HISTORIA GENERAL

DEL DERECHO
PROFESOR: JOSE ANTONIO
ÑIQUE DE LA PUENTE
 PRIMERA SEMANA
 Nociones generales sobre el derecho
 Historia del derecho
 Importancia de la Historia del derecho
 Bibliografía
 Nociones generales sobre el
derecho (I)
 El Derecho: Es la vida humana objetivada en
normas (Luis Recasens Siches)
 El derecho tiene una concepción tridimensional
para Miguel Reale. El derecho es norma, valor y
hecho.
 El derecho viene a ser un conjunto de principios
de normas e instituciones, que regulan las
conductas sociales y organizan la sociedad para
realizar el valor supremo que es la justicia y
cumplir con sus fines que son el orden público,
la paz social, la seguridad jurídica y el bien
común
 Nociones generales sobre el
derecho (II)
 Los juristas romanos, según Pomponio (el
primero en hacer una historia del derecho
romano) entre los que estaban Gaio (o Gayo) no
daban un paso sin referirse a la historia, a la
geografía y a la política. En Perú la Historia del
Derecho se enseñaba en casi todos los cursos
del derecho romano y del derecho canónico
desde que se inauguró la UNMSM el 12 de mayo
de 1551, pero es a partir de 1876 en que la
Historia del Derecho tiene curso autónomo como
Historia del derecho peruano en la obra del
profesor Román Alzamora y de su asistente don
Ricardo Arana.
 Otros que enseñaron fueron José Antonio Barrenechea, Eleodoro
Romero, Víctor Maúrtua, Manuel Vicente Villarán, don Jorge
Basadre, Juan José Vega Bello y don Juan Vicente Ugarte del Pino.
En el presente siglo se dividió la historia del derecho y su enseñanza
en cuatro áreas: a) Historia General del Derecho b) Historia del
Derecho Peruano, C) Las instituciones Jurídicas peruanas, que
enseñó la historiadora del derecho doña Ella Dunbar Temple (1918-
1998) y Federico Geng Delgado; y d) Historia Internacional y
Diplomática del Perú que enseñó don Raúl Porras Barrenechea en la
sección doctoral del postgrado de San Marcos.
 El jurista italiano Francesco Carnelutti decía lapidariamente al
respecto que el hombre de derecho que sólo sabe de leyes no sabe
nada de derecho.
 Nociones generales sobre el
derecho (III)
 El jurista francés Jean Marie Baptiste Portalis
escribió en 1804 que “la historia es la física de
la legislación” y el jurista brasileño Miguel Reale
ha señalado en la tridimensionalidad del derecho
se debe ubicar su deber ser histórico.
 La HGD se propone estudiar la génesis del
derecho en la historia del derecho antiguo
considerando sus relaciones con la historia de la
legislación primitiva y las legislaciones modernas
como lo hizo Henry Sumner Maine (1822-1888)
en su obra El Derecho Antiguo.
 Nociones generales sobre el
derecho (IV)
 La HGD estudia la evolución de los sistemas jurídicos a través de los
tiempos, desde el oriente jurídico: Egipto (papirología jurídica)
Mesopotamia (derecho cuneiforme), el derecho hebreo, de la Biblia
al Talmud, con referencias al derecho del extremo oriente en la
China de Lao-Tse y de Confucio al Código de Manú en la India( el
Manava Dharma Shastra) Además el puente entre el derecho griego
de Esparta a Atenas, Creta y Micenas hasta el derecho romano con
la fundación de Roma los más de 27 siglos de nuestro sistema
jurídico en el que se ubica el derecho peruano, luego de la invasión
de los castellanos y andaluces, tomando como fecha de la fundación
de Roma el 21 de abril de 753 a.C., hasta la llegada al Perú en los
galeones y caballos de los conquistadores del Fuero Juzgo y el
código de las 7 Partidas del Rey don Alfonso X El Sabio, establecidas
sobre un derecho andino nuclear del Tawantinsuyo y los derechos
de las culturas señoriales pre-incaicas (una de las más grandes la
cultura Mochica- Chimú).
 Historia del Derecho (I)
 Es una ciencia bifronte, contiene conocimientos
de historia más derecho, como nos explica don
Jorge Basadre y Juan Vicente Ugarte del Pino.
 Para enseñar la historia del derecho decía
Basadre se debe no sólo ser historiador sino
también abogado, tampoco sólo abogado, al
referirse a la invasión de historiadores generales
en la historia del derecho.
 La HGD estudia le devenir del fenómeno jurídico
a través de los tiempos para poder determinar
cómo lo que hoy día conocemos como derecho
ha llegado a ser tal.
 El derecho comenzó junto con el Estado,
indisolublemente ligado. Según Gustav Radbruch, la
primera ley del tránsito en la historia es la del paso de la
comunidad a la sociedad donde aparecen el Estado y el
Derecho, y para Juan Vicente Ugarte del Pino, quien
hacía referencia a Bronislaw Malinowski en su libro”
Crimen y costumbre en la sociedad salvaje” que el
primer determinante histórico de derecho ha sido la
hechicería, la magia y la religión. Luego JV Ugarte del
Pino nos dice que el hombre primitivo, tal vez, hizo
derecho sin saberlo. Y ya Roberto Lowie en su obra “La
mentalidad del hombre primitivo” afirmaba que la
mentalidad del hombre en un principio era prelógica,
compacta e indiferenciada, meramente asociativa, sin
dividir el juicio entre crítico y autocrítico.
 Historia del derecho (II)
 La HGD no solo es historia de la legislación, sino la
historia de los sistemas jurídicos que se han sucedido a
través de los tiempos. Estos sistemas jurídicos son
grandes agrupaciones de principios, de normas, de
instituciones y grupos de familias jurídicas, unidas por
principios o normas rectoras, que los identifica más allá
de las diferencias nacionales o continentales.
 Los sistemas jurídicos son culturas jurídicas, tradiciones
jurídicas, como el sistema jurídico románico germánico al
que pertenece el derecho peruano, el sistema
anglosajón, el derecho chino, japonés, hebreo,
musulmán, etc.
 Importancia de la Historia del
Derecho
 El derecho es historia congelada ( Carl Friedrich)
El derecho se renueva constante y
permanentemente. En todo momento se debe
saber que la historia del derecho no es un mero
saber de detalles ni de curiosidades de museo,
sino que se debe determinar las leyes que han
presidido la evolución jurídica y social de los
pueblos dentro de su plasticidad estructural,
como ha señalado en la historia del derecho
romano Wolfgang Kunkel.
 Nos estamos refiriendo no a las leyes jurídicas, sino a las líneas de
tendencia o constantes jurídicas en la evolución de los pueblos. Para
don Jorge Basadre, la importancia de la historia del derecho
radicaba en que ella nos da una más levada conciencia jurídica,
porque sólo se puede estudiar científicamente la derecho en su
historia, pues el derecho no es sólo una ocupación de estrados y
pasadizos judiciales, o el de vivir engrilletados a artículos o dogmas
pasajeros del derecho, sino que hay que estudiar la profundidad del
derecho en su historia, recordando al gran jurista alemán Rudolf
Stammler (1856-1938): El derecho debe ser estudiado con angustia
filosófica para que gane en altura, en la sociología y el derecho
comparado para que gane en extensión y en su historia para que
gane en profundidad, agregándole nosotros, citando a Heraclio
Bonilla, que buscamos determinar el futuro del pasado para ponerlo
al servicio del derecho y su progreso, entendiendo que el progreso
del derecho es parte del progreso social.
 BIBLIOGRAFÍA
 Historia del Derecho Peruano. Jorge
Basadre
 Fundamentos de la Historia del derecho.
Jorge Basadre.
 Historia del Derecho. Jorge Basadre Ayulo.
 Atlas de la Historia del Derecho. Alfonso
García Gallo.
 SEGUNDA SEMANA
 Las fuentes de la historia del derecho.
 Los medios de conocimiento del derecho
histórico.
 La clasificación de las fuentes históricas
jurídicas.
 Las fuentes de la historia del
derecho
 Fuentes viene del latín fonts o fontis, que quiere decir
manantial que en su pristina acepción alude al manantial
de agua que brota de la tierra. Por extensión y con un
sentido figurado, fuente significa también aquello que es
principio, fundamento u origen de algo.
 Para Claudius von Schwerin (1880-1944), debemos
entender por fuente todo fenómeno apreciable
físicamente que pueda dar noticia de la esencia, suerte o
contenido de un principio jurídico. Debemos hacer
presente que la heurística histórico-jurídica está
constantemente aumentando las clases de fuentes.
 Las fuentes de la historia del
derecho
 Para Federico Geng Delgado “fuente” hace
referencia a todo lo que pueda servir para la
reconstrucción del hecho histórico, junto a todas
las huellas y testimonios que han quedado en
esos hechos históricos, en suma todo lo que
sirva para estudiar las instituciones jurídicas de
un sistema jurídico o del ordenamiento jurídico
de un determinado país.
 Para Ihering (1818-1892) “fuente” es todo
fenómeno apreciable, físicamente que pueda dar
noticias de la esencia, suerte o contenido de un
principio jurídico.
 Los medios de conocimiento del
derecho histórico
 Concebidos originalmente en Roma por Sesto
Pomponio, que vivió entre el emperador Adriano
y Marco Aurelio. Pero ha sido la Escuela
Histórica del Derecho en Alemania, la que inició
de manera sistemática los primeros estudios y
en los siglos XIX y XX con el desarrollo de varias
ciencias auxiliares como la etnología jurídica, la
sociología del derecho y la teoría general del
derecho, que han fortalecido las ciencias que
estudian la historia del derecho.
 Los medios de conocimiento del
derecho histórico.
 La Escuela Histórica del Derecho fue fundada
por los juristas alemanes: Gustavo Hugo y
Federico von Savigny en los primeros años del
siglo XIX.
 La historia del derecho no sólo se hace con
textos. Marc Bloch, en “Apología de la Historia”
o “El Oficio del Historiador” señala que hacer
historia es completar, sustituir, interpretar e
imaginar, que en materia de historia debemos
tener presente el principio de la imaginación al
poder.
 Los medios de conocimiento del
derecho histórico
 Para hacer la historia del derecho en la antigüedad se
debe recurrir a la historia general de las religiones,
porque le derecho en la antigüedad ha sido la sombra de
la religión.
 La arqueología cumple un papel de fuente directa del
derecho para conocer el derecho del pasado por ejemplo
el preincaico. Así los últimos descubrimientos sobre Caral
(a 180 Km al norte de Lima) cuestiona los anteriores
estudios que creían que las sociedades no complejas, no
habían tenido ciudad, estado ni derecho.
 Caral pertenece a la etapa del precerámico,
aproximadamente 2227 a 1100 a C (Ruth Shady)
 Los medios de conocimiento del
derecho histórico
 Para el doctor Jorge Basadre, los métodos para el conocimiento de la
historia son le método sincrónico cronológico o histórico y el otro el
propiamente sistemático. El sistemático estudia las distintas instituciones de
acuerdo a la dogmática actual, por ser la historia del derecho la ciencia que
investiga el origen, la evolución y tendencias de las instituciones y sus
temas jurídicos de un pueblo y que establecen las leyes que han intervenido
para modificarla a través del tiempo.
 Para el hallazgo de los documentos y trabajos previos interviene la
heurística.
 Para leer y descifrar escrituras y signos antiguos interviene la paleografía.
 La erudición se fija en a crítica externa del documento y su originalidad.
 Su autenticidad la estudia en especial la diplomática.
 La hermenéutica estudia la interpretación interna del documento, nos da su
valoración exacta
 Raúl Porras Barrenechea.
 La clasificación de las fuentes
históricas jurídicas
 Existe una multitud de clasificaciones de las fuentes.
Directas e indirectas. Principales y accesoria. Escritas y
Orales. Especiales y generales. Las fuentes directas:
Códigos y demás textos que de un modo inmediato y
concreto permiten conocer las ideas, normas,
instituciones y ordenamientos jurídicos vigentes en una
época. Las fuentes indirectas: los documentos de
aplicación d el derecho, literatura jurídica, tratados y
otros documentos literarios y monumentos no jurídicos
de distinta especie, histórica, literaria, económica, que
aportan datos para ilustrar o complementar el testimonio
de las fuentes legales.
 También a las fuentes directas se les llama fuentes
jurídicas y a las fuentes indirectas extrajurídicas
 La clasificación de las fuentes
históricas jurídicas
 Una buena historia del derecho está supeditada a las fuentes de
conocimiento que se puedan utilizar.
 Raúl Porras Barrenechea (Pisco 1897- Lima 1960) en su obra
“Fuentes históricas peruanas” clasifica las fuentes en a)
monumentales, b) orales o tradicionales, y c) escritas
 Las Tradiciones Peruanas de don Ricardo Palma (1833-1919)
constituyen un rico venero histórico-jurídico. Lo mismo debemos
recurrir en el Perú a la obra de Porras en su libro sobre los Cronistas
del Perú, donde destacan los cronistas juristas como Juan Matienzo
y el licenciado Juan Polo de Ondegardo en el Siglo XVI. También
recurriendo a los archivos nacionales y extranjeros
 Se llama crónica tanto a una simple carta como a un extenso relato,
resultando un concepto bastante elástico.
 Bibliografía
 Basadre Ayulo, Jorge. Historia del derecho. Lima.
 Basadre, Jorge. Historia del derecho Peruano. 1937.
 Basadre, Jorge. Fuentes de la Historia del Derecho. 1956
 Bloch, Marc. Apología dela Historia ö El Oficio del
Historiador.
 Coulanges, Fustel de. La ciudad Antigua.
 Porras Barrenechea. Fuentes Históricas Peruanas. 1963
 Vargas Javier. Historia del Derecho Peruano.
 TERCERA SEMANA
 La periodización en la historia del derecho
 El derecho en el tiempo
 La periodización en la historia del
derecho
 La mayor parte de autores consideran que la
periodización tiene tanto un valor didáctico como
metodológico en la exposición de la historia del
derecho (Jorge Basadre Ayulo)
 Se han planteado diversos esquemas de la
evolución histórica, así los estudios de historia
de Arnold Toynbee.
 Para exponer la presente clase hemos revisado
el Atlas Histórico Jurídico de don Alfonso García
Gallo y de Diego, publicado por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Unam. Editorial
Porrúa. 1997
 Génesis del Estado y del Derecho.

 1ª Etapa. Etapa de la antigüedad.

 1.1 Extremo Oriente. El derecho en China de Lao
Tse y Confucio
 ( VI – V a.C.) El libro de los Anales: Confucio.
 El derecho en la India. El Código de Manú. (500
a. C.)
 .
 1.2 Medio Oriente. El derecho en Egipto.
Estudios sobre la papirología jurídica, la
diosa Maat, diosa de la justicia. El juicio de
los muertos, símbolo de la administración
de justicia. Sacerdotes y Escribas, los
primeros letrados.
 Mesopotamia y el derecho cuneiforme. El
Código de Hammurabi (1900-1850 a.C.)
La ley del Talión.
 El derecho hebreo. La Biblia. El
Pentateuco. El Talmud: enciclopedia
jurídica del pueblo hebreo
 Bibliografía:
 Arturo Capdevila. El oriente jurídico.
 .Mateo Goldstein. Derecho hebreo. De la
Biblia al Talmud.
 1.3 El derecho griego. La diosa Themis y los themistas.
La etapa homérica del derecho natural. Los presocráticos
( los sofistas) El derecho en la tragedia griega. El
derecho en Sócrates, Platón y Aristóteles. El derecho
natural de los estoicos

 1.4 El derecho en Roma. (21-IV-753 a.C.) Etapas de la

monarquía, la república y el imperio. El derecho romano
clásico como le modelo de todos los derechos. Roma:
cuna de las leyes y madre del derecho.
 Roma de oriente. Justiniano y Teodora (527 a 565 d.C.)
La obra jurídica de Justiniano y sus juristas Triboniano,
Teófilo y Doroteo.
 2ª Etapa. Etapa de la edad media.
 2.1 El derecho en España
 Antecedentes: España en la antigüedad es la España
primitiva prerromana, de celtas, íberos y celtíberos,
griegos, fenicios y cartagineses y en le 218 d. C. sufre la
primera invasión romana. Luego en le siglo IV, la
presencia de los visigodos en España. Código de Eurico
(476 d.C.) Breviario de Aniano (506) el Código de
Leovigildo y el Liber Iudiciorum (S VI y VII d.C.)
 La obra de los visigodos se convierte posteriormente en
el medioevo español en el Fuero Juzgo.
 El Fuero Viejo de Castilla (1212) El Fuero Real (1252) Y
EL Código de las 7 Partidas del rey Alfonso X El Sabio
entre 1256 y 1265. En 1348 tenemos el Ordenamiento
de Alcalá y en 1484 el Ordenamiento de Castilla u
Ordenamiento de Montalvo.
 2.2 Fuera de España
 En la Edad Media se vivió en Europa el ius commune y
en lo que hoy día es Italia, se desarrollaron las escuelas
de los glosadores y los postglosadores de Bolonia, Padua
y de Perusa. La glosa fue la hazaña de la paciencia y de
la memoria en el monje Irnerio (S XI d.C) y en los siglos
XII y XIV la obra de Bartolo de Sassoferrato y de Valdo
de Ubaldis surgieron el mos itallicus y el mos gallicus
docendi iuris
 3 La Edad Moderna
 Para unos surge con la caída de Constantinopla en poder de los
turcos en el 1453 y para otros con le descubrimiento de América por
Cristóbal Colón de 1492. Entre los documentos jurídicos de la
modernidad tenemos las Leyes de Toro de 1505, las leyes de
Burgos de 1512, las Leyes Nuevas de 1542 de Carlos V, la
Recopilación de Leyes Castellanas de Felipe II de 1567.
 En los S XVI y XVII surgió en Francia la llamada escuela elegante de
Jacobo Cujas o Cujaccio, que inició el tránsito de la recopilación a la
codificación de leyes. En Francia tenemos a Jean Domat, que va a
ser el precursor de los juristas de Napoleón o de la escuela
exegética francesa y con el código civil francés aprobado el 21 de
marzo de 1804 con Portalis, vamos a iniciar la etapa contemporánea
del derecho.
 4 Etapa Contemporánea
 Del Código Civil Francés y de los juristas de
Napoleón: Portalis, Pothier, Demolombe y
Bugnet.
 La polémica de la escuela histórica de l derecho
de Gustavo Hugo y de Savigny en Alemania
contra André Thibaut.
 Ihering y la creación de la escuela pandectística
alemana, que va a culminar con Bernard
Windscheid, con la elaboración del código civil
alemán. (BGB de 1900)y luego el CC italiano de
1942.
 Hacemos presente que estamos siguiendo el
esquema de la evolución del sistema jurídico
románico-germánico para ubicar en dicho
sistema a la historia del derecho peruano que
aparece en los orígenes de la cultura peruana
cuando parece el ayllu preinca que es la génesis
de nuestro estado y derecho, como podemos
demostrarlo con el descubrimiento de Caral, la
ciudad sagrada de fuego, estudiada por Ruth
Shady (2227 a 1100 a.C)
 El sistema jurídico románico germánico llegó al Perú con
la conquista, cuando trajeron el fuero Juzgo y el Código
de las VII Partidas.
 El presente esquema no puede olvidar el gran aporte a
la historia universal del derecho de otros sistema
jurídicos de la humanidad como el anglosajón, el
musulmán, el chino y otros sistemas de Asia y de Africa.
 Bibliografía:
 Jorge Basadre. Los fundamentos de la historia del
derecho.
 Guillermo Flores Margadant. La segunda vida del
derecho romano.
 El derecho en el tiempo
 El derecho, nos decía don Jorge Basadre, tiene una profundidad en
el tiempo. En el caso peruano se remonta al origen de la cultura
peruana en el ayllu preinca y en el derecho del Tahuantinsuyo. El
derecho en la antigüedad ha servido para crear la civilización, en el
presente para mantenerla y en el futuro para desarrollarla a la
manera de un dios que creciera escribía don Jorge Basadre citando
a Joseph Köhler, un filósofo del derecho alemán.
 El derecho se ha desarrollado a través de los tiempos desde la etapa
de confusión e indiferenciación con otras formas de la cultura
pasando por la integración entre moral, derecho, religión y
costumbres hasta la separación de conceptos entre la moral y el
derecho en 1705 con la obra de Christian Thomasius De la
tranquilidad de la vida.
 La historia del derecho es, según Hegel, la historia de la
lucha del hombre por la libertad y don Angel Latorre de
la Universidad de Barcelona, ha señalado que el
progreso del derecho es parte del progreso social.
 El derecho romano, según Ihering en el Espíritu del
derecho romano, ha tenido una voluntad de
universalidad y una pretensión de eternidad. Con más de
veintisiete siglos de derecho romano nosotros queremos
estudiar la historia del derecho buscando el futuro del
pasado para construir en le futuro un derecho en
nuestro país que constituya lo que quería le gran filósofo
Miguel Villoro Toranzo, que le derecho debe ser ese
mínimum de amor exigible en sociedad.
 CUARTA SEMANA
 Nociones elementales sobre la
historiografía jurídica.
 La escuela histórica española.
 Nociones elementales sobre la
historiografía jurídica
 La historiografía del derecho viene a ser la historia crítica sobre la
historia y sus autores. Es el estudio de la historia como
conocimiento, no de la historia en sí, sino del meta-análisis de la
historia de los autores que han escrito sobre la historia del derecho,
su interpretación, métodos, concepción y análisis. En suma es la
historia de la historia del derecho.
 Para Javier Vargas la obra más antigua sobre la historia del derecho
es la Constitución de Atenas, encontrada en unos viejos papiros en
Egipto en 1890, de la época de Aristóteles, en la que este narra el
desarrollo jurídico de las constituciones atenienses desde el S VII
hasta el IV a. C. y expone los fundamentos de la carta política de su
época.
 Aristóteles se valió para ello del estudio de las obras de Herodoto y
Tucídides.
 Otro antecedente es la obra de Sexto
Pomponio, que vivió en la época de Gaio
(sII d.C.) y que escribió la primera historia
del derecho romano denominada El
Enchiridion y que fue integrado
posteriormente en la primera parte del
Digesto del emperador Justiniano.
 En la historiografía jurídica peruana, en El
Heraldo de Lima de 1853, Toribio Pacheco
escribió sus Cuestiones Constitucionales
que luego fue publicada en Arequipa en
1854. Para Jorge Basadre es el primer
documento donde se ve entre nosotros la
influencia lejana de la Escuela Histórica
del Derecho surgida en Alemania con
Gustavo Hugo y Friedrich Karl von Savigny
 En 1860 se publica el “Diccionario de la legislación peruana”,
monumento de la legislación peruana del siglo XIX. Es importante
para conocer la legislación colonial que regía hasta 1859 (Jorge
Basadre)
 En 1874 Manuel Atanasio Fuentes y Román Alzamora escribieron en
la Gaceta Judicial los “Estudios de Derecho Comparado e Historia
Jurídica”
 En 1874 Manuel Atanasio Fuentes publicó su obra en dos tomos:
“Derecho Constitucional Universal” e “Historia del Derecho Público
Peruano”
 En el mismo año el catedrático de Legislación Civil Comparada de la
universidad más antigua Dr. José Antonio Barrenechea comenzó a
publicar en la Gaceta Judicial sobre el concepto de la historia del
derecho en general y de la historia especial del derecho de cada
nación.
 En 1874 también, Román Alzamora,
catedrático del segundo curso de Derecho
Romano pronunció un discurso sobre la
necesidad de establecer la cátedra de
historia de derecho que fue creada por
decreto del 12 de abril de 1875 para el
quinto año de estudios de la facultad,
nombrándose al doctor Román Alzamora y
como adjunto al doctor Ricardo Arana.
 En 1901, el doctor Eleodoro Romero Salcedo publicó un
curso de Historia del Derecho Peruano, complementando
la obra del doctor Alzamora. Después continuaron
publicando sus “meritísimos apuntes de clase” (Jorge
Basadre) Víctor M. Maúrtua, Manuel Augusto Olaechea,
Arturo García y Arturo Pérez Figuerola.
 Continuamos con la obra de Juan Vicente Ugarte del
Pino “Historia de las Facultades de Jurisprudencia de San
Marcos” 1966 y su “Historia de las Constituciones del
Perú” de 1978, agregando finalmente a los doctores
Javier Vargas, Ella Dunbar Temple y Federico Geng
Delgado, entre otros.
 La escuela histórica española
 Fue obra de Eduardo de Hinojosa y Naveros
(1852-1919), importó a España los métodos de
la historia del derecho comparado en su Historia
general del derecho español. Sus discípulos, dice
don Jorge Basadre, bajo su estímulo publicaron
desde 1924 el Anuario de la Historia del Derecho
Español, que continúa hasta la fecha y debemos
hacer presente que en la Universidad
Complutense de Madrid se edita la revista
Biblos, revista del Instituto de Historia del
derecho de dicha universidad que continúa sus
publicaciones.
 En la historia del derecho español, que ha influido en
América Latina, tenemos a Rafael Altamira y Crevea, con
sus Estudios sobre derecho indiano, a don Alfonso García
Gallo y de Diego, con su Curso de historia del derecho
español. Don Alfonso Manzano y Manzano, y don José
María de Ots Capdequí, Ramón Riasa y Galo Sánchez,
entre otros, que han escrito sobre la historia del derecho
español y el derecho indiano
 En América tenemos réplicas de estudio del derecho
indiano en Argentina, con Ricardo Levene, en Chile a
Valentín Letelier y en México a Toribio Esquivel Obregón,
entre otros.
 Alberto Tauro del Pino. Enciclopedia Ilustrada
del Perú.
 Federico Geng delgado. Historia del derecho
peruano.
 Javier Vargas. Historia del Derecho Peruano.
 Jorge Basadre. Historia del Derecho Peruano.
 Jorge Basadre Ayulo. Historia del Derecho.
 Raúl Porras Barrenechea. Fuentes Históricas
Peruanas.
 QUINTA SEMANA
 Introducción al arcaísmo jurídico. La
elaboración de la ley primitiva. La
manifestación de la ley en el oriente
medio. La ley entre los hititas.
 Introducción la arcaísmo jurídico
 El arcaísmo jurídico es la etapa más extensa en la
historia del derecho. Corresponde a la alborada del
derecho y a la infancia del género humano. El hombre
primitivo tal vez hizo derecho sin saberlo, pero el
problema radica en las fuentes de conocimiento de cómo
fue ese derecho, comenzando por responder a la
primera pregunta ¿Existió derecho en la prehistoria? Y
luego señalar a partir de qué momento existe derecho
en una sociedad determinada.
 La norma en la ley de los egipcios en Mesopotamia y en
la ley mosaica igualmente la encontramos en los hititas y
en los persas donde son los dioses los que dictan las
leyes a los hombres, por eso las leyes son sagradas.
 Antes de las leyes escritas en piedra o en papiros han
existido las normas ágrafas, incluyendo la oralidad en las
culturas andinas preincaicas.
 En el derecho de esta etapa no se concibe la idea de una
legislación cualquiera, entonces el derecho no se piensa
y apenas llega a los límites de la costumbre; es más bien
un hábito. Está en el aire como dicen los franceses
(Henry Sumner Maine)
 Hay una distinción imperativa entre el bien y el mal y se
expresa en la sentencia del juez. La sentencia de los
jueces no se funda en la violación de una ley
preexistente, sino en una inspiración venida de lo alto al
espíritu del juez en el momento en que la pronuncia
(Sumner Maine)
 En el derecho de esta etapa no se concibe la idea de una
legislación cualquiera, entonces el derecho no se piensa
y apenas llega a los límites de la costumbre; es más bien
un hábito. Está en el aire como dicen los franceses
(Henry Sumner Maine)
 Hay una distinción imperativa entre el bien y el mal y se
expresa en la sentencia del juez. La sentencia de los
jueces no se funda en la violación de una ley
preexistente, sino en una inspiración venida de lo alto al
espíritu del juez en el momento en que la pronuncia
(Sumner Maine)
 Jorge Basadre señala en los Fundamentos
de la Historia del Derecho, que nos
encontramos para estudiar este período
de la historia en las arenas movedizas de
las hipótesis. Sin embargo, posteriormente
ha habido un gran desarrollo acerca de la
existencia de derecho arcaico en el oriente
medio y en otros sistemas jurídicos de la
humanidad.
 Así Michael Gagarin ha estudiado las sociedades
prejurídicas, las protojurídicas y las jurídicas plenas y
H.L.A. Hart se ha preocupado por distinguir en las
sociedades primitivas las reglas obligatorias consideradas
derecho de las que no lo son. Jorge Basadre nos dice
que en la etapa antigua del derecho no escrito y aún en
los primeros códigos de la humanidad, como el de los
hititas no existe un concepto autónomo o insular del
derecho, sino que el derecho está entremezclado en le
protoplasma social, confundido con la economía, las
costumbres, la política, la moral y la religión, y donde la
infracción a la ley es al mismo tiempo un pecado.
 En el historicismo marxista expresado en La ideología alemana, de
Marx, el derecho como la religión no tienen historia propia. Su
historia es la historia de la economía, de la política de la moral, de la
religión, etc.
 Debemos afirmar que el derecho en la antigüedad ha sido la sombra
de la religión. Conforme eran sus dioses así era su derecho y su
Estado. No se puede hacer historia del derecho sin la historia
general de las religiones.
 Finalmente Juan Vicente Ugarte del Pino expresaba en clase que le
primer determinante histórico del derecho ha sido la hechicería, la
magia y la religión y Gustav Radbruch afirma que el Estado y el
Derecho han surgido al mismo tiempo indisolublemente ligados
cuando se produjo la primera.
 l
 La elaboración de la ley primitiva
 La ley primitiva es un conjunto de normas
tribales elaboradas por la fratria, los clanes,
donde su primer determinante histórico- la
hechicería, la magia y la religión- fueron la base
de lo que sería su derecho girando entre el
totem y el tabú, para distinguir imperativamente
el bien del mal. Para Hans Kelsen (Teoría pura
del derecho) es el animismo basado en la
reciprocidad y la idea de retribución, el origen de
la ley en los primeros tiempos.
 En Roma el derecho no escrito antecede al
derecho escrito desde la fundación de Roma en
le periodo llamado arcaico.
 En el próximo oriente antiguo se atribuía a los
dioses el poder de legislar a través de una
concepción cosmológica del derecho natural. Así,
en Egipto, la diosa Maat es la diosa de la
justicia, de la verdad y del orden y en
Mesopotamia el dios Shamash le dio la ley a
Hammurabi y en los hebreos Yahvé a Moisés.
 La ley elaborada por una minoría
privilegiada, casta o aristocracia, tribu de
sacerdotes o colegios sacerdotales es el
verdadero derecho no escrito. Ellos son los
que mantienen la memoria de una
determinada parte de la comunidad.
 La manifestación de la ley en el
oriente medio
 En Oriente las aristocracias tendieron a
ser religiosas más que militares y políticas.
 Los primeros legisladores fueron los
sacerdotes y los escribas. Por eso se
atribuye al escriba sentado hoy en el
Museo de Louvre que al mirarnos parece
interrogar a los siglos, según Arturo
Capdevila en “El Oriente jurídico”
 El Egipto de los faraones ha sido estudiado por los
egiptólogos y la papirología jurídica, llegando a la
conclusión que su derecho fue teocrático, absolutista e
intimidatorio. Fueron los primeros fedatarios de la
historia (notarios) pues ya había transferencia de
propiedad. La diosa Maat orientaba al tribunal de 30
jueces presididos por el gran Visir que administraba
justicia en su nombre. Las penas mayores eran
mutiladoras como la nasotomía y falotomía.
 El mayor desarrollo de su estado y su derecho
correspondió a 1272-1276 , cuando Ramsés II firmó un
tratado de extradición con el rey de los hititas.
 El Código de Hammurabi redactado para unos 1900 para
otros |1750 a. C. enumera las 282 leyes en escritura
cuneiforme y el idioma acadio-babilónico, que le fueron
dictadas por el dios solar Marduk o Shamash y que en
dos bloques de piedra volcánica de diorita se exhiben
hoy en el Museo de Louvre.
 El Código de Hammurabi señala un derecho penal
taliónico, cruel y simbolista, que fue la inspiración del
legislador Moisés en los hebreos.
 Es considerado el código más antiguo de la humanidad y
parece haber sido redactado al día siguiente de una
batalla cruel y para sojuzgar a tenebrosos enemigos
(Arturo Capdevila)
 En los hebreos encontramos su derecho
principalmente en la Ley de Moisés, en le
derecho del Pentateuco- sobre todo en el
Deuteronomio- y en el Talmud, que es la
recopilación de la Torah, hecha por los
rabinos en siete libros y que viene a ser la
enciclopedia jurídica del pueblo hebreo.
 La ley entre los hititas
 Los hititas fueron rivales de los egipcios y celebraron el
primer tratado de extradición entre su rey Hatushili III
de su capital Hatussa y con el faraón Ramsés II entre
1272 y 1276 a.C. aproximadamente.
 Los hititas aparecen mencionados ya en el Génesis como
comerciantes y su capital se encontraba a 160 km. al
este de Ankara (Turquía) y ocuparon gran parte de la
meseta de Anatolia.
 De ellos se ha conservado cientos de tablillas en roca y
se ha llegado a decir que los hititas tuvieron la primera
Constitución de la humanidad donde el poder del rey era
controlado por una asamblea de notables.
 En las leyes de los hititas no solamente se delinquía o
infraccionaba la ley sino que se cometía un gran pecado
y este podía ser perdonado por ejemplo en el homicidio
si se cumplía con la condena y se devolvía el cadáver a
sus deudos y en todos los otros casos de contratos y
obligaciones tuvieron las nociones de la restitución de las
reparaciones y de las indemnizaciones, pero todo en
símbolos dinerarios, metales, de ellos se conserva entre
muchos documentos un texto completo donde está la
versión de 200 artículos de las leyes hititas que han sido
estudiadas por el maestro de Historia Antigua de la
Universidad de Zaragoza, el doctor Guillermo Fatás
Cabeza.
 Bibliografía
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del
derecho.
 Capdevila, Arturo. El oriente jurídico. Bs. As. 1947
 Goldstein, Mateo. Derecho hebreo. A través de la Biblia
al Talmud.Ed. Atalaya. 1947.
 Radbruch, Gustav. Introducción a la filosofía del
derecho. F.C.E. México
 San Martín, Joaquín. Códigos legales de tradición
babilónica. Ed Trotta. Barcelona 1999.
 Sumner Maine, Henry. El derecho antiguo. 2Tomos.
Tipografía de Alfredo Alonso. Madrid. 1893.
 SEXTA SEMANA
 Historia externa e interna del sistema
jurídico romano.
 Los periodos del Derecho romano.
 Historia externa e interna del
sistema jurídico romano.
 El derecho romano aparece con la fundación de
Roma el 21 de abril del 753 a.C. hasta la caída
del imperio romano de occidente en el año 476
d. C. y en el oriente, el de las autoridades
bizantinas hasta el año 1453 con la caída de la
ciudad de Constantinopla en manos de los
turcos.
 La romanidad es la prosa del mundo como la
llamó Hegel. Sentó las bases de occidente
mediante los preceptos reguladores del derecho.

 La historia interna del derecho romano
aprovechando la clasificación de Leibniz, se
refiere a la historia del derecho romano en sus
principios, normas, fuentes e instituciones y la
historia externa es la historia económica,
política, social y cultural de Roma, desde sus
orígenes pasando por la monarquía, república,
imperio y que se prolongó hasta nuestros días
en el sistema jurídico románico-germánico al
que pertenece el ordenamiento jurídico nacional.
 Los periodos del derecho romano
 Existen diversos criterios de periodización,
recurriendo a la historia de Roma de Theodor
Mommsen, de Eugenio Petit, de Rudolf von
Ihering entre otros, asi encontramos:
 La Monarquía . Del 753 a 510 a.C.
 Los orígenes de Roma y la fundación de la
ciudad y del derecho, basada en el rey, los
comicios y el senado, iniciándose le llamado
derecho romano arcaico. 7 reyes: Rómulo,
Numa Pompilio, Tulio Hostilio, Anco Marcio,
Tarquino El Antiguo, Servio Tulio y Tarquino El
Soberbio.
 La República. Del 510 al 27 a.C.
 Los primeros años corresponden al periodo arcaico y en
le 450 a.C. se da la ley de las doce tablas que surge de
la rebelión del Monte Sacro de los plebeyos contra los
patricios (493 a.C.) En este periodo predomina el
Senado, los comicios por tribus y los magistrados.
 Con la ley de las XII Tablas se inicia el periodo del
derecho romano preclásico al pasarse del ius non
scriptum al ius scriptum
 Para muchos autores ya con Marco Tulio Cicerón, que
vive en el periodo de la República (106 al 43 a.C)
comenzaría el periodo clásico del derecho romano. Para
otros recién con el principado dirigido por Augusto el 27
a.C.
 El Imperio.
 Comienza con una primera etapa llamada el Principado o Diarquía.
Del 27 a.C. hasta el 235 d.C. en que es asesinado Alejandro Severo.
Se inicia el periodo romano clásico durante esa época.
 La época clásica corresponde al Siglo I y II d.C., cuando la ciencia
del derecho alcanza su máximo esplendor con las respuestas de los
jurisconsultos al concedérseles dentro del poder legislativo el ius
respondendi, formándose dos escuelas:
 La escuela proculeyana (Labeón) contraria a los intereses del
imperio y la escuela sabiniana (con su fundador Capitón) defensora
del Imperio. Próculo dio nombre a la escuela y Sabino da nombre a
la otra.
 En la época clásica el príncipe de los juristas fue Emilio Papiniano
 A partir del 235 d.C. viene el Imperio absoluto o
autocracia hasta el 565 d.C. en que fallece
Justiniano. En la época de Diocleciano (284 al
305 d.C.) vivimos el periodo del derecho romano
postclásico o derecho romano vulgar.
 Luego viene la obra de Justiniano (482 al 565
d.C. ) en Bizancio. Gobernó del 527 al 565,
casado con Teodora, tuvo como sus grandes
juristas a Triboniano, Teófilo y Dorotea y
aportaron a la historia del derecho lo siguiente:
 El Códex (Corpus Iuris Civilis Romanorum)
 El Códex (Corpus Iuris Civilis Romanorum)
 Las Institutas
 El Digesto o Pandectas. En latín “ordenación de leyes” y
en griego “que lo contiene todo”
 Las Novelae (Colecciones de Constituciones Imperiales)
 El derecho romano después de Justiniano va a tener una
segunda vida con los glosadores y postglosadores de
Boloña de Padua y de Perusa, entre los S XII, XII y XIV,
con Irnerio, Accursio, Bartolo de Sassoferrato y Baldo de
Ubaldis, como le llamó don Guillermo Flores Margadant
en su obra La segunda vida del derecho romano,
influyendo luego en la codificación napoleónica y luego
alemán (pandectística) y en los ordenamientos jurídicos
de nuestros días.
 Bibliografía
 De Lorenzo, Rodolfo Jorge y Jorge Eduardo. Roma.
Derecho e Historia. Ed. Abeledo Perrot. Bs As. 2000
 Mommsen, Theodor. Historia de Roma. Joaquín Gil
Editor, Bs. AS. 1960.
 Mommsen, Theodor. Derecho penal romano. Ed Themis.
Bogotá, Colombia. 1976.
 Morineau Iduarte, Marta e Iglesias Gonzáles, Román.
Derecho romano. Tercera edición. Ed Harla. 1993.
 Petit, Eugenio. Tratado Elemental de derecho romano.
Editora Nacional México 1952.
 Sáinz, José María. Derecho romano. Ed Limusa. México.
1994
 SÉPTIMA SEMANA
 El sistema jurídico germano primitivo.
 El origen de los germanos.
 La ley arcaica entre los pueblos germanos.
 El fenómeno de la romanización de los
germanos.
 El sistema jurídico germánico
primitivo
 Los germanos establecieron un sistema jurídico
consuetudinario basado en la comunidad agraria,
familiar y guerrera, preparados para la agricultura y la
solidaridad del trabajo comunal en la SIPPE, orientados
por una religión cuya rica mitología partía con el culto a
Odín, padre del dios Thor, el dios del derecho, del orden
y el inspirador de sus leyes y de sus asambleas de la
comunidad los días jueves (Donnerstag=día del trueno).
 Los padres de familia más ancianos dirigían la asamblea
comunal de los jueves, que cumplía funciones
legislativas y de última instancia judicial, que en primera
etapa de juzgamiento era en la SIPPE.
 En la SIPPE, la mujer era respetada en grado
excelso:“No se le debe tocar ni con los pétalos de una
rosa, salvo a la adúltera que era segregada y a la cual se
le cortaba simbólicamente el cabello.
 El dios de la justicia fue Forsette, dependiente del dios
Thor.
 Superaron la venganza privada o del clan y la venganza
de sangre implantando el Wergeld= precio del hombre,
como una forma de composición, para separar el daño e
indemnizar, también el sistema de multas llamado
fredus, la pena de muerte para los traidores arrojados y
ahogados en el fango, en un derecho penal todavía
taliónico y simbolista.
 El munt o mundium es la potestad jurídica del
jefe de familia sobre todos los miembros de su
casa, sean o no familiares. Es un equivalente a
la patria potestad, pero ampliada.
 La mayoría de edad se alcanza cuando la
asamblea de guerreros determina que el menor
sujeto al Munt o mundium, ha pasado las
pruebas de hombría satisfactoriamente.,
EL ORÍGEN DE LOS GERMANOS
 Los germanos eran un conjunto de pueblos
indoeuropeos instalados en Jutlandia y Escandinavia (
Siglo –VI) que lograron emigrar hacia el sur (Siglo -IV),
se apoderaron de Germania (Siglo -III) y empujaron a
los celtas hacia la Galia.
 Fueron incluidos entre los bárbaros por los romanos,
aunque eran tres grandes grupos: septentrional
(escandinavos y normandos), orientales (godos,
burgundios y vándalos), y occidentales (cimbrios,
teutones, francos, alamanes, bávaros, lombardos,
suevos, anglos y sajones)
 Iniciaron las grandes invasiones al Imperio romano en
el siglo IV d. C.
 Restauraron el imperio con Carlomagno (800), como
herederos y continuadores de los romanos.
 Luego de la desaparición del imperio romano de
occidente, formaron diversos reinos: el suevo en Galicia,
el vándalo en Äfrica,la heptarquía anglosajona en Gran
Bretaña, el visigodo en España y el sur de Francia, el
ostrogodo y posteriormente el lombardo en Italia, el
burgundio en el este de Francia y el franco en Francia.
 Las segundas invasiones germanas abatieron Europa en
le siglo X con los normandos o vikingos
 Eran politeístas y su civilización era mediocre y atrasada.
 LA LEY ARCAICA ENTRE LOS
PUEBLOS GERMANOS

 En la ley arcaica una de las grandes penas fue la de cortar la

cabeza. La administración de justicia era confirmada con sagrado
oráculo. No se podía mover los litigios transcurrido el plazo de
treinta años. No permitían en absoluto mover los litigios sean justos
o injustos, costumbre que se conservó hasta el Código de Eurico.
Según San Isidoro de Sevilla sus costumbres eran de uso común.
También se acostumbraba amonestar al pueblo para que no peque
contra los gobernantes. Una de las ceremonias más importantes de
iniciación militar regulada por el derecho germano arcaico era la
prueba de la hombría al llegar a la mayoría de edad.
 Los germanos libres estuvieron exentos de sufrir tortura durante la
mayor parte de su historia primitiva.
 EL FENÓMENO DE LA
ROMANIZACIÓN DE LOS
GERMANOS
 Debido a la presión de los pueblos asiáticos, los bárbaros germanos
iniciaron la invasión de territorio romano lo cual originó la
romanización de estos pueblos bárbaros. Desde dos siglos antes de
la caída de Roma comenzaron a penetrar en la península ibérica,
expandiéndose por Europa continental, la Hispania, la zona de los
francos y constituyeron Alemania y otros países, entre ellos los
visigodos o godos sabios y los visigodos o godos de oro, además de
los francos, los borgoñones, lo vándalos, los suevos, lo alamanes
hasta os ataques centrales a la misma Roma ocurridos
sucesivamente, el más importante el 24 de agosto del 410 realizado
por el rey godo Alarico. Luego en el 455 y finalmente con el rey
germano de los hérulos Odoacro en el476 d.C. al deponer al último
emperador de la Roma de occidente Rómulo Augústulo, que aún no
cumplía 15 años ( había nacido en el 461).
 Asimilan el derecho romano al que se venían
adaptando mucho antes de la caída de Roma,
pero mantuvieron la personalidad de sus leyes
como lo hicieron también los visigodos en
España, luego se cristianizaron en lo que Juan
Vicente Ugarte del Pino ha llamado la
cristianización del derecho romano- pagano, con
la ley romana de los visigodos y en la formación
del sistema jurídico románico-germánico que ha
llegado hasta nuestros días junto con el derecho
castellano.
 BIBLIOGRAFÍA
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del
derecho. Ed. Cultural Cuzco. Lima. 1956.
 Echeagaray, José Ignacio. Compendio de Historia
general del derecho. Ed. Porrúa. México. 1994.
 Gonzáles de San Segundo, Miguel A. y otros. Textos de
historia del derecho. Egido editorial. Zaragoza. 1996.
 Larousse. Gran historia universal. Vol IV: Del Imperio a
los reinos bárbaros. Santiago de Chile. 1999.
 Tácito. Los anales. Océano Grupo Editorial. Barcelona.
2000.
 NOVENA SEMANA
 El sistema jurídico galo e hispano-visigodo
de organización social y política.
 Las fuentes del derecho visigodo.
 Los concilios.
El sistema jurídico galo e hispano-
visigodo.
 Los godos eran tribus germanas que
lograron llegar hasta el sur de Francia y el
norte de España, según san Isidoro de
Sevilla en su Historia Gothica. Para
diferenciarse entre ellos se denominaron
específicamente visigodos, godos del
occidente o godos sabios y ostrogodos o
godos de oro.
 )
 Los galos (galicus) eran pueblos celtas llamados
así por los romanos y su territorio la Galia
Trasalpina. Así mismo otros grupos de galos se
habían asentado en el norte de Italia y fueron
llamados por los romanos galos de la Galia
Cisalpina. Otros grupos celtas habían seguido su
camino cruzando los Pirineos hasta Hispania,
donde se mezclaron con los pueblos indígenas.
Esta mezcla produjo a los llamados celtíberos.
 Los galos compartieron la legislación de
los godos. El año 56 a.C. ya estaban los
galos en la actual Francia y los visigodos
llegan posteriormente a Toulouse, donde
el rey Eurico, nacido en Arles el 420 d.C.,
recogiendo costumbres galas y romanas,
además de las visigodas da la primera ley
escrita a los visigodos. (Ley viene de leer,
escribiría al respecto San Isidoro de
Sevilla)
 Fuentes del derecho visigodo
 El rey Alarico II con su ministro Aniano (507
d.C.) promulgan El Código de Alarico II o
Breviario de Aniano, que viene a ser la
integración hispano-romano-visigoda.
 Con la lex romana visigothorum, se integra el
derecho hispano, desde sus antiguas
costumbres a la primera y segunda influencia
romana, ahora resumida por Aniano, el jurista
visigodo que incluye las costumbres godas.
 El código del rey Leovigildo (585 d.C.), viene a
revisar y actualizar el código de Eurico, razón
porque se la conoce como De código revisio.
 Los concilios.

 El rey Recaredo, hijo de Leovigildo en 589

convierte al cristianismo desalojando las
prácticas e influencia de los seguidores del
obispo Arrio (256-336 d.C.). El arrianismo era
una corriente que consideraba a Jesús como una
noble criatura, pero no como una divinidad
mayor. Esta doctrina fue condenada en el III
Concilio de Toledo en el 589, antes lo había sido
en el Concilio de Nicea en el 325 d. C., que son
parte de estos cónclaves de unificación de la fe
y la doctrina de la iglesia entre los siglos IV al
VII d. C. En total son siete los primeros concilios
hoy asumidos por católicos y ortodoxos.
 Los reyes Chindasvinto y su hijo Flavio Recesvinto en el
654 d.C. promulgaron el Libro de los juicios, afirmando
una legalidad visigótica, defendiendo la cosa juzgada
dentro de una organización social y política, similar a la
sippe germana.
 Con Recaredo convertido al cristianismo, se asumieron:
el juramento decisorio, las penas de amputación de las
manos, la decalvación, azotes y el wergeld, con el
castigo de muerte.
 El libro de los juicios o liber Iudiciorum constaba de doce
libros que fueron traducidos al castellano romanceado de
la época, por orden del rey Fernando III “El Santo” de
Castilla y de León el año 1241 como Fuero juzgo.
 BIBLIOGRAFÍA
 Canals Vidal, Francisco. Los siete primeros concilios.
Editorial Scire. Barcelona. 2003.
 Cruz Barney, Oscar. Historia del derecho en México.
Oxford University Press. México. 2004.
 Echeagaray, José Ignacio. Compendio de Historia
general del derecho. Editorial Porrúa. México. 1994.
 Gonzáles de San Segundo, Miguel Ángel y otros. Textos
de historia del derecho. Egido Editorial. Zaragoza. 1996.
 Pérez Bustamante, Rogelio. Historia del derecho español.
Las fuentes del derecho. Editorial Dykinson. Madrid.
1997.
 DECIMA SEMANA
 Un intermedio en la evolución del hombre
en pos de la modernidad.
 El imperio Romano de oriente.
 La iglesia medieval y el Derecho Canónico.
 El Derecho Franco.
 El Derecho Sajónico.
 Un intermedio en la evolución del
hombre en pos de la modernidad
 En el campo del derecho el tránsito de la época
de confusión e indiferenciación entre moral y
derecho a la de integración de moral y derecho.
 Moral y Derecho influenciados por el
cristianismo- Derecho Natural = Moral cristiana.
 En la modernidad se van a separar los conceptos
de modernidad y derecho
 El imperio Romano de oriente
 La gran contribución de Justiniano y
Teodora (527-565 d. C) en la codificación
y época de los los grandes juristas
Triboniano, Teófilo y Doroteo.
 La iglesia medieval y el derecho
Canónico
 Epoca Justinianea caracterizada por el dominio
de la iglesia medieval y por consiguiente del
Derecho Canónico en occidente (Ius canonicci) y
los Concilios como fuentes del Derecho Canónico
y Común.
 Hasta la influencia de los Glosadores y de los
Post- Glosadores ( Siglos X y XI, XIII y XIV)
 El derecho canónico
 El derecho canónico lo va a desarrollar la Iglesia desde
la etapa alto medieval, cuando ya había dejado de ser
sólo una comunidad de creyentes para ligarse al poder
del Estado a partir del Edicto de Teodosio en el 378 d. C.
y luego con la influencia de Bizancio se va a formar el
Corpus Iuris Canonici, basado en los cánones, reglas o
normas de la iglesia romana para regular el gobierno de
la Iglesia que en el siglo XX en 1917 va a ser actualizado
por SS Benedicto XV y en 1983 por SS Juan Pablo II,
que viene a ser el código vigente de derecho canónico
refrendado por la Santa Sede, vigente y eficaz urbi et
orbis para el gobierno de la Iglesia.
 El Derecho Franco
 El Derecho Franco Carolingio y Merovingio y la influencia germana.
 Los francos fueron originalmente tribus germánicas, que
posteriormente con Clodoveo van a organizar la dinastía merovingia.
 Inicialmente aplicaron el derecho contenido en el Código
Teodosiano y, luego de la Conquista de las Galias utilizarán las ley
romana de los borgoñones así como el Breviario de Alarico. Pero
elaboraron dos leyes bárbaras: la ley sálica y la ley de los francos
ripuarios, redactadas bajo Clodoveo entre 486 y 495 según datos de
José Ignacio Echeagaray en su Compendio de Historia General del
Derecho. Se establecía una tarifa de compensaciones para la
comisión de un delito. Castigaban a los hombres libres que
delinquían con una multa llamada fredus o rescate de la paz, que
según el mismo Echeagaray es superpuesta al wergeld, que es el
rescate de la venganza.
 Las familias eran una entidad colectiva con patrimonio común. La
mujer no tenía
 Las familias eran una entidad colectiva con patrimonio
común. La mujer no tenía derecho a la propiedad
inmueble. A los enemigos vencidos no se les reducía a la
esclavitud y cuando se convierten al catolicismo los
francos se admite la validez de los matrimonios mixtos.
 La otra dinastía de los francos fue la de los carolingios ,
cuyo máximo exponente fue Carlomagno. Los francos
tenían dos clases de tribunales laicos. El tribunal del rey
es “placitum” y el del pueblo “mallum”. Utilizaron las
ordalías o juicios de Dios, prácticas mágicas para
establecer la verdad. La legislación de Carlomagno
suavizó luego estos rasgos típicos de su sociedad
tribal.(Echeagaray, op cit. Pág 98 y ss)
 Carlomagno instauró un Estado teocrático. Coronado
como emperador de los romanos en el año 800.
 La dinastía merovingia se basó en la Iglesia. Clodoveo
fue llamado el rey de los obispos. El rey pretende ser el
sucesor del emperador romano. Los merovingios
combinaban el derecho romano con el germano.
 El ocaso de la dinastía merovingia se inicia con la victoria
del reino franco de Austrasia sobre el de Neustria (687)
con Pipino de Eristal. Su hijo Carlso Martel derrota a los
árabes en Poitiers (732). Le sigue su hijo Pipino El Breve
que funda la dinastía carolingia.
 Los missi dominici surgieron en la época de los
merovingios. Eran funcionarios que recorrian por parejas
una circunscripción determinada del imperio. Hacían
cuatro recorridos anuales por el territorio asignado.
Convocaban a asambleas de hombres libres y hacían
prestar juramento de fidelidad al emperador. Mutatis
mutandis actuaban como una especie de lo que hoy se
conoce como defensor del pueblo, pero además
buscaban la salvación eterna en nombre del Emperador
y adoctrinaban en la religión, desempeñando funciones
propiamente religiosas. Era una manera de combinar-
dice José Ignacio Echeagaray- la centralización de la
autoridad con la desconcentración administrativa.
 Para evitar los falsos testimonios Carlomagno ordenó
que se interrogue separadamente a los testigos
amenazando al falsario con la amputación de la mano
derecha ( Echeagaray, op. Cit. P. 89)
 Debemos precisar que los francos carolingios y
merovingios, y luego los capetos unidos a los galos y a
los visigodos desarrollaron lo que se conoce ahora como
Francia y posteriormente van a poner las bases en la
época de los posglosadores del mos galicus docendi iuris
que competirá con le mos italicus en la enseñanza y
orientación del derecho.
 El Derecho Sajónico
 El derecho sajónico sobre la Inglaterra pre-normanda
viene con Guillermo El Conquistador que derrota en 1066
al rey inglés Harold II en la batalla de Hastings.
 Se establece a partir de ese hecho el derecho Común del
Reino Británico (The Common Law) con tres
características: Unidad, Jerarquía y Tradición.
 Se forma un derecho basado en la costumbre, en los
precedentes judiciales, en la institución del jurado y en
la equity.
 El rey jurista Enrique II (1154-1189) y el asesinato en la
Catedral Canterbury de Thomas de Beckett (29- DIC-
1170) . Thomas de Beckett había defendido los fueros
del derecho y de la iglesia por lo que fue elevado a los
altares en calidad de santo de la iglesia y en el derecho
anglosajón ha destacado sobre todo por la institución del
jurado, de los precedentes judiciales y por la equidad
que plantea con innegables influencias romanistas.
 Bibliografía
 Bizancio. Historia del Imperio romano de Oriente
326-1453. Editorial Acento. Madrid. 2001.

 Echeagaray, José Ignacio. Compendio de

Historia General del Derecho. Editorial Porrúa.
México. 1994.

 Gonzáles de San Segundo, Miguel Ángel y otros.

Textos de historia del derecho. Egido Editorial.
Zaragoza. 1996
 UNDECIMA SEMANA
 EL DERECHO CASTELLANO.
 1 NOCIONES ELEMENTALES SOBRE LA
HISTORIA Y LA EVOLUCIÓN DEL
DERECHO CASTELLANO.
 2 CONSIDERACIONES SOBRE LAS
FUENTES EN LA FORMACION HISTÓRICO-
JURÍDICA DE LA PENÍNSULA IBÉRICA.
 NOCIONES ELEMENTALES
 La España pre-romana: celtas, íberos y celtíberos.
 La primera invasión romana (218 a. C.) Guerras Púnicas. El ius civili
y el ius latii.
 El año 212 d. C. con el emperador Caracalla el ius civili se generalizó
a todos los territorios romanos.
 La segunda invasión romano-germánica y el derecho de los
visigodos :Código de Eurico (476 a.C.), Alarico II en el 507 la ley
romana de los Visigodos (Breviario de Aniano), Leovigildo entre el
568 y 586 el Código de Leovigildo. El liber iudiciorum o liber
iudicium obra de los reyes Chindasvinto y Recesvinto (642 al 653
revisado por el VIII Concilio de Toledo)
CONSIDERACIONES SOBRE LAS
FUENTES EN SU FORMACIÓN
HISTÓRICO-JURÍDICA
 Fuero juzgo traducido del gallego al castellano
por el rey Fernando III (1241 d. C) Los fueros
de localismo jurídico fueron instrumento
importante en la lucha por la reconquista de la
península en poder de árabes y bereberes.
 Fuero viejo de Castilla (1212)
 Fuero real, elaborado por Alfonso X El Sabio
(1252-1955)
 .
 El Código de las VII partidas de Alfonso X
El Sabio (1256-1265)
 El ordenamiento de Alcalá de Henares
(1348)
 El ordenamiento de Castilla (1484)
llamado también Ordenamiento de
Montalvo. Juristas: Joaquín Díaz de
Montalvo y Juan López de Palacios Rubio
(los célebres requerimientos)
 7 de marzo de 1505 Leyes de Toro, 83
leyes ( el 2005 se celebró su quinto
Centenario). Reina Juana. Cortes de Toro
 1567 es la Nueva Recopilación de Leyes
castellanas.
 La novísima recopilación del 15-07- 1805
por el rey Carlos IV y el jurista Reguera
Valdelomar
 Derecho Indiano (I)
 El Derecho en la época de la dominación española.
 La transculturación europea y su trascendencia.
 El siglo XV, sus caracteres generales.
 La concesión del derecho español en el Perú.
 Fuentes para el estudio del derecho en esta época.
 El mestizaje legal y su producto: el llamado derecho
indiano.
 La Recopilación de las leyes de Indias. Carácter de este
ordenamiento legal y su importancia.
 El derecho en la época de la
dominación española
 El derecho que trajeron los andaluces y castellanos a las
Indias, Tierra Firme, Costas e Islas del Mar Océano
(América) fue el derecho castellano representado por el
Fuero Juzgo, traducción realizada en 1241 por el rey de
Castilla y de León Fernando III, el Santo De liber
iudiciorum, promulgado en le 654 d.C. por el rey
visigodo Recesvinto y que viene a ser el libro de los
Juicios y el Código de las Siete Partidas del rey Alfonso
X, llamado el Sabio, redactado entre 1256 a 1265 que al
mismo tiempo se enmarcaban en el sistema jurídico
románico-germánico, resultado de la cristianización del
llamado derecho romano pagano.
 La transculturación europea y su
trascendencia
 La transculturación europea producida vía la invasión de los
colonizadores españoles sobre el Tahuantinsuyo y sobre el Imperio
de los aztecas, generó los problemas jurídicos de la conquista
castellana, de lo que después se va a llamar América,
presentándose los siguientes inconvenientes:
 El primero se presenta cuando el derecho castellano es rechazado
por la realidad de Indias, pues aparecía como eco de lejana vida,
no correspondía a nuestra realidad.
 El segundo aparece con la necesidad de instalar un derecho
intermedio, es decir un derecho colonial, síntesis del derecho
castellano con algunas costumbres del derecho de los indígenas.
 Y el tercer problema derivado de los anteriores fue la llamada
polémica indiana sobre los justos títulos, la humanidad de los indios
y si es justo hacer la guerra a los infieles para evangelizarlos.
 El siglo XV. Sus caracteres
generales
 En el siglo XV continuó desarrollándose el mos italicus tardío.
 Entre los más importantes juristas tenemos a Juan López de
Palacios Rubios (1447-1524)
 En el reinado de los reyes católicos se inició el proceso recopilador
del derecho castellano.
 En 1484, los reyes católicos aprobaron el Ordenamiento de
Montalvo u Ordenamiento de Castilla, redactado por el jurista
Alonso Díaz de Montalvo.
 En el siglo XV se iniciaron los viajes a América, así como su
descubrimiento, conquista, invasión o encuentro de dos mundos,
autorizadas por las Bulas alejandrinas o intercaetera del 4 de mayo
de 1493 y por el Tratado de Tordesillas del 7 de junio de 1494.
La concesión del derecho español
en el Perú.
 El derecho hispano-romano-germánico o
castellano-romano-germánico, se extendió en
oleadas jurídicas mediante el fenómeno de la
concesión expansiva (Jorge Basadre) es decir
como la imposición de un derecho extranjero de
la metrópoli a sus colonias, a diferencia de la
recepción, que es la simulación voluntaria del
derecho extranjero.
 Fuentes para el estudio del
derecho en esta época
 Las fuentes para el estudio de esta época en que se
impone el derecho castellano no se adapta a las Indias.
Se hace necesario un mestizaje jurídico con aspectos del
derecho de los colonialistas y algunas costumbres e
instituciones de los nativos o del derecho indígena.
 Fueron fuentes orales o tradicionales, recibidas por los
conquista, las fuentes monumentales como el Tribunal
del Santo Oficio, los monumentos del derecho colonial
que aún se conservan y las fuentes escritas que son el
Fuero Juzgo, el Código de las Siete Partidas, el Bulario
Indico y los Tratados.
El mestizaje legal y su producto: el
llamado derecho indiano
 El mestizaje legal en América al producirse la
conquista ha sido el producto de la
transculturación al no poder ser aplicado el
derecho castellano de manera integral,
surgiendo un derecho intermedio o derecho
indiano para mantener el control sobre las
Indias como resultado de la integración del
derecho castellano y las costumbres jurídicas
supervivientes del Tahuantinsuyo en lo que no
se oponían a la dominación castellana.
 La Recopilación de las leyes de
Indias.
 La Recopilación de leyes de Indias comenzó cuando el rey Felipe II
ordenó al virrey de México Luis de Velasco recopilar la dispersa
legislación indiana surgiendo el Cedulario de Puga (1563-México) y
luego la Recopilación de Juan de Ovando, octavo presidente del
Consejo de Indias de Sevilla (1571-1575) y luego las recopilaciones
post-ovandinas continuadas en el siglo XVII por Rodrigo de Agüiar y
Acuña, Antonio León Pinelo y Juan de Solórzano y Pereira,
promulgándose la Recopilación General de los reinos de Indias el 18
de mayo de 1680 por el rey Carlos II de la dinastía austriaca de los
Habsburgo, llamado el Hechizado, en nueve libros, con dieciocho
títulos y 6,367 leyes.
 Carácter de este ordenamiento
legal y su importancia.
 El carácter de la Recopilación de las leyes de Indias fue la de ser una
legislación colonial que incluía en su libro VI algunas disposiciones a favor
de los indios, pero que no tuvieron vigencia real sino únicamente vigencia
normativa o formal y aquí comenzó según don Jorge Basadre el divorcio
entre el Perú legal u oficial y el Perú real, profundo y milenario.
 La Recopilación de leyes de Indias es importante porque mediante ellas
podemos conocer como fueron los principios, las normas y las instituciones
que regularon el Perú colonial para prolongar la dominación y control de
nuestros territorios más allá del inicio de los procesos republicanos. En el
caso nuestro esta recopilación mantuvo su vigencia en plena República
hasta la entrada en vigencia del Código Civil peruano de 1852. Por tal razón
don Jorge Basadre escribía que, en materia de derecho, 1821 ha sido la
continuación de 1532.
 Bibliografía
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del
derecho. Lima. 1956…
 Basadre, Jorge. Historia del derecho peruano. Lima.
1937.
 Cruz Barney, Oscar. Historia del derecho en México. 2ª
Ed México. 2004.
 García Gallo, Alfonso. Historia del derecho español.
Madrid. 1953.
 Geng Delgado, Federico. Historia del derecho peruano.
 Levene, Ricardo. Introducción a la historia de la derecho
indiano. Bs. As. 1924.
 Derecho Indiano (II)
 La “justificación” de la conquista del Perú por
España.
 La cuestión del justo título. Teorías al respecto.
 El siglo XVI: Caracteres generales. El
ordenamiento legal en esta época. La legislación
española: La legislación de Indias. Otras
disposiciones legales.
 Relación de ordenamientos legales en el
gobierno y en la administración de justicia.
 El derecho indígena sobreviviente.
 La “justificación” de la conquista
del Perú por España
 La invasión o conquista castellana de América generó desde el primer día junto con la resistencia
indígena los problemas jurídicos derivados de este hecho globocolonizador. A saber:
 El derecho castellano no pudo adaptarse de manera pura a las Indias.
 Se tuvo que crear un derecho intermedio o derecho colonial con las instituciones cabeceras de
playa de la invasión, la Casa de Contratación de Sevilla (1503) y el Consejo de Indias de Sevilla
(1524) generándose al mismo tiempo la llamada polémica indiana consistente en una agenda con
tres puntos básicos ante las Juntas de Burgos:
 A) La cuestión de los justos títulos en relación a las Bulas alejandrinas o la máxima carta
apostólica del Papa Alejandro VI, conocida como bula intercaetera (4-V-1493) y afirmada luego
por el Tratado de Tordesillas, firmado entre España y Portugal por el que se repartían las Indias
(7-VI-1494)
 B) La cuestión de la humanidad de los indios o naturales de lo que hoy se conoce como América
 C) El hecho de si era justo hacer la guerra a los infieles gentiles o naturales de las Indias y si era
justo hacerles la guerra para evangelizarlos y por no tener según los colonialistas derechos sobre
sus tierras porque según los invasores, las tierras de gentiles son res nullius.
 En los tres puntos conocemos las posiciones sostenidas por los juristas y teólogos españoles
respecto a cada punto y cual fue su repercusión en el Perú y América señalándose al mismo
tiempo los requisitos para la guerra justa.
 También conoceremos las instituciones jurídicas de la conquista de América y sus repercusiones.
 La cuestión del justo título. Teorías
al respecto.
 El justo título se refiere a las Bulas del Papa Alejandro VI del 3 y 4 de mayo de 1493, conocidas como
intercaeteras, que son bulas de donación de territorios y de demarcación de los mismos a favor de los reinos de
Castilla y Portugal, basados en la teocracia pontifical que daba poder al Papa para tener poder temporal y
espiritual sobre fieles e infieles.
 Reconocieron que eran justos títulos los teólogos castellanos a favor del colonialismo y anti-indígenas entre los
cuales cabe mencionar al maestro de la Universidad de Córdoba Fray Juan Ginés de Sepúlveda (Pozo Blanco-
Córdoba1490-1573 , el mismo que negó la humanidad de los indios y consideró que era justo hacer la guerra a
los infieles siguiendo el requerimiento redactado en la Junta de Burgos y la de Valladolid escritos por Juan López
de Palacios Rubios para aceptar la dominación peninsular.
 La obra escrita por Fray Juan Ginés de Sepúlveda se denominó “Demócrates II) o “Tratado de las justas causas
de la guerra contra los indios”, que las defendió en las Juntas de Valladolid de 1550.
 Francisco de Vitoria (Burgos 1483-12-VIII-1546) estuvo en contra que el Papa pueda otorgar válidamente tierras
de gentiles, pues ni Jesús tuvo poder terrenal porque dijo “mi reino no es de este mundo” y rechazando que el
emperador sea dueño del mundo. Su obra cumbre es Reelecciones teológicas” señalando que la púnica guerra
que se admite es la de legítima defensa y que la guerra justa debe ser declarada por autoridad legítima una
causa justa y tener una recta intención.
 Fray Bartolomé de las Casas (Sevilla-1484 -1566) y Francisco de Vitoria defendieron la humanidad de los indios.
Las Casas se enfrentó a Ginés de Sepúlveda en las Juntas de Valladolid de 1550, señalando la injusticia de la
conquista por eso las casas es el Procurador y Prottector universal de todos los indios. Quitarles sus tierras
constitupía un acto tiránico denunciaba.
 Francisco de Vitoria (Burgos 1483-12-VIII-1546) estuvo en contra
que el Papa pueda otorgar válidamente tierras de gentiles, pues ni
Jesús tuvo poder terrenal porque dijo “mi reino no es de este
mundo” y rechazando que el emperador sea dueño del mundo. Su
obra cumbre es “Reelecciones teológicas” señalando que la púnica
guerra que se admite es la de legítima defensa y que la guerra justa
debe ser declarada por autoridad legítima una causa justa y tener
una recta intención.
 Fray Bartolomé de las Casas (Sevilla-1484 -1566) y Francisco de
Vitoria defendieron la humanidad de los indios. Las Casas se
enfrentó a Ginés de Sepúlveda en las Juntas de Valladolid de 1550,
señalando la injusticia de la conquista, por eso Las Casas es el
Procurador y Protector Universal de todos los indios. El denunció
que quitarles sus tierras constituía un acto tiránico.
El siglo XVI: Caracteres generales.
Ordenamiento legal.
 El siglo XVI estudiado muy acertadamente por el historiador del derecho mexicano
Silvio Zavala al estudiar la encomienda indiana y los repartimientos de tierras e indios
por los colonizadores. Es el siglo en que se va a establecer el virreinato y las reales
audiencias para le gobierno político y para la administración de justicia. En el siglo
XVI se dio un mayor impulso a la recopilación de leyes castellanas y también a la
recopilación de leyes de Indias
 En el ordenamiento legal en el S. XVI en España estuvo vigente el Fuero juzgo y, el
Código de las Siete Partidas del rey Alfonso X. Al mismo tiempo se dieron las leyes de
Toro de 1505 y las leyes de Burgos en 1512 para proteger a los indios y las leyes
nuevas dadas por Carlos V, el 20 de noviembre de 1542, para limitar los abusos de
los encomenderos. En 1567 el sucesor de Carlos V, Felipe II, encabezó la recopilación
de leyes castellanas
 La legislación de Indias fue impulsada por Felipe II ordenando al virrey de México
Luis de Velasco recopilar las leyes de Indias, tarea que en el siglo XVI fue
complementada por Vasco de Puga., Juan de Ovando, Alonso de Zorita, Diego de
Zorrilla y Diego de Encinas.
Relación de ordenamientos legales
 En el gobierno:
 Los ordenamientos legales se dieron en base a la prelación de leyes castellanas entre ellos el
fuero juzgo, el Código de las Siete Partidas , el ordenamiento de Castilla y para las Indias
además el sistema del virreinato estructurándose la administración territorial en base a los
corregimientos, y el régimen de propiedad basado en encomiendas y repartimientos, y el regio
patronato indiano es decir el gobierno de la iglesia en Indias
 En la administración de justicia:
 El ordenamiento legal se basó en la administración de justicia ordinaria y extraordinaria regulada
por la Copulata de las leyes de Indias o gobierno espiritual y temporal de las Indias de 1569. Las
Alcaldías del crimen atendían en primera instancia, y en segunda instancia lo hacían las
Audiencias y la Real Audiencia en las capitales del virreinato. Su derecho era casuístico y de una
gran minuciosidad reglamentaria.
 La Real Audiencia en Indias fue el órgano básico para el gobierno y la administración de justicia.
La Audiencia se componía de Oidores y resolvían los asuntos por vía sumaria. En cada Audiencia
existía un Procurador, un Fiscal, un alguacil principal o mayor y abogados y procuradores de
pobres. Las apelaciones de los jueces ordinarios locales fueron apeladas ante las audiencias,
entre ellas las Audiencias regionales. Las Audiencias virreinales fueron presididas por le Virrey
como la de México y Lima. Los oidores eran nombrados por los monarcas a través del Consejo de
Castilla y a propuesta del Consejo de Indias.
El derecho indígena sobreviviente.

 El derecho indígena sobreviviente fue estudiado en el S.

XVI por los cronistas juristas que acompañaron la visita
del virrey Francisco de Toledo por el territorio virreinal,
entre ellos Juan Matienzo con su obra: “Gobierno del
Perú” y el licenciado Juan Polo de Ondegardo en su “De
los males que resultan de no guardar de los indios sus
fueros”.
El derecho indígena en lo que no se oponía a la
dominación fue incorporado al derecho indiano desde el
S. XVI y en otros casos el derecho indiano se mantuvo
durante la colonia como derecho consuetudinario.
 Bibliografía
 Basadre, Jorge. Los fundamentos de la historia del derecho. Lima. 1956…
 Basadre, Jorge. Historia del derecho peruano. Lima. 1937.
 Cruz Barney, Oscar. Historia del derecho en México. 2ª Ed México. 2004.
 De Rávago Bustamante, Enrique. Historia del derecho peruano. Lima. 2003
 Geng Delgado, Federico. Historia del derecho peruano.
 Levene, Ricardo. Introducción a la historia de la derecho indiano. Bs. As.
1924.
 Pérez Bustamante, Rogelio. Historia del derecho español. Las fuentes del
derecho. Ed. Dykinson. Madrid. 1997.
 Pérez Luño, Antonio Enrique. La polémica sobre el Nuevo Mundo. Los
clásicos españoles de la filosofía del derecho. Ed. Trotta, Madrid, 1995.
 Tomás y Valiente, Francisco. Manual de historia del derecho español. Ed.
Tecnos. Madrid.1987.
 Zavala, Silvio A. La encomienda indiana. Ed. Porrúa. México. 1992