Este
proceso interpretativo necesita:
o Una recomprensión del mundo particular, en el que se desarrolla la acción.
o Se va a contemplar todos los movimientos y comprobar su coincidencia con la acción
genérica.

- Hay 2 perspectivas (mirarla desde puntos de vista diferentes) de la “acción”:

 Dinámica: se refiere a aquellas acciones con verbos de que “se está produciendo en el
momento”; “acción in fien” = se está haciendo (ej.: asesinar).
 Estática: se expresa con substantivo, porque es un producto acabado (ej.: asesinato). En qué
consiste y se le ponen los requisitos.

Dice Robles que para hacer un juramento:

1. Hay que jurar.

2. Se realiza la acción.
3. Recogerla como substantivo.

La “acción” es un procedimiento, conjunto de requisitos que debe cumplir la acción sea

jurídicamente relevante.
La regla de procedimiento es aquella que establece la acción genérica, porque son los requisitos
que establece para todo el mundo.

La acción concreta es la actuación de un sujeto determinado en una situación determinada, que es

la que establece la acción genérica.

El último silogismo que hace Robles:

Sin procedimiento no hay acción.

Sin regla no hay procedimiento.

= Sin regla no hay acción.

(Si no hay procedimiento, esa acción no es jurídicamente relevante; si no hay regla, es decir norma
jurídica, no hay procedimiento (requisitos del delito) = si no hay ninguna regla jurídica que le dé
relevancia a la acción no hay “acción”).

OMISIÓN
Es la no realización de una conducta debida. Por tanto, es no realizar una acción que debe realizarse.
Las normas deónticas recogen todos los deberes, son aquellas que establecen un poder jurídico,
imponen la responsabilidad de que realicemos algo. Existe ese deber, porque el OJ conoce los
pensamientos de la gente, pues ese no realizar la conducta debida = puede ser un delito. Esta
omisión viene a ser como una acción genérica, pues está escrita la norma deóntica, la cual no se
cumplen esos deberes. Si no existe deber no hay omisión, es decir, si no existiera una norma jurídica,
no habría una omisión = si no existe norma deóntica, no hay omisión. Por tanto, la omisión es
cuando no se cumple con las normas deónticas. Cuando se realiza una acción que no cumple el
procedimiento establecido de una norma deóntica, este procedimiento es una acción, mientras que
la omisión es una conducta, porque no cumple con el procedimiento de la norma deóntica.

Robles hace una distinción entre acción y omisión/conducta. Se considera acción cuando coincide
con el procedimiento de la acción genérica, que establece en la norma jurídica del OJ; la omisión =
conducta, es decir, no es acción, porque no cumple el procedimiento que recoge la acción jurídica.

VALIDEZ (incumplimiento bajo)

El derecho positivo, que está publicado y vigente = el derecho que existe.

Concepto jurídico que a lo largo de la teoría del derecho no lo entienden los autores de la misma
manera, pero siendo todas las opiniones muy respetables:

Desde un punto de vista filosófico:

- Ius naturalistas: el derecho válido es el derecho justo, porque el derecho busca la justicia, no
la letra de la ley. Solo es válido el derecho justo = declaración de intenciones, ya que hay
derechos que son injustos = por eso el derecho está en constante cambio y evolución.
- Ius positivistas: el derecho que les importa es el derecho vigente, el derecho publicado y
que está vigente y presente. El derecho válido es el derecho positivo, es decir, las normas
vigentes. No les importa si el derecho es justo o injusto.
Desde el punto de vista sociológico: destaca la Escuela realista (escuela americana y en
Escandinavia). Estudia los hechos reales, no estudia hechos metafísicos. Estudia lo que ocurre en la
sociedad que recogen la realidad viva. Por tanto, la norma válida es aquella que existe en la
sociedad, no tal como viene escrita en la ley, sino cómo se está produciendo la ley en la sociedad.
Por eso dicen que frente al derecho de los libros reivindican el derecho de la acción “Law in the
book” (que defienden los positivistas) el derecho que se encuentran en los libros pasan a ”Law in
action”, el derecho que se cumple. El derecho en el libro no recoge la realidad del derecho, para
conocer la realidad del derecho necesito saber “Law in action”, el derecho en la acción. También
puede ser el derecho vivo “Living law”, para ellos el derecho de los libros es un muerto, ya que ese
derecho toma vida cuando se cumple en la sociedad, el que se da, el que se vive.

- La escuela normativista: concepción homogénea de las normas. El derecho es pura

obligatoriedad = mundo de la sanción = norma jurídica; si no contiene sanción = norma
moral = no norma jurídica. El verdadero derecho es aquel que contiene la sanción. La única
validez de este derecho es cuando la norma contiene sanción o obligatoriedad. Si existe una
acción que podemos o no cumplir = mundo ético/moral. Para ellos cada norma encuentra su
validez en su fundamento en una norma superior hasta que encuentra su norma fundante.
La validez de una norma se basa en el contenido de esa acción, no existe acción jurídica sin
esa sanción. Por eso para los normativistas, la validez consiste en que contenga la
obligatoriedad.
- Los sistémicos: dicen que una norma válida no debe confundirse con una norma justa. El
derecho válido es el derecho positivo/vigente, pero aclarando que el derecho cuando es
injusto tiene cuestionada su validez. Por eso, la validez del derecho justo está muy
cuestionada. El derecho válido es el derecho vigente, pero teniendo en cuenta que cuando el
derecho es injusto, tiene cuestionada su validez, porque cuando un derecho es injusto
pierde eficacia. La validez de la norma no solo está en el derecho positivo, sino en el sistema
jurídico, porque completa el OJ interpretado ya con el sistema, que contiene el OJ más su
interpretación.

EFICACIA
Derecho vivo, que se cumple en la sociedad = derecho eficaz = tiene una base de justicia.

El derecho justo tiene un grado alto de eficacia, mientras que el derecho injusto tiene un bajo grado
de eficacia.

La eficacia también ha sido vista desde varios puntos de vista:

+ Filosófico: el derecho eficaz es aquel que se cumple, tanto para los ius naturalistas como para los
ius positivistas. Ambos entienden que la eficacia es el cumplimiento del derecho, pero cada uno
cumple una parte del derecho. La eficacia mide el grado de cumplimiento de una norma jurídica.

- El ius naturalista sólo se debe cumplir el derecho justo.

- Los ius positivistas sólo se debe cumplir el derecho vigente.

+ Sociológico: el derecho válido = el derecho eficaz.Una norma que no se cumple = es una norma
que no tiene validez. El derecho que existe es el derecho vivo, el que se cumple en una sociedad.
Medir si tiene un alto grado de eficacia para que sea una norma válida, si no es eficaz = eliminar esa
norma por otra que tenga más eficacia y así que sea una norma válida.
+ Sistémicos: concepto amplio distinto a la validez, que engloba el acatamiento, agitación y
ejecución. Los sistémicos entienden tres momentos en el grado de cumplimiento: acatamiento = hay
aplicación; agitación; y ejecución. Porque dice que en cierta parte tienen razón, porque la eficacia es
un concepto del derecho vivo, aquello que se aplica/mide en el grado de acatamiento, agitación y
ejecución. Se llega a la ejecución cuando la eficacia es baja. Es un concepto sociológico jurídico,
porque nos habla del grado de cumplimiento de una norma. Pone en contacto la norma con la
realidad social. El derecho pasa a ser un “Living law”.

INVALIDEZ
Se produce la invalidez de una norma jurídica cuando esa norma es nula de pleno derecho. Esto
suele ocurrir no con las normas jurídicas que se publican en el BOE, sino en las normas jurídicas por
ambas partes, como los contratos = norma nula de pleno derecho. Se dice que son nulas de pleno
derecho porque incumplen un requisito esencial de la norma de procedimiento, cuando:

+ Una norma de procedimiento establece una serie de requisitos, si los incumplimos = se produce
esa invalidez.

+ Una norma incumple la forma establecida por la norma

+ Porque es contrario al ordenamiento, a la ley, a la moral o al orden público. En nuestro OJ, es nulo
en pleno derecho cualquier norma que sea contraria a la ley, a la moral o al orden público.

La diferencia entre la nula y la anulabilidad:

+ Un acto nulo no es subsanable, es decir, que tengo que volver a hacerlo para hacerlo bien.

+ Un acto anulable, que tiene un pequeño defecto que no es esencial. Yo puedo elegir entre que sea
nulo, que no quiero cumplir ese requisito que me falta; o subsanar para que ese acto sea válido.

COACTIVIDAD
Se define como la presión que ejerce una autoridad sobre la conducta humana para garantizar el
cumplimiento de las normas jurídicas (del OJ).

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana, si nos acordamos de la opinión de:

+ Los normativistas “la coactividad está en cada norma en la norma jurídica si h debe ser s”.

+ Los sistémicos “la coactividad es una cualidad del OJ (del sistema jurídico)”, pero “la juridicidad de
la norma se debe a su pertenencia al OJ” y dice que el derecho es coactivo porque contiene un
conjunto de normas deónticas, este conjunto de normas deónticas también regula el ejercicio de la
fuerza, y estos órganos que dan el ejercicio de la fuerza tienen que hacerlo con el procedimiento
establecido.

Características de la coactividad:

+ Está prevista en las normas = no se puede improvisar.

+ El ejercicio de esa coactividad corresponde a una autoridad, cuando hablamos de una autoridad
estamos hablando de un aparato institucionalizado (funcionarios = unidad ejecutiva).
+ Debe ser proporcional al daño causado o que se trata de evitar (se trata de evitar ese daño
causado). Esta proporcionalidad siempre es discutible. (ej: si nos para la policía habiendo quemado
ramas de más, si se está evitando que se queme algo más que no sean las ramas, se está hablando
de esa proporcionalidad).

Clases de coactividad:

La coactividad es la presión que ejerce una autoridad sobre la conducta humana = paz social; esta
presión puede ser ejercida de cuatro maneras:

+ Preventiva: es una coactividad que se ejerce para prevenir un posible daño (ej: la orden de
alejamiento por maltrato).

+ Restitutiva: en este caso ya ha habido un incumplimiento, hay que arreglar lo que se ha hecho mal.
Pone una sanción pecuniaria para compensar los daños establecidos (daños físicos). Supone que ya
ha existido un incumplimiento. (siempre incluye reparación = se podría juntar la coactividad
reparadora). Ha habido un incumplimiento y se debe volver al estado anterior del incumplimiento.
(pagar las rentas = pagar la deuda).

+ Reparadora: daños y perjuicios; y el dinero dejado de ganar (ej: el dinero dejado de ganar, que
rompen la runa de mi negocio = la justicia restitutiva y reparadora). Daño emergente ( el daño en sí
mismo = la cosa dañada; “lo que se ha roto”) y lucre procesante (lo que hemos dejado de ganar).
También recoge el daño moral, psicológico… Daños extra que se tienen que restituir. (Si ha pasado
mucho tiempo o los daños son mayores = tiene que pagar con intereses). (si vuelve a no pagar la
renta = se tiene que pagar la deuda + los intereses).

+ Aflictivo: la coactividad aflictiva hace referencia a poner un castigo, la cual es una pena que tiene
que poner el juez y no por un funcionario. Se refiere a la coactividad para las penas privativas para la
libertad, esa imposición de penas las realiza el juez.

El elemento base para la coactividad es la sanción, elemento del cual dispone la autoridad para
hacer cumplir. Decisión de una autoridad que tiene carácter vinculante (que es obligatoria), decisión
basada en una norma jurídica. Estas sanciones pueden ser de carácter:

+ Positivo: cuando una conducta beneficia a la sociedad (dar premios a personas que han hecho algo
relevante). Se trata de incentivar una conducta, para que todo el mundo lo haga.

+ Negativo: mala conducta. Una sanción de carácter negativo es una privación de un bien jurídico
por infracción de un deber jurídico.

Clasificación de sanciones: (de la más fuerte a la más floja)

+ La pena de muerte: en España no existe. Se entiende que el Estado nunca debe disponer de la vida
de una persona.

+ Los daños físicos o psíquicos causados por torturas: en España no están permitidas. Pero sí que
existen los daños físicos causados por normas jurídicas (sanción normativa) (ej.: en una
manifestación, las personas les están tirando piedras a la policía, la policía debido a la norma jurídica
les puede tirar pelotas de plástico).

+ Multas pecuniarias: cuando nos ponen una multa que nos dice que norma hemos infligido.
+ Las penas privativas de libertad: están previstas en el derecho penal y en el derecho fiscal.
Siempre tienen que ser por delitos contemplados en la norma. (calabozos, prisión… = meterle en
centros institucionales).

+ La censura o reconvención: es aquella que afecta a la imagen de la persona (en el caso de aquella
persona que la ha tenido imputada durante 5 años). Se le hace a una persona que ha tenido malos
comportamientos (advertencias que realiza la administración/institución por incumplimientos: los
jueces = reconvención).

Diferencia entre coactividad y sanción:

La coactividad es la presión que ejerce la autoridad para la conducta humana; mientras que la
sanción es la privación de un bien jurídico.

Teorías sobre coactividad:

+ Normativistas: la coactividad es una cualidad de la norma jurídica (la juridicidad de la norma

jurídica se debe a su pertenencia al OJ).

+ Sistémicos: la coactividad es una cualidad del OJ.

+ Ius Naturalistas: son aquellos que consideran que el derecho es el derecho justo = derecho
natural, que no es coactivo materialmente, ya que tienen coactividad moralmente. La coactividad es
una cualidad del derecho positivo. La coactividad es el que tiene todo el mundo impreso, con el que
todos nacemos = aparece en segundo lugar cuando se plasma en el derecho positivo (norma
positiva), ya que en primer lugar aparece el derecho natural, que es lo que se debe hacer.

+ Sociologismo: entiende que el derecho que importa es el que se vive en la sociedad. También
niega la coactividad, porque el derecho es un orden espontáneo en la vida social. Existe una cierta
presión a nivel social (está mal visto por otras personas hacer según qué conductas), pero no se
entiende como coactividad, porque la coactividad es la que ejerce una autoridad/instituciones. La
coactividad se superpone al derecho para reforzarlo, pero en realidad no hace falta la coactividad,
debido a que ya exista la presión a nivel social.

+ Los naturalistas clásicos entienden que el derecho natural y el derecho positivo son y deben ser la
misma cosa = ambos forman una unidad, el derecho positivo tiende al derecho natural, por eso en
su mayor parte coinciden.

ANÁLISIS JURÍDICO DE UN ASUNTO, PROBLEMA...

Desde el punto de vista de la teoría comunicacional del derecho, todo problema jurídico se analiza
desde una triple perspectiva (3 puntos de vista):

Punto de vista decisional: es ver qué dice la ley sobre un asunto; vamos a mirar los sujetos que
toman las decisiones y los textos que resultan de las decisiones, para ello vamos a utilizar la
pragmática, que es la relación entre los sujetos y los textos. Para analizar un problema jurídico hay
mirar qué dice la ley, un decreto, una orden ministerial (¿qué normativa regula esto?). Tiene un
carácter político ideológico. Es lo que crea el derecho/de la nada del derecho al texto (=aspecto
dinámico del OJ; principio de prioridad de la pragmática). Toman las decisiones las autoridades.
Punto de vista de la dogmática: organiza la interpretación que realizan los autores del texto global
de un OJ (= de los textos decisionales). Por tanto, organiza la interpretación y la comprensión de los
textos de una manera global (porque los autores ponen en relación los diferentes textos
decisionales). Se utiliza la semántica, porque la semántica va a buscar significados. Al final, lo que
hace la dogmática es una transformación del OJ en un sistema jurídico mediante una construcción
hermenéutica (cuando los autores están interpretando estos textos, van cogiendo varios textos: una
ley, un texto relacionado con la ley..., y al relacionarla va construyendo una ley hermenéutica =
corregir los errores, las lagunas...). Tiene un carácter ideológico, porque los distintos autores tienen
una opinión/una estatura delante de la política.

Punto de vista formal: NO entra en temas ideológicos, porque investiga los elementos formales del
lenguaje. Su herramienta es la sintaxis para el análisis formal del lenguaje y sus funciones. Los más
importante es que va a elaborar conceptos jurídicos universales, se dice que es cada concepto
jurídico puro. Utiliza la sintaxis para hacer un análisis lógico lingüístico de elementos conceptuales
básicos, que no son la ley entera, sino conceptos básicos (la norma jurídica, el OJ...).

Robles cuando explica este análisis que se hace del problema, termina diciendo qué significa el
principio de prioridad de la pragmática (porque el derecho se crea mediante decisiones), que
significa que para comprender cualquier problema:

1. Lo primero que se va a tomar en derecho son las decisiones (se crea el texto mediante una
decisión de un sujeto jurídico/de una autoridad). Utiliza la pragmática como herramienta.
(Se toman las decisiones).
2. Análisis de significados y se hará una construcción hermenéutica al respecto. Utiliza la
semántica como herramienta. (Se interpretan).
3. Análisis lógico formal para la construcción de conceptos jurídicos universales (buscan una
realidad objetiva para todos). Utiliza la sintaxis como herramienta. (Se empieza a buscar los
conceptos jurídicos universales).

DERECHO SUBJETIVOS
Tiene varios puntos de vista:

1) Desde el punto de vista decisional: tienen un contenido variable, en función del concepto
ideológico jurídico (ideas).

2) Desde el punto de vista de la dogmática: analiza esta decisión, extrae el contenido

3) Desde el punto de vista formal: análisis de conceptos jurídicos universales. El derecho subjetivo
atribuye a su propietario un título (titularidad) y un poder. La titularidad es el sujeto titular de ese
derecho subjetivo, mediante las normas ónticas (verbo “ser”), que son aquellas que se van a utilizar
para decirnos quiénes son los titulares (persona física o jurídica). La titularidad de un derecho
subjetivo va unido a la capacidad jurídica, aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Clases
de titularidad:

- Unipersonal.
- Pluripersonal.

Todo derecho subjetivo se atribuye mediante la pertenencia (pertenece a la persona/al ser

humano). Siempre esa pertenencia va referida a un titular (uno o varios sujetos). Funciones de la
titularidad de un derecho subjetivo:
 - Determinar los sujetos titulares. (¿quién es el titular o titulares?).
- Determinar qué bienes le pertenecen o corresponde (¿qué derechos le corresponde?).

El poder es el contenido de ese derecho subjetivo (hasta dónde puede llegar). El poder son el
contenido y las acciones que ese sujeto puede realizar (qué contenido tiene):

- Derecho subjetivo principal: derecho de propiedad... Casi todos los derechos subjetivos
principales tienen sus derechos subjetivos derivados.
- Derecho subjetivo derivado: derecho de arrendamiento... (derecho a poder reclamar mis
derechos “24 CE”).

El contenido está en el poder, normalmente en ese poder pueden aparecer los derechos subjetivos
principales, pero el OJ es el que va a elaborar los derechos subjetivos derivados. Antes los derechos
eran ilimitados, pero ahora suelen ser derechos limitados establecida en el OJ. Este límite que
establece el OJ, por 3 razones:

- Interés general.
- El respeto al derecho de los demás, que no suele venir recogida en el OJ, pero que se da por
hecho.
- Algunos autores (¿?)

Estos límites al poder pueden ser de carácter extrínseco (desde fuera, una limitación legal impuesta
por la ley); y de carácter intrínseco (desde dentro, límites que imponen la propia naturaleza de ese
derecho subjetivo; ej.: el principio de la buena fe...). Cuando un derecho subjetivo este intrínseco =
se produce este abuso de derecho, que es que ejerce un derecho subjetivo que implique un perjuicio
o un de daño de tercero, pero que no implique un beneficio a su titular = está prohibido; ej.: 4
hermanos, muere su madre y su padre se casa con otra mujer; muere el padre y le dejan a la
madrastra quedarse en una habitación, enferma de la cabeza y la llevan a una residencia. La
herencia que ella tiene por parte de su casa, no quiere soltarlo para que lo vendan sus hijastros, ya
que se lo dejaron para que ella viviera mientras no tenía a donde ir = abuso de derecho, ella no
obtiene ningún beneficio y encima está perjudicando a sus hijastros. Conceptos de abuso de
derecho:

- Concepción estricta: intencionalidad de la titularidad del derecho, para que haya abuso de
derecho tienen que haber intención de hacer daño.
- Concepto amplio de abuso de derecho: todo aquel que mantiene este derecho subjetivo
perjudicando a un tercero y que no haya beneficio propio. No hace falta la intención de
dañar (no intención dolosa).

El abuso del derecho se llama por eso “concepto jurídico indeterminado”, no está perfectamente
definido en el OJ, por lo que muchas veces preferimos pagar en vez de ir a más instancias. Aquel que
en derecho se ejercía por la doctrina...
.

La conclusión de Robles ¿cómo podemos obtener cuáles son los actos posibles, ilícitos en un OJ?
Todos los actos posibles en general incluyen las omisiones y le vamos a restar todos aquellos actos
prohibidos por la ley más los actos que son abuso del derecho = los actos posibles ilícitos de un
sistema jurídico concreto. Esta resta nos viene a decir que de todos los actos que podemos hacer son
aquellos actos prohibidos por la ley y los actos que son abuso de derecho, que en realidad los actos
de abuso de derecho están prohibidos por la ley.
CONSECUENCIAS DE SER TITULAR DE UN DERECHO SUBJETIVO
1) Los deberes subjetivos, los derechos y los deberes van unidos. Los deberes también se llaman
cargas. La titularidad de un deber es la obligación de hacer o no hacer bajo sanción de caducidad o
prescripción. La caducidad hace referencia a derechos que hay que ejercerlos, porque si no se
pierden. Sin embargo, la prescripción tiene un plazo determinado, que lo tengo que ejercer en un
plazo determinado. El deber es una obligación hacer o no hacer algo; sin embargo, una carga es
soportar una obligación o una limitación sobre mi derecho subjetivo = hay veces que el deber y la
carga no son sinónimos.

2) Las acciones procesales, lo puedo reclamar ante los tribunales, que viene recogido en el artículo
24 de la Constitución, que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva (TJE), que es un
derecho que asiste a todos los derechos subjetivos. Un derecho subjetivo produce una cadena de
derechos subjetivos, cuya última cadena de derechos subjetivos es la tutela judicial efectiva (el
derecho a alquilar, a vender...), que tiene como finalidad mantener el ejercicio pacífico de nuestro
derecho subjetivo, por lo que no es obligatorio, pero sí que puede ser aconsejable ir a los jueces a
que mantengan nuestros derechos.