Contextos sociales y usos simbolicos del derecho

Donde existe una brecha grande entre lo que la ley consagra y la gente hace, el
uso simbolico del derecho tiene un terreno abonado para prosperar. Que es lo que
ocurre con frecuencia en america latina

Derecho y realidad social en america latina.

Una cosa es la ideología del estado de derecho en europa y otra diferente es lo

que esta ideología termino siendo en america latina. .

La realidad del derecho en america latina se origina en la tensión entre el ser y el

deber ser. El derecho viviente resulta de la limitada fuerza impositiva de un
derecho que se enfrenta a entornos sociales en los cuales prevalecen costumbres
y normas morales contrarias a lo que el derecho prescribe. Dicho de otra manera,
la incapacidad del derecho y de las instituciones estatales en america latina para
ordenar y regular la realidad social fue ocasionada por su inhabilidad para permear
espacios sociales regulados por otros sistemas normativos como la moral y la
costumbre ( cultura).

Pero analizar el derecho a partir de la brecha entre los prescrito por el derecho y lo
impuesto por las practicas sociales termina siendo inútil y no explica como las
normas jurídicas realmente operan en la realidad social y los propósitos no
explicitos que ellas cumplen.

Mas interesante es analizar el derecho como un conjunto de practicas sociales

que resultan de la interaccion entre los prescito en los textos jurídicos por un lado,
y lo prescito por las normas morales y culturales que imperan en una determinada
sociedad por otro lado. Solo asi se puede ver el sentido y alcance del derecho
viviente, esto es el derecho que reulta de la relación entre dos mundos, el de la ley
y el de la moral y la costumbre. Solo asi es posibpe apreciar la función de
estabilización social que tiene el derecho.

En las sociedades modernas, la ley tiene superioridad con respecto a la moral y a

la costumbre. Esto significa que cuando entran en conflicto, por lo general prima la
ley. Sin embargo esta superioridad normativa de la ley sobre la costumbre se logra
gracias a que existe una cierta sintonía social entre los 3 ordenes normativos. Esto
significa que, por lo general, la ley impone comportamientos que están de acuerdo
con lo que la gente cree y practica y que por lo tanto no hay mayores conflictos
entre ley, moral y cultura.

Dicho en otros términos la modernización europea consistió en un doble proceso:

1) el de la armonía fáctica de los contenidos legales, morales y culturales.
2) el de la consolidación normativa de la superioridad prima facie de la ley sobre la
moral y la cultura en caso de conflicto. Esta superioridad no causa mayores
conflictos dado a que en la practica lo que prescribe la ley no choca con los que la
gente cree y hace.

Ninguna de estas condiciones se han cumplidos a cabalidad ( de manera

excelente) en america latina. Existe un ordenamiento jurídico moderno, con
instituciones modernas y ritualidades jurídicas modernas, pero el problema esta en
que a partir de todo ello se intentan regular comportamientos de individuos que
viven en sociedades que todavía tienen algo o mucho de sociedades tradicionales.

La practica.

El problema de la ineficacia del derecho y del estado en america latina puede

venir por la incapacidad de algunas instituciones modernas (pensadas en el
imaginario de las sociedades europeas) para regular y para potenciar realidades
sociales complejas y extrañas que no se adecuan a los valores y a las previsiones
consagradas en el derecho moderno. Algunas propuestas innovadoras de crear
nuevas formas de regulación, en lugar de limitarnos, como siempre lo hemos
hechos, a importar las de los países modernos, el mejor ejemplo de esa
posibilidad de creae instituciones desde abajo, esto es, desde las propias
realidades latinoamericanas es el llamado presupuesto participativos,
originalmente propuesto en Brasil.

Ahora bien, ese análisis puede hacerse desde dos dimensiones diferentes: una
descriptiva, sociológica, encaminada a entender la existencia real del estado social
de derecho asi como sus conexiones con el mundo social y político. Y otra
normativa, encaminada a mostrar la dimensión jurídica de tales normas y su
capacidad para producir cambios sociales, y en particular, para proteger los
derecho de las personas.

Dimensión descriptiva.

Vemos un ejemplo, en la frontera de colombia, una buena parte de la población

vice del contrabando desde hace mas de 500 años. Las autoridades que aplican el
código penal no son capaces de imponer la ley, y no lo son, entre otras cosas,
porque la gente esta convencida de que mercadear con productos de contrabando
no tiene nada de malo y que las cosas deben hacerse como siempre se han
hecho, por costumbre, y no como lo dicen las leyes.

Aca se ve como lo spobladores desconocen el derecho debido a que sus normas

entran en conflicto con otro tipo de normas sociales o de costumbres que ellos
consideran que son tan o mas importantes que el derecho mismo, cuando les toca
elegir entre la ley y tales costumbres, eligen estas ultimas.

Como consecuencia de esto, es frecuente que en america latina solo exista una
superioridad simbolica de la ley y el estado, la cual combina con una superioridad
fáctica de la costumbre. No hay ni superioridad normativa efectiva de la ley por
sobre los demás ordenes normativos, ni tampoco sintonía sociológica entre los 3
ordenes. Lo que hay es una combinación de ritualidades jurídicas que ponen a la
ley como superior peron que son en buena medida simbolicas, con la superioridad
efectiva de elementos culturales y morales en el comportamiento social.

En realidad lo que ocurre es una especie de pacto o acomodamiento entre los 3

sistemas normativos. El hecho de que en colombia el contrabando sea una
practiva generalizada no significa que se pueda contrabandear cualquier cantidad
de productos o en cualquier circunstancia. La policía participa en el negocio del
contrabando, pero lo hace imponiendo ciertos limites y restringiendo ciertas
conductas que considera que sobrepasan la violacion tolerada. Ella sabe que por
encima de esos limites las normas pierden todo sentido, que en esas condiciones
sus labores policiales se desliegitiman y que asi las cosas, la corrupción deja de
ser un negocio.. por eso el contrabando necesita de leyes que lo prohíben, de lo
contrario no es un negocio.

Ahora bien, la flexibilidad instituciones – el incumplimiento acomodado de la ley-

es un fenómeno políticamente ambivalente: puede servir para conciliar intereses y
valores que de otra manera serian irreconciliables o puede servir para ahondar la
brecha entre el derecho y la realidad, de tal manera que este ultimo sea una
simple mascara de la realidad. La celebre expresión colonial “se obedece pero no
se cumple”, por ejemplo, tenia esa ambivalencia: a veces servia para superar una
situación institucional bloqueada y otras veces para subordinar las reglas jurídicas
e institucionales al imperio de los intereses de los mas poderosos.

Dimensión normativa.

Es necesario evitar dos posisiones extremas sobre el estado. la primera posición,

que podríamos denominar 2si hay algo, hay todo”, supone que basta con la
existencia de un ordenamiento jurídico formal, para que podamos hablar de un
estado de derecho consolidado. La segunda posición que podríamos denominar “
si no hay todo, no hay nada”, supone que para poder hablar de estado,
democracia y estado de derecho en america latina, necesitamos alcanzar aquellos
niveles de eficacia, legitimidad y legalidad que los países modernos han
alcanzado.
Ambas posiciones desconocen el carácter constitutivo de las instituciones y de las
normas jurídicas que las regulan. Ellas no son datos, hechos cumplidos o
supuestos sociales. El sentido y el alcance de las instituciones, como del derecho,
es algo que se determina dia a dia en la practica social. Mas que normas votadas
y promulgadas, las constituciones latinoamericanas son el resultado de las luchas
sociales e institucionales por la fijación del sentido de tales normas.

Derecho viviente y eficacia simbolica.

El uso simbolico del lenguaje abre un callejón intermedio entre la aplicación

instrumental pura y simple de lo que dicen las normas, y el abandono de los
ideales normativos y su consecuente efecto de normalización de lo que existe. La
eficacia simbolica permite el acomodamiento flexible de las instituciones y de sus
normas a la realidad social, de tal manera que no se renuncie al deber ser y a lo
ideal, pero que tampoco se renuncia a la costumbre.

Asi se hace desaparecer dos mundos inaceptables para el derecho y para las
elites dominantes que lo imponen: uno es la revolución social para adecuar la
realidad al derecho ( ilusión jurídica) y el otro es la reducción del derecho a lo que
existe ( fatalismo social).