TUTELA SINDICAL

Dra. PATRICIA BUSQUETS

Dra. SILVIA MONICA CAMPANA
Dra.VERA ALICIA KASIANCZUK
Dra. ZORAIDA MALVICINO

1er. Cuatrimestre 2005

Capitulo XXII: LA TUTELA SINDICAL

I. Introducción
Tutela Sindical: es la protección de los trabajadores que actúan como
representantes de sus compañeros, ya que quedan expuestos en el ejercicio de sus
funciones a numerosas formas de persecución y represalia. La tutela alcanza a los
sindicatos como personas ideales.
La L.A.S. 23.551, construyó un sistema de protección y tutela sindical, con
procedimientos especiales en el fuero del trabajo.
La misma admite la nulificación de los actos antisindicales empresarios y se obliga a
éstos a transformarse en actores de los procedimientos judiciales que refieran a
conductas que puedan inferir en la gestión de los mandatos sindicales e incluso en
la protección de un plazo posterior a los mismos.
La protección a los trabajadores en el ejercicio de sus funciones sindicales y
políticas se manifiesta:
a) Reforzando sus derechos a la estabilidad en el puesto de trabajo. Los
trabajadores no podrán ser despedidos, suspendidos, ni con relación a ellos,
podrán modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial
previa que los excluya de la garantía. Esta instancia de prejudicialidad sólo
admite la suspención de los efectos de la tutela, mediante medidas cautelares
destinadas a proteger, en caso de peligrar, la seguridad de las personas y
bienes de la empresa. Medidas cautelares promovidas por los empleadores.
b) Concediéndoles a los trabajadores licencias aptas para el cumplimiento de sus
funciones sindicales.
c) Aplicando sanciones administrativas ante actos antisindicales a quienes los
cometen.
Corresponde ejercer las defensas del caso en función de la tutela sindical al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

II. Los Sujetos Protegidos.

a) El trabajador como afiliado o activista sindical.
b) Los trabajadores candidatos a ocupar puestos gremiales.
c) Los delegados de empresa.
d) Los representantes que actúan en los organismos públicos integrados en su
condición por representantes sindicales.
e) Los trabajadores que asumen funciones representativas de corte político.
f) Las asociaciones sindicales.
La intensividad de la tutela varía progresivamente hacia la protección de los cargos
ejercidos en los sindicatos con personería gremial.

III. La Protección del Trabajador como Activista o Afiliado Sindical.

La forma más primaria de tutela del sindicalismo, se intenta a partir del respeto a las
conductas por los cuales el trabajador asume su compromiso gremial.
El activismo sindical, es lícito, y expresa la libertad del trabajador en la organización
y defensa de sus intereses y derechos.
En la L.A.S. 23.551, la protección del activismo sindical o la simple intervención
obstaculizando la acción sindical de los trabajadores, implica ilicitud laboral. Hace
injurioso e ilegítimo el acto cometido, ya sea por el patrón, otro trabajador, un
tercero o aun el propio gobierno.
Estos tipos de actos de constituyen en prácticas desleales y merecen las sanciones
especiales previstas en tal sentido.
Quedan fuera del reconocimiento de los derechos de la estabilidad que la L.A.S.
reconoce, una serie de activistas y colaboradores del sindicato, que cumplen
funciones para el mismo, pero ocupan cargos electivos o representativos.

IV. Los Candidatos a Puestos de Representación Sindical y los

Representantes Electos.
Cuentan con una protección especial que les asegura el mantenimiento en el cargo
y función, únicamente gozan de los derechos previstos en el art. 48 de la ley 23.551
los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales.
Desde la fecha de presentación de la lista para su oficialización a la junta electoral,
hasta seis meses después. (Art. 50 de la L.A.S. 23.551 y 29 del D.R. 467/88). La
tutela cesa si no se oficializa la postulación.
El empleador no podrá disponer ninguna de las medidas prohibidas, sin recurrir
previamente al pedido de desafectación de la tutela.
Los trabajadores continúan prestando sus tareas en forma normal. La protección
garantiza la participación de los protegidos en el proceso electoral, y continúa,
cuando el representante es elegido, por un año a posteriori del mandato ejercido.
La protección alcanza también al candidato no elegido, pero oficializado como tal.
Las garantías alcanzan a los candidatos a delegados de personal y a los que
ocupen cualquier otro cargo electivo o representativo. También a los suplentes.
En igual situación se encuentra el candidato a una elección que no se llevó a cabo,
pero que había sido convocada; resolviéndose que la tutela llega a los seis meses
posteriores al acto eleccionario frustrado (por cuestiones internas de la entidad
gremial).
Elegido un representante gremial para un puesto directivo de su asociación, lo
alcanza la protección propia de la estabilidad.
En caso de reelección y que el candidato no haya sido elegido, renuncia o
revocación, la protección se prolonga por un año a partir del cese del mandato.
La impugnación de un candidato que participa en una elección, no invalida la
protección de la tutela, hasta tanto no sea resuelta por la autoridad competente.

V. Los Representantes Gremiales en la Empresa.

El representante gremial en la empresa no puede ser suspendido o despedido, ni se
le pueden modificar las condiciones de trabajo mientras dure su mandato y por un
año luego de agotado el mismo, salvo que mediare justa causa (art. 48 de la L.A.S.
23.551). La tutela alcanza también a los subdelegados (Plenario 135 C.N.A.T.).
La Ley 23.551 (art. 45) determina pautas mínimas de protección en cuanto al
número de delegados que pueden actuar en las empresas, será:
a) De diez a cincuenta trabajadores, un representante;
b) De cincuenta y uno a cien trabajadores, dos representantes;
c) De ciento uno en adelante, un representante más cada cien trabajadores, en
caso que excedan de cien, a los que deberán adicionarse los establecidos en el
inciso anterior.
Si la empresa encontrare que el número de representantes supera a lo previsto,
deberá impugnar las designaciones respectivas ante la autoridad de aplicación.
El art. 45 de la L.A.S., asegura el derecho a por lo menos un representante por
turno, funcionando como cuerpo colegiado.

VI. La Tutela de los Congresales y Representantes en Organizaciones de

Segundo y Tercer Grado.
Resultan amparados por la tutela sindical, los representantes gremiales que actúan
como congresales en las organizaciones sindicales que cuentan entre sus órganos
de gobierno con congresos de delegados y en especial cuando las mismas se
integran a organizaciones de segundo y tercer grado, (federaciones y
confederaciones).
También los congresales suplentes.
Esta clase de funciones representativas, es protegida mediante el reconocimiento
de contar con licencias especiales para cumplir sus cometidos sindicales.
Las licencias pueden ser de corta o larga duración y al término de la licencia, el
trabajador cuenta con el derecho a reinstalarse en su puesto.

VII. Tutela Sindical de los Dirigentes de las Seccionales de Uniones.

Los trabajadores que, cumplen funciones directivas en las seccionales locales de la
asociación, quedan amparados por la tutela sindical.
Si no usa de la licencia gremial y se mantiene activo en el puesto de trabajo,
también está protegido.
Si el trabajador opta por solicitar licencia para desempeñarse en la asociación, su
contrato de trabajo quedará suspendido, y agotado el tiempo de ejercicio de sus
funciones, el empleador deberá reintegrarlo a sus funciones.

VIII. Los Trabajadores que Desempeñan Funciones Públicas.

El desempeño en puestos públicos, está protegido en la L.C.T., que legitima una
licencia sin goce de sueldo, con reserva del puesto de trabajo y obligación de
reincorporar al trabajador al tiempo de agotarse ella.
La tutela sindical copia esa forma de protección y la intensifica, colocando al
trabajador que permanece en funciones, en situación de conseguir que ellas no
puedan ser alteradas. Le da una propiedad del cargo en la empresa, limitada en el
tiempo, a los efectos de que el poder de dirección empresario y sus facultades de
despedir, queden restringidos y afectados.

XI. El Tiempo de Protección.

El mismo es en razón de las funciones ejercidas.
Abarcando el período de ejercicio de las funciones, el cual se prolonga por un año
después del cese del mandato (art. 48 L.A.S.).
La L.A.S., en su art. 51, prevé como causas del cese de la protección a la
estabilidad:
a) La cesación de actividades del establecimiento donde se desempeñaba el
tutelado.
b) La suspención general de las tareas para todo el personal del establecimiento.
Además se prevé que la condición de tutelado, excluyen al trabajador del orden de
antigüedad para las suspenciones o despidos, vale decir, que va a ser el último en
caso de cierre o suspenciones del personal.
X. Licencias Gremiales
A los efectos de poder desempeñar las funciones que le son propias, los delegados
de personal podrán gozar de un número de horas mensuales de licencia (art. 44
L.A.S.). Estas horas serán retribuidas por el empleador.
Otra forma de licencia gremial, pero de mayor extensión en el tiempo, está prevista
en el art. 48 L.A.S., para los representantes gremiales que ocupen cargos electivos
o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial. También para
los que ocupen cargos políticos en los poderes públicos.
Estas licencias se prolongan por el tiempo de los mandatos en los cargos
representativos o por los plazos necesarios para el ejercicio de las funciones
públicas asumidas.
La L.C.T. regula estas circunstancias en su art. 215, previendo que estos
trabajadores, en caso de cargos electivos sindicales o políticos, “tendrán derecho a
la reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporación hasta 30
días después de concluido el ejercicio de sus funciones
La ley crea al empleador una verdadera carga, al imponerle que el tiempo de
desempeño de las funciones del representante en ejercicio de licencia gremial, será
considerado período de trabajo a todos los efectos, excepto para determinar
promedios de remuneraciones.

XI. La Vigencia del Contrato como Requisito Temporal de la Tutela.

La desafectación de la tutela se torna una cuestión abstracta cuando el trabajador
se ha considerado autodespedido, ya que roto el contrato de trabajo, no cabe
discutir la legitimidad sobre medidas disciplinarias de tardía ejecución porque
concluye automáticamente el poder de dirección del principal incluyendo
consecuentemente la facultad disciplinaria que le es inherente.

XII. Los Requisitos a Cumplir Para Contar con los Beneficios de la Tutela.
El trabajador deberá haber sido designado para su cargo en legal forma y su
designación deberá haber sido comunicada al empleador mediante medio
fehaciente escrito.
Contar con la edad mínima de 18 años para ejercer el cargo de representante
sindical en la empresa y una antigüedad mínima de revista en la empresa de un
año.
Se condiciona el tiempo de mandato a períodos que no pueden exceder de dos
años de duración. Con reelección.

XIII. La Tutela Sindical de Representantes de Sindicatos sin Personería

Gremial.
La ley argentina ha protegido la condición del representante gremial de la entidad
que cuenta con personería gremial.
Un sector de los representantes gremiales quedan fuera de la protección legal. Son
aquellos que han sido designados por sus compañeros, para representarlos y
organizar el sindicato cuando éste aún no cuenta con la personería gremial.
La problemática es abarcativa de la protección de trabajadores que ejercen
funciones gremiales:
a) En sindicatos constituidos en legal forma, que aún no consiguieron la simple
inscripción en el registro.
b) En sindicatos simplemente inscriptos.
c) En sindicatos con personería gremial, que actúan fuera del sistema de
encuadramiento convencional colectivo que se inspira en la regla de un
convenio por empresa.
Una federación sindical con personería gremial puede albergar en su seno, además
de sindicatos de primer grado que gocen de personería gremial, a otros que se
encuentren simplemente inscriptos o en trámite de inscripción.
El sindicato de segundo grado suele actuar supliendo en todo lo posible al de primer
grado, o los actos de éste pasan a ser corroborados o avalados por el sindicato
superior.
Pero este no es el criterio seguido por la S.C.J.B.A., que no ampara o protege a los
representantes gremiales de éste último.
Tendremos que distinguir, tres categorías de representantes alcanzados por esa
doctrina retaceante de la protección de la tutela:
a) Los delegados de empresa y representantes gremiales de base, que están
afiliados a un sindicato de primer grado sin personería gremial y ejercen una
representación conjunta ante un empleador, del sindicato sin personería de
primer grado y del sindicato con personería de segundo grado.
b) Los representantes gremiales del sindicato son personería, que también ejercen
funciones de representación en la federación con personería gremial.
c) Los representantes gremiales que ejercen funciones en el sindicato de primer
grado sin personería, sin ser delegados de base, y no ocupan cargos en el
sindicato de segundo grado.
Por la funcionalidad de la representación ejercida del sindicato con personería
gremial, las dos primeras categorías deben ser alcanzadas por la protección del
amparo que la ley crea.
La tercer categoría sería la única que no estaría alcanzada por esa protección.

CAPITULO XXIII. LA TUTELA SINDICAL Y LAS ACCIONES QUE PROTEGEN

LA ESTABILIDAD

1.-La Protección de la estabilidad.

La garantía de estabilidad en el empleo, que el legislador argentino le

otorga a los representantes gremiales responde a la posibilidad de que sean objeto
de medidas represoras, por parte de los empleadores, cuando defienden intereses
que le son encomendados. También es un instituto que actúa como resorte de las
prácticas discriminatorias. Pues a causa de la actividad del delegado el empleador
puede adoptar medidas discriminatorias contra los trabajadores. En un sentido
amplio pasa por la protección de los principios y valores que inspira la organización
de los trabajadores en la representación de sus intereses y en el ejercicio de sus
derechos.-
En el derecho positivo de las democracias sociales se plasma la protección de:
a) La acción gremial pura, desde la coalición para el conflicto hasta la
organización institucional democrática del sindicato.-
b) Del sindicato en sí, como institución necesaria y nueva persona social que
protagoniza las relaciones con los individuos, grupos sociales, asociaciones
intermedias y los poderes públicos.-
c) de los representantes gremiales, en su relación con los patrones, los poderes
públicos y hasta el mismo sindicato.-
Analizaremos ésta última. No existen sindicatos sin activistas y sin
representantes designados por los trabajadores. Solo la democracia ofrece la
posibilidad de la existencia de un sistema social abierto, capaz de enriquecerse
a sí mismo con la acción plena y responsable de los activistas. Durante muchos
años los sindicalistas solo contaron con el apoyo solidario de sus compañeros.
Ante el despido del delegado se reaccionaba con la huelga, realimentando el
conflicto en lugar de aplacarlo.- Así las cosas surge el constitucionalismo social
para ponerle un marco a la protección sindical.-
 La Constitución de 1949, en su art. 37, apartado 10, daba rango
constitucional a las necesarias garantías que mediante la ley y los
convenios colectivos, debían asegurar el desempeño de la fusión
sindical. Afianzada por el decreto ley 23.852/45 que regía las
asociaciones gremiales y consagraba las prácticas desleales.-
 La Constitución que surge de la reforma del año 1957, consagra en su
art. 14 bis formas mas precisas y operativas destinadas a proteger la
acción sindical.- Destinada a proteger de los abusos del poder público
( mantenerlos demorados o detenidos por su accionar sindical) y del
poder empresario ( le aseguraba la estabilidad en el empleo)
La legislación posterior a la reforma constitucional, trató con distinta
suerte, ambas garantías Los mecanismos de protección ate el despido
fueron incorporados con variantes técnicas, ampliando sus funciones
desde la Ley 14.455/58 hasta la actual ley 23.551 de asociaciones
sindicales.-
En la ley 20.615 las garantías sindicales fue llevada a tal punto de
imponer la existencia de un fuero sindical (previo al procesamiento,
arresto o querella de un dirigente había que desaforarlo ante el Tribunal
Nacional de Relaciones Laborales)- Esto dio lugar a múltiples
cuestionamientos de orden constitucional hasta que finalmente la C. S .J.
N. terminó haciendo lugar a la inconstitucionalidad de la norma basado
principalmente en el art.16 C .N. y en le imposibilidad fáctica de actuar de
la justicia penal.-
La norma de facto 22.105, no insistió sobre el tema.-
La ley 23.551, en su art. 52 no instituyó una inmunidad especial sólo ha
puesto en la cabeza del patrono el deber de requerir la autorización
judicial para adoptar medidas que puedan afectar el ejercicio de la función
gremial.-
2.-El amparo y las acciones de tutela.
Los derechos reconocidos en la ley 23.551 en materia sindical,
puede ser objeto de distintas acciones pero prevé una forma especial de
amparo en su art. 47. Un acceso directo e inmediato a una tutela
expeditiva “cuando se vea impedido u obstaculizado su ejercicio
…mediante trámite sumarísimo art. 498CPCC,… a fin de que cese de
inmediato el comportamiento antisindical”. La posterior sanción del art. 43
de la C .N. , en su reforma del 94, terminó por completarla y vigorizarla.-
El art. 43 de la C. N. amplió el catálogo de derechos susceptibles de ser
amparados y también la nómina de los legitimados. Poniendo la acción en
cabeza de cualquier afectado, del defensor del pueblo o de las
asociaciones inscriptas.-
 El amparo sindical es un caso particular del género amparo,
constituye un remedio concreto para que las declaraciones, derechos y
garantías de la Carta magna no sean simples fórmulas La jurisprudencia
ha tratado de definir conceptualmente las vías de procedimiento que
servirán a los efectote resolver cuestione litigiosas que hacen a la tutela
sindicla y se admite que la protección se cumple en acciones de distintas
naturaleza. Así se distinguen las acciones declarativas y las
sumarísimas.-

3.- La reinstalación en el puesto de trabajo.

La ley de A. S. 23.551 establece que el empleador no podrá

suspender, despedir o modificar las condiciones de trabajo del delegado
gremial sin justa causa y previo procedimiento judicial para excluirlo de la
tutela. Esta protección le alcanza desde la postulación hasta un año
después del agotamiento de su mandato. Durante el mandato, cuando se
dan las condiciones previstas por el art. 252 de la LCT, el trabajador
gremialista en condiciones de jubilarse puede ser intimado a hacerlo.-
La forma de protección más intensa, es la de la reinstalación en
el puesto de trabajo cuando ha sido despedido, suspendido o se le han
modificado sus condiciones de trabajo.-
El art,52 de la ley mencionada establece, vía sumarísima, con
reinstalación en el puesto con más pago de los salarios caídos y en su
caso el restablecimientos de las condiciones de trabajo, con la posibilidad
de aplicación de astreintes si no cumple con la sentencia.-
Esta en discusión si proceden las medidas cautelares, parte de
la doctrina las deniega pues considera que no existe peligro en la
demora.-
Para el autor es procedente pues el art. 232CPCC establece
que “cuando se temiera que durante el tiempo anterior al reconocimiento
se pudiera sufrir un perjuicio irreparable” y esto ocurriría cuando el
empleador modifica la situación laboral del representante gremial sin
promover el procedimiento de exclusión sindical.-
Este poder extraordinario de nulificar el acto antisindical e
incluso declarar inexistente el despido, es resistido por parte de la
doctrina que considera que por vía de la reinstalación dispuesta
judicialmente se desmantela la eficacia disolutoria de los actos del
empleador, que extinguen las relaciones laborales aún por actos
arbitrarios e incausados, sin perjuicio de las indemnizaciones que
provoquen. El autor piensa que el derecho de propiedad no es absoluto
art,14 esta íntimamente unidos los derechos consagrados en art14 bis
del mismo cuerpo lega. La voluntad del legislador fue clara al respecto.-
4.- La opción por considerarse el representante gremial en situación
de despedido.-
La estabilidad gremial, ya en época de la ley 14.455, a mérito de
sus arts. 40 y 41, encontró en la indemnización especial, a la que podía
optar el trabajador despedido o en situación de injuriado, una acción
independiente de la reconocida por la práctica desleal que implica.-
La indemnización es superior al no tutelado por sus sentido sancionatorio
y reparatorio: el gremialista despedido se encuentra en peor situación que
otros trabajadores para reingresar a trabajar.-
El poder de optar no tiene en la ley condiciones preestablecidas pero la
jurisprudencia sí las ha establecido.- Cita un fallo donde expresa que si el
delegado gremial optó por considerarse despedido mientras tramitaba la
acción judicial de exclusión, carece de derecho a reclamar en un proceso
posterior la indemnización por violación de la estabilidad ya que era su
función resistir la presión del empleador y o ceder posiciones logradas en
interés propio y de sus representados , Sala VI, 29,12,1989 voto del Dr.
Capón Filas.- Pudo haber influenciado un fallo de la C. S. J. N. anterior a
la ley 23.551, en la que considera que la estabilidad sindical como
 protección quedaba condicionada a la previa tramitación de una querella
por práctica desleal.- En la actualidad no corresponde hacer analogías
entre dos sistemáticas legales distintas y crear pretorianamente
condiciones de caducidad para derechos consagrados por el legislador.-
Del texto del art.52 se desprende que el trabajador tutelado ( salvo el
candidato no electo), que ha sido objeto de una conducta antisindical,
podrá optar, en lugar de ejercer la acción de reinstalación, por considerar
extinguido el vínculo laboral, colocándose en situación de despido
indirecto. Y no existe el texto de la ley alguna formalidad establecida
como condición para la acción que ponga al titular del derecho agraviado
un límite a su pretensión.-

CAPITULO XXIV. TUTELA SINDICAL Y PROCESO CAUTELAR

1. La prejudicialidad y el Proceso Cautelar

El artículo 52 de la ley 23551 contempla la protección de estabilidad en
sentido amplio.
Para afectar el contrato de Trabajo de los representantes sindicales,
se requiere una resolución judicial, que para la justicia ordinaria federal y la Capital
Federal, rigen las normas del art. 498 del CPCCN: juicio sumarísimo con proceso
especial y abreviado y que convalida la medida a tomar una vez dictada la sentencia
en el proceso sumarísimo por lo que recién allí el empleador puede suspender,
despedir y modificar las condiciones de trabajo.-
Este procedimiento judicial especial previo tiene un propósito claro: cargar sobre el
empleador la prueba de que en las medidas a tomar no ha práctica antisindical.-
La norma establece que los trabajadores amparados por la garantía
de la estabilidad sindical, no podrán ser despedidos, suspendidos ni se podrán
modificar las condiciones de trabajo a su respecto, si no mediare resolución judicial
previa que los excluya de la garantía, habilitándose a tal efecto un proceso judicial
sumarismo.-
Por lo que el empleador, debe tramitar ante lo Tribunales una acción
para obtener una resolución judicial, para demostrar que la medida que se pretende
adoptar es fundada en causas ajenas a una conducta antisindical.-
En la acción que realice el emperador, solicitando la exclusión de la
tutela sindical debe explicar claramente la medida de organización o la sanción
pretendida.-
Mientras se desenvuelve el trámite ante la justicia el delegado no
queda privado de prestar servicios como tal y puede ejercer sus atribuciones
gremiales.-
Si el empleador no recurre a la autorización judicial previa de exclusión
de la tutela, su voluntad para extinguir el contrato de trabajo con relación a un
representante gremial ineficaz, en la medida que el trabajador impugne el acto por
ser nulo de nulidad absoluta.-
Por lo que es necesaria una manifestación de voluntad del trabajador
afectado, por éste acto nulo, ya que puede optar por considerar extinguido el vínculo
laboral, colocándose en situación de despido indirecto, así tiene derecho a percibir
la indemnización por despido, la suma equivalente al importe de las
remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del
mandato y el año de la estabilidad posterior.-
El decreto reglamentario (467788 de la ley 23.551como hipótesis de
excepción para que el empleador pueda liberar de prestar servicios al trabajador
amparado por la garantía de estabilidadestablece como condiciones:
 Comunicar la medida adoptada dentro de las 48 horas hábiles al Ministerio
de Trabajo.-
 Cumplir con todos los deberes el empleador que la ley o convenciones
colectivas ponen a su cargo, como consecuencia de la relación laboral y los
que imponen los arts. 40,43 y 44 ( derechos del representante).-
Mientras tramite el procedimiento de exclusión de tutela, el
empleador tiene el deber de pagar los salarios caídos al trabajador.-
El único caso que ésta ley admite que un trabajador candidato a
representante gremial, representante gremial, o un trabajador que haya sido
representante dentro de los tiempos establecidos puede ser objeto de la medida
que lo afecte es por cese de actividades o suspensión general de actividades ( art.
51 de la ley 23.551).-
2. Sentido cautelar del Proceso Sumarísimo y la medida cautelar prevista en
el mismo.-
Cuando el empleador sienta afectada la seguridad de las personas o
bienes de su empresa, puede requerir ante el Juez, para que disponga como
medida cautelar en el plazo de cinco días, la suspensión de la prestación laboral del
representante sindical.-
El proceso sumarísimo termina con el reconocimiento del derecho a excluirlo de la
tutela o el rechazo de esa pretensión.-
La medida cautelar para comprobar el potencial en peligro ha sido
contemplado en el art. 30 del decreto 467/88, que reglamenta el art. 52 de la ley
23.551.- Que estipula que la medida cautelar puede ser requerida por el empleador
en el momento que surja o mientras perdure el peligro potencial para:
 Las personas que se desempeñen o no en la empresa ( trabajadores,
consumidores, usuarios, proveedores).-
 Los bienes materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u
ofrecidos por la empresa.-
 El eficaz funcionamiento de la empresa.-
Al solicitar la medida cautelar se procura evitar o reducir el peligro, con la
suspensión de la prestación laboral del titular de la garantía de estabilidad.
En los casos en que el representante electo, en ejercicio de su mandato, o
concluído éste, perdure la estabilidad garantizada por el art. 52, puede el afectado
si se encontrare en situación de despido, suspensión o modificación de las
condiciones de trabajo, colocarse en situación de despido injuriado, si el empleador
no lo reinstala o no le restablece las condiciones de trabajo alteradas dentro del
plazo que fije la decisión judicial firme que se le ordene hacerlo.-
El trabajador puede ejercer igual opción dentro del quinto día de
quedar notificado de la decisión firme que rechazó la demanda articulada por el
empleador.-
3. La cosa juzgada en el proceso sumarísimo para la desafectación de la
tutela.-
La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas en este tema:
 La C.S.J.B.A. sostiene que el pronunciamiento del Tribunal del Trabajo que
hace lugar a la exclusión de la garantía sindical conforme la ley 23.551 y el
decreto 467/88 no es definitivo en los términos de los arts. 278 y 296 del
CPCCN, porque no decide la suerte o existencia del derecho de fondo
debatido al comprender sólo un tramo del procedimiento legalmente
constituido para la dilucidación del derecho afectado que se invoca.-
 El mismo Tribunal sostiene que la sentencia judicial que declara la exclusión
de la garantía sindical del trabajador, por sus efectos debe ser equiparada a
una sentencia definitiva y por tanto recurrible en Casación.- Esta línea
argumental encuentra su apoyo en un análisis temporal con la
prejudicialidad. Cumplida ésta etapa (la prejudicialidad), a partir del proceso
de desafectación (objeto de la litis inicial), recién puede el empleador tomar
las medidas que pudiendo afectar la acción sindical se ha demostrado
judicialmente que no tienen razón de ser en el acto antisindical.-
Las medidas posteriores se deben sujetar al control judicial de legitimidad con
referencia al todo el orden jurídico y no sólo a las normas de protección al
sindicalismo.- El resultado del proceso sumarísimo de desafectación es un
proceso cautelar sin notas definitivas y sin valor de cosa juzgada. Entre las
etapas de prejudicialidad y la posterior, no existe identidad de las conductas a
juzgar y de los objetos de las pretensiones a procesar, aunque hay conexidad no
hay identidad. El procesamiento de la acción de exclusión de tutela reviste el
carácter provisional habilitado por la situación de emergencia, con el propósito
de conjurar el peligro de daños graves e irreparables a los bienes y personas
vinculadas con la explotación.-
 Existen otros fallos que tienen otro sentido, varias Salas de la CNAT,
sostienen que éste juicio sumarísimo no constituye una medida cautelar y
que en él se arriba a una decisión de carácter pleno y definitivo.- Criterio
compartido por el Dr. Morando, quien sostiene que la causal invocada
para requerir la exclusión de la tutela sindical debe ser juzgada en
plenitud en el juicio sumarísimo y que no puede haber juicio posterior por
agotamiento del objeto de la litis, y en el proceso sumarísimo se habrá
dictado un pronunciamiento definitivo respecto de los hechos y de su
adecuada calificación jurídica, con todas las notas de la cosa juzgada
material.-
4. Plazo para ejercer las acciones.
La L. C. T. prevé en su art. 256 para el ejercicio de las acciones
laborales la prescripción de dos años, en principio tiene validez plena para
las acciones que correspondan a la normativa de la ley de Asociaciones
Sindicales.-
5. Objeto requerible y la contienda judicial abstracta en las acciones de
desafectación de la tutela.
La condición natural para ejercer la acción destinada a conseguir la
desafectación de la tutela es que el contrato se encuentre vigente. Si el
contrato ha fenecido queda vaciado el objeto de la acción, lo que torna al
litigio en una contienda judicial abstracta.-
6. Reinstalación del puesto cuando el plazo legal de tutela se encuentra
vencido.-
Iniciada una acción de reinstalación por el trabajador durante el
término de vigencia de la tutela, la decisión vinculada a la reincorporación,
por declarase nulo el despido puede ser dictado aún después del
vencimiento de los plazos legales de tutela.- En este caso el fallo no decidirá
una cuestión abstracta, tiene plena significación para un contrato, que
aunque en el tiempo ya no esté dentro de los plazos de estabilidad no puede
darse por rescindido si no es a partir de una decisión judicial pendiente.-
Tiene importancia en cuanto el derecho a percibir salarios caídos durante el
tiempo del proceso y aún después de los plazos de estabilidad.-
7. Decreto reglamentario y la liberación de prestar servicios.
El art. 30 del Decreto Reglamentario establece que el
empleador podrá separar de la empresa al trabajador amparado por la tutela
sindical, comunicándolo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dentro
de las 48 horas e iniciar una acción declaratoria para que se compruebe la
concurrencia de los motivos fundados del art. 78 de la LCT, o requerir la
exclusión de la garantía justificando la causa que invoque.-
Tal norma es contraria al art. 52 de la ley23551 que dispone una resolución
judicial previa a la exclusión de la garantía sindical.-
La doctrina ha considerado la inconstitucionalidad del art. 30 del Decreto
Reglamentario 467/88 a través de diversos criterios; así:
1.-Ricardo J. Cornaglia dijo que el Decreto/Regl. en cuestión es
inconstitucional porque viola el art. 99 incisos 2 y 3 de la Constitución
Nacional, al contener disposiciones que regulan situaciones no
contempladas en el art. 52 del citado Decreto, otorgando al Poder Ejecutivo
funciones de naturaleza legislativa.-
2.- Rodolfo Capón Filas basa la inconstitucionalidad en la violación al art. 28
de la C.N.- Esta postura se critica porque la Constitución Nacional en dicho
artículo se refiere a casos en que las leyes violan la C.N. y en el caso en
análisis se trata de un Decreto reglamentario violatorio de una ley.-
3.- Néstor T. Corte dice que el art. 30 del Decreto Regl. de referencia viola el
art. 86 inc.2 de la C.N.-
4.-La jurisprudencia, a su vez, resolvió que en el art. mencionado el Poder
Ejecutivo asume funciones reservadas al legislador al referirse a que el
empleador deberá promover acción declarativa para que se compruebe la
concurrencia de los motivos fundados que autoriza el art. 78 de la LCT, en
cuyo caso estaría facultado para liberarse del trabajador amparado por la
tutela sindical.-En éste supuesto del art. 30 del D/R que autoriza aplicar el art.
78 de la LCT, se deja de lado el principio que la ley anterior se desplaza por la
posterior más favorable al trabajador.-
8.-El procedimiento sumario a seguir.-
En los casos previstos en los arts. 47 y 52 de la ley
23551 el procedimiento a seguir es el siguiente:
En cuanto a la competencia según el lugar corresponde la justicia ordinaria;
según la materia la justicia en lo laboral y según el grado la legislación local
determinará las reglas de cada caso.-
Así, en la Provincia de Buenos Aires cuando se trata de demandas
promovidas por los agentes estatales que invocan el amparo de la tutela
sindical, la Suprema Corte de Justicia actúa como tribunal en lo contencioso
administrativo con competencia originaria.-
Por su parte, el art. 47 de la ley citada establece que el tutelado podrá recurrir
al procedimiento sumarísimo de la acción de amparo para ejercer las
acciones que dicho artículo reconoce.-
Dicha norma provocó críticas de parte de aquellas Provincias que establecen
el juicio oral, pues dichos Tribunales deben optar entre la acción de amparo
mediante el procedimiento sumarísimo escrito o bien adecuar el juicio oral a
la vía sumarísima.-
En un supuesto en que el recurrente optó por el procedimiento del art. 30 del
Decreto Reglamentario 467/88 a fin de lograr la exclusión de la tutela
sindical, la Suprema Corte de la Prov. de Bs. As. consideró que debía
adoptarse el procedimiento ordinario y no sumarísimo del art. 52 de la ley
23551, y la CSJN dejó sin efecto dicho pronunciamiento por haberse privado
al apelante del procedimiento más breve además entendió que debía
respetarse la doble instancia.-
Por último, cuando el trabajador inicia una acción en procura de la tutela
sindical y el empleador peticiona la exclusión, deberá resolverse por la vía de
la acumulación de procesos, ante el juez que primero intervino.-