Esl ES

Tema 1
La Conformación Histórica del Derecho Penal

Internacional y sus Fuentes
Tema 1. Antecedentes
remotos del Derecho penal
internacional
Índice
Esquema
Ideas clave
1.1. Introducción y objetivos
1.2. Sobre los orígenes del derecho penal internacional
1.3. El caso de Conradino (1268)
1.4. El caso de William Wallace (1305)
1.5. El caso de Peter von Hagenbach (1474)
1.6. El no juicio de Napoleón (1815)
1.7. El caso de Henry Wirz
1.8. El Código Lieber
1.9. Conclusiones
1.10. Material audiovisual
1.11. Referencias bibliográficas
A fondo
La evolución de la responsabilidad penal individual en el

derecho internacional
Historia, objetivo y contenido del derecho penal

internacional
Test
Esquema
La Conformación Histórica del Derecho Penal Internacional y sus Fuentes 3

Tema 1. Esquema
© Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)
Ideas clave
1.1. Introducción y objetivos
En este segundo tema dedicado a la historia, se propone una breve introducción a la
asignatura, se explican aspectos teóricos y metodológicos, y se efectúa una
distinción entre antecedentes remotos, próximos e inmediatos de esta disciplina, que
son los que nos permitirán retrotraernos en el tiempo hasta épocas muy anteriores al
momento en el cual se cifra el nacimiento del derecho penal internacional.
Una vez definidos estos criterios, se revisan los principales antecedentes remotos de
la disciplina, en su orden de aparición, rescatando de cada uno de ellos los
elementos jurídicos que significaron un aporte en la progresiva configuración del
derecho penal internacional.
Se pretende que los alumnos logren los siguientes objetivos:
▸ Conocer y asimilar la distinción entre antecedentes remotos, próximos e inmediatos
del derecho penal internacional.
▸ Conocer los antecedentes remotos del derecho penal internacional.
▸ Identificar los elementos jurídicos relevantes de cada antecedente remoto y su
contribución a la progresiva configuración del derecho penal internacional.

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.2. Sobre los orígenes del derecho penal

internacional
Existe un amplio consenso en la doctrina sobre el momento en el cual datar el
nacimiento del Derecho Penal Internacional (DPI en adelante). Esta opinión general
existe a la hora de afirmar que ese momento es fruto de una larga evolución y de una
sentida aspiración de la comunidad internacional en su conjunto. Sin embargo, el
consenso se rompe cuando se trata de localizar en el pasado los antecedentes
históricos que progresivamente fueron configurando esta disciplina hasta su
nacimiento y su posterior consolidación.
Es bastante pacífico afirmar que el derecho penal internacional surge al término de la
Segunda Guerra Mundial; concretamente, con el establecimiento del Tribunal Militar
Internacional de Núremberg. Desde entonces el DPI fue evolucionando
progresivamente, con momentos de gran avance y otros de estancamiento e incluso
retroceso, hasta su consolidación con la creación de la Corte Penal Internacional,
con lo que por primera vez la humanidad se dotó de un tribunal internacional con
competencia penal de carácter permanente.
¿Qué permitió esta evolución? ¿Cómo hemos llegado hasta el momento presente?
¿Cuánto debemos retrotraernos en el tiempo para encontrar los elementos e
instituciones jurídicas que paulatinamente han ido configurando esta disciplina? Aquí,
las opiniones son bastante dispersas, pero ello no es de extrañar.
Usualmente los juristas buscamos en el pasado los vestigios de las distintas
instituciones jurídicas que, agrupadas y ordenadas de una determinada manera,
configuran hoy una disciplina. Por poner un ejemplo, veamos los derechos humanos.
Es indudable que la Declaración Universal de 1948 marca su consagración a nivel
internacional, pero, a la hora de buscar antecedentes históricos que explican dicho
momento, hay quien se remonta a las constituciones decimonónicas, a la

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Declaración Francesa de 1789, al Bill of Rights de 1689 o la Carta Magna de 1215.
Evidentemente, hay quien sostiene que incluso antes de todos estos documentos, en
la tradición hispana, ya existía la Magna Charta Leonesa del año 1168, por no hablar
de los Concilios Toledanos del siglo VII. En realidad, cada uno de estos instrumentos
aportó algo, pero ninguno de ellos tiene la virtud suficiente para ser un precedente
único o para marcar el origen de la disciplina que nos ocupa, pues precisamente son
eso, precedentes de una institución jurídica que surge o cristaliza en un momento
posterior. Esto se puede extrapolar a cualquier disciplina jurídica. Pensemos en el
derecho internacional, en el derecho penal, en el derecho procesal, el derecho
constitucional, o el derecho civil, que hasta el día de hoy se nutre en gran medida del
derecho romano, aunque ciertamente el ordenamiento jurídico actual difiere mucho
de aquel.
Lo propio acontece con el derecho penal internacional, en cuyo seno confluyen
diversas instituciones jurídicas cuyo rastro histórico se pierde en la noche de los
tiempos. De este modo, los antecedentes históricos que podamos recabar
dependerán, obviamente, de qué entendamos por derecho penal internacional y cuál
sea el contenido que le asignemos a esta disciplina. Es el caso, por ejemplo, de los
usos y costumbres de la guerra, que en la antigua Grecia contaban ya con
registros sin duda notables, como el diálogo de Melos en la Historia de la Guerra del
Peloponeso, del historiador Tucídides. Este es un texto que tiene mucha importancia
y varias implicaciones para la filosofía política, pero en lo que aquí interesa hay que
resaltar que en la narración se aprecian usos y costumbres de guerra como la tregua,
el respeto a los emisarios que parlamentan o el ultimátum, entre otros. Adriaan Lanni,
de hecho, firma un excelente artículo sobre las leyes de la guerra en la antigua
Grecia (LANNI 2008, pp. 469-489), que menciona esta y otras evidencias sobre la
regulación de la guerra en aquella época.
Otro ejemplo significativo lo constituye la extradición. Si entendemos que la
extradición forma parte del derecho penal internacional, debemos rastrear su origen,

Tema 1. Ideas clave
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como lo hace Bassiouni, y entonces podemos retrotraernos todavía más en el
tiempo, incluso «a la civilización egipcia, hace unos cuatro mil años, cuando se
firmó el primer tratado de extradición hacia el 1280 a. C.: Ramsés II de Egipto, tras
repeler la invasión del rey de los Hititas, Hattusili III, firmó con este un tratado de paz
(el segundo documento más antiguo de la historia diplomática) que contenía una
disposición relativa a la extradición recíproca de los fugitivos» (BASSIOUNI 1982, p.
7).
Siguiendo una postura más tradicional y más cercana al origen y evolución del
derecho internacional público, podemos situarnos en el derecho romano clásico, en
el cual, si bien no podemos hablar con propiedad de derecho internacional, sí existía
una porción del derecho aplicable a los ciudadanos extranjeros, tanto en sus
relaciones entre sí como entre extranjeros y romanos. Era el ius gentium, que con el
tiempo comenzó a operar en la práctica como un derecho común a todos los pueblos
con los que Roma tenía algún tipo de contacto, principalmente comercial. Aun
cuando el derecho de gentes en esta época no dejaba de ser derecho interno, con el
correr del tiempo este ius gentium se fue aplicando a las relaciones y pleitos entre los
mismos ciudadanos romanos hasta convertirse en derecho común.
La primera parte del corpus iuris, la Instituta, comienza con una aseveración del
jurista Gayo (siglo II d.C.), en la que compara el ius civile con el ius gentium. Mientras
el primero era el derecho de cada nación, el ius gentium era para Gayo una suerte de
derecho universal, ya que este había sido establecido entre todos los hombres por la
razón natural y observado por todas las naciones. Esta distinción de Gayo fue
adoptada y cultivada por los autores medievales y posmedievales, con lo que se vio
reforzada la idea de un derecho universal (vinculado a la idea de derecho natural).
Pero no fue sino hacia fines del siglo XVII cuando la expresión ius gentium comenzó
a ser utilizada para hacer referencia al derecho que regula las relaciones entre
Estados independientes (NUSSBAUM 1949, pp. 15-18).
Otra institución relevante para el derecho penal internacional es la guerra de

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
agresión, cuyas raíces también se remontan al derecho romano y al derecho
medieval. Nos referimos a la clásica distinción entre la guerra justa e injusta, es decir,
el ius ad bellum o derecho de hacer la guerra. Fue Cicerón quien primero esbozó la
idea de justicia en la guerra al argumentar que las guerras legítimas deben ser
abiertamente declaradas, abrigar una causa justa y ser conducidas de manera justa.
Con todo, el concepto de guerra justa como tal se desarrolló durante la Edad
Media, con Agustín de Hipona y, siglos después, Tomás de Aquino (ARBELÁEZ
2011, p. 275) aunque tal vez lo más relevante para el derecho penal internacional
actual sea buscar los vestigios de la exigencia de responsabilidad individual por lo
que hoy consideramos crímenes internacionales. La mayoría de los estudios
históricos actuales sobre derecho penal internacional se centran en juicios (CHEAH-
CHOONG 2014, p. 5).
A este respecto, el propio Bassiouni parece elegir un momento histórico diferente, el
405 a. C., en Grecia, en cuanto a la exigencia de responsabilidad por la comisión de
lo que hoy consideramos crímenes de guerra. Esta postura es seguida también por
William Schabas. En la misma línea, otros autores prefieren adentrarse en la cultura
oriental para encontrar similares precedentes en la India, en China o en Japón. Así
entonces, bien se puede afirmar, y así se ha hecho, que la humanidad siempre ha
tenido la aspiración, y en ocasiones lo ha conseguido, de contar con un cuerpo

judicial superior capaz de enjuiciar lo que antiguamente eran conocidos como
crímenes horrendos y que estos pudieran ser perseguidos sin limitación de tiempo ni
lugar (ÇAKMAK 2017, pp. 9-10).
En este sentido, hemos de señalar que la mayoría de la doctrina presta atención a
los esfuerzos que se han realizado a lo largo de la historia por juzgar a quienes
quebrantaron las leyes, usos y costumbres de la guerra (hoy crímenes de guerra),
así como a quienes declararon la guerra sin motivo, hicieron una guerra de conquista
o invadieron un territorio, emprendiendo una guerra injusta (hoy guerra de agresión o
crimen contra la paz), o a quienes cometieron crímenes horrendos que afectaron la

Tema 1. Ideas clave
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conciencia de toda la humanidad (hoy crímenes contra la humanidad).
Siguiendo este enfoque, buena parte de la doctrina (WERLE 2017, pp. 37-40;
OLÁSOLO 2018, pp. 12-13; entre otros) cita únicamente el precedente
inmediatamente anterior al juicio de Núremberg, como es el intento de juzgar al
káiser Guillermo II de Hohenzollern tras la Primera Guerra Mundial (en aquel
entonces conocida como la Gran Guerra), tal y como se establecía expresamente en
el Tratado de Paz de Versalles de 28 de junio de 1919 (artículo 227), iniciativa que
no llegó a prosperar. Otros autores van un poco más lejos en el tiempo y citan el
proceso contra sir Pedro de Hagenbach, en 1474, ante un tribunal compuesto por
jueces delegados de diversas naciones (JIMÉNEZ DE ASÚA 1950, p. 1242, nota 16).
Por nuestra parte, de manera concordante con la mayoría de la doctrina, nos
centraremos en aquellos esfuerzos desplegados en torno a juzgar y sancionar
comportamientos que hoy en día estarían directamente vinculados con lo que
entendemos que son los crímenes internacionales de mayor gravedad y que son
competencia de la Corte Penal Internacional, a saber: guerra de agresión, genocidio,
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Asimismo, y para no excluir a priori ninguno de los precedentes que pueden caber en
este enfoque, abordaremos los antecedentes históricos siguiendo un orden
cronológico, distinguiendo entre antecedentes remotos, próximos e inmediatos, de
acuerdo con el siguiente esquema:

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Figura 1. Antecedentes remotos, próximos e inmediatos del derecho penal internacional.
Tras ocuparnos de estos antecedentes (remotos, próximos e inmediatos) lo que
seguirá a continuación será ya el nacimiento del derecho penal internacional y su
evolución, con todas las vicisitudes propias del contexto histórico de la segunda
mitad del siglo XX, hasta su consolidación con la adopción del Estatuto de la Corte
Penal Internacional en 1998 y su entrada en vigor a partir del primero de julio de
2002.
Sin embargo, debido a que la historia es un continuo, esta evolución, como es lógico,
no se detiene aquí. Precisamente una de las características propias de esta
disciplina es su extraordinario dinamismo y su correspondencia inmediata con el
devenir de la comunidad internacional a escala global; en definitiva, con los

derroteros de la propia humanidad. Pero, lógicamente, el momento actual y las
perspectivas futuras se abordan ya no desde un enfoque histórico, sino como parte
de las diferentes asignaturas de esta disciplina jurídica.

Tema 1. Ideas clave
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1.3. El caso de Conradino (1268)
Conrado de Hohenstaufen, Duque de Suabia (1252-1268), también conocido como
Conradino, último integrante de la dinastía Hohenstaufen, rey nominal de Jerusalén y
heredero al trono de Alemania, luchó por que su familia recuperara el control sobre el
reino de Sicilia, pero fue derrotado y hecho prisionero en 1268 por Carlos de Anjou.
Los juristas contemporáneos citan este antecedente histórico y lo describen como el
caso de una antigua condena de lo que hoy serían crímenes contra la paz o guerra
de agresión, ya que este personaje fue juzgado y castigado por instigar una
guerra injusta para convertirse en el rey de Sicilia. Conrado fue condenado por un
panel de caballeros (equivalente hoy a un tribunal militar) y ejecutado por
considerársele un perturbador de la paz pública y un usurpador de un reino que el
Papa había otorgado a otro. También fue hallado culpable de excesos en la
conducción de las hostilidades (que hoy equivaldrían a crímenes de guerra). Su
conducta fue considerada claramente contraria a la ley de la época (BOHRER 2016,
p. 395).
Figura 2. Ejecución de Conrado. Fuente:

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https://commons.wikimedia.org/wiki/File%3AKonradin_Poprava.JPG

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1.4. El caso de William Wallace (1305)
El mítico guerrero escocés William Wallace fue uno de los líderes de las batallas
libradas contra Eduardo I de Inglaterra en el siglo XII. Junto a otras figuras de la
época como Robert The Bruce o sir Andrew of Moray, los escoceses intentaron
acabar con la dominación inglesa. Famosa es la victoria conseguida por William
Wallace en el puente de Stirling. Poco después los escoceses sufrieron una gran
derrota en la batalla de Falkirk, tras la cual Wallace fue traicionado y entregado a los
ingleses. Juzgado y condenado el 23 de agosto de 1305, fue desollado,
desmembrado, ahorcado y decapitado. Sus miembros fueron públicamente exhibidos
como advertencia, ante el temor de los ingleses a otras posibles rebeliones.
Muchos juristas describen el caso de William Wallace como el primer juicio registrado
por crímenes de guerra. Fue acusado de atacar por igual a toda la población, sin
hacer distinciones de edad ni sexo, y de cargar incluso contra religiosas y religiosos
en las batallas que libró contra Inglaterra. Sin embargo, como hemos visto, podría no
ser el primer caso, pues la condena anterior por crímenes de guerra de Conradino
refuta esta creencia. Con todo, no deja de ser un valioso —a la vez que macabro y
elocuente— precedente de la justicia de aquella época. Wallace fue desmembrado
por traición, ahorcado por robo y homicidio, destripado por sacrilegio, decapitado
como un proscrito y descuartizado por saqueo después de ser condenado por un
tribunal militar (BOHRER 2016, pp. 395-396).

Tema 1. Ideas clave
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Figura 3. El juicio de Wallace. Fuente:

https://commons.wikimedia.org/wiki/File%3ADaniel_Maclise%2C_R.A._-
_The_Trial_of_Sir_William_Wallace.jpg

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1.5. El caso de Peter von Hagenbach (1474)
Peter von Hagenbach fue nombrado gobernador de Breisach por el duque de
Borgoña. Como gobernador, orquestó todo tipo de atrocidades contra la población
local. El pueblo se rebeló y, tras cesar la ocupación, en 1474, fue juzgado y
condenado.
Von Hagenbach fue juzgado por un tribunal ad hoc compuesto por veintiocho jueces
de varios principados (ciudades-estado) por varios delitos, incluidos asesinatos y
violaciones, perpetrados como gobernador de los territorios alsacianos del duque de
borgoña desde 1469 hasta 1474 (GORDON 2013, p. 13). Por tal razón, buena parte
de la doctrina ha querido ver en este caso el primer juicio ante un tribunal penal
transnacional, único en su tipo antes del establecimiento del Tribunal de
Núremberg.

Tema 1. Ideas clave
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Figura 4. La decapitación de Von-Hagenbach. Fuente:
http://commons.wikimedia.org/wiki/File%3AHagenbach_aarau.jpg
Ahora bien, escasamente se menciona por los juristas contemporáneos que el
tribunal que condenó a von Hagenbach, además de estar integrado por jueces de
varios principados —lo que le confiere para la época el carácter de transnacional—,
también tuvo el carácter de un tribunal militar. Asimismo, es interesante destacar que
la principal condena que pesó sobre von Hagenbach fue la de tiranía, algo bastante
significativo porque durante siglos esta acusación se imponía a los individuos que
eran considerados hostis humani generis, expresión latina que se traduce como
«enemigo de la humanidad» o «enemigo del género humano» (BOHRER 2016, pp.
396-397). Esto es relevante porque este término se reservaba habitualmente para

piratas y esclavistas que actuaban fuera de los límites jurisdiccionales de los

Tema 1. Ideas clave
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Estados, por lo que cualquier nación, incluso una que no hubiera sido atacada
directamente, podía juzgarlos. Es precisamente así como surge el principio de
jurisdicción universal.
Por ello, algunos autores encuentran aquí una versión embrionaria de los crímenes
contra la humanidad, aunque para otros se trataría más bien de crímenes de guerra
porque los hechos tuvieron lugar durante una ocupación militar. De cualquier modo,
existe consenso sobre que este es el primer caso registrado en la historia en el que
se rechazó la invocación de la defensa de la eximente de haber recibido «órdenes
superiores», es decir, la obediencia debida (GORDON 2013, p. 13). Otro argumento
de la defensa fue no reconocer jurisdicción del tribunal, toda vez que la única
persona con jurisdicción sobre su persona (de acuerdo con el derecho de la época)
era su señor, el duque de Borgoña (SOLÍS 2010, p. 30).
Todo lo anterior apoya la tesis en virtud de la cual se sostiene que, si nos atenemos
al rigor histórico, el primer juicio penal de carácter internacional no fue el juicio de
Núremberg, sino el de Peter de von Hagenbach (GORDON 2013, p. 13). No
obstante, debe considerarse que a partir de este juicio no se inició un proceso de

armonización del derecho internacional ni se avanzó en la tipificación delictiva de
conductas especialmente lesivas para la humanidad, como sí ocurrió tras el proceso
de Núremberg. Más bien aquel representó un precedente, sin duda fidedigno y
relevante, que fue tenido a la vista posteriormente, pero que no deja de ser un
suceso aislado y dentro de un contexto político e internacional muy diferente al que
marca el nacimiento del derecho penal internacional.

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Ideas clave
1.6. El no juicio de Napoleón (1815)
El caso de Napoleón se presenta a menudo como un intento fallido de juzgar y
sancionar a un autor de crímenes contra la paz, aunque la realidad fue un poco más
compleja. Tras la derrota de Napoleón fue convocado el denominado Congreso de
Viena, un encuentro internacional con características de organismo de cierta
estabilidad en el cual participaron la mayoría de los países europeos: Austria, Gran
Bretaña, Rusia, Prusia y Francia. España intervino con un rol totalmente secundario.
Sesionó entre el 18 de septiembre de 1814 y el 9 de junio de 1815.
Figura 5. Napoleón cruzando los Alpes. Jacques-Louis David. Fuente:

https://commons.wikimedia.org/wiki/File:David_-_Napoleon_crossing_the_Alps_-_Malmaison2.jpg
Además de trazar negociadamente las nuevas fronteras de los estados europeos, el
Congreso de Viena declaró a Napoleón «un enemigo y perturbador de la tranquilidad
del mundo» y, por tanto, fuera de la ley, que había incurrido en venganza pública al

Tema 1. Ideas clave
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violar la convención que lo confinó en la isla de Elba y reaparecer en Francia con
proyectos de desorden y destrucción. El primer ministro británico argumentó que a
Napoleón podría considerársele el cabecilla de filibusteros y bandidos, por lo que

no sería merecedor de la protección y la consideración de las naciones hacia las
cuales se dirigieron sus incursiones porque se comportó como un forajido y un paria;
en definitiva, como un hostis humani generis. Por su parte, el mariscal de campo
prusiano, Blucher, declaró a Napoleón como un «proscrito» a quien se buscaba vivo
o muerto. Finalmente, como es sabido, Napoleón fue capturado y permanentemente
recluido en la isla de Santa Helena, en el Atlántico Sur, bajo custodia británica, sin
juicio. Allí, recluido de esta particular manera, falleció el 5 de mayo de 1821
(BOHRER 2016, pp. 398-399).
Es digno de destacar que el primer ministro británico equiparó a Napoleón con un
filibustero, es decir, con un pirata, con un hostis humani generis al fin y al cabo, más
de un siglo antes de la Segunda Guerra Mundial. Por su parte, el ministro prusiano
empleó el término «proscrito», en aquella época también equivalente a un «enemigo
de la humanidad».
Sin embargo, Napoleón no fue juzgado, ya que fue tratado como un enemigo y no
como un criminal de guerra, aun cuando existía consenso en considerarlo como
responsable de cometer crímenes contra la paz por haber emprendido varias guerras
de agresión. Esta experiencia fue tenida en consideración mucho después cuando se
intentó juzgar al káiser Guillermo II de Hohenzollern tras la Primera Guerra Mundial e
inclusive en el juicio de Núremberg. Su reclusión en la isla de Santa Helena
representó el desnudo ejercicio del poder estatal y no una decisión amparada por
el derecho (BASS 2000, p. 37).

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1.7. El caso de Henry Wirz
Henry Wirz nació en Suiza en 1823 y se mudó a los Estados Unidos en 1849. Vivió
en el sur, principalmente en Luisiana, y se convirtió en médico. Cuando estalló la
guerra civil, se unió al Cuarto Batallón de Luisiana. Después de la Primera Batalla de
Bull Run, Virginia, Wirz se encargó de custodiar prisioneros de guerra en Richmond,
en el mismo estado. Wirz pasó el resto del conflicto trabajando con prisioneros de
guerra en distintos recintos. A principios de 1864 se le asignó la responsabilidad de
hacerse cargo de la prisión de Andersonville, oficialmente conocida como Camp
Sumter.
Figura 6. Ejecución de Wirz. Fuente:

https://commons.wikimedia.org/wiki/File%3AHooded_body_of_captain_wirz.tif
Si bien durante la guerra ambas partes recluyeron a los prisioneros en condiciones

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terribles, la prisión de Andersonville merece una mención especial por las
circunstancias inhumanas bajo las cuales se mantuvo allí a los internos. Una
empalizada tenía a miles de hombres en un terreno árido y contaminado. Los
barracones fueron planificados, pero nunca se llegaron a construir; los hombres
dormían en viviendas improvisadas, llamadas shebangs, construidas con chatarra y
mantas, que ofrecían poca protección contra las inclemencias del tiempo. Una
pequeña corriente de agua fluía a través del complejo para suministro de los
prisioneros; pronto se convirtió en un pozo negro de enfermedades y desechos
humanos. La erosión causada por los presos convirtió la corriente en un gran
pantano. La prisión fue diseñada para albergar a 10 000 hombres, pero los
confederados la habían llenado con más de 31 000 reclusos en agosto de 1864.
Wirz supervisó una operación en la que murieron miles de presos. Las muertes
se debieron en parte a las circunstancias: la creciente falta de recursos a medida que
la Confederación comenzó a disolverse y la escasez de comida y medicinas para los
prisioneros.
Wirz fue acusado de conspiración para atentar contra la salud y la vida de prisioneros
de guerra, así como de asesinato, en lo que se consideró una violación del derecho
de la guerra. El juicio se desarrolló ante una comisión militar que finalmente lo
condenó a muerte (BOHRER 2016, pp. 399-400).
Por parte del otro bando el panorama no fue mejor. Los confederados también
acusaron a los soldados del norte de haber cometido crímenes de guerra. Tal fue el
caso del presidente confederado, Jefferson Davis, que acusó al general de la Unión,
Benjamin Butler, de violar las leyes de la guerra al ejecutar a civiles del sur, y declaró
públicamente que Butler sería ejecutado sumariamente por considerársele «un
forajido y enemigo común de la humanidad» si llegaba a ser capturado (BOHRER
2016, p. 400).

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1.8. El Código Lieber
El Código Lieber representa el primer intento por codificar los usos y costumbres
de la guerra efectuado antes de que pasaran a la esfera internacional. Surge a
propósito de la guerra de Secesión o guerra civil de Estados Unidos, que como es
sabido comenzó un 12 de abril de 1861.
Durante el desarrollo de la guerra civil estadounidense el bando unionista sintió la
necesidad de recopilar los usos y costumbres de la guerra vigentes en ese momento.
Fue redactado en solo unos meses y entregado en 1863.
Si bien a menudo se lo describe como «la primera codificación moderna de las leyes
de la guerra», no es propiamente un código. De hecho, el término código fue
deliberadamente eliminado de la versión final del documento. Se trata, por tanto, de
u n conjunto de disposiciones no vinculantes de las mejores prácticas del
momento sobre la guerra. Aunque el mismo estaba dirigido al ejército de la Unión,
existe evidencia de que el gobierno confederado también aplicó voluntariamente
algunas de sus reglas.

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Figura 7. Francis Lieber. Fuente: https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Francis_Lieber_-_Brady-

Handy.jpg
Este código recibe su denominación por su redactor principal, Francis Lieber, aunque
su nombre oficial originalmente fue Orden General Nº 100, también conocida como
«Instrucciones del Gobierno para los Ejércitos de los Estados Unidos en el campo de
batalla» o «Instrucciones Lieber». Esta Orden General Nº 100 fue firmada por el
propio presidente Abraham Lincoln (existe versión en inglés disponible en:
https://avalon.law.yale.edu/19th_century/lieber.asp último acceso 28.03.2020).
El código destaca por su falta de sistematización y brevedad (poco más de 150
disposiciones). Reguló una serie de temas familiares del derecho internacional
humanitario, incluidas las normas aplicables a los prisioneros de guerra (artículos 56-
59, 73-76, 105-110) y los métodos de guerra prohibidos (artículos 16, 63, 65, 101 y
117). El documento menciona asimismo ciertas normas básicas del derecho
internacional humanitario moderno, en particular con respecto a la «necesidad

Tema 1. Ideas clave
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militar»: los principios de humanidad y distinción. No obstante, su naturaleza y
alcance difieren de sus equivalentes modernos.
El Código Lieber también recoge normas que serían ilegales según los estándares
modernos del derecho internacional humanitario. Así, por ejemplo, la práctica de no
dar cuartel al enemigo (artículos 61-63, 66) o la táctica de hacer pasar hambre a los
no combatientes (artículo 17). Más significativamente, el código permitía el uso de
represalias (artículos 27 y 28).
Una evaluación general de las reglas del Código Lieber arroja las siguientes ideas
(LABUDA 2015, p. 310):
▸ Recopila una serie de normas arraigadas en el derecho de las naciones;
▸ Esta recopilación es fragmentaria y asistemática, según los estándares actuales;
▸ Permitía las represalias, aunque no como medida de venganza sino más bien
protectora.
▸ Se establecen salvaguardas para evitar que las represalias se conviertan en un acto
de venganza: la exigencia de que estas sean adoptadas después de una

investigación rigurosa o la aplicación del principio de necesidad, mediante el uso de
las expresiones «inevitablemente» (artículo 28) y «ningún otro medio» (artículo 27).
Si bien el código, como hemos dicho, es básicamente una recopilación de los usos y
costumbres de la guerra vigentes en aquel momento, innova de manera
trascendente para la subsecuente evolución del derecho internacional humanitario y
del derecho penal internacional con respecto a las represalias. Representa un giro
drástico hacia la humanización de la guerra y abre el camino para una evolución
posterior favorable hacia la responsabilidad individual por la violación de las leyes,

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
usos y costumbres de la guerra.
Aun cuando el código no suprime ni prohíbe las represalias, sí las regula y las
colma de requisitos hasta tal punto que en la práctica desnaturaliza su esencia.
Durante la guerra de Secesión existieron represalias por parte de uno y otro bando
que fueron fuente principal de las mayores atrocidades e infracciones a los usos y
costumbres de la guerra. De ahí entonces que al redactar el código se pusiera
especial atención en este punto. El propio Lieber dijo sobre las represalias: son «la
característica más severa de la guerra» (LABUDA 2015, p. 338).
Lonnie R. Speer, historiador de la guerra civil americana, ha llegado a afirmar:
«En última instancia, hubo momentos en que esta guerra a menudo se redujo a una
"guerra de represalias", con amenazas "oficiales" de represalias contestadas con
amenazas "oficiales" de contra represalias [sic]. Desafortunadamente, rara vez se
llevaron a cabo contra el culpable. La mayoría de las veces se realizaron contra
inocentes, aquellos convenientemente detenidos que no tenían nada que ver con el
incidente original» (SPEER 2002, pp. 12-13).
Consecuentemente, la restricción de las represalias en la guerra efectuada por
este código, y muchos años después su prohibición por las convenciones
internacionales, posibilitó que los naturales deseos de revancha ante las atrocidades
cometidas por el bando enemigo se canalizaran años después por la senda del
derecho exigiendo justicia, una justicia de carácter penal a la vez que internacional.
Sobre este punto se ha llegado a afirmar que: «La disminución de las represalias y el
aumento de la responsabilidad penal individual son dos caras de la misma moneda»
(LABUDA 2015, p. 340).
Finalmente, apuntemos que el Código Lieber tuvo posteriormente un papel inspirador
en la elaboración de los Convenios de La Haya y los Convenios de Ginebra.

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1.9. Conclusiones
En la actualidad asistimos a un resurgir de los estudios historiográficos que resaltan
los antecedentes previos al Tribunal de Núremberg y ponen en evidencia que el DPI
en realidad surgió con mucha anterioridad.
Singularmente Bohrer se refiere al efecto nocivo de lo que denomina el «mito de
Westfalia», que impuso la noción exacerbada de la soberanía estatal como si tal
concepción hubiese existido a lo largo de toda la historia. En opinión de Bohrer, estos
estudios permiten dejar de concebir a la soberanía como «un hecho social de larga
data» y, consecuentemente, al derecho internacional como un «asalto reciente a esa
soberanía». Este mito de Westfalia – prosigue el autor – habría tenido
ramificaciones como el mito de Núremberg, según el cual el derecho penal
internacional sería una creación posterior a la Segunda Guerra Mundial que
descartaría la relevancia de los casos anteriores a tal contienda bélica. Por el
contrario, estamos ante un proceso que abarca siglos de evolución, aunque
continuamente anclado en la misma doctrina transnacional. Con ello, no se pretende
menospreciar la importancia de los tribunales penales internacionales creados desde
la Segunda Guerra Mundial en adelante ni mucho menos, sino revalorizar los
precedentes anteriores, pues la historia del derecho penal internacional tiene siglos
de evolución (BOHRER 2018, pp. 484-485).
Por nuestra parte, resulta interesante conocer la existencia de esta visión, que no
compartimos y que difiere de la posición mayoritaria que cifra el nacimiento del
derecho penal internacional con el surgimiento del Tribunal de Núremberg.
Los precedentes anteriores son importantes, qué duda cabe, y de cada uno de ellos
podemos rescatar algún elemento jurídico valioso para la progresiva configuración
del derecho penal internacional, como hemos afirmado, pero de ninguna manera
podemos estimar acertadas expresiones tales como el mito de Núremberg o

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
establecer el nacimiento de esta disciplina en un momento anterior.
Lo que nos muestran con toda claridad los antecedentes remotos es precisamente
que la justicia es un valor que acompaña a la humanidad desde sus orígenes y forma
parte de la esencia de la vida en comunidad. Por ello, cuando la justicia estatal no
funciona, lejos de renunciar y conformarnos, hemos buscado mecanismos para
establecer una justicia supraestatal -siquiera en momentos puntuales, excepcionales,
pero igualmente elocuentes y significativos- que vele por los anhelos de justicia de la
humanidad respecto de conductas consideradas especialmente graves e
inadmisibles.
El caso de Conradino es un buen primer ejemplo de un momento excepcional de la
historia en la que un gobernante tirano fue juzgado y condenado por atentar contra la
población que él gobernaba y por unos hechos que hoy serían considerados como
crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra.
El caso de William Wallace es otra muestra de un momento excepcional en el que
uno de los líderes de un bando, en el contexto de un conflicto armado interno, fue
capturado, enjuiciado y condenado por diversos hechos, como conducir las
hostilidades sin respetar la distinción entre combatientes y no combatientes, un
comportamiento que hoy en día constituye un crimen de guerra.
El caso de Peter von Hagenbach nos aporta otro nuevo elemento, ya que el juicio se
produjo ante una instancia transnacional o internacional, con jueces de distintos
principados o estados nación, y supuso tanto el rechazo de la obediencia debida
como eximente de responsabilidad como de la objeción de falta de jurisdicción del
tribunal, por unos hechos que fueron considerados como propios de un tirano, es
decir, de un «enemigo del género humano» u hostis humani generis.
El caso de Napoleón bien pudo acabar en un juicio penal internacional, integrado por
las principales potencias europeas de la época, por conductas que podrían ser
consideradas hoy como crímenes contra la paz o guerra de agresión, además de

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
crímenes de guerra. Sin embargo, y a pesar de las elocuentes palabras de los
representantes de Inglaterra y de Prusia en el Congreso de Viena, no existió juicio
alguno en su contra, por lo que Napoleón terminó recluido hasta su muerte en virtud
del desnudo ejercicio del poder soberano estatal, sin ropaje jurídico alguno.
El caso de Henry Wirz es un claro caso de maltrato a prisioneros de guerra dentro de
un conflicto armado interno, producto de la imposición de represalias, que fueron
tenidas en consideración a la hora de redactar el Código Lieber, la primera
recopilación de los usos y costumbres de guerra vigentes en la segunda mitad del
siglo XIX. La restricción de estas represalias potencia los deseos de una justicia
posconflicto. Este código fue tenido muy en cuenta cuando llegó el momento de
redactar las primeras convenciones humanitarias, que prohíben tácticas de combate
que causen un sufrimiento innecesario en los soldados y que protegen a los no
combatientes, es decir, a civiles, náufragos, heridos y prisioneros de guerra.

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.10. Material audiovisual
Los orígenes del derecho penal internacional
Accede al vídeo:
https://unir.cloud.panopto.eu/Panopto/Pages/Embed.aspx?id=eafc1d2d-a182-
4b24-ac48-afb8014086b3
En este vídeo se revisa la distinción entre antecedentes remotos, próximos e
inmediatos de esta disciplina, que son los que nos permitirán retrotraernos en el
tiempo hasta épocas muy anteriores al momento en el cual se cifra el nacimiento del
derecho penal internacional.
Los antecedentes remotos del derecho penal internacional

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
Accede al vídeo:
https://unir.cloud.panopto.eu/Panopto/Pages/Embed.aspx?id=2098729d-bc0c-
4feb-91c0-afb600c47e42
En este vídeo se repasan los aspectos más relevantes de los antecedentes remotos
para la configuración histórica del derecho penal internacional.

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
1.11. Referencias bibliográficas
ARBELÁEZ, Ángela, «La noción de la guerra justa. Algunos planteamientos
actuales», Analecta política. 2012, vol. 1, núm. 2, pp. 273-290. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5206374
BASS, G.J. Stay the Hand of Vengeance: The Politics of War Crimes Tribunals . New
Jersey: Princeton University Press University, 2000.
BASSIOUNI, C. «El Derecho Penal Internacional: historia, objetivo y contenido»,
Anuario de derecho penal y ciencias penales. 1982, vol. 35, núm. 1. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46205
BOHRER, Z. «International Criminal Law's Millennium of Forgotten History», 34 Law
and History Review. 2016, vol. 34, núm. 2, pp. 393-486. Disponible en:
https://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1058&context=facc
ÇAKMAK, C. A Brief History of International Criminal Law and International Criminal
Court. Eskisehir: Palgrave, 2017.
CHEAH, W.L. and CHOONG, X. N. «Introduction: Historical Origins of International
Criminal Law». En CHEAH, M., SONG, W. y YI, P. (Eds). Historical Origins of
International Criminal Law. Vol 2, núm. 2. Bruselas: Torkel Opsahl Academic
EPublisher, 2014. Disponible en: https://www.toaep.org/ps-pdf/22-bergsmo-cheah-

song-yi
GORDON, G. «The Trial of Peter von Hagenbach: Reconciling History,
Historiography and International Criminal Law». En: HELLER, K. y SIMPSON, G.
(Eds.). The Hidden Histories of War Crimes Trials . Kevin Jon Heller and Gerry
Simpson. Oxford: Oxford University Press, 2013. Disponible en: https://www.legal-
tools.org/doc/5cd077/pdf

Tema 1. Ideas clave
Ideas clave
JIMÉNEZ DE ASÚA, L. Tratado de derecho penal . Vol 2. Buenos Aires: Losada,
1950.
LABUDA, P. «The Lieber Code, Retaliation and the Origins of International Criminal
Law», pp. 299-341. En CHEAH, M., SONG, W. y YI, P. (Eds). Historical Origins of
International Criminal Law. Vol 3, núm. 2. Bruselas: Torkel Opsahl Academic
EPublisher, 2015.
LANNI, A. «The Laws of War in Ancient Greece», Law and History Review. 2008, vol.
26, núm. 3, pp. 469-489.
OLÁSOLO, H. International Criminal Law, Transnational Criminal Organizations and
Transitional Justice. Leiden: Brill Academic Publishers, 2018.
NUSSBAUM, A. Historia del Derecho Internacional. OSSET, F. J. (Trad.). Editorial

Revista de Derecho Privado, Serie C – Grandes Tratados de Derecho Privado y
Público, 1949.
REYES, C. Teoría general del derecho internacional penal: una aproximación
histórico-evolutiva. Directora: Magdalena Martín Martínez. Universidad Internacional
de Andalucía, Huelva, 2003. Disponible en:
https://dspace.unia.es/bitstream/handle/10334/67/0026_Reyes.pdf?sequ
SOLÍS, G. The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War.
Cambridge: Cambridge University Press, 2010.
SPEER, L.R. War of Vengeance: Acts of Retaliation Against Civil War POWs .
Mechanicsburg: Stackpole Books, 2002.
WERLE, G. y JESSBERGER, F. Tratado de Derecho Penal Internacional . Valencia:
Tirant Lo Blanch, 2017.

Tema 1. Ideas clave
A fondo
La evolución de la responsabilidad penal individual

en el derecho internacional
Greppi, E. «La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho
internacional». Revista Internacional de la Cruz Roja. 1999. Disponible en:

https://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/5tdnnf.htm
Es un breve resumen de la evolución de la responsabilidad penal internacional, con
amplias referencias al caso de Peter von Hagenchan.

Tema 1. A fondo
A fondo
Historia, objetivo y contenido del derecho penal

internacional
BASSIOUNI, C. «El Derecho Penal Internacional: historia, objetivo y contenido».
Anuario de derecho penal y ciencias penales. 1982, vol. 35, núm. 1, pp. 5-42.
Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=46205
Bassiouni efectúa al principio del artículo un recorrido histórico, con una visión propia
de finales del siglo XX, más tradicional y diferente a la aproximación que hemos
seguido en este tema, por lo que es una lectura complementaria de utilidad.

Tema 1. A fondo
Test
1. ¿Por qué es importante conocer los antecedentes remotos del derecho penal
internacional?
A. Porque es necesario conocer el momento exacto en el que surge esta
nueva disciplina.
B. Porque los estudios más recientes deslegitiman el juicio de Núremberg.
C. Porque aportan aspectos jurídicos importantes para la configuración de
esta disciplina.
D. Porque en ellos se encuentra la esencia del derecho penal internacional.
2. ¿Por qué existe discrepancia en la doctrina sobre los antecedentes históricos del
derecho penal internacional?
A. Porque no existe consenso en el momento preciso en el que surge el DPI.
B. Porque las distintas instituciones jurídicas que lo componen se remontan a
momentos históricos diferentes.
C. Sí existe consenso, en remontarse al caso de Conradino (1268).
D. Porque hay estudios recientes que han desacreditado el origen de la
extradición en el antiguo Egipto.
3. Cuál de los siguientes autores no guarda relación con el concepto ius ad bellum:
A. Tomás de Aquino.
B. Agustín de Hipona.
C. Gayo.
D. Cicerón.

Tema 1. Test
Test
4. El ius gentium usted lo puede relacionar con:
A. Derecho romano.
B. Derecho de extranjeros.
C. Derecho Internacional.
D. Todas las anteriores.
5. Relaciona cada uno de los personajes históricos con cada uno de los conceptos
jurídicos:
6. Relaciona cada uno de los personajes históricos con cada uno de los delitos
actuales:
7. ¿Cuál de las siguientes categorías no es considerada un hostis humani generis?
A. Tiranos.
B. Esclavistas.
C. Filibusteros.
D. Sacrílegos.

Tema 1. Test
Test
8. Marca la opción verdadera:
A. Napoleón falleció recluido en la isla de Elba sin ser juzgado nunca.
B. Napoleón fue considerado hostis humani generis aunque no fue juzgado.
C. Napoleón fue juzgado en el Congreso de Viena y recluido de por vida en la
isla de Santa Helena.
D. Napoleón fue juzgado, pero no condenado, y recluido de por vida en la isla
de Elba.
9. Marca la afirmación errónea:
A. El Código Lieber es una recopilación de los usos y costumbres de la guerra
vigentes en su momento.
B. El Código Lieber restringe las represalias, pero no las elimina.
C. El Código Lieber fue encomendado por Lincoln para ser aplicado por
confederados y unionistas.
D. El Código Lieber influyó en la redacción de las convenciones de La Haya y
Ginebra sobre conflictos armados.
10. ¿Por qué la restricción de las represalias y su posterior prohibición contribuyó al
desarrollo del DPI?
A. Porque se incentiva que la reacción ante las injusticias cometidas en la
guerra se encauce por la vía judicial y se exija responsabilidad individual.
B. Porque la prohibición de las represalias posteriormente fue la base jurídica

sobre la cual se juzgó a Henry Wirz.
C. Porque la prohibición de las represalias fue determinante para acabar con
las atrocidades que cometían ambos bandos.
D. Las represalias no fueron restringidas ni prohibidas, sino reguladas, lo que
permitió aplicarlas de acuerdo con estándares humanitarios que rigen hasta la
actualidad.

Tema 1. Test

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Tema 1

La Conformación Histórica del Derecho Penal

1.1. Introducción y objetivos

1.2. Sobre los orígenes del derecho penal internacional

1.3. El caso de Conradino (1268)

1.4. El caso de William Wallace (1305)

1.5. El caso de Peter von Hagenbach (1474)

1.6. El no juicio de Napoleón (1815)

1.7. El caso de Henry Wirz

1.8. El Código Lieber

1.10. Material audiovisual

1.11. Referencias bibliográficas

La evolución de la responsabilidad penal individual en el

Historia, objetivo y contenido del derecho penal

La Conformación Histórica del Derecho Penal Internacional y sus Fuentes 3

1.1. Introducción y objetivos

En este segundo tema dedicado a la historia, se propone una breve introducción a la

asignatura, se explican aspectos teóricos y metodológicos, y se efectúa una

distinción entre antecedentes remotos, próximos e inmediatos de esta disciplina, que

momento en el cual se cifra el nacimiento del derecho penal internacional.

la disciplina, en su orden de aparición, rescatando de cada uno de ellos los

elementos jurídicos que signiﬁcaron un aporte en la progresiva conﬁguración del

derecho penal internacional.

Se pretende que los alumnos logren los siguientes objetivos:

▸ Conocer y asimilar la distinción entre antecedentes remotos, próximos e inmediatos

del derecho penal internacional.

▸ Conocer los antecedentes remotos del derecho penal internacional.

▸ Identificar los elementos jurídicos relevantes de cada antecedente remoto y su

contribución a la progresiva configuración del derecho penal internacional.

La Conformación Histórica del Derecho Penal Internacional y sus Fuentes 4

1.2. Sobre los orígenes del derecho penal

Existe un amplio consenso en la doctrina sobre el momento en el cual datar el

sentida aspiración de la comunidad internacional en su conjunto. Sin embargo, el

consenso se rompe cuando se trata de localizar en el pasado los antecedentes

históricos que progresivamente fueron conﬁgurando esta disciplina hasta su

nacimiento y su posterior consolidación.

Es bastante pacíﬁco aﬁrmar que el derecho penal internacional surge al término de la

Segunda Guerra Mundial; concretamente, con el establecimiento del Tribunal Militar

Internacional de Núremberg. Desde entonces el DPI fue evolucionando

progresivamente, con momentos de gran avance y otros de estancamiento e incluso

retroceso, hasta su consolidación con la creación de la Corte Penal Internacional,

competencia penal de carácter permanente.

¿Cuánto debemos retrotraernos en el tiempo para encontrar los elementos e

las opiniones son bastante dispersas, pero ello no es de extrañar.

Usualmente los juristas buscamos en el pasado los vestigios de las distintas

instituciones jurídicas que, agrupadas y ordenadas de una determinada manera,

Es indudable que la Declaración Universal de 1948 marca su consagración a nivel

internacional, pero, a la hora de buscar antecedentes históricos que explican dicho

momento, hay quien se remonta a las constituciones decimonónicas, a la

La Conformación Histórica del Derecho Penal Internacional y sus Fuentes 5

Declaración Francesa de 1789, al Bill of Rights de 1689 o la Carta Magna de 1215.

eso, precedentes de una institución jurídica que surge o cristaliza en un momento

posterior. Esto se puede extrapolar a cualquier disciplina jurídica. Pensemos en el

derecho internacional, en el derecho penal, en el derecho procesal, el derecho

derecho romano, aunque ciertamente el ordenamiento jurídico actual diﬁere mucho

Lo propio acontece con el derecho penal internacional, en cuyo seno conﬂuyen

diversas instituciones jurídicas cuyo rastro histórico se pierde en la noche de los

tiempos. De este modo, los antecedentes históricos que podamos recabar

dependerán, obviamente, de qué entendamos por derecho penal internacional y cuál

usos y costumbres de la guerra, que en la antigua Grecia contaban ya con

resaltar que en la narración se aprecian usos y costumbres de guerra como la tregua,

de hecho, ﬁrma un excelente artículo sobre las leyes de la guerra en la antigua

Otro ejemplo signiﬁcativo lo constituye la extradición. Si entendemos que la