República de Colombia

Rama Judicial

Tribunal Superior de Bogotá

Sala Penal de Extinción de Dominio
MAGISTRADO: WILLIAM SALAMANCA DAZA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto dos mil veintiuno (2021)

Radicado: Control de legalidad 110013120001201900046 01

Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de
dominio de Bogotá
Afectado: TECUR SAS / PROKMEL SAS
Apoderado: Roger Alexis Suárez Hernández
Decisión: Decreta nulidad
Acta: 0091C-2021

1. ASUNTO

Sería del caso pronunciarse sobre la impugnación elevada por el apoderado de las
firmas TECUR SAS y PROKMEL SAS, contra el auto de 28 de junio de 2019, que
desechó de plano la solicitud de control de legalidad impetrada por el apoderado de
esas personas jurídicas, si no fuera porque en el trámite se observa una vulneración al
debido proceso que no puede subsanarse de otro modo.

2. TRÁMITE PROCESAL RELEVANTE

Mediante escrito del 13 de mayo de 2019, el incidentante formuló solicitud de control de

legalidad y el levantamiento de medidas cautelares; en su escrito dedicó un amplio
segmento al acápite de los hechos importantes en la acción de extinción de dominio; a
continuación se ocupó de desarrollar la tesis en la que fundamenta su petitum en el
título “ Del control de legalidad y la vigencia de las medidas cautelares”, allí invocó el
texto del artículo 112 de Código de Extinción de Dominio –CED- y para señalar la causal
segunda de esa normativa.
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A continuación adujo que se referiría al artículo 89 del CED en auxilio de su cometido,

subrayando el término de 6 meses con los que cuenta la Fiscalía en el evento en que
estime que de manera extraordinaria concurre la necesidad de imposición de medidas
cautelares, evento en el cual, o debería presentar la demanda extintiva o decidir el
archivo de las diligencias.

Adujo “Conforme con la normatividad en cita, se hace necesario realizar control formal
y material de las medidas cautelares impuestas por la fiscalía (sic) sobre los bienes de
mis representadas, actividad para la cual basta con recurrir a un simple ejercicio
silogístico, tomando como premisa mayor el hecho cierto que el término máximo de
vigencia de las medidas cautelares previsto por el artículo 87 de la ley 1708 de 2014,
es de seis (6) meses, y como premisa menor, el hecho cierto que las medidas cautelares
sobre los bienes de las afectadas se adoptaron el 11 de septiembre de 2018, y solo
hasta el 8 de abril del presente año, fue presentada la demanda ante la secretaría de
los juzgados de extinción de dominio, circunstancia que denota que para ese día,
habían transcurrido con creses más el término de vigencia máximo de las medidas
cautelares.”.

A continuación argumentó que a partir del momento en que se superó el término fijado
en la ley para archivar las diligencias o presentar la demanda, las restricciones
impuestas a los afectados tornan irrazonables, por lo que se impone reclamar su
levantamiento como garantía del principio de legalidad y del debido proceso. El término
de 6 meses contemplado en la norma, es una manifestación del principio de
proporcionalidad o prohibición del exceso y atiende al equilibrio que debe mantenerse
entre la pretensión de la Fiscalía y el aseguramiento del derecho a la propiedad.

Sostuvo que, en tanto manifestación del debido proceso, el plazo razonable de la

medida goza de una concreción normativa que, bajo las consideraciones de las formas
propias del juicio, cuenta con unos términos específicos que debe respetar el Estado.
Relievó que en este caso, la demanda se presentó el 8 de abril y sólo hasta el 9 de
mayo se asignaron las diligencias al funcionario de conocimiento.

En su caso, a partir del 11 de septiembre de 2018, cuando se impusieron las cautelas,

la Fiscalía contaba con 6 meses para ordenar el archivo o formular su demanda, lapso
que feneció el 11 de marzo sin que en ese interregno se haya pronunciado en ninguna
de las dos formas.

Recalcó que si bien es cierto, el inciso 2° del canon 113 del CED establece que una vez
formulada la petición ante el Fiscal General de la Nación o su delegado, este remitirá
copia de la carpeta al funcionario competente, también lo es, que una vez presentada
la demanda, al afectado no le queda otro camino que solicitar directamente al Juez del
ramo la revisión de la legalidad formal y material de las cautelas en tanto que la carpeta
se encuentra ya en su poder.
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De ese modo deprecó el levantamiento de las cautelas impuestas por la Fiscalía 25

Especializada de Extinción de Dominio, sobre los bienes de TECUR SAS y PROKMEL
SAS.

3. LA PROVIDENCIA CONFUTADA

El 28 de junio de 2019, el Juzgado de origen no corrió el traslado previsto en el artículo

113 del CED a efectos de resolver la solicitud de control, porque no se acreditaron
ninguna de las circunstancias previstas en su homólogo 112, que amerite el estudio de
la ilegalidad de las cautelas decretadas por la Fiscalía.

Señaló que ciertamente el término de 6 meses establecido en el CED venció cuando la

Fiscalía no había presentado la demanda ante los Jueces, pero “…dicha circunstancia
no tiene como consecuencia inmediata la ilegalidad de las medidas cautelares, pues
como bien lo indica la referida norma, al cabo de ese términos lo que debe hacer el
instructor es definir si archiva la acción o presenta demanda de extinción de dominio.”;
estimó que por ello resulta desacertado que se declare la ilegalidad de las medidas
cautelares acudiendo al procedimiento establecido en los artículos 111 y siguientes del
CED invocando como causal el vencimiento del término del artículo 89 de la norma en
cita.

Pone de presente que las causales previstas por el legislador para elaborar ese estudio
son taxativas, cuando concurra alguna de las circunstancias del apartado 112 de la obra
citada, entre las que no se encuentra el vencimiento del término señalado en el artículo
89.

Así, lo procedente sería remitir a la Fiscalía para que defina si archiva o presenta la
demanda como lo establece ese artículo, pero a contrario sensu, se estableció por el
centro de servicios que el 24 de abril de 2019 el instructor presentó la demanda
correspondiente, la cual cursa en el Juzgado 3° de Extinción de Dominio de Bogotá,
con el radicado 2019-027-3, con lo que se podría concluir que se cumplió con lo previsto
en la norma. Es por ello que dispuso desechar de plano la solicitud, porque no se
demostró la concurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 112.

4. LA ALZADA

Argumentó el memorialista que formuló solicitud de control, toda vez que a la fecha de
presentación de la demanda de extinción de dominio habían transcurrido más de 6
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meses contados a partir de su emisión, sin que la Fiscalía la hubiera presentado,

momento a partir del cual las medidas cautelativas son irrazonables de cara al principio
de proporcionalidad o prohibición de exceso.

Se queja de que la judicatura desechó de plano la pretensión porque el artículo 112 del
CED no consagra como causal de control de legalidad el vencimiento del término
previsto por el artículo 89 de la mencionada ley.

De cara a esos argumentos el censor propuso que la razonabilidad y proporcionalidad

de las medidas impuestas sobre los bienes se afectó desde que la Fiscalía dejó vencer
el término previsto en el artículo 89 del CED, para archivar o presentar la demanda; por
ello, a su juicio, la medida cautelar impuesta no debe mantenerse cuando el término
previsto en la ley adjetiva para archivar o presentar la demanda ha expirado.

Afirmar lo contrario desconoce el Estado Social de Derecho, porque las leyes se

confeccionan y expiden por el legislador para ser cumplidas no sólo por los asociados,
sino además por las autoridades para ello instituidas; por lo tanto es válido e imperativo
abordar el estudio de las medidas cautelares en términos de razonabilidad y
proporcionalidad no solo a partir del momento en que estas fueron impuestas, sino
desde y durante su vigencia.

Depreca que se revoque el auto confutado y en su lugar se ordene el levantamiento de

las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía 25 Especializada de Extinción de
dominio en contra de los bienes de TECUR SAS y PROKMEL SAS.

5. PARA RESOLVER SE ESTIMA

5.1. Competencia

La Sala tiene competencia para pronunciarse, acatando lo regulado en los artículos 11

y 38 (numeral 2º) de la Ley 1708 de 2014, en concordancia con el artículo 72 de la obra
citada. Ello con fundamento en los Acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7335,
7336 de 2010, 7718 de 2011 y 9165 de 2012, emanados de la Sala Administrativa del
Consejo Superior de la Judicatura, los cuales regulan los asuntos a cargo de esta
Corporación.

5.2. El control de legalidad

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El Congreso de la República al regular asuntos como el de la especie, creó en el CED

varios tipos de verificaciones judiciales a las actividades restrictivas desplegadas por la
Fiscalía en el estanco de indagación, así: i.) a los actos investigativos realizados por el
ente persecutor, lo que se encontraba regulado en el artículo 115 ibídem, que fuera
declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-516-15 de 12
de agosto de 2015, pero que aún así se estableció que aquél estaría a cargo de los
Jueces de Control de Garantías dado su carácter invasivo a los derechos
fundamentales de las personas.

ii.) El capítulo VII de la Ley 1708 de 2014 contempla la posibilidad de que la Fiscalía
General de la Nación acuda a ciertas medidas limitantes de los derechos reales con
miras a que se restrinja el libre tráfico de bienes respecto de los cuales se infiere la
posible concurrencia de una causal de extinción de dominio, para garantizar la
efectividad de la acción; es así como las cautelas se encuentran orientadas a asegurar
que la decisiones judiciales que pongan fin a los procesos sean materialmente
ejecutadas, pero además, garantizan que el público en general conozca de su
existencia y se abstenga de realizar la tradición de los bienes afectados.

Dichas medidas son las previstas en el artículo 88; tales herramientas pueden ser
utilizadas de forma ordinaria, de manera concomitante con la exhibición de sus
pretensiones ante el Juez del ramo, como lo prevé el canon 87 de la obra en cita o, de
manera extraordinaria, antes de la presentación de la demanda, en los términos del
apartado 89; si son extraordinarias, el legislador estableció que su duración máxima es
de seis (6) meses, al cabo de los cuales la Fiscalía decidirá si archiva las diligencias o
interpone la demanda que estime.

Tanto para las medidas ordinarias como las extraordinarias el legislador previó en los
artículos 111 y siguientes un procedimiento incidental para verificar su legalidad formal
y material.

Para el efecto del presente acápite interesan el aura de ruego que rodea su solicitud y
los requisitos para su reclamo. En primer lugar, la petición de control sólo puede ser
invocada por quien es titular del derecho fundamental restringido, o que demuestre
interés legítimo en ello; en segundo lugar, su conjuro es reglado, porque tiene requisitos
para ser invocado y unas causales para su concesión, que son las contempladas en el
artículo 112, ibidem, a saber:

“1. Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que
probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal
de extinción de dominio.

2. Cuando la materialización de la medida cautelar no se muestre como necesaria,

razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines.
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3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada.

4. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas

ilícitamente obtenidas.”

iii.) Como se dijo, El Código de Extinción de Dominio en el artículo 89 establece cómo,

para la imposición de las medidas cautelares extraordinarias, su lapso que no puede
superar los 6 meses, dentro de los cuales el Fiscal debe o archivar las diligencias, o en
su defecto, impetrar la demanda que corresponda.

Con ese antecedente se procederá al estudio de lo observado en el trámite.

5.3. PROBLEMAS JURÍDICOS

La Sala formula los siguientes interrogantes e intentará resolverlos: ¿siguiendo las

reglas del artículo 26 del CED, cuál es el procedimiento a seguir, cuando el afectado
con medidas cautelares extraordinarias impuestas con fundamento en el artículo 89 del
Código de Extinción de Dominio, solicita su levantamiento por encontrarse superado el
periodo de los 6 meses allí establecidos?; ¿quién controla el vencimiento de términos
en el que haya podido incurrir la Fiscalía cuando impone las restricciones
extraordinarias, pero dentro del tiempo indicado no ha formulado la demanda?; ¿ante
la aparente anomia de cara al trámite pertinente, es posible acudir al control de legalidad
previsto en el artículo 112 del CED como una causal adicional a las descritas allí, pero
exclusivamente para las medidas cautelares extraordinarias?; finalmente, ¿el hecho de
que se ponga a consideración de la judicatura la demanda, después de superados los
6 meses de la imposición extraordinaria, impide la revisión del término y la posibilidad
de que exista un pronunciamiento a la sazón del presunto exceso?.

5.4. EL CASO CONCRETO

Para resolver las preguntas formuladas es necesario realizar algunas precisiones a

manera de marco conceptual:

El artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, con sus modificaciones, establece que en materia
de la acción de extinción de dominio se aplican las normas de la Constitución Política y
el CED, pero para los asuntos no previstos en el Código estableció ciertas pautas
cuando sea indispensable la integración con otras especialidades del derecho, así: a.)
en fase inicial, el procedimiento, control de legalidad, régimen probatorio y facultades
correccionales de los funcionarios judiciales, se atenderán las reglas previstas en el
Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000; b.) En la fase inicial,
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las técnicas de indagación e investigación y los actos especiales de investigación como

la interceptación de comunicaciones, los allanamientos y registros, la búsqueda
selectiva en bases de datos, las entregas vigiladas, la vigilancia y seguimiento de
personas, la vigilancia de cosas, la recuperación de información dejada al navegar por
Internet y las operaciones encubiertas se aplicarán los procedimientos previstos en la
Ley 906 de 2004; c.) en lo atinente a las medidas cautelares se aplicarán las reglas
previstas en el Código General del Proceso; d.) las actividades ilícitas que dan origen a
las causales extintivas del dominio son las contempladas en el Código Penal y
disposiciones complementarias; e.) los aspectos relativos a la regulación de los
derechos de las personas, bienes, obligaciones y contratos civiles, se atenderá según
lo contempla el Código Civil; finalmente, f.) de cara a los bienes, obligaciones y contratos
mercantiles, se aplicará el Código de Comercio y las disposiciones complementarias.

Sin asomo de duda puede afirmarse cómo el Legislador estableció que perentoriamente
la hoja de ruta en la acción constitucional de extinción de dominio es el Código del ramo
y de encontrarse vacíos se acudirá a otras reglamentaciones.

El artículo 89 del CED, observa que cuando se estime necesario, de manera

excepcionalísima, con antelación a la presentación de la demanda, la Fiscalía puede
imponer restricciones a los bienes respecto de los cuales se infiera que pueden estar
inmersos en cualquiera de las causales del artículo 16 ibídem, pero “Estas medidas
cautelares no podrán extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual
el Fiscal deberá definir si la acción debe archivarse o si por el contrario resulta
procedente presentar demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento.”
(resalta la Sala); ello entraña que si superan ese lapso, las medidas perderían vigencia.

Un primer problema que se presenta en eventos como el estudiado es si ante la

expiración del momento en cuestión, se requiere de una declaración judicial o
administrativa que así lo reconozca.

A glosa de ejemplo podría evocarse que el artículo 97 de la Ley 906 de 2004 regula la
posibilidad de imponer la prohibición al procesado penalmente de enajenar sus bienes
sujetos a registro con un doble propósito, dar publicidad al asunto y, por otro lado, en el
evento de resultar condenado, se encuentre garantizado el pago de perjuicios. Dicha
restricción sólo puede imponerse por espacio de 6 meses; el tratamiento que ha dado
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a la temática del
levantamiento de esa interdicción es el que se cita a continuación:

“En la práctica las oficinas de registro de instrumentos públicos de modo recurrente hacen
caso omiso del plazo legal fijado para la prohibición consagrada en el artículo 97 de la Ley
906 de 2004, al incluir en los folios de matrícula inmobiliaria anotaciones indefinidas respecto
de las cuales, aun transcurrido ese lapso, luego exigen de forma innecesaria para su
cancelación aclaración por parte de las autoridades judiciales, resultan útiles las siguientes
precisiones:
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Conforme aparece en las diligencias, en los denominados certificados de tradición se

incorpora como una “anotación” la prohibición en comento que, en esos términos, contrae los
efectos de una medida cautelar y así queda consignada en el documento con las
consecuencias que ello acarrea, entre otras, tratándose de la información que aparece ante
terceros. Es decir, siempre que se consulte el historial del predio por cualquier interesado, va
a obrar la constancia de su imposición.

Toda vez que el registro de esa anotación es producto de una orden judicial, en la cual
simultáneamente y de forma expresa también se incluye la salvedad de que lo es por (6)
meses, en consonancia con el precepto legal que la consagra, para efectos documentales se
requiere de otra anotación que de todas formas dé cuenta cierta acerca de su culminación. En
otras palabras, en virtud del ámbito formal que abarca el registro de las anotaciones sobre
títulos translaticios de dominio, gravámenes, limitaciones y situaciones jurídicas afines, surge
manifiesta la conveniencia de que explícitamente las autoridades competentes procedan a
cancelar la anotación proveniente de la prohibición de enajenar por vía de igual mecanismo,
o sea, a través de la respectiva anotación.

Por consiguiente, las autoridades de registro que ordenaron su inscripción en el folio de

matrícula inmobiliaria, una vez cumplidos los seis (6) meses a los que se refiere el artículo 97
de la Ley 906 de 2004, han de proceder de conformidad y levantar la medida prevista en ese
canon sin perjuicio de la existencia de otro tipo de medidas cautelares que hipotéticamente
lleguen a ser impuestas con posterioridad.

Así las cosas, se enviará copia de esta decisión a la Superintendencia de Notariado y Registro
para que articulen los mecanismos necesarios para implementar un sistema de verificación
que permita constatar los oficios surtidos con tal finalidad, la fecha de los mismos, el día en
que cesan sus efectos y procedan de oficio a la cancelación de la medida una vez fenecido
ese lapso, es decir, sin que sea indispensable la presencia de petición de parte o de orden
judicial al respecto, pues, recuérdese, en la comunicación respectiva se hace constar tal
circunstancia y de no obrar tampoco sería necesaria, al operar el fin de la restricción de pleno
derecho”.1

De la cita extractada es válido afirmar que la restricción que sufre el encartado

penalmente se delimita a la prohibición de enajenar o afectar bienes inmuebles u otros
sujetos a registro, aunque en teoría conserva su disposición y tenencia, mientras que
en el proceso de extinción de dominio, los gravámenes se imponen sobre el derecho a
la libre disposición y estos pueden incluir el secuestro, o sea que, no solo se coarta el
poder de traditarlos o afectarlos con cualquier tipo de limitación, sino que se restringe
además la tenencia con todo y que esa disminución de los derechos reales no es
exclusiva para los bienes sujetos a registro, sino además, para cualquier otro que pueda
contar con una valoración patrimonial. Ahora bien, no sobra aclarar que en todos los
ámbitos jurisdiccionales, a saber civil, penal, extintivo del dominio o cualquier otro, con
la inscripción de las decisiones se busca dar publicidad de la acción con miras a la
protección de terceros.

1Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente: José Luis Barceló
Camacho, número de proceso: 47042; número de providencia: AP6750-2015.
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Para elucidar la vigencia de las medidas extraordinarias pasados 6 meses a partir de

su imposición sin la adopción de un derrotero por cuenta de la Fiscalía y al no existir un
mecanismo jurídico específico regulado, torna necesario establecer quién es el
competente y cómo se procede para efectuar una declaración judicial que si es del caso,
se pronuncie sobre el levantamiento o no de las precautelaciones con ocasión del paso
del tiempo. Ante el vacío normativo es necesario realizar algunas precisiones.

Véase: el artículo 26 de la Ley 1708 de 2014, con sus modificaciones, establece que en
materia de la acción de extinción de dominio se aplicarán las normas de la Constitución
Política y el CED; pero para los asuntos no previstos en el Código estableció ciertas
pautas a considerar cuando sea indispensable la integración con otras especialidades
del derecho, en lo pertinente a este caso se dirá: a.) en fase inicial, el procedimiento,
control de legalidad, régimen probatorio y facultades correccionales de los funcionarios
judiciales, se atenderán las reglas previstas en el Código de Procedimiento Penal
contenido en la Ley 600 de 2000 y b.) las medidas cautelares son reguladas por las
reglas previstas en el Código General del Proceso.

Puede afirmarse que el Legislador instituyó que perentoriamente la hoja de ruta en la

acción constitucional de extinción de dominio es el Código específico y de encontrarse
situaciones no regladas por este se acudirá a otros regímenes.

El artículo 89 del CED, contempla que cuando se estime necesario, de manera especial,
con antelación a la presentación de la demanda, la Fiscalía puede imponer restricciones
a los bienes respecto de los cuales se infiera que pueden estar inmersos en cualquiera
de las causales del artículo 16 ibídem, pero “Estas medidas cautelares no podrán
extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el Fiscal deberá definir
si la acción debe archivarse o si por el contrario resulta procedente presentar demanda
de extinción de dominio ante el juez de conocimiento.” (resalta la Sala); ello entraña
que, si superan ese lapso, las medidas eventualmente perderían vigencia.

Ahora bien si como aquí ocurre, se alega el cumplimiento de los 6 meses previsto en el
artículo 89 del CED y que por ello deben levantarse las restricciones, la Sala estima que
no es posible que la consecuencia automática de ese transcurrir sea que el
administrador de la fortuna la devuelva a su dueño o que el encargado del registro del
bien lo cancele sin la correspondiente orden, bastándole el conteo objetivo de los
términos como lo resolvió la Corte Suprema de Justicia en el proceso penal, porque la
médula de la acción extintiva es el cuestionamiento a derechos reales aparentes que
no se consolidan sobre cosas al operar alguna de las circunstancias previstas en el
artículo 16 ibídem.

Pero entonces: ¿quién es el competente para pronunciarse sobre su cancelación o no,

con ocasión del vencimiento de términos en el proceso de extinción de dominio?.
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Dentro del desarrollo de este proveído se ha establecido que la facultad para imponer
las limitaciones recae inicialmente en el Fiscal, quien en un acto de parte asegura los
bienes en procura de su protección en caso de una sentencia extintiva; itérese, aunque
los afectados con estas no pueden interponer recursos en contra de esa disposición –
art. 111 del CED-, si se les otorga la facultad de solicitar que se revisen a través del
incidente de control de legalidad.

Inicialmente podría indicarse, como asevera el a quo que advirtiéndose que se ha

superado periodo establecido “…lo procedente en este evento sería remitir la actuación
a la Fiscalía Delegada para que defina si archiva o presenta la demanda como lo
dispone el artículo 89; sin embargo, se estableció a través del Centro de Servicios
Judiciales y Administrativos de estos Juzgados que en este caso específico, el 24 de
abril de 2019, el instructor presentó demanda solicitando la extinción de dominio de los
bienes vinculados, misma que por reparto correspondió al Juzgado Tercero Penal del
Circuito Especializado de Extinción de Dominio de Bogotá bajo el radicado 2019-027-3,
con lo cual se puede concluir que se cumplió con lo dispuesto en la norma.”, no
obstante, contrario a lo que estima el Juez, la formulación lógica del artículo 89 tiene
dos valores, uno positivo y otro restrictivo o negativo, en consecuencia, se le permite al
Fiscal que extraordinariamente intervenga el patrimonio, y, fija un imperativo sin
condiciones, esto es: “Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de seis
(6) meses”, las líneas subsiguientes de la regla lo que indican es a qué se dedicará en
ese periodo el Fiscal, o sea que, verificará si archiva o no las diligencias.

Escapa a la redacción de la norma la interpretación sugerida por el Juzgado, en el

sentido de que el artículo 89 no encarga a la autoridad a que más allá de ese espacio
interponga la demanda y que con ello se subsanen las vulneraciones que se deriven de
la expiración del plazo, entre otras cosas, porque lo que lo que impone es una regla
objetiva sin ambigüedades cuyo incumplimiento debería generar consecuencias
negativas de cara a la pretensión de la accionante.

En ese orden, una segunda conclusión a la que arriba la Sala es que la Fiscalía General
de la Nación no es competente para ejercer el control de sus propias actuaciones, en
tanto que, de una posición adversarial o de partes, la persecutora contaría con poderes
inquisitivos, incluso displicentes de los derechos del propietario del patrimonio
encartado, como por ejemplo ocurriría si desconoce que no cumplió con un término
presentando la demanda a pesar de ello; huelga aquí aclarar, una cosa es que la fase
preliminar o de instrucción bajo las reglas de la Ley 1708 de 2014, con sus
modificaciones, sea eminentemente inquisitiva la labor del Fiscal y otra, que sus
decisiones objeto de control también tengan ese cariz. No, al tener el Juez la facultad
de controlar esos actos para hacer las verificaciones y constataciones que
correspondan, Fiscalía y afectados concurren como adversarios al estrado en procura
de sacar avante sus intereses, y ello sucede en condición de pares.
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Bajo ese entendido, la lectura que la Judicatura dio al problema que se le plantea
desconoce el principio de derecho Nemo iudex sine actore ne procedat ex officio, que
le garantiza a las partes que puedan acudir en igualdad de condiciones ante el Juez.

Lo anotado se traduce en que cuando se afronta un cuestionamiento a los derechos

reales en virtud de las pretensiones que exhibe la autoridad de investigación, su
contraparte tiene garantizado lo que regulan los artículos 29 y 229 de la Constitución
Política, de los cuales son reflejo los cánones 4°, 5° y 8° del CED. En otras palabras,
el afectado tiene la prerrogativa de la tutela efectiva del derecho, haciendo las
postulaciones que estime en aras de la contradicción. La tutela efectiva se entiende por:

“El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela

judicial efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las
personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad
ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden
jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e
intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente
establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y
procedimentales previstas en las leyes”. Este derecho constituye un pilar
fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de
aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso.”2.

Hasta aquí se tiene que:

i.) El artículo 28 del CED define así quienes son las partes dentro del proceso de
extinción del derecho de dominio: la Fiscalía y los afectados.
ii.) Las decisiones de la Fiscalía en asuntos como el de la especie carecen de
recursos.
iii.) Por regla general, al momento de la presentación de la demanda, la instructora,
de manera concomitante puede, en proveído independiente, imponer medidas
cautelares ordinarias, para conservar íntegramente los bienes materia del
proceso. Art. 87 del CED.
iv.) En casos excepcionales y previo a la presentación de la demanda, por urgencia
evidente y ante la presencia de serios motivos fundados que así lo indiquen, el
Fiscal podrá imponer medidas restrictivas con miras al cumplimiento de los fines
previstos en el artículo 87 del CED; de ser así, las precautelaciones sólo podrán
extenderse por el lapso de 6 meses, al cabo de los cuales el instructor definirá si
la acción debe archivarse o si por el contrario presenta la demanda de extinción
de dominio. Art. 89 del CED
v.) El proceso contempla dos fases: a.) inicial –art- 117 y siguientes del CED. El
primer estanco se encuentra a cargo de la Fiscalía General de la Nación y b.) El

2Corte Constitucional, sentencia C-279/13, Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB
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juicio propiamente. El segundo está a cargo del Juez –art. 137 y siguientes del
CED-.
vi.) Al concluir la fase inicial el Fiscal podrá decidir si archiva las diligencias o si
presenta demanda de extinción del dominio –Art. 123 del CED-; de ser el
segundo de los eventos, el juicio comienza cuando se formula la demanda y el
Juez deberá pronunciarse sobre su admisibilidad –Art. 137 del CED-; el auto que
admite la demanda se notifica –Art. 137, 138 y 53 del CED-
vii.) En el proceso de afectación de los derechos reales están proscritas las
excepciones e incidentes; todas esas cuestiones según las voces del canon 130
ibídem deberán resolverse en la sentencia. Una excepción a esta regla es control
de legalidad a las medidas cautelares
viii.) Las imposiciones con las que la Fiscalía grave los bienes de una persona
pueden ser revisadas a petición de parte; el competente para ello es el Juez de
Conocimiento. No obstante, este no es el único control que existe en el CED
pues la ley también faculta al Juez de Penal Municipal de Control de Garantías
para que revise los actos de investigación.

Una tercera conclusión a la que llega el Tribunal es que el competente para

pronunciarse en torno a la postulación derivada del artículo 89 del Código de Extinción
de Dominio, es el Juez de Conocimiento porque sólo éste puede garantizar una decisión
imparcial ante los planteamientos del afectado, pues, de ser el Fiscal, la tutela efectiva
del derecho trocaría con la inimpugnabilidad de las órdenes del instructor, quien
además es el titular de la facultad de imponerlas.

Entonces, en una lectura del derecho a la contradicción y del debido proceso, resulta
una carga más allá de lo razonable para el afectado, que fuera de afrontar los efectos
del proceso extintivo, la revisión del vencimiento de los términos que formule esté de
cuenta de la investigadora que los dispuso; de ser así se desdibujarían las garantías de
igualdad e imparcialidad de las autoridades que deban abrigar al ciudadano.

El siguiente aspecto por resolver es cuál es el procedimiento regulado por la Ley, para
que se surtan los clamores que en ese sentido ventilen las partes. A prima facie,
pareciera que no existe un trámite expedito para realizar verificaciones como la que se
demanda por el vencimiento de término previsto en el canon 89 del CED, esa aparente
anomia se resuelve acatando el tenor literal del artículo 26 del CED: “La acción de
extinción de dominio se sujetará exclusivamente a la Constitución y a las disposiciones
de la presente ley. En los eventos no previstos se atenderán las siguientes reglas de
integración…”; arribado a este estanco del proveído huelga recordar que el Código de
Extinción de Dominio en los artículos 111 y siguientes, contempla la posibilidad de
cuestionar los gravámenes ordinarios y extraordinarios por medio de un control rogado;
sin embargo, su operancia se circunscribe a cuatro elementos taxativos, a saber: “1.
Cuando no existan los elementos mínimos de juicio suficientes para considerar que
probablemente los bienes afectados con la medida tengan vínculo con alguna causal
de extinción de dominio. 2. Cuando la materialización de la medida cautelar no se
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muestre como necesaria, razonable y proporcional para el cumplimiento de sus fines.

3. Cuando la decisión de imponer la medida cautelar no haya sido motivada. 4. Cuando
la decisión de imponer la medida cautelar esté fundamentada en pruebas ilícitamente
obtenidas.”; en caso de no presentarse alguna de esas causales, la exploración de su
legalidad no es procedente.

Ello no quiere decir que esas sean las únicas razones por las que el afectado pueda
reparar en las cargas que soporta, como quiera que el artículo 89 del CED contempla
una quinta razón a merced de la cual el interesado puede solicitar que se revalúe su
vigencia; según la norma en comento, “Estas medidas cautelares no podrán
extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el Fiscal deberá
definir si la acción debe archivarse o si por el contrario resulta procedente
presentar demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento.”
(subraya la Sala). El imperativo de la norma grava a la Fiscalía cuando ha ordenado
extraordinariamente la imposición de las restricciones, su deber procesal es cumplir con
un término perentorio para tomar la decisión de fondo que corresponda con la que cierra
el ciclo a su cargo, esto es, formulando demanda o archivando las diligencias.

Sobre los deberes procesales ha referido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en

sentencia C-279 de 2013:

“La jurisprudencia ha distinguido de manera clara entre deberes, obligaciones y

cargas procesales, así: “Son deberes procesales aquellos imperativos
establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y
que miran, unas veces al Juez, otras a las partes y aun a los terceros, y su
incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona
llamada a su observancia y la clase de deber omitido; se caracterizan
porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de
derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento. Las
obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido
patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas
de la condena en costas. En tanto las cargas procesales son aquellas situaciones
instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización
facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión
trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una
oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho
sustancial debatido en el proceso; las cargas procesales se caracterizan porque
el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin
que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo
contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede
acarrear consecuencias desfavorables”. No obstante, por el solo hecho de ser
pertinente para un proceso no toda carga puede considerarse a priori ajustada a
la Constitución, pues las consecuencias derivadas de una carga impuesta por el
legislador, no deben ser desproporcionadas o irrazonables.” (resalta el Tribunal)
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Pese a que los motivos por los cuales se acude dentro del proceso de afectación de los
derechos reales al canon 112, son diferentes y excluyentes de la reclamación que
pueda hacerse en aplicación de su prolongación cuando son impuestas
extraordinariamente por ministerio del artículo 89, lo cierto es que emanan de los
deberes que le son exigibles a la Fiscalía General de la Nación, y por ello eventualmente
los efectos de una u otra decisión a la hora de examinar su cumplimiento pueden ser
los mismos, bien sea manteniendo el statu quo, o sea, la eficacia de las medidas
cautelares porque no se prueba ninguna de las causales de ese canon, o como se
propone aquí, porque el paso del tiempo, en tratándose de las extraordinarias, no
enerva su vigencia en los registros; o si se prueba alguna de las cinco variables
conocidas, dándole aplicación armónica a los preceptos 89 y 112, el pronunciamiento
del Juez no puede ser distinto a la declaratoria de su ilegalidad y de contera la orden de
levantamiento.

Dicho esto, el Tribunal concluye como cuarto elemento, que ante una verificación
semejante, o sea, el cumplimiento de las imposiciones de la ley por cuenta de la
Fiscalía, el procedimiento debe guardar identidad. En tal virtud, si el término previsto en
el apartado 89 del CED obedece a la dinámica del principio de legalidad que regula la
invasión a los derechos reales dispuesta por la Fiscalía, entonces, no es necesario que
el Juez de extinción del dominio acuda a otras fuentes del derecho para resolver cuál
es camino adjetivo previsto para la verificación del paso del tiempo, por cuanto el
incidente regulado por los artículos 111 a 113 fue diseñado por el Legislador para
examinar la justeza y cumplimiento del comportamiento procesal del instructor, por lo
tanto, esa es la ruta idónea para ventilar el control a los términos, sin que ello se oponga
al principio de taxatividad de las causales porque esta, la expiración del plazo, emana
igualmente del Código de Extinción de Dominio, artículo 89, y ese mandato sólo se
explica si se aplican armónicamente una y otra regla, de lo contrario la configuración
elegida por el Congreso de la República no hubiera formulado categóricamente un
deber tal para el ente de persecución.

Se plantea en el proveído confutado que, por el hecho de que se presentó la demanda

extintiva, operó automáticamente el enderezamiento del deber eventualmente
incumplido, esto, porque aun cuando teóricamente se presentó superando los 6 meses
de vigencia de las interacciones, se cumplió con los fines de la norma planteando las
pretensiones. Ese raciocinio impone ilustrar un último asunto previo a resolver lo que
en derecho corresponde y es, hasta cuándo puede solicitarse la verificación del lapso;
sobre el tema, esta Sala de decisión ha decantado.

“…la posibilidad de solicitar la intervención jurisdiccional, ante las medidas

cautelares impuestas por la Fiscalía, bien contra la libertad personal, ora, frente
a bienes materiales, ha sido motivo de amplios debates. Así, es de utilidad
recordar que por su naturaleza la acción de extinción, es el cuestionamiento a
los derechos reales con significación patrimonial, lo que sirve para precisar que
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la caducidad del derecho a requerir la intervención del Juez, en procura de la

inspección de las cargas impuestas por la Fiscalía, opera, cuando se inicia
formalmente el juicio, o sea, al finalizar el traslado del artículo 141 del CED,
porque esa es la oportunidad para sanear cualquier anomalía en el trámite,
incluso de la fase instructiva.

Ahora, no es cuestión antojadiza que la Sala, por la vía de la interpretación haya

subrayado que el momento para pedir control, coincida con la finalización del
periodo aludido, y es que, si la fase inicial a cargo de la Fiscalía termina con la
formulación de la demanda de extinción de dominio y ello puede ser
concomitante con la imposición de cautelas, resultaría sorpresivo o cuando
menos desequilibrado, que el afectado no pudiere cuestionar esas cargas, dada
la conclusión del periodo de sumario. Como la instructora desde el momento de
la formulación de la demanda, pierde la condición juridicente y torna en parte,
ello la pone, de cara al Juez, en igualdad de condiciones frente al afectado y es
allí donde cada uno, despliega su estrategia en procura de sacar avante su
pretensión, léase:

“Adicionalmente, el fiscal debe asumir una posición activa en sede judicial, la cual se
traduce no solo en la controversia de aquellas decisiones que sean adversas a la
pretensión extintiva por él elevada a través de los recursos de ley, sino también en la
participación del debate probatorio, allegando y solicitando las pruebas que fortalezcan
su requerimiento, e interviniendo en la práctica de aquellas solicitadas por los demás
sujetos procesales e intervinientes. Así mismo, deberá presentar sus alegaciones con
ocasión de los distintos traslados que ordene el juez competente en el curso del trámite
del control de legalidad y de la acción de revisión, y en general desplegará todas las
demás actuaciones que demande la defensa de su interés jurídico.

Por ello, desde el momento en que el fiscal profiere resolución en la que fija
provisionalmente su pretensión extintiva sobre determinados bienes, decretando
medidas cautelares sobre los mismos, se activa el derecho de contradicción del
afectado, quien podría someter a control de legalidad dicha decisión ante el juez
competente. En ese momento el fiscal se despoja de su rol de director de la instrucción
y se convierte en un sujeto procesal ante el juez de extinción de dominio competente,
por lo cual debe llevar a cabo todas aquellas actuaciones que sean necesarias y
pertinentes conforme a la ley, para evitar que se declare la ilegalidad de la medida
cautelar que ha decretado sobre el bien; debiendo estar atento de los traslados
ordenados por el juez, e intervenir sin dejar vencer los términos de estos, o impugnar
aquellas decisiones que le sean adversas.

Lo anterior, por cuanto el fiscal se convierte en un defensor de su pretensión provisional

o de su requerimiento de extinción de dominio en sede judicial, y por tanto, su actuación
siempre debe estar dirigida a consolidar tal pretensión o requerimiento ante el juez
competente.”3

3En https://www.unodc.org/documents/colombia/2017/Marzo/La_extincion_del_derecho_de_dominio_en_Colombia.pdf “La

Extinción del Derecho de Dominio en Colombia, Sujetos Procesales, Intervinientes, Jurisdicción y
Competencia” Por: Liliana Patricia Donado Sierra Editado por Oficina de las Naciones Unidas Contra
la Droga y el Delito. Páginas 37 y 38, Bogotá - Colombia
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En tal virtud, si el afectado no puede recurrir esa decisión de la Fiscalía, pero sin
embargo, puede pedir su control, emerge ilusorio que, formuladas al tiempo la
demanda y las cautelas, con la consecuente pérdida de competencia por parte
de la Fiscalía para seguir dando órdenes, amén de la inmediata remisión de las
diligencias ante el funcionario de conocimiento, el interesado, no tenga un
momento, para pedir la revisión. Es que, es allí, en el interregno del canon 141,
que emerge la posibilidad de sanear el pleito, lo que incluye no solo las
posibilidades de recusar o solicitar pruebas, sino además cuestionar las
reservas. Más allá de ese estanco, las circunstancias motivo de desacuerdo,
serán resueltas en la sentencia, dada la expresa prohibición del adelantamiento
de incidentes a lo largo del procedimiento, entre otras cosas, porque no pueden
existir pronunciamientos paralelos en torno a la médula del asunto, que incluso
pueden resultar contradictorios.”4

Con lo evocado, sin discusiones para más, puede concluirse como quinto elemento de
juicio que: si el momento máximo para rogar al control de legalidad es el traslado del
artículo 141 del CED, en tratándose de una solicitud de control por vencimiento de
términos torna indiferente si se interpuso la demanda con posterioridad a los 6 meses,
como quiera que ello no declina las reglas que ha decantado la jurisprudencia para
acudir en procura de la revisión de las afectaciones, por consiguiente, si ese hecho se
ha consolidado, las restricciones no se subsanan si vienen aparejadas con vicios
previos por la novedosa presentación de la demanda.

Como sea, si la determinación por el vencimiento de los términos es adversa a la

Fiscalía General de la Nación, ello no la deja desprovista de elementos jurídicos para
resguardar los bienes dada su posible distracción, pues en todo caso, está en capacidad
de ejercer la petición de la que trata el inciso final del artículo 111 del CED, según el
cual “Cuando sea necesario tomar una medida cautelar en la etapa de juzgamiento, el
Fiscal General de la Nación o su delegado lo solicitará al juez competente, quien
decidirá con arreglo a este Código.”.

Solo le resta al Tribunal precisar que el hecho de que no se surtiera el trámite previsto
en el artículo 113 del CED, esto es, el traslado allí previsto, se vulneran las reglas del
debido proceso y el derecho a la contradicción en desmedro de los intereses de la
Fiscalía General de la Nación, como quiera que se le señala por el incumplimiento de
sus deberes; de ese modo, el remedio procesal para subsanar el entuerto procesal no
es otro que, siguiendo las reglas del artículo 83, numeral 3°, decretar la nulidad de lo
actuado a partir del auto de 28 de junio de 2019, inclusive; como consecuencia de ello,
el Juez 1° Penal del Circuito Especializado de Extinción de dominio de Bogotá dará
cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 113 del CED, y decidirá lo que

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Sala de Extinción de Dominio del Tribunal de Bogotá, auto de 2 de abril de 2018, radicado
110013120002201700064 01
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en derecho corresponda frente a la impetración elevada por el apoderado de TECUR

SAS y PROKMEL SAS, atendiendo lo aquí analizado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Extinción de

Dominio,

6. RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR la nulidad de lo actuado a partir del auto de 28 de junio de

2019, inclusive, y en su lugar, aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 113
del Código de Extinción de Dominio, decidiendo lo que en derecho corresponda, de cara
a la postulación elevada por el apoderado de TECUR SAS y PROKMEL SAS,
atendiendo lo analizado en esta determinación.

SEGUNDO: contra esta determinación procede la reposición.

NOTIFIQUESE esta decisión, de conformidad con lo establecido por la Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

WILLIAM SALAMANCA DAZA

PEDRO ORIOL AVELLA FRANCO MARÍA IDALÍ MOLINA GUERRERO

CON SALVAMENTO DE VOTO