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Maria Elsa Uzal - Derecho Internacional Privado 2016
Maria Elsa Uzal - Derecho Internacional Privado 2016
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Presentación de la Obra
PRESENTACIÓN DE LA OBRA.
Este trabajo, cuyo contenido versa sobre el Derecho Internacional Privado, propone al lector transitar los senderos que se
abren al pensamiento ante los casos iusprivatistas multinacionales. Y luego, adentrarse en ellos, en procura del hilo orientador
que permitirá encontrar los derroteros que conduzcan hacia una solución jurídica apropiada frente a las situaciones, muchas
veces complejas y sorprendentes, que son consecuencia de la internacionalización de la vida, del hacer y del transcurrir de los
sujetos en el ámbito del derecho privado. Han de acompañar en ese transitar la necesidad y deseo -más que la pretensión- de
que dichas soluciones sean "justas", esto es valiosas y razonables en su resultado, dentro de lo que el hombre puede
aproximarse a esa aspiración, que sólo a Dios le cabe en plenitud.
Hace tiempo ya, yo misma, siendo una joven alumna, comencé a enfrentarme con esas preguntas que desafían y con esas
sendas que confunden y fascinan y tuve la suerte de que me enseñara cómo hallar el hilo conductor, el Maestro Werner
Goldschmidt. Él me firmó la recomendación para que viajara a La Haya, donde irrumpieron en mi horizonte el principio de
proximidad, su función correctora de la norma de conflicto y la necesidad de la armonización de soluciones, en un Cours
général de Paul Lagarde.
También en esos inicios, recién recibida, me convocó el Profesor Antonio Boggiano, quien también muy joven, supo ser
discípulo dilecto de Goldschmidt y quien luego, revolucionó el DIPr. en nuestro medio, portando los vientos del pluralismo
normativo y metodológico que renovaban la riqueza de la disciplina en Europa y poniendo en valor el principio de la autonomía
de la voluntad. Enseguida me pareció fascinante alzar las velas y navegar mar adentro hacia esos nuevos horizontes, para
internarme en una materia que aparece hecha al son y a los propósitos del derecho de nuestro tiempo.
Parte del desafío fue aprender el DIPr. y luego enseñarlo como profesora, es que, al hacerlo, el pensamiento aprende a
encontrar y explicarse cuáles son las distintas señales, los mojones o mejor, los faros, que pueden permitir el arribo a un buen
fin en el camino.
Durante años mostré a mis alumnos y oyentes en diversas universidades y múltiples actividades académicas esos distintos
aspectos que el DIPr., como un caleidoscopio, muchas veces muestra y otras esconde. Paralelamente, en mi labor como Juez,
en las numerosas situaciones que me ha tocado resolver, tuve el desafío personal de llevar a la práctica, con los instrumentos
que el DIPr. proporciona, la aspiración de encontrar la mejor solución, la más justa; entonces advertí, claramente, el delicado
equilibrio, la armonía y el respeto que, la naturaleza del caso y los derechos en juego, merecen y exigen al intérprete.
Hoy llega otra etapa, la de transmitir lo aprendido y las elaboraciones hechas, del modo más asequible posible, efectuando
un abordaje del DIPr. desde lo sabido, con la impronta que el propio DIPr. se ha encargado de darme y a la luz de las
Disposiciones de Derecho Internacional Privado que exhibe el Título IV del Libro Sexto del nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, para el que fui convocada a colaborar.
En las páginas de este texto se propone para desovillar el hilo conductor, orientar y encaminar al lector, una primera Parte
General, en la que se procura acercar a la comprensión de la materia que se ventila en la disciplina. Se suceden, los casos, su
estructura, los métodos para encauzar las soluciones que procuran ser más justas y el sistema normativo. Se efectúa un
examen de los problemas que plantean las distintas reglas que sirven de instrumento clave para obrar y resolver el caso
concreto, con criterios amplios y flexibles, cuando ello sea un imperativo de su atípica y rebelde complejidad.
Munidos ya de esas herramientas, se invita a continuar el derrotero con el desarrollo del enfoque jurisdiccional y del
reconocimiento y ejecución de sentencias, ante las preguntas respecto de dónde habrá de plantearse el caso y cómo habrá de
resolverse el eventual conflicto.
Es que, en definitiva, el forum o el modo de resolución de la disputa, determina cuál habrá de ser el marco condicionante e
insoslayable de cualquier pretensa solución de fondo y deviene en punto de partida de toda aproximación a una prospectiva
del caso, ya que no puede comenzar a componerse la solución, sino desde la dilucidación de ese interrogante.
Luego, con los dos desarrollos previos ya incorporados, el camino se interna en distintas cuestiones de la Parte Especial de
carácter predominantemente patrimonial, que se van desgranando con las peculiaridades y particularidades que les son
propias.
Así se presentan: los contratos internacionales, con su impronta específica, los problemas de forma, de representación y
mandato, las relaciones y los contratos de consumo, las cuestiones de responsabilidad no contractual, los derechos reales y
de garantía, las sociedades multinacionales, el problema sucesorio internacional y la compleja problemática de la insolvencia
internacional.
Queda la obra, con el solo propósito de ser útil, a consideración y estudio del lector.
también localizado en nuestro país, ese contrato, para el derecho argentino, sería
nacional, pues la circunstancia multinacionalizadora existente es irrelevante para nuestro
sistema jurídico.
No obstante, esa circunstancia irrelevante podría cobrar relevancia si se plantease la
solución de caso en otro contexto jurisdiccional, que pudiese abrirse para conocer y
resolver en él, en el que muy probablemente resultará aplicable otro sistema jurídico que
podría, incluso, atribuir especial importancia a esa circunstancia antes irrelevante, quizás,
para habilitar la jurisdicción misma o hasta para determinar el derecho aplicable al caso.
Debe analizarse pues, también si el caso que se examina posee aptitud para provocar
un conflicto internacional de jurisdicción, pues la posibilidad de plantear el caso ante los
jueces de otro Estado determinan que ese juez competente aplique al problema, que
ahora para él sería multinacional, su propio DIPr. de fuente convencional o de
fuente interna.
Esto permite pues, afinar aún más la definición y sostener que el caso iusprivatista
multinacional es aquel caso que aparece social o fáctica y normativamente
multinacionalizado o que posee aptitud para provocar un conflicto internacional de
jurisdicción(1).
Lo dicho es suficiente para ilustrar la importancia que tiene en todos los casos
multinacionales determinar, en primer lugar, dónde ha de plantearse la controversia para
su resolución —problema de la jurisdicción competente—, para preguntarse luego cuál
será el derecho aplicable al caso, recordando que cada juez aplicará su propio DIPr. de
fuente convencional o de fuente interna —problema del derecho aplicable—, dos
problemas paralelos aunque de naturaleza distinta, pues el primero es de naturaleza
procesal y el segundo de índole sustancial o de fondo.
Podríamos recordar aquí, incluso, algunas clasificaciones que se han propuesto de
estos casos que nos interesan: por un lado, Josepus Jitta, atendiendo a dónde y cuándo
se producen los hechos del caso, decía que podían distinguirse los casos absolutamente
nacionales, que presentan todos sus elementos vinculados al territorio de un solo Estado
nacional, que son casos propios del derecho interno, ajenos al DIPr.; los
casos relativamente internacionales, que nacen como casos nacionales y que luego en
su devenir, en la vida del caso, se multinacionalizan y los casos absolutamente
internacionales, aquellos que, desde el origen mismo del caso ya presentan contactos
con más de un Estado nacional; los dos últimos tipos son los casos que interesan al
DIPr.(2); por otro lado, Boggiano, poniendo el acento en el contexto jurisdiccional del caso,
atiende como criterio de distinción al lugar donde son hacederas las conductas
necesarias para solucionarlo, y partiendo de cualquiera de los dos últimos casos de la
clasificación de Jitta distingue entre los casos totalmente multinacionales, que exigen
obrar en la jurisdicción de más de un Estado nacional para resolver todo el caso y los
casos parcialmente multinacionales, que pueden resolverse íntegramente en el territorio
de un solo Estado nacional, aunque se deban aplicar diversos derechos para resolver el
problema o las distintas cuestiones involucradas en él.
Es claro que el fraccionamiento jurisdiccional puede "partir" el caso iusprivatista
multinacional y provocar un fraccionamiento del derecho aplicable según sea el tribunal
competente, lo cual incluso puede conducir a soluciones contradictorias entre las
diferentes "partes nacionales" en que el caso resulte dividido y, para superar ese
fraccionamiento, es que uno de los fines del DIPr. ha de ser la búsqueda de
la uniformidad o la unidad de las soluciones, esto es, perseguir el objetivo de que la
solución del caso sea una y la misma, cualquiera que sea el país en el que el caso se
plantee si hay que recurrir a distintas jurisdicciones. Mas también debe perseguirse como
objetivo, en todo momento, la necesidad de resolver todo el caso, esto implica procurar la
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integralidad de la solución aunque deba obrarse en diversos Estados y es por ello que si
esto ocurre, deben elaborarse instrumentos eficaces a través de los cuales pueda
lograrse que las sentencias dadas en un país obtengan reconocimiento y ejecución en
otros, para lo cual es menester trabajar arduamente en el campo de la cooperación
internacional, en los procesos interjurisdiccionales y en mecanismos efectivos de auxilio
procesal internacional.
Finalmente, no debe perderse nunca de vista la necesidad de lograr decisiones
eficaces. En DIPr. la eficacia se la solución debe ser en buena parte la medida de la
acción para evitar decisiones abstractas, inejecutables e inútiles dispendios de tiempo,
costos y esfuerzos.
No es del caso listar aquí, de manera completa, los distintos enfoques que
históricamente se han registrado en el empeño por encontrar soluciones al conflicto entre
los posibles sistemas jurídicos con vocación de aplicación como consecuencia de la
multinacionalidad de circunstancias del caso y que van, desde ignorar la cuestión, hasta
la denodada búsqueda de criterios más o menos ciertos y precisos, que puedan dar
solución satisfactoria a esas hipótesis de trabajo.
Lo que aparece claro es que, desde sus orígenes, el hombre de derecho ha procurado
arribar a fórmulas que dispensasen un tratamiento justo al caso iusprivatista multinacional
y ha sido al idear soluciones jurídicas posibles con ese objeto que se fue creando el
derecho internacional privado como disciplina que procura determinar cuál derecho ha
de aplicarse para resolver esos diferentes casos.
De ahí que quepa coincidir con Boggiano en que, el objeto del derecho internacional
privado es ordenar normativamente las soluciones justas de los casos iusprivatistas
multinacionales desde una jurisdicción nacional, desde una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o desde una jurisdicción internacional (3).
Sólo hemos de referir a continuación, muy brevemente, las grandes líneas de
pensamiento que aparecen relevantes para arribar al concepto que, en cuanto a fines y
contenido, entendemos que cabe atribuir al derecho internacional privado, muy
probablemente, una de las más específicas ramas del derecho.
II. EL UNILATERALISMO(4)
Se ha dicho que el unilateralismo aboga por que las normas que disciernen el derecho aplicable al caso se limiten a declarar aplicable exclusivamente la ley del
foro (lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de aplicación especial.
Así, el unilateralismo muestra una cara interna y otra externa. La interna consiste en la
determinación del alcance de la aplicación de las reglas sustantivas de la lex fori y la
externa, en la determinación del ámbito de aplicación de los derechos extranjeros, por lo
que parte de la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de su propio
derecho y reclama que esta delimitación sea mutuamente reconocida por los otros
Estados. Sin embargo, bajo un enfoque unilateral, si la cuestión legal en debate no cae
bajo el alcance de una regla de la lex fori, la consecuencia sería que todos los órdenes
jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su aplicación al caso podrían hacerlo,
en una suerte de vocación universalista subsidiaria, aunque sólo para aquellos casos, se
reitera, en que el propio derecho no resultase aplicable(5).
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III. EL CONFLICTUALISMO
A Federico Carlos de Savigny le cupo elevar la solución del conflicto de leyes al nivel
de derecho internacional y echar las bases del derecho internacional privado clásico.
Sostuvo que el derecho privado interno de las naciones que pertenecían a la comunidad
de "naciones civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la comunidad
internacional debía desarrollar soluciones de conflicto sobre bases uniformes a nivel de
derecho internacional privado de fuente interna, de manera de garantizar que una
relación jurídica, en caso de conflicto, recibiese una y la misma solución cualquiera que
fuera el país en el que el caso se plantease.
Para ello era menester el desarrollo de un consenso consuetudinario internacional que
coincidiese en la elección neutral de un mismo derecho para solucionar el caso y que se
plasmase en soluciones a nivel interno (principio de "la armonía internacional de
soluciones"), identificado con el derecho del lugar donde podía ubicarse la "sede" (sitz)
del caso. Esto es, que cada Estado, a nivel interno, previese, de manera coincidente, la
elección de aquel derecho que guardara una estrecha vinculación con la relación jurídica
de que se trate.
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posibles conexiones flexibles del caso con diversos sistemas jurídicos, que podía ser
seguido por el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso se proyectase
mayor número de veces y que, por su estrecha vinculación con la relación jurídica,
pudiese ser indicado como el más justificado para brindar su solución, con el consiguiente
apartamiento de criterios rígidos predeterminados.
La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia (Lorenzen, Cook, David Cavers),
seguidora de la escuela realista (Cardozzo, Roscoe Pound) convencida de que las
proposiciones generales no podían decidir casos concretos, se ubicó a la cabeza de este
asalto contra el conflictualismo, representado en ese país por el Restatement First on
Conflict Laws, elaborado bajo la guía de Beale, hacia 1934(8). Cuestionaron que contenía
soluciones dogmáticas y que deducía las reglas de decisión de principios de derecho
invariables, elaborados a priori.
Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho ante los tribunales había
necesidad de atender a factores psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho;
sostuvieron que el derecho es un instrumento de control social y B. Currie, en una
aproximación al unilateralismo, desarrolló su tesis sobre la necesidad de priorizar el peso
de los intereses gubernamentales en la solución del caso.
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respeto del elemento extranjero del caso y de los derechos subjetivos adquiridos de sus
protagonistas a que la relación jurídica sea tratada al amparo del sistema jurídico con el
que se halla vinculada de manera decisiva.
en la medida en que los órganos comunitarios han recurrido a su estructura técnica para
elaborar instrumentos, en particular bajo la forma de Reglamentos, a fin de dirimir
conflictos de leyes entre Estados dentro del mismo marco comunitario, operándose una
suerte de comunitarización del DIPr. Ese rol cumplen hoy, por ejemplo, el Reglamento
(CE) 1346/2000 del Consejo Europeo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de
insolvencia (cuyo antecedente inmediato es el Convenio Europeo de Bruselas del 23 de
septiembre de 1995 relativo a procedimientos de insolvencia que no había logrado en la
CE todas las firmas necesarias para entrar en vigencia); el Reglamento (CE) 593/2008
del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo, del 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) (ex Convención de Roma del 19 de
junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, que había entrado en
vigor en 1991 entre los países de la CEE que la habían suscripto o entre la Comunidad
y terceros Estados); el Reglamento (CE) 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo
Europeo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales (Roma II).
El complejo marco jurídico actual, que muestra sistemas jurídicos nacionales
independientes que, por un lado, deben coexistir e interactuar con y dentro de bloques
regionales que han creado, a su vez, espacios jurídicamente integrados con estructuras
más complejas y reglas propias y, por otro, deben interactuar con sistemas comunitarios
con órganos y estructuras jurídicas supranacionales que adquieren supremacía sobre los
ordenamientos de los Estados que los componen, ha obligado, ya lo hemos señalado
aquí mismo, a abordar la construcción un sistema transordenamientos, un derecho
internormativo, un sistema con principios y reglas que permitan preservar la uniformidad
y la coherencia entre los diferentes niveles de estos ordenamientos jurídicos
multilaterales, buscando la solución, mediante la elección del ordenamiento del nivel
jurídico de regulación aplicable al caso —véase, por ej., el reenvío prejudicial vertical,
contemplado en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)
versión consolidada—(30).
IX. CONCLUSIONES
Debe considerarse conceptualmente al derecho internacional privado como la rama del
derecho que tiene por objeto ordenar normativamente la solución justa del caso
iusprivatista multinacional, a través de una jurisdicción nacional, de una pluralidad de
jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción internacional o supranacional, sin perjuicio
de los modos alternativos de solución de conflictos.
Debe admitirse que a ese fin constituye en un sistema de solución de conflictos entre
ordenamientos y que integran su contenido, sistemáticamente, todas aquellas normas
que conducen a la solución de los casos iusprivatistas multinacionales: las de conflicto,
las materiales y las de policía de los ordenamientos involucrados, así como el estudio de
los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos otros que resultan
complementarios para arribar a la solución del caso: analítico, comparativo, etcétera.
Debe destacarse la importancia del contexto jurisdiccional como determinante de las
soluciones de fondo que, en definitiva, resultarán aplicables al caso e incluirse dentro de
los contenidos programáticos de la materia, temas de derecho procesal internacional
indispensables para arribar a la solución del caso multinacional, como son: las cuestiones
de jurisdicción internacional, la prórroga de jurisdicción, el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos extranjeros y los mecanismos de auxilio procesal internacional.
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a) Introducción
Estas breves reflexiones introductorias tienen como propósito reconocer y valorar el
aporte que el derecho comparado, en su amplitud y riqueza, brinda al DIPr.,
fundamentalmente a través de los métodos de análisis y de comparación que, como
veremos, son dos estadios o fases dentro del mismo método de comparación.
Ambos métodos permiten al intérprete —juez, legislador, árbitro, particular, etc.—
aproximarse al caso iusprivatista multinacional, plantearlo correctamente para su
correcta interpretación y para arribar a la mejor o a la debida solución del fondo del
problema que se busca. Fundamentalmente, se muestran como métodos instrumentales
auxiliares de uso indispensables en esta disciplina.
Ese aporte se observa en diversos planos y en distintos momentos. Se aprecia, ya lo
anticipamos, en el trabajo del legislador, de los operadores jurídicos, fundamentalmente
en la labor del juzgador, de los árbitros, de los profesionales y también de las mismas
partes, pues todos ellos son quienes tienen a su cargo realizar, a su turno, tanto
la elaboración y la interpretación de las normas jurídicas, como la integración normativa
y la aplicación de las disposiciones del DIPr., ya sea cuando las elaboran, las aplican, las
utilizan o, simplemente, aconsejan con base en ellas.
Para comprender cabalmente la importancia de esa interacción cabe comenzar,
necesariamente, por describir ciertos rasgos del método de comparación y su objeto(1).
En esa línea es de destacar que
i) El método de comparación sirve a una pluralidad de fines sin cambiar su estructura
y, entre ellos, está también asistir a los múltiples operadores del DIPr.
ii) Se ha dicho de la comparación, que es una operación del espíritu, por la que se
reúnen dentro de una confrontación metódica los términos u objetos a comparar a fin
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b) La información comparativa
La sola información que arroja la confrontación comparativa de dos o más órdenes
jurídicos diferentes puede ser utilizada de modo ocasional y subsidiario en la enseñanza
del derecho nacional y, si no pasa por el rigor del procedimiento sistemático del método,
sólo aparece fundada en elementos fragmentarios que, en todo caso, lo que proporcionan
es una apreciación global de naturaleza comparativa, con breves u ocasionales y
resumidas referencias o ejemplos de valor más ilustrativo que explicativo. Por esta vía se
corre el riesgo de inexactitudes y errores por lo azaroso de sus resultados. Es por ello
que se ha dicho que la sola información, sin un examen profundo ni un real conocimiento,
podría sólo adquirir un valor "ornamental" reducido a perspectivas o reenvíos muchas
veces dudosos(2).
En el estudio de una rama del derecho, como es el DIPr., que se elabora sobre fuertes
bases comparativas, la información comparativa se utiliza para proporcionar una visión
más expandida y sustancial del derecho de fuente nacional, pues lo explica y arroja
luz sobre su relación con derechos extranjeros, se refieren semejanzas y diferencias,
aunque ese estudio muchas veces no es exhaustivo y puede ser incompleto. No
obstante, aunque su intensidad puede variar, siempre resulta útil y es importante como
elemento subsidiario para explicar ciertas instituciones, pues aporta verdaderos
conocimientos de derecho extranjero y enriquece el conocimiento y la mejor comprensión
del derecho nacional.
Los estudios comparativos sistemáticos, en lo que sería un tercer nivel de
profundización, ya utilizan rigurosamente el método comparativo, recorriendo las
diversas fases del método.
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nociones de otras ciencias, como la homología y la analogía, que permiten precisar las
relaciones de manera estructural o funcional. Así, se dice en anatomía, por ejemplo, que
puede haber órganos homólogos en animales diversos o funciones similares ejercidas
por órganos diferentes. Esas ideas se han trabajado también en la lingüística, en la
literatura, en la historia comparada de las religiones, etcétera(5).
En las ciencias jurídicas, la comparabilidad se ha visto influida por una concepción
universalista que parte de la noción de unidad del género humano, aunque con diferentes
grados de evolución, o de la concepción de un derecho general con arquetipos
universales que engloban instituciones que se encuentran en todos los órdenes jurídicos.
Ello conduciría a la idea de conceptos jurídicos fundamentales, de validez universal,
nociones de base y principales instituciones que se encuentran en todos los
ordenamientos jurídicos —véase en esta línea, la concepción del derecho natural—. Sin
embargo, a esta postura se ha contrapuesto la idea de que una profundización del
análisis muestra que ese paralelismo institucional muchas veces es formal, o bien que
sólo existe una cierta unidad arquetipológica con un gran grado de generalización y
abstracción.
La comparación no debe forzar el relacionamiento de términos o institutos que no
tienen nada en común, o que son nada comparables, ha de procederse a la comparación
de términos o institutos relacionados por un elemento común, por un paralelismo, por una
equivalencia, por un punto de contacto. Ese elemento común, aunque sea difícil de asir,
puede aparecer en diversos planos de la realidad jurídica, especialmente en el plano
estructural, funcional y de resultados(6).
Las grandes clasificaciones sistemáticas o categorías jurídicas (Ascarelli) dentro de los
ordenamientos jurídicos pueden proporcionar una base útil para el encuadramiento de
los términos a comparar, aunque no son de un valor absoluto, pues varían de un
ordenamiento a otro y aun para un mismo derecho, las categorías son relativas en el
espacio y transitorias en el tiempo. Sin embargo, aun ante sistemas tan diversos como
los pertenecientes al derecho continental y al common law, o al derecho musulmán,
puede tratar de reconstituirse el equivalente funcional de las categorías buscadas, así se
ha propuesto hacerlo a través del recurso de rastrear "palabras clave", que pueden ser
indicativas para identificación de las materias que resulten correspondientes(7).
Cabe señalar, no obstante, que las instituciones aparentemente similares pueden no
serlo, serlo sólo formalmente y poseer en realidad un valor diferente o tener matices
distintos. Los contratos, por ejemplo, como categoría jurídica, aparecen como similares
en diversos ordenamientos, pero son, en realidad, instrumentos técnicos esenciales que
deben ser examinados e interpretados a la luz y dentro del sistema jurídico y económico
que los contiene. Si se trata de un sistema de raíz continental, liberal o neoliberal, tendrá
su acento puesto en la idea de la autonomía de la voluntad de las partes, si se trata de
un sistema socialista o de un sistema económico de raíz fuertemente dirigista, en cambio,
podrán estar predeterminados, impuestos por modelos forzados, convirtiéndose más
bien en actos administrativos cuyos rasgos y modalidades de ejecución se encuentran
formados o subordinados a los dictados de una autoridad superior(8), cambiando la
función y la naturaleza misma de la figura, con lo cual la semejanza se torna meramente
formal o superficial.
La comparación debe ser amplia. Han de considerarse los elementos que gravitan
sobre los términos que se comparan o que los determinan y las diferentes funciones o
roles que asumen instituciones aparentemente idénticas. No son de menester identidad
de formas, ni identidad de estructuras, ha de rastrearse la equivalencia de funciones, que
es lo importante.
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Luego, se compararán todos los aspectos de los términos involucrados, punto por
punto, elemento por elemento, yendo del detalle a lo global, del análisis a la síntesis. Ello
implica identificar causas, las relaciones entre los términos comparados se aprehenden
de las características, propiedades y funciones que poseen y ejercen dentro del orden
jurídico respectivo. El examen es necesariamente comparativo, crítico, sintético y
generalizador y nos introduce en el problema de las calificaciones que luego
abordaremos.
El método comparativo es, pues, un método específico de conocimiento aplicado al
derecho, que busca tres objetivos: a) identificar y hacer surgir todas las relaciones, en
todos los planos, todas las diferencias y semejanzas entre los términos a comparar, sin
emitir conclusiones parciales; b) precisar el valor exacto de las relaciones constatadas y
el alcance de esas relaciones; c) precisar la razón de ser de esas relaciones, tratando de
identificar su causa y su fin, tratando de responder a las preguntas:¿quién?, ¿cómo?,
¿por qué?
La etapa sintética es generalizante, descriptiva, pero sobre todo crítica, apreciativa e
incluso valorativa, si es necesario. Puede ser que exista un factor de importancia
preponderante, pero nunca un solo factor es esencial y significativo para elaborar la
norma jurídica.
Es difícil responder si debe darse preeminencia a la causa eficiente o a la causa final
de un fenómeno, es necesario señalar que la causalidad no resulta ser un elemento
invariable entre una causa y un efecto, pues un fenómeno social no es producto de una
sola causa ni produce un solo efecto. Es por ello que hay que buscar, ya causas
eficientes, ya causas finalistas de semejanzas y diferencias. Las constantes no son
expresión de leyes naturales, hay que rastrear las causas de naturaleza histórica,
económica, política y social, la voluntad deliberada del legislador, las omisiones o
insuficiencias de la reglamentación legal.
Las apreciaciones finales de las soluciones extraídas por la comparación, sin embargo,
no tienen valor absoluto, dependen del punto de vista y de los fines del que opera o del
que juzga, de la propia relatividad de los términos en el marco de los órdenes jurídicos
involucrados en el examen.
como método auxiliar por excelencia, tanto para la elaboración de normas, como para
interpretación y aplicación del derecho en la elaboración de la solución de los casos
iusprivatistas multinacionales.
Someramente hemos de referir algunas de las contribuciones significativas que el
método comparativo, como método auxiliar, aporta al DIPr.
Otras veces, como síntesis y resultado de esa misma labor prospectiva y comparativa,
ante la significación social, política o económica de los intereses involucrados en el
problema, el legislador optará por imponer, autoelegir propio derecho, excluyendo
cualquier otro y remitiendo para la solución del caso a sus propias normas.
Es fácil reconocer la aplicación de las tres fases del método de comparación que
hemos descripto precedentemente en este procedimiento, propio de la resolución del
clásico problema de las calificaciones, esencial para el correcto encuadramiento y
solución del caso iusprivatista multinacional,
solución que le da para el caso el derecho elegido por la norma de conflicto, antes de
aplicarla efectivamente, debe comparar esa solución material con los principios generales
de orden público que informan su ordenamiento jurídico. Es que el derecho extranjero
sólo resultará aplicable si participa de mismo fondo común de principios que informan las
soluciones de la lex fori, ello no significa que la solución sea igual a la del propio derecho,
sino que esa solución ha de ser derivación del mismo conjunto de grandes primeros
principios.
Ha de operarse, entonces, una comparación de naturaleza material de la solución
concreta dada al caso por el derecho elegido, con los primeros principios del
ordenamiento.
Nuevamente el método de comparación asistirá al intérprete en ese cometido impuesto
ya por el Código Civil de Vélez Sarsfield, a través de la cláusula general de reserva de la
legislación, contenida en el art.14, inc. 2º, cuando disponía que "Las leyes extranjeras no
serán aplicables... cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la
legislación de este código".
También en la nueva cláusula general de reserva de la legislación contenida en el
art.2600 del nuevo del Código Civil y Comercial argentino que reproduce el mismo
principio anterior, cuando dispone: "Orden público. Las disposiciones de derecho
extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen asolucionesincompatibles
con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico
argentino".
La enumeración precedente carece de toda pretensión de exhaustividad y ello es así,
puesto que en la elaboración, interpretación y aplicación del DIPr. es permanente y
quizás es apreciable más que en cualquier otra rama del derecho su pluralismo
metodológico y la interacción sustantiva del método de comparación en su rol de
irreemplazable método auxiliar(18). Es desde este ángulo, pues, que puede decirse que el
DIPr. es tributario del método de comparación.
Cabe preguntarse: cómo se practica la elección, si es que esa elección debe revestir
alguna calidad, cualidad o condición especial o si existen razones que puedan sustentar
un orden jerarquizado entre las elecciones posibles, e interrogarse por el modo, cómo y
por qué se realiza la elección de un determinado derecho, máxime, cuando el caso
multinacional presenta relaciones con varios sistemas jurídicos nacionales.
El derecho elegido por la norma de conflicto no es, ni debe ser casual, no puede ser
cualquier derecho arbitrariamente determinado, debe hallarse axiológicamente
justificada, debe tratarse de una elección justa.
Desde antaño se ha señalado que existen relaciones en el caso en que adquieren en
él especial gravitación, que guardan tan estrecha vinculación con la naturaleza misma
del caso, que justifican que el país en el que esa relación se localiza resuelva ese tipo de
casos (v.gr., el lugar de celebración del matrimonio para regir su validez formal y
sustancial; el domicilio del persona física para regir su capacidad, etc.).
El método de elección se centra, pues, en la individualización de esa relación esencial
del caso, que se viene a convertir en lo que se podría llamar, en términos de Savigny(22),
el asiento, la sede (sitz) del caso, el que se corresponde con la naturaleza de la relación
o, también, su centro de gravedad (Gierke), a los fines de identificar el derecho a elegir,
el derecho que dará finalmente la solución, entre varios sistemas jurídicos posibles que
aparezcan relacionados con el caso iusprivatista multinacional que nos ocupe.
Se trata de elegir la circunstancia de ese caso que nos conducirá al país con el cual el
caso está más estrechamente conectado (the closest connection, the most significant
relationship) y al que se le reconoce un poder centralizador o de localización del problema
para solucionarlo, de hallar el sistema jurídico capaz de "nacionalizarlo" de modo que
resulte justa la elección de ese derecho nacional, entre los varios que puedan también
aparecer vinculados a él.
Sentado lo precedente: ¿cuándo una elección es justa?
Cabe preguntarse también si esa elección gravitatoria es siempre sólo una y siempre
la misma, si de algún modo es ontológicamente, inmanente a esa relación jurídica o al
caso mismo.
Se ha dicho que a pesar de las múltiples relaciones que el caso tenga con diversos
países, existen ciertas relaciones "esenciales" y que por ello, de algún modo, "los casos
pertenecen, según los diversos elementos que los componen, a un país o a otro, pero
que también, podrían serlo a varios a la vez"(23). En tal supuesto, más de una relación o
aspecto del caso podría revestir esa calidad de esencial, esa estrecha relación de
conexidad con su naturaleza, la elección de más de un derecho, pues se tornaría justa en
ese supuesto.
Lo cierto es que la búsqueda de la solución que reúna la condición de ser
perfectamente justa, no es asequible a la imperfección humana, pues sólo Dios es el
absolutamente justo. Sin embargo, podemos tratar de aproximarnos a ese ideal buscado.
En esta línea de ideas, para que la elección del derecho aplicable cumpla —aun de modo
imperfecto— con una aproximación a la condición de ser justa, se ha dicho, que esa
elección debe ser razonable y que la elección es razonable, cuando el derecho elegido
guarda una estrecha relación de proximidad, de pertenencia, con el caso y con su
naturaleza, una relación de proximidad tal, que se justifica la elección de ese derecho
para resolverlo(24).
Sin embargo, si esa relación esencial se diese con más de un estado nacional:¿cuál
sería la pues la elección justa?
de la ley del domicilio del adoptado para regir la validez de la adopción internacional— o
porque esos estados son parte de un mismo convenio o tratado internacional (v.gr.,
cuando se establece que la validez de la adopción se regirá por los derechos domiciliarios
del adoptante y del adoptado acumulativamente, sin que ello quebrante la unidad de
solución del caso, pues la adopción será válida para todos los países que hayan acordado
la elección acumulativa siempre que lo sea según los dos derechos conectados —ej.,
art.13, Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940—).
ii) En caso contrario si, también con relación a un caso totalmente multinacional, se
debiese plantear la solución del mismo en diversos países, en los que se lo sometiese a
las normas del DIPr. de fuente interna de cada Estado y éstas, según las elecciones
unilaterales de sus sistemas jurídicos nacionales de DIPr., en lugar de coincidir en una
elección uniforme contuvieran elecciones diversas o divergentes, que condujesen a
varios derechos distintos, la parte del caso se plantee en un país, sería solucionada por
un derecho y la que se plantee en otro, por otro derecho.
No habría entonces una solución del caso, sino varias soluciones de las distintas partes
nacionales del caso multinacional. Se ha dicho que, de este modo, "paradójicamente, el
caso multinacional total se convertiría, en un caso multinacional partido, pero no
exactamente en un caso multinacional parcial, pues la solución que se le daría no sería
del caso entero, como ocurre en este último"(29). Por medio de las elecciones nacionales
divergentes, pues, se rompe el caso en partes nacionales, a las cuales se les aplicarán
las soluciones nacionales de cada sistema.
iii) En cambio, podría lograrse una solución uniforme en el caso de elecciones
convergentes. Ello se da en supuestos en los que las normas de DIPr. que operan en
diversos Estados contienen elecciones que son diversas, pero que conducen,
por circunstancias especiales de los supuestos de hecho, a la aplicación de un mismo
derecho y, por tanto, a una solución única del caso.
Supongamos que se considera nacional de un país a quien se domicilia en él y solicita
su nacionalidad. Las elecciones del derecho de la nacionalidad y del domicilio de esa
persona previstas en las normas de DIPr. interno podrían encontrarse aparentemente
enfrentadas en el caso, no obstante, en el juego de ambos sistemas, el resultado conduce
a la aplicación de un mismo derecho elegido por vías electivas que son diversas, pero
que se tornan convergentes. Se alcanzaría este resultado porque las cualidades
personales de la nacionalidad y el domicilio se conectan a un mismo país en la realidad
concreta de personas que se hallan en esa situación(30). El caso se resolvería así en un
falso conflicto.
Desde una perspectiva internacional (convencional) y con el fin de lograr la
materialización del principio de la uniformidad de las soluciones en los casos
multinacionales, nada impide que en la mesa de negociación de un tratado internacional
y para alcanzar ese objetivo, los estados nacionales puedan ceder en los criterios
elección que utilizan en su DIPr. de fuente interna. Ello, siempre que el resultado, con el
fin de facilitar una mayor unificación internacional de las referidas elecciones, conduzca
a consensuar la adopción de fórmulas concretas que cumplan también con la condición
de justicia y de estrecha relación de proximidad con el caso y que no contradigan
principios de orden público del propio sistema. Así, las elecciones del derecho del
domicilio o de la residencia habitual son ambas razonables y podría resultar razonable
unificarlas adoptando una o la otra si lo que interesa no es ya defender la justificación de
elecciones determinadas, sino la justificación de una elección uniforme
internacionalmente. Lo que se debe considerar justificado, sin embargo, no es comparar
una elección razonable frente a otra arbitraria, sino sólo dos elecciones razonables, a las
que no se oponga algún interés superior del propio Estado(31).
Otro criterio de clasificación nos permite distinguir entre las elecciones rígidas y las
elecciones flexibles:
i) La elección rígida se construye con conceptos precisamente escogidos y más o
menos bien determinados en sus alcances, conceptos que, en términos de Martin Wolff,
tienen un núcleo firme, que permite aprehenderlos con mayor o menor precisión, sin
perjuicio de que posean una periferia indistinta que los torna susceptibles de llevar a
ulteriores precisiones, legislativas o pretorianas(32).
ii) En la elección flexible, en cambio, el legislador defiere al intérprete la determinación
del derecho aplicable en el caso concreto, dándole, en algunos casos, sólo alguna
orientación de carácter finalista o sustancial.
Este método consiste en elegir para el caso, por ej., el sistema jurídico nacional que
brinde la solución más justa del caso, la más adecuada a la naturaleza de la obligación,
la más favorable a la liberación del deudor, la más favorable a los intereses nacionales,
la más estrechamente relacionada, etc., se abandona pues la elección neutral y objetiva.
El intérprete, en consideración de todas las circunstancias del caso valorará, con ese
criterio, las conexiones del caso que lo vinculen a la solución materialmente justa o que
cumpla la condición prevista, según su entender(33).
Cabe recordar el método de agrupación de las conexiones múltiples a fin de ponderar
la gravitación de las conexiones decisivas que refiere a la guía de una finalidad que
imponga un criterio material para decidir el predominio de un grupo de conexiones.
Brainerd Currie, por ej., basaba esa finalidad en la aplicación de políticas legislativas
tendientes a proteger determinados intereses gubernamentales del Estado del juez o de
un Estado extranjero(34). Morris procuró demostrar la insuficiencia de una conexión rígida
y general, como el lugar de comisión de un hecho ilícito, para decidir la solución sustancial
de algunos casos conectados por un cúmulo de vínculos a otro lugar decisivo(35).
Boggiano señaló que el método de elección flexible puede producir fracturas
interpretativas aun cuando se unifiquen elecciones genéricas en convenciones
internacionales, pues los jueces nacionales llamados a aplicar las elecciones uniformes
pero flexibles podrán precisarlas con criterios materiales diversos, con lo cual
desaparecería la uniformidad de elección tan perseguida. Esta cuestión lo lleva al planteo
del método de elección supranacional(36).
Esta dimensión supranacional del método posibilitaría una concreta y uniforme
interpretación de las partes de los casos iusprivatistas multinacionales individuales en
todos los territorios estatales a los cuales se vincula el caso multinacional total, ya sea
porque esos países aceptan la jurisdicción de un tribunal internacional constituido por un
tratado entre varios Estados, por tribunales arbitrales o por los interesados
directamente(37).
Es de señalar, sin embargo, que la Argentina hasta hoy no ha delegado su soberanía
jurisdiccional para casos de derecho privado en ningún tribunal internacional.
Si luego de la aproximación al caso a través del método de análisis que categoriza las
situaciones jurídicas multinacionales regulables, el caso resultase encuadrable en una
norma material, cabrá plantearnos la comprensión suficiente del método que inspira esta
clase de normas que no resuelven el caso iusprivatista multinacional de modo indirecto,
sino que prescriben directamente una solución de fondo, especialmente adaptada a la
naturaleza multinacional de ese caso por lo cual cabe esperar una mayor justicia en la
solución proyectada.
Si la norma objeto de nuestro estudio, pues, es una norma material, es el método de
creación el característico de este tipo de norma, así como el de elección caracteriza a la
norma de con¿icto.
Tanto las normas materiales de fuente nacional —o unilaterales—, como las
convencionales o las consuetudinarias, en su tipo legal describen con exactitud los casos
multinacionales captados y en la consecuencia jurídica prevén una
solución especialmente adaptada a la índole multinacional de ese caso.
Este método conduce a la elaboración normativa de un derecho internacional privado
de soluciones materiales, sustanciales, directas, tanto en el derecho de fuente interna
como internacional y consuetudinaria y se vuelve un excelente instrumento para el logro
del objetivo de la uniformidad internacional de las soluciones, en particular, si se lo utiliza
para la elaboración de convenios internacionales o para concretar las fórmulas de la
llamada lex mercatoria.
Sin embargo, también si los países coincidieran en incorporar en derechos de fuente
interna para casos iusprivatistas multinacionales, soluciones materiales comunes a todos
ellos, se cumpliría el objetivo de lograr la armonía internacional de soluciones uniformes,
pero desde una dimensión nacional del método.
Cabe señalar que hay organizaciones internacionales que trabajan en el progreso del
derecho internacional privado, precisamente, a través de la técnica de proponer a los
Estados parte leyes modelo con soluciones materiales para su incorporación a la
legislación de fuente interna de cada país (v.gr., la Ley Modelo de UNCITRAL sobre
Insolvencia Transfronteriza, de 1997; la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
Comercial Internacional).
La elaboración de este tipo de normas materiales de carácter general, en su
especialidad e internacionalidad, supone una previa metodología comparativa de los
principios y las normas vigentes en los derechos privados nacionales.
Se ha dicho que la seguridad y simplificación de las soluciones materiales aseguran la
previsibilidad que las partes persiguen y dinamizan y multiplican el comercio
internacional(38).
Las normas materiales también pueden ser de carácter individual. Ello ocurre cuando
el intérprete se encuentra ante incongruencias o injusticias en las soluciones a que
conducen, por el juego de las normas de conflicto, la aplicación de distintos derechos
nacionales, que no han sido pensados para funcionar juntos, a distintos aspectos de un
mismo caso. Se hace necesario entonces, que el juzgador armonice los derechos en
conflicto y los adapte respetando las finalidades propias de cada sistema, a fin de
elaborar una solución individual para el caso concreto, que no es otra cosa que la
sentencia que habrá de decidir el caso. Nos hallamos entonces, ante una norma material
individual —la sentencia que resuelve el caso concreto—. Esta facultad aparece
concedida al juzgador actualmente, de modo expreso, por el art.2595, inc. c), CCCN.
También se ha señalado que el método de creación es limitado, pues requiere en el
nivel internacional del método que los países que habrán de acordar compartan un fondo
Descargado por Ayrton Barrios (ayrtoncabj67@gmail.com)
lOMoARcPSD|4816638
común de principios, que no son otra cosa que comunes valoraciones de justicia. En
efecto, cada país tiene en su derecho interno sus propias soluciones nacionales de fondo,
que son manifestación de los principios que inspiran su sistema jurídico y hay áreas
especialmente sensibles, que son reacias a la posibilidad de aceptar cambios o
modificaciones de esas soluciones internas, a nivel internacional (sucesiones, derecho
de familia, quiebras, etc.).
Para modificar justificadamente esas formulaciones por otras o, para aceptar para
casos internacionales otras pautas a plasmar en un tratado o convención material, se
requiere que la solución convencional también resulte valorable como materialmente
justa o incluso, más justa.
Muchas veces resultará difícil, ante los diferentes estadios de desarrollo de los distintos
Estados, que un país desarrollado pueda coincidir en ese fondo común de principios con
un país en vías de desarrollo. Sin embargo, podrá trabajarse en acuerdos que traten de
lograr coincidencias que permitan alcanzar un minimun standard
internacional compartible y aceptable para los diferentes Estados, que respete un nivel
de valoración material de justicia que resulte admisible para el país más desarrollado y
hasta donde ese país desarrollado pueda conceder e, incluso, reducir un determinado
nivel de protección y hasta dónde puedan elevar sus esfuerzos países en vías de
desarrollo para lograr coincidencias.
Si ese minimun standard internacional se logra, el acuerdo material será posible y, de
lo contrario, no. Esto implica una armonización de los principios de independencia y
dependencia internacionales, que si bien se sustentan en principios de soberanía
nacional, exigen de la cooperación y de solidaridad internacionales(39).
El hecho de que ese acuerdo sobre principios de fondo no pueda lograrse no implica,
sin embargo, que ello no sea asequible en el futuro, pues las valoraciones inconciliables
en una época pueden llegar a serlo, en otras(40).
Desde otro ángulo, también se ha observado que la creación de soluciones materiales
directas y uniformes, por vía convencional, no asegura que las soluciones de los casos
internacionales efectivamente resulten uniformes, pues la uniformidad abstracta, en la
letra de la ley de un convenio internacional, puede toparse con el fraccionamiento
interpretativo y ser objeto de concretas interpretaciones divergentes por parte de los
distintos tribunales nacionales que deban aplicarlo, surgirá entonces un supuesto en el
cual el conflicto de leyes resultará reemplazado por el conflicto jurisprudencial.
A fin de sortear ese fraccionamiento interpretativo se ha propuesto que los casos
alcanzados por normas internacionales sean resueltos por tribunales internacionales
especializados que garanticen una unidad de interpretación, otros han propiciado recurrir
a las elecciones de las normas de conflicto que, como normas generales, solucionan el
conflicto de leyes para sortear el fraccionamiento jurisdiccional a través de la elección de
la interpretación sostenida por el país, cuyo derecho es elegido para resolver el conflicto
de leyes en la materia de que se trate.
de aplicación bajo la norma general y la solución que darían al caso y que, al hallarlos
insatisfactorios, los excluye, reservando el caso para sí, estableciendo la aplicación de
su derecho interno, mediante la autoelección en la consecuencia jurídica de una norma
internacionalmente imperativa.
Frente a normas de policía, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que
el indicado por dichas normas. Sin embargo, esto es así, sólo se asegurará la efectividad
en la aplicación desde la jurisdicción del país que ha dictado la norma de policía, de ahí
que se considere que esta óptica puede resultar insuficiente ante la realidad de casos
multinacionales totales(42).
internacionales, sin descartar que el deber de cooperación pueda ser impuesto por el
derecho procesal internacional de fuente interna.
Sin embargo, si no puede superarse o sortearse ese fraccionamiento jurisprudencial
siempre, ha de procurarse que no obstante que el caso deba llevarse ante tribunales de
distintos países, la solución de fondo que los tribunales de esos estados brinden del
caso sea una y la misma, cualquiera que sea el Estado en el que el caso se plantee.
He aquí, el principio de uniformidad de la solución del caso.
Este objetivo ya lo planteaba Federico Carlos de Savigny y hoy en día se habla, en el
mismo sentido, del "principio de la armonía internacional de las soluciones" o de "mínimo
conflicto"(43). Savigny sostenía que más allá de la jurisdicción, la uniformidad puede
lograrse a través de la coordinación de soluciones uniformes a nivel nacional, para casos
iusprivatistas, adoptadas a nivel interno en los diferentes Estados nacionales.
Sin embargo, debe trabajarse en profundidad, en la orientación de los esfuerzos hacia
la creación de soluciones comunes de fuente internacional, a través de tratados o
convenios internacionales que adopten normas uniformes. Estas soluciones podrán
ser generales, mediante el acuerdo sobre elecciones comunes dentro de normas de
conflicto unificadas, o bien especiales, mediante soluciones particulares, creadas a
través de convenciones de contenido material.
Sin embargo, no cabe descartar también la posibilidad de acuerdos sobre normas
internacionalmente imperativas comunes —ej., art.VIII, 2 b) del Acuerdo de Bretton
Woods— aunque estos casos serán más bien raros.
No obstante estos esfuerzos, muchas veces la realidad nos mostrará que la falta de
cooperación internacional o las variables históricas, políticas, etc., es decir, intereses de
diversa índole en juego, dificultarán esa integralidad y uniformidad de solución buscadas.
Una manifestación frecuente de este problema particular es la falta de reconocimiento
y ejecución en un país, de las sentencias dictadas por otro.
En tales casos habrá que lidiar con la realidad del caso iusprivatista multinacional y
adaptarse a ella con un criterio de búsqueda de la efectividad en la soluciónpara
garantizar la eficacia de la decisión del caso desde el punto de vista internacional.
He aquí, el principio de la efectividad o eficacia.
Boggiano apunta que "cualquier declaración universalista meramente nacional sería
abstracta sin una efectiva coordinación internacional, con lo cual el principio de
efectividad no debe considerárselo como un límite al principio de uniformidad, sino como
su complemento necesario, propicia una uniformidad efectiva, pues señala que si no hay
una efectividad en la solución uniforme, ésta no se realizará(44).
Finalmente, reiteramos la frase del comienzo: el objetivo final del DIPr. es la solución
justa del caso iusprivatista multinacional.
En el sistema de DIPr. argentino podemos esquematizar las fuentes para hallar las normas aplicables al caso multinacional, tanto
las normas de conflicto, como las materiales y de policía.
También aquí se suscitará el necesario e imprescindible diálogo entre las fuentes jerárquicas o, de modo horizontal, esto último
ocurre, cuando se da entre normas de distintos ordenamientos nacionales y muchas veces se requerirá de la armonización y adaptación
de las soluciones cuando esos derechos nacionales se muestren en conflicto.
como leyes que integran o complementan al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
(en adelante, CCCN).
La ley 26.994 entró en vigencia el 1 de agosto de 2015.
Cabe señalar, de modo liminar, que en el Proyecto de Código Civil presentado por
la Comisión para la elaboración del Proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, integrada por los Dres. Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton y Aída Kemelmajer de Carlucci, se adoptó la decisión de regular
parcialmente el área del derecho internacional privado de fuente interna, en un título
dentro Libro Sexto del Código Civil, tal como lo contemplan entre otros, el Código de
Quebec (Libro X), el Código Civil alemán, que trata estas normas en su Acta Introductoria
(2009) o el Código Civil del Perú, por ejemplo.
Esta opción, plasmada en el Código Civil, tiene la ventaja de superar el tratamiento
fraccionado de las normas de la materia que aparecían desperdigadas por todo en
ordenamiento, dentro de los diversos institutos, pero, por otro lado, importa desechar la
idea de una "ley especial de derecho internacional privado", modalidad adoptada, por
ejemplo, en la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado de Suiza; por la Ley
Italiana de Derecho Internacional Privado, en la Ley Derecho Internacional Privado de
Venezuela, en el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado del Uruguay
y, también, la solución de adoptar un "Código de Derecho Internacional Privado", seguida
en Bélgica, con su Código de Derecho Internacional Privado, en los Estados Mejicanos
en el Proyecto de Código Modelo de Derecho Internacional Privado y, entre nosotros, en
el Proyecto de Código Internacional Privado de 2003 y antes, en el Proyecto presentado
por Werner Goldschmidt de 1974.
También se regulan de modo conjunto y en un título especial, aunque parcialmente,
diversos aspectos de la materia, sin abordar aquellas cuestiones que ya se hallan
contempladas en leyes especiales o códigos autónomos: v.gr., la Ley de Sociedades, la
Ley Concursos y Quiebras, la Ley de la Navegación, las leyes de Marcas y Propiedad
Intelectual, la Ley de Seguros, el Código Aeronáutico. Aunque la propuesta inicial, en
cuya redacción se convocó para colaborar a los profesores de la materia, Dres.Adriana
Dreyzin de Klor, Marcelo Iñiguez, María Susana Najurieta y María Elsa Uzal sufrió
algunos retoques y la supresión de algunas de las normas propuestas se mantuvieron,
en su mayor parte, los lineamientos iniciales.
El CCCN también se hace cargo de la incidencia de los fenómenos de la globalización
y la mundialización, como factores multinacionalizadores, no sólo de las relaciones
comerciales o de los negocios, sino de la vida cotidiana de los hombres, que imponen la
necesidad de una articulación entre los sistemas de derecho internacional privado, ya de
fuente internacional, ya de fuente interna.
Ello hizo necesario brindar explícito el adecuado marco de contención que debe
brindarse a las relaciones jurídicas nacidas al amparo de estas realidades, con una
apropiada coordinación y armonización entre ordenamientos jurídicos nacionales.
De modo consecuente con esa idea, se ha procurado que, en las materias abordadas,
el sistema argentino de derecho internacional privado de fuente interna pueda articularse
eficazmente con los sistemas de otros Estados, aprovechando los consensos ya
alcanzados a través de múltiples instrumentos internacionales existentes, en muchos de
los cuales la República Argentina es parte. En ese cometido, se ha procurado, en
términos de la exposición de motivos, "plasmar soluciones que sean a la vez sencillas y
de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación permita captar situaciones que se
presentan con una tipicidad fáctica compleja, de alto dinamismo y muchas veces rebelde
a encuadramientos rígidos".
El Código se sustenta pues en un estudio de las fuentes del derecho comparado y
evidencia en sus soluciones el análisis previo de distintos códigos y leyes de derecho
internacional privado, de los más modernos y de los clásicos, así como de los proyectos
nacionales y extranjeros. Hay soluciones del Código de Vélez Sarsfield que se
mantienen, ya que se muestran adaptadas a una realidad legislativa que ha demostrado
ser satisfactoria y fructífera en nuestro medio y otras, en cambio, exhibían la necesidad
de cambios normativos y requerían de adecuación para receptar fórmulas ajustadas a
las exigencias de este tiempo.
Los fundamentos del Proyecto enviado al Congreso, en este tema, permiten hallar las
fuentes que se han mantenido, ya consagradas en nuestro país, pues han demostrado
su vigencia y efectividad y las nuevas que se han incorporado, con los aportes que
brindan las modernas legislaciones sobre la materia (Código Civil de Quebec de 1994,
Libro X; Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; Ley Federal sobre Derecho
Internacional Privado de Suiza, Ley Italiana de Derecho Internacional Privado, 1995; Acta
Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; Código Civil del Perú; Proyecto de Ley
General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Ley de Derecho Internacional
Privado de Venezuela, 1998; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional
Privado, México, entre otros); el derecho de fuente convencional, tanto
tratados (Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, Código de
Bustamante de Derecho Internacional Privado, de 1928), como convenciones, vigentes
en la Argentina o no, emanados de organizaciones internacionales.
Se han considerado también, las propuestas de los foros de codificación,
tanto universales (Conferencia de La Haya) —Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL o CNUDMI)—,
como continentales (Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado
CIDIP) o regionales(Protocolos del Mercosur, Reglamentos de la Unión Europea), de las
que no cabía prescindir.
De igual modo, se han tomado en consideración las soluciones jurisprudenciales, no
sólo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los demás tribunales argentinos
—que en muchos casos adoptaron soluciones de afinado y positivo valor científico,
particularmente en la integración de ciertas lagunas existentes en nuestro
ordenamiento— sino también de tribunales extranjeros y, asimismo, las reflexiones de
autorizada doctrina nacional e internacional en la materia.
De entre las fuentes nacionales, aparecen atendidas las soluciones legales ya vigentes
en nuestro derecho internacional privado de fuente interna: Código Civil, de Comercio,
Ley de Sociedades Comerciales —ley 19.550—, ley 18.245, decreto-ley 5965/1958,ley
24.240, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, así como las soluciones
propuestas en los diferentes proyectos legislativos elaborados en la Argentina,
especialmente el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003, que en
buena parte recogió las reformas anteriores, el Proyecto Goldschmidt de Código de
Derecho Internacional Privado, el Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión
decreto 468/1992) y el Anteproyecto de reformas a la ley 19.550 de Sociedades
Comerciales de 2005, entre otros valiosos esfuerzos.
Se consagró, a nivel internacional, el principio de la autonomía de la voluntad, en
particular en materia patrimonial y la preocupación por la justicia sustancial en soluciones
efectivas.
De otro lado, como se ha dicho, se ha incorporado como parte necesaria del CCCN el
tratamiento de los problemas de la jurisdicción internacional y de la cooperación
internacional entre autoridades competentes, compartiendo una tendencia común en la
mayor parte de las legislaciones actuales, aunque no se incluyeron reglas sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias, lo cual, se reitera, constituye una verdadera
oportunidad perdida. Es que, si bien esta problemática está inserta en cuestiones de
naturaleza procesales, excede la perspectiva meramente interna, puesto que brinda el
insoslayable contexto en el cual se debe analizar el caso y desde el que se condiciona,
el hallazgo de la solución de fondo, sustancial, en concreto sobre temas que delimitan el
ámbito de la soberanía jurisdiccional del propio Estado.
Finalmente, siguiendo la impronta de nuestro tiempo, las soluciones aportadas se
adscriben al insoslayable marco del derecho internacional de los derechos humanos.
Se explica que se ha seguido, con ese fin, una metodología que responde a un criterio
riguroso de clasificación de las normas, analizado a la luz de la problemática que plantea
esta materia por su propia naturaleza.
disposición, la referencia que ya estaba contenida en el art. 1210 del CCiv. de Vélez
Sarsfield(64), pues la norma también hoy establece que
"En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato
se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento".
"Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se
entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de
la prestación más característica del contrato. En caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y
usos del país del lugar de celebración".
Es interesante para esclarecer el alcance del término empleado, citar la nota de Vélez
al art.1205, en la cual, cuando explica la norma que prescribía la aplicación de la ley de
celebración, se explaya sobre el alcance del derecho aplicable, involucrando los usos(65).
Dice allí, citando a Story, que "Por la naturaleza del contrato se entiende aquellas
cualidades que propiamente le corresponden, y que por la ley o costumbre siempre lo
acompañan, o son inherentes al contrato. Si un contrato, es o no condicional, o absoluto,
si es contrato principal o accesorio; si es limitado o general en sus efectos, todo esto
pertenece a la 'naturaleza del contrato' y depende de la ley o costumbre del lugar en que
se ha hecho... En tal caso, la ley del lugar del contrato rige la naturaleza del contrato, no
habiendo estipulación expresa...", y también, citando a Pothier, indica que debe
entenderse por "naturaleza de los contratos", o de las cosas que son naturales por el
derecho en cada contrato, aunque no haya estipulación sobre ellas. Refiriendo luego, el
sustento de la aplicación de las leyes del lugar en que se ha celebrado el
contrato, que rigen las obligaciones que él produce, vuelve a citar a Story
y ejemplifica: "Suponed, como sucede en diversas naciones, un contrato sobre el pago
de la obligación de un tercero en un país donde la ley sujeta tales contratos a las
condiciones tácitas:...". "En ninguna nación sería el contrato ejecutado de otro modo que
del que estaba prescripto por la ley del lugar en que se celebró. Así también, si una
obligación es meramente obligación accesoria por la ley del lugar del contrato, en ninguna
parte debe juzgarse como obligación principal".
Es evidente entonces, que cuando esta norma de conflicto se refiere a los usos,
prescribiendo su aplicación, lo hace como parte del derecho subsidiariamente aplicable
en vigor en el país, elegido por la norma de conflicto para resolver el caso y se refiere a
la costumbre y a los usos y prácticas, con el alcance que ese estado les dispense,
estando alcanzadas las disposiciones subsidiariamente aplicables, en defecto de la
autonomía material de las partes.
Es útil también el art.1º, CCCN, cuando precisa el alcance de las fuentes del derecho
a nivel interno, para integrar la comprensión de la norma en su referencia al derecho
nacional elegido por las normas de conflicto. Refiere allí a la ley, los tratados de derechos
humanos en los que la Argentina sea parte, a la necesidad de atender a la finalidad de la
norma y a "los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho"(66).
Por su lado, el art.2º del CCCN, al volver sobre la interpretación de la ley dispone que
debe atenderse... a sus finalidades... los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento(67).
1. La estructura de la norma
Sabido es que las normas de derecho internacional privado y, en particular las normas
de conflicto, por su carácter general, han de ser redactadas en forma que permita abarcar
la gran cantidad de soluciones diversas, que para cuestiones semejantes brinda el
derecho comparado y que las soluciones materiales o de fondo, así como las
excepciones captadas por normas imperativas o de policía, deben ser lo más precisas
posible.
La norma de conflicto como toda norma jurídica tiene una estructura bimembre que, en
su tipo legal describe las circunstancias de hecho del caso iusprivatista multinacional
captado o un aspecto de él y, en su consecuencia jurídica prescribe la solución del caso
a través de la elección indirecta del derecho que habrá resolverlo.
Se trata pues, de materializar la elección justa, de un derecho próximo al caso.
Esa elección aparece indicada en el punto de conexión y lo conectado es el derecho
elegido o derecho aplicable, que dará la solución al caso.
Luego, la norma es indirecta, no da la solución derecha del caso, resuelve el conflicto
entre los posibles sistemas jurídicos aplicables, eligiendo un derecho, que será el que
finalmente dará la solución de fondo.
La justificación de la elección del derecho brindada por la norma de conflicto halla su
razón suficiente y reposa en los mismos fundamentos de justicia que ya se vertieran al
desarrollar la justificación del método de elección, que es su método propio y principal y
a ello remitimos (supra I.7).
Esta justicia de la elección, sin embargo, reiteramos, no asegura la justicia de la
solución material que ese derecho, elegido de modo neutral e indeterminado, puede
llegar a brindar al fondo del asunto. Ello implica que podría darse un supuesto de elección
justa y de solución de fondo injusta, será sólo la comparación de esa solución sustancial
con los principios de orden público del derecho elector, la que garantizará los umbrales
mínimos de la buscada justicia de la solución(71).
Está claro, sin embargo, que la función de la norma de conflicto es arribar a la solución
materialmente justa del caso iusprivatista multinacional y aunque lo hace de un modo
indirecto, se asegura ese objetivo con el control material al que se somete la solución de
fondo.
De ahí que se sostenga que tanto el tipo legal como la consecuencia jurídica de la
norma de conflicto se descomponen en, o abarcan, características o condiciones
positivas, cuya existencia es menester para la aplicación de la norma y características o
fori, es decir, las normas del DIPr. que, en la lex fori, permitan alojar el caso y dar
respuesta al problema.
La solución de todo asunto multinacional exige el recurso a este método de análisis y
también resultará de aplicación ineludible, el esfuerzo de categorización, para
comprender cabalmente los datos de hecho de cualquier situación problemática que
deseemos abordar con vocación de estudio, no sólo para procurar aportar algún nuevo
enfoque para mejorar las soluciones normativas atribuidas a la categoría en el derecho
comparado sino, también, para examinar las nuevas tendencias que modifican, incluso,
las propias categorías jurídicas y flexibilizan los encuadramientos normativos.
de que no estaban prescriptas cuando habrían pasado más de seis años desde la fecha
de vencimiento. Este caso,según Wolff contraría al sentido común(86).
Compartimos con Boggiano, siguiendo a Wolff, que el caso debería haberse resuelto
como cuestión sustancial, según la calificación alemana, por aplicación del derecho de
Tennessee —lugar de emisión de la letra—, pero considerando a ese derecho como un
todo sistemático, ya que el juez de Tennessee habría aplicado a la prescripción la
calificación de cuestión procesal, según su calificación de DIPr. (basada en la lex
causae), concluyendo en la aplicación del plazo de prescripción proporcionado por las
reglas procesales de ese derecho. El juez alemán debió, entonces, aplicar la prescripción
que hubiese aplicado el juez de Tennessee, tomando el derecho de Tennessee como un
todo sistemático, con sus propias calificaciones, imitando la probable sentencia del juez
extranjero (teoría del uso jurídico)(87).
Las dificultades de la teoría de la lex civilis causae son serias. La más significativa es
la que lleva a preguntar cómo es posible sacar definiciones de la lex causae, si antes no
se puede saber con certeza cuál es la lex causae. Es que, si la calificación dentro de otra
norma jurídica es posible, otro punto de conexión sería aplicable y, por ende, otro derecho
civil —lex civilis causae— sería posible y, entonces, ante varios derechos posibles, ¿cuál
elegir?
Hay también teorías analógicas eclécticas que combinan las dos anteriores
(Robertson, Lewald).
Falconbridge ha expuesto la teoría de la "vía media". Propone comenzar
adoptando calificaciones provisionales según la lex fori y considerar luego las posibles
leyes aplicables, en su contexto. Sostiene que se debe distinguir entre la calificación de
la norma de colisión y la interpretación del derecho aplicable, la primera debe llevarse a
cabo en virtud de la lex fori y la segunda de acuerdo con la lex causae.
Se señala que, en primer lugar, debe incluirse el complejo de hechos en el tipo legal
adecuado de una norma de colisión. Estas normas se interpretarán para ello conforme a
la lex fori. Una vez que se sepa cuál es el ordenamiento jurídico aplicable, se incluye de
nuevo el complejo de hechos, pero esta vez, en los tipos legales del ordenamiento
aplicable, a cuyo fin éstos se interpretarán con arreglo a la lex causae(88). En la misma
línea: Unger.
Ernst Rabel, W. Beckett y Cheshire plantearon otra postura nueva, basada en estudios
jurídicos comparativos y de jurisprudencia analítica. Se trata de las teorías
autárquicas que sostienen que el derecho internacional privado debe elaborar sus
propias definiciones y poseer autonomía de conceptos.
Dentro de la autarquía de las calificaciones, se distingue la teoría de la autarquía
empírica, de la teoría de la autarquía apriorística.
Según la postura autárquica empírica, todas las reglas de cada sistema jurídico
deberían ser comparadas con las correspondientes de otros sistemas, con el fin de
establecer un sistema exhaustivo de concepciones fundamentales de un carácter
absolutamente general (Beckett), se busca una concepción funcional mediante la "ratio
iuris" de la norma de colisión comparando distintas legislaciones (Rabel).
En la autarquía apriorística (Lea Meriggi, Frankenstein), ante la imposibilidad de amar
definiciones tipo, dado que los jueces no pueden llevar a cabo esta investigación y la
ciencia tampoco la ha realizado, se propone la conveniencia de jerarquizar las
calificaciones con base en un apriorismo ético y material, en dos categorías: personales,
cuya función es asegurar el respeto a la personalidad humana, en su esencia y en su
expresión (referidas al estado y capacidad de las personas, las relaciones de derecho de
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familia, derecho sucesorio y la donación) y territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae)
y se sostiene que debería calificarse, primero conforme a la ley personal y después por
la territorial.
Finalmente, hallamos posiciones escépticas, que parten del reconocimiento de que el
juego del método analítico torna imprevisible lo que de él puede resultar y que ello impone
el deber de adaptar los diferentes derechos en litigio, uno al otro, de forma tal que el
resultado sea razonable. Se aproximan mucho en sus resultados a las teorías eclécticas
(Falconbridge, Unger) con las que comparten la evidencia de resultados de una notable
imprecisión. En esta línea se ubican Pillet y Werner Goldschmidt(89).
Ahora bien, si el legislador no ha brindado calificaciones autónomas y si los hechos del caso encuadran en categorías jurídic as
conocidas, el operador jurídico procurará hallar, en el sistema de la lex fori, la norma de conflicto cuyo tipo legal se corresponda con esa
categoría de problemas y que capte los hechos del caso, para ello, el intérprete ha de definir los términos de la norma de conflicto del
propio sistema que tiene en vista, para verificar si los hechos del caso encuadran efectivamente en la descripción fáctica captada en el
tipo de la norma.
Para esto, será menester identificar el derecho nacional elegido por esa norma de
conflicto para solucionar el caso (derecho aplicable) y verificar si en aquel derecho estos
hechos tienen igual calificación o definición que en la lex fori, en cuyo caso,
confirmaremos la calificación lex fori y el encuadramiento en la norma de conflicto
hallada.
En ese tren, se reitera, cabe aproximarse primeramente al tipo legal de la norma
aplicando, en principio y con "carácter provisional" —como diría Boggiano, usando
palabras de Falconbridge—(93), las calificaciones de los términos de la misma que
proporciona el derecho privado propio (lex fori), que es aquel al que la norma pertenece
(calificación lex fori).
Luego, sin embargo, dado que el caso es multinacional, cabrá controlar ese
encuadramiento con las calificaciones que hacen de los hechos del caso los otros
derechos conectados, a fin de confirmar —o no— dicha calificación lex fori.
Debe realizarse pues el "ensanchamiento" del concepto, recurriendo a las categorías
jurídicas de los derechos conectados al caso de manera relevante. Esos derechos
conectados se extraen de las normas de conflicto de la lex fori que se estiman aplicables,
son los derechos elegidos por sus consecuencias jurídicas (lex causae). Si todos esos
derechos categorizan y califican los hechos del caso, a su vez, de la misma manera, la
calificación lex fori se confirmará y también la norma de conflicto aplicable.
Un ejemplo facilitará la comprensión de este supuesto:
Planteado el fallecimiento de una persona física y categorizado el problema como un
problema sucesorio, se identifica como aplicable en el sistema de la lex fori la norma
contenida en el art.2644, CCCN. En efecto, el tipo de esa norma prevé la sucesión por
causa de muerte, la calificación lex fori de ese tipo contempla, abarcativamente, todo tipo
de sucesión mortis causae y se estima de aplicación esa norma, en una primera
aproximación. A su vez, el art.2644 plantea como derecho conectado al caso el domicilio
al tiempo del fallecimiento.
En este marco, cabe el ensanchamiento de la calificación lex fori con la del derecho
conectado —el domicilio al tiempo del fallecimiento— y si, yendo a ese derecho, este
caso también fuera encuadrable como un caso de sucesión mortis causae, según
la calificación lex causae, ante las calificaciones coincidentes y confirmada la
calificación lex fori, el intérprete volverá a su sistema para encuadrar el caso en el tipo
legal del art.2644, CCCN, que resultará ser la norma de aplicación.
e) La duda de subsunción
En algunos casos, puede ocurrir que la índole de los hechos plantee dudas sobre cuál
es la calificación lex fori aplicable y por ende, cuál es la norma en que corresponde
encuadrar el caso, ya sea:
* porque al no existir una norma de DIPr. que contemple expresamente el problema,
hay que buscar una norma más general que lo contenga y debe decidirse cuál es el
encuadramiento que efectivamente corresponde —v.gr., la falta de una norma de DIPr.
sobre aceptación en la donación obligaría a decidir si debe subsumirse el caso en la
norma de DIPr. sobre contratos para cuestiones de índole sustancial (art.2652, CCCN)
o, si cabe la regla sobre forma de los actos jurídicos (—art.2649, CCCN), pues aunque
se sepa que la calificación lex fori dice, en el derecho interno, que se trata de una cuestión
de índole sustancial, pueden surgir dudas en el caso internacional—;
* porque los hechos aparecen susceptibles de encuadramiento en más de una norma
que parezca captarlos —v.gr., si ante la deducción de una eventual pretensión de que se
atribuya un usufructo sobre el cuarto de los bienes del cónyuge fallecido, se duda en
definir la índole del planteo, esto es, si se trata de un problema sucesorio (art.2644,
CCCN), de régimen de bienes del matrimonio (art.2625, CCCN) o de derechos reales
(arts. 2667 y ss.)—, y dado que hay varias calificaciones lex fori posibles, no se sabe cuál
es la norma que se debe aplicar;
* porque al ensanchar e ir al derecho elegido, para verificar la calificación lex fori, el
intérprete se topa con que ese derecho brinda un encuadramiento de diferente naturaleza
al caso —v.gr., si ante un problema de prescripción en una letra de cambio la lex fori lo
califica como un problema sustancial del derecho cambiario y conecta para solucionarlo
el derecho del lugar de emisión de la letra, podría ocurrir que el intérprete, examinando
el tratamiento dado a la prescripción en el país del lugar de emisión de la letra, advirtiese
que, en ese derecho, el problema es considerado como de naturaleza procesal. Podría
entonces, enfrentarse al dilema de que, en su derecho, los problemas de índole procesal
se resuelven por la lex fori—, o
* porque los hechos dan cuenta de figuras o situaciones desconocidas en el propio
derecho —v.gr., un mortgage, otorgado en un país de common law, puede ser una figura
desconocida en el país del intérprete—.
En cualquiera de estos casos aparece la duda de subsunción del caso, se duda en el
encuadramiento o, incluso, se ignora cuál podría ser éste.
¿Cómo se resuelve la duda de subsunción?
* Estableciendo cuál es la calificación lex fori, si hay alguna posible, y procediendo a
su ensanchamiento con las calificaciones de los otros derechos conectados por las
normas de conflicto de posible aplicación al caso, en los tres primeros casos o,
* Explorando las calificaciones que proporcionan los países extranjeros que aparecen
conectados al caso, para volver al propio sistema y ensancharlas, a fin de calificar los
términos de las normas de DIPr. en la lex fori, con el fin de hallar la posible norma en la
que quepa encuadrar esa institución desconocida y encontrar así el derecho aplicable.
Se tendrá presente para ello la idea de lo que se ha dado en denominar "el equivalente
funcional", es decir, que se buscará en el propio derecho una figura jurídica que
"funcione" de manera semejante para encuadrar el caso en ella, por analogía. Esto
significa, que cabrá considerar comprendidos dentro de los conceptos normativos
generales, todas aquellas figuras que en el derecho comparado desempeñan roles o
funciones equivalentes(94)y que, en consecuencia, resultan subsumibles bajo una misma
solución posible (problema de subsunción normativa).
El resultado de esos ensanchamientos puede ser:
• La confirmación de la calificación lex fori, que se ve ratificada por todos los derechos
conectados al caso luego de efectuar el ensanchamiento —v.gr., si en el caso de la
aceptación en la donación: todos los sistemas conectados: la lex fori, la ley del lugar de
celebración del acto y la del lugar de complimiento del contrato, coincidiesen en calificar
el problema dado, como de fondo, se lo calificará de ese modo y se aplicará el art.2652,
CCCN—.
• Que todos los derechos conectados a la solución del caso por las posibles normas
de conflicto de aplicación entre las que se duda, ninguno de los cuales es lex fori,
coincidan entre sí, en una calificación del caso divergente con la calificación de la lex fori,
v.gr., si la lex fori califica un problema contractual como cuestión de fondo, pero se duda
entre si cabe calificar ese mismo problema, en un caso internacional, como un problema
de fondo —caso en que se aplicaría la ley del lugar de cumplimiento—, o de forma —
caso en que se aplicaría la ley del lugar de celebración— y, practicado
el ensanchamiento, tanto el país X del lugar de cumplimiento, como el país B, del lugar
de celebración, coinciden en calificar el caso como un problema de forma, mientras que
el país de la lex fori —tercer país, por hipótesis, el del domicilio del demandado—, no
coincide con la calificación de ninguno de los derechos conectados y lo califica como
problema de fondo. En tal caso, habrá de estarse a la calificación coincidente de los
derechos conectados al caso que las normas de conflicto indican y se calificará el
problema como de forma, aplicándose el art.2649, CCCN.
• Los derechos conectados por las posibles normas de conflicto de aplicación discrepan
entre sí en la calificación del caso, pero uno de ellos coincide con la calificación lex
fori. Ante la divergencia entre los posibles derechos conectados y la coincidencia parcial
de uno de ellos con la definición del propio sistema, el intérprete podría hacer prevalecer
aquella calificación que es coincidente con la de la lex fori, dándole mayor prevalencia —
v.gr., el país X califica el problema como de fondo y el país B como de forma o viceversa
y uno de ellos coincide con la calificación lex fori. El intérprete podría optar por la
calificación que concuerda con su calificación lex fori y encuadrar el caso en el art.2652,
CCCN—. Ésta es, sin embargo, una propuesta doctrinaria y podrían existir motivos
valederos para adoptar otra subsunción
Una vez que el intérprete ha adoptado una posición frente a la subsunción del caso
dentro del tipo legal de una norma determinada, deberá abordar la calificación de los
conceptos contenido en la consecuencia jurídica.
Podría ocurrir también, aunque será más bien excepcional, que el legislador hubiera
previsto autónomamente una solución.
Si se diese un caso multinacional en el marco de los Tratados de Montevideo de 1889
o de 1940, en el cual se plantease la demanda de una fianza respecto de un crédito u
obligación así garantizado, hallaríamos que el art.36 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1889 dispone que "los contratos accesorios se rigen por la ley de la
obligación principal de su referencia", y que el art.41 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 establece que "los contratos accesorios se rigen por la ley del
contrato principal". Es decir, que, tanto en uno como en otro caso, ambos tratados
contienen una norma expresa que decide la cuestión, al establecer que el mismo derecho
aplicable a la validez de la obligación emanada del crédito garantizado dispondrá sobre
la validez y los efectos del derecho personal de garantía —accesorio del crédito
principal—, que la fianza representa y que sería, en el ejemplo, objeto de la demanda.
Ahora bien, si se carece de soluciones dadas por el propio legislador, el intérprete debe
determinar cuál es el derecho aplicable(100). La doctrina ha elaborado varias respuestas
posibles ante este problema, en particular: las teorías de la jerarquización y de la
equivalencia y también se ha puesto el acento en la necesidad de atender, de modo
especial, a la armonía internacional e interna en las soluciones que han de brindarse al
caso(101).
Goldschmidt explica que un primer grupo de teorías tiene "por denominador
común jerarquizar las cuestiones concatenadas y someter unas al Derecho aplicable a
otras". Ello lleva a establecer una de ellas como cuestión principal y a atar las otras
cuestiones al derecho elegido para decidir esa cuestión principal.
"En cuanto al criterio de la jerarquización se dan dos posibilidades: el ideal (o lógico),
y el real (o procesal). El criterio ideal estima cuestión principal aquella que constituye la
condición de otra: la cuestión condicionante priva sobre la condicionada. Desde este
enfoque, la adopción o el matrimonio o la filiación matrimonial pueden ser, por ejemplo,
condiciones de la vocación sucesoria; entonces, las leyes aplicables a aquéllos regirían
igualmente ésta. El criterio real, al contrario, considera cuestión principal a aquella que
es el objeto o el tema de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones
no serían sino cuestiones previas. Desde este punto de vista, sería cuestión principal en
un juicio sucesorio el problema de la vocación sucesoria y todas las cuestiones de las
cuales aquélla dependiese, serían, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas
últimas, al Derecho que impera sobre aquélla".
Salvo el ejemplo particular de los derechos reales de garantía, que por su accesoriedad
están condicionados en su exigencia a la válida subsistencia del crédito al cual acceden
y que quizás por esa particularidad han merecido una solución autónoma en Montevideo
según el criterio ideal, puede concluirse en que, de las teorías de la jerarquización, se
muestra como más justo el criterio real.
Se distingue entre los problemas concatenados, problemas principales y problemas
previos, se someten los últimos al derecho que rige los primeros y se consideran
problemas principales los que se hacen objeto de la demanda. Se ha dicho que "la
elección del criterio real está justificada, puesto que la idea directriz de las teorías de la
jerarquización consiste en que se dé al caso igual solución que la que le daría el juez que
resuelve sobre la controversia"(102).
Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, las teorías de la
jerarquización se dividen. Una primera corriente aplica al problema previo el derecho
privado del país cuyo derecho impera sobre la cuestión principal —v.gr., determinado el
derecho que ha de regir la cuestión principal de una sucesión, se regula por el derecho
civil (interno) de ese mismo país, igualmente, por ejemplo, la validez de una adopción
("teoría de la jerarquización con el imperio del Derecho Privado")—.
Se ha objetado a la postura precedente, justificadamente, que si una norma de DIPr.
declara aplicable a una cuestión un derecho determinado es porque el legislador desea
que se resuelva el caso, tal cual como sería resuelto en el país cuyo derecho declara
aplicable.
Ahora bien, siempre dentro de la línea de pensamiento de la jerarquización, si en aquel
país no se aplicase a la cuestión previa, directamente, el propio derecho privado, sino
que, tratándose de un caso multinacional, le fuese aplicable el derecho privado que la
norma DIPr. de ese Estado indicase como aplicable para el tipo de caso de que se trata,
la cuestión previa debería quedar resuelta así. Por ende, sometida a aquel derecho
privado, que el DIPr. de aquel país cuyo derecho rige la cuestión principal, considere
competente para resolver la cuestión previa —v.gr., si el derecho francés fuese el elegido
por la norma de DIPr. de la lex fori, para decidir el fondo de una sucesión, a la validez de
una adopción vinculada a ese caso, no se le debería aplicar, derechamente, el derecho
civil francés en materia de adopción, sino aquel derecho civil que el DIPr. de Francia —
país elegido por la norma sucesoria— declara aplicable en materia de adopción ("teoría
de la jerarquización con el predominio del DIPr.")(103).
Se ha criticado a las teorías de la jerarquización en sus dos formas, con supremacía
del derecho privado y con supremacía del DIPr., como violatorias del método analítico,
con toda razón a nuestro entender, pues es al descuidar el método analítico que se tornan
injustas, dado que no respetan la interconexión de las normas de conflicto convocadas
para resolver el caso(104). En efecto, debe repararse en que cuando el legislador de la lex
fori manda aplicar el derecho elegido por la norma de conflicto a una cuestión descripta
en el tipo legal —v.gr., sucesión mortis causae—, lo hace por razones que no son
exportables a también a otra cuestión —previa o incidental— de diferente naturaleza,
que muy probablemente esté descripta en el tipo legal de otra norma de conflicto de su
sistema jurídico, que elige otro derecho aplicable a ese tipo de casos.
De ahí se desprende el sentido del art.8º de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo, 1979—
cuando dice: "las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con
motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la
ley que regula esta última".
A falta de una regulación específica, el debido respeto de la extranjería del caso impone
considerar en primer término que cada cuestión deba resolverse, independientemente,
por el derecho elegido por la norma de DIPr. del sistema jurídico de la lex fori, que la
contempla(105). Las teorías de la jerarquización de cuestiones conexas deben, por
consiguiente, sustituirse por la doctrina de su equivalencia.
La teoría de la equivalencia sostiene pues, que cada problema se rige invariablemente
por su propio derecho, que es aquel que el DIPr. del juez indica en cada supuesto. Esta
doctrina es también la que impera en buena parte de la doctrina y la jurisprudencia.
En este marco, se torna imperioso sin embargo recordar que siempre, también
conforme a la teoría de la equivalencia, la solución debe construirse ordenando
lógicamente las cuestiones en el orden del conocimiento y sin olvidar la aproximación
que ya hemos hecho a la "teoría de uso jurídico".
Por ende, el juez ha de resolver la cuestión previa —primera en el orden del
conocimiento— aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex foripara
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resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece
—imitando su probable sentencia— y, con ese resultado y conforme a él, el mismo juez
habrá de resolver la cuestión condicionada —segunda en el orden del conocimiento—
aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para resolver
el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país a que ese
derecho pertenece, tomando en consideración la solución dada a la cuestión
condicionante —imitando su probable sentencia—. Estimamos que así se construiría la
solución total del caso, superando las objeciones que la teoría de la equivalencia le
mereciera a Wolff(106).
La teoría equivalencia parece presuponer la existencia de normas de conflicto para
todas las cuestiones involucradas en el caso. Sin embargo, podría acaecer un supuesto
de laguna en el sistema normativo, en tal caso, podría colmarse esa laguna mediante la
elaboración de la norma carente, recurriendo a normas vigentes, con la mayor proximidad
analógica posible en razón de materia o, en general, a normas aplicables a instituciones
análogas, no obstante, no cabe dejar de explorar, en el caso concreto, los resultados a
los que nos pudiere conducir la teoría de la jerarquización con criterio real y predominio
del DIPr.(107).
Ahora bien, el problema de la cuestión previa se limita al supuesto en el que concurren
en el mismo caso varios problemas todavía no resueltos por ninguna autoridad; al
contrario, la problemática cambia si analizamos la validez de un acto, que dependa de
aspectos ya resueltos autoritariamente. Se ha advertido, en esta línea, para evitar errores
de interpretación, que la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la
presentación simultánea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la
presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados
por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen en el problema
siguiente.
4. Puntos de conexión
a) Concepto
Se ha definido con precisión, que el punto de conexión es el concepto que en la
consecuencia jurídica elige y determina el derecho aplicable al supuesto contemplado en
el tipo legal(108). Se podría decir que es el corazón de la consecuencia jurídica. A través
de él, ya se lo ha señalado, el legislador concreta la elección justa del derecho más
próximo, del mejor derecho, el más estrechamente relacionado o vinculado con los
hechos del caso, y es por ello que se habla aquí de la justicia de la elección y no aún, del
derecho de fondo más justo o de la justicia de la solución, aspecto sobre el que
volveremos más abajo(109).
Tradicionalmente se ha señalado como una característica del punto de conexión,
su neutralidad. Esto implica que el derecho que elige la norma de conflicto a través del
b) Clasificación
adoptado (art.23, Trat. de Der. Civ. Int. de 1940). Son puntos de conexión muy exigentes
con los que el legislador quiere blindar el caso y evitar actos claudicantes(113).
Los puntos de conexión desiguales consisten en aplicar a una cuestión un derecho,
que, no obstante, resulta completado o disminuido por otro derecho, que funciona junto
con él, como su límite mínimo o máximo. Como límite máximo procede, verbigracia, el
art.15 de la ley 11.723, que dispone que "la protección que la ley argentina otorga a los
autores extranjeros, no se extenderá a un período mayor que el reconocido por las leyes
del país donde se hubiere publicado la obra; si tales leyes brindan una protección mayor,
regirán los términos de la presente ley".
En los supuestos en los que se decretan reglas como máximas o mínimas, ellas
conciernen al orden público, también constituyen cláusulas especiales de orden público
y muchas veces se resuelven en normas de policía o internacionalmente imperativas(114).
En general, estas disposiciones no se aplican apriorísticamente sino a posteriori,
porque han de compararse con el derecho extranjero aplicable en virtud de nuestro DIPr.,
el cual debe operar si da más que nuestro mínimo o si concede menos que nuestro
máximo —v.gr., deberá acudirse al derecho extranjero, si protege la obra literaria por
menos de cincuenta años. Sin embargo, lo que el derecho extranjero confiere de más o
autoriza de menos, podría conculcar la cláusula general de orden público—(115).
iii) Los puntos de conexión también pueden clasificarse en rígidos y flexibles.
Son rígidos aquellos que están redactados con base en conceptos más o menos bien
determinados, que poseen un núcleo firme, fácil de aprehender en el sistema del
legislador, aunque pueden mostrar también una periferia indistinta, donde quepa la
necesidad una posterior precisión legislativa o pretoriana. Son los puntos de conexión
típicos de los sistemas de raíz continental y suponen la previsibilidad como característica
esencial particularmente apreciada a nivel internacional: domicilio, lugar de cumplimiento,
lugar de registro, etc. Así son la mayoría de nuestros puntos de conexión.
Se ha señalado sin embargo, que los casos multinacionales, que son típicamente
atípicos, muchas veces nos enfrentan a realidades sorprendentes y hasta asombrosas,
en las que la relación rígidamente atada a un punto de conexión puede conducir a una
solución por momentos cuestionable.
El derecho anglosajón en cambio, siendo un sistema no codificado con una tradición
en la búsqueda de la solución en equidad, ha construido un sistema de
conexiones flexibles y ha deferido al juzgador la determinación del derecho aplicable, en
el caso concreto (judges made law), a veces con una mayor o menor orientación material
sobre el resultado buscado (the most significant relationship —Cavers—, the
governmental interests —Currie—), otras, de un modo muy abierto ("better law approach
doctrine" —Leflar—)(116).
Se alude así, a un método de agrupación de las conexiones múltiples en los casos
concretos, a fin de ponderar la gravitación de las conexiones decisivas(117).
La línea de ideas abierta (Leflar), incluso excesivamente, responde a una concepción
instrumental del derecho internacional privado, que deja un amplio margen a la
imprevisibilidad y la incerteza y que puede criticarse por simplista y finalmente,
reduccionista. Actualmente, en particular en el derecho americano, se están generando
fuertes críticas a esta corriente, a la que se acusa de no tener en cuenta que las normas
jurídicas son parte de un sistema de leyes interrelacionadas que están estructuradas para
funcionar al unísono y que se desentiende de los efectos que produce(118).
En este marco, cabe valorar como característica la norma de conflicto que asegure una
suficiente previsibilidad, sin dejar de advertir la conveniencia de proporcionar cierta
flexibilidad al sistema. Ello puede lograrse abriendo la posibilidad de una adaptación a la
realidad en ciertos casos que excepcionalmente lo requieran, pero en un marco general
de previsibilidad. Éste es el campo del principio de proximidad, que inspira la necesidad
de adaptación y armonización de los derechos a aplicar(119).
A nivel internacional, la necesidad de armonizar sistemas diversos ha generado, como
recurso técnico de flexibilidad, la elaboración de las denominadas cláusulas escapatorias
o cláusulas de excepción, frecuentes en convenciones internacionales, que habilitan al
juzgador y al intérprete a apartarse de la solución rígida de la ley indicada por la norma
de conflicto, en los casos en que ésta pierde suficiente justificación para su aplicación al
caso.
En la Argentina, el art.2597, CCCN, incluyó con carácter general una cláusula de
excepción entre las disposiciones generales del sistema de DIPr. Se dice allí, que
"excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser
aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio,
presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta
previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente. Esta disposición
no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso".
Luego, también en materia de contratos, el art.2653, CCCN, reitera la cláusula de
excepción, pero sólo aplicable cuando las partes no han hecho uso de su autonomía de
voluntad en sentido conflictual y no han elegido el derecho aplicable. En tales supuestos,
"excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para
disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos. Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido
el derecho para el caso".
Ambas previsiones legales, con sus recaudos de excepcionalidad a cumplir y que
deben justificarse, alejan la solución de todo designio arbitrario o caprichoso y brindan,
en cambio, sustento legal y respaldo suficiente a las facultades del tribunal para actuar,
apartándose de la regla rígida y adaptando y armonizando los derechos aplicables.
He aquí la materialización de la idea poética y magistral de Hélène Gaudemet-Tallon,
cuando describe el rol del operador jurídico dentro el DIPr., asimilándolo a la imagen de
un equilibrista que se balancea en la cuerda floja sobre un arco iris con todos sus
matices(120).
Del mismo modo, el intérprete debe prestar atención en el derecho positivo, a todas
las graduaciones que conciernen al punto de conexión rígido, a su núcleo firme y a su
periferia indistinta, aprovechando la flexibilidad que el sistema le permite utilizar para
valorar los lazos más estrechos del caso con un ordenamiento u otro. Sin embargo,
deberá mantener un adecuado equilibrio entre la necesidad general de previsibilidad que
es exigencia del sistema y la necesidad de flexibilidad que, excepcionalmente, pueda
demandar el caso concreto, obrando la armonización a través de una solución
adaptada(121).
iv) También los puntos de conexión pueden ser clasificados, atendiendo a su
determinación temporal, como instantáneos o continuados.
Son instantáneos los que se agotan en su mismo acontecer —v.gr., el "lugar de
celebración"; el "lugar de cumplimiento", el "lugar de perpetración del hecho ilícito"—.
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a) Introducción
Categorizados los hechos del caso, resuelto el problema de las calificaciones, hallada
una norma de conflicto aplicable al caso, a través de su punto de conexión, resulta elegido
el derecho aplicable al caso. Éste es conectado para proporcionar la solución de fondo
del caso.
Por razones de método aparece conveniente ordenar las cuestiones involucradas de
maiore ad minus, a fin de abordar el problema de la calidad del derecho extranjero y la
forma de su aplicación.
Ya hemos repetido, reiteradamente, que el DIPr. persigue la solución justa del caso
iusprivatista multinacional. El contexto jurisdiccional en el planteo del caso y la postura
que se adopte para resolverlo traen consigo condicionamientos para hallar respuestas,
sin embargo, el designio ha de ser brindar la solución que mejor respete su índole
multinacional.
b) Un poco de historia(125)
A fin de comprender mejor la problemática que trae consigo la aplicación del derecho extranjero, es útil conocer su evolución histórica, al menos, de modo
sucinto.
Los bárbaros germanos fundaron sus instituciones sobre el principio de la personalidad, en el sentido de que sus leyes eran dictadas para las personas de tal o
cual familia étnica y no para los que habitaban determinado territorio, pues, siendo nómades, carecían de asiento fijo. Cuando invadieron el Imperio Romano, cuyas
instituciones jurídicas eran territoriales, no impusieron su derecho a los vencidos, que continuaron rigiéndose por sus propias leyes, de manera tal que ambos
principios mantuvieron su vigor en las respectivas legislaciones y coexistieron.
A partir de los siglo XI y XII, sin embargo, los glosadores (Irnerius, Acursio, Placentino),
en las ciudades lombardas (especialmente Bolonia), comentaron el derecho romano
común, discutiendo si el derecho romano debía considerarse como ley universal
protectora de los habitantes cuando salían de los feudos a que pertenecían y sostuvieron
que por encima de los derechos locales feudales estaba el derecho romano, que se
cernía como la razón escrita y en el que era necesario buscar las soluciones que
amparasen las relaciones jurídicas de las personas (la ley "Cunctos Populus") .
En la Edad Media, el feudalismo se acompañó con el principio de territorialidad, en
virtud del cual la ley como expresión de la soberanía del señor feudal perdía su aplicación
donde terminaba esa soberanía ("leges non valent extra territorium").
En el siglo XIV los posglosadores comenzaron a establecer distinciones entre los
estatutos, estableciendo cuáles debían seguir a las personas y cuáles debían quedar en
la frontera, a fin de solucionar los conflictos entre ellos. Los estatutos favorables que
tendían a tutelar o ampliar la personalidad jurídica del individuo y su capacidad se
extraterritorializaban, los desfavorables, odiosos o prohibitivos, que consagraban una
incapacidad o prohibían un acto, eran territoriales.
En el siglo XVI se inició un movimiento doctrinario para solucionar los problemas que
presentaba la aplicación de las leyes dictadas por cada país, a las relaciones jurídicas de
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asiento legal de la misma (sitz, del caso) y aplicarle el derecho que corresponda a su
propia naturaleza.
Jitta amplía el concepto de comunidad jurídica de los Estados y habla de comunidad
jurídica del género humano, ensanchando la idea. Sostiene que hay principios comunes
de derecho pertenecientes a un cierto estado de civilización, que llevan a la aplicación
de la ley de un Estado extranjero, cuando se considera que ese Estado entra en la
comunidad jurídica; o que llevan a la aplicación de principios jurídicos del derecho natural,
cuando el individuo pertenece a un Estado que no entra en esa comunidad.
Esta breve síntesis muestra, en términos de Goldschmidt, la tensión entre el
"chauvinismo" y el "cosmopolitismo" jurídicos, con triunfo de este último(126).
Se basan en la común creencia de que en un Estado sólo puede ser aplicado el derecho de ese Estado; son posiciones territorialistas,
basadas en la soberanía, para las resulta incompatible la aplicación de un derecho formalmente extranjero, pues entienden que un juez
no debe obedecer sino las órdenes de su propio legislador. Estas concepciones provienen de Kelsen y Triepel y han dado lugar a las
llamadas teorías de la incorporación material y formal.
Para estas teorías el derecho no es un conjunto de normas pensadas, ni una mera conducta humana en convivencia social, sino que es la conducta directiva de
la convivencia humana. La aplicación de derecho extranjero no es pues tanto dar ejecución en un país a órdenes de otro, sino que significa reglamentar un sector
social conforme está estructurado en el país extranjero.
La teoría de los derechos adquiridos. Se ha dicho que registra varias expresiones, la que remarca un fundamento en el principio del derecho natural, que sostiene
que los derechos bien adquiridos deben ser protegidos por razones de justicia (Dicey).
En los Estados Unidos, esta tesis es recogida Beale, profesor de Harvard y autor
del Restatement, quien considera los derechos subjetivos creados en el extranjero, bajo
la tutela de la ley extranjera, como meros hechos a los que la norma indirecta nacional
enlaza efectos jurídicos, creando otro derecho subjetivo análogo, recreándolo en el
derecho patrio (teoría de la incorporación material del derecho subjetivo extranjero).
Lorenzen y Wheeler Cook, profesores de Yale, empleando un método empírico,
sostienen que el derecho es una profecía de lo que los funcionarios de un determinado
Estado harán en una situación determinada, es derecho pues, siempre hecho y
actualizado por los jueces (judge made law), operándose así la incorporación judicial del
derecho subjetivo extranjero (local law theory).
Entre nosotros Werner Goldschmidt, luego de su tesis sobre "La consecuencia jurídica
de la norma de derecho internacional privado" (1935), desarrolla la "teoría del uso
jurídico", siguiendo la "foreign court theory" elaborada desde 1926 a partir de la doctrina
sentada por la jurisprudencia inglesa, en el famoso fallo del juez Herbert Jenner recaído
en el caso "Collier vs. Rivaz", en 1841(130). Según esta postura, la norma de colisión, al
declarar aplicable el derecho extranjero, se refiere a la probable sentencia del juez
extranjero sobre la cuestión incluida en el tipo legal de la norma de conflicto, calificada
debidamente. Se llega así a un juicio de probabilidad donde se plantea el tema como un
problema de interpretación.
Entre las "teorías de derecho" y las "teorías de hecho", la teoría del uso jurídico
sostiene que la norma de colisión conduce a la referencia de la necesidad de imitar
la sentencia probable que distaría el juez extranjero del país cuyo derecho es elegido por
la norma de conflicto para resolver el caso.
En palabras de Goldschmidt, esta teoría opone a "todas las doctrinas que conciben el
derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis
de que el derecho extranjero es un hecho", pero, determinando de qué hecho se trata,
señala que se trata de un hecho decisivo o notorio. Esta afirmación de que se trata de un
hecho notorio conlleva que no sea exigible demostración alguna, por lo que no se
plantearían dudas en torno a quién carga con el onus probandi: se aplica la regla sobre
la oficialidad de la averiguación de los hechos notorios, regla esta que si no consta en los
códigos procesales puede estimarse de derecho procesal consuetudinario.
Conforme a ello, Goldschmidt sostiene que el juez deberá imitar "la sentencia de fondo
que con el máximo grado asequible de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el
particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiere tocado resolverlo"(131).
Es que, si bien cabe hacerse cargo y pueden compartirse los argumentos que fundan
la aplicación de oficio obligatoria del derecho extranjero, esta solución puede sostenerse,
e incluso, imponerse sólo dentro de un sistema coherente, ideado a fin de proveer de
herramientas que permitan, plausiblemente, que los tribunales y órganos jurisdiccionales
puedan acceder, con seriedad y responsabilidad, a la información respecto del contenido
del derecho extranjero vigente —o vigente en el momento crítico de la controversia— y
a su aplicación. Sólo de esta manera puede dispensarse a las normas del derecho
extranjero el tratamiento que el "uso jurídico" les brinda en el país del cual provienen.
De lo contrario, el quehacer judicial podría arrojar un resultado que, en muchos casos,
correrá el riesgo de desnaturalizar la ley extranjera —cabe señalar que en algún caso,
por vía de recurso, la Corte de Casación francesa revocó un fallo por haber desconocido
y desnaturalizado el sentido claro y preciso de un documento legislativo extranjero—(135).
Otras veces, la cuestión podría llevar derechamente, al incumplimiento de un deber legal
de parte del responsable de juzgar si éste careciera de la posibilidad de acceder a las
fuentes de información que fuesen de menester, ya que no todos los casos involucran
países de la llamada Europa occidental o americanos, que resultan más próximos y cuyo
derecho aparece accesible desde diversas fuentes de una u otra forma. La diversidad de
sistemas jurídicos, el aislamiento geográfico de algunas zonas que aún persiste y la
barrera de las lenguas —que no hay que minimizar— son obstáculos que no deben
obviarse.
Si se admite que existe esa posibilidad de desconocimiento, cómo podría interpretarse
que se trata de una obligación legalmente impuesta: ¿estaríamos ante una ley que prevé
una obligación que, inmediatamente, admite que puede dejar de ser tal cuando el
derecho extranjero no pueda ser obtenido para su aplicación de oficio o cuando el uso
jurídico no resulte asequible? y, en tal caso, ¿qué es lo que se mandaría hacer como
solución legal? ¿Fallar?
Siempre el juez debe fallar. Mas la ley no puede prescribir como regla imperiosa una
obligación que en muchos casos podría resultar riesgosa para la seriedad de sus
resultados —más allá de que deba extremarse el afán por cumplir—, o bien, que puede
devenir de difícil o imposible cumplimiento(136).
En la fuente internacional, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado —CIDIP II, Montevideo 1979, aprobada por ley 22.921 en
1983—, que es derecho vigente en nuestro país, en su art.2º dispone que "los jueces y
autoridades de los estados partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero como
lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan probar y alegar la existencia de la ley extranjera invocada".
Si bien se impone allí a los jueces y autoridades de los Estados partes, usar el derecho
extranjero "tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable,
interpretamos que esta disposición no marca la aplicación de oficio, obligatoria, del
derecho extranjero sino que prescribe cuál es la interpretación que obligatoriamente
debe dispensarse a ese derecho extranjero, cuando sea aplicable.
Debe repararse, y esto es decisivo, en que esta Convención se ve acompañada de
otro instrumento internacional, correlativo, que la complementa y facilita los medios para
acceder al uso jurídico de las normas de que se trate, emanado de la misma CIDIP II. Se
trata de la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho
Extranjero —CIDIP II, Montevideo 1979—, aprobada por los mismos países que
ratificaron la anterior y alguno más —la Argentina la ha aprobado por ley 23.506 en
1987—. El juego de estas dos convenciones marca una coherencia sistemática.
Código —sin embargo, esa modificación no podría afectar la validez del contrato original,
ni derechos de terceros—.
Tal desplazamiento, obvio es decirlo, no resulta factible en materias indisponibles para
las partes o regladas por normas imperativas de la lex fori.
iii) Si las partes no han dispuesto de derecho aplicable y es de descartar, incluso, todo
pacto tácito, el juez debe fallar conforme al derecho indicado por su norma de conflicto.
Conforme al principio iura novit curia, si conoce el contenido de ese derecho, puede
aplicarlo de oficio, tal como lo hace con las disposiciones de la lex fori y puede hacerlo
aun sin que las partes lo hayan invocado, probado o solicitado y quizás, sin que hayan
advertido la relevancia multinacional del conflicto, en materias indisponibles para las
partes. Sin embargo, se ha dicho que en estos casos, el principio de contradicción
impone no sorprender a las partes. Ergo, corresponderá, en primer término, invitarlas a
un debate sobre el punto.
El principio iura novit curia sin embargo no puede ser asimilado, en cuanto al
conocimiento que el juez debe tener del derecho extranjero, al modo en que se lo
entiende respecto de la aplicación de la lex fori y cede ante las limitaciones prácticas de
no poder disponer de todos los medios materiales de información, de cualquier derecho,
debiendo el tribunal hallarse prevenido sobre que lo que puede parecerle una laguna o
una incertidumbre, bien puede ser su ignorancia de algún precepto fuera de su
alcance(138).
En síntesis, si el derecho extranjero resulta aplicable, porque la materia es indisponible;
si se lo ha invocado y no se lo ha probado o, incluso, si no se ha invocado el derecho
extranjero, pero se han invocado institutos de los que resulta su aplicación, el juez tiene
la atribución de establecer el contenido de ese derecho y está obligado a interpretarlo
conforme a la teoría del uso jurídico comprometiendo en ello, su mayor esfuerzo, ya sea
mediante la aplicación de oficio si lo conoce, ya sea indagando a fin de obtener la
información necesaria por los medios procesalmente habilitados. En esa tarea debe
procurar arribar, con el mayor grado asequible de probabilidad, a la aplicación de esas
normas que harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio,
claro está, de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.
La directiva final del texto legal, sin embargo, también es clara: si el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. Esta
solución se ajusta a la idea de un sistema con reglas que proveen normativamente el
complemento necesario para la convergencia y la armonía en el diálogo entre las posibles
fuentes de aplicación.
técnica legislativa, coherente con la teoría de la alteridad que remite a las normas de
derecho interespacial o interregional y transitorio del propio derecho aplicable al caso, a
la vez, prescribe una solución armonizadora, abierta, para el supuesto en que el diálogo
de las fuentes de aplicación se muestre rebelde a un debido encuadramiento técnico.
Establece que si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia
territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable
se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y,
en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos
más estrechos con la relación jurídica de que se trate.
La última línea de la disposición legal indica al intérprete la necesidad de recurrir
subsidiariamente a la adaptación de la solución del caso conforme a las pautas del
derecho que presente lazos de mayor proximidad con la situación fáctica. Nuevamente,
anima la solución la búsqueda de reglas de coherencia para identificar
complementariedades, convergencias y armonías entablando un indispensable diálogo
de fuentes.
si su propio DIPr. no lo considera aplicable, la competencia del juez para ello sería
limitada por la soberanía de los otros Estados. Si este último considera aplicable su propio
derecho privado, éste se aplica. Si, al contrario, el DIPr. extranjero estima inaplicable el
propio derecho privado, se estima que ningún derecho privado tiene existencia jurídica
más allá de los límites que le fija el DIPr. correspondiente y sin que interese qué derecho
le parezca aplicable, se desiste, se lo abandona.
Si ante el desistimiento, el derecho privado designado por el DIPr. del juez no puede
ser aplicado, ¿cuál se aplica entonces? En esta postura se brindan dos respuestas:
Se puede buscar en el propio DIPr. del juez un punto de conexión subsidiario, si éste
existe. En su defecto, puede entenderse que el juez puede crear la norma subsidiaria
ante su deber de fallar. O, por otro lado, se ha sostenido que el juez, en último lugar,
debe acudir al propio derecho privado(148).
* La teoría de la referencia máxima surge en la jurisprudencia francesa con el caso
"Forgo" y ha sido adoptada luego por los tribunales ingleses y norteamericanos y la
legislación alemana, española, japonesa, húngara, sueca, polaca, yugoslava, italiana,
etcétera.
Recientemente en la Argentina, la reforma introducida en el art.2596, CCCN, en la línea
de la referencia máxima, establece, que "cuando un derecho extranjero resulta aplicable
a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país".
Conforme a esta postura, combinada con la teoría del uso jurídico, se interpreta que si
el DIPr. indica como aplicable un derecho extranjero, también resulta aplicable el DlPr.
de ese derecho extranjero, pues se acepta el reenvío. En consecuencia, el juez argentino
deberá resolver el caso como lo haría un juez de ese país, y si para ese juez el caso
fuese un caso internacional, resultará aplicable el DlPr. de ese derecho extranjero y
luego, el derecho que aquel ordenamiento indique, conforme a la teoría del uso jurídico,
que puede ser de nuevo un DIPr. (el tercero) o un derecho privado, si el DIPr. de ese
ordenamiento no acepta el reenvío.
Cabe analizar las posibilidades del reenvío, combinadas con la teoría del uso jurídico.
Esto es, reiteramos, que el juez que resuelva el caso se va a considerar remitido al DIPr.
del país elegido por su norma de conflicto y va a aplicar ese derecho como lo haría un
juez de ese país. Pueden darse, en apariencia, cuatro supuestos(149), para los que se
utilizarán referencias sucesorias sólo a modo de ejemplos esquemáticos, para una mejor
comprensión:
i) Aceptación. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y que éste
conduzca a la aplicación de su propio derecho privado (aceptación). Ejemplo: El juez
argentino resuelve sobre la sucesión de un español muerto con último domicilio en Madrid
(DIPr. Argentino —remite al último domicilio del causante— DIPr. Español —remite al
derecho de la nacionalidad del causante— derecho civil sucesorio español).
ii) Devolución; reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de retorno o de
remisión. Puede ser que el DIPr. del juez reenvíe al DIPr. extranjero y situados ante el
orden jurídico extranjero deberá aplicárselo como si se estuviera en ese país —teoría del
uso jurídico—, y si el DIPr. extranjero rechazase el reenvío y declarase aplicable el
derecho privado del derecho elegido por su norma de conflicto, a él habría que remitirse
(reenvío lisa y llanamente; reenvío de primer grado o de remisión) —es de destacar que
ese derecho privado podría ser el del propio juez, en tal caso, se devolvería el caso al
ordenamiento de origen— (devolución; reenvío de retorno). Ejemplo: El juez argentino
resuelve la herencia de un español muerto con último domicilio en Atenas: su DIPr lo
remite al derecho griego, siendo el caso internacional en ese país, se considera remitido
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allí que "si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan
aplicables las normas del derecho interno argentino".
Si se da el hecho de que ninguno de los DIPr. invocados quiere que se aplique su
correspondiente derecho privado, este supuesto puede llamarse el de la denegación, y
abarca la hipótesis bajo 2 con sus dos soluciones bajo 2 y 4.
Hay que advertir que si las teorías de la referencia mínima, media y máxima aluden al
"envío del caso de un derecho a otro o de un juez a otro", la expresión sólo es usada de
modo teórico, nunca se trata de un envío material de un expediente, sino de la vía
argumental dentro de la mente del juez en cuyas manos los autos quedan
inmovilizados(150).
A modo de síntesis, reiteramos lo ya dicho.
En la Argentina, la reforma introducida por el Código Civil y Comercial de la Nación ha
puesto fin a los debates acerca de la admisibilidad del reenvío, imponiendo al intérprete
la necesidad de atender a la naturaleza del caso y de brindar pleno respeto a su
extranjería, indicando que debe aplicarse el derecho extranjero con el mismo tratamiento
que se dispensaría a ese caso en el país elegido por la norma de conflicto (conf. art.2595,
inc. a], CCCN).
Se ha consagrado la recepción de la teoría de la referencia máxima y por ende,
del reenvío, que debe ser combinada con la teoría de uso jurídico como se
explicara supra; se ha fijado el modo de resolver la objeción de la raquette —o del ping
pong internacional— si ésta se presenta y se ha receptado la referencia mínima como
supuesto de excepción, ajustándose a lo que debe entenderse el normal proceder de las
partes cuando, en materias disponibles, hacen uso de su autonomía de voluntad para
elegir el derecho aplicable.
El art.2596, CCCN, establece, en esta línea de ideas, que "cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país,
se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en
contrario".
Cabría quizás plantearse, antes de concluir, si esta admisión del reenvío del modo
descripto admite alguna flexibilización, y ello podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de
normas de conflicto cuyas elecciones están materialmente orientadas, tienen una
finalidad sustancial, o una "coloración material", usando términos de Yves Loussouarn.
En la práctica, la aplicación de estos puntos de conexión por el operador jurídico suele
presentar una mayor complejidad por la diversidad de elecciones y labor comparativa que
suelen involucrar y a veces en doctrina, sobre todo en Francia, se ha planteado si el
carácter sustancial de la regla de conflicto no excluiría el reenvío sistemáticamente. Se
ha dicho, en esta línea, que si la ley de fondo del país elegido por la norma de conflicto
permite lograr el resultado deseado, debería ser excluido el reenvío, pero que, por el
contrario si la ley de fondo no permite lograr ese propósito, pero la norma de conflicto de
ese sistema envía a un derecho que lo permite, allí el reenvío debe ser aplicado,
asegurando en todo caso, el reenvío in favorem(151). Se propicia en definitiva la admisión
o el rechazo del reenvío en estos casos atendiendo a las consideraciones que inspiran
la elección norma de conflicto, apelando a un razonamiento funcional(152).
o principios de justicia universal que en general se presumen acordes a los principios que
estructuran el propio derecho(159).
a donde va). A primera vista parece, al contrario, que el fraude no cabe en los hechos no
voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco cabría alterar los
hechos fraudulentamente.
Por otra parte, con respecto a los negocios jurídicos, si el legislador deja la cuestión
abierta a la autonomía de las partes, normalmente no habrá fraude: las partes declaran
qué derecho desean que se aplique al contrato, y por esta razón se ordena la aplicabilidad
del derecho elegido.
Sin embargo el DIPr. a veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a
las partes a optar, v.gr., si sólo admite la elección entre los derechos domiciliarios, o entre
el del cumplimiento del contrato y el derecho del país en donde se halla el objeto del
contrato en el momento de su celebración, si existe ese tipo de limitación, cabría de nuevo
el fraude, por el posible manipuleo fraudulento.
Se ha dicho en esta línea de ideas, "que el fraude a la ley aplicable consiste en que los
protagonistas trasforman los puntos de conexión de la norma de conflicto que el
legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio jurídico, el fraude consiste en el
intento de las partes de convertir la relación de causa y efecto en una relación de medio
y fin"(161).
El CCCN la caracterizado el fraude a ley asociándolo a una manipulación de los hechos
del caso por las partes, en materias que no les son disponibles, con la finalidad de
hacerlos aparecer lo que en realidad no son con el propósito de que se siga la aplicación
de la consecuencia jurídica querida por ellas y no la prevista por el legislador.
Dispone el art.2598, CCCN, que en tales casos "para la determinación del derecho
aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto".
Para acreditar existencia del fraude, no puede exigirse la demostración cabal de la
voluntad o intención fraudulenta, pues como dice un viejo adagio, en todo caso, las
intenciones sólo las prueba el diablo. Por lo general, para acreditar la existencia de
fraude, debe inferírselo indiciariamente de la conducta exterior de las partes. Y los
indicios más importantes de la intención fraudulenta se ha dicho que son:
* la expansión espacial y
* la contracción temporal.
Los protagonistas del caso generalmente aparecen realizando actos en un país en
donde no tienen ninguna razón para actuar y suelen llevan a cabo actos en un lapso
mucho más corto que el normal. También, pueden hacer aparecer artificialmente como
multinacional un acto o relación absolutamente internos para eludir la aplicación del
derecho argentino.
La carga de la prueba del fraude incumbe a quien lo invoca. Boggiano señala que en
esos casos hay que destruir las presunciones típicas del fraude suministrando razones
objetivas que justifiquen conductas aparentemente extraordinarias. En principio, se
mantendrá la presunción de buena fe, salvo presunciones graves precisas y
concordantes que lleven a presumir la existencia del fraude, o a desvirtuarla, en su
caso(162).
La certidumbre del fraude no puede ser absoluta, sólo cabe exigir una razonable
certeza, se reitera, mediante presunciones graves precisas y concordantes, atendiendo
a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar. Tampoco cabe inferirlo de
inclusive en el caso en que los contrayentes hayan incurrido en un fraude a la ley; tal
fraude existe, sobre todo, si no se han casado en el país en que uno de ellos tiene su
domicilio(165).
También el art.2651, inc. f), CCCN, cuando dispone que los contratos hechos en la
República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera
de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno, prevé una norma que reconoce
su antecedente directo en el art.1208, CCiv., y que consagra con validez universal una
norma incondicional que previene el fraude a la ley extranjera, a la norma de policía
extranjera, sin exigir reciprocidad de otros Estados. Ello, claro está, excepto que las
normas del derecho extranjero no violenten algún principio de orden público del derecho
argentino.
En la fuente convencional, se advierten orientaciones materiales en ciertas elecciones
de normas de conflicto que buscan prevenir posibles situaciones fraudulentas —v.gr.,
cuando los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional someten el régimen
de bienes en el matrimonio a la ley del domicilio conyugal que los cónyuges hubieren
fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio o, en su defecto, a la
ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (1889: arts. 41 y
42), o sencillamente, a la ley del primer domicilio conyugal (1940: art.16), sus autores
desean proteger a la mujer contra traslados fraudulentos del domicilio conyugal
perpetrados por el marido.
También se ha dicho que la postura de los Tratados de 1940 contra la autonomía de
las partes (Protocolo Adicional, art.5º) se basa en el temor de que aquéllos puedan
abusar de la libertad a fin de establecer conexiones fraudulentas.
¿Cuál es la sanción del fraude a la ley?
La prevención del fraude a la ley no es un problema exclusivo del DIPr., sino común a
todas las disciplinas jurídicas y en todas ellas se procura prevenirlo y perseguirlo.
Se ha planteado como interrogante, si un país sólo debe combatir el fraude realizado
contra sus propias leyes, o si debe, igualmente, oponerse al fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del derecho
público, pareciera desde luego que no habría de lucharse contra el fraude a leyes
extranjeras de derecho público, por ejemplo, leyes aduaneras. No obstante, es
precisamente en el campo del contrabando, del narcotráfico, del crimen organizado, del
lavado de dinero donde se conciertan actualmente políticas comunes de prevención a
nivel internacional —véase infra cap.X, puntoXIII—.
De otro lado, ya hemos recordado también, que el art.2651, inc. f), CCCN, dispone que
los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas
de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno,
Puede coincidirse en que la existencia del fraude a la ley produce el efecto de su propia
ineficacia.
La norma indirecta utilizada como disfraz resulta inaplicable a los hechos
artificiosamente creados y el derecho que se quiso evadir debe aplicarse a los actos
fraudulentos.
Es que la inexistencia del fraude es el presupuesto y condición de la aplicación del
derecho conectado, y la existencia del fraude a la ley provoca la ineficacia de las
consecuencias fraudulentas perseguidas por las partes, por ende, la consecuencia
jurídica del DlPr. que corresponde a la realidad del caso, se aplicará a los hechos
esquivados y el acto o hecho instrumental del fraude ha de caer también —v.gr., la
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alguno incondicional. Los jueces argentinos lo imitarán a condición de que ese derecho
y su práctica participen o respeten el mismo fondo común de principios que constituyen
el "espíritu de la nuestra legislación". De ahí la expresión del Goldschmidt, cuando señala
que se trata de la característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de
conflicto(168).
El actual art.2600 del CCCN sigue la línea velezana, con una redacción algo más
precisa, pero con el mismo sentido y alcance. Bajo el acápite "Orden público", dice: "las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran
el ordenamiento jurídico argentino".
La incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" a que aludía el art.14, inc. 2º,
citado, deviene de una aplicación del derecho extranjero que conduce a resultados
lesivos de principios generales que se infieren de normas positivas de la legislación y ello
es, precisamente, lo que explicita la actual fórmula del art.2600, CCCN, en el afán de
guiar al operador jurídico en su tarea interpretativa.
No basta pues, la contradicción con una norma o disposición particulares si no se
contradice un principio inalienable del ordenamiento jurídico propio. Se ha señalado que
en algunos casos es clara la distinción, pero en otros, las dificultades son mayores. La
primera dificultad se ha dicho que proviene de la vaguedad de los principios generales,
que en ocasiones genera dudas respecto de los límites de esos principios(169).
Se ha destacado en doctrina, por un lado, la relatividad del concepto de orden público
y por otro, la necesidad de apreciarlo en concreto, y este doble carácter implica que se
examine, en cada caso, si la ley o la decisión extranjeras conllevan a consecuencias
incompatibles con los principios de orden público del foro.
Este examen del caso impone estudiar los lazos de proximidad que éste presenta con
el foro y por ende, con el orden público del foro. Si esos lazos son débiles, la excepción
de orden público se opondrá raramente, en cambio, si son estrechos, la apreciación
deberá ser rigurosa y si se plantean conflictos con los principios de orden público del foro,
habrá razones sobradas para que la excepción de orden público intervenga. Es en esta
línea de ideas que se habla de una noción de orden público de proximidad(170).
Así, se suele citar, como ejemplo, una prescripción que en el derecho extranjero tuviese
un plazo, mayor o menor que la vigente en una norma argentina, ello en principio no
afectaría el orden público si no ataca el principio mismo involucrado, cual es, el de la
prescriptibilidad de los derechos, es decir, su adquisición o pérdida por el paso del tiempo.
Pero la dificultad se presenta en la determinación del quantum más breve o más largo
conciliable con el principio. Nuestros tribunales ya han decidido desde antaño, que un
plazo de prescripción foráneo más largo que el legislado en la Argentina no afecta nuestro
principio (CCiv., 5/12/1903, Fallos: 161:361; JA, 30-415; JA, 70-512); Boggiano apunta
sin embargo que una sensible diferencia en el plazo de la prescripción podría significar
una finalidad distinta para este instituto, es decir, que la diferencia de quantum no
afectaría el principio, salvo que, por exceso o defecto se afectase el principio mismo.
También indica Boggiano, en otro ilustrativo ejemplo, que otro tanto acaece con el
principio sucesorio de la legítima respecto del quantum de sus porciones, si bien el
derecho comparado exhibe distintos porcentajes, en la medida en que las porciones sean
razonables y no desvirtúen el principio que es la existencia misma de la legítima, las
normas del derecho extranjero con diferencias de quantum, en principio, no afectarán
nuestros principios de orden público(171).
fundamentales del hombre y también sus derechos económicos, sociales y culturales que
garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana,
como asimismo, la protección de la ecología y del medioambiente.
La importancia de los derechos humanos en las relaciones jurídicas privadas es
destacada en la doctrina como una de las características del derecho internacional
privado actual(175), y es tarea del intérprete esclarecer los alcances de estos nuevos
principios.
Así como hoy el art.2600, CCCN —y antes el art.14, inc. 2º, CCiv., ampliado con sus
otros incisos— constituye la cláusula general de reserva de la legislación en el
ordenamiento argentino de fuente interna, porque se caracteriza por el alto grado de
generalidad con que abarca a la realidad de los casos que se presenten bajo su órbita
de aplicación, también, la mayoría de los ordenamientos particulares de fuente
internacional suelen incluir en sus disposiciones generales normas que contienen las
cláusulas de reserva de cada tratado o convención, las que garantizan el respeto del
orden público de los Estados parte, sin perjuicio de que pueda haber, además, otras
referencias especiales inspiradas en el mismo sentido, dentro de cada instrumento. Así
lo hacen desde antaño, por ejemplo, los arts. 4º de los Protocolos Adicionales a los
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que disponen que "las leyes de los demás
Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso" y de ahí, en adelante.
DIPr., de la norma material del derecho interno. El tipo legal de la norma material capta
lógicamente el caso jusprivatista multinacional y no es dable asignar criterios generales
y absolutos para definir la multinacionalidad de los supuestos de hecho. Se requiere una
configuración convencional, legal o judicial, de los casos iusprivatistas multinacionales
que serán sometidos a soluciones materiales.
La tercera característica es que crea, directamente, una solución especialmente
adaptada a la multinacionalidad del caso, la consecuencia jurídica directamente proyecta
la solución material del caso, sin recurrir a la elección de un sistema jurídico justificado
del cual quepa, por vía indirecta, extraer la solución material. Es claro que tanto el análisis
como la comparación materiales constituyen tareas previas a la creación de soluciones
comunes. Con ello, la norma material resulta distinta, en su contenido, de las normas
internas que pueden tener por objeto las mismas relaciones, pero captan en su tipo legal
situaciones localizadas únicamente en un solo orden jurídico nacional. Por ende, se da
un fenómeno de dualidad, pues las normas materiales coexisten dentro de un orden
jurídico dado, junto con las normas internas, como una suerte de régimen paralelo que
toma en consideración la extranjería de los hechos del caso descripto. El fundamento
axiológico de tal consecuencia jurídica directa se basa en las consideraciones de justicia
que justifican el método de creación.
A diferencia de lo que acontece con la norma de conflicto, que selecciona el o los
elementos de extranjería relevantes en el punto de conexión de su consecuencia jurídica
para someter el caso al derecho indicado por dicho elemento, en la norma material, la
selección de los elementos de extranjería queda configurada en su tipo legal(184).
Se ha observado, que este rasgo no excluye que las partes puedan utilizar las
soluciones de alguna de estas normas para regir sus relaciones internas, en la medida
en que se trate de cuestiones disponibles. Y a la inversa, en estas mismas cuestiones
disponibles también las partes podrían convenir en aplicar las soluciones internas de un
Estado dado.
Dado que las normas materiales son normas especiales especialmente adaptadas a la
naturaleza multinacional del caso, cuando hay normas materiales reguladoras de un
caso, no cabe ya el recurso a la norma de conflicto, es decir, al método de elección en
ese mismo aspecto. Existe en efecto, una presunción de calidad superior que podría ser
vinculada al carácter especial de la regla sustancial de derecho internacional privado y al
adagio lex specialis derogat generali, según el cual, la norma general es desplazada por
la norma especial, la norma material desplaza a la norma de conflicto, que es la norma
general de la materia, en el aspecto puntualmente captado por aquella norma.
Sin embargo, si en un conjunto de normas materiales un problema careciera de
regulación por una norma material, si se diese una laguna, se ha de colmar la laguna con
las normas de conflicto que, reiteramos, son las normas generales del sistema,
retomando la vía del método de elección. De igual modo, si una norma material brinda
una solución incompleta del caso, también hay que volver a las normas de conflicto.
De otro lado, las normas materiales son poderosos instrumentos de internacionalidad
para lograr la uniformidad internacional de las soluciones de fondo, a través de
convenciones que contienen normas materiales uniformes creadas para casos
multinacionales y que definen más o menos precisamente los casos convencionalmente
típicos que reglamentan, v.gr., la venta internacional de mercaderías (Convención de
Viena de 1980) o el transporte internacional (Convención de Varsovia-La Haya) o la
propiedad intelectual (Convención de París).
a) Función suplementaria
Antonio Boggiano entre nosostros, Adolfo Miaja de la Muela, Alfred E. von Overbeck,
W. Wengler y G. Kegel han propiciado la construcción de un sistema de DIPr. en el cual
se reconoce que la norma de conflicto es la norma general de la materia y goza de rango
privilegiado en la fórmula de las soluciones, pero no ejerce el monopolio metodológico
que antaño se le asignara, pues junto a ella se admiten las normas materiales. Desde
esta perspectiva, las normas materiales funcionan como normas especiales,
excepcionales, que cumplen una función suplementaria para completar el sistema dentro
del derecho internacional privado, este enfoque hoy goza de general aceptación, esto no
quiere decir que con anterioridad se ignorase la existencia de estas normas, sino que no
se las consideraba integrantes del sistema del DIPr. e incluso, se proponía asignarles
algún encuadramiento diferente(185).
Sin embargo, es evidente que no cabe concebir que esta metodología sustantivista
pueda alcanzar un rango exclusivo y excluyente, en modo absoluto, de las normas de
conflicto, pues sería impensable un sistema completo con normas materiales que
contemplasen toda la gama posible de problemas que puede plantear el DIPr., en primer
lugar, por su inagotable diversidad y luego, porque la elaboración de normas de esta
naturaleza en la fuente internacional presupone como condición la existencia de un fondo
común de principios, cuyas coincidencias en muchas áreas es tradicionalmente difícil de
lograr —sucesiones, familia, quiebras— y en otras, las vinculadas a intereses
económicos y comerciales presenta mucha mayor apertura para el logro de los
necesarios consensos, esto es evidente, a poco que se piense en el comercio
internacional, donde la tendencia característica de los años recientes ha sido el
extraordinario desarrollo de las normas materiales en el ámbito de las principales
materias del comercio internacional o en cuestiones de estatuto personal —vinculadas a
la protección del interés del niño, a la adopción, etc.—. Sin embargo, se han generado
normas materiales uniformes en ciertas áreas, pero no en todas. Se trataría, en todo
caso, de un sustancialismo "moderado"(186).
Boggiano, el introductor y gran responsable de la instalación del pluralismo normativo
en nuestro medio, remarca en apoyo de la norma material como integrante del sistema
del DIPr.: "las normas materiales uniformes garantizan valores esenciales del derecho
internacional privado: las necesidades del comercio internacional, la armonía
internacional de decisiones, los fines de los derechos nacionales y las expectativas de
las partes. No cabe reducir la axiología del derecho internacional privado al 'respeto
positivo del derecho privado extranjero' (Goldschmidt). Mediante aquellos objetivos
también se alcanza primordialmente la solución sustancialmente justa del caso, porque
se hace posible la adopción multilateral de criterios de justicia sustancial más elevados,
impracticables en los confines del conflictualismo". Se manifiesta persuadido "de que las
normas materiales uniformes de derecho internacional privado son instrumentos
adecuados para realizar soluciones más justas de los casos multinacionales que las
Descargado por Ayrton Barrios (ayrtoncabj67@gmail.com)
lOMoARcPSD|4816638
determine (inc. a]), ni las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero
en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera (inc. e]).
mismos interesados, del fin que persiguen. Una parte no puede actuar con un
comportamiento en contradicción a un entendimiento que ella misma ha suscitado en su
contraparte (venire contra factum proprium) y conforme al cual esta última ha actuado
razonablemente en consecuencia y en su desventaja.
Hay que tener en cuenta también que las normas materiales consuetudinarias o
creadas por la voluntad de las partes pueden recibir interpretaciones o correcciones por
los jueces nacionales, pero si se presentan divergencias entre las partes o conflictos de
formularios, la adaptación material mediante la conciliación o el arbitraje de las
diferencias resultarían métodos alternativos oportunos.
cualquiera que sea la ley estatal que rija la relación contractual y sin que sea necesario
determinar cuál es esa ley para aplicar estas reglas(202).
Más allá de la discusión de si la lex mercatoria es, o no, un derecho(203), también se ha
dicho que son reglas flotantes (Pamboukis), pues su juridicidad queda sometida a su
relación de relevancia con los diversos órdenes jurídicos, son recibidas por los
ordenamientos jurídicos como normas exteriores y son controladas con respecto al orden
público internacional de esos ordenamientos.
Los más progresistas estiman que la efectividad de la lex mercatoria va más allá de su
contenido, en el sentido de que traduciría la existencia de una "sociedad", cuya virtud le
permitiría situarse debajo o al margen del derecho de los Estados. Sin embargo, a esa
sociedad que se puede representar, pero que no logra demostrar su existencia, se la
puede evocar, un poco, con aquella visión que hace años describió Berthold Goldman,
de una "societas mercatorum" que dispondría de su propio derecho(204).
Desde entonces y hasta ahora, el rol autónomo de los operadores del comercio
internacional se ha mostrado, de muchas formas, asociado a todas las ramificaciones de
la globalización. Sin embargo, las recientes crisis financieras, el derrumbe del mundo de
las finanzas que ha debido reposicionarse al amparo de los Estados, la necesidad de
equilibrar efectos y de regular la transnacionalidad de los mercados, todo ello ha vuelto
esencial comprender la interdependencia de los diversos actores, de los particulares, de
los Estados y de los operadores económicos y advertir que, sin puntos de referencia
dentro de los Estados, no existe sociedad de comerciantes(205).
Un análisis puramente estructural y fundado sobre la sola eficiencia de elementos
atribuidos al derecho transnacional no es suficiente para verificar la legitimidad de este
ordenamiento, que no puede ser elaborado en abstracto. Sin embargo, pueden
constatarse la realidad y necesidad de su existencia, con la legitimidad que le atribuye
ser una fuente no estatal de normas, aunque carece de un órgano institucional que,
aparte del arreglo de litigios mediante el arbitraje, se encargue, por ej., de la adaptación
de las reglas ya consagradas a realidades nuevas.
Estas reglas se han recopilado, en buena parte, en los Principios de Unidroit sobre
contratos comerciales internacionales —última versión revisada en 2010— pero existe,
asimismo, un plexo espontáneo de normas consuetudinarias, una modelización de los
contratos del comercio internacional —contratos tipo horizontales, verticales, de sector—
, a través de la formulación de condiciones generales de contratación propias de los
diferentes ámbitos de actividad, que suelen tratar de corregir insuficiencias de los
derechos nacionales y su inadaptación a las necesidades del comercio internacional.
Otro rasgo de este tiempo es, asimismo, la desmaterialización de los mercados, tanto
de los mercados financieros como del mercado por Internet, que han generado también
una proliferación de normas materiales como soporte de los nuevos cambios jurídicos,
que forman una ley cibernética o ciberlex —v.gr., la ley modelo de UNCITRAL de 1996
sobre comercio electrónico, las directivas europeas sobre firma electrónica de 1999 y
comercio electrónico de 2000, entre muchas otras disposiciones— que debe ser
armonizada con los derechos nacionales(206).
norma de conflicto violenta alguno de los primeros principios que inspiran nuestro
ordenamiento. Las normas del foro que nos ocupan, en cambio, no se interesan por el
contenido de la ley extranjera eventualmente aplicable, son normas que están dotadas
de una imperatividad que conduce a su inmediata aplicación, las anima un interés de
orden público o que el Estado está interesado en tutelar y se ha dicho de ellas, que son
la expresión positiva del orden público ya que brindan una solución y no conducen a una
exclusión(210).
1. En efecto, el hecho de que sean consideradas de aplicación necesaria, torna inútil
examinar la procedencia de una norma material o de conflicto bilateral, el mecanismo de
la aplicación inmediata produce una suerte de "economía de razonamiento": en lugar de
partir de la situación de hecho para determinar la ley aplicable, el juez declara aplicable
la disposición de policía en función de lo que él estima que es su fin y su voluntad de
aplicación, el enfoque es unilateral(211).
Se han propuesto diversas denominaciones para la categoría. Se las ha llamado, leyes
de aplicación inmediata (Francescakis); normas de policía (Batiffol, Loussouarn,
Boggiano)(212); normas con expresa delimitación de su esfera de eficacia (De Nova);
normas internas espacialmente condicionadas (Nussbaum), normas perentorias (Hilding
Eek), normas rígidas (Goldschmidt); exclusivas (Kegel); normas internacionalmente
imperativas (Audit).
Entre nosotros, Boggiano generalizó la expresión norma de policía que es la
terminología que cuenta con mayor aceptación, la Comisión redactora del nuevo CCCN,
sin embargo, prefirió adoptar, en el art.2599, la expresión normas internacionalmente
imperativas, utilizando para nominar esta categoría normativa, de uno de sus rasgos
específicos. La reforma, sin dudas, tiene el gran mérito de haber receptado en nuestro
derecho positivo la categoría normativa y de haber indicado las pautas para su
funcionamiento y para la apertura del sistema a normas de policía de otros Estados.
El art.2599 en su primer párrafo capta conceptualmente la tipología, expresando
que las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino son las que se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y
excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por
las partes.
Boggiano explica, para atribuirle un contenido conceptual que precise su alcance con
algún rigor, que la norma de policía capta en su tipo legal un caso jusprivatista
multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su ámbito
de aplicación espacial y menciona como ejemplo el art.604 de la ley 20.094, de la
navegación. Esta norma dice que "las disposiciones de esta ley que regulan la
responsabilidad del transportador con respecto al pasajero y a su equipaje, se aplican a
todo contrato de transporte de personas por agua celebrado en la
República o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque
nacional o extranjero, o cuando sean competentes para entender en la causa los
tribunales de la República" , siendo de destacar las conexiones alternativas con el
territorio argentino que llevan a la aplicación de la ley 20.094(213).
El viejo art.7º de la ley 2393 de Matrimonio Civil y el art.161 del CCiv. reformado por
ley 23.515 son otros ejemplos históricos típicos de esta problemática(214).
Entre los rasgos característicos de la norma de policía se subraya que presenta la
estructura de una norma indirecta, pues elige un derecho aplicable, pero no se trata de
una captación neutral, el derecho elegido es siempre el propio sistema, el derecho del
legislador, de ahí que se sostenga que en todo caso, sería asimilable una norma de
claro, que tal norma de conflicto ha de resultar aplicable porque no existe ninguna norma
de policía en el DIPr. de la lex fori que la haya excluido.
Del mismo modo, debe remarcarse que en la realidad de la vida del caso, la
socialización del sinalagma contractual determinará la necesidad de que el
funcionamiento de la norma de conflicto neutra a veces deba "tomar en
consideración"(224) y combinarse, también, con las normas de policía o
internacionalmente imperativas de un ordenamiento extranjero que no es aplicable al
caso, pero que presenta lazos preponderantes y tan importantes con la situación jurídica
de que se trata, que no pueden ser soslayados. De esta manera se evita que fracturen la
realidad de la vida del caso y su solución legal.
Esta idea de la eventual aplicación de la norma de policía extranjera fue muy discutida,
tanto en el derecho continental como anglosajón, sin embargo, existe algún convenio
internacional que requiere la aplicación de normas de policía de Estados extranjeros —
v.gr., el art.VIII, sección2.b del Acuerdo de Bretton Woods, Convenio Constitutivo del
Fondo Monetario Internacional, cuando establece que "los contratos de cambio que
comprendan la moneda de un país miembro y que sean contrarios a las disposiciones de
control de cambios mantenidas o impuestas por dicho país miembro de conformidad con
este Convenio serán inexigibles en los territorios de cualquier país miembro. Además, los
países miembros podrán, por mutuo acuerdo, cooperar en la aplicación de medidas que
tengan por objeto hacer más eficaces las disposiciones de control de cambios de
cualquiera de los países miembros, siempre que dichas medidas y disposiciones sean
compatibles con este Convenio"—.
En el derecho europeo el principio fue admitido por la Corte de Casación de los Países
Bajos en el caso "Alnati" (13/5/1966) de gran repercusión doctrinaria(225)y luego, fue
recogido, por ej., en la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a los contratos de
intermediarios, de 1978, art.16; en la Convención de Roma de 1980, art.7.1; en la Ley
Federal Suiza de DIPr. de 1987, art.19; en el Código de Quebec, art.3079; en el Código
belga de DIPr., art.20.
En la Argentina, la reforma introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación
receptó estos antecedentes y el consenso de la doctrina en el derecho comparado en el
art.2599, segundo párrafo.
Este art.2599 CCCN dispone respecto de las normas internacionalmente imperativas,
que "cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus
disposiciones internacionalmente imperativas y que cuando intereses legítimos lo exigen
pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de
terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso".
Se acoge así, tanto la aplicación de las normas de policía como consecuencia del
normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuanto la llamada teoría de la "data". En
el primer caso, las normas de policía del DIPr. extranjero se aplican como consecuencia
del normal funcionamiento de la norma de conflicto de la lex fori, esto es, si conforme a
la teoría del uso jurídico, en el derecho extranjero elegido (lex causae), esa
norma resultase aplicable al caso. El segundo supuesto es el que conduce a "tomar en
consideración" también las normas de policía o internacionalmente imperativas
extranjeras del DIPr. de un ordenamiento que no es aplicable al caso, pero que presentan
cierto carácter indispensable y lazos preponderantes y tan estrechos con la situación
jurídica de que se trata, que no pueden ser soslayados so riesgo, se reitera, de ignorar
la realidad del caso y fracturar la lógica de su solución legal.
caso— a través del cual se han de identificar los intereses que inspiran la necesidad de
regular a través de normas de policía(232).
Una cuestión distinta se plantea cuando una norma coactiva de derecho privado
interno encarna un principio general de este derecho. Se ha observado con acierto que
entonces, ese principio general será límite que ha de funcionar para frenar la aplicación
del derecho extranjero o de la autonomía de las partes como "cláusula de reserva", pero
no se lo puede tomar como norma de policía de DlPr.(233).
Ya se ha señalado que la norma de policía es una norma exclusiva, excluyente y de
interpretación restrictiva, y que por ende, no funciona como norma general para colmar
lagunas, no cabe pues, la elaboración analógica de normas de policía por los jueces. A
falta de normas de policía de naturaleza especial o en caso de lagunas, se debe aplicar
las normas de conflicto que son las normas generales del sistema(234).
La efectiva aplicación al caso de la norma de policía requiere la localización del caso o
de, al menos, una parte de la realidad operable del caso, localizada en la jurisdicción
argentina. De otro modo se requerirá el reconocimiento o ejecución del pronunciamiento
en el lugar donde la solución del caso habrá de hacerse efectiva. En la aplicación de las
normas de DIPr., la efectividad de la jurisdicción internacional, señala Boggiano, vuelve
a ser la piedra de toque (235).
económicas que se realicen fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o
acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional, todos los cuales en la medida
en que caigan en la jurisdicción argentina, al menos, serán sancionados también de
conformidad con las normas de la misma ley(236).
De esa tipi¿cación es claro el alcance de la norma de policía y cabe, derechamente,
desprender del articulado cuáles son las consecuencias que afectan la validez de toda
cláusula incorporada a un contrato con el fin de restringir la competencia. En este orden
de ideas, la ley tiene una clara directiva de intervención.
ii) La ley 22.426de Trasferencia de Tecnología, modificada por decreto
1853/1993, estableció expresamente que quedan comprendidos en la ley los actos
jurídicos a título oneroso que tengan por objeto principal o accesorio la transferencia,
cesión o licencia de tecnología o marcas por personas domiciliadas en el exterior, a favor
de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas domiciliadas en el país, siempre que
tales actos tengan efectos en la República Argentina. Estos actos deberán registrarse
ante la autoridad de aplicación a título informativo (arts. 1º y 3º). Sin embargo, cuando
los actos jurídicos ya descriptos se celebren entre una empresa local de capital extranjero
y la empresa que directa o indirectamente la controle u otra filial de esta última, serán
sometidos a la aprobación de la autoridad de aplicación (art.2º) y serán aprobados si del
examen de los mismos resulta que sus prestaciones y condiciones se ajustan a las
prácticas normales del mercado entre entes independientes y siempre que la
contraprestación pactada guarde relación con la tecnología transferida. No se aprobarán
tales actos jurídicos cuando prevean el pago de contraprestaciones por el uso de marcas.
Están exceptuados del régimen de la ley los actos que celebren las fuerzas armadas o
de seguridad, u organismos vinculados a la defensa nacional cuando por decreto del
Poder Ejecutivo sean calificados como secreto militar.
Cabe tener presente también que en los fundamentos del mensaje que acompañó al
proyecto de esta ley se consideró, en una suerte de reenvío interno que "en lo que
respecta a las cláusulas restrictivas que puedan incluirse en los contratos respectivos, no
corresponde la sanción de un régimen especial para regularlas, toda vez que ellas caen
dentro del ámbito de aplicación de la ley (...) defensa de la competencia" (BO 23/3/1981).
iii) La ley 21.526 de Entidades financieras dispone, en su art.9º, que "las entidades
financieras de la Nación, de las provincias y de las municipalidades, se constituirán en la
forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en
forma de sociedad anónima, excepto: a) Las sucursales de entidades extranjeras, que
deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la
ley argentina".
Se recuerda que, a los efectos de la esta ley, se considerará que una entidad financiera
es local de capital extranjero cuando personas físicas o jurídicas domiciliadas fuera del
territorio de la República sean propietarias directa o indirectamente de más del 30% del
capital, o cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios para
prevalecer en las asambleas de accionistas. Toda vez que en una asamblea realizada
en una entidad local de capital nacional prevalezcan los votos de inversores extranjeros,
dicha entidad quedará calificada a partir de ese momento como local de capital
extranjero.
La autorización para actuar como entidad financiera a empresas consideradas como
locales de capital extranjero sólo podrá otorgarse a bancos comerciales o de inversión, y
quedará condicionada a que puedan favorecer las relaciones financieras y comerciales
con el exterior. Deberá estar sujeta, asimismo, además de los requisitos comunes, a la
existencia de reciprocidad con los países de origen a criterio del Banco Central de la
República Argentina y a la posterior aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo
nacional. Las sucursales de entidades extranjeras establecidas y las nuevas que se
autorizaren deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que
correspondan según el art.32 y quedarán sujetos a las leyes y tribunales argentinos. Los
acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esas entidades posean
dentro del territorio nacional. La actividad en el país de representantes de entidades
financieras del exterior quedará condicionada a la previa autorización del Banco Central
de la República Argentina y a las reglamentaciones que éste establezca (art.11).
Asimismo, todo aumento de participación de capital en entidades financieras, excepto
el proveniente de distribución de utilidades, así como toda inversión en nuevas entidades
por parte de personas físicas o jurídicas domiciliadas en el exterior, o por empresas
calificadas como locales de capital extranjero, requerirá la previa autorización del Banco
Central de la República Argentina, el que evaluará la iniciativa pudiéndola condicionar a
la existencia de reciprocidad con los países de origen, y estará sujeta a la posterior
aprobación o denegatoria del Poder Ejecutivo nacional. El mismo criterio será aplicable
a la adquisición de fondos de comercio (art.14).
iv) La ley 20.091,de Entidades de Seguros y su control, por su parte, establece en su
art.1º que el ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora en cualquier lugar del
territorio de la Nación, está sometido al régimen de la esta ley y al control de la autoridad
creada por ella. Cuando en la ley se hace referencia al seguro, se entiende comprendida
cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora. Está incluido también el
reaseguro, en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.
En la sección II, el art.2º prevé los entes que pueden operar como entidades
autorizables con autorización previa, que sólo pueden realizar operaciones de seguros:
a) Las sociedades anónimas, cooperativas y de seguros mutuos; b) Las sucursales o
agencias de sociedades extranjeras de los tipos indicados en el inciso anterior (...) y en
el art.5º se dispone que las sucursales o agencias a que se refiere el artículo 2, inciso b),
serán autorizadas a ejercer la actividad aseguradora en las condiciones establecidas por
esta Ley para las sociedades anónimas constituidas en el país, si existe reciprocidad
según las leyes de su domicilio. Estarán a cargo de uno o más representantes con
facultades suficientes para realizar con la autoridad de control y los terceros todos los
actos jurídicos atinentes al objeto de la sociedad, y estar en juicio por ésta. El
representante no tiene las facultades de ampliar o renunciar a la autorización para operar
en seguros y de transferir voluntariamente la cartera, salvo poder expreso. Sucursales
en el país y sucursales o agencias en el exterior.
Los aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la
que podrá establecer con carácter general y uniforme los requisitos y formalidades que
se deben cumplir (art.6º). Asimismo, respecto de los capitales mínimos, el art.30
contempla que la autoridad de control establecerá con criterio uniforme y general para
todos los aseguradores sin excepción, el monto y las normas sobre capitales mínimos a
que deberán ajustarse los aseguradores que se autoricen o los que ya estén autorizados.
Respecto de las sucursales o agencias de sociedades extranjeras se indica que deberán
tener y radicar en el país, fondos equivalentes a los capitales mínimos exigidos a los
aseguradores constituidos en él.
v) La ley 20.094de la Navegación tiende a proteger al pasajero la parte típicamente
débil en el contrato de transporte de personas y dispone en su art.604 que "las
disposiciones de esa ley que regulan la responsabilidad del transportador con respecto
por el derecho argentino. Lo mismo viene a ocurrir con los bienes muebles registrables,
asentados en un registro argentino (art.2668, CCCN).
De otro lado, la reforma también sujeta la forma de transmitir los derechos reales sobre
inmuebles en la República a la norma de policía del art.2667, última parte, CCCN.
Estas disposiciones se ven acompañadas por reglas de jurisdicción exclusiva
contenidas en el art.2609 del CCCN, que asegura la eficacia de la norma. Ella dispone
que "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a. en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b. en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro
público argentino;
c. en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y
modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina".
d) Otros ámbitos
Las normas de policía construyen sus tipos legales contemplando exclusivamente las
conexiones del caso multinacional con la lex fori. Se ha dicho, que las normas de policía
hacen del forismo, preciso o no, su técnica y su credo(238).
En ese marco, pueden distinguirse esferas propicias para este tipo de reglas. Entre
ellas, la organización de las profesiones liberales, ya que los Estados nacionales suelen
interferir dictando normas de policía exclusivamente aplicables para la habilitación del
ejercicio de una profesión liberal en el ámbito de sus territorios.
Asimismo, en materia de control de cambios, basta recordar la norma de policía
internacional prevista en el art.VIII, sección 2.b, del Acuerdo de Bretton Woods, que es
el contrato constitutivo del Fondo Monetario Internacional, que ya se ha referido supra.
Ello, sin perjuicio de disposiciones de DIPr. de fuente interna sobre el tema.
También se registran hallazgos normativos de esta naturaleza en ámbitos del derecho
del consumidor; del crédito de consumo; en materia de contratos de trabajo; de seguridad
social; asistencia educativa, etcétera.
Toda disputa que se suscite entre las partes de una relación internacional en la que no
se hubiese previsto de antemano ningún método alternativo de solución de eventuales
controversias, muy probablemente concluirá por plantearse ante los tribunales de alguno
de los Estados nacionales vinculados al caso.
Hemos de analizar, pues, algunas de las diferentes facetas que presenta este
supuesto. El primer interrogante que cabrá plantearse en estos casos se referirá a la
jurisdicción competente. Esto es, la determinación del tribunal ante el cual ocurriremos a
plantear el litigio (forum), casi inmediatamente, una segunda inquietud nos llevará a
preguntarnos sobre el derecho de fondo aplicable al conflicto (ius). Para responder a
estas cuestiones es aconsejable examinar, con un enfoque global y totalizador, cuáles
son los criterios atributivos de jurisdicción de cada uno de los Estados vinculados al caso,
a fin de evaluar cuáles de ellos son los que se abocarían al conocimiento de la cuestión;
examinar el criterio con el que cada país responde al problema del derecho aplicable, y
optar, luego, por aquel foro que nos asegure una mayor efectividad si llega la hora de
tener que ejecutar coactivamente para el cumplimiento de una eventual sentencia
favorable. En esta línea, la efectividad y la economía procesal deberán ser el norte de la
decisión.
Con frecuencia, un análisis preocupado sólo por lo inmediato conducirá al profesional
a reducirse al mero examen unilateral de las reglas de atribución de jurisdicción
internacional del propio Estado. Sin embargo, aun en tal supuesto nunca deberá
prescindirse del control sobre la aptitud de reconocimiento y ejecución de la sentencia
que se obtenga para el caso de que fuere necesario efectivizar su cumplimiento en un
Estado extranjero. Ésta es la tercera cuestión central, la del reconocimiento y ejecución
de las sentencias en juego. La efectividad, nuevamente, habrá de ser el criterio
determinante de la decisión. Ningún objeto tendría, admitida la jurisdicción propia, con
pretensiones universalistas, que obtener un fallo abstracto, sin factibilidad de
reconocimiento y ejecución en el lugar en que ha de requerirse el cumplimiento(2).
Se han planteado aquí dos cuestiones que aparecen estrechamente ligadas: tribunal
competente (forum) y derecho aplicable (ius) que son independientes, de naturaleza
claramente distinta y diferente, y que no han de confundirse, aunque, en la medida de lo
posible, se deba, siempre, tratar de coordinarlas(3).
Las reglas que abren el acceso a la jurisdicción son normas procesales, de derecho
público, de forma, adjetivas, si bien de naturaleza federal(4), que hallan su justificación en
el interés del propio Estado en reclamar para sí los casos que por diversos motivos (de
orden social, político o económico) considera propios. Esto puede ocurrir porque se
atiende a las vinculaciones del caso con el territorio nacional o con sus habitantes, sin
excluir, sin embargo, la jurisdicción concurrente de otros Estados sobre los mismos
asuntos (salvo que se configure alguna hipótesis de jurisdicción exclusiva, y, por ende,
excluyente, casos en los cuales un Estado no reconocerá ninguna sentencia dictada por
el juez de otro país, lo cual sólo ocurre en ciertas cuestiones especialmente sensibles a
los intereses nacionales, lo que no es frecuente en materias disponibles, por ejemplo, las
contractuales). También pueden justificar criterios extensivos en la materia razones
ligadas a legítimos intereses de los justiciables que se entiende necesario asegurar,
como el derecho de defensa en juicio o el evitar la denegación internacional de justicia,
que justifiquen esa extensión por razones de necesidad (foro de necesidad)(5).
Las normas que determinan el derecho aplicable (de conflicto, materiales o de policía
internacionalmente imperativa), en cambio, son disposiciones de derecho privado, de
fondo, sustanciales, cuyo fundamento, en el caso de la norma de conflicto, reposa en la
elección del derecho más razonable y justo para solucionar el caso. Se interpreta que
cumple esa condición el derecho más conectado a él, aquel cuya relación de proximidad
con la situación jurídica de que se trate es tal, que justifica su elección para solucionarla(6).
La determinación de tal sistema jurídico, por lo general, en países de tradición continental
la realiza el propio legislador a través de puntos de conexión rígidamente establecidos.
En países anglosajones (common law), en cambio, el legislador defiere la precisión del
derecho aplicable al juzgador (conexiones flexibles)(7). Las normas materiales, por su
lado, crean una solución de fondo, especialmente adaptada a la naturaleza multinacional
del caso mientras que las normas de policía autoeligen el propio derecho nacional para
solucionarlo.
Esta distinción, entre normas de jurisdicción y derecho aplicable, es básica para la clara
conceptualización de la naturaleza de las normas que nos ocupan y reconoce una raíz
savigniana clásica. El derecho internacional privado, que desde una óptica de pluralismo
metodológico aparece comprensivo de las normas de fondo (conflicto, materiales y de
policía o internacionalmente imperativas)(8) es el llamado a decidir si debe aplicarse una
norma especial, el derecho local o uno extranjero para solucionar el caso y, en este último
supuesto, cuál sistema de derecho extranjero es competente para hacerlo(9), pero en su
contenido de estudio, necesariamente debe incluir el tratamiento de las cuestiones
centrales del derecho procesal internacional, que son imprescindibles para la correcta
prospectiva de la solución de fondo del caso.
Es que nos encontramos así, con que los jueces de cada Estado, al buscar la solución
de un caso iusprivatista multinacional, la brindan, en principio, desde la óptica de su
propio sistema de derecho internacional privado vigente, con lo que nos vemos ante el
fenómeno de fraccionamiento de la legislación aplicable. Ello conduce a que la
controversia pueda solucionarse de diferente manera, según sea el país en el que se la
plantee. Savigny intentó solucionar este problema de fraccionamiento del derecho
aplicable, buscando coincidencias sobre los puntos de conexión del derecho aplicable en
los diversos Estados nacionales, a través de la inclusión de elecciones únicas o
convergentes en los diversos sistemas jurídicos. Ésta es la idea de la "armonía
internacional de las soluciones", o del "mínimo conflicto" que apunta a un "universalismo"
que pretende resolver el problema desde la perspectiva de los diversos Estados
nacionales en la medida en que proporcionen una respuesta coincidente a un mismo
problema, cualquiera que sea el contexto jurisdiccional en el que éste se plantee.
Es pues, el derecho internacional privado del juez competente el que habrá de
responder a la cuestión relativa al derecho aplicable. Sin embargo, y a pesar de todos
estos esfuerzos, el fenómeno del fraccionamiento y la desarmonía internacional
subsisten en este plano, pese a que se busca reducir al mínimo las diferencias originadas
por la diversidad de foros y conjurar los intentos de forum shopping. Ésta es la razón por
la cual una de las preocupaciones más importantes de nuestros días es arribar a la
uniformidad a través de convenciones internacionales sobre los diversos temas
procesales ya sobre cuestiones de fondo, ya de índole material, ya conflictual(10).
No obstante esos esfuerzos, es de observar que cuando se dé la disociación
entre forum e ius, porque varios Estados se estiman con jurisdicción internacional para
resolver el caso o porque una legislación extranjera es la indicada como "competente"
para proporcionar las soluciones de fondo, no cabrá limitarse, solamente, a aplicar las
reglas materiales que brinde el derecho finalmente elegido para decidir de la cuestión,
sino que aparece necesario hacer "una referencia global" al derecho del Estado o los
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judicial que tenga por conveniente, en realidad, todas las naciones civilizadas han
establecido limitaciones a ese poder "absoluto" o latente.
Los métodos de autolimitación son ampliamente diferentes. En los sistemas del
derecho anglosajón prevalece, por ejemplo, la jurisdicción in persona que se adquiere
por la notificación de la demanda dentro del territorio del Estado, mientras que en el
derecho continental la notificación en la forma pertinente es un requisito técnico que no
crea jurisdicción. Ésta, por el contrario, tiene su propio sistema, basado, ya en el domicilio
del demandado, en el lugar de cumplimiento o celebración del contrato, en el lugar donde
se produjo el hecho, en el de la nacionalidad, etcétera.
Se ha dicho también, que cuando el legislador en ciertas cuestiones fija reglas de
competencia, indirectamente permite concluir en que el Estado asume jurisdicción en la
misma medida(20).
Nuestra legislación de fondo tradicionalmente ha incluido diversas disposiciones de
jurisdicción en diversas materias iusprivatistas con matices multinacionales advirtiendo
sin duda la naturaleza federal de la cuestión (arts.1215 y 1216,3284/5, entre otros en el
CCiv. de Vélez Sarsfield; art.227/228/ley 23.515; el derogado art.104, ley 2393). El nuevo
Código Civil y Comercial, ley 26.994, se hace cargo de la distinción conceptual explicada
e introduce la regulación de estas cuestiones de modo expreso y orgánico (arts.2601 a
2612, 2621, 2627, 2629, 2631, 2635, 2643, 2650, 2654, 2656, 2658, 2664 a 2666, CCCN;
art.3º, ley 19.551, ref. ley 22.917 —Adla, XLVIII-B-1535; 1881-1888-497; XXXII-B-1836;
XLIII-D-3771—, etc.).
Estas normas no son reglas sobre conflictos de leyes, su objeto es reglar la jurisdicción
de los tribunales en temas que ofrecen contactos con varios sistemas jurídicos
nacionales, delimitando el campo de acción territorial de los tribunales propios o
extranjeros, según el caso, y dirimiendo eventuales conflictos de jurisdicción. En este
sentido, estas normas no alteran los criterios de atribución de competencia locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o personas cayeren bajo sus respectivos ámbitos territoriales. Dejar librada la
determinación de las reglas de jurisdicción internacional a una legislación diferente en
cada provincia sin duda, sería un grave obstáculo para el desarrollo coherente de reglas
delimitadoras del ámbito de la jurisdicción de nuestros tribunales en el orden
internacional, afectando, por ende, la recta administración de justicia. Cabe reparar que
lo mismo ocurre con la dispar regulación local en materia de reconocimiento y ejecución
de sentencias.
Ello no obsta, por cierto, a la posibilidad de llenar lagunas en la materia en ausencia
de normas federales, recurriendo por proximidad, analógica a los criterios ya adoptados
en convenios o tratados internacionales vigentes en el país en la materia, como podrían
ser los Tratados de Montevideo(21) o bien mediante la aplicación del principio de extensión
de las reglas de competencia territorial interna a los litigios internacionales que deberán
ser adaptadas y aun modificadas atendiendo al carácter internacional de las
controversias(22). También el seguimiento de la doctrina que pudiere fijar la Corte
Suprema de Justicia de la Nación será decisivo en estos temas como criterio
unificador(23).
Sería siempre conveniente, de adoptarse aquella variable relativa a la aplicación
extensiva de las reglas de competencia interna, cuidar la existencia de un criterio común
y coordinado, a su vez, en las legislaciones procesales internas de las provincias, a fin
de lograr resultados armónicos en la utilización del criterio. De lo contrario, se podría
producir quizás, la práctica de un forum shopping entre provincias, con base en la
elección de los criterios de atribución de competencias provinciales y de reconocimiento
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y ejecución de sentencias que, aplicados por extensión, podría llevar a la elección del
derecho más favorable a las pretensiones del actor.
Otro argumento que refuerza la necesidad de una regulación federal, común, del
problema jurisdiccional internacional nos lo da la necesidad de rodear de las consabidas
garantías y seguridades, la solución de fondo del caso, pues ya se ha señalado la íntima
relación que tiene el problema de la jurisdicción con el del derecho aplicable. Dado que
el juez competente habrá de resolver el caso según —sus— propias normas de derecho
internacional privado, este aspecto no puede, con un criterio lógico, gobernarse de
diferente forma en cada provincia, máxime cuando éstas no son independientes, si bien
son autónomas entre sí, pues podría afectarse el derecho a una determinada solución de
fondo.
4) El problema del auxilio judicial internacional, cuyas manifestaciones en el campo del
derecho internacional público ya señalamos, tiene, por otra parte, como contracara, su
instrumentación procesal. Dada la estrecha relación de ambos aspectos, aparece
también como un imperativo de unidad y coherencia la conveniencia de dar soluciones
similares a ese tratamiento procesal, cualquiera que sea la provincia en que el caso se
plantee (véase que el principio del mínimo conflicto o de la armonía internacional de las
soluciones debe empezar por el propio Estado nacional).
Idénticas inquietudes traería también la consideración de los documentos extranjeros
en el proceso.
Los mismos motivos supra referidos y las mismas exigencias de unidad y coherencia
internas se imponen, en el tratamiento de los demás problemas de estricta naturaleza
procesal internacional que enunciáramos en su momento. Dado que estos aspectos
están librados a soluciones legislativas de códigos procesales provinciales, pareciera
conveniente revisar las pautas de esos cuerpos legales en los aspectos que ahora nos
preocupan, con la finalidad de hallar soluciones uniformes. Para ello sería conveniente
encarar el cometido, ya como labor conjunta de estudio, debate y elaboración de un
proyecto común en el que, en aras de la realización de una mayor y mejor justicia, valor
al que se ordenan incluso las autonomías provinciales, se justifica la abdicación, según
el caso, de los criterios propios, abandonando recelos pequeños en pos del común ideal
unificador, ya que sería absurdo hacer progresos en este plano a nivel de convenciones
internacionales uniformes si conservamos un cuestionable y a veces contradictorio
fraccionamiento interno.
La solución posible y más accesible en lo inmediato ha sido incorporar en el Código
Civil y Comercial de la Nación (CCCN), en el Libro Sexto, "Disposiciones comunes a los
derechos personales y reales", en el título IV sobre "Disposiciones de derecho
internacional privado", un capítulo 2 sobre "Jurisdicción internacional" además de
disposiciones especiales en cada uno de los institutos contemplado en el capítulo 3.
Originalmente se había propuesto incluir como capítulo 3 el tratamiento de reglas
comunes sobre Reconocimiento y ejecución de sentencias, criterio que luego fue dejado
de lado, lo cual debe señalarse como una lamentable oportunidad perdida, que
demuestra una inadvertencia en quienes tomaron la decisión de la redacción final, de la
necesidad de incluir ciertas normas esenciales para establecer las condiciones bajo las
cuales puede "insertarse" eficazmente en nuestro ordenamiento jurídico una solución
(sentencia) dada por autoridad pública extranjera, dado que la definición de esas
condiciones no hace a atribuciones procesales meramente provinciales, sino que se trata
de materia federal pues, amén de la funciones delimitadoras de la soberanía
jurisdiccional propia, ya apuntadas, también comprometen la responsabilidad del Estado
ante posibles diferencias de trato que pudiere dispensarse en las provincias argentinas
a una sentencia extranjera.
No obstante la ausencia de inclusión en el Código Civil de estos aspectos y más allá
de una posible solución legal más completa en el futuro, cabe perseguir la adopción
generalizada de pautas en estos aspectos y en particular en punto al reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, a ese fin podrían proponerse, por ejemplo, las
pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación modificado por la ley 22.434
(Adla, XLI-B-2822), toda vez que ése es el criterio seguido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tratándose de conflictos entre jueces de distinta jurisdicción que es
de aplicación a fin de dilucidar las controversias entre las leyes de procedimientos(24).
A modo de conclusión pues, en el actual estado de cosa cabe:
a) Reconocer la naturaleza federal de las normas de jurisdicción internacional, y que
corresponde dictarlas al Congreso Nacional.
b) Procurar unificar aquellas cuestiones que no han sido alcanzadas por la reforma del
CCCN, con base en reglas procesales comunes introducidas en las legislaciones de las
distintas provincias y de la Capital Federal y territorios nacionales para el tratamiento del
resto de los problemas del derecho procesal internacional, pudiendo tomarse en principio,
al efecto, las pautas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
2. Foro de necesidad
En ciertos supuestos excepcionales, será necesario que los tribunales se aparten de
la regla de incompetencia que marcan las normas del rito aplicables al caso. Ello ocurrirá
cuando se advierta que admitir la jurisdicción argentina es el único medio de evitar una
denegación internacional de justicia que comprometa la garantía de defensa en juicio
(arg. Art.24, inc. 7º, dec. 1285/1958). Así, por ejemplo, en supuestos en los que se diere
o verosímilmente pudiere plantearse una efectiva contienda negativa de jurisdicción entre
jueces de países que no tienen un tribunal superior común que dirima la cuestión, pues
ello originaría un conflicto insoluble de jurisdicción (arg. art.9º, ley 4055)(28).
El art.2602, CCCN(29), haciéndose eco de la elaboración pretoriana y de la doctrina
surgida en torno a esta problemática, introduce el concepto de foro de necesidad y faculta
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sin importar que los bienes o las personas se hallen o no en la República. Esta facultad
constituye precisamente una derivación de su competencia en el proceso principal, ello,
sin perjuicio, obvio es decirlo, de que la efectividad en la traba de la medida, si las
personas o bienes se encuentran fuera del país, siempre dependerá del acogimiento que
los jueces extranjeros le brinden a la medida dispuesta.
Sin embargo, el CCCN también habilita a los jueces argentinos a disponer esta clase
de medidas si le son solicitadas por un juez extranjero, en principio competente y en
casos de urgencia, si las personas o los bienes están o pueden estar en el país aun
cuando ellos no tengan competencia en el proceso principal.
Prevé así el art.2603, inc. c), que estas medidas pueden ser decretadas a pedido de
un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas
se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia
internacional para entender en el proceso principal. Se supera con esta disposición una
tradicional reticencia a aceptar medias cautelares decretadas por tribunales de otro
Estado, lo cual representa un paso importante en la línea de la cooperación y del auxilio
procesal internacional.
Es claro pues que, en un principio y como regla general, se presupone de parte del
juez nacional, para decretar la medida pedida, una apreciación general de la
competencia, en la esfera internacional, del juez extranjero que la solicita, en la misma
línea de la exigencia contenida, por ejemplo, en el art.4º del Protocolo de Ouro Preto.
Al disponerse que la medida sea decretada "a pedido de juez competente" sin otra
precisión, se está reservando a nuestros tribunales, como Estado requerido, el ejercicio
de una facultad de control de ese aspecto de la jurisdicción indirecta, de modo general.
Ello habrá de ser valorado, en principio, conforme al criterio de bilateralidad para el
control de la jurisdicción indirecta y puede extraerse de las pautas contenidas en las
normas vigentes en nuestro país para el reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras, como son las que surgen del art.20, inc. c), del Protocolo de Las Leñas, y
del art.1º, inc. 1º, CPCCN, que reservan para la apreciación de la competencia del órgano
judicial o arbitral que dispuso la medida, su ajuste a las normas del Estado requerido
sobre jurisdicción internacional. En nuestro caso, esa competencia será examinada pues,
en principio, conforme a las normas argentinas de jurisdicción internacional.
La manera de efectuar ese control, tratándose de medidas cautelares, que no avanzan
sobre el fondo del asunto, que no importan decisiones definitivas, ni ejecución de
sentencia, en nuestra opinión, debe restringirse a la apreciación, prima facie, de los
términos de la demanda, de la índole de la petición cautelar, de los documentos que
fundamenten la petición y del auto fundado que la ordene —recaudos todos que deben
acompañar la rogatoria—.
En la medida en que con esos elementos no aparezca invadida una esfera de
jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado, en que la índole de la
medida no resulte contraria a los primeros principios de orden público que gobiernan el
proceso cautelar conforme a nuestro derecho (véase, analóg. art.17, Protocolo de Ouro
Preto) y en tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente
y la litis en cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, la competencia del foro extranjero
no debería, en esta etapa, merecer objeciones y la rogatoria debería ser acogida. Esto
último, apreciado con amplitud y aceptando, incluso, el criterio de la bilateralización de
las normas internas de jurisdicción como pauta de apreciación, en caso de ausencia de
reglas de atribución de jurisdicción internacional(37).
Es que debe repararse en que el juez argentino siempre habrá de pronunciarse "sin
perjuicio de la jurisdicción del propio Estado" y en que el definitivo control
indeclinablemente se efectivizará al tiempo en que se solicite el reconocimiento y
ejecución de la eventual sentencia, en su caso. Compartimos para este momento
procesal una postura intermedia en cuanto al rigor de la apreciación de la jurisdicción
indirecta que comparte notas del unilateralismo doble y de un bilateralismo abierto o
multilateralismo crítico(38).
También se contempla la traba de medidas cautelares en casos de urgencia, lo cual
no es más que una derivación de la admisión del foro de necesidad admitido en el
art.2602, CCCN, y para su concreción son de aplicación los mismos principios a los que
ha de ajustarse ese instituto, ya explicados supra.
Estas medidas pueden ser decretadas cuando los bienes o las personas se encuentran
o pueden encontrarse en el país, aunque se carezca de competencia internacional para
entender en el proceso principal, y encuentran también su correlato en la regulación de
las acciones preventivas introducidas en el derecho interno con el criterio contemplado
por el art.1711 del CCCN.
Ergo, que procederá el dictado de estas cautelares en el país cuando una acción u
omisión antijurídica haga previsible la producción de un daño, su continuación o su
agravamiento, casos en los que, incluso, no sería exigible ningún factor de atribución
estando legitimados para reclamar quienes acrediten un interés razonable en la
prevención del perjuicio (art.1712). El nuevo Código Civil y Comercial incluye a la
prevención, como función propia de la responsabilidad civil, constituyendo el soporte en
el que se asienta el sistema de responsabilidad en el derecho privado patrimonial (véase
el art.1708, CCCN). La tutela preventiva que permite, en ciertos y excepcionales
supuestos conjurar la producción de un daño, su continuación o agravamiento, ante actos
u omisiones antijurídicas, como correlato del deber de prevención de daño que aparece
en los supuestos de responsabilidad civil (art.1710), ya sea evitando causar un daño no
justificado o adoptando medidas razonables para evitar que se produzca, para disminuir
su magnitud o, para no agravarlo si ya se produjo.
En este marco, este tipo de acción preventiva se suma como elemento específico de
la responsabilidad civil al sistema cautelar preventivo procesal y sustancial establecido
en leyes adjetivas y sustanciales especiales, y requiere una fuerte probabilidad de que lo
pretendido sea atendible y no la mera verosimilitud con que se contenta la diligencia
cautelar.
Sin embargo, estas medidas deben ser concedidas y mantenidas con prudencia por
parte de los tribunales, pues, si son provisionales, no pueden mantenerse sine die si es
que la cuestión no se judicializa debidamente(39).
Asimismo, se podrán dictar medidas cautelares, como paso previo a la ejecución de
una sentencia extranjera cuyo reconocimiento debe hacerse en el país (art.2603, inc. c]).
Se trata de una cooperación cautelar en la etapa de ejecución de sentencia y mientras
tramita el exequatur pertinente, que se solicita al juez o tribunal que conocerá en el
trámite de cumplimiento de la sentencia extranjera para garantizar su ejecución, de
conformidad con sus leyes.
En estos tres últimos casos, sin embargo, el cumplimiento de medida cautelar o la
efectiva adopción de dichas medidas no implicará compromiso alguno de reconocimiento
o de ejecución de esa sentencia extranjera, pues rige el principio de la autonomía de la
cooperación cautelar, según el cual esta cooperación no implica compromiso de
reconocimiento o ejecución de la sentencia. Así lo consagra el último párrafo del art.2603
cuando dispone que "el cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no
implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva
extranjera, pronunciada en el juicio principal".
En efecto, toda ejecución efectiva deberá ir precedida, como exigencia previa del
debido procedimiento de exequátur (art.517 y sig. CPCCN).
efectuar requerimientos para salvar la rogatoria y subsanar los posibles defectos cuando
falten algunos requisitos, antes de denegar derechamente el cumplimiento de la rogatoria
(véase arg. art.2612, CCCN, y art.21, Protocolo de Ouro Preto).
De su lado, el deudor de la obligación, así como los terceros interesados que se
consideraren perjudicados, podrán oponerse a la medida ante la autoridad requerida. En
tales casos, el tribunal requerido, sin perjuicio de mantener la medida, debería restituir el
procedimiento al juez de origen, para que éste decida sobre dicha oposición conforme a
sus leyes, excepto en cuestiones relativas a dominio o demás derechos reales, materias
en la que nuestros tribunales tienen jurisdicción exclusiva y son los únicos competentes
para decidir (véase: art.2609, CCCN, y art.7º, apart.c], Protocolo de Ouro Preto)(41).
El tribunal requirente y el requerido se deben cooperación mutua para el correcto
trámite de la medida. A ese fin, deberán cursarse comunicaciones sobre el estado del
trámite. El tribunal requerido deberá disponer que se comunique al requirente la fecha en
que dio cumplimiento a la medida o las razones por las que no pudo hacerlo y si la
autoridad jurisdiccional requerida se declarase incompetente, debería remitir, de oficio,
los documentos y antecedentes del caso, para su tramitación por la autoridad
jurisdiccional competente de su país.
Estas directivas constituyen la expresión de una solución material concreta, que
prescribe la obligación de brindar información que, como deber general, ya emana a nivel
internacional del Protocolo de Las Leñas(42).
4. Litispendencia
Las normas que regulan las cuestiones de litispendencia (lis pendens, lis alibi pendens)
y, eventualmente, la conexidad, tienen por objeto evitar la existencia de sentencias
contradictorias entre los tribunales de los distintos Estados miembros que tengan el
mismo objeto y se refieran a las mismas partes.
Tradicionalmente, nuestro derecho procesal internacional ha podido tramitar, a nivel
internacional, dos o más procesos paralelos, ante diferentes Estados, entre las mismas
personas, con el mismo objeto y por la misma causa o hechos, sin que pudiese prosperar
con éxito una excepción de esta naturaleza en el curso del proceso, dada la inexistencia
de un superior tribunal común que pudiese dirimir la cuestión y detener o suspender
alguno de los procesos ante la resistencia de los tribunales a acatar una inhibitoria
internacional y a abdicar su soberanía jurisdiccional. De ahí, que la superposición del
trámite de procesos paralelos aparezca como un proceder frecuentemente utilizado con
el propósito de enervar u obstaculizar una sentencia en trámite en el extranjero.
Sólo se contemplaba la litispendencia como una excepción susceptible de ser opuesta
con éxito, dentro del trámite del exequatur, frente al pedido de reconocimiento y ejecución
de una sentencia extranjera. Esto implicaba que con el consiguiente dispendio
jurisdiccional, de esfuerzos, tiempo y dinero, sólo ante el planteo de un pedido
de exequatur, en el art.517, inc. 5º, CPCCN, y en general en los códigos procesales de
provincia, se previese que la parte demandada pudiera oponer la litispendencia si la
sentencia que se pretendía reconocer resultaba incompatible con otra pronunciada, con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
Con una técnica procesal parecida, pero ya más elaborada, en el ámbito del Mercosur,
el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, suscripto el 27/6/1992, en su art.22 también
contempla, de modo coincidente con el art.517, CPCCN, que cuando se tratare del
reconocimiento y ejecución una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes,
fundada en los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso
jurisdiccional o arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad
dependerán de que la decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o
simultáneo recaído en tal proceso en el Estado requerido.
con un convoy de barcos, que avanza a la velocidad del barco más lento y debe esperar
a que éste supere sus problemas técnicos para poder continuar con su viaje(46).
En estas prácticas, que se advierten con frecuencia en el plano de la propiedad
industrial, el infractor o empresa que espera ser demandada opta por los tribunales más
lentos generando un retraso injustificado en la resolución del conflicto. Es sobradamente
conocido que la velocidad de los tribunales en las distintas jurisdicciones no es uniforme,
y que a pesar de los mecanismos introducidos en algunos ámbitos como la Unión
Europea, sigue habiendo una gran diferencia en los tiempos, calidad e incluso de
conocimientos técnicos entre los jueces de unos Estados miembros y otros. Se ha
señalado que Franzosi abandera al torpedo como italiano por ser ese país el destino
favorito de estas demandas abusivas debido a la famosa lentitud de su sistema judicial.
Bélgica también pertenece a los destinos favoritos de los torpedos y acciones
declarativas mientras que otros Estados como Alemania suelen ser los preferidos para
las demandas por infracción de la patente, o Inglaterra para las demandas de daños por
ilícitos antitrust(47).
En nuestro país, la reforma del CCCN, ley 26.994, haciéndose cargo de la creciente
multinacionalización y complejización de las relaciones humanas de todo sesgo, también
se ha visto precisada a ocuparse de dotar de mayor efectividad a la prevención de los
casos de litispendencia internacional durante el trámite de los procesos judiciales,
tratando de evitar el dispendio jurisdiccional, de tiempo, esfuerzos y gastos que implican
las tramitaciones paralelas en aquellos supuestos en los que tramita un proceso judicial
en la Argentina y otro en el extranjero, teniendo ambos a las mismas personas por partes,
el mismo objeto y la misma causa. Ello, en procura de soluciones más en consonancia
con los avances registrados en esa materia, aunque excluyendo toda regulación que
contemple el supuesto de conexidad, pues la experiencia internacional lo muestra
susceptible de generar de innecesarios y complejos conflictos.
En esta línea, en el artículo 2604, CCCN(48), se prevé otorgar prevalencia al proceso
extranjero si se hubiera iniciado previamente, en ese caso, el juicio local quedará
suspendido si fuera previsible que la sentencia a dictarse en el extranjero puede ser
reconocida en nuestro país.
Se dispone también que el proceso local podrá reanudarse en los casos detallados en
la norma, esto es, si el juez extranjero declinase su propia competencia o si el proceso
extranjero se extinguiese sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el
supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no fuese
susceptible de reconocimiento en nuestro país.
La norma no precisa en forma autónoma cuándo debe entenderse que el proceso
extranjero fue iniciado de modo previo a un proceso local(49), sin embargo, a fin de
determinar esa situación, tratándose de una norma de índole procesal parte del derecho
procesal internacional de fuente interna que es esencialmente territorial, y siendo que el
derecho aplicable en esa materia es siempre la lex fori, resulta legítimo calificar los
términos recurriendo a las definiciones de la lex fori y al respecto, el CPCCN es claro
cuando determina que el principio de prevención o prioridad estará dado frente a
procesos paralelos, por el primer proceso en el que se notifique la demanda (confr. arg.
art.189, CPCCN).
En cuanto al modo y oportunidad de plantear y disponer la litispendencia internacional,
cabrá remitirse a las reglas de procedimiento aplicables al caso conforme a la lex fori. Es
claro que siempre podrá articularse como excepción de previo y especial
pronunciamiento, en un solo escrito juntamente con la contestación de la demanda o la
reconvención y que no cabrá dar curso a la excepción si no se acompañase el planteo
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con el testimonio del escrito de demanda del juicio pendiente, legalmente traducido y con
las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional, certificado por la apostille o
debidamente legalizado y con la constancia de la notificación de la demanda (arg.
arts.346 y 349, CPCCN). Sin embargo, también podría disponerse de oficio o
posteriormente, por incidente que podrá promoverse en cualquier instancia o etapa del
proceso, hasta el momento de quedar en estado de sentencia (arg. art.190, CPCCN).
En la línea indicada y del juego de las normas vigentes deviene claro, sin embargo,
que los jueces argentinos rechazarán el pedido de suspensión de un procedimiento local
con sustento en la litispendencia si no fuera previsible que la decisión extranjera pueda
ser objeto de reconocimiento.
Ello ocurriría si se demostrase razonablemente que el juez extranjero no resultaría
competente en la esfera internacional para conocer en el juicio, lo cual resultaría
particularmente claro si los tribunales argentinos tuviesen jurisdicción exclusiva para
conocer en la materia del proceso local, ya por una disposición legal (art.2609 y concs,,
CCCN) o bien, porque las partes haciendo uso de su autonomía de voluntad pactaron
previamente la jurisdicción estatal de los tribunales nacionales a través de un acuerdo de
foro o cláusula de prórroga de jurisdicción, dado que estos acuerdos se interpretan como
reglas de jurisdicción exclusiva convencionales, conforme a las pautas precisas del
art.2606, salvo que se haya dispuesto lo contrario. Es que es evidente en ese contexto,
que la sentencia que dictase un tribunal extranjero en el proceso iniciado con
anterioridad, no sería susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Del mismo modo, si se hubiese iniciado en la Argentina como país de la sede un
proceso arbitral con base en un pacto arbitral que, en tanto cláusula de prórroga de
jurisdicción debe entenderse también generador de una jurisdicción exclusiva, resultaría
improcedente la pretensión de suspender ese procedimiento arbitral invocando la
iniciación previa de un juicio, con la aludida triple identidad, en una jurisdicción estatal.
En efecto, la exclusividad del pacto arbitral no haría previsible que la decisión extranjera
pudiera ser objeto de reconocimiento.
Sin embargo, también podría rechazarse la suspensión del proceso local ante el que
se invoque la existencia de un arbitraje internacional en curso si el órgano jurisdiccional
competente que conozca del asunto examina el convenio de arbitraje y lo estima nulo de
pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su derecho nacional. No cabe
desconocer en la suspensiones pues, una cuota de cierta discreción y análisis por parte
del juez del Estado.
También cabría rechazar el pedido de suspensión si se acreditase con verosimilitud
bastante que en el trámite del proceso foráneo la parte demandada no ha sido
personalmente citada o que no se le ha garantizado debidamente el derecho de defensa
(arg. art.517, inc. 2º, CPCCN).
Quizás se pueda criticar que la reforma se quedó corta al no contener ningún tipo de
control de abusos frente al tipo de acciones, en particular ante la posibilidad de conductas
susceptibles de configurar prácticas litigiosas abusivas, v.gr., a través de la apertura de
jurisdicciones artificiales, de los llamados torpedos o de dilaciones intencionales del
procedimiento en curso.
La solución podría consistir, en estos casos, en introducir como defensa ante el pedido
de suspensión el concepto de abuso del derecho procesal que conduce a sancionar
actuaciones que se prueban contrarias a la buena fe, que tienen intención de perjudicar
y provocar una situación contraria a derecho, v.gr., los abusos relacionados a situaciones
de demandas torpedo basadas en evidencias y documentación falsas cuyo mero objeto
es perjudicar a la parte contraria (50). Sin embargo, la cuestión es delicada para ser
captada legalmente como una defensa de carácter autónomo, pues siempre es materia
de prueba.
La definición del abuso de procedimiento aparece siempre ligada al principio de buena
fe y al interés de protección legal legítimo, en esta línea, la creación de foros artificiales
o torpedos cuyo claro objetivo es retrasar o bloquear un procedimiento no tienen el
necesario interés legal legítimo que justifique el inicio del procedimiento e incluso son
contrarios al principio de buena fe. Sin embargo, para valorar el interés, se debe analizar
el objetivo de la demanda y la medida en que los intereses del demandante se ven
realmente afectados.
Si la demanda tiene un objetivo distinto al reclamado en su propio texto o busca
perjudicar a la contraparte creando situaciones artificiales, la suspensión derivada de las
normas de litispendencia debería ser rechazada, ante la evidencia de que el tribunal local
conocedor del caso es evidentemente más apropiado que el primero.
Entendemos que es bajo la invocación del principio general del orden público, cláusula
general de reserva de la legislación (art.2600, CPCCN, art.517, inc. 4º, CPCCN) que veda
el abuso de derecho, donde el planteo aparece susceptible de enervar la indebida
suspensión del ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción, de rango constitucional
y donde encontraría sustento una defensa de resguardo, frente a comportamiento que
utilizase el planteo de litispendencia de modo fraudulento. Estos casos, que sin embargo
serán excepcionales, deberán ser examinados con la mayor prudencia.
1. Conceptos generales
El Código Civil y Comercial de la Nación sigue el criterio ya sentado en el procesal
internacional de fuente interna por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y
por otros códigos de procedimiento provinciales que recogen la autonomía de la voluntad
como criterio atributivo de jurisdicción internacional en materias disponibles para las
partes y, en defecto o invalidez de su ejercicio, provee otros criterios atributivos
tradicionales en la materia (el domicilio o residencia habitual del demandado, el lugar de
b) ¿Podrían las partes renunciar a toda jurisdicción judicial o arbitral y hacer depender
el cumplimiento de sus obligaciones sólo de su buena voluntad?
La cuestión deberá ser apreciada según el derecho que regula el fondo del asunto,
bajo el control de la cláusula de reserva representada por los principios de orden público
de la lex fori. En efecto, a poco que pensemos en la aparición de un conflicto y en la
"socialización" del mismo, resultará, en general, muy difícil sostener la validez de una
renuncia genérica a toda posibilidad de acceso a la jurisdicción.
c) ¿Podrían las partes elegir un tribunal que careciera de todo vínculo o contacto con
el caso concreto?
La regla de general consenso es reconocer a las partes la facultad de fundar la
competencia internacional del Estado de su elección a través de su autonomía de
voluntad creadora, cuando ellas optan, incluso, por el tribunal de un Estado sin puntos
de contacto relevantes, ni con las partes, ni con el fondo del litigio. Difícilmente un tribunal
nacional rechace la competencia que le es atribuida por las partes voluntariamente en un
conflicto multinacional y debe pensarse también en que, difícilmente, las partes carezcan
de algún interés que las muevas a esa elección, justificándola.
nacional, en los arts.2605 a 2607 del CCCN que ratifican la validez de los acuerdo de
elección de foro con los mismos recaudos con que los acoge el CPCCN. Lo cual viene a
provocar la necesaria uniformidad superadora de las regulaciones discrepantes de los
códigos procesales provinciales que, en su gran mayoría, no reproducían la solución del
CPCCN. Ello requerirá de parte de las provincias argentinas los oportunos ajustes
legales, pues los códigos de forma no puede alzarse contra la ley nacional dictada por el
Congreso en ejercicio de facultades implícitamente delegadas (arts.75, inc. 12, 22 y 32,
CN, explicados supra).
En efecto, la primera de esas normas, el art.2605 CCCN, dispone que materia
patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en
jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
La norma ha mantenido en su redacción la fórmula del art.1º, CPCCN, para evitar
innecesarias dudas y mayores o innecesarios problemas de coordinación entre fuentes
superpuestas, de los que ya se suscitarán hasta alcanzar la necesaria uniformidad,
permitiendo aprovechar las elaboraciones y las experiencias que la norma procesal
vigente ha acumulado.
Si bien el art.2605 enfoca las condiciones de validez para la admisibilidad de la cláusula
de prórroga en el país sobre jueces o árbitros fuera de la República, es claro que dado
que validez e invalidez son criterios recíprocos, va de suyo de ello que, de igual modo,
se admitirá la validez de una cláusula de prórroga convenida mediante un pacto que
atribuya jurisdicción a favor de jueces argentinos, la que nuestros jueces se juzgarán para
asumir competencia, con las mismas pautas de apreciación de nuestra misma norma de
jurisdicción. Sin embargo, el criterio bilateralista exigirá a las partes atender, en una
prospectiva necesaria de la suerte futura del pleito, a las objeciones que pudiera plantear
un tribunal desplazado, si considerara inválida la cláusula y la sentencia tuviese que
ejecutarse, también total o parcialmente, en su jurisdicción.
El art.2606 CCCN consagra el carácter exclusivo de la elección de foro estableciendo
que el juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan
expresamente lo contrario, luego volveremos sobre el punto.
El art.2607 CCCN contempla tanto la prórroga expresa como la tácita. Allí se indica
que la prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual
los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acudan. Se admite también todo medio de comunicación que permita
establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho
de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de
hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
4. Requisitos
Más allá de la posibilidad de la prórroga interna de jurisdicción, de la que no habremos
de ocuparnos y además del acuerdo de partes, dos son los elementos previstos
actualmente en el CPCCN para la admisibilidad del instituto que analizamos, en el ámbito
internacional, en favor de jueces o árbitros extranjeros o argentinos: el carácter
patrimonial del litigio y la índole internacional de la controversia.
del domicilio de cada una de las partes contratantes (arg. anterior art.1214, CCiv.) en
defecto de una norma convencional, de fuente internacional, que regule el tema (v.gr.,
Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico y sobre firma electrónica).
famoso caso "Zapata" contra la firma alemana Unterweser, las partes convinieron en
someter a la High Court of Justice de Londres todos los litigios que pudiesen surgir entre
ellas como consecuencia de un contrato de transporte marítimo (servicios de remolque)
de los Estados Unidos a Italia que no tenía vínculos directos con el país del tribunal
elegido. Ocurrido el naufragio del remolcador cerca de Tampa, la firma Zapata intenta
accionar ante los tribunales americanos, que en primera y segunda instancia rechazaron
la incompetencia planteada por la firma alemana demandada, que invocaba la
convención prorrogativa a favor de los tribunales ingleses, por considerarla como
contraria a una norma coactiva del derecho interno que prohibía la prórroga, mientras
que la Corte Suprema de los EE.UU., revocó esas decisiones el 12 de junio de 1972.
Sostuvo en principio la validez de la cláusula atributiva de jurisdicción pactada a favor del
tribunal extranjero en un contrato internacional y declaró la incompetencia pedida. La
sociedad Unterweser por su lado demandó ante el tribunal inglés que, en sus dos
instancias, reconoció su competencia y la validez de la cláusula pese a la ausencia de
todo vínculo del caso con el territorio inglés. (En el mismo sentido: US Supreme Court en
"Carnival Cruise Lines Inc. v. Shute", en el que se reconoció una cláusula de elección de
foro entre dos pasajeros y una línea de cruceros que aparecía en los tickets de embarque
—111S.Ct. 1522 (1991)—).
En nuestro país puede rastrearse alguna referencia al "foro conveniente en el caso",
en el fallo de la CSJN, "Eberth Clemens c. Buque Pavlo" —considerandos 5 y 6— en
Fallos: 293:455.
La Convención de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro, de 1965, de la que la
Argentina no es parte, pero que resulta importante citar, no exige ningún vínculo entre el
foro elegido y el fondo del litigio, pero en su art.15 dispone que todo Estado contratante
puede hacer reserva de no reconocer los acuerdos de elección de foro si el litigio no tiene
ningún punto de contacto con el tribunal elegido, o si, teniendo en cuenta las
circunstancias , hubiera grave inconveniente en que la causa fuese juzgada por el tribunal
elegido. Esta fórmula permite respetar la teoría anglosajona del forum non conveniens, o
lo que en Japón se llama la consideración de "las circunstancias especiales" del caso
que permiten a los tribunales de ese país rechazar una acción si asumir jurisdicción
puede ser visto como contrario a los principios de justicia, atendiendo a las especiales
circunstancias del caso(63).
En oposición a esta línea, en muchos sistemas: Francia, los países europeos bajo la
Convención de Bruselas y entre otros, en el nuestro, no se exige para la validez del
acuerdo de prórroga ningún vínculo entre el caso planteado y el foro pactado,
confiriéndose el más amplio respeto al principio de autonomía de la voluntad de las
partes.
Cabe coincidir con esta solución a poco que se reflexione en que las partes no recurren
a este tipo de elecciones por motivos caprichosos o turísticos, lo hacen porque de alguna
manera esa elección resulta ser la que mejor consulta el interés de las partes, ya sea por
la versación del tribunal, por su neutralidad, por su experiencia, etc., hemos de coincidir
pues, en que la actual fórmula de nuestra ley de forma resulta la más apropiada y
conveniente salvo las excepciones expresamente previstas, en las que nuestro legislador
ha reservado a los tribunales argentinos una jurisdicción exclusiva.
Sin embargo, cabría admitir el ejercicio de la jurisdicción sobre un caso, en contra de
la cláusula de prórroga pactada, si se determinase que al tribunal elegido le falta toda
conexión con el litigio y con las partes y pudiere mediar un vicio de consentimiento.
resultan ser tribunales desplazados o cuya jurisdicción ha sido derogada por el pacto de
las partes(66).
de las condiciones generales, especialmente cuando el error de una parte depende del
hecho de la otra. Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido
de las condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de
adhesión a ellas(71).
Quizás, sin embargo, el punto de inflexión en estas reflexiones está dado por
introducción de cláusulas de prórroga en contratos de consumo. Cabe recordar que la
Ley de Defensa del Consumidor, en su art.37, si bien no define las cláusulas abusivas,
dispone que se tendrán por no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las
obligaciones o limiten la responsabilidad por daño; b) las que importen renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las
que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor, fijando como criterio de interpretación la búsqueda del sentido
más favorable al consumidor y cuando existan dudas sobre el alcance de la obligación,
se estará a la que le sea menos gravosa —véase en el mismo sentido el art.3º de la ley
24.240—. Es en el decreto reglamentario de esa ley, dec. 1798/1994, en su art.37, donde
se establece que "se considerarán términos o cláusulas abusivas, las que afecten
inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones
de ambas partes", esta idea está asociada a la de la existencia de un "desequilibrio
significativo" o de una "ventaja excesiva" que son fórmulas utilizadas por la legislación
francesa en la materia, por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art.51), por
la ley de "contratos standard" de Israel (art.3º), por la directiva 93-13 de la CCE, etcétera.
En esta línea conceptual, el CCCN, en su sección 12ª, al tratar los Contratos de
consumo en el DIPr., en el art.2654 in fine dispone, expresamente, que en esta materia
no se admite el acuerdo de elección de foro.
En general, como notas complementarias de las cláusulas abusivas, Stiglitz destaca:
que no hayan sido negociadas individualmente, que la cláusula haya sido presentada al
usuario ya redactada, que el usuario no haya podido influir o participar en su contenido,
que constituya una infracción a las exigencias de la buena fe (véase directiva 93-13 de
la CCE).
Cabe preguntarse, en este contexto, si una cláusula de prórroga en los contratos de
consumo ha de considerarse abusiva, máxime, atendiendo a la protección que el art.42
de la Constitución Nacional brinda a consumidores y usuarios de bienes de servicio en
las relaciones de esta naturaleza.
Ninguna de estas normas consagra como un derecho expreso el acceso a la justicia,
en cambio, en la norma constitucional se establece la obligación del legislador de fijar
procedimientos para el acceso a la "solución de conflictos", lo que es tenido como un
derecho básico de los consumidores desde la aprobación de las directrices de la ONU
para la protección al consumidor, en 1985.
Cabe señalar en una primera aproximación, que el efectivo acceso a la solución de
conflictos y el acceso a la justicia se encuentran entre sí, en una relación de género a
especie, ya que, cuando nos referimos al acceso a la justicia estamos aludiendo a obtener
la protección de los órganos judiciales, a través de las jurisdicciones estatales, mientras
que la solución de conflictos resulta abarcativa tanto de procedimiento judiciales, como
administrativos, arbitrales, de mediación y de conciliación.
En esta línea, el derecho de los consumidores a acceder a la solución de conflictos
incluye el derecho a obtener la efectiva protección de la jurisdicción estatal, con lo cual,
si de las circunstancias del caso resulta que la cláusula de prórroga en cuestión no ha
sido negociada individualmente, o se le ha presentado al consumidor ya redactada
previamente, sin haber podido participar o influir en su contenido y su contenido importa
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"renunciar" a sus reclamos por verse impedido para ocurrir a litigar en la jurisdicción
pactada o en otra jurisdicción, debe concluirse en que tal cláusula resulta abusiva.
En la órbita del Mercosur, la resolución 124/1996 del Grupo Mercado Común consagra
los "Derechos Básicos del Consumidor" —que han sido incluidos en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur— y en sus arts.5º y 6º se menciona
como un derecho de los consumidores el acceso a órganos judiciales para la efectiva
prevención y resarcimiento de daños patrimoniales y morales, mediante procedimientos
ágiles y eficaces, lo cual no condice con una prórroga de jurisdicción negociada en las
condiciones antes descriptas. Por lo demás, también se halla vedado como práctica
abusiva, que los proveedores exijan al consumidor la concesión de ventajas inequitativas,
o que se propongan cláusulas predispuestas que perjudiquen en forma notoriamente
desproporcionada al consumidor o configuren una posición de claro desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes, en contra del consumidor.
El Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones
de Consumo establece la jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el
consumidor de los jueces extranjeros o tribunales del Estado en cuyo territorio esté
domiciliado el consumidor (art.4.1). Y si el demandado (proveedor) tuviere domicilio en
un Estado parte y en otro Estado parte tuviera filial, sucursal, agencia o cualquier otra
especie de representación con la cual realizó las operaciones que generaron el conflicto,
el actor podrá demandar en cualquiera de dichos estados (72).
aprehensión del concepto, aunque luego pueda surgir, en los hechos del caso, una
periferia indistinta que sea menester precisar para afinar el concepto en el plano
jurisdiccional.
En esta línea de ideas, el intérprete habrá de servirse de los arts.2613 y ss. del CCCN,
cuando disponen que la persona humana tiene:
a. su domicilio en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b. su residencia habitual en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un
tiempo prolongado.
También se indica que la persona humana no puede tener varios domicilios al mismo
tiempo y que en caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde
está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
Respecto del domicilio de las personas menores de edad, el art.2614 establece que el
domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de
quienes ejercen la responsabilidad parental y que si el ejercicio es plural y sus titulares
se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se consideran
domiciliadas donde tienen su residencia habitual. También se dispone expresamente
que, sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y
adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en
el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Finalmente, respecto del domicilio de otras personas incapaces, el art.2615 contempla
que el domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de
protección es el lugar de su residencia habitual.
Cabe señalar también que el domicilio o residencia habitual del demandado se
convierten en foros concurrentes, para acciones personales, con respecto a aquellos que
han sido establecidos por el legislador con respecto a ciertos supuestos, en los cuales se
admite la posibilidad de que otros tribunales foráneos conozcan sobre el mismo caso
sobre la base del mismo o de un foro distinto de jurisdicción.
Existen determinados supuestos, sin embargo, en los que el legislador, por razones de
política legislativa y en asuntos que presentan fuertes contactos con el territorio
argentino, establece de modo general, exclusivo y excluyente, que esos casos deben ser
resueltos indefectiblemente por los jueces de República con exclusión de cualquier otra
autoridad jurisdiccional de un Estado extranjero, presentándose así, los supuestos de
"jurisdicción exclusiva". La característica de exclusividad del foro se presenta, pues, con
carácter excepcional, cuando ante ciertas materias el Estado no admite otra jurisdicción
que la propia, por lo que no reconocerá otra decisión que la de sus propios órganos
jurisdiccionales.
Los supuestos en los que el legislador se atribuye de este modo jurisdicción
internacional exclusiva se caracterizan por ser excepcionales, especiales y por tanto de
interpretación restrictiva
El CCCN en su artículo 2609(75) establece ciertos supuestos expresos en los
cuales, además de aquellos que pueden ser contemplados por leyes especiales, los
jueces argentinos tendrán esa jurisdicción exclusiva.
Ello acontece en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la Argentina,
en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en registros públicos
argentinos, o en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o
registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido
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Inc", 20/10/1998, sentó doctrina adoptando la interpretación amplia del artículo 1215 del
Código Civil que atribuye jurisdicción, como lugar de cumplimiento, al lugar de
cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales (véase: CSJN, Fallos:
321:2894).
La reforma del CCCN, de conformidad con la doctrina del Máximo Tribunal, ha
receptado, legislativamente, la solución pretoriana en el art.2650, inc. b), al reconocer
como competentes a los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales. Vale decir, que la acción podrá ser interpuesta —a opción del
actor— ante los jueces del lugar donde el demandado debía haber cumplido las
prestaciones cuyo incumplimiento motivó la demanda, donde debió cumplir y no cumplió,
como así también ante los jueces del lugar donde el actor debió cumplir y cumplió con
las obligaciones emergentes del contrato.
Asimismo, finalmente, en el art.2650, inc. c), ante demandados empresarios, personas
físicas o jurídicas con domicilio o sede en el exterior, se reconoce competencia a
los jueces del lugar donde se ubica la agencia, sucursal o representación del demandado,
en el país, mas sólo si es que ésta ha participado en la negociación o celebración del
contrato. Es de toda obviedad que no podría demandarse en el país a una sucursal,
agencia o representación local por actos obrados por la matriz en el exterior, a los que
han sido ajenas, pues ello comprometería seriamente la capacidad de acceder a los
elementos necesarios para ejercer debidamente el derecho de defensa el juicio.
Son ejemplos, en ese sentido, el art.2619, CCCN, que, para entender en la declaración
de ausencia y en la presunción de fallecimiento, estima competente al juez del último
domicilio conocido del ausente, o en su defecto, al de su última residencia habitual, y si
éstos se desconocen, atribuye competencia al juez del lugar donde están situados los
bienes del ausente con relación a éstos; el art.2629, que abre la jurisdicción en materia
de alimentos, a elección de quien requiera la prestación alimentaria, para interponerse la
acción además y, si fuese razonable según las circunstancias del caso, ante los jueces
del lugar donde el demandado tenga bienes; el art.2643 que abre un foro del patrimonio
en materia sucesoria en favor de los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles en el país respecto de éstos; los arts.2664, 2665 y 2666 que abren jurisdicción
para promover acciones reales ante los jueces del lugar de situación de los bienes
inmuebles, de los bienes muebles y del lugar de registro los bienes muebles registrables
como lugar de situación ficta de éstos.
causados se compondrá con la sumatoria de todas las acciones incoadas en los distintos
países donde se hayan exteriorizado los daños directos (teoría del mosaico).
Un reciente fallo, en un proceso en el que, según los términos de la demanda, se
accionaba por el cobro de una indemnización de daños y perjuicios originados en la
rescisión —por culpa exclusiva de la licenciante— de la frustración un proyectado
contrato de licencia de comercialización de marcas —know how—, con base en un
instrumento al que la actora calificó de "contrato preparatorio" o "preliminar", se hizo una
interpretación extensiva del sentido que cabe atribuir a la expresión "lugar de
cumplimiento" coincidente con la que ya refiriéramos. En el marco de los arts.1215 y 1216
del Código Civil se atribuía tal carácter al lugar donde se localizaban "los efectos
(dañosos) de las obligaciones que se sostienen incumplidas, de las que se quiere derivar
el objeto demandado y, aun llegado el caso, el mérito de tales efectos". Se advirtió
entonces, que esas circunstancias se ligaban de manera preponderante al territorio
argentino y se completó el análisis con una reflexión sobre la efectividad del
pronunciamiento, desde el punto de vista de las posibilidades de reconocimiento y
ejecución de la sentencia en el país en el cual podría llegar a tener que exigirse el
cumplimiento, en el caso, Italia (cfr. CNCom., sala A, "Benettar SAIC c. Benetton SPA
s/ordinario", del 30/5/1991, en el que se siguió el criterio sustentado por la Fiscalía de
Cámara en su dictamen 63.909 del 7/3/1991).
d) Forum causae
El forum causae, como criterio de jurisdicción internacional principal o concurrente,
conduce a atribuir el conocimiento de la causa a los jueces del país cuyo derecho, según
las normas de conflicto del foro, resulta aplicable para resolver el fondo del asunto.
Esta posibilidad, en teoría, tiene la ventaja de que permite la coincidencia entre derecho
aplicable y tribunal competente.
Sin embargo, la jurisdicción sustentada sobre tal principio no permite ignorar la
posibilidad de que del funcionamiento de las normas de conflicto de los distintos Estados
nacionales vinculados al caso resulten puntos de conexión que conduzcan a determinar
distintos derechos, sustancialmente aplicables para resolver el caso. Con lo cual, el
criterio de atribución se volvería unilateral, distinto para cada Estado según las elecciones
de sus propias normas de conflicto y susceptible de maniobras por alguna de las partes.
En efecto, si se vincula la radicación de la causa con tribunales que sustenten
concepciones foristas que los lleven, aceptada la jurisdicción a resolver el caso por su
propio derecho interno, sería muy sencillo para el actor predisponer la radicación del
juicio ante un tribunal que aplicase un derecho que fuese más favorable a sus
pretensiones y operar un forum shopping en perjuicio de la demandada. Ante esta
objeción, el forum causae sólo podría resultar justificado cuando tiene un origen legal y
la norma se inscribe dentro de un marco legal, convencional por ejemplo, con normas de
conflicto comunes o unificadas, que sean asequibles y conocidas por las partes y
conduzcan a una elección única. También las objeciones se aplacarían si, aun fuera de
un tratado o convención, las normas de conflicto de todos los Estados involucrados en el
caso convergieran en la elección del mismo derecho, pues cabría admitir una atribución
de jurisdicción concurrente, de esa naturaleza.
En nuestro derecho, los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1889 y 1940 (art.56, en ambos), dentro del contexto de las reglas de derecho uniformes
de esos Tratados consagran un supuesto de forum causae de base legal, para acciones
personales, previsto de modo concurrente con los tribunales del domicilio del
demandado. Esta norma establece la jurisdicción de los jueces del lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio. Se ha observado que este criterio padece las
consecuencias de la incerteza que plantearía la necesidad de aplicar una pluralidad de
derechos a distintos aspectos de un mismo caso, toda vez que habría de determinarse a
cuál cabe referirse para justificar el foro; también se ha señalado que, aun combinando
normas de jurisdicción de este tipo con puntos de conexión rígidos, más o menos bien
determinados, no debe destacar un margen de incerteza para determinar, a priori, sobre
cuál será el derecho aplicable, ante eventuales disparidades de interpretación.
En tales casos, una prudente previsión marca al intérprete, frente a normas que
consagran un forum causae, optar por aquel forum causae que vaya a resultar más
efectivo para asegurar los efectos de la sentencia(96). Finalmente, la utilización de
conexiones flexibles, libradas a la precisión o determinación del juzgador al fallar en el
caso concreto, por necesidad, dada su naturaleza, habrá de descartar la asociación con
reglas de forum causae, que exigen una determinación inicial del derecho aplicable.
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a) Antecedentes
Abordar el tema de la igualdad de trato en el proceso exige una previa revista de los
antecedentes históricos relativos al tratamiento del acceso a la jurisdicción y de la
situación de las partes ante esa alternativa, ya atendiendo a la incidencia de sus
condiciones personales, ya ante las alternativas del trámite procesal.
Resulta insoslayable en esa línea, detenerse en el instituto del arraigo o caution
judicatum solvi, que hunde sus raíces en el derecho romano, donde se lo contemplaba
como una caución impuesta al demandante como garantía de los gastos o costes que
era susceptible de causar al demandado la prosecución de una acción temeraria, si bien
en algún caso se lo trató, también, como obligación de demandado frente al actor(97) —
así se lo puede rastrear en las Institutas de Gayo, en el Código de Justiniano, en la Novela
CXII (Cap. 2 [9] y LCVI)—; la idea pasó al antiguo derecho francés donde bajo distintas
hipótesis se la contempló como un deber de las partes de dar caución, una vez abierta la
instancia, para reembolsar las litisexpensas en caso de perder el juicio. No se trataba de
un privilegio anejo a la calidad de la parte, sino que revestía el carácter de una garantía
del derecho común que tenía el fin esencialmente práctico, de remediar los daños que
por el juego mismo de las reglas de procedimiento, con abstracción de las cuestiones de
fondo comprometidas en la instancia, o por la mala fe de uno de sus adversarios pudieren
causarse a una de las partes(98).
En la Edad Media continuó tratándose de una medida práctica y equitativa,
contemplada como un medio técnico-jurídico de remediar las consecuencias dañosas
que pudieren causarse a los demandados en el proceso, pero se agregó como nota, que
siempre podía ser exigida cuando había una razón legítima para temer que el actor, sea
a causa de su mala fe, a causa de su insolvencia o de alguna otra circunstancia pudiese
sustraerse a las consecuencias desventajosas de una instancia que él mismo hubiese
provocado. Entre esas circunstancias cobró relevancia la calidad de extranjero, dado que
esa condición les permitía sustraerse de las consecuencias desfavorables resultantes de
un proceso en detrimento de los litigantes locales. Se fue afirmando así, de una manera
indiscutible, el principio de que la caución se aplicaba en general al extranjero
demandante, salvo perfecta honorabilidad o algún privilegio especial.
En Francia en el siglo XVI, Bacquet, en su Tratado del Derecho de la Aubana, sentó el
concepto de que el extranjero no tenía el libre acceso a los tribunales franceses, sino
prestando la cautio judicatum solvi, de la que estaban exentos los franceses como un
privilegio absoluto, especial, de nacionalidad. También la justificó como una medida de
retorsión, ante el tratamiento que se hubiera hecho sufrir a los franceses en el extranjero.
La idea ganó terreno en Francia y la caución aparece como una manifestación de la
incapacidad del extranjero en el dominio del derecho privado y fue desapareciendo como
regla como garantía del derecho común.
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En otro orden, sin embargo, el derecho canónico basaba sus disposiciones sobre la
idea de la universalidad y la igualdad de trato, ideas que lentamente fueron
imponiéndose.
En nuestro país, las reglas de igualdad de trato ante la ley sin distinción ni acepción de
personas, raza, color o status es un precepto de raíz constitucional, así lo consagra
el art.16 de la CN y ello se debe traducir en lo que aquí interesa, en el pleno
reconocimiento del derecho de acceso a justicia. No obstante, en el derecho procesal de
fuente interna, el art.348 del CPCCN, cuando trata de las excepciones previas en el
proceso, dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni bienes inmuebles en la
República, será también excepción previa la del arraigo por las responsabilidades
inherentes a la demanda, norma que hoy en día debe ser confrontada con el nuevo
art.2610, CCCN.
De otro lado, se establece que las condenas en costas y gastos de proceso, dictadas
en uno de los Estados contratantes contra el demandante o la parte interviniente
dispensada de la caución, el depósito o el pago, en virtud del art. 17, o en virtud de la
legislación del Estado en el cual la acción haya sido entablada, se convertirán
gratuitamente en ejecutorias por la autoridad competente en cada uno de los demás
Estados contratantes, previa solicitud realizada por vía diplomática.
La misma regla es aplicable a las decisiones judiciales mediante las cuales se fije con
posterioridad el importe de las costas procesales (art.18).
El art.19, por su lado, dispone que las decisiones sobre costas y gastos serán
declaradas ejecutorias sin que sean oídas las partes, quedando a salvo el ulterior recurso
de la parte condenada, de conformidad con la legislación del país donde se pretende la
ejecución.
Estos artículos han sido reemplazados por el Convenio de La Haya para Facilitar el
Acceso Internacional a la Justicia (hecho el 25 de octubre de 1980, entrado en vigor el 1
de marzo de 1988), que profundiza el nivel de cooperación entre los países parte del
mismo, sin embargo, la Argentina no ha ratificado este instrumento aún.
Respecto del beneficio de pobreza, puede señalarse como la regla, que su
acatamiento a nivel internacional, en defecto de tratados vigentes, se regulará por las
leyes del Estado requerido, que vaya a ser competente en la acción a promover o en el
trámite de la diligencia de que se trate (cfr. art.7º de la Convención Interamericana sobre
recepción de pruebas en el extranjero. CIDIP I, Panamá 1975).
tampoco debería imponerse una caución cuando el actor se vio precisado a demandar
ante nuestros tribunales, ya sea por haberse pactado previamente una prórroga de
jurisdicción, ya sea porque el único foro competente es el argentino, máxime en casos
de jurisdicción exclusiva, puesto que, en estos casos, el actor se veía compelido a ocurrir
ante los jueces argentinos por un motivo determinado(99).
La reforma con su fórmula amplia viene a imponer la solución amplia, más valiosa, sin
perjuicio, obvio es decirlo, de las garantías o contracautelas que puedan exigirse por
razones procesales ajenas a la condición de extranjero a las que estarán sujetas, en su
caso, todas las partes por igual.
en los diferentes planos involucrados en cada caso. Por todo ello, la renuncia a la
reciprocidad se presenta como una opción necesaria para garantizar el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva.
Esto, sin embargo, no debe llevarnos a una posición de ciega transigencia con aquellos
Estados que nos denieguen la colaboración por razones de falta de reciprocidad. Como
mecanismo de salvaguarda frente al "salto al vacío" que conlleva toda oferta unilateral
de cooperación jurídica, cabe siempre recordar la necesidad de resguardar de nuestros
principios de orden público y constitucionales, como cláusula general de reserva de la
legislación, siempre vigente, ahora en el art.2600, CCCN, y antes, en el art.14, incs. 1º y
2º, del CCiv.
Este enfoque de colaboración que contempla también la necesidad de brindar
asistencia con respecto a la tutela en materia cautelar es insoslayable para una
cooperación judicial efectiva en los procedimientos que presentan algún elemento
extranjero. Es que, el fraccionamiento territorial provoca una mayor dilación en el tiempo
que atenta contra la tutela judicial internacional efectiva que reposa como presupuesto
en el principio de fungibilidad de los servicios jurisdiccionales.
Si el sistema permite que un litigio en una situación que se vincula con dos países
pueda plantearse tanto ante los órganos judiciales de uno como los de otros y, por otro
lado, admite también el reconocimiento de decisiones extranjeras, cabrá estar atentos y
extremar los esfuerzos para evitar que el esfuerzo de armonización se frustre y se puedan
provocar daños que podrían repararse fácilmente con una respuesta dedicada de parte
de los tribunales nacionales.
En cuanto a las vías para canalizar las peticiones de cooperación para la realización
de actos procesales en el extranjero ante las autoridades del Estado en cuyo territorio
deban llevarse a cabo, es claro, que siempre deberán observarse las reglas procesales
indicadas por las leyes del Estado requerido, lo que no implica que no pueda solicitarse
el ajuste a un procedimiento determinado para la práctica de determinada diligencia si
ello fuere necesario y no se opusiese a los principios vigentes en ese Estado.
Las vías más utilizadas para requerir asistencia a nivel de derecho comparado son:
a) La vía diplomática o consular. Si la legislación del Estado requerido lo autoriza, el
órgano judicial que conociere del asunto cursará su petición mediante oficio directamente
dirigido al Ministerio de Justicia o Asuntos Exteriores, el cual trasladará la petición a las
autoridades del Estado requerido a través de la Oficina consular o Misión diplomática
correspondiente.
b) Por la autoridad central en materia de cooperación jurídica internacional. El órgano
judicial que conoce del asunto cursará su petición mediante oficio directamente dirigido
al Ministerio de Relaciones Exteriores quien, muchas veces como autoridad central
acordada convencionalmente, trasladará la petición a las autoridades del Estado
requerido a través de su recíproca autoridad central u órgano de enlace equivalente o
por la vía consular o diplomática, según proceda(100).
c) Por el órgano judicial que conociere del asunto o por una autoridad competente de
ese órgano, mediante remisión directa de la petición al órgano judicial o al oficial
competente del Estado requerido o a la autoridad central de dicho Estado, por medio de
exhortos o cartas rogatorias. La misma regla es aplicable para la transmisión de
peticiones por medio de los órganos de enlace allí donde existan.
d) El diligenciamiento a cargo de la propia persona a la que interese el cumplimiento
del acto, siempre que a su instancia y bajo su responsabilidad, lo hubiere autorizado la
autoridad competente y el país requerido recepte ese proceder.
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Nuestro país ha efectuado reservas a las vías de transmisión directas(101), quizás sería
el momento de reexaminar si en ciertos casos, la comunicación directa entre autoridades
judiciales no puede aumentar la efectividad, mediante la introducción de las previsiones
legales necesarias a ese fin, sin detrimento de la seguridad del trámite que ha de
preservarse en todo caso.
Cabe reiterar también, que acceder a una petición de cooperación internacional no
implicará en momento alguno, el reconocimiento de la competencia judicial internacional
de las autoridades del Estado requirente en cuanto al fondo del asunto, ni el compromiso
de reconocer o ejecutar la sentencia que dictaren, incluso, si lo considerase oportuno, la
autoridad judicial podría advertir del riesgo de que la eventual resolución extranjera no
sea reconocida.
d) mediante la vía consular para remitir, a los fines de notificación o traslado, los
documentos judiciales a las autoridades de otro Estado contratante que éste haya
designado y si así lo exigen circunstancias, la facultad de utilizar, a los mismos fines, la
vía diplomática (véase art.9º).
También se establece, que el documento podrá entregarse siempre al destinatario que
lo acepte voluntariamente y la Argentina, expresamente, por declaración formulada al
respecto —véase art.5º tercer párr. y nota 72—, requiere que todo documento sea
redactado o traducido a la lengua oficial del país.
Debe tenerse presente también que la Argentina ha introducido, en uso de la facultad
prevista en el art.21 de esta Convención, una declaración, oponiéndose a las formas de
notificación directa previstas en el artículo 10 de la misma, esto es:
a') a la facultad de remitir directamente por vía postal, los documentos judiciales a las
personas que se encuentren en el extranjero,
b') a la facultad, respecto de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas
competentes del Estado de origen, de proceder a las notificaciones o traslados
de documentos judiciales directamente a través de funcionarios ministeriales o judiciales
u otras personas competentes del Estado de destino,
c') ala facultad, respecto de cualquier persona interesada en un procedimiento judicial,
de proceder a las notificaciones o traslados de documentos judiciales directamente a
través de funcionarios judiciales, ministeriales u otras personas competentes del Estado
de destino.
También es principio expreso en la Convención (art.12), que las notificaciones o
traslados de documentos judiciales provenientes de un Estado contratante no podrán dar
lugar al pago o reembolso de las tasas o gastos por los servicios del Estado requerido.
Del mismo modo, el Estado, si es requirente, estará obligado a pagar o reembolsar los
gastos ocasionados por:
a) la intervención de un funcionario judicial o ministerial o de una persona competente
según la ley del Estado de destino,
b) la utilización de una forma particular.
La Convención no se opone a que los Estados contratantes acuerden admitir, a los
fines de notificación o traslado de documentos judiciales, otras vías de transmisión
distintas a las previstas según los párrafos precedentes y, en particular, a la
comunicación directa entre sus autoridades respectivas.
En cuanto al trámite del proceso sujeto a alguna medida de notificación conforme a la
Convención, es interesante señalar que el art.15 dispone que cuando un escrito de
demanda o un documento equivalente haya sido remitido al extranjero a efectos de
notificación o traslado, según las disposiciones del Convenio, y el demandado no
compareciere, el juez aguardará para proveer el tiempo que sea preciso hasta que se
establezca que
a) el documento ha sido notificado o se ha dado traslado del mismo según las formas
prescritas por la legislación del Estado requerido para la notificación o traslado de los
documentos otorgados en este país y que están destinados a las personas que se
encuentran en su territorio, o bien
b) que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado o en su residencia
según otros procedimientos previstos por el presente Convenio, y que, en cualquiera de
estos casos, sea notificación o traslado de la entrega, la misma ha tenido lugar en tiempo
oportuno para que el demandado haya podido defenderse.
Cada Estado contratante tiene la facultad de declarar y nuestro país, la Argentina, ha
declarado que acepta que sus jueces, no obstante las disposiciones del párrafo primero,
podrán proveer a pesar de no haberse recibido comunicación alguna acreditativa, bien
de la notificación o traslado, bien de la entrega, si se dan los siguientes requisitos:
a) el documento ha sido transmitido según alguno de los modos previstos por el
presente Convenio,
b) ha transcurrido, desde la fecha de envío del documento, un plazo que el juez
apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de seis meses,
c) no obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes del Estado
requerido, no ha podido obtener certificado alguno.
El presente artículo no impide que, en caso de urgencia, el juez ordene cualesquiera
medidas provisionales o cautelares.
El art.16 de la Convención dispone también que cuando un escrito de demanda o un
documento equivalente debió remitirse al extranjero a efectos de notificación o traslado,
según las disposiciones del Convenio y se ha dictado resolución contra el demandado
que no haya comparecido, el juez tendrá la facultad de eximir a dicho demandado de la
preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso, si se reúnen las
condiciones siguientes:
a) el demandado, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo
oportuno de dicho documento para defenderse o de la decisión para interponer recurso,
b) las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de algún
fundamento.
La demanda tendente a la exención de la preclusión sólo será admisible si se formula
dentro de un plazo razonable a partir del momento en que el demandado tuvo
conocimiento de la decisión.
Cada Estado contratante tendrá la facultad de declarar que tal demanda no será
admisible si se formula después de la expiración de un plazo de tiempo que habrá de
precisar en su declaración, siempre que dicho plazo no sea inferior a un año a computar
desde la fecha de la decisión. La Argentina ha aceptado declaración en ese sentido. Sin
embargo, ese artículo no se aplicará a las decisiones relativas al Estado o condición de
las personas.
Finalmente, el cumplimiento de una petición de notificación o traslado o una medida de
auxilio procesal, podrá ser rehusado, únicamente, si el Estado juzgase que este
cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a nuestra soberanía o
seguridad. Sin embargo, el cumplimiento no debería rehusarse, por el solo motivo de que
reivindicásemos competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o
porque nuestro derecho interno no admita la acción a que se refiera la petición.
En caso de denegación, la autoridad judicial debería informar inmediatamente al
requirente e indicar los motivos.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene muy pocas disposiciones
sobre reglas aplicables en materia de auxilio procesal internacional, hallamos sin
embargo, bajo el acápite: "Prueba a producir en el extranjero" , en el art.369, que la
prueba que deba producirse fuera de la República deberá ser ofrecida dentro del plazo o
en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate y que en el escrito
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en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando
a qué hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan
establecer si son esenciales, o no.
De otro lado, al regular la prueba confesional, en el art.407 se prevé la forma de la
declaración por oficio, cuando litigare la Nación, una (1) provincia, una (1) municipalidad
o una (1) repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a
un régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado nacional,
provincial o municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con
participación estatal mayoritaria nacional, provincial o municipal, entes interestaduales
de carácter nacional o internacional, así como entidades bancarias oficiales nacionales
o internacionales, provinciales o municipales, y se dispone que la declaración deberá
requerirse por oficio al funcionario facultado por ley para la representación bajo
apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no
es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en forma clara y categórica,
afirmando o negando(artículo sustituido por art.1º de la ley23.216, BO 4/9/1985).
En esta línea de ideas y en este marco legal, era importante incluir en el derecho
procesal internacional de fuente interna una clara previsión en el sentido de que se debe
dar cumplimiento con celeridad a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas
por autoridades jurisdiccionales extranjeras, siempre que la resolución que las ordena no
afecte principios de orden público del derecho argentino o demande gastos que deban
ser atendidos de modo especial.
Así lo hizo en su reforma el Código Civil y Comercial que incluye una directiva general
en este sentido, al establecer que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora,
de acuerdo con las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación
a los gastos que demande la asistencia requerida (véase, el art.2612, in fine).
Respecto del trámite, el mismo art.2612 dispone que sin perjuicio de las obligaciones
asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades
extranjeras deben hacerse mediante exhorto.
Cuando la situación lo requiera, también se contempla sin embargo, que los jueces
argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces
extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido
proceso.
En cuanto a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades
jurisdiccionales extranjeras, se impone el deber de darles cumplimiento siempre que la
resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino.
Incluso, a solicitud del órgano jurisdiccional del Estado requirente podría aceptarse la
observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en
la práctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompatibles con la legislación
del Estado o de imposible cumplimiento por nuestras autoridades.
También el art.132 del CPCCN contiene una norma general relativa a comunicaciones
a autoridades extranjeras o provenientes de éstas.
Dispone que las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales extranjeras se harán
mediante exhorto y que se dará cumplimiento a las medidas solicitadas por autoridades
judiciales extranjeras, cuando de la comunicación que así lo requiera resulte que han
sido dispuestas por tribunales competentes según las reglas argentinas de jurisdicción
internacional y siempre que la resolución que las ordene no afecte principios de orden
público del derecho argentino. En su caso, se aplicarán los demás recaudos establecidos
1. Introducción
Abordar el tema torna necesario situar el tratamiento de la inmunidad de jurisdicción y
ejecución de Estados extranjeros en el derecho comparado y en nuestro medio(114).
Son conocidas las dos posturas clásicas enfrentadas en el problema: la inmunidad
absoluta vs. la inmunidad restringida.
La teoría de la inmunidad absoluta fue ampliamente sostenida por los autores y
tribunales durante el siglo XIX debido, probablemente, al desarrollo que tuvo en la
práctica de los Estados. Se sustenta en las ideas de soberanía, independencia, igualdad
y dignidad de los Estados. Es una referencia clásica mencionar como ejemplo, el fallo de
la Corte Suprema americana en "The Schooner Exchange v. Mc. Faddon" (1812) con el
voto del juez Marshall, que refiere al mundo compuesto por distintos Estados soberanos,
poseedores de iguales derechos e igual independencia ("par in parem non habet
imperium").
En esta línea de ideas, la jurisdicción de un Estado dentro de su propio territorio surge
como "necesariamente exclusiva y absoluta", atributo de su propia soberanía, que no le
confiere sin embargo, poder extraterritorial, por lo que no se contempla la soberanía de
Estados extranjeros ni sus derechos soberanos dentro de los objetivos jurisdiccionales
del propio Estado, pero sin admitir tampoco la degradación, que para la dignidad de una
nación, representaría colocarse a sí misma o colocar sus derechos soberanos bajo la
jurisdicción de otro estado. En este marco, puede someterse a un territorio extranjero
sólo bajo una expresa autorización o en la confianza que las inmunidades pertenecientes
a su soberana independencia, aunque no hayan sido expresamente estipuladas, se le
extenderán y le serán implícitamente reservadas.
La síntesis sería: perfecta igualdad y absoluta independencia de soberanía, en un
marco de interés común, que obliga a un mutuo intercambio de buenos oficios y que da
origen a una clase de casos, en los cuales se admite la renuncia al ejercicio de una parte
de esa completa y exclusiva jurisdicción territorial que se predica como un atributo de
cada nación, juegan para ello, los principios de soberanía y de no intervención en los
asuntos internos de otros Estados. La Corte de Casación francesa adoptó similares
expresiones in re "Le gouvernement espagnol c. Cassaux" (1849)(115).
En esta postura, cada Estado es soberano, no justiciable y se proclaman, como
principios de derecho internacional público, la extraterritorialidad y la independencia
jurisdiccional de las respectivas soberanías, resultando beneficiarios de las inmunidades
estatales, por extensión y por necesidades funcionales, los jefes de Estado, los
embajadores (ratione personae)(116); las dependencias coloniales, las agencias estatales,
los órganos subordinados del estado, las divisiones políticas de los Estados, las
corporaciones públicas, los barcos del Estado, los barcos de guerra, los inmuebles de
Estados extranjeros, las tropas visitantes.
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En la Argentina hallamos esta línea de ideas desde los fallos recaídos in re "José
Zubiaurre c. Gobierno de Bolivia", CSJN, 5/6/1899, Fallos: 79:124; "Baima y Bessolino c.
Gobierno del Paraguay", CSJN, 26/2/1916, donde la Corte requirió el consentimiento del
Estado extranjero para ser llevado a juicio ante los tribunales de otra nación (Fallos:
123:58), entre otros. A partir de allí, la Corte ha aceptado como excepción al principio de
inmunidad soberana del Estado, la renuncia hecha por el propio beneficiario de ese
derecho, en muchos otros fallos(117), hasta la primera mitad de la década del noventa.
Durante mediados del siglo XIX se abre paso la idea de que procede la distinción de
una dual personalidad en el Estado, en quien se diferencia su actuación como poder
político y como sujeto de derecho privado (Corte di Cassazione di Firenze, in "Gutierres
c. Elmilik" [1886](118)). En la medida en que los Estados realizan emprendimientos
comerciales en escala considerable, surge la creación de monopolios en particulares
áreas comerciales: ferrocarriles, navegación, servicios postales y, posteriormente, luego
de la Primera Guerra Mundial se incrementaron esas actividades, se han destacado los
países comunistas y socialistas que han dado gran preeminencia al sector público en las
economías nacionales, a través del desarrollo planificado de la economía(119).
Las distinciones advertidas en los primeros tiempos dieron lugar a fallos italianos y
belgas(120), en los que se afirmó la distinción entre los llamados actos de gobierno (iure
imperii) y los actos de naturaleza comercial (iure gestionis), denegando inmunidad de
jurisdicción en este último caso.
Se dio origen así a la doctrina restrictiva o relativa de la inmunidad, que ha sido
adoptada por la mayoría de los autores y por un buen número de Estados: Bélgica, Italia,
Austria, Holanda, Alemania, Francia, Gran Bretaña, Estados Unidos, textos legislativos
como la Convención Europea en materia de inmunidad de los Estados del 16 de mayo
de 1972 concluida en Basilea, dentro del Consejo de Europa; la Sovereign Immunities
Act estadounidense, del 21/10/1976, incorporada al Código Federal de los Estados
Unidos de América (cap.97, Libro 28, secciones 1604 y ss.) y su precedente, la Tate
Letter del 19 de mayo de 1952 (recomendación de Jack B. Tate, asesor legal del
Departamento de Estado al General Attorney); la "British Immunity Act", ley británica en
materia de inmunidad soberana del 30/7/1978 (121); el Proyecto Interamericano sobre la
Inmunidad de Jurisdicción de los Estados, aprobado por el Comité Jurídico
Interamericano de la OEA, el 21 de enero de 1983, etcétera.
En nuestro país, esa línea de pensamiento aparece en la jurisprudencia de la Corte
Suprema en la primera mitad de la década de los noventa, así se ha afirmado en
"Manauta Juan y otros c. Embajada de la Federación Rusa" (22/12/1994) (Fallos:
317:1880). En este caso se afirmó que la inmunidad absoluta de jurisdicción de los
Estados no constituye en la actualidad una norma de derecho internacional general, pues
no se practica de un modo uniforme, ni existe convicción jurídica acerca de su
obligatoriedad y que, en definitiva, no resulta operativa, en tanto no se encuentran
amparados aquellos actos realizados por un Estado extranjero o por sus órganos como
si fueran simples particulares, si no se pone en tela de juicio un acto de gobierno realizado
por el Estado extranjero en su calidad de soberano.
Respecto de estos últimos, se mantiene el reconocimiento de su inmunidad de
jurisdicción, distinguiéndose expresamente el obrar "iure imperii" y "iure gestionis"(122).
Estableciéndose, como no podía ser de otra manera, que las previsiones de esta ley
no afectarán ninguna inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de
1961 sobre Relaciones Diplomáticas, o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art.6º).
sujetos depende de la voluntad común de los Estados que la han creado y no goza por
su mera existencia derivada, del privilegio de la inmunidad de jurisdicción en el territorio
de terceros Estados. La distinción entre actos 'iuri imperii' y actos 'iure gestionis', base de
la llamada teoría restringida en materia de inmunidad de jurisdicción de los Estados
soberanos, no tiene sentido razonable cuando se consideran los actos realizados por una
organización internacional".
"Las inmunidades de las entidades internacionales serán altamente específicas y
variables, sin que pueda determinarse a priori si dicho privilegio puede o debe ser
acordado de una manera general, pues son las necesidades funcionales de cada entidad
internacional las que determinarán su otorgamiento. En consecuencia, como principio,
dichas entidades no gozarán por su mera existencia de inmunidad de jurisdicción en el
territorio de terceros Estados"(131).
En el supuesto de inmunidad de jurisdicción de los Estados, el particular afectado
puede, por gravoso o incómodo que resulte, acudir a los tribunales del país amparado
por tal prerrogativa. En cambio, en el caso de las organizaciones internacionales esos
tribunales no existen, por lo tanto ese privilegio de inmunidad de jurisdicción tiene que
tener como correlato necesario la constitución de algún medio que le brinde al particular
la salvaguarda de su derecho a la jurisdicción y, si no se ofrece tal posibilidad se
configuraría un supuesto de denegación internacional de justicia que puede determinar
la inconstitucionalidad de artículo del acuerdo de sede que otorga tal privilegio(132).
Bidart Campos señalaba al respecto, "no parece quedar duda de que la sustracción
total de los eventuales justiciables a la jurisdicción de los tribunales argentinos, sin que
se reconozca ni emplace otra jurisdicción en sede extranjera, diseña nítidamente una
absoluta y completa privación de justicia que hace decaer el ejercicio del derecho a la
jurisdicción totalmente. La parte queda sin juez. Y todo ello por la inmunidad de
jurisdicción del ente, no justiciable en ninguna parte"(133).
La Argentina es parte de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los
Organismos Especializados de la ONU del 14 de diciembre de 1946 y sus anexos I a XIV
—dec.-ley 7672/1963—(134).
4. Inmunidad de diplomáticos
La Argentina, por dec.-ley 7672/1963, es parte de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas del 18 de abril de 1961, que regula
elestablecimiento, mantenimientoy terminación derelaciones diplomáticas entreEstados
y, también, por ley 17.081, delConveniode Viena del 24 de abril de 1963
sobre Relaciones Consulares, que consagra inmunidades y privilegios de cónsules y
legaciones consulares. Ambosconvenioscodifican lacostumbre internacionalexistente y
constituyen elderechovigenteal haber sido ratificados por lamayoríade los países de
lacomunidad internacional. Los dosconveniosde Viena se elaboraron en el seno de
lasNaciones Unidas, teniendo en cuenta los propósitos y principios de la carta de la ONU,
por estimar que unaconvencióninternacionalsobre relaciones,privilegiose inmunidades
diplomáticas y consularesha de contribuir aldesarrollode las relaciones amistosas entre
las naciones, prescindiendo de sus diferencias derégimenconstitucional y social.
6. Inmunidad de ejecución
Debe remarcarse que más allá o luego del sometimiento o sumisión de un Estado a la
jurisdicción de otro, queda subsistente, como cuestión a decidir, la de la inmunidad de
ejecución(138).
No existe en nuestro país una norma de derecho interno que regule específicamente
este conflicto.
La Corte Suprema ha sentado como directiva la necesidad de resolver conforme a las
normas y principios del derecho internacional y es evidente el rol que le cabe al Estado
como "amicus curiae" para advertir al tribunal sobre los efectos del desconocimiento de
normas que rigen las relaciones diplomáticas internacionales en este punto.
Ha destacado la Corte que las medidas ejecutorias contra un Estado extranjero que
implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro afectan gravemente la
soberanía e independencia del Estado extranjero, por lo que no cabe extender las
soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de ejecución y que,
por ende, la renuncia a una no importa la renuncia a la otra —véase el caso "Blasson",
en Fallos: 322:2406— (139), más allá de que se haya observado la existencia de un cierto
paralelismo, puede quedar la sentencia en una mera declaración de deseos ajena a la
perseguida efectividad —véase el voto del juez Fayt, en particular considerandos 21 a
23, en el fallo "Manauta" (Fallos: 317:1906).
Por ende, no podrán adoptarse medidas coercitivas contra un Estado, sino cuando éste
haya consentido ese tipo de medidas por acuerdo internacional, por convenio arbitral, por
convenio escrito, por una declaración ante el tribunal o cuando el Estado haya afectado
o designado bienes para la satisfacción de la demanda objeto del proceso o cuando los
bienes sean utilizados o estén destinados a ser utilizados para fines que no sean un
servicio público no comercial, se encuentren en el territorio del foro y tengan relación con
el objeto de la demanda.
En este marco, se reitera que sobre la distinción entre inmunidad de jurisdicción y de
ejecución, la ley 24.488 nada dice (en este sentido, también: CSJN, 21/5/2001, "OSN v.
Embajada de la URSS-representación comercial de Rusia", Fallos: 324:1648), la omisión
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sin dudas es deliberada y es allí donde todavía cabe encontrar residentes los recursos
del derecho internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político
internacional, pues en ese campo cabe sostener aún, la exigencia del voluntario
sometimiento del Estado extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y
principios del derecho internacional (analóg. art.2º, inc. a]) y art.6º de la misma ley) (140).
Repárese asimismo, por ejemplo, en el orden convencional, en que expresamente, el
"Convenio de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre
Estados y nacionales de otros Estados", de 1965, en su art.54, expresa que todo Estado
contratante reconocerá carácter obligatorio al laudo dictado conforme a ese convenio y
ejecutará dentro de su territorio las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como
si se tratase de una sentencia firme dictada por un tribunal existente es ese Estado, con
la misma eficacia, pero que ello no importa renuncia a invocar su propia inmunidad de
ejecución en vigor ante otros Estados contratantes.
Con respecto a la posibilidad de una parte de instar el reconocimiento y ejecución del
laudo en el territorio de uno de los Estados contratantes, aunque se establece incluso
cuál será el trámite del exequatur, luego se indica, en el art.55, que nada de lo dispuesto
en el art.54 se interpretará como denegatorio de las leyes vigentes en cualquier Estado
contratante respecto de la inmunidad en materia de ejecución de dicho Estado o de otro
Estado extranjero, con lo cual se han generado controversias sobre la correcta
interpretación de esta referencia(141).
Recuerda Cueto Rúa que la institución del amicus curiae tiene una larga historia en
el common law, que es de origen inmemorial en Inglaterra y fue recibida y desarrollada
en el derecho norteamericano, donde se la ve como un medio procesal adecuado para
suministrar a los jueces la mayor cantidad posible de elementos de juicio para dictar
sentencia justa, aunque también se han rastreado su antecedentes en el derecho
romano, en ciertas facultades de judex, citadas por Cicerón(142).
Ha señalado Cueto Rúa también, que en épocas más recientes, el amicus curiae ha
llegado a cumplir una función distinta. En vez de ser un "amigo" imparcial del tribunal se
ha convertido en una suerte de interventor interesado y comprometido, adquiriendo un
valor distinto del tradicional.
Ya no se trata de ilustrar al juez como un "amigo del tribunal", sino de auspiciar, apoyar
o promover la causa de uno de los litigantes. Esa intervención se traduce en la
presentación de memoriales, alegatos (briefs) ante las Cámaras de Apelaciones o ante
los tribunales de la máxima jerarquía judicial.
Por lo general, el amicus curiae necesita del consentimiento de las partes litigantes y
del tribunal. Si las partes no dan su aprobación, el tribunal habitualmente no da la suya y
entonces no hay intervención del amicus curiae. Se conocen casos, sin embargo, en los
cuales el tribunal ha dado su consentimiento no obstante la negativa de las partes —
véanse las pautas de admisibilidad contenidas en la Regla 36 de las Reglas de
Procedimiento de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos—(143).
El gobierno de los Estados Unidos se presentó en dos oportunidades ante los
tribunales de ese país como amicus curiae de la Argentina en el juicio que le iniciaron
los holdouts de bonos de la deuda externa, un paso que los abogados argentinos
necesitaban para tratar de revertir la situación.
El primero fue elevado en marzo de 2014 ante la Corte Suprema de Justicia de los
EE.UU. En esa oportunidad, el gobierno estadounidense manifestó tener un "un interés
sustancial en la correcta interpretación y aplicación" de la Ley de Inmunidad Soberana y
en el tratamiento que se le da a los Estados extranjeros en las cortes locales ante el
planteo formulado por la Argentina respecto a la interpretación de los tribunales de Nueva
York sobre la cláusula pari passu. Más allá de esta presentación, lo concreto fue que la
Corte Suprema desistió tratar la apelación presentada por la Argentina en contra del fallo
inicial dispuesto por el juez Thomas Griesa y que ya contaba con el aval de un tribunal
de segunda instancia, con lo que la decisión quedó firme.
En el segundo caso, a principios de 2016 el gobierno de Barack Obama envió
como amicus curiae a Preet Bharara, en su condición de fiscal de los Estados Unidos
para el Distrito Sur de Nueva York y abogado de los Estados Unidos, quien se presentó
ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York, en apoyo a la postura argentina de
levantar las restricciones legales que pesan contra el país, y en ese sentido planteó la
necesidad de "levantar las restricciones a la luz de los cambios de las circunstancias
actuales del país", que tienen que ver con la nueva gestión del presidente Macri.
En la presentación realizada por el gobierno estadounidense se sostuvo: "Los Estados
Unidos tienen especial interés de política exterior en apoyar a la nueva administración de
la Argentina en sus esfuerzos por revertir políticas económicas anteriores, para
normalizar la relación de Argentina con sus acreedores y fortalecer su economía. Si no
se anula el pari passu esto tendría serias consecuencias para la economía argentina y
para los intereses de Estados Unidos en la región en general". En las primeras semanas
de marzo de 2016 estas conversaciones permitieron coronar un acuerdo con los fondos
buitre más díscolos, encabezados por NML y Aurelius. Días después, el gobierno
también cabría acoger una primera intervención en la Alzada e incluso, ante la Corte
Suprema, sin que quepa tacha de extemporaneidad.
La regulación de esta figura obra como un recurso que permite guiar al tribunal en la
conducción de procesos en los que se encuentra involucrado un Estado extranjero,
máxime si invoca inmunidad jurisdiccional.
En efecto, aunque puedan aparecer ahora más o menos determinados los casos en
que cabe —o no— el sometimiento jurisdiccional de un Estado extranjero, si se analiza
comparativamente la historia de las inmunidades de los Estados y organizaciones
internacionales y de las decisiones de los tribunales en los últimos años —aquí y en el
exterior— se advierte que esta materia depende estrechamente, casi de manera
tributaria, de las vicisitudes a las cuales se encuentran sometidas las relaciones
internacionales.
La distinción entre actos iure imperii y iure gestionis, no siempre será clara, más allá
de la enumeración por la que el país ha optado como solución legal, cuando se invoque
que el acto realizado por el Estado extranjero fue obrado en el interés de un "servicio
público" de ese Estado, dado que resulta una emanación de un acto de autoridad
realizado por ese Estado como poder público, aunque se trate de un acto realizado entre
dos sujetos de derecho privado según la lex fori.
Goldschmidt señalaba que lo que realmente importa no es si un Estado extranjero ha
actuado iure gestionis o iure imperii, sino si la sujeción de un Estado extranjero a los
tribunales de otro contra su voluntad, constituye un acto de gestión o un acto de imperio
del país cuyos tribunales proceden; concluye en que no cabe duda que constituye un
acto de imperio del país que ejerce la jurisdicción y que tal imperio no debe justificarse
por un anterior acto de gestión de otro, pues tal actitud no se basa en una resolución
voluntaria, ya que, excepción hecha del servicio exterior, en tiempos de paz, un Estado
siempre actúa en el territorio de otro iure gestionis.
De ahí, que en ausencia de un tribunal internacional con poder jurisdiccional coactivo,
el maestro Goldschmidt se inclinaba por la teoría tradicional, en aras de lo que entendía
era el bien público, aunque reconocía las fallas dikelógicas de la postura. Sostuvo que el
estado extranjero, aunque puede actuar como un particular, nunca puede ser tratado
como tal, a imagen y semejanza de un león, el que, aunque se acerque disfrazado con
piel de oveja, si quisiéramos darle el tratamiento de una oveja, pronto nos haría cambiar
de parecer(146).
El juez en su último análisis deberá examinar las razones e intereses de orden público
involucrados en el caso y para hacerlo, con la amplitud de perspectivas y el mérito de
oportunidad que ello exige, que a veces trasciende la mera distinción entre derecho
público y derecho privado, la ley le proporciona el apoyo de este "amicus
curiae calificado", cuya opinión obviamente no lo puede obligar, pero que le esclarecerá
sobre las incidencias del caso, vistas desde la perspectiva del derecho internacional
público, perspectiva necesaria, ya que el tribunal debe delimitar el alcance de la
soberanía jurisdiccional del propio Estado ante el acto obrado por un Estado
extranjero(147).
No puede soslayarse que se ha desplazado al ámbito judicial la determinación de
cuestiones cuya definición antes era netamente política, mas con acierto, la
institucionalización de la figura del "amigo del tribunal" cumple un rol de debido
esclarecimiento en casos que, muchas veces, revestirán ribetes especialmente delicados
y en los que el tribunal se hallará necesitado de la opinión experta y de la ilustración
oportuna, aunque políticamente interesada.
8. A modo de conclusión
1) De ser valorada positivamente la solución legal que provee de pautas para dirimir
los casos de inmunidad jurisdicción de los Estados extranjeros, sobre la base de la
afirmación del principio, consagrando excepciones más o menos precisas y acogiendo la
postura de la inmunidad restringida.
2) La distinción entre actos iure imperii y iure gestionis no siempre será clara, más allá
de la enumeración por la que el país ha optado como solución legal, cuando se invoque,
por ej., que el acto realizado por el Estado extranjero fue obrado en el interés de un
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"servicio público" de ese Estado, por lo que resultaría una emanación de un acto de
autoridad realizado por ese Estado como poder público, aunque se trate de un acto
realizado entre dos sujetos de derecho privado según la lex fori.
3) Debe valorarse positivamente la figura del "amigo del tribunal" introducida en
el art.7º de la ley 24.488, pues ella permitirá que el Estado nacional, como parte
interesada en velar por la armonía de las relaciones exteriores del propio país, acerque
al tribunal las consideraciones que sean menester para mensurar, en todo su alcance,
las consideraciones políticas que permitan encuadrar el caso, ya sea dentro del principio
general del art.1º, ya dentro de las excepciones del art.2º de la ley 24.488.
4) En tanto órgano del Estado, su intervención en los términos del art.7º de la ley
24.488, no está sujeta a consentimiento, pues está generalmente aceptado que esto es
innecesario cuando quien se presenta como amicus curiae es el propio gobierno o una
de sus dependencias. Las partes no podrían oponerse a su intervención. El tribunal, por
otro lado, debe entenderse facultado para pedir a organismos del Estado que se hagan
presentes en el litigio.
5) El modo procesal de acoger la intervención del amicus curiae será a través de la
presentación de un memorial o alegato de amicus curiae. Ante la falta de precisión
temporal respecto de esta intervención, debería concluirse en que puede realizarse en
todo momento. Quizás lo más recomendable sería la presentación, a modo de alegato,
previo al dictado de la resolución que dirima el conflicto en primera instancia, pero
también cabría acoger una primera intervención en la Alzada e incluso, ante la Corte
Suprema, sin que quepa tacha de extemporaneidad.
6) El prudente arbitrio judicial resulta el encargado de delimitar a través de las
soluciones jurisprudenciales, con pautas de certeza y previsibilidad, la línea de conducta
a seguir para la debida aplicación de las distinciones que constituyen supuestos legales
de excepción.
7) La distinción entre inmunidad de jurisdicción y de ejecución, sobre la que la ley
24.488 nada dice, es donde se hallan todavía residentes los recursos del derecho
internacional público clásico para evitar un eventual conflicto político internacional, pues
desde allí cabría sostener aún, la exigencia del voluntario sometimiento del Estado
extranjero, mereciendo especial ponderación las normas y principios del derecho
internacional (analóg. art.2º inc. a], y art.6º de la misma ley).
8) El Estado nacional, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, a petición de
parte interesada debería auxiliar por la vía diplomática y encarar de Estado a Estado la
negociación destinada al cumplimiento de las sentencias de condena, máxime cuando
se comprometan intereses que es necesario resguardar.
Sobre el tema "Inmunidad de Jurisdicción y Ejecución de Estados y Organizaciones
Internacionales" se transcriben por ser de sumo interés las Conclusiones de las IV
Jornadas Nacionales de Derecho Internacional Privado, realizadas en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en los días 20
y 21 de septiembre 2002:
(...) 1) La inmunidad de jurisdicción de los Estados mantiene su vigencia
como principio, aunque se advierte una tendencia a multiplicar excepciones
que lo restringen.
2) Los "actos de gobierno" realizados "ex iure imperi" no deberían ser
revisados por Tribunales de otros Estados, salvo por las causas admisibles
en forma restrictiva por el Derecho Internacional.
1. Introducción
Si compartimos la concepción más amplia y abierta del DIPr., aquella que participando
del pluralismo metodológico admite el pluralismo normativo, y define al DIPr. como la
rama del derecho que, utilizando ese pluralismo, busca ordenar normativamente las
soluciones justas de los casos jusprivatistas multinacionales, por medio de una
jurisdicción nacional, de una pluralidad de jurisdicciones nacionales o de una jurisdicción
internacional(154), es claro que hemos de sostener que en este sistema de soluciones
cabe la coexistencia de las normas de conflicto clásicas con las normas materiales y las
llamadas normas de policía o de aplicación inmediata. En efecto, todas ellas son
instrumentos normativos a disposición para solucionar los casos de esta naturaleza.
Reiteramos que nos hallamos aún fuera de la supranacionalidad; por ende, fuera de
un derecho comunitario con las connotaciones típicas que éste ha adquirido en Europa.
En este marco y en esta etapa, de suscitarse conflictos en el cuadro operativo del
Mercosur que conduzcan a indagar sobre la ley aplicable, habrá que distinguir dos
planos: por un lado, se ha de recurrir a las vías diplomáticas pertinentes, aplicando los
instrumentos internacionales específicamente previstos, si se trata de conflictos entre
Estados.
Sólo a fin de que queden bien establecidas las diferencias entre el derecho de la
integración, que perfilamos supra, y el derecho comunitario, haremos una brevísima
síntesis de las características de éste, sin detenernos en la estructura institucional, ni en
las fuentes de este derecho, que ya han sido objeto de sucinto tratamiento en la
sección (155). Cabe destacar como principales rasgos:
a) La primacía del derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas sentó este principio en las famosas sentencias "Van Gend Loos", del 5 de
febrero de 1963, y "Costa/ENEL", del 15 de julio de 1964, cuando destacó que la
Comunidad Europea era una organización autónoma, dotada de un ordenamiento jurídico
en favor del cual los Estados habían renunciado, aunque en sectores limitados, a sus
derechos soberanos, de manera que están sometidos a ese ordenamiento no sólo los
Estados miembros, sino también sus ciudadanos. Ello plantea la autonomía del derecho
comunitario frente al derecho interno en los ámbitos de competencia que han sido
transferidos a los órganos comunitarios. En esos ámbitos tiene derechos soberanos y
procedimientos específicos, capaces de asegurar su aplicación y observancia.
En este marco, se ha sostenido que la primacía es una "condición existencial" del
derecho comunitario (Pescatore), pues no podría existir, en tanto derecho, sino con la
condición de no doblegarse ante el derecho de los Estados miembros; se trataría de "una
virtud de su naturaleza específica original", su superioridad no derivaría de concesión
alguna del derecho constitucional de esos Estados, sino de la naturaleza intrínseca de
los tratados comunitarios y de las Comunidades mismas.
Este orden jurídico prevalece en su integridad sobre los órdenes jurídicos nacionales,
incluso constitucionales (22/6/1965, "San Michele", as. 9/65, Rec. 1967, 35; 13/7/1972,
"Comisión c. Italia", as. 48/71, Rec. 533)(156).
b) El principio de la aplicabilidad inmediata está basado en la concepción monista de
la unidad del ordenamiento jurídico, que excluye toda solución de continuidad entre el
orden comunitario y los órdenes jurídicos nacionales. Conforme a ello, el derecho
comunitario es inmediatamente aplicable, sin necesidad de recepción ni trasformación,
en el orden interno de los Estados partes, en el cual se hallan integradas las normas
comunitarias de pleno derecho, siendo obligatoria su aplicación por los jueces.
c) El principio de la aplicabilidad directa importa, en principio, reconocer su efecto
positivo sobre los particulares, quienes, a su vez, pueden requerir a los jueces nacionales
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la defensa de sus derechos con base en la aplicación de las normas comunitarias. Para
el pleno funcionamiento de este principio es necesario, sin embargo, que las reglas
comunitarias sean autoejecutivas, esto es, claras, precisas, completas y jurídicamente
perfectas —en el sentido de que deben bastarse a sí mismas, sin requerir complementos
para su aplicación— e incondicionales, es decir, que no deben hallarse sujetas a reserva
o condición.
La autonomía del derecho comunitario, sin embargo, no excluye formas de
cooperación con los derechos nacionales dentro del complejo marco de reparto de
competencias propios de los dos sistemas. En ocasiones, se detectan reenvíos a los
ordenamientos nacionales para precisar conceptos jurídicos; por ej., el de nacionalidad
en cuestiones de libre circulación de los trabajadores; otras veces se completa el derecho
comunitario recurriendo a los regímenes nacionales que cumplen una función
integradora; también se advierte la remisión al conjunto de la legislación de los Estados
miembros(157).
El Mercosur importa como necesidad e imperativo de sus propios y naturales objetivos, la coordinación de políticas
macroeconómicas, la armonización legislativa y el fortalecimiento institucional y jurídico entre los Estados partes. Tanto el Protocolo de
Brasilia como el Protocolo de Olivos, se ocupan preferentemente del mecanismo de solución de controversias entre los Estados.
Sin embargo, es la concreta actividad de los particulares, protagonistas de la nueva realidad fáctica subyacente, la que, en definitiva,
deviene como la destinataria final de todos los esfuerzos realizados y por realizar, y la que debe merecer especial atención a fin de que
ese naciente haz de relaciones de diverso orden, en especial comerciales, estén encuadradas en un marco de seguridad jurídica.
La justicia de las soluciones con el máximo grado asequible de posibilidad, la seguridad, la certeza y la efectividad son valores a
priorizar, como resultados necesarios, en el nuevo orden jurídico a construir o a armonizar, a fin de que los sujetos particulares (ya
personas físicas, ya jurídicas) sepan cómo obrar en defensa de sus derechos ante el nuevo sistema. Los particulares bajo este enfoque
serán materia de nuestra reflexión en esta oportunidad.
cuestionada —dictada en uso de facultades delegadas al PE por ley 2279, dado que
vulneraba la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas—.
En su voto, el ministro Boggiano señaló que cabía reconocer el derecho a recurrir al
amparo jurisdiccional en cabeza de los importadores amparados por el Acuerdo, cuya
vigencia no había sido cuestionada, pues ello resultaba "coherente con la finalidad de
constituir un mercado común latinoamericano", y expresó también —si bien obiter
dictum— que las tesis esgrimidas en ese caso resultarían aplicables en el marco del
Mercosur. La Corte dejó sentada así la misma conclusión a que arribó el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas respecto de un tema con cierta analogía que el
que referimos, en la célebre sentencia recaída en el caso "Van Gend en Loos"(161).
b.1) En cuanto a la posibilidad de recurrir a una jurisdicción internacional, cabe recordar
que el art.75, inc. 24, de la CN, luego de la reforma de 1994, faculta al Congreso Nacional
para "aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y que respeten
el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes".
Esta norma es especial respecto del art.75, inc. 22, del mismo ordenamiento
constitucional, que establece el mismo principio de la supremacía de los tratados sobre
las leyes, de manera coherente con el art.27 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados y con la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in
re "Ekmekdjian, Miguel Ángel, c. Sofovich, Gerardo y otros", del 7 de julio de 1992
(E.64.XXIII); "Fibraca Constructora SCA c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande", del
7 de julio de 1993 (F.433.XXIII); "Hagelin Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional s/juicio de
conocimiento", 22 de diciembre de 1993 (H.19.XXV). Es claro que el constituyente de
Santa Fe no sólo ha reafirmado así el principio sentado por la Corte Suprema, sino que
ha respondido a la necesidad de dar cabida constitucional a la posibilidad de admitir un
derecho comunitario de fondo elaborado por organismos supranacionales y de delegar
competencias o jurisdicción en organizaciones supraestatales, lo que comprende la
posibilidad de tribunales supranacionales que garanticen la reciprocidad e igualdad de
las condiciones de integración a que se refiere el ya mentado art.75, inc. 24, CN.
Boggiano ha señalado, reiteradamente que sólo tal instancia puede garantizar
efectivamente la unidad de interpretación y aplicación del derecho del Mercosur, cuestión
a la cual asigna gravedad institucional capaz de comprometer la constitucionalidad del
derecho de la integración(162).
No obstante la posibilidad constitucional de institucionalizar esta vía, nuestro país aún
no ha delegado el ejercicio de las facultades jurisdiccionales de sus tribunales en asuntos
de derecho privado relacionados con el Mercosur en ningún tribunal internacional o
supranacional.
b.2) Con base en la comprobación precedente aparece subsistente como inmediato
recurso a disposición de los particulares, la facultad de ocurrir ante los tribunales
nacionales competentes de los Estados partes, para obtener la protección jurisdiccional
que éstos pueden brindar, cuya procedencia ya hemos dejado sentada en el inicio de
este apartado.
La efectividad de esa protección, es obvio, que queda enmarcada por la decisión de
esos tribunales de atribuirse competencia en los casos en que sean requeridos y por la
posibilidad de reconocimiento y ejecución de sus decisiones por los otros Estados partes,
de la manera más efectiva, rápida y sencilla que pueda llegar a acordarse.
Desde otro ángulo, mas con el fin de avanzar en el logro de las finalidades perseguidas
con la integración, es de gran importancia reconocer la operatividad inmediata en el
derecho interno de las normas dirigidas a la solución de controversias y a fijar criterios
de atribución de jurisdicción internacional (163).
Sentadas las premisas precedentes, es claro que la eficacia de la vía jurisdiccional
propuesta requiere de la elaboración de herramientas para conseguir esos objetivos: el
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa, suscrito el 27/6/1992 en Las Leñas, aprobado por ley 24.578; el
Protocolo de Medidas Cautelares, suscrito en Ouro Preto el 16/12/1994, aprobado por ley
24.579; el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual, suscrito el 5/8/1994 y remitido al Congreso con Mensaje 628 el 2/5/1995, así
como diversas iniciativas en estudio para posibilitar el reconocimiento y ejecución de
sentencias, que son buena muestra de la preocupación en ese sentido.
Se deja a salvo que el Estado que brinde informes sobre el sentido y alcance legal de
su derecho no será responsable por la opinión emitida ni está obligado a aplicar su
derecho según la respuesta proporcionada, lo que estimamos particularmente
importante. Es de señalar que cuando los órganos competentes se expidan en este
sentido, deberían hacerlo sobre la base de casos concretos de jurisprudencia o
consignando las diversas interpretaciones doctrinales que existan en el país sobre el
tema en cuestión, con las citas pertinentes que abonen la opinión vertida en cada caso.
El Estado requirente, por otra parte, no está obligado a aplicar o hacer aplicar el
derecho extranjero según la respuesta recibida.
f) Se prevé también un mecanismo de consultas entre las autoridades centrales, en las
oportunidades que convenga, para facilitar la aplicación del Protocolo, y se deja
establecido que toda controversia sobre su interpretación, aplicación o incumplimiento se
procurará resolverla mediante negociaciones diplomáticas directas, o en su defecto por
los mecanismos previstos en el Protocolo de Brasilia sobre Solución de Controversias,
hasta tanto se aplique un Sistema Permanente de Solución de Controversias para el
Mercosur.
Es claro que la finalidad de estos mecanismos es tratar de lograr la uniformidad
concreta de los procedimientos, procurando evitar los fraccionamientos interpretativos
que podrían convertir en abstracta la uniformidad que surge de la letra del instrumento
que analizamos.
Finalmente, sólo cabe destacar que este Protocolo no restringirá las disposiciones de
las convenciones que sobre la misma materia hubieran suscrito los Estados partes, en
tanto no lo contradigan.
En la reunión de Ouro Preto, en diciembre de 1994, se trabajó sobre un Protocolo de Medidas Cautelares, dado que emana del Tratado de Asunción el
compromiso de armonizar las legislaciones de los países partes en las diferentes áreas, con la voluntad expresa de acordar soluciones jurídicas comunes para el
fortalecimiento del proceso de integración.
Ello impone brindar al sector privado de los Estados partes un marco de seguridad jurídica que permita garantizar de la mejor medida posible las soluciones
justas a las controversias privadas, uno de cuyos aspectos, indudablemente ligado a la eficacia, es hacer viable la cooperación cautelar entre los tribunales de esos
países. Finalmente, dicho Protocolo, suscrito el 16 de diciembre, fue aprobado por nuestro país mediante la ley 24.579, ratificado el 14/3/1996 y se encuentra en
vigor desde el 14/4/1996.
se prevé que sean alcanzadas las medidas cautelares preparatorias de una acción o
incidentales respecto de una acción principal y las que tiendan a garantizar la ejecución
de una sentencia (arts.2º y 3º).
Ello presupone, pues, que nos encontramos en el marco de las acciones judiciales
iniciadas por particulares en la órbita jurisdiccional interna de los Estados partes. Esto
demarca el ámbito de aplicación, que está determinado al cumplimiento por las
autoridades jurisdiccionales de un Estado parte, de las medidas cautelares decretadas
por los jueces o tribunales de los otros Estados partes competentes en la esfera
internacional.
El Protocolo no establece criterio para apreciar la competencia internacional del
tribunal requirente a estos fines, por lo que se puede interpretar que deja la determinación
de ese aspecto a la apreciación del tribunal requerido.
Si nos colocamos en una línea estricta de control de la jurisdicción indirecta, se debería
exigir que el tribunal requirente resulte competente, prima facie, conforme a nuestras
reglas de jurisdicción internacional (en la línea del art.20, inc. c], del Protocolo de Las
Leñas, concordante con el art.517, CPCCN); en el otro extremo, cabría sostener que si
un Estado parte se atribuyó competencia para resolver la medida ha de reconocérsele,
sin más, esa calidad, presumiéndola de ese hecho de manera irrevisable(169).
Sin embargo, estimamos que si esta última fuese la línea de interpretación que
corresponde en el caso, no hubiese sido necesario insertar como requisito la fórmula que
analizamos. Al disponerse que esa medida sea decretada "por jueces o tribunales de los
otros Estados partes, competentes en la esfera internacional", se está reservando al
Estado requerido el ejercicio de una facultad de control de ese aspecto.
La manera de efectuar ese control, tratándose de medidas cautelares, que no avanzan
sobre el fondo del asunto, que no importan decisiones definitivas, ni ejecución de
sentencia, en nuestra opinión, debe restringirse a la apreciación, prima facie, de los
términos de la demanda, de la petición cautelar, de los documentos que fundamenten la
petición y del auto fundado que la ordene —recaudos todos que deben acompañar la
rogatoria, conforme al art.21—. En la medida en que con esos elementos no aparezca
invadida una esfera de jurisdicción exclusiva reservada a los tribunales del propio Estado,
en que la índole de la medida no resulte contraria a los primeros principios de orden
público que gobiernan el proceso cautelar conforme a nuestro derecho (ver art.17) y en
tanto se aprecie un razonable vínculo jurisdiccional entre el Estado requirente y la litis en
cuestión, ya sea exclusivo o concurrente, esto último apreciado con amplitud y
aceptando, incluso, el criterio de la bilateralización de las normas internas de jurisdicción
internacional(170), la competencia del foro extranjero no debería merecer objeciones.
Máxime si se repara en que el juez argentino siempre habrá de pronunciarse "sin perjuicio
de la jurisdicción del propio Estado", y dado que el definitivo control, indeclinablemente,
efectivizará al tiempo en que se solicite el reconocimiento y ejecución de la eventual
sentencia, en su caso (ver más abajo: autonomía de la cooperación cautelar).
o tribunales de ese país (art.5º). Sin embargo, le incumbe al tribunal requerido adoptar
las procedencias necesarias para su efectivización, conforme a la ley del lugar donde
están situados los bienes o residan las personas objeto de la medida (art.4º) (lex fori).
i) Ámbito de aplicación
La materia de este Protocolo es la regulación de la jurisdicción contenciosa
internacional, para aquellos casos de naturaleza civil o comercial que se susciten entre
particulares, personas físicas o jurídicas, que sean llevados ante los tribunales —
nacionales, mas sin descartar la posibilidad de foros internacionales o supranacionales
con competencia en materia de derecho privado, llegado el caso—.
Como contactos relevantes —y limitantes— previstos para determinar los contratos
alcanzados por el ámbito de aplicación de este instrumento aparecen:
a) el domicilio o sede social en diferentes Estados partes del Tratado de Asunción;
b) que una de las partes del contrato tenga su domicilio o sede social en un Estado
parte del Tratado si, además, se ha hecho un acuerdo de elección de foro en favor de un
juez de un Estado parte y existe una conexión razonable según las normas de jurisdicción
del Protocolo.
En este último supuesto, sin embargo, se ha abierto una posibilidad con margen para
operar un contacto jurisdiccional de mayor flexibilidad: aunque no todos los contratantes
estén domiciliados o tengan su sede en Estados partes, si al menos uno cumple con esa
condición y media la proximidad derivada de contactos jurisdiccionales razonables —
véase que además, de un contacto que ya está impuesto por el propio Protocolo y debe
necesariamente concurrir, que es el pacto de prórroga en favor de los tribunales de un
Estado parte—, se exige otro contacto razonable adicional, internacionalmente suficiente,
surgido de la idea de proximidad que vincule el caso con la jurisdicción del foro.
El Protocolo emplea aquí un lenguaje de fórmula abierta, que constituye una cláusula
escapatoria para flexibilizar el criterio de atribución jurisdiccional rígido, pero que recurre
a la explicitación de contactos tendientes a resguardar una razonable proximidad
jurisdiccional.
Del ámbito de aplicación del Protocolo se hallan expresamente excluidos: los negocios
jurídicos de carácter concursal o entre los fallidos y sus acreedores, en general; los
acuerdos de naturaleza sucesoria o fundados en el derecho de familia; los contratos de
seguridad social; los administrativos; los laborales; los de trasporte; los de seguros; las
ventas al consumidor: los derechos reales (art.2º), probablemente con la perspectiva de
regir esas materias por normas específicas, algunas de las cuales están siendo
estudiadas por grupos de trabajo especializados.
podrían resultar opinables. Considero que se debe interpretar que esas alternativas
resultarán de aplicación en supuestos en que el lugar de cumplimiento no esté
expresamente establecido en el contrato (ver los arts.7º y 8º).
b') Domicilio del demandado
También se establecen calificaciones de este contacto jurisdiccional, con la técnica de
una enunciación condicional subsidiaria: Para las personas físicas se entenderá por
domicilio: la residencia habitual, en su defecto, el centro principal de los negocios; en su
ausencia, el lugar donde estuviere la simple residencia.
Para las personas jurídicas se considera domicilio: la sede principal de la
administración y, en caso de existir sucursal, establecimiento, agencia o cualquier otro
tipo de representación se prevé, alternativamente, la posibilidad de ocurrir al lugar donde
funcionan en lo que concierne a sus operaciones, sin perjuicio de la ya mentada sede
principal de la administración (art.9º).
A continuación, en los arts.10 a 13, el Protocolo sienta algunas reglas especiales que,
quizá, podrían haberse obviado: para los conflictos entre socios, por ejemplo, se fija la
competencia de los tribunales de la sede de la administración, regla que podría haberse
deferido al funcionamiento de las normas generales (art.10).
Se abre también un foro en el lugar de celebración del contrato, cuando se llevó a cabo
en un Estado parte, y concurrieron personas jurídicas con sede en otro Estado parte,
cabe apuntar que no aparece suficientemente justificado este criterio que toma un
contacto que resulta ajeno a los principios generales ya sentados(176).
Desde otro ángulo, no aparecen objetables, aunque quizá puede tildárselas de
innecesarias, las reglas que establecen que si hubiere varios demandados tendrá
jurisdicción el Estado parte del domicilio de cualquiera de ellos; o que las demandas sobre
obligaciones de garantía de carácter personal pueden ser incoadas ante el tribunal que
está conociendo en la demanda principal (art.12).
En cambio, aparece a mi criterio claramente superflua la norma que dispone que para
la intervención de terceros y para la reconvención fundada en el acto o hecho en que se
basó la demanda tendrán jurisdicción los jueces que intervengan en la demanda principal.
En efecto, la reconvención es consecuencia de la demanda, difícilmente esas alternativas
se darán separadas de un proceso principal (arts.12 y 13).
v) Solución de controversias
Finalmente, también este Protocolo prevé reglas para la solución de las controversias
que pudieren suscitar la interpretación o incumplimiento del Protocolo, por medio de
negociaciones directas o por los procedimientos previstos por el Tratado de Asunción
(Protocolo de Olivos), y trae disposiciones finales sobre la entrada en vigencia (ver
arts.16 a 18).
I. AUTOCOMPOSICIÓN
Guasp denominaba así a la regulación voluntaria, por medio de la cual los interesados
resolvían sus propios conflictos(1). En esta categoría entran los supuestos de renuncia,
desistimiento, allanamiento, transacción, contempladas como medio de extinción de
conflictos de fondo y como fórmula conclusiva —voluntaria— de procesos en trámite.
La renuncia importa, conceptualmente, y en el sentido más amplio de la palabra, un
acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho que le pertenece (Aubry et
Rau). Es la abdicación unilateral de un derecho (Machado-Galli), un acto de libre y
espontánea voluntad por el cual se abandona un derecho real o personal (Rezzónico).
En el desistimiento, las partes, en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia,
de común acuerdo, desisten del proceso, manifestándolo por escrito ante el juez o
tribunal (arts.304 a 306, CPCCN), o bien, más estrictamente, el pretendiente puede
renunciar integralmente a su pretensión y el demandado puede allanarse a la demanda
y renunciar a su resistencia en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia (véase
art.307, CPCCN).
En la transacción las partes "previenen o terminan un litigio, haciéndole concesiones
mutuas" de los propios derechos o pretensiones contrapuestas. Así, las partes terminan
un litigio existente, previenen un litigio a producirse, suprimen la incertidumbre respecto
de las pretensiones derivadas de una relación jurídica o aseguran su realización
(Rezzónico).
II. HETEROCOMPOSICIÓN
Ocurre con frecuencia, sin embargo, que las partes no solucionan sus litigios por sí
mismas, sino que interviene un tercero a ese fin, dando lugar a diversas formas de
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2. Conciliación
La conciliación es un procedimiento por medio del cual las partes someten sus disputas
a un tercero o terceros que intentan reconciliarlos y que, luego de escucharlas, emiten
una decisión, proponiéndoles los términos para un acuerdo. Este acuerdo, sin embargo,
requiere el consentimiento de ambas partes, pues los conciliadores no pueden imponer
sus puntos de vista.
La conciliación, como medio de solución de controversias, fue utilizada, sobre todo, en
la práctica del comercio internacional de la preguerra.
Las disputas, entonces, eran menos complejas y el monto promedio de valores y
riesgos también era menor. Hoy en día no se recurre con frecuencia a ella.
Cuando fue creada la Cámara de Comercio Internacional (CCI) hace unos setenta
años, se solía acudir a los comisionados de los países miembros que formaban la
"Comisión administrativa" con sede en París, quienes aportaban su experiencia como
abogados y hombres de negocios, y a los que se les requerían las facilidades
conciliatorias que preveía el reglamento de la CCI. Ellos leían las declaraciones y
documentos, escuchaban a las partes en la central de la CCI, y después de una reunión
de medio día, por lo general, formulaban su propuesta para un acuerdo amigable. Hasta
después del fin de la guerra las partes no tenían cargos administrativos que pagar y
los conciliators no cobraban honorarios.
El sistema todavía existe, y si bien los comisionados clásicos han desaparecido, los
miembros de la Corte de Arbitraje de la CCI y los representantes de los países
interesados continúan actuando, libre de cargo, como conciliadores en los pocos casos
que se le someten(3).
También UNCITRAL ha establecido reglas de conciliación que brindan apoyo al uso
del mecanismo que debe ser previsto en el contrato como método de solución de
eventuales conflictos.
Este instituto suele cumplir una función preventiva, prejudicial, no contenciosa, anterior
al proceso, que puede estar a cargo de un particular escogido al efecto, o de un
funcionario público. En este último caso, puede tratarse de órganos jurisdiccionales
(jueces de menor cuantía, por ej., en Brasil), o con competencia general o específica para
el tema, en el caso de consumidores, por ejemplo (Así, el Conciliateur en
Francia, Conciliation Committee en Japón, Ombudsman en Suecia, entre otros)(4).
En los Estados Unidos también existe la figura del juicio "no obligatorio" (non binding
mini-trial), cuya idea es obtener la intervención de un tercero —senior management— en
la solución de la disputa, para que la resuelva en una primera etapa, a quien se le
presenta una versión condensada de los hechos. Si éste no estuviera persuadido, en una
segunda etapa puede designarse un consejero neutral (neutral advisor) para que dé su
opinión sobre el resultado. En este papel muchas veces se nombran jueces retirados.
Las partes pueden convenir antes del "mini juicio" que ninguna de estas opiniones podrá
llevarse a un juicio posterior(5).
La actividad conciliatoria también puede llevarse a cabo en sede judicial.
Se han señalado cuatro posibilidades diferentes en este plano(6): a)Como requisito
procesal previo y obligatorio, realizado por funcionarios con competencia especial para
ello; b) como facultad de las partes quienes pueden intentarla o no, ante los jueces o
funcionarios competentes; c) como diligencia necesaria una vez trabada la litis ante el
juez de la causa; d) como diligencia que puede, o no, realizarse por el juez de la causa,
en cualquier estado de ella. La conciliación encuentra antecedentes en las ordenanzas
de Burgos y Sevilla (siglo XVI) en las que fue prevista con carácter voluntario y preventivo
para temas comerciales, y luego en las ordenanzas de Bilbao (1737), Burgos (1776) y en
la Novísima Recopilación L IX (tít.II, ley VIII) en las que aparece con carácter obligatorio(7).
En la República Argentina, los textos de los anteriores Códigos Procesales, Civil y
Comercial tanto de la Nación como de la provincia de Buenos Aires, indicaban que los
jueces debían "procurar en cuanto fuera compatible con el ejercicio de sus funciones"
que los litigantes pusieran "término a sus diferencias por medio de avenimientos
amigables" (art.64). De esta manera se imponía un verdadero "deber" en este sentido,
que, sin embargo, en la práctica no fue más que una formalidad.
Luego de la reforma de la ley 17.454, el Código Procesal de la Capital Federal tornó
facultativa para los jueces la actividad conciliatoria, al establecer que "podrá disponer en
cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar una
conciliación..." y que "la nueva proposición de fórmulas conciliatorias no importará
prejuzgamiento".
La utilidad y el éxito de este sistema de solución de controversias reposa,
fundamentalmente, en la experiencia y autoridad de quienes habrán de desempeñar el
rol de conciliadores. Es un medio simple, idóneo, económico y eficaz: ayuda a simplificar
las cuestiones litigiosas y a adoptar soluciones que facilitan el trámite y la solución del
juicio posterior, en su caso.
a) Régimen. Designación
La pericia arbitral puede ser judicial o extrajudicial. En el primer tipo caen el supuesto
previsto por el art.516, CPCCN, y las leyes especiales que establecen este procedimiento
para que se resuelvan exclusivamente cuestiones de hecho concretadas expresamente.
Los peritos árbitros deben tener la especialidad requerida en la materia.
El compromiso podrá formalizarse por escritura pública por instrumento privado, por
acta extendida ante el juez de la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su
conocimiento, en su caso. Bastará que en este instrumento se exprese la fecha, los
nombres de los otorgantes y del o de los árbitros, así como los hechos sobre los que
habrán de laudar, pero será innecesario, cuando la materia del pronunciamiento y la
individualización de las partes aparezcan determinados, por ejemplo, en la resolución
judicial que dispone la pericia arbitral, o fueren determinables por los antecedentes que
lo han provocado. Así lo dispone el art.773, CPCCN, norma que remite, en lo pertinente,
a las reglas del juicio sobre amigables componedores.
Una dificultad, cuya solución no se encuentra prevista, para aquellos supuestos en que
se halla expresamente contemplada la pericia arbitral, es la falta de colaboración para
designar árbitros peritos.
Buena parte de la doctrina ha considerado suficiente, en defecto de acuerdo de partes,
la convocatoria judicial a una audiencia, bajo apercibimiento de efectuarse la designación
de oficio (Alsina, Palacio, Zavala Rodríguez, Fernández).
Recurriendo a la analogía por mayor proximidad en razón de materia, también se ha
considerado procedente recurrir al trámite previsto por el art.782 de la ley del rito (Anaya),
por ejemplo, en los casos a que se refiere el art.323, inc.11, CPCCN (reconocimiento de
mercadería, cuando el comprador se resiste a recibirla sosteniendo que su calidad no es
la estipulada).
b) Procedimiento
Los árbitros-peritos procederán sin sujeción a formas legales, limitándose a recibir los
antecedentes o documentos que las partes les presenten, a pedirles las explicaciones
que creyeren convenientes y a emitir su dictamen, según su leal saber y entender. Si no
hubiese fijado un plazo para su cometido, en nuestro medio deberán pronunciarse dentro
de un mes a partir de la última aceptación, y si hubiera acuerdo de partes sobre la carga
de las costas y los honorarios que deban abonarse se podrá pedir la determinación
judicial (arts.773-769, CPCCN).
Lo decidido en el laudo, a su vez, puede hacerse valer como cosa juzgada con relación
a los hechos sobre los que versan, según expresamente lo establece el último párrafo
del art.773 citado, dado que toda decisión que deba pronunciarse en juicio relacionado
con las cuestiones de hecho laudadas, se ajustará a lo establecido por la pericia arbitral.
Este rasgo es específico de esta figura y la relaciona con el arbitraje privado o el arbitrio
de terceros, pues se deja al parecer de los peritos el resultado de la discusión, y a ese
criterio deberá atenerse el juez, en su caso, al emitir su fallo.
Contra la pericia no caben recursos ordinarios, sólo la acción de nulidad si hubiese
mediado pronunciamiento fuera del plazo sobre puntos no comprendidos en el
compromiso (art.771, CPCCN)(10).Se ha observado que esta solución dista de ser
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disvaliosa, en este ámbito, antes bien, resulta acorde con el "estilo mercantil", y "hasta
puede ser tomada como una de las más adecuadas para una ágil superación de
diferendos en el tráfico negocial, evitando dilaciones frustráneas"(11).
4. Arbitraje
Nación exige que la cuestión a resolver por esta vía sea de índole patrimonial, y para
admitir la prórroga de jurisdicción en árbitros extranjeros requiere, además, la naturaleza
internacional de la controversia (art.1º, CPCCN)(17).
En el nuevo Código Civil y Comercial se ha incorporado, al tratar los contratos en el
derecho interno de fondo (arts.1649 a 1665), una regulación del contrato de arbitraje, en
sí mismo, quizás innecesaria y bastante controvertida, en cambio, entre las Disposiciones
de Derecho Internacional Privado, en particular en el capítulo sobre Jurisdicción
internacional, no se ha introducido el tratamiento del arbitraje internacional como medio
alternativo de solución de controversias, en el entendimiento de que dicha materia
requería un tratamiento especial a través de una legislación específica. Al respecto, ha
habido varios proyectos tendientes a lograr una Ley nacional de Arbitraje Comercial
Internacional, que no llegaron a buen fin.
El art.1649 del CCCN define con una amplitud de espectro respecto de la materia
arbitrable o que puede ser objeto del contrato de arbitraje, diciendo que "hay contrato de
arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de
una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la
que no se encuentre comprometido el orden público". Sin embargo, a continuación en el
art.1651 excluye expresamente ciertas controversias, diciendo que "quedan excluidas del
contrato de arbitraje las siguientes materias:
a. las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b. las cuestiones de familia;
c. las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d. los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e. las derivadas de relaciones laborales.
Se expresa en el último párrafo de la norma que comentamos que las disposiciones
del Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que
sean parte los Estados nacional o local.
La doctrina distingue el arbitraje del "arbitrio de un tercero", señalándose que, en este
último, hay una intervención ajena a las partes, mas no para resolver un conflicto
pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica aún no definida totalmente
(por ejemplo: determinando el precio).
Debe diferenciarse en una suerte de clasificación del arbitraje, entre los
árbitros iuris o de derecho y los árbitros de equidad, que son los arbitradores o amigables
componedores. El árbitro iuris tramita y falla de acuerdo con el derecho aplicable al caso,
con arreglo a la ley y al procedimiento fijado, juzga res litigiosa en la que cada parte
pretende la tutela jurídica.
El árbitro arbitrador o amigable componedor es aquel que decide o resuelve ex
aequo et bono una controversia en la que las partes no pretenden una determinada tutela
jurídica(18), sino en la que se debaten cuestiones de hecho que son resueltas con
prudencia y equidad, según su leal saber y entender y sin sujeción a formas legales
(véanse, por ejemplo, arts.766 y 769, CPCCN), salvo las que las partes pudieran haber
establecido en el compromiso. En la Argentina, el art.1652, CCCN, también se refiere a
las clases de arbitraje y dispone, para nuestro derecho interno, que "pueden someterse
a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser
objeto del juicio de árbitros" y que " si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de
si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza
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la habilita para ello y que, en tal caso, se le reconoce el goce de un derecho subjetivo,
derivado de un orden jurídico que lo acuerda.
Se ha destacado también que, con uno u otro significado, a quienes gozan del derecho
de contratar se les reconoce la calidad de sujetos autónomos (de "autos-nomos", su
propio legislador), puesto que se admite que creen, por su propia voluntad, las normas
del contrato que celebran, concordando la voluntad de las partes (consentimiento), en lo
acordado (contenido del contrato). De esta manera, reconocer y respetar el contrato
equivale a reconocer y respetar lo que las partes convinieron a su arbitrio.
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en
un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de
subjetivismo a ultranza propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse
sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna
norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección
independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda
norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la
voluntad para los contratos internacionales, que no reconociese los límites de ningún
sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales
sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla,
sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad social
(Schnitzer).
Es decir, que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es,
sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que
establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se
pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución
judicial.
Se ha observado sin embargo un rebrote de esta concepción universalista en contratos
internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos
internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos
contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de
cualquier derecho nacional o, inclusive, del derecho internacional público. A través de las
llamadas "cláusulas de internacionalización" las partes en estos contratos suelen
establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad "con los
principios de derecho comunes a las naciones parte" o "de las naciones civilizadas", o
"con los principios de buena voluntad y buena fe", es claro, que estas cláusulas para
lograr eficacia requieren una asociación con cláusulas arbitrales que también establezcan
un foro internacional, donde puedan interpretarse y aplicarse, con miras al fin del
contrato, sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o
no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse,
incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición, sin embargo, parece
difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o
administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento
formal(20). De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y
doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos
nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta
al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.
d) Arbitraje prohibido
Hay casos en los que la ley prohíbe el arbitraje. En nuestro derecho procesal se señala
expresamente que no pueden comprometerse en arbitraje, bajo pena de nulidad, las
cuestiones que no pueden ser objeto de transacción (art.737, CPCCN), lo cual
claramente tiende a colocar dentro del arbitraje solamente aquellas cuestiones que se
encuentran dentro de la esfera de materias disponibles para la autonomía de la voluntad
de las partes y se debe ejercer el control, a nivel internacional, en este aspecto, del
contenido de los laudos de tribunales arbitrales extranjeros cuya ejecución se solicite.
En efecto, el juez nacional competente, en el exequatur o al tiempo de realizar un
reconocimiento involucrado, verificará que las cuestiones que hayan constituido el objeto
del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje, conforme a lo establecido por
el art.737 de la ley ritual (cfr. art.519 bis, inc.2º, CPCCN), como condición para su
admisión para el trámite de la ejecución de sentencia(22).
En el orden internacional, la cuestión de la arbitrabilidad, en tanto toca aspectos
regulados por normas imperativas en los Estados, ha merecido reconocimiento y
salvaguarda (art.1º, párr.5º, Ley Modelo CNUDMI sobre arbitraje internacional). En la
misma línea, en la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y ejecución de
las sentencias arbitrales extranjeras (ONU, 1958) se dispone expresamente que
(también) "se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución,
comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible
de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia
serían contrarios al orden público de ese país" (art.V).
En cuanto a la validez del laudo se la ha sometido, ya a la ley elegida por las partes
como aplicable, ya a la del Estado en que se pronunció el fallo, solución esta que puede
no ser adecuada si se trata de un lugar que no guarda relación con la transacción de las
partes o el objeto de la controversia (véase art.34, inc.2º, a], i], y apart.b] i], Ley Modelo
CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional). La cuestión puede encuadrarse desde
el punto de vista del orden público, para apoyar el desconocimiento de la decisión de un
laudo extranjero (art.34, inc.2º, apart.b] ii]), ley cit.precedentemente; art.V, in fine,
Convención de Nueva York).
En una primera aproximación podría sostenerse que esta condición se cumple cuando
se trata de una relación jurídica de naturaleza comercial entre partes residentes o
domiciliadas en países diferentes, sean personas naturales o jurídicas.
Sin embargo, algunas soluciones más elaboradas han captado y enumerado otros
supuestos relevantes que permitirían atribuir tal carácter. Así en el art.1º, inc.3º, de la Ley
Modelo CNUDMI, se ha dicho que el arbitraje es internacional si las partes, al tiempo de
la celebración del acuerdo, tenían sus establecimientos o residencia habitual en Estados
diferentes; o bien cuando el lugar (sede) del arbitraje, el del cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o el lugar con el cual el objeto de
litigio tenga una relación estrecha, está situado fuera del Estado en el que las partes
tienen sus establecimientos, o si las partes han convenido, expresamente, que la
cuestión objeto del arbitraje está relacionada con más de un Estado.
Esta última posibilidad, sin embargo, no podría ser admitida en nuestro medio si con
ello se pretendiese convertir en internacional, por el solo acuerdo de las partes,
cuestiones internas o domésticas, burlando, la prohibición de prorrogar jurisdicción en
favor de árbitros extranjeros en asuntos que no sean de índole internacional que contiene
el art.2605, CCCN. Esta norma, al regular los acuerdos de elección de foro, dispone que
solo se permite prorrogar jurisdicción en árbitros fuera de la República si la materia
es patrimonial e internacional, reiterando lo que ya establece también el 1º, CPCCN.
Esta cuestión de la internacionalidad tiene relevancia por su incidencia en la ley
aplicable al caso, pues permite deslocalizar la solución del caso al prorrogar jurisdicción
en jueces o árbitros extranjeros.
En la Argentina el punto se halla sustraído del ámbito del ejercicio de la autonomía de
la voluntad de las partes, en tanto la prohibición mentada adquiere el carácter de una
norma imperativa(25).
g) El arbitraje institucionalizado
Ya se han analizado las ventajas que se atribuyen al arbitraje; esas consideraciones,
unidas a la falta de una jurisdicción internacional en materia de derecho privado, han
contribuido a la difusión del arbitraje en las relaciones propias del comercio internacional.
A fin de allanar a los interesados el camino a seguir, cuando se elige esta vía de solución
de controversias existen instituciones especializadas en la materia, de mucha
experiencia, que a nivel nacional o internacional aportan su organización y sus métodos
de acción, mediante la constitución del Tribunal Arbitral y la fijación de reglas de
procedimiento. Es éste el arbitraje institucionalizado o administrativo, que puede ser de
carácter corporativo, profesional o de más amplio espectro sectorial(26).
En caso contrario, nos hallamos frente al arbitraje ad hoc o no institucionalizado.
También el art.1657, CCCN, describe el arbitraje institucional, diciendo que "Las partes
pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a
asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos así lo
prevean" y que "Los reglamentos arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el
proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje".
En el arbitraje interno, tales dificultades son menores, pues siempre cabrá recurrir a
los estrados judiciales para demandar, por ejemplo, la constitución del tribunal arbitral
ante el juez, que hubiese sido competente para conocer en la causa (v.gr., arts.742 y
concs., CPCCN) y los problemas de jurisdicción y competencia, o procedimiento, en
estos casos son resueltos según el derecho procesal del lugar de la sede del arbitraje.
En el caso de arbitrajes internacionales, la ausencia de una autoridad supranacional
que pueda dirimir las eventuales controversias se torna en un importante argumento a
favor de los mecanismos institucionalizados.
Algunas convenciones internacionales contienen previsiones para este tipo de
arbitraje, contemplando, incluso, la designación de autoridades para cumplir,
especialmente, determinadas funciones de asistencia y supervisión durante el proceso
(Convenio de Ginebra de 1961; Ley Modelo CNUDMI, art.6º). Sin embargo, sin este
apoyo y con cláusulas compromisorias incompletas u oscuras, los procedimientos ad
hoc muchas veces no permiten arribar a buen fin. Por lo general, los arbitrajes civiles, o
relativos a casos que por su atipicidad y trascendencia se resisten a ser encuadrados en
moldes preconcebidos, caen en esta categoría(31).
o resultados diferentes, actualiza una temática que es propia del derecho internacional
privado: la determinación del derecho aplicable.
Este planteo impone considerar dos aspectos del problema: uno de ellos versa sobre
el derecho procesal o procedimiento, en el marco del cual habrá de dilucidarse el segundo
interrogante, esto es, el derecho material aplicable para resolver el fondo del asunto.
El contexto procesal puede hallarse resuelto en el mismo acuerdo arbitral, ya porque
las partes han elegido un determinado derecho procesal nacional como aplicable, en uso
de su autonomía de voluntad, o porque se han remitido a las reglas de procedimiento
estatuidas por alguna institución de arbitraje, o por alguna convención internacional. De
allí, resultarán los requisitos formales, inexcusables o no, exigidos para la validez formal
del compromiso o para la determinación del acta de misión de los árbitros, según el caso.
En caso de arbitrajes institucionalizados, como en la CCI, por ejemplo, se suele aplicar,
en primer término, el propio reglamento; si éste nada prescribe, las normas procesales
escogidas por las partes, en su defecto, se suele deferir a los propios árbitros, según su
criterio, la elección de las reglas a seguir (cfr. art.21, Reglamento de Arbitraje CCI; en
parecido sentido: el art.19 de la Ley Modelo CNUDMI que establece que esta facultad
conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el
valor de las pruebas).
Este mecanismo de delegación de facultades ha desplazado al criterio de recurrir a la
aplicación subsidiaria del derecho procesal del lugar de asiento del tribunal.
Existe acuerdo general, sin embargo, en cuanto a que en el ejercicio de estas funciones
deben respetarse ciertos principios generales de procedimiento, destinados a asegurar
la igualdad de trato entre las partes y el adecuado ejercicio del derecho de defensa
(véanse arts.18, 23 a 27 de la Ley Modelo)(36).
En otro orden de cosas, y tal como se señalara con respecto al planteo de un proceso
judicial, siempre con un criterio de efectividad, deberán tomarse en consideración los
extremos que han de exigirse para reconocer y ejecutar el laudo en el país en que se
pretenda su cumplimiento.
Habrá de atenderse, con esta óptica, a las convenciones internacionales ratificadas y
en vigor con tal Estado o a las exigencias procesales del derecho procesal internacional
de fuente interna, aplicables al caso. En cuanto al derecho de fondo, en primer lugar,
cabe reconocer que las partes, en el juego del ejercicio de su autonomía de voluntad en
sentido material, podrán incorporar a sus contratos soluciones sustanciales, de fondo,
especialmente adecuadas a la índole de su contratación que, dentro del marco del
acuerdo, han de ser observadas por los árbitros(37).
En el ejercicio de la autonomía de voluntad en sentido conflictual, a su vez, podrán
elegir, derechamente, como aplicables al caso, las normas de un determinado Estado(38).
El art.28, párrafo 1º de la Ley Modelo CNUDMI, autoriza a las partes a elegir "las normas
de derecho" aplicables al fondo del asunto, al examinar la formula flexible y
generalizadora contenida en esa expresión se ha observado que, si bien la redacción es
poco precisa, permite, en su amplitud, que las partes puedan, por ejemplo, "seleccionar
disposiciones de ordenamientos jurídicos diferentes para regir diversas partes de sus
relaciones" (depeçage), elegir "la ley de un Estado haciendo salvedad de algunas de sus
disposiciones, o seleccionar normas que hubiesen sido incorporadas a algún convenio o
texto jurídico similar, elaborado en el plano internacional, incluso en el supuesto de que
no hubiesen entrado aún en vigor, o no estuviesen en vigor en ninguno de los Estados
que tuviesen conexión con alguna de las partes en esa operación comercial, o con la
operación en sí"(39).
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suficiente como para ser llamado a decidir el caso, o, incluso, pertenecer a un sistema
de tradición diferente (42). Es por ello que se ha desechado este criterio como principio
rector y la lex mercatoria ha ido afirmando la libertad de los árbitros para elegir el derecho
que consideran "más apropiado"(43)al caso, facultad luego reconocida por el Reglamento
de Arbitraje de la CCI (art.21) disposición que también indica que el tribunal arbitral
deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo
hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes y por la Ley Modelo CNUDMI
(art.28, inc.2º) que remiten, en defecto de indicación de las partes, a las normas de
conflicto de leyes que el tribunal arbitral estime aplicables. El criterio con el que habrá de
practicarse la determinación dependerá, en tal caso, del sistema legal del que proviene
el árbitro, de sus apreciaciones en torno de la controversia(44), de la importancia que le
conceda a su vinculación con las reglas de procedimiento aplicable, etc. Esta facultad de
los árbitros, a la que en ocasiones se ha atribuido "un cierto poder discrecional", reconoce
sus límites en la voluntad de las partes, expresada en los términos del contrato y en la
necesidad, reconocida, de que medie una relación "razonable" entre el litigio y el derecho
elegido, que le confiera la mentada calidad de "apropiado" para regir el caso. Es por ello
que los jueces arbitrales, por lo general, fundan sus soluciones justificando la localización
del sistema jurídico elegido, en su caso(45).
Cabe, a esta altura, preguntarse si siempre ha de concluirse eligiendo un derecho
nacional. Numerosos fallos arbitrales han consagrado, en el contexto que venimos
relatando, la facultad de los árbitros de desprenderse de los sistemas jurídicos
nacionales, para aplicar un derecho "anacional" o "transnacional", elaborado con base
en principios generales extraídos de los derechos nacionales en la materia que les es
sometida, o de los principios generales del derecho internacional —frecuente cuando una
de las partes es un Estado o una organización internacional—. Se identifica ese derecho
a través de expresiones como "normas de derecho", "derecho común de las naciones",
"principios generales del derecho", "reglas comunes a las naciones civilizadas"(46).
Finalmente, también los "usos del comercio internacional" integrarían este derecho
"transnacional" o "supranacional" como integrantes de la llamada "nueva lex mercatoria",
que, fuera de las reglas jurídicas tradicionales, se acomoda de manera más efectiva a
las exigencias del comercio internacional(47).
Los árbitros, por lo común, justifican de múltiples maneras su decisión de recurrir a
estos nuevos criterios, y han dado forma a ciertas pautas para dilucidar controversias,
con base en el empleo de los métodos de elección y comparativo.
Estos instrumentos conducen a analizar las posibles soluciones que proporcionarían
al caso los derechos de los Estados conectados con él, contemplados acumulativamente.
Muchas veces, con base en ellos, se trata de individualizar cuáles son los elementos
comunes en los que coinciden o sobre los que convergen las soluciones de esos
sistemas, para aplicarlos al litigio. En supuestos de duda, se procede a ampliar este
procedimiento mediante un estudio comparativo de los principios de derecho, comunes
a todos los sistemas legales modernos, buscando cierta universalidad que, por ejemplo,
y llegado el caso, permita superar ciertos regionalismos(48).
Las convenciones internacionales y reglamentos aplicables, por lo general, efectúan,
sin embargo, un encuadramiento de esas atribuciones de los árbitros, estableciendo que
han de tomar en cuenta para arribar a la solución buscada, las estipulaciones del contrato
y los usos del comercio internacional aplicables al caso (cfr. art.7.1, Convención de
Ginebra de 1961; art.28, inc.4º, Ley Modelo CNUDMI; art.21, aparts.1 y 2, Reglamento
CCI; art.33. Reglamento CNUDM1; art.33, Reglamento CIAC).
Igualmente existe consenso general en cuanto a que el tribunal arbitral sólo puede
decidir como amigable componedor o ex aequo et bono, si las partes lo han autorizado
expresamente para ello (art.28, inc.3º, Ley Modelo; art.21.3, Reglamento CCI). La
Convención de Ginebra de 1961 exige, además, que la ley que rija el arbitraje lo permita
(art.7º, apart.1º).
En caso de silencio, la ley aplicable puede también establecerlo así (art.766, párr.2º,
CPCCN).
Por otro lado, parece razonable concluir, en defecto de otra estipulación legal, que el
juez nacional competente a los fines que nos ocupan, será el que hubiese podido conocer
en la causa (conf. art.742, CPCCN).
n) Otras consideraciones sobre la naturaleza del arbitraje. Problemas que plantea la anulación del arbitraje en la
sede del laudo(51)
Volviendo sobre el enfoque que destaca la naturaleza jurisdiccional, cabe señalar que, respecto del arbitraje internacional, también
se ha sostenido, con un enfoque particular, que se trata de una verdadera jurisdicción internacional para los litigios multinacionales, en
la que no puede conocer otro juez que el árbitro, quien pronuncia una decisión en un proceso deslocalizado, que no se vincula ningún
orden jurídico nacional pues, traspolando a estas situaciones el principio del derecho internacional público que sostiene que no hay
efecto de cosa juzgada entre las decisiones de un tribunal con jurisdicción estatal y un tribunal con jurisdicción internacional, se sostiene
que los órganos internacionales de solución de disputas aun entre particulares, no estarían obligados por las decisiones de los tribunales
o tribunales nacionales.
En este marco, pero desde otro ángulo, también resulta interesante detenerse un instante en algunas las razones de la proliferación
de la elección del arbitraje como forma alternativa de solución de conflictos en el arbitraje comercial internacional en los últimos treinta
años.
Se pueden identificar como factores importantes, aunque obviamente no son los únicos: i) la factibilidad de asegurar la ejecutabilidad
internacional del laudo, dado el gran número de países (155 hasta mayo de 2015) que han ratificado la Convención de Nueva York de
1958; la difusión de las Reglas UNCITRAL de Arbitraje de 1976, actualizadas en 2010 y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje
comercial Internacional de 1985, actualizada en 2006, ofrecida por la ONU a los países miembros para actualizar sus respectivas
legislaciones y que al presente ha sido tomada, e incorporada como modelo para elaborar su ordenamientos de fuente interna en la
materia, por 66 países; ii) la ventaja que representa para las partes la oportunidad de elegir un foro neutral bajo la forma de un tribunal
de arbitraje con sede en un tercer país. De este modo ambas partes podrían evitar la ventaja real o presunta que para alguna de ellas
pudiere representar acudir a los tribunales de su propio país, visto esto, desde los ojos de la contraparte; iii) el alto grado de flexibilidad
con que las partes pueden elegir las reglas procesales que desean aplicar a la solución de sus diferendos.
respecto del concepto de parte, o de quiénes pueden ser tomadas "como verdaderas
partes" en el caso de reclamos de grupos de sociedades, por ejemplo.
No es evidente por sí mismo, sin embargo, que la cosa juzgada con respecto a los
laudos arbitrales deba ser equiparada a las sentencias de los tribunales estatales y esto
es debido a las diferencias entre el procedimiento arbitral y el procedimiento nacional.
Como ya se señalara, esa condición exige la prueba de la triple identidad, aunque
además en el arbitraje se suelen señalar otros dos requisitos adicionales: (i) el requisito
de la pertenencia a un "mismo ordenamiento jurídico" y (ii) el requisito de que el primer
laudo sea definitivo y vinculante y reconocido en el país donde pretende hacerlo valer.
El requisito del "mismo ordenamiento jurídico" presupone que si el laudo se confronta
con otra sentencia, por ejemplo, dos laudos, o un laudo y una sentencia, los dos
procedimientos de donde ellos emanan pertenezcan al mismo orden jurídico, ello ha sido
entendido como la pertenencia a pronunciamientos dados en el ámbito de ordenamientos
de derecho privado o a un mismo ordenamiento procesal jerárquico, lo cual no se
verificaría en el caso de arbitrajes basados en el derecho internacional público o dictados
por tribunales internacionales, por ej., sentencias dadas por el Tribunal Internacional del
Derecho del Mar (ITLOS), que aplica la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar (UNCLOS), ya que en general se acepta que tales arbitrajes o sentencias no
tendrían efecto de cosa juzgada en relación a un laudo dado en materia de arbitraje
comercial internacional y viceversa(66).
Respecto del carácter final del laudo, los tribunales arbitrales que se enfrentan con
problemas de cosa juzgada ya no requieren el reconocimiento formal de esa calidad de
cosa juzgada, afirmada por el país de emisión del laudo.
En cuanto se refiere a las decisiones de los tribunales arbitrales, como ocurre en sus
propias jurisdicciones, los sistemas jurídicos asumen que tales decisiones son en última
instancia, sujetas al control —de una manera u otra— de los tribunales de la sede del
arbitraje. Si la sede del arbitraje es diferente del Estado de reconocimiento, será
probablemente la lex arbitri la que se utilice para determinar si una decisión jurisdiccional
tiene efecto de cosa juzgada o no.
Hay numerosas características que distinguen al arbitraje de los procedimientos
judiciales, respecto del alcance y significado de la cosa juzgada.
La cuestión no es menor a poco que se repare en que en Suiza, Alemania y Suecia,
se dice que sólo laparte dispositivatiene el efecto de res judicata.En Francia, Bélgica y
los Países Bajos, en cambio, se admite que puede ser posible mirar el razonamiento.En
Inglaterra y los Estados Unidos, los elementos esenciales del razonamiento que
sustentan la decisión están alcanzados por el criterio y dan lugar a considerarlos
alcanzados por el principio de preclusión (issue preclusion)(67).
Uno de los rasgos distintivos que también adquiere importancia crítica es interpretar el
papel de autonomía de las partes. Es que, en el arbitraje internacional, dado el rol que
asume la autonomía de la voluntad de las partes, la cosa juzgada no es una cuestión de
orden público como lo es en los procedimientos judiciales. Es que en aquél, corresponde
a aquéllas determinar si desean o no plantear objeciones sobre la base de la cosa
juzgada y esta objeción no puede ser levantada de oficio por los árbitros, dado que reina
en principio la autonomía de las partes y una parte puede, si lo considera apropiado,
eximir de la objeción sobre la base de la cosa juzgada, de otro modo legítima. Incluso y
por la misma razón, las partes podrían ponerse de acuerdo para presentar la misma
controversia a un nuevo tribunal.
el foro que conozca primero (corte o tribunal) será el hábil para decidir sobre cualquier
controversia en cuanto a la competencia.
En general, los ordenamientos en la materia carecen de suficientes reglas expresas
generales con soluciones específicas.
Es un principio generalmente aceptado que el tribunal de arbitraje en general, debe
proceder a determinar su propia competencia con independencia de los procedimientos
judiciales paralelos, por la aplicación de la regla "competencia-competencia" (kompetenz-
kompetenz); de acuerdo con este principio, los tribunales arbitrales tienen la facultad de
pronunciarse sobre su propia competencia y los tribunales nacionales deberían diferir la
cuestión de la jurisdicción del tribunal para considerarla después de que el tribunal haya
emitido un laudo en ese tema, en la oportunidad de pronunciarse sobre el reconocimiento
y ejecución de esa sentencia. Ésta suele ser la tesitura respecto de las cuestiones de
litispendencia(71).
En nuestro país encontramos reglas en la materia dentro de los recaudos para obtener
el reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, por ejemplo,
se exige en el art.517, inc.5º, CPCCN (Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino) y en la
fuente internacional, en el art.22, tercer párr.del Protocolo de las Leñas que exhibe una
fórmula más elaborada ("Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución,
cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los
mismos hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la
Parte requerida con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad
jurisdiccional que hubiere pronunciado la resolución de la que se solicite el
reconocimiento").
En el nuevo Código Civil y Comercial, en el art.2604, se recepta una solución avanzada
en materia de litispendencia que busca evitar la doble tramitación simultánea al
establecer que "cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha
iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la
decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede
continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el
proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en
el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible
de reconocimiento en nuestro país").
Esta regla sería aplicable por nuestros jueces, también, frente a procesos arbitrales,
siendo de destacar que será de mucha relevancia en estos casos la consideración del
problema de la validez de la cláusula arbitral, al tiempo de hacer un juicio de valor sobre
la posibilidad de reconocimiento, pero también al tiempo se decidir la suspensión misma
del procedimiento, incluso, frente a la preferencia del principio de la regla "prior in
tempore", que consagra la norma.
i) Carácter obligatorio
Parece claro que los tribunales de reconocimiento, o bien determinan por sí mismos si
un laudo es capaz de ser reconocido, o presumen que el laudo debe ser tratado como si
hubiera sido adquirido esa calidad, es decir, que tiene cosa juzgada, hasta adquirir el
reconocimiento de que ese efecto le debe ser negado.
El momento a partir del cual se puede considerar que un laudo arbitral es definitivo y
obligatorio puede variar de país a país.
En algunos sistemas jurídicos el laudo se convierte en definitivo y vinculante cuando
se dicta, ya que no está abierto a una apelación sobre el fondo, éste se dice,
generalmente, que es el enfoque adoptado por la Convención de New York (73). Ello
también puede ocurrir, porque se trata de un laudo emitido en mismo el país de la sede
donde se le asigna efecto de decisión ejecutoriada.
La Convención prevé que para su reconocimiento el laudo sea obligatorio y contempla
como causal de negación, que no lo sea. Utiliza el término obligatorio en vez de final,
término que había sido usado por la Convención de Ginebra de 1927 sobre la ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras, para indicar que una parte tiene el derecho de
solicitar el reconocimiento y ejecución de un laudo cuando éste fue emitido por el tribunal
arbitral. Se ha señalado que con ese término se apuntó a dejar en claro que no se tenía
que obtener un permiso o exequatur del tribunal del país en que, o conforme a la ley de
ha sido dictada esa sentencia (dobleexequatur, previsto en el art.4.2) de la Convención
de Ginebra de 1927)(74) y también, desde este punto de vista resulta ser un
laudo definitivo y vinculante aunque todavía puede ser impugnado en los tribunales.
Otros sistemas jurídicos y por ende, sus tribunales, podrán señalar otros criterios en
punto a cuándo un arbitraje sea definitivo y vinculante.
En el análisis final, hay tribunales que entienden que este aspecto razonablemente se
regirá por la ley de la sede del primer arbitraje, es decir, por la ley del país de su origen.
Otros, con independencia de esa ley señalan, por ejemplo, que ello ocurre cuando los
recursos ordinarios ante una corte u otro tribunal arbitral no son, o ya no están,
disponibles contra el laudo.
Otras posibilidades incluyen la momento en que la sentencia se notificará a las partes,
o cuando no hay ya cualquier posibilidad de impugnar el laudo. En este último respecto,
la Ley Modelo de la CNUDMI prevé un período de tres meses desde la fecha de recepción
del laudo (art.34.3).
Hay jurisdicciones donde un laudo arbitral se considerará final y vinculante cuando se
ha emitido, es decir, cuando el laudo completo y firmado se puso a disposición de las
partes, muchas veces, atendiendo al acuerdo habido entre las partes, por ejemplo, si se
han sometido al Reglamento de la CCI que en su art.28 (6) establece que "todo laudo
tiene carácter obligatorio para las partes", ya que no está abierto a una apelación sobre
el fondo. Así, no habría necesidad de esperar a la expiración del plazo para impugnar
El Comité ILA ha hecho recomendaciones con respecto a la finalidad de los laudos
arbitrales. En la sección 3.1 de su recomendación con respecto a la cosa juzgada,
además del carácter final y el efecto vinculante en la sede del arbitraje, requiere que no
haya ningún impedimento para el reconocimiento en el país del lugar de los
subsecuentes trámites. Establece que un laudo arbitral tiene efecto concluyente y
excluyente en un subsiguiente arbitraje —o en el país de reconocimiento— si "se ha
convertido en definitivo y vinculante en el país de origen". Es decir, la ley en la sede del
primer arbitraje, la lex arbitri, determina cuándo un laudo es definitivo y vinculante. En
opinión de la Comisión de la ILA esto significa que un laudo es definitivo y obligatorio a
partir del momento en que ningún recurso o planteo puede ser promovido contra el laudo
—es decir, cuando el plazo para impugnar ha expirado— o cuando un recurso ha sido
denegado por una decisión firme de un tribunal local competente en el lugar del
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arbitraje(75). Se ha observado que este punto de vista, podría llevar a demorar que un
laudo llegue a ser definitivo y vinculante. Este problema es, sin embargo, en última
instancia decidido por la lex arbitri del primer arbitraje.
En otras palabras, en principio y salvo que sea emitido en la sede, un laudo arbitral en
el arbitraje comercial internacional no tendría efecto de cosa juzgada automática e
inmediata, incluso si es definitivo y vinculante, pues de acuerdo con la Convención, un
laudo extranjero debe ser reconocido en el país en el que se lleva a cabo la ejecución.
El juego de esa discrecionalidad y de la facultad, al amparo del art.VII de la Convención, de aplicar una ley local diversa al
reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede, por considerarla más favorable a los interesados en mantener el laudo inicial,
ha conducido a la jurisprudencia holandesa, belga, austríaca y francesa sobre la materia, a admitir la ejecución de laudos anulados en
su país de origen.
Los casos más significativos se pueden encontrar especialmente en Francia y los Estados Unidos, donde se ha abordado
argumentalmente el sustento de esa postura y, también, su rechazo.
1) En Francia
Ya en 1984, en Francia se registraba el caso "Pabalk Ticasret Sirketi v. Norsolor SA(82),
donde se admitió que un laudo suspendido en el país sede del arbitraje podía ser
reconocido y ejecutado en Francia por ser la ley local más favorable que la Convención
de Nueva York, al no contemplar esta defensa como una causal de no ejecución del laudo
en Francia.
Sin embargo, los más relevantes en esta saga en Francia son los casos "Hilmarton"(83),
"Chromalloy Aeroservices"(84) y "Putrabali"(85).
El caso "Hilmarton" se origina en un arbitraje que se desarrolló en Suiza. El laudo había
declarado la nulidad de un contrato por violación de la ley argelina y la justicia estatal
suiza, a su vez, había anulado el laudo por arbitrario. La parte beneficiada con la nulidad
del contrato intentó hacer reconocer la sentencia arbitral en Francia, a lo cual la
contraparte opuso la anulación de ese laudo en el lugar de la sede. Esta defensa fue
rechazada, en tanto la Corte de Apelaciones de París como la Corte de Casación
francesa sostuvieron que, conforme al art.VII.1 de la Convención la parte que pretendía
el reconocimiento del laudo inicial podía fundarse en el derecho francés que no
contempla la defensa de arbitrariedad como causal de nulidad del laudo y, además,
señaló que el laudo proferido en Suiza era un laudo internacional que no estaba integrado
en el sistema legal de dicho Estado, por lo que mantenía su existencia aunque fuera
anulado por los tribunales de ese país y su reconocimiento en Francia no resultaba
contrario al orden público internacional(86).
El segundo caso es "Chromalloy Aeroservices"; esta compañía seguía un arbitraje CCI
contra el Estado egipcio, con sede del tribunal en Egipto, bajo la ley egipcia de acuerdo
con lo establecido en el contrato que daba lugar a la disputa. El laudo condenó a la parte
demandada a pagar una indemnización a Chromalloy, pero un tribunal judicial de El Cairo
anuló la decisión, con el argumento de que el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes. Éstas habían convenido la aplicación de la ley egipcia y el
Tribunal Arbitral decidió —por mayoría— que el contrato que vinculaba a las partes había
sido resuelto por culpa de la parte egipcia, aplicando el Código Civil; el tribunal judicial
de El Cairo dijo que el contrato era administrativo y que, por lo tanto, debió dilucidarse la
causa, no por aplicación del Código Civil, sino de acuerdo con el derecho administrativo
egipcio y al no haberlo hecho así, el Tribunal Arbitral había omitido aplicar la ley
convenida por las partes, lo que era una causal de anulación según el art.53.1.d, ley
egipcia de arbitraje(87).
La compañía Chromalloy promovió la ejecución de la sentencia arbitral ante los
tribunales franceses(88) y de los Estados Unidos de América, ante la Corte Federal de
Distrito en Washington DC(89).
En su pronunciamiento en el caso "Chromalloy" la Corte de París ratificó la línea
sentada por la Corte de Casación en "Hilmarton"(90) y desconoció la anulación del laudo
por los tribunales egipcios. Sostuvo que los tribunales franceses sólo podrían denegar la
ejecución en el número limitado de situaciones enumeradas en el artículo 1502 del
Código de Procedimiento Civil francés, que no incluye la situación prevista en el artículo
V NYC invocada por la República Árabe de Egipto y que dado que el laudo dictado en
Egipto era un laudo internacional que, por definición, no está anclado en el ordenamiento
jurídico de ese Estado, su existencia no se vio afectada por su anulación en Egipto y, por
tanto, el reconocimiento y la ejecución de ese laudo en Francia no era contraria al orden
público internacional.
La jurisprudencia americana pareció que inicialmente habría de inclinarse en el mismo
sentido que los tribunales franceses, pues en el caso "Chromalloy", el tribunal concedió
la ejecución del primer laudo anulado; para ello citó que del art.V, párr.primero, y el
art.VII.1 de la Convención, sosteniendo que debía concederse la ejecución, habida
cuenta de que la anulación de un laudo no está prevista como causal de denegación del
reconocimiento y ejecución de éste en la Federal Arbitration Act.
Sin embargo, además, se argumentó que, conforme a la cláusula arbitral, el
procedimiento terminaba con el laudo, siendo clara la intención de las partes de que
ninguna decisión de los árbitros sea apelable ante ninguna corte; y que formando parte
del orden público de los Estados Unidos la ejecución judicial de cláusulas arbitrales
válidas, no hacerlo por existir una sentencia judicial de anulación de las cortes egipcias,
violaría el orden público.
de revisión, apelación o nulidad que pudieran deducir las partes —entre otros temas—.
Cabe destacar que la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional de 1985, previó esta intervención judicial cuando ella fuese
contemplada e introducida en el orden jurídico en el cual se encuentra la sede del tribunal
arbitral (arts.11, 13, 14 y 34).
El fallo apunta, sin embargo, que esta conclusión no ha impedido el reconocimiento de
una solución distinta fundada, en sustancia, en el referido carácter "flexible" del
procedimiento arbitral internacional y que el fenómeno en cuestión, conocido como
"deslocalización", importa restar trascendencia a la "sede" del tribunal arbitral.
Se dijo, "es éste el nuevo sentido de la historia, el que acompaña la mundialización. El
arbitraje se encuentra el día de hoy completamente desligado de cualquier referencia a
la competencia jurisdiccional de un orden jurídico nacional". Y ello, en razón de que el
arbitraje internacional no tiene fuero. "Ciertamente, en derecho internacional privado la
noción de 'fuero' implica una localización estatal, es decir, la idea de la investidura por
parte del Estado y por lo tanto el respeto de las leyes de policía o de procedimiento de
esta sede. Aquí la noción de 'fuero' se confunde con la de 'sede'. Pero si el árbitro tiene
efectivamente una sede, él no está investido por el Estado en el cual esta sede se
encuentra y no se encuentra en la obligación de respetar las leyes de policía o de
procedimiento de dicha sede", en particular, si las partes establecieron de manera
expresa una solución distinta en los convenios que voluntariamente celebraron (se citan
los arts.3º y 22, inc.1º, del Acuerdo Mercosur sobre Arbitraje Comercial Internacional;
Corte de Apelación de París, primera sala, sección C, sentencia del 17 de junio de 2004.
"Le Parmentier et Association Internationale des concours de beauté pour les pays
francophones c. Société Miss France, Association Miss France, Miss Europe, Miss
Univers", publicado en Journal de Droit International, nro. 4, diciembre 2005, ps.
1165/1176; Thomas Clay, "Arbitrage et modes alternatifs de reglement des
litiges", Recueil Dalloz, 21/12/2006, ps. 3026/3037).
De lo expresado cabe extraer, en síntesis, ciertas pautas importantes para proponer algunas conclusiones abiertas a un debate
futuro:
• Se considera país de emisión del laudo al Estado de la sede designada para el arbitraje, concepto legal necesario,
para identificar el foro que, en principio, ha de brindar asistencia judicial de apoyo al arbitraje.
Hace unas décadas se observaba que cabía a estos Estados, casi exclusivamente, el
rol de demandados, mas poco a poco han ido aumentando su participación, incluso como
accionantes. Ha coincidido con ello la capacitación de sus profesionales para
desenvolverse en litigios transnacionales(99), dado que cada vez más se van
familiarizando con la operatividad del juicio arbitral y lo adoptan. El arbitraje, finalmente,
se impone con efecto creciente en el campo del comercio internacional, al punto de que
se habla de la "iusmercantilización del arbitraje"(100). En esta área cumple, como ya
hemos visto, no sólo un rol destacadísimo en la solución de controversias, sino, también,
en la interpretación e integración de contratos complejos (joint ventures, contratos de
elaboración empresaria o de cooperación internacional), en los que, muchas veces, se
reconocen facultades de arbitrio para ajustar el contrato cuando condiciones
sobrevinientes alteran el equilibrio contractual(101).
d) Juicio arbitral
El denominado juicio arbitral reglamenta el arbitraje de derecho.
Cabe puntualizar que el mismo Código establece que "si nada se hubiese estipulado
en el compromiso acerca de si el arbitraje es, de derecho o de amigables componedores,
o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se
entenderá que es de amigables componedores" (art.766).
Uno de los aspectos más criticados de la legislación que estamos comentando es que
la cláusula compromisoria no es suficiente por sí, pues es exigencia legal que las partes
suscriban un compromiso arbitral, el que debe formalizarse una vez que ha surgido el
conflicto, por escritura pública o instrumento privado o por acta extendida ante el juez de
la causa o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (art.739, Código
Procesal).
Se ha señalado en la doctrina que en la práctica, la falta de acuerdo para formalizar el
compromiso, pese a la existencia de la cláusula arbitral, origina engorrosos trámites
judiciales que conspiran contra la celeridad y sencillez que tuvieron en miras quienes
suscribieron la cláusula arbitral.
En efecto, la parte que pretenda la suscripción de un compromiso arbitral debe
promover una demanda dirigida a la constitución del tribunal arbitral y, en su caso, a la
determinación del contenido del compromiso arbitral (art.742, Código Procesal).
En punto a los recursos, el Código Procesal admite la renuncia de los recursos contra
el laudo, salvo los de aclaratoria y nulidad (art.760).
f) Pericia arbitral
Conforme con el art.773 del Código Procesal, la pericia arbitral procederá en el caso
del artículo 516 del mismo Código (liquidaciones complejas) y cuando las leyes
establezcan este procedimiento con el nombre de juicio de árbitros, arbitradores, peritos
o peritos árbitros, siendo de aplicación las reglas del juicio de amigables componedores.
Los peritos árbitros son peritos, por tener especialidad en la materia sobre la que verse
el conflicto, y son árbitros, porque deciden. Es claro sin embargo, que la decisión
alcanzada por este medio no es equiparable a la decisión que resuelve un conflicto
jurídico, como ocurre con el arbitraje de derecho o de amigables componedores, sólo
está ceñida a un pronunciamiento sobre cuestiones de hecho, precluyendo la posibilidad
de controvertir la cuestión así definida en un proceso judicial o arbitral, posterior. La
decisión es irrecurrible y sólo susceptible de control judicial a través de la acción de
nulidad, prevista en el art.771, CPCCN.
En esta línea, cabe examinar los supuestos que justifican un planteo de nulidad. Ello
ocurre:
*cuando existe falta esencial de procedimiento, es decir, cuando media un
quebrantamiento de principios a punto tal que se evidencie una verdadera inexistencia
del debido proceso;
* cuando se ha fallado fuera de plazo: ello conlleva la pérdida de la jurisdicción arbitral,
salvo que la demora hubiera sido consentida expresa o tácitamente por las partes;
* el pronunciamiento recaído sobre puntos no comprometidos: debe ser entendido
como una transgresión al principio de congruencia en el aspecto objetivo, lo cual también
es invocable cuando el laudo omite decidir alguna cuestión esencial incluida en el
compromiso (citra petita), o resuelve temas extraños a las cuestiones litigiosas sometidas
por las partes (extra petita).
Finalmente, también se configura un supuesto de nulidad ante decisiones
incompatibles entre sí en su parte dispositiva: cuando un laudo contuviera —en el mismo
acto— fundamentos contradictorios, derivándose de ello una ineficacia intrínseca que
impida su ejecución, lo que equivaldría a afirmar que se trata de un acto arbitral inválido.
Se sigue de ello también, que la impugnación por nulidad de un laudo arbitral, como
surge de las causales antedichas, no tiene por objeto habilitar la revisión del contenido
del laudo en cuanto al fondo de lo resuelto por los árbitros, sino controlar que éstos hayan
dado cumplimiento a determinadas condiciones que están contenidas en normas de
orden público, que debe ser respetadas, bajo pena de nulidad.
En cuanto a sus efectos, la nulidad de un acto no importa la de los anteriores ni la de
los sucesivos que sean independientes de aquél, así como tampoco la nulidad parcial de
un acto afecta a las demás partes de él que sean independientes (106).
i) Previo al arbitraje
• Existencia, validez y alcance del acuerdo arbitral. Se han planteado
reiteradamente recursos de nulidad sobre las decisiones de tribunales
arbitrales relativas a excepciones respecto de la existencia, validez y
alcance del acuerdo arbitral(107).
• Remisión de la causa a arbitraje por el juez nacional ante el pacto al
respecto. Con o sin pronunciamiento judicial previo sobre la competencia.
• Recusación de los árbitros.
2) Legitimación
El fallo del Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones de Washington DC, en el caso "Azurix Corp.c. República
Argentina(112)(8/12/2003), plantea un interesante asunto, sobre el cual aún no ha recaído
pronunciamiento en nuestro país. Se ha dicho, que la sociedad constituida en los Estados
Unidos de América controlante de una sociedad de servicios públicos constituida en la
República Argentina posee "ius standi", es decir, se encuentra legitimada para someter
a la decisión del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,
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el reclamo relativo a la violación que habría realizado el Estado argentino con relación a
las obligaciones que le imponían el Acuerdo entre la República Argentina y los Estados
Unidos sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de 1991 —APPRI— y
los Tratados Bilaterales de Inversión en general, toda vez que dicha controlante es quien
reviste la calidad de inversor porque realizó inversiones a través de subsidiarias respecto
de las cuales tiene la propiedad y el control directo.
5) Medidas cautelares
Los tribunales arbitrales, en general y salvo disposición en contrario, tienen reconocida
competencia para disponer medidas cautelares, pero como carecen de fuerza coactiva
de poder e imperium para ejecutar la cautelar que hayan dispuesto, el art.
753 del CPCCN prohíbe expresamente a los árbitros dictar medidas compulsorias y de
ejecución, por ello, deberán recurrir a la autoridad judicial estatal para obtener la
ejecución compulsoria.
3) La cuestión del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. Caso "Meller". Caso
"Cartellone"
En el derecho argentino los recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
son "extraordinarios", esto es, proceden sólo cuando se dan circunstancias
excepcionales que están definidas en la ley (véase: art.14 de la ley 48). No obstante,
pretorianamente la Corte ha "creado" el recurso extraordinario por arbitrariedad de
sentencia que le permite revisar la sentencia emanada del tribunal superior de la causa
cuando ella no es una derivación razonable del derecho vigente, pues en tal caso la
de una eventual sentencia en una sede arbitral ya abierta, sin perjuicio del trámite que
posteriormente pudiese resultar necesario para acordarle —o no— un eventual
reconocimiento. Se señaló que esto podría conducir a una indebida utilización del
fraccionamiento internacional de jurisdicciones para neutralizar pronunciamientos
adversos y atentaría contra el principio de cooperación internacional, como contra el más
elemental principio que ordena procurar la armonía internacional de las soluciones y se
aparta del principio del "mínimo conflicto"(125) mediante prácticas que no cabía al tribunal
convalidar (tribunal citado, fallo firme del 31/5/2004, in re "Tower Records Argentina SA
s/concurso preventivo s/incidente de revisión por MTS Incorporated").
En los autos "Papel del Tucumán SA s/quiebra", el Juzgado Comercial interviniente, en
agosto de 1999, aprobó el sometimiento a un proceso arbitral ante la CCI, con
posterioridad al decreto de quiebra, a fin de establecer la existencia de créditos en cabeza
de la Secretaría de Hacienda y del BANADE, que el Estado nacional pretendía hacer
valer en la quiebra a través de sendos incidentes de revisión pendientes y que también
eran materia de otro juicio contra el BANADE, suspendiéndose el trámite de esas causas.
Luego, sin embargo, se planteó un litigio de competencia, alegándose presuntas
falencias en las formalidades relativas al válido sometimiento a arbitraje por parte del
Estado nacional, rechazadas por la CCI y aún pendientes de resolución judicial (126).
La Corte ha resuelto en diversas ocasiones que el principio del debido proceso adjetivo
(art.18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional argentino, no
sólo en procedimientos de carácter penal (Fallos: 328:3193), sino también en aquellos
que versan sobre derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411). En este último
sentido, se señaló que a dicho principio "debe conformarse no sólo todo procedimiento
jurisdiccional que se lleve a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo
procedimiento que concluya en una sentencia o resolución dictada por autoridad judicial
extranjera con efectos extraterritoriales en la República Argentina (Fallos: 319:2411,
considerando 5º).
En ese marco se dijo, respecto de una rogatoria emitida por un tribunal ecuatoriano,
que se desprendía de ella que se trataba de medidas cautelares dispuestas en un
procedimiento de ejecución de sentencia dictada en Ecuador, por el cual se condenó a
la firma Chevron Corporation a pagar la suma de U$S 19.021.552.000. En dicho proceso
se había decidido también, que los efectos del fallo se extendían a sociedades
subsidiarias de Chevron Corporation, y a los titulares de sus cuotas sociales, asimismo,
surgía que las sociedades subsidiarias apelantes no habían tenido participación en el
pleito seguido contra Chevron Corporation y que eran personas jurídicas distintas, cuyos
patrimonios el tribunal había decidido unificar con el de esa firma, a los efectos de
ejecutar la indemnización.
En efecto, según podía extraerse de la resolución dictada por el juez del Estado
requirente, las medidas cautelares dispuestas contra las sociedades constituidas en la
República Argentina y los titulares de sus cuotas sociales fueron tomadas sobre la base
de la teoría del "levantamiento del velo societario y desestimación de la personalidad
jurídica", punto sobre el cual no era procedente conceder, que "tal decisión se encontraba
ya ejecutoriada", pues la decisión de declarar inoponible la personalidad jurídica tiene
carácter excepcional en nuestro derecho y sólo puede ser tomada bajo ciertas
condiciones establecidas por la ley (art.54 de la Ley de Sociedades 19.550). Asimismo,
se recordó que la personalidad jurídica es un derecho de la sociedad que protege no sólo
su patrimonio, sino que también atiende a los legítimos intereses de quienes han
contratado con ella, y que ese "corrimiento del velo", como dispositivo excepcional, no
puede ser puesto en práctica sin la previa sustanciación, por vía principal o incidental, de
un proceso contradictorio con efectiva posibilidad de defensa (Fallos: 319:2411).
Se concluyó así, en que la decisión tornada por la justicia del Ecuador de imponer
medidas cautelares sobre los bienes de las sociedades demandadas, en razón de
haberse decretado, sin audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las
había privado de sus derechos, con afectación de principios que integran el orden público
internacional argentino (arts.17 y 18 de la Constitución Nacional), circunstancia que
obstaba al cumplimiento de la carta rogatoria.
Este fallo permite abonar un criterio favorable a la revisibilidad de la medida cautelar
ejecutoria, con base en las pautas exigidas para el exequatur, cuando con ella se
pretenderá el cumplimiento de una sentencia definitiva. Aspecto este que no puede
soslayarse y que impide considerar el caso asimilable al de una medida precautoria.
En los autos "Claren Corporation c. EN arts.517/518 CPCC exequatur s/varios",
dictado por la Corte Suprema con fecha 6 de marzo de 2014, con voto de sólo cuatro de
sus miembros, la actora había promovido actuaciones a fin de obtener el exequatur de la
sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007 por el juez Thomas Griesa del Distrito Sur
de Nueva. York, Estados Unidos de América, por la cual se condenó a la República
Argentina a pagar a la sociedad actora la suma de U$S 7.507.089 en concepto de capital
e intereses vencidos de los títulos Bonos Externos Globales 1997/2017 de los que aquélla
es titular.
La Corte, siguiendo el dictamen de la procuradora, llega a la conclusión de que
el exequatur pretendido por Claren Corporation no satisfacía el requisito previsto en el
inciso 4º del art.517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sosteniendo que
admitir la pretensión del accionante implicaría convalidar que éste, a través de una acción
individual promovida ante un tribunal extranjero, eludiese el proceso de reestructuración
de la deuda pública dispuesto por el Estado argentino mediante normas de emergencia
dictadas por las autoridades competentes de acuerdo con lo establecido por la
Constitución Nacional.
Se hizo mérito de que los títulos de propiedad de la accionante (Bonos Externos
Globales o Global Bonds 1997 - 2017) estaban comprendidos en las medidas dispuestas
por el gobierno nacional a partir del año 2001, ante la imposibilidad de afrontar, en ese
momento, el pago de los servicios de la deuda pública en las condiciones pactadas y a
los efectos de conjurar los efectos de la gravísima crisis de aquel año; se efectuó una
reseña de las medidas que, tras el reconocimiento formal del default el 24 de diciembre
de 2001 incluyeron la declaración por parte del Congreso de la emergencia en materia
social, económica, administrativa, financiera y cambiaria (ley 25.561), de las
instrucciones dirigidas al Poder Ejecutivo para que iniciara las gestiones tendientes a
reestructurar la deuda pública y ajustar sus servicios a la capacidad de pago del Gobierno
Nacional (ley 25.565), del diferimiento de los servicios de esa deuda dispuesto por
numerosas normas —entre ellas, las sucesivas leyes de presupuesto— y de la
instrumentación de dos operaciones de canje de los títulos cuyo pago había sido diferido:
la primera en el año 2004 y la segunda en el año 2010 (confr. decretos 1735/2004 y
563/2010 y leyes 26.017 y 26.547), que lograron la adhesión de los acreedores por un
monto superior al 90% de la deuda.
Asimismo, se puntualizó que el referido control de la posible afectación de los principios
de orden público debe hacerse en el procedimiento de exequatur, sin que pueda ser
relegado a la ulterior ejecución de la sentencia extranjera. Al respecto, se afirmó que las
normas que regulan el procedimiento aplicable obligan a evaluar la posibilidad de esa
afectación como condición previa al reconocimiento de fuerza ejecutoria y privan al
proceso de ejecución de sentencias de toda posibilidad ulterior de decidir o revisar esa
cuestión.
Estos dos fallos, ya se lo ha indicado, son interesantes por su posible proyección al
reconocimiento de laudos internacionales.
un acuerdo entre las partes, se entenderán comprendidas en ese acuerdo todas las
disposiciones del reglamento de arbitraje en él mencionado;
(f) Cuando una disposición de la presente Ley, excepto el apartado (a) del artículo 35
y el apartado (a) del párrafo (2) del artículo 42, se refiera a una demanda, se aplicará
también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará
asimismo a la contestación a esa reconvención.
(g) En la interpretación e integración de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta
su origen internacional, su carácter especial, la necesidad de promover la uniformidad de
su aplicación y la observancia de la buena fe. Las cuestiones relativas a las materias que
se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de
conformidad con los principios generales en que se basa la presente Ley.
Artículo 3º — Recepción de comunicaciones escritas
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes:
(a) se considerará recibida toda comunicación escrita que haya sido entregada
personalmente al destinatario o que haya sido entregada en su establecimiento,
residencia habitual o domicilio postal. En el supuesto de que no se descubra, tras una
indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida toda
comunicación escrita que haya sido enviada al último establecimiento, residencia habitual
o domicilio postal conocido del destinatario por carta certificada o cualquier otro medio
que deje constancia del intento de entrega;
(b) la comunicación se considerará recibida el día en que se haya realizado tal entrega.
(2) Las partes podrán convenir que se realicen notificaciones mediante
comunicaciones electrónicas.
(3) Las disposiciones de este artículo no se aplican a las comunicaciones habidas en
un procedimiento ante un tribunal.
Artículo 4º — Renuncia al derecho a objetar
Se considerará que la parte que prosiga el arbitraje conociendo que no se ha cumplido
alguna disposición de la presente Ley de la que las partes puedan apartarse o algún
requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción dentro de los 20 días
siguientes, ha renunciado a su derecho a objetar.
Artículo 5º — Alcance de la intervención del tribunal
En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo
en los casos en que esta Ley así lo disponga.
Artículo 6º — Tribunal para el cumplimiento de determinadas funciones
Los jueces del lugar de la sede del arbitraje son competentes para las funciones a que
se refieren los artículos 11(3) y 11(4), las que serán ejercidas por el juez de primera
instancia con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. Las referidas en los
artículos 13(3), 14, 16(3) y 44(2), serán ejercidas por la Cámara de Apelaciones con
competencia en lo comercial de la sede del arbitraje.
CAPÍTULO II
ACUERDO DE ARBITRAJE
Artículo 7º — Definición y forma del acuerdo de arbitraje
(1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
(2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
(3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de
su contenido en cualquier forma.
(4) El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una
comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su
ulterior consulta. Por "comunicación electrónica" se entenderá toda comunicación que las
partes hagan por medio de mensajes de datos. Por "mensaje de datos" se entenderá la
información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos,
magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
(5) Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté
consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la
existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
(6) La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula
compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha
referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Artículo 8º — Acuerdo de arbitraje y demanda en cuanto al fondo ante un tribunal
(1) El tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo
de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar,
en el momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se
compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
(2) Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo (1) del presente artículo, se
podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo
mientras la cuestión esté pendiente ante el tribunal.
Artículo 9º — Acuerdo de arbitraje y adopción de medidas cautelares por el
tribunal
No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la
adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas.
CAPÍTULO III
COMPOSICIÓN CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Artículo 10.— Número de árbitros
(1) Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros.
(2) A falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres.
Artículo 11.— Nombramiento de los árbitros
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será
obstáculo para que esa persona actúe como árbitro.
(2) Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos (4) y (5) del presente artículo, las partes
podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los
árbitros.
(3) A falta de tal acuerdo,
(a) en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros
así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los
treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos
árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días
contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las
partes, por el tribunal competente conforme al artículo 6;
(b) en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo
sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las
partes, por el tribunal competente conforme al artículo 6.
(4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes,
(a) una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o
(b) las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado
procedimiento, o
(c) un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en
dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al tribunal competente
conforme al artículo 6 que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre
el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo.
(5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los párrafos (3) o (4) del
presente artículo al tribunal competente conforme al artículo 6 será inapelable. Al
nombrar un árbitro, el tribunal tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas
para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para
garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro
único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un
árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes.
Artículo 12.— Motivos de recusación
(1) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá
revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su
imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y
durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las
partes, a menos que ya les haya informado de ellas.
(2) Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas
justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las
cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro
nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que
haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.
Artículo 13.— Procedimiento de recusación
(1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo (3) del presente artículo, las partes podrán
acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.
(2) A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal
arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la
constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el
párrafo (2) del artículo 12, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación.
A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la
recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre ésta.
(3) Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por
las partes o en los términos del párrafo (2) del presente artículo, la parte recusante podrá
pedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por
la que se rechaza la recusación, al tribunal competente conforme al artículo 6, que decida
sobre la procedencia de la recusación, decisión que será irrecurrible; mientras esa
petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir
las actuaciones arbitrales y dictar un laudo.
Artículo 14.— Falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones
(1) Cuando un árbitro se vea impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones
o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si
renuncia o si las partes acuerdan su remoción. De lo contrario, si subsiste un desacuerdo
respecto a cualquiera de esos motivos, cualquiera de las partes podrá solicitar del tribunal
competente conforme al artículo 6 una decisión que declare la cesación del mandato,
decisión que será irrecurrible.
(2) Si, conforme a lo dispuesto en el presente artículo o en el párrafo (2) del artículo
13, un árbitro renuncia a su cargo o una de las partes acepta la terminación del mandato
de un árbitro, ello no se considerará como una aceptación de la procedencia de ninguno
de los motivos mencionados en el presente artículo o en el párrafo (2) del artículo 12.
Artículo 15.— Nombramiento de un árbitro sustituto
Cuando un árbitro cese en su cargo en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 ó 14,
o en los casos de renuncia por cualquier otro motivo o de remoción por acuerdo de las
partes o de expiración de su mandato por cualquier otra causa, se procederá al
nombramiento de un sustituto conforme al mismo procedimiento por el que se designó al
árbitro que se ha de sustituir.
CAPÍTULO IV
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Artículo 16.— Facultad del tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia
(1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia,
incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato.
La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad
de la cláusula compromisoria.
(2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar
en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer
la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su
designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato
deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia
que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los
casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora.
(3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el
párrafo (2) del presente artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si,
como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes,
dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá
solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la
resolución de este tribunal será irrecurrible; mientras esté pendiente dicha solicitud, el
tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo.
CAPÍTULO V
MEDIDAS CAUTELARES Y ÓRDENES PRELIMINARES
Sección 1. Medidas cautelares
Artículo 17.— Facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de
una de ellas, otorgar medidas cautelares.
(2) Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no
de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se
dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que
(a) mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;
(b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del
procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que
probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;
(c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo
subsiguiente; o
(d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para
resolver la controversia.
Artículo 18.— Condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares
1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados (a), (b) o (c) del
párrafo (2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que
(a) de no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no
resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más
grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser ésta otorgada;
y
(b) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio
prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no
prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho
tribunal.
(2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo
al apartado (d) del párrafo (2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados
(a) y (b) del párrafo (1) del presente artículo sólo serán aplicables en la medida en que el
tribunal arbitral lo estime oportuno.
Sección 2. Órdenes preliminares
Artículo 19.— Petición de una orden preliminar y condiciones para su
otorgamiento
1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, toda parte, sin dar aviso a ninguna otra
parte, podrá solicitar una medida cautelar y pedir una orden preliminar del tribunal arbitral
por la que se ordene a alguna parte que no frustre la finalidad de la medida cautelar
solicitada.
2) El tribunal arbitral podrá emitir una orden preliminar siempre que considere que la
notificación previa de la solicitud de una medida cautelar a la parte contra la cual esa
medida vaya dirigida entraña el riesgo de que se frustre la medida solicitada.
3) Las condiciones definidas en el artículo 18 serán aplicables a toda orden preliminar,
cuando el daño que ha de evaluarse en virtud del apartado a) del párrafo 1) del artículo
18 sea el daño que probablemente resultará de que se emita o no la orden.
Artículo 20.— Régimen específico de las órdenes preliminares
(1) Inmediatamente después de haberse pronunciado sobre la procedencia de una
petición de orden preliminar, el tribunal arbitral notificará a todas las partes la solicitud
presentada de una medida cautelar, la petición de una orden preliminar, la propia orden
preliminar, en caso de haberse otorgado, así como todas las comunicaciones al respecto,
incluida la constancia del contenido de toda comunicación verbal, entre cualquiera de las
partes y el tribunal arbitral en relación con ello.
(2) Al mismo tiempo, el tribunal arbitral dará, a la parte contra la que vaya dirigida la
orden preliminar, la oportunidad de hacer valer sus derechos a la mayor brevedad
posible.
(3) El tribunal arbitral se pronunciará sin tardanza sobre toda objeción que se presente
contra la orden preliminar.
(4) Toda orden preliminar expirará a los 20 días contados a partir de la fecha en que el
tribunal arbitral la haya emitido. No obstante, el tribunal arbitral podrá otorgar una medida
cautelar por la que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte contra
la que se dirigió la orden preliminar haya sido notificada y haya tenido la oportunidad de
hacer valer sus derechos.
(5) Una orden preliminar será vinculante para las partes, pero no será de por sí objeto
de ejecución judicial. Dicha orden preliminar no constituirá un laudo.
Sección 3. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y órdenes
preliminares
Artículo 21.— Modificación, suspensión, revocación
El tribunal arbitral podrá modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden
preliminar que haya otorgado, ya sea a instancia de alguna de las partes o, en
circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a las partes.
Artículo 22.— Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral
(1) El tribunal arbitral podrá exigir del solicitante de una medida cautelar que preste una
garantía adecuada respecto de la medida.
(2) El tribunal arbitral exigirá al peticionario de una orden preliminar que preste una
garantía respecto de la orden, salvo que dicho tribunal lo considere inapropiado o
innecesario.
Artículo 23.— Comunicación de información
(1) El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin
tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron
que la medida se solicitara u otorgara.
(2) El peticionario de una orden preliminar deberá revelar al tribunal arbitral toda
circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a
adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden, y seguirá estando obligada a hacerlo
en tanto que la parte contra la que la orden haya sido pedida no haya tenido la
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oportunidad de hacer valer sus derechos. A partir de dicho momento, será aplicable el
párrafo (1) del presente artículo.
Artículo 24.— Costas y daños y perjuicios
El solicitante de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será
responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione
a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine al levantar la medida o
ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse solicitado la medida
o la orden. El tribunal arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones
al pago de las costas y de los daños y perjuicios.
Sección 4. Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares
Artículo 25.— Reconocimiento y ejecución
1) Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral se reconocerá como
vinculante y, salvo que el tribunal arbitral disponga otra cosa, será ejecutada al ser
solicitada tal ejecución ante el tribunal competente, cualquiera que sea el Estado en
donde haya sido ordenada, y a reserva de lo dispuesto en el artículo 26.
2) La parte que solicite o haya obtenido el reconocimiento o la ejecución de una medida
cautelar informará sin demora al tribunal de toda revocación, suspensión o modificación
que se ordene de dicha medida.
3) El tribunal ante el que sea solicitado el reconocimiento o la ejecución de una medida
cautelar podrá, si lo considera oportuno, exigir de la parte solicitante que preste una
garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal
garantía o cuando esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros.
Artículo 26.— Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución
1) Podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar
únicamente:
a) si, al actuar a instancia de la parte afectada por la medida, al tribunal le consta que
i) dicha denegación está justificada por alguno de los motivos enunciados en los incisos
i), ii), iii) o iv) del apartado a) del párrafo 1) del artículo 46; o
ii) no se ha cumplido la decisión del tribunal arbitral sobre la prestación de la garantía
que corresponda a la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral; o
iii) la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en caso
de que esté facultado para hacerlo, por un tribunal del Estado en donde se tramite el
procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho dicha medida se otorgó; o
b) si el tribunal resuelve que
i) la medida cautelar es incompatible con las facultades que se le confieren, a menos
que dicho tribunal decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y
procedimientos a efectos de poderla ejecutar sin modificar su contenido; o bien que
ii) alguno de los motivos de denegación enunciados en los incisos i) o ii) del apartado
b) del párrafo 1) del artículo 46 es aplicable al reconocimiento o a la ejecución de la
medida cautelar.
2) Toda determinación a la que llegue el tribunal respecto de cualquier motivo
enunciado en el párrafo 1) del presente artículo será únicamente aplicable para los fines
de la solicitud de reconocimiento y ejecución de la medida cautelar. El tribunal al que se
solicite el reconocimiento o la ejecución no podrá emprender, en el ejercicio de dicho
cometido, una revisión del contenido de la medida cautelar.
Descargado por Ayrton Barrios (ayrtoncabj67@gmail.com)
lOMoARcPSD|4816638
(1) Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el
demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos
controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los
extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa
respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente
contener. Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos
que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que
vayan a presentar.
(2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales
cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos
que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con
que se ha hecho.
Artículo 34.— Audiencias y actuaciones por escrito
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de
celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o para alegatos orales, o si las
actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas. No
obstante, a menos que las partes hubiesen convenido que no se celebrarían audiencias,
el tribunal arbitral celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a
petición de una de las partes.
(2) Deberá notificarse a las partes con suficiente antelación la celebración de las
audiencias y las reuniones del tribunal arbitral para examinar mercancías u otros bienes
o documentos.
(3) De todas las declaraciones, documentos o demás información que una de las partes
suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte. Asimismo deberán ponerse
a disposición de ambas partes los peritajes o los documentos probatorios en los que el
tribunal arbitral pueda basarse al adoptar su decisión.
Artículo 35.— Rebeldía de una de las partes
Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin invocar causa suficiente, a) el
demandante no presente su demanda con arreglo al párrafo 1) del artículo 33, el tribunal
arbitral dará por terminadas las actuaciones; b) el demandado no presente su
contestación con arreglo al párrafo 1 del artículo 33, el tribunal arbitral continuará las
actuaciones, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de las
alegaciones del demandante; c) una de las partes no comparezca a una audiencia o no
presente pruebas documentales, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y
dictar el laudo basándose en las pruebas de que disponga.
Artículo 36.— Nombramiento de peritos por el tribunal arbitral
(1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral
(a) podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas
que determinará el tribunal arbitral;
(b) podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información
pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u
otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso a ellos.
(2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando el
tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, después de la presentación de su
dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán
oportunidad de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre los
puntos controvertidos.
Artículo 37.— Asistencia de los tribunales para la práctica de pruebas
El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral podrá
pedir la asistencia de un tribunal competente de la República Argentina para la práctica
de pruebas. El tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia
y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba.
CAPÍTULO VII
PRONUNCIAMIENTO DEL LAUDO Y TERMINACIÓN DE LAS ACTUACIONES
Artículo 38.— Normas aplicables al fondo del litigio
(1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda
indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a
menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus
normas de conflicto de leyes.
(2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que
determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
(3) El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si
las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
(4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
Artículo 39.— Adopción de decisiones cuando hay más de un árbitro
En las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal
arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de votos de
todos los miembros. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de
procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.
Artículo 40.— Transacción
1) Si, durante las actuaciones arbitrales, las partes llegan a una transacción que
resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden
ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de
laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.
2) El laudo en los términos convenidos se dictará con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 41 y se hará constar en él que se trata de un laudo. Este laudo tiene la misma
naturaleza y efecto que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.
Artículo 41.— Forma y contenido del laudo
(1) El laudo se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros. En
actuaciones arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los
miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta
de una o más firmas.
(2) El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que se trate de un laudo
pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 40.
(3) Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y la sede del arbitraje
determinada de conformidad con el párrafo (1) del artículo 30. El laudo se considerará
dictado en ese lugar.
(4) Después de dictado el laudo, el tribunal lo notificará a cada una de las partes
mediante entrega de una copia firmada por los árbitros de conformidad con el párrafo (1)
del presente artículo.
Artículo 42.— Terminación de las actuaciones
1) Las actuaciones arbitrales terminan con el laudo definitivo o por una orden del
tribunal arbitral dictada de conformidad con el párrafo 2) del presente artículo.
2) El tribunal arbitral ordenará la terminación de las actuaciones arbitrales cuando:
a) el demandante retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y
el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés de su parte en obtener una solución
definitiva del litigio;
b) las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones;
c) el tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría
innecesaria o imposible.
3) El tribunal arbitral cesará en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales,
salvo lo dispuesto en el artículo 43 y en el párrafo 4) del artículo 44.
Artículo 43.— Corrección e interpretación del laudo y laudo adicional
1) Dentro de los treinta días siguientes a la recepción del laudo, salvo que las partes
hayan acordado otro plazo:
a) cualquiera de las partes podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral que
corrija en el laudo cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error
de naturaleza similar;
b) si así lo acuerdan las partes, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra,
pedir al tribunal arbitral que dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta
del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado el requerimiento, efectuará la corrección
o dará la interpretación dentro de los treinta días siguientes a la recepción de la solicitud.
La interpretación formará parte del laudo.
2) El tribunal arbitral podrá corregir cualquier error del tipo mencionado en el apartado
a) del párrafo 1) del presente artículo por su propia iniciativa dentro de los treinta días
siguientes a la fecha del laudo.
3) Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro de los treinta días siguientes a la
recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación a la otra parte, podrá pedir
al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en
las actuaciones arbitrales, pero omitidas del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado
el requerimiento, dictará el laudo adicional dentro de sesenta días.
4) El tribunal arbitral podrá prorrogar, de ser necesario, el plazo en el cual efectuará
una corrección, dará una interpretación o dictará un laudo adicional con arreglo a los
párrafos 1) o 3) del presente artículo.
5) Lo dispuesto en el artículo 41 se aplicará a las correcciones o interpretaciones del
laudo o a los laudos adicionales.
CAPÍTULO VIII
IMPUGNACIÓN DEL LAUDO
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Artículo 44.— La petición de nulidad como único recurso contra un laudo arbitral
(1) Contra un laudo arbitral sólo podrá recurrirse ante un tribunal mediante una petición
de nulidad conforme a los párrafos (2) y (3) del presente artículo.
(2) El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6
cuando:
(a) la parte que interpone la petición pruebe:
(i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba
afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a
que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud
de la ley argentina; o
(ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
o
(iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o
contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si
las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
(iv) que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una
disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho
acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o
(b) el tribunal compruebe:
(i) que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible de
arbitraje; o
(ii) que el laudo es contrario al orden público argentino.
(3) La petición de nulidad deberá formularse dentro de los 30 días contados desde la
fecha de la recepción del laudo o, si la petición se ha hecho con arreglo al artículo 43,
desde la fecha en que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.
(4) El tribunal, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las
actuaciones de nulidad, cuando corresponda y cuando así lo solicite una de las partes,
por un plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las
actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral
elimine los motivos para la petición de nulidad.
CAPÍTULO IX
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS
Artículo 45.— Reconocimiento y ejecución
(1) Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será
reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal
competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo y del
artículo 46.
(2) La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original
o copia debidamente certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en
español, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese
idioma.
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Las previsiones del artículo 1 de la presente ley no obstarán a la aplicación del artículo
2605 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 49.— Cómputo de plazos
Todos los plazos establecidos en esta ley se computan por días corridos, salvo
disposición expresa en contrario. En el supuesto que el vencimiento de un plazo
establecido en esta ley se produjera en un día inhábil, se considerará él prorrogado el
plazo hasta el primer día hábil siguiente.
I. INTRODUCCIÓN
derecho comercial estatizado en las ordenanzas y códigos nacionales, con los que cada
Estado impone su propia visión y su propio modo de posicionarse frente a los
intercambios comerciales y a las exigencias de la economía y del mercado.
Hasta la revolución industrial, sin embargo, se ha señalado la existencia de un estrecho
nexo entre el derecho y la economía, dado que la ciencia jurídica, observando las
prácticas comerciales, construyó importantes figuras jurídicas funcionales con la
necesidad de circulación de la riqueza. Basta precisar en la letra de cambio. Con la
revolución industrial, surge el productor y la empresa industrial, pero se siguen viendo y
tratando, desde el derecho, con la óptica antigua del comerciante, que compra y revende
bienes, aunque ahora, después de haberlos transformado. Para Galgano, el crecimiento
de la economía industrial "se desarrolla entonces en un espacio vacío de derecho. Se
alimenta del progreso tecnológico y de la inversión de capitales y tiene una escasa
necesidad de regulación jurídica", acorde con una filosofía que confía en la capacidad de
autorregulación espontánea del mercado (Adam Smith, Quesnay, Turgot)(4).
Hoy en día, es sabido, transitamos la etapa posindustrial y posmoderna, donde la
tecnología industrial convive con una concepción de la riqueza, desmaterializada; donde
adquieren roles fundamentales las prestaciones de servicios y los mercados y activos
financieros, en un marco en el que la celeridad de las comunicaciones, el intercambio
electrónico de datos, Internet, el comercio electrónico y la tecnología informática
conducen, como consecuencia inmediata, a la globalización de los mercados.
En esta etapa es remarcable que junto a los derechos codificados juega un papel
determinante la técnica jurídica, en particular a través de la llamada "tecnología
contractual", por medio de la cual toman cuerpo nuevos productos e instrumentos
financieros, las new properties. Estos nuevos instrumentos, y no las leyes, resultan ser
los medios a través de los cuales se operan hoy algunas de las más importantes
transformaciones jurídicas. El principal instrumento de esa innovación jurídica es,
nuevamente, el contrato, y el mundo de los negocios produce a ritmo acelerado nuevas
figuras contractuales que, desde la óptica de los sistemas de derecho nacionales, suelen
ser captados como contratos "atípicos", pero que en el plano de los negocios
internacionales generan modelos contractuales uniformes, que constituyen,
precisamente, los contratos de los mercados globalizados(5).
Frente a las convenciones internacionales que buscan la uniformidad del derecho con
limitado alcance y en pugna con el apego de los Estados a las soluciones de los derechos
nacionales, a través de modelos contractuales uniformes se operan los mercados
financieros; se regulan el transporte internacional, las transacciones comerciales
internacionales en general, la compraventa en particular; se organizan e integran grupos
societarios multinacionales, y las sociedades multinacionales fijan su política contractual
uniforme. Cabe recordar que se ha destacado que los verdaderos protagonistas actuales
de la globalización ya no son realmente los Estados nacionales, que sólo operan sobre
un trozo del mercado, sino las empresas multinacionales, que con sus ramificaciones
pueden controlar el mercado a escala mucho mayor, cuando no en su totalidad. De ahí,
que los Estados busquen asociarse en organizaciones internacionales, tipo OMC,
capaces de dictar reglas aplicables a esos mercados globales.
Esta evolución contractual trae de la mano cambios en ciertos principios. Así, por
ejemplo, respecto de la autonomía de la voluntad, eje central de los contratos que
componen intereses entre particulares, aparece una creciente tendencia a la imposición
de ciertas restricciones en diversos ámbitos en los que el contrato asume muchas veces
el rol regulador de la ley, requerido por las condiciones sociales y económicas de la vida
moderna, por ejemplo, en la gestión y operación de bolsas y mercados, en la
1. En Europa
Diversos grupos de estudio han actuado y actúan en Europa analizando estas diversas
cuestiones. El "Proyecto Trento" (Bussani y Matei), por ejemplo, trabajó en poner de
manifiesto "líneas de convergencia y divergencia para apreciar el "núcleo común" a todos
los ordenamientos europeos y trazar una suerte de cartografía jurídica que ofrezca bases
sólidas para la armonización del derecho en Europa.
El Grupo Pavía, de la llamada "Academia de Iusprivatistas Europeos", ha elaborado el
primer libro de un "Código Europeo de los Contratos" y, en un proyecto mucho más
ambicioso, el Study Group on European Civil Code, integrado por muy destacados
profesores, trabaja desde 1998 bajo la dirección del profesor Christian von Bär y aspira
a elaborar un Código Civil europeo, tanto civil como comercial, con un proyecto de once
tomos.
La Comisión de las Comunidades Europeas, el 11/7/2001, dirigió al Consejo y al
Parlamento europeo una "Comunicación sobre la Europeización del Derecho de los
Contratos", proponiendo varias opciones que transmiten las dudas que estos proyectos
generan. La Comisión, al examinar el problema, se planteó como escenarios posibles:
• Abstenerse de toda acción comunitaria en la materia, dejándola librada a la
apreciación de los organismos y grupos de interés de los Estados miembros (directivas,
convenciones de derecho material uniforme, reglas de conflicto uniformes).
• Promover la elaboración de un cuerpo de "principios comunes del derecho de los
contratos europeos" para reforzar los puntos de convergencia de los derechos
nacionales, obvia referencia al antecedente de los "Principios generales de los contratos
comerciales internacionales" (formulados por Unidroit como soft law, que puede ser
voluntariamente elegido por las partes) y a los "Principios generales de los contratos
europeos" (PECL) —sin las notas restrictivas en cuanto al carácter comercial y de
internacionalidad de los principios de Unidroit— trabajados desde 1980-1991 y de 1992
a 1996, por la Comisión Lando ("Commission on European Contract Law", integrada por
profesores encabezados por Ole Lando, que publicó la Parte I en 1995, la Parte II en
1999, y la III en marzo de 2003) que, en tanto persigan ser aplicados como reglas de
derecho contractual en la Unión Europea, perderían su carácter de soft law.
Se ha observado que estos principios, salvo los que son verdaderas disposiciones de
derecho disimuladas, no son suficientes para suplir la aplicación de los diferentes
derechos nacionales, pues son lacunares y con formulaciones abstractas, que no
resultan apropiadas para regular sistemática y exhaustivamente los problemas que
pueden suscitar los contratos tranfronterizos(8).
• Mejorar la calidad de la legislación en vigor. Con una concepción descentralizada o
federal del derecho, este objetivo podría lograrse a través de la elaboración de un
derecho internacional privado común europeo, con reglas claras. Esta solución plantea
numerosas dificultades, dentro de las cuales un problema no menor es lograr un acuerdo
respecto de la posibilidad de disponer, por medio de la autonomía de la voluntad, la
elección del derecho aplicable al contrato, no sólo en cuanto al derecho subsidiariamente
aplicable en defecto de la regulación formulada por la autonomía material, sino también
en cuanto al derecho imperativo del derecho elegido. Por esta vía se propuso mejorar la
Convención de Roma del 19/6/1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales, en vigor desde el 1/4/1991 entre los países de la Comunidad, mediante
una apertura al soft law, completándola en aspectos no previstos y mejorándola mediante
un "Reglamento europeo" directamente sometido al control de la jurisdicción europea.
• Adoptar una nueva legislación completa a nivel comunitario. Se trataría de la
elaboración de un derecho material uniforme concebido como la expresión de una visión
El profesor Michael Joachim Bonell sostuvo que la experiencia americana del Uniform
Commercial Code podía ser utilizada como precedente para un Código de
Comercio Global(12)y propicia una idea que contempla una consolidación de los
instrumentos internacionales de derecho uniforme existentes (Convención de Viena
sobre compraventa internacional de mercaderías, convenciones sobre
transporte, leasing, factoring, etc.), refiriendo a los principios de Unidroit como un
derecho general de los contratos no codificado, para la interpretación y complemento de
lo previsto en este Código.
En el contexto regional del NAFTA (North American Free Trade Association) se
advierten diferencias entre los sistemas legales de los tres países asociados: Estados
Unidos y Canadá exhiben común lenguaje y tradición, y México es país de tradición
continental. Distintas iniciativas han tenido lugar especialmente en México, para
modernizar y uniformar su derecho interno y aproximarse al derecho de los otros Estados
miembros.
3. En China
El derecho de los contratos chino fue modernizado, entrando en vigor una reforma, en
1999, que unificó las disposiciones de los contratos comerciales internos e
internacionales de los contratos vinculados a cuestiones relacionadas con la tecnología.
Este nuevo derecho contiene una parte general, disposiciones específicas y
disposiciones complementarias y en su elaboración se han hecho numerosas referencias
a la Convención de Viena sobre compraventa de 1980, a los principios de Unidroit y a
diferentes disposiciones legales en materia de contratos de derecho comparado(13). China
opera regionalmente dentro del Grupo APEC (Asia Pacific Economic Cooperation), que
se halla lejos de alcanzar cualquier clase de armonización en el campo del derecho de
los contratos, pues comprende un amplio espectro de países con estructuras
socioeconómicas y tradiciones legales totalmente diferentes.
4. En la Federación Rusa
El nuevo Código Civil ruso entró en rigor en tres etapas: en 1995, en 1996 y en el 2002;
y también se inspiró sustancialmente en la Convención de Viena para la Compraventa
internacional de Mercaderías y en los principios de Unidroit.A nivel regional, la
Federación Rusa se encuentra dentro de la Comunidad de Estados Independientes
(CIS), que comprende la mayoría de los Estados de la ex Unión Soviética, que comparten
un fondo común de principios legales muy fuerte, como consecuencia de los cuales a
principios de 1996, en la Asamblea Interparlamentaria del CIS, se adoptó un Código Civil
modelo que se inspiró en seis Estados miembros del CIS (Bielorrusia, Georgia,
Kasajistan, Kirguizistán, Federación Rusa y Uzbekistán), lo que produjo una sustancial
uniformidad en el derecho de los contratos(14).
5. En América
Dentro de la Organización de los Estados Americanos, el Comité Jurídico
interamericano ha impulsado la elaboración y negociación de instrumentos
internacionales en el campo del derecho internacional privado a través de la Conferencias
Interamericanas de Derecho internacional Privado (CIDIP). Estas convenciones se han
posicionado en el dilema entre regionalismo y globalización procurando instrumentos de
armonización e integración nacionales en el campo del derecho comercial, inclusive
contratos (CIDIP 5), de derecho procesal, normas generales de derecho internacional
privado, estatus de las personas y menores, etc. El proceso de las CIDIP cubrió un amplio
espectro de materias y las primeras tres conferencias produjeron convenciones con un
buen nivel de aceptación. Sin embargo, las últimas conferencias muestran a la CIDIP en
estado de crisis, en particular por el hecho de que los instrumentos adoptados por las
últimas conferencias han obtenido muy pocas adhesiones. Probablemente no resulta
ajeno a la suerte de este proceso el hecho de que representan una duplicación de
esfuerzos dirigidos a los mismos objetivos perseguidos por otras organizaciones de
alcance global como Unidroit, Uncitral y la Conferencia de Derecho Internacional Privado
de La Haya, las tres organizaciones más prominentes en este ámbito: amén de otros
dilemas que también se enfrentan, al que no es ajeno el problema del método (v.gr.,
convenciones vs. leyes modelo).
En otro ámbito, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 ha sido aprobada por varios países latinoamericanos (Argentina,
Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, Honduras, México, Perú, Uruguay, Venezuela).
Desde fines de la década de 1980, los países latinoamericanos y del Caribe han
adoptado una estrategia general de liberalización del comercio a través de medidas
unilaterales, compromisos multilaterales e iniciativas regionales. Estos hechos
económicos han influido en la emergencia de normas de derecho uniforme dentro de un
marco que ha devenido apropiado. Los movimientos de integración económica como el
Mercosur, el CAN (Comunidad Andina de Naciones), el CACM (Mercado Común Centro
Americano), el CARICOM (Comunidad del Caribe), además del NAFFA y la iniciativa del
Área de Libre Comercio de las Américas, tendiente a eliminar progresivamente barreras
restrictivas del comercio y la inversión, resultan, más allá de sus objetivos de integración
económica, logrados o no, campo propicio para la armonización legal.
En general, puede señalarse que sin perjuicio de esta apertura creciente a la
incorporación de instrumentos internacionales, América latina exhibe una homogeneidad
en su derecho civil y comercial, que hunde sus raíces en la tradición continental europea,
por lo que se ha dicho que, tarde o temprano, el continente arribará a un sistema regional
único y dinámico. No obstante, será necesario transitar el camino de los procesos de
integración en marcha, para que puedan concretarse la armonización y unificación del
derecho privado, superando las fronteras regionales que actualmente se perfilan, en
búsqueda de nuevos paradigmas. Hoy en día, sin embargo, las asimetrías entre las
economías relativas de los distintos Estados no permiten postular una necesaria
uniformidad y armonización en el plano del derecho comercial.
La armonización y la unificación del derecho no son un fin en sí mismas, mas en un
contexto de economía globalizada, abren un camino efectivo para superar diferencias
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III. TENDENCIAS
El derecho de los contratos conforme al panorama trazado exhibe pues, una clara
tendencia hacia la modernización y armonización a través de un amplio espectro de
instrumentos, convenciones internacionales, regulaciones a nivel regional, condiciones
generales o cláusulas generales de contratación predispuestas, leyes uniformes, leyes o
códigos modelo, guías legales, reglas, costumbres y prácticas uniformes; todos recursos
tendientes a la aproximación de los sistemas jurídicos identificando sus límites y
explicando sus diferencias.
La adopción de una u otra alternativa depende del grado de desenvolvimiento
económico-cultural y las tradiciones legales de cada Estado, mas, sin duda, la
armonización facilita el comercio internacional y su eficacia depende de su método y su
alcance.
Respecto del alcance de la armonización se han distinguido criterios con diversos
enfoques: tomar el derecho de los contratos como parte del derecho de las obligaciones
o como derecho de los contratos en sentido estricto; buscar la completa armonización
del derecho de los contratos —internos e internacionales— o sólo los contratos
internacionales; regular sólo la parte general de los contratos o también perseguir la
armonización de los contratos específicos; apuntar al espectro total de los contratos o
sólo los contratos comerciales; a los contratos en general, ignorando las relaciones de
consumo o incorporando los contratos de consumo, defendiendo la idea de una estrecha
interacción que introduzca el criterio del bienestar del consumidor como elemento dentro
del concepto general del derecho de los contratos; elaborar la armonización
contemplando normas de carácter dispositivo y normas de policía o regulando
separadamente las normas dispositivas de las normas imperativas; limitar la
armonización a normas de carácter sustantivo o uniformar criterios generales, comunes,
para resolver el conflicto de leyes por medio del derecho internacional privado;
contemplar también la incorporación de normas de procedimiento, importantes para la
aplicación y cumplimiento de los contratos en el plano internacional; armonizar los
principios comunes que informan el derecho de los contratos en general o de los
contratos comerciales e internacionales en particular; como soft law elegible por las
partes o como disposiciones obligatorias(16).
B) DERECHO APLICABLE
1. La autonomía de la voluntad
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a) La autonomía universal
Si se pretendiese abordar el principio de la autonomía de la voluntad como fundado en
un derecho individual inherente a la naturaleza humana, transitando un camino de
subjetivismo a ultranza, propio del racionalismo del siglo pasado, podría intentarse
sostener que elegir la ley del contrato es un derecho individual, que no deriva de ninguna
norma positiva y que, por consiguiente, el sujeto goza de ese derecho de elección
independientemente de toda norma de derecho que lo justifique e, incluso, frente a toda
norma que lo prohíba. Se sustentaría así la existencia de una autonomía universal de la
voluntad para los contratos internacionales, que no reconociese los límites de ningún
sistema de derecho, mientras que se admite sin reparos que los contratos nacionales
sólo pueden pensarse dentro de la ley y de los límites que fija el orden público interno.
Sin embargo, se ha señalado frente a esta postura que, a poco que se intente fundarla,
sólo resulta factible hacerlo prescindiendo del derecho positivo y de la realidad
social (Schnitzer). Se ha destacado que la voluntad absolutamente autónoma e
independiente de toda norma es, en efecto, una abstracción pura, ajena a todo medio
social, y que en la realidad, en cambio, la voluntad individual sólo puede producir efectos
jurídicos a condición de socializarse, es decir, a condición de someterse a las normas
jurídicas que ordenan el interés social(19).
Es decir, que la realidad se impone y que, por ello, la autonomía universal —esto es,
sin límites de ninguna especie— aparece contradicha por la realidad misma, que
establece sus condicionamientos a poco que se socialice el sinalagma contractual y se
pretenda hacerlo funcionar y, más aún, se pretenda plantear el diferendo para su solución
judicial.
Se ha observado sin embargo un rebrote de esta concepción universalista en contratos
internacionales en que intervienen sujetos de derecho público —Estados— u organismos
internacionales, en donde no es raro encontrar cláusulas en las que se declara que esos
contratos se rigen por sus propias estipulaciones, con pretensiones de desconexión de
cualquier derecho nacional o, inclusive, del derecho internacional público. A través de las
llamadas "cláusulas de internacionalización" las partes en estos contratos suelen
establecer que su acuerdo será regido, interpretado y aplicado de conformidad "con los
principios de derecho comunes a las naciones parte" o "de las naciones civilizadas", o
"con los principios de buena voluntad y buena fe", es claro, que estas cláusulas para
lograr eficacia requieren una asociación con cláusulas arbitrales que establezcan un foro
internacional, donde puedan interpretarse y aplicarse con miras al fin del contrato,
sustrayéndose de todo control jurisdiccional estatal.
Aparece claro que mientras las partes eviten acudir a una estructura —jurisdiccional o
no— estatal o internacional, su voluntad tiene mayores posibilidades de imponerse,
incluso en el ámbito del arbitraje o de la amigable composición, sin embargo, parece
difícil que puedan sustraerse a los límites que las jurisdicciones judiciales o
administrativas competentes seguramente impondrán al caso de darse un planteamiento
formal(20). De ahí que ese enfoque (fuente universal) hoy carezca de apoyatura legal y
doctrinal y que la autonomía se contemple como una facultad que los sistemas jurídicos
nacionales confieren a las partes (fuente derivada), que no se superpone ni se enfrenta
al orden jurídico, sino que ha de funcionar bajo su amparo y dentro de su contexto.
c) Las fundamentaciones
El maestro Werner Goldschmidt sostuvo que dentro del DIPr. la autonomía de la
voluntad consiste en que las partes puedan elegir el derecho aplicable a su contrato con
contacto extranjero y que nada obsta a admitir que el legislador autoriza a las partes a
escoger el derecho aplicable. Sostuvo que el orden jerárquico entre legislador y
particulares no resulta perturbado por ello pues, técnicamente, la autonomía de las partes
funciona en la norma legal de colisión como un punto de conexión, que determina y elige
el derecho aplicable y observa que el derecho consuetudinario argentino, manifestado,
por ejemplo, en la práctica administrativa o en convenios de financiación, aparecen,
invariablemente, cláusulas referentes al derecho aplicable(23).
El profesor Antonio Boggiano, entre nosotros, abordó la tarea de fundar la procedencia
de la autonomía, con particular profundidad(24), al punto que hoy en día la tesis que admite
la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales goza de general aceptación
y se ha impuesto no sólo en la doctrina, sino en la jurisprudencia, en las soluciones
legales vigentes, en gran parte, gracias a su esfuerzo argumental.
Boggiano distinguió y fundamentó, tanto la llamada autonomía conflictual cuanto la
autonomía material de la voluntad y destacó los límites a los que se ven sometidas(25).
2. La autonomía conflictual
La autonomía conflictual en DIPr. supone que las partes pueden elegir el derecho
aplicable a su contrato elaborando una cláusula que constituye una verdadera norma de
conflicto individual, propia de su relación, mediante la cual seleccionan y eligen el
derecho aplicable, excluyendo las normas de conflicto previstas por el legislador, que
resultan disponibles y subsidiariamente aplicables cuando las partes omiten convenir su
elección. Las partes así, desplazan las normas dispositivas y coactivas del derecho
previsto por el legislador y someten su contrato, en principio al menos, al derecho privado
por ellas elegido, incluso, a sus normas coactivas.
Esta posibilidad de elección planteaba los siguientes interrogantes: ¿puede elegirse
cualquier derecho?, ¿con qué sustento?
En lo que Boggiano ha llamado la autonomía conflictual de alcance restringido, el
fundamento para esa prerrogativa se hallaba en el juego de los arts.
1209, 1210 y 1212 del Código Civil —hoy 2652, CCCN—. Conforme a ellos, un contrato
con contacto (lugar de cumplimiento, de celebración) argentino se encuentra regido por
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el derecho del lugar de cumplimiento, y como las partes pueden designar el lugar de
cumplimiento de su contrato, según surge de la primera acepción de la calificación
autónoma que brinda el propio legislador (art.1212, CCiv., y art.2652, segundo párrafo
del CCCN), tácitamente, las partes pueden designar el derecho aplicable al contrato, por
lo que, luego, también puede concederse que pueden designar directamente el derecho
aplicable a su contrato (arts. 1209, 1210 y 1212, CCiv.). Con tales fundamentos, sin
embargo, sólo podría facultarse a las partes para elegir el derecho aplicable entre los
vigentes en los lugares de real cumplimiento del negocio y no otro (autonomía
restringida).
Se ha señalado, que también cabía la posibilidad de fundar con una interpretación
extensiva la procedencia de una autonomía conflictual con sentido amplio. Ello, a poco
que se reflexionase en que, en un contrato internacional, las partes se hallan facultadas,
antes por el art.1º del CPCCN y hoy, también, por el art.2605, CCCN, para operar la
prórroga de jurisdicción en favor de jueces o árbitros extranjeros e incluso, que es posible
que las partes hayan preconstituido en esa plaza garantías para el cumplimiento de su
contrato. Así es que, si las partes pueden elegir el tribunal competente en los términos
del art.2605, CCCN, y del art.1º de la ley ritual, tácitamente las partes estarían eligiendo
el derecho internacional privado de ese juez —pues los jueces, en principio, aplican sus
propias normas de derecho internacional privado— y, por ende, el derecho privado que
ese derecho internacional privado determine, luego, se puede conceder que si por el
mecanismo descrito puede elegirse el derecho internacional privado y, a través de él, el
derecho privado al que éste conduce, también cabe reconocer la facultad de elegir
derechamente el derecho privado (argumento de maiore ad minus)(26). De esta manera,
se concluye en que las partes podrían elegir cualquier derecho como aplicable a su
contrato.
Quizás aparecería razonable cuestionar si esa elección puede recaer en cualquier
derecho, es decir, en un derecho que carezca de toda vinculación con la relación negocial
de fondo, sin embargo, esa objeción es más aparente que real, pues como lo he indicado
en alguna oportunidad, las partes no optan por una cláusula de elección de derecho
aplicable por motivos "turísticos", su elección razonablemente habrá de guardar de
alguna manera una relación que justifique la elección de los interesados, ya sea porque
se han preconstituido garantías para el cumplimiento del contrato en el país cuyo derecho
se ha elegido, porque ese derecho resulta aplicable a alguna otra relación contractual
relacionada, vigente entre las mismas partes, porque ese derecho resultó
satisfactoriamente aplicable en otros asuntos entre las partes, etcétera (27).
Hoy en día la autonomía conflictual de la voluntad de las partes está expresamente
reconocida en una extensa y comprensiva norma, el art.2651 del CCCN, que bajo el
acápite "Autonomía de la voluntad", dispone en su primer párrafo: "los contratos
[internacionales] se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato".
Se consagra así la facultad de las partes de determinar el derecho aplicable
apartándose de la elección neutral del legislador, mas con la previsión de que esa
elección debe ser cierta, así lo exige, al decir que debe manifestarse en forma expresa o
resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso.
a) Los límites
La autonomía conflictual así practicada, sin embargo, encuentra cierto marco que la
condiciona, lo prevé así, expresamente, el art.2651, inc. e), CCCN, al establecer que el
ejercicio de este derecho está sujeto a los siguientes límites(28):
i) En primer lugar, los principios de orden público del derecho internacional privado de
la lex fori (art.14, inc. 2º, CCiv., art.2600, CCCN), a los que las partes deben sujetarse
inexcusablemente al radicarse la controversia ante una jurisdicción estatal. De ahí la
conveniencia de determinar claramente y de antemano el tribunal competente,
combinando la cláusula de elección del derecho aplicable con la cláusula de prórroga de
jurisdicción, de modo de fijar la determinación de los tribunales que habrán de entender
en un eventual conflicto. Ello tornará previsibles los principios de orden público que
habrán de ceñir la solución de tal caso.
ii) Un segundo límite está dado por las normas de policía o internacionalmente
imperativas de la lex fori, en nuestro caso, el derecho argentino, toda vez que ellas son
exclusivas, excluyentes de toda otra norma y, por ende, también de la autonomía de la
voluntad de las partes y de aplicación restrictiva. Dice la norma al respecto, que son límite
"las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino" que "se aplican a la
relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato"
iii) Va de suyo, que como consecuencia de su propia aplicación al caso, también
funcionan como límite las normas de policía o internacionalmente imperativas del
derecho elegido, en la medida en que, con la elección, ha sido introducido in integrum en
el contrato y las partes, al incorporarlo, se han sometido a ellas.
iv) Cabría preguntarse si las normas de policía o internacionalmente imperativas de
terceros Estados podrían funcionar como límite al contrato. También la respuesta en este
sentido ha sido positivamente receptada en el art.2651, inc. e), cuando dice: "también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso". Ello ocurrirá
cuando el tercer Estado al que nos refiramos sea un tercer Estado que guarde con el
caso una relación económica preponderante, por ej., porque es el derecho del lugar de
cumplimiento total o parcial, lo que determinará que no pueda obviarse la gravitación de
las normas de ese Estado que, aunque no sea el derecho elegido, impondrá la
observancia de las reglas de policía de su derecho interno sobre ciertos aspectos del
contrato que se contactan con el territorio de ese país, excluyendo la posibilidad de una
regulación diversa de la que ese Estado impone de modo perentorio.
He aquí un claro condicionamiento de la realidad social sobre el contenido y el
funcionamiento del contrato, impuesto por la facticidad del caso, que condiciona la
voluntad de las partes(29).
Asimismo, se ha explicitado en el artículo 2651, CCCN, el principio de ineficacia de los
contratos hechos para violar normas internacionalmente imperativas de un Estado
extranjero "de necesaria aplicación al caso", regla que siempre ha sido considerada como
un valioso standard moral y que se hallaba consagrada en el artículo 1208 del Código
Civil de Vélez Sarsfield.
Esa norma preveía que "los contratos hechos en la República para violar los derechos
y las leyes de una nación extranjera, no tendrían efecto alguno", se trataba de una
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legislaciones diferentes (al tipo de nuestro velezano art.1214, CCiv. de Vélez), es decir,
se opere la llamada petite coupure (el corte pequeño) o corte subjetivo, soluciones
complejas sin duda, pero de las que cabe dar cuenta, como posibilidades a disposición
de la autonomía conflictual de las partes(32).
Esta facultad ahora está expresamente plasmada en el art.1651, primer párr., in fine,
cuando dice que "la elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato".
En la práctica, esta cuestión se plantea cuando las partes se ponen de acuerdo con someter la cuestión al derecho del tribunal que
habrá de conocer en el diferendo, prescindiendo del derecho elegido.
En general, en los países del common law las partes pueden acordar la elección de
la lex fori en el curso de la vida del contrato, de los procedimientos o aun en el curso del
juicio, incluso, si no se invoca el derecho extranjero resultará de aplicación la lex fori. Sin
embargo, aparece más dudoso si los tribunales de estos países permitirían a las partes
seleccionar un derecho, distinto de la lex fori, después de la conclusión del contrato, pues
existen algunos autores que han enunciado óbices a esta posibilidad (Collins).
Los países de raigambre continental, por su lado, permiten a las partes elegir el
derecho del tribunal aun durante el juicio y, en general, se les reconoce libertad para
seleccionar otro derecho que no sea la lex fori, mientras sea del consciente y común
acuerdo de las partes (Suiza, por ejemplo), previéndose que ante la ausencia de
invocación del derecho aplicable resultará de aplicación la lex fori ex officio (Alemania,
Países escandinavos). El derecho italiano parece tener una posición diversa a través de
algún fallo de la Corte de Casación que sostuvo que una vez elegido un sistema legal por
las partes no podía ser cambiado(34).
Hemos sostenido que tampoco entre nosotros existirían dificultades en admitir que las
partes, durante el juicio, arribasen a un pacto procesal sobre el derecho aplicable, ya
optando por la aplicación al caso de un derecho extranjero ya optando por la lex fori, ello
sólo reconocería como exigencia la disponibilidad de las normas jurídicas sobre las que
se intenta la modificación, lo cual obviamente, se encuentra, a su vez, condicionado por
la materia de que se trate(35).
Esta atribución también aparece expresamente recogida en el inc. a) del art.2651, que
prevé que las partes "en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por
una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de
otras disposiciones de este Código", mas con la prevención de que, "sin embargo, esa
modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros".
No nos parece dudoso tampoco que, de no invocar ninguna de las partes el derecho
extranjero elegido o subsidiariamente aplicable, en materia disponible, pudiesen
interpretarse de aplicación las disposiciones de fondo de la lex fori, presumiendo una
elección tácita de la ley nacional.
3. La autonomía material
La autonomía material de la voluntad de las partes presupone que las partes pueden
crear cláusulas prescriptivas del contenido de fondo de su contrato y que, además, así
como pueden elegir el derecho aplicable al contrato, también pueden excluir del derecho
privado elegido, las normas coactivas de ese sistema jurídico. Sin embargo, esa
exclusión sólo puede producirse mediante la incorporación al contrato de normas
materiales de sentido contrario a las normas coactivas del derecho privado rector del
negocio que se pretenden desplazar, Boggiano observa que dichas exclusiones siempre
han de ser relativas a determinadas normas coactivas del derecho privado aplicable, por
ende, parciales, una a una, y que no cabe una exclusión general de todas las normas
coactivas del derecho privado aplicable.
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Los límites
En el derecho interno, el ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene el límite de la
inderogabilidad de las normas coactivas. El límite para la autonomía material en el
derecho internacional privado, en cambio, resultan ser, en principio al menos, los mismos
que para la autonomía conflictual, es decir: los principios de orden público de la lex fori,
las normas de policía o internacionalmente imperativas de la lex fori, las normas de
policía o internacionalmente imperativas del derecho elegido, la lex contractus, las
normas coactivas de la lex contractus y las normas de policía o internacionalmente
imperativas de terceros Estados que guarden con el contrato una relación económica
preponderante.
Sin embargo, hemos visto ya que a través de la autonomía material de la voluntad
pueden desplazarse, expresamente y una a una, las normas coactivas de la lex
contractus por otras normas de sentido contrario y que, de la misma forma, también
pueden desplazarse las normas de policía de la lex contractus, siempre a condición de
que el derecho elegido que se pretende desplazar no resulte ser de aquellos que guardan
con el contrato una relación económica preponderante que, de hecho, frustrará el
ejercicio de tal designio de voluntad, caso en el que nunca cabría su desplazamiento a
través de la autonomía material ya mentada (arg. art.1208, CCiv.) (38).
que producen gran impacto en el ámbito del derecho y por la necesidad de brindar
respuesta a requerimientos que comportan nuevos desafíos(39).
Así, se ha ido gestando un conjunto de reglas emanadas de entidades privadas, de
organismos internacionales o que se han ido elaborando a través de la práctica de los
negocios en las más diversas ramas de actividad, con fórmulas convenidas por la
costumbre, que se ha nutrido de los fallos arbitrales y que se ha impuesto en las más
diversas plazas, pese a la disimilitud de sistemas legales. La lex mercatoria surge pues,
de prácticas y de reglas que se forman, se consolidan y se transforman rápidamente, en
función de las exigencias del perfeccionamiento, de la especialización y del poder
vinculante que su aceptación inmediata le atribuye dentro de la societas mercatorum a la
que sirve.
En ese marco, se ha dicho que constituye un conglomerado coherente de normas que,
en un sentido lato, ha adquirido fuerza para resolver las diversas cuestiones suscitadas
por las relaciones mercantiles de índole internacional, con eficacia y cierta autonomía de
coerción, dada por la sanción que reporta el incumplimiento de las reglas pactadas en
esos medios o en esas ramas de actividad.
La lex mercatoria es pues, un inmenso conjunto de reglas y modalidades comerciales,
que expresan la libertad contractual como fuente creadora de normas en función de los
casos particulares y que emanan de entidades representativas de clases de
comerciantes o de las mismas actividades comerciales o de organismos internacionales
y, aun, de comerciantes individualizados, más allá de las previsiones de los sistemas
jurídicos nacionales. Brinda así, con creatividad y criterios propios, soluciones equitativas
para conciliar los intereses contrapuestos en los casos planteados, con fórmulas
apropiadas —muchas veces elaboradas por esos mismos árbitros—, que se suelen ver
como una forma de obtener consensos.
Normalmente, la aplicación de la lex mercatoria entra al contrato de la mano de
la autonomía material, como expresión del contenido que la voluntad de las partes quiere
atribuir al contrato y, muchas veces, estas disposiciones se combinan con cláusulas por
las cuales las partes se comprometen a recurrir a la jurisdicción arbitral para resolver sus
posibles conflictos. De esta manera, por vía de la asociación, en el contrato, con acuerdos
de prórroga de la jurisdicción internacional en favor de tribunales de árbitros o
arbitradores amigables componedores, que funcionan como una suerte de jurisdicción
propia, se ha encontrado la forma de concretar su eficacia en diferendos internacionales.
Se ha señalado también que la fuerza creciente de la lex mercatoria no emana de la
autoridad de un sistema jurídico estatal que la autorice, sino que es reconocida por la
comunidad comercial y por las autoridades estatales como una suerte de sistema de
normas autónomo y, se ha destacado, que su originalidad consiste en el hecho de que
representa una reacción ante el statu quo creado por los sistemas jurídicos nacionales,
muchas veces incapaces de regular adecuadamente las relaciones jurídicas
internacionales.
Los Incoterms, las reglas de los créditos documentarios, las condiciones generales de
contratación, los contratos formularios, las reglas emanadas de la CCI y de Uncitral, por
ejemplo, permiten sostener a muchos autores que más que un sistema de usos y
prácticas, se trata aquí de un verdadero sistema autónomo, de un orden jurídico especial,
resultado del hacer cooperante de los operadores del comercio internacional, muy
elaborado y fundamentalmente pragmático(40).
Uno de los interrogantes planteados con estos nuevos desarrollos es, si cabe
reconocer a la lex mercatoria un status asimilable al de un verdadero ordenamiento
jurídico.
Paul Lagarde, adversario de la lex mercatoria, ha reconocido si no la existencia, al
menos, la posibilidad teórica de un orden jurídico constituido por ella, que no habría
adquirido su carácter de tal de un sistema estatal que lo acuerde, sino de sí mismo. Se
trataría de un derecho que, en todo caso, sería inmanente a la organización social (ubi
societas ubi ius)(41). Hay quienes sostienen que los operadores del comercio internacional
tienden a introducir las normas de la lex mercatoria en los sistemas jurídicos nacionales
(Lagarde) y quienes piensan que, por el contrario, los ordenamientos nacionales aceptan
tácitamente y, por omisión, el imperio de la lex mercatoria que se sirve,
fundamentalmente, de la autonomía contractual y del arbitraje (Strenger)(42).
En la nueva regulación del DIPr. fuente interna, la recepción de la lex
mercatoria aparece dentro del art.2651, inc. d), CCCN, cuando dispone que "los usos y
prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han
incorporado al contrato", con lo cual se pone en línea para completar el cuadro de una
postura de amplia apertura a la autonomía de la voluntad.
lesivas (arts. 9º, 10, 11, 240 y 279, CCCN y antes, art.1071 y art.953, CCiv.), contrarias
a la buena fe, manifestación de abuso de posición dominante o ilícitas (arts. 9º, 11, 961,
1003, 1004, 1061 y 1063, CCCN, antes, arts. 953, 1167, 1198, CCiv.), contrarias al
derecho de un Estado extranjero aplicable al caso (art.2651, inc. f]), antes 1208, CCiv.),
etcétera.
Desde otro ángulo, también el art.929 del CCiv. de Vélez Sarsfield nos proporciona un
buen parámetro de interpretación para asegurar la protección frente a los abusos de la
letra pequeña en los contratos, cuando dispone que el error de hecho es excusable
cuando ha habido razón para errar. Se trata de una directiva suficientemente flexible, que
resulta aplicable para apreciar si las modalidades con que las que la predisposición de
las condiciones generales se plantearon, pudieron generar en la contraparte un error
excusable de hecho, debe señalarse que, sin embargo, siempre cabrá el control jurídico
sobre el contenido de las condiciones generales, además del que concierne,
específicamente al acto de adhesión a ellas. Así lo ha recogido reiteradamente nuestra
jurisprudencia(51).
Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece
reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos
en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte más débil de la
contratación. Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos
países y son objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional,
por lo común, al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus
resultados materiales. Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social
de la parte débil (umweltrecht), como elección del derecho que ejerce una eficaz
protección de sus derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces,
se asegura el nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista,
que desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.
Es con fundamento en esta línea de ideas pues, que en la sección 11ª de ese Código
luego de consagrar el principio de la autonomía de la voluntad en los contratos
internacionales, el art.2651, in fine, CCCN, establece, expresamente, que sus
disposiciones "no se aplican a los contratos de consumo".
entre Francia, España y los Países Bajos), cuyos lineamientos fueron recogidos por
el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17dejunio
de2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (RomaI). El art.2º
consagra su carácter universal, cuando dispone que la ley designada por ese presente
Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro, desplazando al derecho
interno de esos Estados.
Ambos instrumentos, el Reglamento y la Convención establecen en su art.3º como
principio la autonomía de la voluntad al consagrar la libertad de elección del derecho
aplicable, esto es, que el contrato es regido por la ley elegida por las partes(52). Esta
fórmula ha hecho sostener a la doctrina que no contempla la posibilidad de elegir un
orden jurídico no estatal, por ejemplo, los principios generales del derecho o la lex
mercatoria (Lagarde) por lo que si se hiciese una elección de tal índole, el contrato
debería regirse por el derecho subsidiariamente elegido. Tampoco la convención exige
ningún lazo entre la ley elegida y el contrato, pudiendo las partes designar la ley aplicable
a todo el contrato o sólo a una parte de él (dépeçage), e incluso, modificar la ley aplicable
luego de la celebración del contrato, sin que ello pueda afectar la validez formal del
contrato ni atentar contra los derechos de terceros.
Se precisa que en caso de que el objeto del contrato afecte a uno o varios Estados
miembros y se elija la ley de un Estado no miembro, ésta no podrá contradecir las
disposiciones del derecho comunitario.
La elección debe resultar de una manera cierta de las disposiciones del contrato o de
las circunstancias de la causa. Se ha dicho, que el sentido de esta regla es admitir la
elección tácita pero cierta y eliminar las elecciones meramente implícitas, como serían
las resultantes de cláusulas atributivas de jurisdicción en los tribunales de un país sin
haberse elegido por voluntad de las partes la ley de ese país.
El art.4º de la Convención consagra una regla general que establece el derecho
aplicable en defecto de elección del derecho: receptando el principio de proximidad, que
el contrato será regido por la ley del país con el cual el contrato presente los lazos más
estrechos, presumiéndose legalmente que ese país es el de la residencia habitual del
deudor de la prestación más característica del contrato —la prestación por la cual el pago
es debido—, si ésta es determinable, si no es así, debe estarse a la ley del país con el
cual el caso presente los vínculos más estrechos y, en todo caso, la presunción debe
ceder si resulta del conjunto de las circunstancias del caso que el contrato presenta lazos
más estrechos con otro país. En el art.4º del Reglamento(53) es donde se registran las
mayores diferencias entre los dos instrumentos, pues para salvar dudas e incertezas que
el funcionamiento de la Convención había suscitado, el Reglamento establece en el
primer párrafo del artículo de modo expreso, respecto de ocho supuestos, el lugar que
debe entenderse como de cumplimiento de la prestación más característica a los fines
de establecer el derecho aplicable y luego, consagra en subsidio, que ese lugar será el
del país donde tenga su residencia habitual la parte que deba realizar la prestación
característica del contrato.
Finalmente, consagra una cláusula escapatoria con el criterio de mayor proximidad,
para dirimir dudas y en caso de no poder establecer los criterios anteriores, en favor de
la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos con el contrato(54).
Muy importante resulta destacar que esta Convención prevé claramente la interferencia
de las llamadas normas de policía en la regulación del contrato. Así establece, en el
art.7º, párr. 2º, que las disposiciones de la Convención no podrán atentar contra las reglas
imperativas del país del juez aplicables a la situación del contrato. Asimismo, en la
primera parte del mismo artículo, se prevé la aplicación al contrato de las normas
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imperativas, de policía, de terceros Estados con los cuales el caso presente lazos
estrechos, en la medida en que, según el derecho de ese país, estas disposiciones fueran
aplicables cualquiera que sea la ley que rija el contrato.
El art.9º del Reglamento, por su lado, sigue la línea y bajo el acápite Leyes de policía,
define qué es una ley de policía, diciendo que es una disposición cuya observancia un
país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su
organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley
aplicable al contrato según el presente Reglamento(9.1). Asimismo, que las disposiciones
de ese Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro
(9.2) y, finalmente, que también podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que
las obligaciones derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en
la medida en que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Se
establece también, que para decidir si debe darse efecto a estas disposiciones
imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias
que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación.
También se reserva la imposibilidad de aplicar un derecho incompatible con el orden
público del foro (art. 21 del Reglamento y art.16 de la Convención) y se garantiza la
prioridad del derecho comunitario (art. 23 del Reglamento y art.20 de la Convención).
Entre otras disposiciones, cabe destacar que, como también lo hacía la Convención,
Roma I regula con normas expresas, tanto los contratos celebrados por consumidores,
como el contrato individual de trabajo (Reglamento: art.8º).
En la línea de las ideas que expresamos supra, en materia de contratos celebrados
por consumidores, en el art.6º se establece como admisible la elección de la ley aplicable,
por las partes, con la restricción de que esa elección debe recaer en un derecho que
presente con el caso ciertos contactos específicamente establecidos —véanse párrs. 1º
y 2º—, y en defecto de acuerdo de partes y si se presentan esos contactos, la ley
aplicable se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual,
en subsidio, se entienden aplicables los arts. 3º y 4º.
Como regla general, y no obstante la ley elegida por las partes, también se dispone
que el derecho aplicable no puede tener como resultado privar al consumidor de la
protección que le aseguran las disposiciones imperativas del país en el cual aquél tiene
su residencia habitual, con ciertas precisiones de mayor detalle —art.6.2—(55). La misma
idea se repite, con su alcance específico, respecto del contrato de trabajo —véase
art.8.1—.
En conclusión, se avizora que, en este punto, la Convención traerá más incertezas que
soluciones previsibles, en las que está particularmente interesado el comercio
internacional.
Las normas comentadas, como la disposición contenida en el art.10 de la misma
Convención que prescribe la aplicación de las normas, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, así como los usos y las prácticas comerciales de
general aceptación —como recurso para realizar las exigencias impuestas por la equidad
y la justicia en la solución del caso concreto—, abren el camino para la admisión de la lex
mercatoria.
Sin embargo, todas las prescripciones anteriores reconocen los límites de un derecho
estatal aplicable. En tal sentido, resultan reconocidos los límites que emanan de las leyes
imperativas del foro o de otro Estado con el que el contrato presente lazos estrechos
(art.11).
La Convención autoriza, asimismo, el dépeçage, que como manifestación posible de
la autonomía material, resulta una vía para que las partes, muy a menudo, puedan
sustraerse a las disposiciones imperativas de la ley aplicable sometiendo porciones del
contrato a órdenes jurídicos diferentes para evitar la aplicación de ciertas disposiciones
imperativas de la ley que resulta elegida a título principal(56).
Para concluir, también la Convención reconoce los límites que impone "el orden público
del foro" que excluye la posibilidad de aplicación de todo derecho designado en ella que
le resulte manifiestamente contrario. Debe entenderse, aunque no se lo ha dicho
expresamente, que lo conectado en este caso es el orden público del foro como conjunto
de principios inspiradores de su sistema jurídico y no como conjunto de disposiciones.
Asimismo ambos Tratados, en sus respectivos arts. 40, prevén que se rijan por la ley
del lugar de su celebración los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, al
tiempo de ser celebrado y según las reglas contenidas en los artículos anteriores, el lugar
de cumplimiento. Finalmente, en los respectivos arts. 41, se dispone que los contratos
accesorios se rigen por la ley del contrato principal.
con el domicilio del deudor. Y que, independientemente del domicilio del deudor, el lugar
donde la obligación nacedetermine la jurisdicción, cuando, según las circunstancias,
este lugar sea aquél en el que las partes debieron esperar que se cumpliese la
obligación.
En ausencia de todas las precedentes condiciones, señala que la importancia del
criterio de identificar el lugar de cumplimiento con el domicilio del deudor reside en su
posibilidad de cambio, pues cuando el deudor traslada hacia otra parte su domicilio o
cuando llega a morir, el antiguo domicilio no existe ya como tal, pero continúa
subsistiendo como criterio que sigue al deudor en su nuevo domicilio o en caso de muerte
obliga al heredero, aunque éste se domiciliado en otra parte(62).
Estas ideas se fueron trabajando con el correr de los años(63) y Vélez Sarsfield
consagró, con base en estas fuentes, que la normal expectativa de las partes como el
principio perenne de localización(64) para hallar la ley aplicable, en defecto de ejercicio de
la autonomía de la voluntad, era la elección de la ley del lugar del cumplimiento del
contrato, tal como aparece en los arts. 1209 y 1210, CCiv., ambas normas resultaban
siempre aplicables a contratos multinacionales con "contacto argentino".
En el artículo 1209 se captaban los contratos celebrados en la Argentina, o en el
extranjero para ser ejecutados en la Argentina,disponiendo que serán juzgados en cuanto
a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros.
La fórmula empleada, través de una conexión, expresa de manera unilateral, la
elección nominativa del derecho argentino, se trataba de una norma de conflicto
expresada unilateralmente pero susceptible de bilateralización. Ello que ocurría en el
art.1210, que disponía que los contratos celebrados en la República para tener su
cumplimiento fuera de ella, serían juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones, por las leyes y usos del país en que debieron ser cumplidos, sean los
contratantes nacionales o extranjeros. Con el juego de ambas normas era fácil construir
una norma de conflicto clásica cuyo punto de conexión era el lugar de cumplimiento.
Con la misma fuente savigniana, el art.1212 definió el concepto, disponiendo que el
lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo
indicare la naturaleza de la obligación, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el
domicilio del deudor, aunque después mudare de domicilio o falleciere y de seguido, en
el art.1213, se previó que si el contrato fue hecho fuera del domicilio del deudor, en un
lugar que por las circunstancias no debía ser el de su cumplimiento, el domicilio actual
del deudor, aunque no sea el mismo que tenía en la época en que el contrato fue hecho,
será el lugar en que debe cumplirse.
El art.1205, empero, disponía que la validez, naturaleza y obligaciones de contratos
multinacionales celebrados fuera de la República que no deban ser ejecutados en ella
estaban regidas por el derecho del lugar de celebración. Ahora bien: cuando la
celebración del contrato o su ejecución se relacionara, aunque sea parcialmente, con el
territorio argentino, ya no cabía aplicar la norma de conflicto del artículo 1205 del Código
Civil —cuyo punto de contacto es el lugar de celebración—, sino la establecida en los
artículos 1209 y 1210 cuyo punto de conexión es el lugar de cumplimiento.
Así pues, un contrato celebrado entre una empresa de Buenos Aires y otra de Nueva
York para ser cumplido en el extranjero venía a estar regido por el derecho del lugar de
ejecución. Un contrato celebrado en el extranjero para tener cumplimiento parcialmente
en el extranjero y parcialmente en la Argentina se regía por la norma del artículo 1209,
precisada por los artículos 1212 y 1213 con los criterios ya examinados. Se advierte, así,
el ámbito de aplicación restringido del artículo 1205 del Código Civil. A estos límites
quedaba reducida la incorporación de las ideas de Story, seguidor de los estatutarios
holandeses del siglo XVII (especialmente, Ulricus Huber), en las normas de conflicto
contractuales del Código Civil argentino.
Finalmente, en supuestos de contratos que fueren hechos entre ausentes por
instrumento privado, firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por
correspondencia epistolar, en el Código Civil regía la norma de conflicto del artículo 1214,
y allí se preveía que sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento,
debían ser juzgados respecto de cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.
Se trataba de casos con lugar de celebración indeterminado (art.1214, CCiv.) y de lugar
de cumplimiento tampoco determinable (arts. 1209, 1210, 1212 y 1213). Se habilitaba allí
como solución un fraccionamiento del derecho aplicable (dépeçage), a través de un corte
subjetivo (petite coupure), con un punto de conexión acumulativo igual, según el
cual para cada parte se aplicaba la ley domiciliaria y si bien la norma contemplaba como
ámbito material de esa solución sólo los efectos del contrato, había quienes entendían
que esa solución era extensible también a la validez, con las consiguientes dificultades
de aplicación efectiva, sin descartar el principio saneador de la cláusula favor
negotii (art.1181, CCiv.) y el principio favor negotiorum patriae, previsto en el art.14,
inc.4º, CCiv.(65).
que hace del contrato lo que éste es, la que permite definirlo típicamente, es así como se
ha hablado del objeto típico o de la obligación principal del contrato(67). Más
modernamente, ésa es la prestación característica del contrato que, en palabras de
Schnitzer, puede ser considerada como aquella con virtualidad localizadora(68).
Esta alternativa es la que resulta alcanzada por la segunda posibilidad jerárquica que
prevé el art.2652 en su segundo párrafo, al referirse como derecho aplicable al que
resultare de la naturaleza de la relación. Allí se conserva la misma fórmula de Vélez y
ella, claramente, permite establecer cuál es la prestación típica (la "prestación más
característica"), que surge de la naturaleza propia del contrato, para hacerlo ser el que
es. Ello, sin dejar de observar que la flexibilidad del término "naturaleza" permite al
intérprete un amplio margen para adaptarse a las particularidades del caso y que, sin
duda, los tribunales podrán utilizar con fruto.
La idea de la prestación típica como medio para conectar el contrato al medio
económico en el cual se inserta, sin embargo, fue mereciendo diversas objeciones.
El profesor Frank Vischer sostuvo que el principio de la prestación característica
necesitaba un reajuste, que en una venta-locación o en una venta con pagos por
instalaciones, el pago del precio por el comprador es de mayor importancia, en razón de
las normas protectrices de este último(69). Se dijo, que considerar de modo genérico que
la prestación no dineraria ("non pecuniary performance") carece de virtualidad para
localizar económicamente el contrato aparece exorbitante y ajeno a la realidad de los
negocios internacionales. Que en una compraventa internacional de mercaderías, si bien
es cierto que éstas son objeto de la prestación más característica del contrato, no son
más gravitatorias económicamente que el precio en divisas que el vendedor persigue con
el intercambio y que le debe satisfacer el comprador. Que desde el punto de vista
económico hay equivalencia de intereses y beneficios recíprocos, no susceptibles de ser
genéricamente jerarquizados asignando superioridad a unos sobre otros, aun cuando las
particulares circunstancias de cada contrato puedan evidenciar ciertas
preponderancias(70).
Batiffol y Boggiano observaban, por otro lado, que en los contratos comerciales
multinacionales se advierte una mayor deslocalización del negocio a causa de que no
aparece integrado a la esfera social de un país debido a que el sinalagma genético de
las promesas que contiene y el sinalagma funcional de las prestaciones que se deben
producir para dar cumplimiento a tales promesas están plurilocalizados, de modo que no
permiten determinar, con razonable fundamento, su vinculación más estrecha con un
lugar determinado, sino con varios concurrentemente. Señala que trata de contratos
multinacionales no localizables desde una normativa general y que bien valen para ellos
las autonomías material y conflictual. Y en definitiva, tales negocios, cuando no son
interferidos por normas de policía o cláusulas de orden público estatales, generan un
derecho que podríamos llamar, hasta cierto punto, "autónomo", creado por los
comerciantes no contra los derechos nacionales, ni por encima de ellos, sino dentro de
ellos, en los límites que los sistemas de derecho internacional privado nacionales les
dejan para crear, con razonable libertad, lo que se podría llamar un nuevo derecho
especial del comercio internacional, común a todos los derechos nacionales(71).
Así las cosas, se ha observado que en la jurisprudencia comparada no prevalece la
elección del derecho vigente en el lugar en que se debe cumplir físicamente la prestación
característica, sino que aparece privilegiado, muchas veces, el domicilio del deudor que
debe cumplir la prestación característica. Se considera que el domicilio del deudor, punto
de contacto cuya relevancia ya había advertido Savigny, y no el mero lugar de
cumplimiento material, es más gravitatorio. Se ha observado asimismo, que a este
resultado también se podía llegar, armonizando los criterios del artículo 1212 del Código
Civil argentino, cuya última parte aludía al lugar del domicilio del deudor(72), pudiendo
construirse que también en nuestro país había adquirido predicamento en la
jurisprudencia, como el criterio general de localización el domicilio del deudor de la
prestación característica del contrato(73).
Esta fórmula tiene la ventaja de superar la compleja solución final de los arts. 1212-
1213 que exigían coincidencias del domicilio del deudor con otras circunstancias, como
el lugar de celebración, que si bien tenían raíces tradicionales (Savigny), se tornaban
azarosas para terminar desembocando en el domicilio actual del deudor.
Adscripto a esta línea de ideas y dando cabida a la necesidad de contemplar la utilidad
de estas reflexiones, el art 2652 del CCCN, concluye, identificando el domicilio actual del
deudor de la prestación más característica, como tercera alternativa calificadora, en
cascada, del concepto lugar de cumplimiento, al final de su segundo párrafo. Esta fórmula
permite precisar el concepto, ante contratos plurilocalizados en sus prestaciones
características, con una pluralidad de contactos territoriales que, al ser difíciles de
jerarquizar, derivarían en diversas alternativas fraccionadoras que podrían conducir a un
complejo (dépeçage) para determinar el derecho aplicable. Se pone así el foco en quién
debe responder y en cuál es su centro permanente y actual de vida y de negocios, donde
siempre deberá responsabilizarse de sus obligaciones y cumplir, y a cuya ley el deudor
naturalmente debe considerarse sujeto (Savigny).
de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos anteriores de los mismos
Tratados.
No obstante, para los contratos entre ausentes que no tenían determinado el lugar de
celebración, ambos Tratados consagraban, en sendos arts. 42, una regla especial según
la cual debía considerarse que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por
la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
Esta fórmula montevideana permite, en aquellos contratos que no tienen determinado
el lugar de celebración, sortear la ausencia de ese lugar físico a través del
establecimiento de una presunción legal acerca de cuál es el lugar de perfeccionamiento
del cruce de propuestas entre las partes y que, por ende, cuál ha de ser reputado como
lugar de celebración.
De este modo, el contrato entre ausentes, que no tiene determinado lugar de
cumplimiento, queda colocado dentro de la hipótesis subsidiaria que precisamente indica,
para tales casos, la aplicación de la ley del lugar de celebración.
Esta solución de los Tratados de Montevideo ha sido la adoptada por el nuevo Código
Civil y Comercial, en el tercer párrafo del art.2652, cuando también dispone que la
perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la
oferta aceptada.
Con ello se evita, por un lado, reeditar la solución fraccionadora y compleja a la que
conducía el art.1214 del CCiv. (el dépeçage y la petite coupure) y las dudas que
generaba su ámbito de aplicación, que sólo preveía parcialmente los efectos del contrato
y no su validez y naturaleza.
La presunción legal actual remite el caso para su encuadramiento a la norma de
conflicto general, condicional, subsidiariamente prevista, para el caso de no poder
determinarse el lugar de cumplimiento. Esto es, a la ley del lugar de celebración, que
aparece precisada para el supuesto particular.
parte y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan
del contrato.
Sin embargo, esa facultad se habilita al juez con una fórmula restrictiva y con una
precisa orientación material, sólo ha de disponer la aplicación del derecho del Estado con
el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos y a pedido de parte. Cabe
reiterar, que esta norma sólo cabe en el ámbito del funcionamiento de las normas
subsidiariamente aplicables, pero no está habilitada cuando las partes han elegido el
derecho.
Ambas disposiciones, se reitera, consagran principios flexibilizadores de excepción,
con base en el criterio de mayor proximidad y, de ningún modo, conexiones o reglas de
elección flexibles de carácter general; los jueces no pueden recurrir a esta facultad
arbitraria o antojadizamente, guiados por criterios subjetivos de mayor justicia, sino, se
reitera, con un criterio restrictivo.
El Código no indica los parámetros de mérito para valorar cuándo esa conexión
estrecha puede ser usada, qué vínculos son relevantes, con base en qué circunstancias
y cómo pueden ser valorados para concretar la excepción, con base en el principio de
proximidad.
Sin embargo, su carácter excepcional indica que sólo podrá apelarse a esta
aplicación, de modo directo, cuando el caso no fuere encuadrable en ninguna de las
categorías del art.2652 y cuando no pudiere determinarse el domicilio actual del deudor
de la prestación más característica. Es decir, cuando se dan supuestos específicos y
excepcionales, en los que las reglas de conflicto típicas legalmente previstas resultan
manifiestamente inapropiadas, como expresión de conexidad con el contrato y se vuelven
incompatibles, en el caso concreto, con la ratio inspiradora del artículo.
En los demás casos, sólo puede ejercerse una función correctora de carácter
excepcional bajo la directiva de atender a todos los elementos objetivos y subjetivos que
se desprendan del contrato y al derecho del Estado con el cual la relación jurídica
presente los vínculos más estrechos.
Se ha dicho que cabe valorar en esta línea de ideas si el contrato tiene relación muy
estrecha con otro u otros contratos; debe atenderse a la naturaleza intrínseca del contrato
y sus condiciones, su contenido y configuración; a la circunstancia de que los
contratantes tengan sus establecimientos, su sede o domicilio en un mismo país, lo que
permitiría encontrar los trazos de una ley común subsidiariamente aplicable(74).
Las expectativas de las partes objetivamente determinables también pueden justificar
la exclusión de un derecho que las partes no han podido prever; por otro lado, en
contratos con prestaciones plurilocalizadas, que no permiten apreciar cuál es la más
características y ante domicilios de deudores también plurales y divergentes, puede ser
útil precisar la prestación de mayor significación económica para determinar el elemento
más destacado en el objeto del negocio, con el fin de apreciar la elección del país donde
se ubica esa prestación como el más vinculado al caso, con un criterio de mayor
proximidad.
Las cláusulas de elección de foro o las referencias materiales a un ordenamiento dentro
del contrato, si no conducen a una manifestación de elección implícita cierta, no pueden
justificar un apartamiento del derecho subsidiariamente previsto por el legislador,
tampoco cabe, se reitera, una interpretación amplia y flexible de la cláusula escapatoria
que debilite las conexiones legales.
La interpretación correcta limita la cláusula de excepción para los casos que no pueden
ser encuadrados en las presunciones legales o en los que la sumisión a ellas conduce a
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1. El marco de situación
La evolución económica de nuestros días, en su creciente complejidad, ha generado
fenómenos de diversa índole. Sin adentrarnos en un análisis de esas manifestaciones,
sólo a modo de referencia, cabe señalar como elementos de la realidad a que nos
referimos: la creciente "racionalización' y la "automatización de la producción", ambas
orientadas a lograr el máximo de productividad con el mayor ahorro de gastos. Se ha
dicho que "aunque desde un principio, la economía implica racionalización dirigida a
satisfacer las necesidades humanas, no puede desconocerse que sólo por la moderna
técnica, por la mecanización y la industrialización, en oposición a determinadas formas
de fabricación antiguas y tradicionales, se ha llegado a una ideología dirigida, en su forma
más extrema, a equiparar producción y productor y a considerar a éste un medio de
aquélla, en esta circunstancia radica el fenómeno principal de la llamada 'racionalización':
en 'el abandonar el aspecto espiritual de los fenómenos de empresa'"(1).
La industrialización trajo consigo la empresa, luego, la concentración de empresas y el
juego de relaciones de uno u otro signo entre diferentes grupos de poder económico-
financiero que ponen en jaque la libertad de competencia, con directa incidencia sobre la
libertad y las formas de la contratación moderna.
Como fenómenos de los tiempos recientes, el intervencionismo estatal, sucedido luego
por la eclosión del neoliberalismo, con diferentes inspiraciones y dispares resultados, han
tratado de orientar el funcionamiento del mercado frente a los diversos grupos de poder,
con diferentes grados y modos de planificación económica y los cambios sociales,
económicos y tecnológicos han determinado este tránsito por la posmodernidad, en que
la tecnología industrial convive con una concepción de riqueza desmaterializada y donde
adquieren roles fundamentales las prestaciones de servicios y los mercados y activos
financieros. Todo ello, en un marco en el que resultan determinantes: la celeridad de las
comunicaciones, el intercambio electrónico de datos, la difusión de Internet, el comercio
electrónico y la tecnología informática que conducen, como consecuencia inmediata, a la
globalización de los mercados.
Hoy en día asistimos expectantes pues, a las profundas trasformaciones de un mundo
en crisis, en la búsqueda del punto de equilibrio de un nuevo orden político, económico y
social, marcado por la "globalización", difícil de predecir con antelación.
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2. El consumidor
Ya hemos adelantado en una primera aproximación, la idea de quién es el
"consumidor". Definir su figura ha interesado, especialmente, en relación con ciertos
contratos, en particular, uno de los más corrientes: la compraventa. Así, luego de no
pocas discusiones, en la decimocuarta sesión de la Conferencia Internacional de La Haya
(1980) —que redactó un proyecto de "Convención sobre la ley aplicable a ciertas ventas
a los consumidores"— por ejemplo, se adoptó una definición de índole positiva, que
resalta tres elementos característicos, al considerar como "consumidor" a "aquella
persona que adquiere mercaderías, principalmente, para uso personal, familiar o
doméstico" (art.2º).
Otra posibilidad ha sido proponer una definición de tipo negativo, como aquella que
utilizaba la Convención de Roma del 19 de junio de 1980, que ahora se reedita en el
Reglamento (CE) 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma
I), del 17 de junio de 2008, en vigor entre los países de la Unión Europea desde 2009(3).
Esta Convención contenía, en su art.5º, y el Reglamento contiene, en su art.6º, una
regla de conflicto especial para ciertos "contratos concluidos con consumidores" en
circunstancias bien precisas. Consideraba como tales los suministros o abastecimientos
hechos a una persona "para un uso que pueda ser considerado ajeno a su actividad
comercial o profesional". Esta definición es coincidente con la que prevé la directiva 93/13
del 15 de abril de 1993, de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, en la que se interpreta que "consumidor" es toda
persona física que, en los contratos regulados por esa directiva, actúe con un propósito
ajeno a su actividad profesional (art.2º, inc.b]).
Una definición negativa de este tipo era también la que adoptaba en el art.13 la
Convención de Bruselas y que mantiene el art.17 del Reglamento (CE) 1215/2012, que
se refiere a la competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores
considerando que son tales los contratos celebrados por una persona, el consumidor,
para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad profesional. Teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, el juez determinará si el uso al cual estaba destinado el
suministro "podría ser considerado" como ajeno a la actividad del beneficiario(4).
Otras definiciones, al contrario, ponen el acento en el carácter comercial o profesional
que debe revestir la actividad del vendedor y en el conocimiento o la presunción, por su
parte, del destino al que la mercadería iría dirigida (art.1º, Proyecto de Convención sobre
la ley aplicable a ciertas ventas al consumidor, La Haya, 1980).
En el ámbito del Mercosur, el anexo al Protocolo de Santa María sobre jurisdicción
internacional en materia de relaciones de consumo también define autónomamente al
consumidor como: "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o
servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella" y
equipara a consumidores "las demás personas, determinables o no, expuestas a las
relaciones de consumo".
Señala además que "no se considera consumidor o usuario a aquel que sin constituirse
en destinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con el
distinciones en orden a la protección del adquirente, por el hecho de que éste sea una
persona jurídica o no.
No se advierten pues, razones que hagan prevalecer un criterio protector sólo
restringido a los consumidores cuando éstos sean personas físicas, dado que lo que se
privilegia es la situación o posición de inferioridad o debilidad en la contratación dentro
de una relación de consumo, independientemente de la forma que asuma la persona
sujeto de la relación o su profesionalidad(8).
La protección se otorga con miras a determinada posición dentro de los términos de la
contratación, y no en función de la calidad o identidad de la persona a la cual le toca
asumir tal rol.
Revisando las definiciones que proporciona la doctrina para caracterizar los contratos
de consumo, encontramos que Stiglitz califica este tipo de contrato como el "celebrado a
título oneroso, entre un consumidor final —persona física o jurídica—, con una persona
física o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad
de productora, importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios y tenga
por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para uso
privado, familiar o social".
Javier Wajntraub define el contrato de consumo diciendo que "será todo aquel que se
celebre entre un proveedor de bienes y servicios profesional o servicios profesionales y
un adquirente a título oneroso que contrate para destinar dichos bienes o servicios para
su consumo final, o su grupo familiar o social, siendo indistinta su concreción o no,
mediante condiciones generales".
Así, se ha dicho, que el acuerdo podrá versar sobre: a) la adquisición o locación de
cosas muebles; b) la adquisición de muebles destinados a vivienda, o c) la prestación de
servicios, por lo cual la relación de consumo se establece en quién adquiere el bien o
servicio en calidad de usuario o consumidor final y el proveedor de ellos, sin importar, y
esto es de destacar, que entre ellos exista una vinculación directa.
Resulta pues que en este concepto amplio caben los distintos tipos de contratos que
se pueden celebrar, entre quienes queden vinculados en calidad de consumidor y agente
de producción, con la singularidad de que quien dispone sobre el objeto del negocio y
sus particularidades, y quien tiene el poder de negociación, es el agente de producción
o proveedor.
Por proveedor ha de entenderse al industrial, comerciante, banquero, asegurador,
importador, al empresario y a cualquier agente del mercado que concurra a posibilitar
una prestación: el importador del bien, el inventor o titular del derecho intelectual de
marca, patente o diseño; el fabricante; el comerciante mayorista o minorista, prestadores
de servicios en general. Es decir, aquel que facilita la introducción de bienes, productos
o servicios en el mercado, dejándolos a disposición del consumidor. En la Argentina se
encuentran excluidos de esta enumeración, la prestación de servicios profesionales, no
admitiéndose que sea consumidor quien recurre a ellos o los utiliza, probablemente por
considerarse que los controles a los que se halla sometido el ejercicio de estas
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1. Compraventa
La Convención de La Haya de 1955 reglamentó la "elección de la ley aplicable a las
ventas de carácter internacional de los objetos mobiliarios corporales", sin hacer
distinciones entre ventas al consumidor y otras ventas.
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3. Publicidad
En materia de publicidad existen normas comunitarias emanadas del Consejo de
Europa (1972) y de la CEE (1978) que buscan intensificar los sistemas de control,
mediante las leyes nacionales a fin de conjurar los efectos perniciosos de la propaganda
desleal o el anuncio engañoso, que crea falsas expectativas, abusando de la buena fe e
inexperiencia del consumidor.
A modo de prevención y sanción han surgido, en diversos países, organizaciones de
consumidores (Alemania, Bélgica, etc.) y se ha posibilitado, también, el acceso al control
jurisdiccional dirigido a impedir o hacer cesar la publicidad engañosa o desleal(17).
La directiva 85/577/CEE del 20/12/1985, prevé la protección de los consumidores en
contratos de venta a domicilio, negociados fuera de los establecimientos comerciales del
oferente, apuntando a la protección frente a la oferta sorpresiva con vicios de información,
asegurando el derecho de retractación. La directiva2006/114/CEdel Parlamento Europeo
y del Consejo, del 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa, protege a profesionales contra la publicidad engañosa, que se considera
unapráctica comercial desleal. En este contexto, también determina las condiciones en
las que puede autorizarse la publicidad comparativa.
Entre nosotros, además de la ley 24.240 —art.8º—, la ley 22.802, de lealtad comercial
(art.9º), actualizada por la ley 25.954 y los arts.159 y 201 del Código Penal, contienen
previsiones contra distintas formas de publicidad desleal o irregular. Además,
la resolución 100/83 de la Secretaría de Comercio reglamenta la Ley de Lealtad
Comercial, a fin de asegurar al consumidor toda la información que pueda resultarle
indispensable.
4. Competencia desleal
El consumidor suele ser, también, víctima del juego de actividades que configuran
supuestos de "competencia desleal" entre empresas, aspecto íntimamente ligado al que
analizamos precedentemente.
Para caracterizar los actos que pueden caber dentro de esta tipificación, la
"Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial" (20/3/1883, con sus
sucesivas revisiones) nos proporciona una importante pauta en una cláusula general que
define tales actos: como aquellos que violan las prácticas honestas en el tráfico y el
comercio. Así, pues, todos los actos que por su naturaleza son capaces de crear
confusión por cualquier medio, con el establecimiento, las mercaderías o las actividades
comerciales o industriales de un competidor o las falsas manifestaciones en el curso de
negociaciones, de naturaleza tal como para desacreditar el establecimiento, las
mercaderías o la actividad industrial o comercial de un competidor (art.10, Convención
cit.), quedan comprendidos en tal concepto.
Existe acuerdo en general, internacionalmente, sobre los tipos de actividades que caen
bajo este acápite. Sin embargo, aunque los países coinciden con el principio enunciado,
difieren en la manera de considerar el problema, tanto al interpretar la Convención, como
en sus regulaciones de derecho privado interno. En un marco de reconocimiento del
derecho a la libre competencia, a nivel internacional, media regulación de normas contra
la competencia desleal, no sólo entre partes/empresas, sino desde el punto de vista de
la gravitación de esas prácticas sobre los derechos económicos del consumidor. Éstos
pueden padecer desequilibrios como consecuencia del desarrollo de mecanismos de
presión —publicitarios o de diversa índole— ejecutados por una empresa para adquirir
predominio económico los que, dirigidos al público, pueden estimular la demanda de un
producto incorrecto o defectuoso (18).
La directiva2005/29/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de mayo de
2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones
con los consumidores en el mercado interior, modifica las directivas 84/450/CEE,
97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE, y el Reglamento (CE) 2006/2004 (directiva sobre las
prácticas comerciales desleales) y establece lasprácticas comercialesprohibidas en la
Unión Europea (UE). De este modo, protege los intereses económicos de los
consumidores antes, durante y después de efectuar una transacción comercial.
Prácticas comerciales desleales son las prácticas que
• no respetan los requisitos de la diligencia profesional;
• pueden distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico
del consumidor medio.
Entre nosotros, la ley 22.262, de defensa de la competencia, busca sancionar la
afectación del "interés económico general", que se produce al trabarse el funcionamiento
del mercado.
5. Fenómenos societarios
Finalmente, y sin pretensión de agotar el espectro de actividades que comprometen
los intereses que nos ocupan, cabe hacer referencia a los fenómenos de concentración
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realicen por resolución legal, los títulos de créditos, las acciones emitidas por sociedades
y el dinero, los buques, embarcaciones y aeronaves, y la electricidad.
La razón de ser de estas exclusiones reside en que estos tipos de operaciones, por lo
común, se hallan sujetas a regulaciones especiales que no caen dentro de los llamados
contratos con "consumidores".
Es frecuente que las cláusulas que instrumentan, tanto la autonomía material como la
autonomía contractual, aparezcan insertas en un contrato standard, de adhesión, o que
posee cláusulas generales predispuestas de contratación que contienen reglas de
autorregulación aplicables al contrato, muchas veces resultado de la llamada lex
mercatoria(24).
En los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", elaborados por el
Unidroit, se recogen reglas generales que constituyen un conjunto de normas de derecho
contractual comunes a diversos ordenamientos jurídicos, adaptadas a las exigencias del
comercio internacional, que han sido fundamentalmente concebidas para interpretar los
contratos mercantiles internacionales.
Allí se definen las cláusulas standard como aquellas preparadas con antelación por
una de las partes para su uso personal y repetido y que son utilizadas, de hecho, sin ser
negociadas con la otra parte. Su validez se ajusta a las normas generales que se refieren
a la formación del contrato, pero también se ha sostenido que deben juzgarse carentes
de eficacia cuando las estipulaciones incorporadas a las cláusulas standard tienen un
contenido o redacción, material o formal, que no es razonablemente previsible para la
otra parte, salvo que dicha parte la acepte expresamente.
Para determinar la existencia de una estipulación que pueda ser tachada de ineficaz,
deberá tenerse en cuenta su contenido, lenguaje y presentación (véase en los
Principios... "estipulaciones sorpresivas", art.2.20).
Existe consenso en buena parte de la doctrina en cuanto a que en caso de
contradicción entre cláusulas standard y otras que no lo sean, prevalecerán estas últimas
(art.2.21). En caso de contradicción entre formularios, cuando ambas partes utilizan
cláusulas standard y llegan a un acuerdo, excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas,
el contrato se entenderá celebrado con base en lo acordado y en lo dispuesto en aquellas
cláusulas que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes hubiese
indicado claramente con antelación que no tiene el propósito de quedar obligada por ese
contrato (véase art.2.22).
En general, se suele desconocer este tipo de cláusulas cuando a través de ellas se
advierte abuso de la posición dominante de una parte sobre otra, aunque no toda
hipótesis de desigual poder negociador puede llevar a estas conclusiones —véase que
precisamente, es frente a partes atípicamente débiles: minoristas, artesanos, pequeños
comerciantes, cuya protección hay que valorar con especial cuidado antes de sujetarse
a dichas cláusulas, sin más, de ahí la necesidad de un ajuste de la lex contractus— para
esos casos especiales.
En nuestro derecho, cabrá apartarse de las condiciones generales de un contrato
cuando se advirtiese trasgresión de los principios de orden público resguardados por el
art.2600, CCCN, o cuando fuesen abusivas, lesivas, contrarias a la buena fe, ilícitas,
contrarias a las normas imperativas del derecho de un estado extranjero aplicable al caso
(art.2651, CCCN), etcétera.
Desde otro ángulo, también el art.929, CCiv. de Vélez Sarsfield, nos proporciona un
buen parámetro de interpretación para asegurar la protección frente a los abusos de la
"letra pequeña" en los contratos, cuando dispone que el error de hecho es excusable
cuando ha habido "razón para errar" (Boggiano).
Finalmente, cabe señalar que toda la teoría de la autonomía de la voluntad parece
reconocer su punto de inflexión ante la necesidad de proteger al consumidor en contratos
en los que éstos se hallan involucrados, generalmente, como a la parte vulnerable de la
contratación.
Estos contratos suelen estar excluidos de las reglas generales en muchos países y son
objeto de tutela a través de leyes especiales que, en el plano internacional, por lo común,
al menos limitan la autonomía de la voluntad o aplican correctivos a sus resultados
materiales.
Frecuentemente, se propone una conexión con el entorno social de la parte débil
(umweltrecht), como elección del derecho que ejercerá una eficaz protección de sus
derechos (residencia habitual o domicilio del consumidor), otras veces, se asegura el
nivel de protección de la lex fori, en una referencia obligada y unilateralista, que
desemboca en una dualidad funcional de leyes aplicables.
propias del sistema de derecho internacional privado de la lex fori,con ciertos principios
que la lex fori exige atender con prioridad y que se avoca a proteger(25).
Esta complejidad finca, fundamentalmente, en la necesidad de armonizar
los standards de protección, de diverso rango, que muestra el derecho comparado,
emanados de los sistemas de derecho privado interno y con aquellos derivados de
primeros principios que sustentan el propio ordenamiento o bien emanados de principios
adoptados a nivel internacional e incorporados a los derechos nacionales de los países
parte.
Por la vía que sea, el derecho comparado muestra principios de general aceptación
acuñados, en particular, en los países occidentales, de estructura capitalista, que
experimentaron junto a los fenómenos propios de la "globalización" o, al menos, de la
regionalización, en lo económico y en lo político, un importante desarrollo tecnológico, de
las comunicaciones y del e-commerce, determinantes de la internacionalización del
hacer del hombre común, quien, al irrumpir en el ámbito del comercio internacional, como
contratante o como usuario de servicios débil, impuso la necesidad de nuevos enfoques
para los problemas que suscita en las relaciones de consumo multinacionalizadas.
haya sido presentada al usuario ya redactada, que el usuario no haya podido influir o
participar en su contenido y que constituya una infracción a las exigencias de la buena fe
(véase directiva 93/13 de la CCE). Se advierte pues, que puede desprenderse del
derecho comparado un claro criterio material que conduce, en estos casos, a propiciar la
interpretación más favorable al consumidor (art.3º de la ley 24.240; art.5º de la directiva
citada).
Generalmente los sistemas jurídicos nacionales, que dictan normas de protección al
consumidor, fijan límites de protección —en punto a información , garantías, publicidad,
etc.— que constituyen un sistema coactivo inderogable dentro del derecho interno, el que
será aplicable a un caso, en el ámbito internacional, en la medida en que ese derecho
nacional resulte elegido por la norma de conflicto o por la autonomía de la voluntad de
las partes o, en todo caso, determinado por el intérprete, para resolver ese caso.
Sin embargo, también los Estados nacionales pueden prever disposiciones tuitivas
aplicables, específicamente, para el supuesto de relaciones de consumo de carácter
multinacional, ya con disposiciones materiales inderogables, ya con la autoelección de
las soluciones del propio derecho en la materia específica. Este tipo de normas, que
integran el derecho internacional privado del Estado que las dicta, son exclusivas y
excluyentes y desplazan al derecho elegido por la norma de conflicto o por la voluntad
de las partes y se tornan inmediatamente aplicables de manera obligatoria, cuando el
que entiende en el caso es el juez del propio Estado, y también deberían ser entendidas
con ese carácter, por el juez de otro Estado, que se encuentra con esas normas
imperativas dentro del sistema jurídico elegido por la norma de conflicto para resolver el
caso (teoría del uso jurídico).
En los casos multinacionales pues, el intérprete es quien deberá decidir si una cláusula
es o no abusiva y lo hará siempre, determinando el derecho aplicable, con base en su
derecho internacional privado de fuente convencional o de fuente interna, el que sin
embargo será desplazado por la normas materiales inderogables y de policía de la lex
fori en la materia, si la solución que da al caso el derecho elegido se opone a esas
disposiciones.
De pasar el caso el tamiz de las normas materiales inderogables y de policía de la lex
fori, el intérprete aplicará el derecho elegido para resolver el caso por las normas de
conflicto y las normas materiales y de policía (de DIPr.) y coactivas (internas) de ese
derecho (teoría del uso jurídico) y, arribado a la solución del caso, deberá realizar luego,
el control de orden público sobre la solución de fondo, material, que en definitiva le dé al
caso el derecho elegido según la relación de que se trate. Si estima que existen
elementos que contrarían el espíritu de su legislación, desplazará esa solución,
procurando elaborar la solución del caso, en principio, mediante la "adaptación" o
"armonización" del derecho extranjero a los principios del derecho argentino con base en
principios compatibles extraídos del mismo derecho elegido —aunque desplazado— y,
en caso de no resultar posible, integrando la solución con la lex fori (Esser, Lagarde,
Boggiano).
nuevo texto dado a los arts.42 y 43, CN— y de base legal, que pueden extraerse de las
normas protectrices en materia de defensa del consumidor y de las leyes de defensa de
la competencia (leyes 22.262 y 25.156 de defensa de la competencia, ley 22.802 de
lealtad comercial, la ley 24.240 de defensa del consumidor), pueden extraerse las pautas
que permiten construir los principios generales de orden público aplicables en las
relaciones de consumo.
Cabe coincidir con Lorenzetti en que los derechos del consumidor son una especie del
género "derechos humanos", con rango constitucional de ius fundamental.
Con ese sustento, no parece dudoso que conforman principios basilares, con jerarquía
de grandes primeros principios de la legislación en la materia y en nuestros días:
* el principio protectorio que se traduce en el derecho de acceder al consumo, a las
prestaciones de salud, a la educación (28).
* el principio antidiscriminatorio —derecho a un trato equitativo— que veda toda falta
de igualdad en los recursos que el sujeto tenga para relacionarse con los demás, en las
condiciones de contratación, etc., que sea determinante de una situación de
vulnerabilidad —económica o cognoscitiva (información): técnica o jurídica, estructural o
coyuntural, actual o potencial, de carácter general o especial . Involucra pues, el derecho
a la libre elección, a la información, a la seguridad, a la garantía y a la privacidad(29).
* la proscripción de cláusulas abusivas,
* la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de
daños.
* el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de
consumidores y usuarios (art.42, CN).
* el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz.
6. Control de orden público de cláusulas contractuales abusivas: ¿facultad u obligación de oficio de los
jueces?(30)
Si bien en nuestro ámbito no nos encontramos con normas de base comunitaria, resulta muy útil pasar revista a algunos precedentes
de jurisprudencia europea sobre esta facultad para extraer luego conclusiones.
La jurisprudencia de la Corte de Justicia europea exhibe algunas sentencias de especial relevancia respecto del rol de los tribunales
en el ámbito del derecho (comunitario) del consumidor. Se trata de los casos "Océano" del año 2000, "Heininger" de 2001 y "Cofidis" de
2002.
Desde el famoso caso "Simmenthal" del año 1977, la Corte de Justicia europea decidía
que todo juez nacional, dentro de la esfera de su competencia, tenía la obligación de
aplicar integralmente el derecho comunitario y de proteger los derechos que éste le
confería a los particulares, deviniendo inaplicable la aplicación de toda disposición
eventualmente contraria de la ley nacional, fuera ésta anterior o posterior a la regla
comunitaria, haciéndolo "por su propia autoridad" sin tener que esperar una modificación
de la legislación en la causa. Consagró así el principio de la primacía del derecho
comunitario.
En otros fallos ("Rewe Zentral" y "Comet"), la Corte había sentado el principio del
respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros, pero fijándole ciertos límites
a esa autonomía, decidiendo que por aplicación del principio de cooperación, establecido
en el art. 5º del Tratado de Roma, le era confiado a las jurisdicciones nacionales, asegurar
la protección jurídica que cabía a los justiciables, como consecuencia del efecto directo
de las disposiciones comunitarias. Por ende, en ausencia de una reglamentación
comunitaria, cabía al orden jurídico interno de cada estado miembro, designar las
jurisdicciones competentes y reglar las modalidades procesales, destinadas a
salvaguardar los derechos de los justiciables de base comunitaria. Se determinaron pues,
dos condiciones límite para armonizar el principio de primacía del derecho comunitario
con la autonomía procesal de los Estados miembros: la equivalencia y la efectividad de
sus pronunciamientos.
La directiva 93/13/CEE estableció un régimen general de prohibición de cláusulas
abusivas en los contratos con consumidores que alcanzaba a todo contrato. De acuerdo
con la directiva, toda cláusula de un contrato que no haya sido objeto de una negociación
individual es considerada como abusiva, cuando, a pesar de la exigencia de buena fe,
hubiese creado en detrimento del consumidor un desequilibrio significativo entre los
derechos y obligaciones de las partes emanados del contrato. Los Estados miembros
tienen la obligación de prever que ese tipo de cláusulas no obligarán a los consumidores,
en las condiciones fijadas por sus derechos nacionales y que el contrato mantendrá su
validez, si puede subsistir, según sus términos, sin las cláusulas abusivas.
En el caso "Océano Grupo Editorial" (CJCE, 27/6/2000, C-240/244/98, Rec. I-4941), la
Corte europea debió decidir en el marco de un contrato de venta de enciclopedias,
asociado a un contrato de crédito, la compatibilidad con la directiva de una cláusula
atributiva de jurisdicción y sobre la facultad del tribunal de apreciar de oficio el carácter
abusivo de la cláusula.
Los demandados por la falta de pago de las mensualidades habían sido citados ante
un tribunal de Barcelona, en virtud de una cláusula de elección de foro, pese a que
ninguno de los consumidores españoles estaba domiciliado en Barcelona. La Corte debió
considerar si podía resolver de oficio la nulidad de tal cláusula, sobre lo cual nada decía
el derecho español, derecho nacional aplicable al caso, el cual, en todo caso quizás,
aportaba una interpretación adversa.
La Corte resolvió que una cláusula atributiva de jurisdicción, la que fue insertada en un
contrato sin haber sido objeto de una negociación individual en un contrato concluido
entre un consumidor y un grupo editorial, confiriendo competencia exclusiva al tribunal
en el cual este último tenía la sede de sus negocios, debía ser considerada abusiva en
términos del art.3º de la directiva, en la medida en que ha creado, a pesar de la exigencia
de buena fe, un desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados del contrato,
en detrimento del consumidor.
Hizo mérito además, de la situación de inferioridad derivada de las diferencias en el
poder negociador y en el nivel de información, en la índole del litigio y su escaso valor,
que no guardaba relación con el costo en honorarios de abogados que hubiese
involucrado la defensa en relación con los intereses en juego, lo que podía disuadir al
consumidor de defenderse contra una cláusula abusiva y, aunque el derecho procesal
aplicable le permitiera defenderse a sí mismo, muchas veces, por ignorancia, el
consumidor no se encuentra en condiciones de defenderse de una cláusula abusiva.
Este fallo reconoce pues, la facultad al tribunal de apreciar de oficio el carácter abusivo
de una disposición contractual atributiva de jurisdicción, al examinar su propia
competencia, aunque sin imponerle obligatoriamente tal examen.
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A todo ello, cabe agregar la visión de los "foristas" que justifican la aplicación de la lex
fori, mediando atribución de jurisdicción nacional(33).
En este cuadro variado y, por ende, incierto, el derecho internacional privado debe
proporcionar soluciones que busquen fijar puntos de conexión uniformes, aceptables
internacionalmente, que conduzcan a la armonía de las decisiones, tal como era el ideal
de Savigny.
Se ha de propiciar para ello, la elección de aquellos derechos que se presenten como
los más justificados para dar una solución razonable al caso, que respeten el principio de
proximidad y los lazos más estrechos con él, sin renunciar, por cierto, a la formulación de
reglas de conflicto dotadas de flexibilidad, como para captar supuestos fácticos
caracterizados por su atipicidad.
No cabe descartar, en esta línea, la previsión de parte del legislador de cláusulas de
excepción o "escapatorias" que permitan al juez, en un marco legislativo, apartarse del
funcionamiento de las reglas típicas cuando, justificadamente, razones inspiradas en el
principio de proximidad, obliguen a ejercer al juzgador una función correctora de la regla
de conflicto que puede conducir a una solución de fondo manifiestamente injusta(34).
Recordemos, finalmente, que cuando nos enfrentamos a normas materiales de
derecho internacional privado o a normas de policía de la misma índole, insertas en
convenciones internacionales vigentes y aplicables al caso, o propias de los Estados
conectados de manera decisiva con él, ya por el foro, ya por su vinculación económica
preponderante(35), nuestros problemas relativos a la búsqueda de una norma de conflicto
desaparecerán, pues aquellas reglas adquirirán preeminencia.
La dificultad de utilizar los criterios clásicos en materia contractual para solucionar los
casos vinculados a relaciones de consumo, tales como el derecho del lugar de
celebración o el lugar del cumplimiento del contrato (arts.2651 y 2652, CCCN) que
resultan de aplicación en el DIPr. de fuente interna y en los diversos tratados y
convenciones vigentes, está dada por las características fácticas de estos casos ya
puestas de relevancia. Es que, esas soluciones no siempre conducen a realizar la
protección al consumidor ni satisfacen la necesidad de conjugar la efectividad de la
decisión con la real posibilidad de acceder a la jurisdicción y con el resguardo del derecho
de defensa en juicio de todas las partes comprometidas.
La búsqueda de una propuesta que permita coincidir en soluciones uniformes lleva,
también, a ceder los puntos de conexión, habituales en aras de otros, de connotaciones
tuitivas, como son el "domicilio" y la "residencia habitual", cuya adopción es común a las
pocas convenciones internacionales que han abordado el tema(36).
La regla que prioriza la protección al consumidor es aquella que coincide,
precisamente, con la ley del lugar del domicilio o de la "residencia habitual del
consumidor", pues ellas son las que se presupone mejor conocidas por él. Sin embargo,
han de armonizarse sus derechos con los de las demás partes de la transacción, y esta
regla, en este marco, sólo resultará razonable y admisible —como justa solución— si se
da la concurrencia de algún elemento fáctico determinante, que marque proximidad con
la parte oferente.
Estas relaciones concomitantes, que admiten alternativas, además, debían hallarse
establecidas típicamente, así lo habíamos propuesto en algunas oportunidades(37).
En tal sentido, resulta razonable la solución legal que aplica, en materia contractual, la
ley del lugar del país de "domicilio del consumidor" si, además, se da alguna otra
conexión acumulativa que resguarda los derechos del proveedor, como, por ejemplo, que
a) las negociaciones para la venta se hayan llevado a cabo en ese Estado, y que el
consumidor haya realizado allí actos necesarios, de su parte, para la conclusión del
contrato (aunque este paso, efectivamente, no se haya suscrito o formalizado);
b) el vendedor, su agente, representante o corredor comercial haya recibido la orden
(de compra, por ejemplo) en ese país —desplazándose, de esta manera, al país del
consumidor—;
c) haya mediado una oferta, proposición o publicidad especialmente hecha (envío de
catálogo, oferta, afiche, prensa escrita, publicidad radial o televisiva) en ese país, que
precediera a los actos necesarios del consumidor para concretar el contrato;
d) se haya efectuado un contrato (una venta o un servicio, por ejemplo) precedido por
una oferta o invitación en tal sentido, dirigida al consumidor en su país de residencia (por
vía publicitaria u otra vía de comercialización), que desplazara al consumidor de su país
de residencia habitual, a un país extranjero, siempre que el viaje haya sido organizado
—directa o indirectamente— por el vendedor, que incitara al consumidor a efectuar el
contrato en su país (excursiones turísticas más allá de las fronteras);
e) el establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca se halle
también en ese mismo Estado;
f) el Estado en cuyo territorio se ha adquirido el producto, por la persona directamente
perjudicada, sea el de la residencia habitual del consumidor.
Estas soluciones, que apreciamos adecuadas, encuentran su fuente de inspiración en
las convenciones de Roma y de La Haya, ya mencionadas supra. Ello puede contribuir a
lograr soluciones uniformes que resguarden la seguridad jurídica(38).
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En esta línea fue proyectada la solución del art.2655 del CCCN de la sección en
cuestión. Allí, se limita al tratamiento de aquellos contratos que exhiben de modo más
claro la presencia de una parte contratante débil que requiere la tutela del ordenamiento
jurídico y que, por ello, merece regulación diferenciada. Respecto de otras categorías
contractuales, se ha concluido que es preferible dejar en manos del juez la concreta
adaptación de las normas generales —de la sección 11— a las particularidades
concretas del caso.
El contrato de consumo se ha regulado con las miras puestas en la situación del
consumidor pasivo, aquel a quien "se viene a buscar" para contratar y, con un criterio
claramente tuitivo, no se admiten los acuerdos de elección de foro y tampoco se acepta
el ejercicio de la autonomía de la voluntad en cuanto al derecho aplicable.
Vale decir que en esta clase contratos, a diferencia de lo que sucede en los demás
tipos de contratos, las reglas de atribución de jurisdicción y de determinación y elección
de derecho que el CCCN contiene en los artículos 2654 y 2655, respectivamente,
resultan insusceptibles de ser dejados de lado por las partes a través de un "acuerdo",
en contrario, invocando la autonomía de la voluntad.
En cuanto al derecho aplicable, el artículo 2655, CCCN, sigue soluciones que gozan
de consenso en numerosas fuentes, con una orientación material a favor del consumidor
considerado, como se ha dicho, la parte débil en las relaciones examinadas, pero sin
descuidar la equidad y la previsibilidad, que imponen también, garantizar el derecho de
defensa del cocontratante del consumidor a través de puntos de conexión acumulativos
que tratan de prever razonablemente los intereses en juego.
El derecho aplicable se determina así, por el derecho del Estado del domicilio del
consumidor, y se contemplan supuestos de comercialización a distancia, acumulando la
actividad dirigida, con los actos necesarios para la conclusión del contrato, cuando
además se da la concurrencia de las siguientes circunstancias(39):
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o
actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los
actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero
a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas
de transporte y alojamiento.
En defecto de esta concurrencia, regirán las reglas de derecho aplicable a los contratos
en general, pues el artículo 2655, CCCN, en su parte final dispone, en subsidio del
derecho del Estado del domicilio del consumidor, la aplicación de la ley del país del lugar
de cumplimiento y, en caso de no poder ser determinado éste, la ley del lugar de
celebración. Cabrá aplicar pues la ley del lugar de cumplimiento del contrato, o la ley del
país del establecimiento del vendedor o prestatario de servicios (deudor de la prestación
más característica del contrato) que nunca lo colocará en desventaja frente al consumidor
(arg. arts.1209 y 1210 del CCiv.; véase art. 4º, Convención de Roma de 1980; art.6º,
Convención de La Haya de 1973).
Se reitera, se ha inhibido la admisión de la posibilidad de ejercicio de la autonomía de
la voluntad en esta materia —véase infra punto 2—(40).
En otro orden de cosas, aunque la sección 12 no lo prevé expresamente, también
pueden extraerse soluciones del juego de las disposiciones del art.2657 sobre el derecho
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Es claro pues, que está vedado que mediante la prórroga de jurisdicción las partes
puedan desplazar las normas disponibles del derecho que resultaría aplicable al caso en
virtud de las normas de DIPr. No cabe por esta vía obtener el desplazamiento de las
normas de policía o imperativas de ese derecho e, incluso, las del país del domicilio o la
residencia habitual del consumidor: partiendo de que hemos concluido en que la ley de
ese país se halla ligada de manera determinante a su protección(43) y siempre resulta con
una vinculación económica preponderante con el caso, aunque se trate de un tercer
Estado, de ahí que deba concluirse en forma negativa.
En efecto, compartimos el criterio (Boggiano) que sostiene en la doctrina que las
normas de policía —tanto de la lex fori, como del derecho elegido, como las de un tercer
Estado que guarde con el caso una relación económica preponderante—; así como las
normas coactivas del derecho privado aplicable y los principios de orden público,
constituyen claros límites al ejercicio del la autonomía de la voluntad, tanto en sentido
conflictual como en sentido material. Debe extraerse de ello entonces, sin dudas, que
aquellas normas por las que nos preguntamos constituyen claros límites al ejercicio de
toda autonomía de voluntad en sentido conflictual.
En este marco, no cabe privar al consumidor de la protección que le aseguran las leyes
del país de su domicilio y esas disposiciones han de funcionar completando
los standards de protección recogidos por las mismas partes y los previstos, en su caso,
por la lex fori, aunque no debe desatenderse la necesaria existencia de vinculaciones
significativas con ese derecho, relativas al hacer del proveedor, distribuidor o productor.
La condición vulnerable del consumidor, a quien se le suelen imponer estas cláusulas
de elección de derecho aplicable sin negociación o consulta previas, a través de
condiciones predispuestas en el contrato, justifican estas soluciones(44)que resguardan
su nivel de protección, desplazando convenciones con elecciones inicuas.
Está claro que hablamos aquí de normas de policía, esto es, imperativas y de derecho
internacional privado, aunque se ha propiciado su extensión a aquellas reglas de
seguridad en vigor en un Estado, cuando un producto ha sido introducido en el mercado
(art.7º, La Haya, 1973).
Cabe recordar, también, que cuando hablamos de elección del derecho por las partes,
en principio, se ha de entender hecha la referencia a las soluciones del derecho interno
del país elegido(45).
X. JURISDICCIÓN
En los Estados Unidos, por ejemplo, la Suprema Corte sostuvo los plenos efectos de
aquellas cláusulas que no se hallasen afectadas por fraude, influencias indebidas o
abuso del poder negociador de una parte sobre otra(50).
En este marco, cabe concluir en que, para determinar la exigibilidad de una cláusula
de elección del tribunal competente habrá de analizarse si pudiere mediar algún
obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún
supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes
o si se produjese alguna violación de principios de orden público.
En este sentido, nuevamente resulta de aplicación la reflexión de Boggiano cuando
señala que el art.929 del Código Civil establece una directiva suficientemente flexible,
que resulta aplicable para apreciar la predisposición unilateral de las condiciones
generales, especialmente cuando el error de una parte depende del hecho de la otra.
Finalmente, siempre cabrá ejercer el control jurídico sobre el contenido de las
condiciones generales, además del que concierne específicamente al acto de adhesión
a ellas (51), sin embargo, es claro que el punto de inflexión en las reflexiones favorables a
la prórroga de jurisdicción está dado por introducción de estas cláusulas en contratos de
consumo.
Cabe preguntarse, en este contexto concretamente, si una cláusula de prórroga, en los
contratos de consumo puede considerarse abusiva, máxime, atendiendo a la protección
que el art.42 de la Constitución Nacional brinda a consumidores y usuarios de bienes de
servicio en las relaciones de esta naturaleza.
Si bien, ninguna de estas normas consagra como un derecho expreso el acceso a la
justicia, la norma constitucional establece la obligación del legislador de fijar
procedimientos para el acceso a la "solución de conflictos", lo que es tenido como un
derecho básico de los consumidores desde la aprobación de las directrices de la ONU
para la protección al consumidor, en 1985.
Cabe señalar en una primera aproximación, que el efectivo acceso a la solución de
conflictos y el acceso a la justicia se encuentran entre sí, en una relación de género a
especie, ya que, cuando nos referimos al acceso a la justicia estamos aludiendo a obtener
la protección de los órganos judiciales, a través de las jurisdicciones estatales, mientras
que la solución de conflictos resulta abarcadora tanto de procedimiento judiciales, como
administrativos, arbitrales, de mediación y de conciliación.
En esta línea, el derecho de los consumidores a acceder a la solución de conflictos
incluye el derecho a obtener la efectiva protección de la jurisdicción estatal, con lo cual,
lo propio de las relaciones con consumidores muestra que sus circunstancias no son
compatibles con cláusulas de prórroga negociadas individualmente sino que se les han
presentado al consumidor ya redactadas previamente, sin haber podido, éste, participar
o influir en su contenido.
En este marco el contenido de esas disposiciones importa, en los hechos, "renunciar"
a sus reclamos al verse impedidos para ocurrir a litigar en la jurisdicción pactada o en
otra jurisdicción, por lo que debe concluirse en que tal cláusula resulta abusiva.
En la órbita del Mercosur, la resolución 124/96 del Grupo Mercado Común consagra
los "Derechos Básicos del Consumidor" —que han sido incluidos en el Proyecto de
Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur— y en sus arts.5º y 6º se menciona
como un derecho de los consumidores el acceso a órganos judiciales para la efectiva
prevención y resarcimiento de daños patrimoniales y morales, mediante procedimientos
ágiles y eficaces, lo cual no condice con una prórroga de jurisdicción negociada en las
condiciones antes descriptas.
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Por lo demás, también se halla vedado como práctica abusiva, que los proveedores
exijan al consumidor la concesión de ventajas inequitativas, o que se propongan
cláusulas predispuestas que perjudiquen en forma notoriamente desproporcionada al
consumidor o que configuren una posición de claro desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, en contra del consumidor(52).
a los que esto potencialmente puede dar lugar, lo que obligará a los contratantes a
extremar, en su caso, los recaudos de verificación sobre la localización e identidad del
cocontratante.
del acto y el lugar donde se produjo el daño, coincidente con el lugar de residencia
habitual o domicilio de la parte afectada, previéndose como foro alternativo, el del
domicilio del demandado(58).
Ya se ha dicho que la ley reguladora de la forma suele identificarse con el lugar donde
el acto se realiza, se celebra o se otorga (lex loci celebrationis).
La sección 10ª, CCCN, con un único artículo relativo a la "Forma", el art.2649,
comienza la regulación de los actos jurídicos. La norma mantiene la solución clásica en
materia de cuestiones de forma, que dispone que la ley reguladora de las formas y
solemnidades de los actos jurídicos en general, así como de la validez, nulidad y
necesidad de publicidad de esas formas, está dada por las leyes y usos del lugar de
celebración de los actos, la llamada también lex loci celebrationis.
Es así como el primer párrafo del art.2649 dice: "Las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes
y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado".
En esa norma se recogen soluciones muy arraigadas en el derecho internacional
privado en general y en el Código Civil de Vélez Sarsfield, pues eran las seguidas por
los arts.12y 950, CCiv., que aplicaba la ley del lugar de celebración a las formas, aunque
a veces también a la validez intrínseca y efectos (arts.1205 y 1220, CCiv.) y en muchas
otras disposiciones de ese mismo Código. En la misma línea se encuentran la
interpretación de nuestros tribunales, las enseñanzas de la doctrina y las fórmulas que
aparecen en los proyectos de reforma a partir del Proyecto Werner Goldschmidt de
Código de Derecho Internacional Privado de 1974 (arts.15, 35). Las fuentes de esta
sección pueden rastrearse en soluciones de similar inspiración consagradas en el
derecho comparado: en el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado, Uruguay,
arts.43, 47; el Código Civil Perú, art.2094; la Ley de Derecho Internacional Privado,
Venezuela, 1998, art.37; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 1994, art.11; la
Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, art.124.1; el Código de Quebec,
Libro X, art.3109, y también en el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,
Argentina, 2003, art.65.
Cabe señalar respecto de este primer párrafo del art.2549, CCCN, que sólo cabría en
favor de la validez del acto, convalidar los defectos formales de la ley extranjera si se
trata de infracciones a la ley extranjera reguladora de la forma. En efecto, por la
autonomía de la voluntad las partes pueden escoger el derecho aplicable a la regulación
de las formas privadas, escogiendo un derecho que no sea ni el que rige el fondo, ni el
del lugar de otorgamiento del acto, pero no sería admisible convalidar la falta de forma si
el requerimiento de una determinada forma, en particular, la forma solemne, tiene en
miras la validez intrínseca del acto o contrato. Es que las partes pueden elegir en materias
disponibles para la autonomía de la voluntad de las partes el derecho aplicable al fondo
del asunto, pero una vez elegido ese derecho, de él surge imperativamente la ley
impositiva de la forma, si ésta es solemne. Es claro pues, que las partes no pueden
disociar la ley de fondo de la ley impositiva de la forma(4).
El segundo párrafo de la norma que analizamos, en la línea con lo ya
explicado supra dispone que "Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija
determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia
entre la forma exigida y la forma realizada".
Es claro, en nuestro derecho pues, luego de la reforma introducida en nuestro derecho
civil, que cuando la ley aplicable al fondo del asunto, la llamada lex causae, exija una
determinada formalidad, ese derecho funcionará como ley impositiva de la calidad formal
y será el que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada,
actuando también, como ley controladora de la forma del acto.
Finalmente, en el tercer párrafo del art.2649 también se incluye una norma nueva sobre
validez formal de los contratos celebrados entre ausentes, que establece que se rigen
por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable a la validez sustancial del contrato, esto es, por la lex causae.
Dice ese tercer párrafo: "Si los contratantes se encuentran en distintos Estados
al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de
donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la
relación jurídica".
Esta norma es de significativa importancia, pues provee una calificación autónoma del
concepto lugar de celebración, para casos en los que ese acto, por tratarse de un acto
entre ausentes, no se formaliza ni otorga en ningún lugar determinado que coincide con
el lugar de perfeccionamiento del acto previsto por el tercer párrafo del art.2652, CCCN.
Debe recordarse también, que la ley del lugar de celebración es la que determina el
derecho aplicable al fondo de un contrato cuando no puede establecerse de ninguna
forma el lugar de cumplimiento (véase art.2552, CCCN).
En el Código de Vélez, si el contrato se celebraba entre ausentes, se interpretaba que
la forma era juzgada por las leyes más favorables a la validez del acto
(véase art.1181, CCiv.)(5).
En la fuente internacional vigente en nuestro país, el Tratado de Montevideo de 1889
prevé en su art.32 que la ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es
necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente. En la
misma línea, pero más acabadamente, el Tratado de 1940 dispone en su art.36, que las
formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan y que la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente.
Con lo cual ambos tratados receptan la diferencia entre la ley reguladora, la ley
impositiva y la ley controladora de la forma, haciendo coincidir estas dos últimas. También
se establece en el Tratado de 1940 que los medios de publicidad se rigen por la ley de
cada Estado.
ii) otras, el sustituto obra y lo hace para sí y luego, deben transferirse los efectos al
interesado (representación gestoria, gestión de negocios ajenos, cesión de contrato,
sustitución procesal, acción subrogatoria);
iii) otras veces se ha representado al interesado como parte en el negocio y, además,
se obra para beneficio un tercero igualmente interesado (contrato o estipulación a favor
de tercero).
Es claro que la persona del representante debe ser diferenciada de la del órgano de
una persona jurídica (sus administradores, directores, gerentes, o asamblea), pues la
representación a la que nos estamos refiriendo supone la neta y absoluta separación
entre dos esferas jurídicas distintas, la del representante y del representado, mientras
que en el órgano no cabe esa separación, pues el órgano carece de individualidad
jurídica, distinta, diferente e independiente de la persona jurídica de la cual es órgano,
forma un todo con esa persona y sus actos son referidos a ella como propios.
iv) Finalmente, cabría incluir también dentro de estas figuras con representación: los
negocios simulados, los fideicomisos o fiducias y los negocios indirectos o de
intermediación: comisión, agencia, etcétera.
Las formas de representación que hemos señalado son admisibles en los contratos y
en todo negocio, incluso, del derecho público, a cuya naturaleza no repugne la idea de
sustitución de persona. No cabe, obviamente, en cuestiones de derecho de familia como
la celebración del matrimonio o la adopción, en la emancipación que importa un cambio
en el status de la persona, o en los negocios mortis causae que, por su carácter
personalísimo, deben ser decididos con plena espontaneidad e íntima ponderación por
el interesado(10).
1. Mandato y representación
En la búsqueda de una calificación lex fori, encontramos el previsto, entre los contratos,
que el mandato tiene lugar cuando una parte da a la otra el poder que ésta acepta, para
representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y por su cuenta un acto jurídico o una
serie de actos de esta naturaleza (art.1869, CCiv.) o también, cuando una parte se obliga
a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra (art.1319, CCCN).
Se ha señalado que es necesario que haya representación del mandante por el
mandatario, aunque la idea de que el mandato implica necesariamente representación
ha sido cuestionada en la doctrina que ha distinguido entre ambos conceptos. Así, se ha
señalado que puede haber representación sin mandato(representantes legales de
incapaces, curador de bienes, administrador de la sucesión o de un fondo de comercio,
etc.) y mandato sin representación (mandato oculto), dado que el mandato es el encargo
de realizar ciertos actos jurídicos por cuenta de mandante y, si bien, por lo general, esta
actuación va acompañada de representación, puede ocurrir que no sea así. Es que el
mandato es casi siempre representativo, pero aun cuando no lo es, la gestión que realiza
el mandatario debe ser de una índole tal que pueda ser objeto de representación, con lo
cual la idea de la representación está siempre presente en el mandato, sea ostensible u
oculto(11).
En este marco conceptual se inserta la idea instrumental del poder que, en cambio,
siempre es representativo y expresa una realidad indispensable para encuadrar la
institución de la representación en la doctrina de la legitimación para el negocio (art.1320,
CCCN(12).
Borda recordaba que desde el momento en que el tercero toma conocimiento de que
quien contrató con él ejercía ocultamente el mandato de otra persona, puede dirigirse
contra ésta demandándole el cumplimiento del contrato, con lo que se admite que
también en este caso hay representación aunque no pueda hacerse valer contra el
tercero de buena fe que ignoraba la existencia del mandato (art.1321, CCCN, y art.1929,
CCiv.)(13).
Desde otro ángulo, mandato y representación están regidos por una serie de principios
comunes, que se nutren no sólo de la idea de representación, sino también de la gestión
de negocios ajenos y figuras afines: en ellas, el gestor está siempre obligado a manejar
fielmente el patrimonio que le ha sido confiado, su conducta ha de ser diligente y debe
rendir cuentas. El régimen del mandato pues, ha de ser aplicado supletoriamente a la
representación no convencional y a la gestión de negocios propiamente dicha (arts.1781
a 1790, CCCN, y arts.1870 y 2288, CCiv.)(14).
En lo que hace al mandato, se ha observado que en nuestro derecho, por lo general,
no hay problemas sobre el consentimiento, aunque no hay una única declaración de
voluntad común, sino dos actos unilaterales, que generalmente no coinciden en el tiempo:
el primero, el acto de apoderamiento, por el que una persona otorga a otra poder para
actuar en su nombre (v.gr., escritura de mandato en la que suele aparecer omitida la
comparecencia del mandatario) y el segundo, la aceptación, pues se trata de una oferta
de contrato aceptada.
El otorgamiento del poder puede ser expreso o tácito, escrito o verbal (art.1319, CCCN,
y art.1873, CCiv.) e incluso, en blanco, aunque en ciertos casos, la ley exija la forma de
escritura pública. También la aceptación puede ser escrita o verbal, expresa o tácita, con
expresas presunciones legales (art.1319, CCCN, y arts.1875 a 1878, CCiv.).
Como presupuestos del poder de representación, que permite que los efectos del
negocio celebrado de desplieguen en la esfera jurídica del interesado (15), se ha señalado
que
* quien actúa, se presenta a la otra parte, o al destinatario, como dictando reglas para
unos intereses que no son los suyos, sino de otra persona determinada.
* el intermediario se presenta en nombre de la persona, que será la real contraparte en
el negocio, de modo ostensible.
* para la eficaz derivación de los efectos jurídicos a la persona del representado, es
necesario que la posición de representante sea previamente autorizada por el
representado para otorgar eficacia a ese modo de representación que permite el efecto
de imponer un orden vinculante a intereses ajenos, salvo que la ley objetivamente prevea
otros efectos. Esa eficacia la otorga quien va a ser representado a través del
"apoderamiento", que es el acto de voluntad que se trasunta por medio de ese elemento
de hecho, material, que hace aparecer justificada la intervención del apoderado en los
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2. El poder
i) Requiere un acto de parte del interesado destinado a hacerlo notorio ante la parte
contraria y vinculante frente a él, según su tenor objetivo. Si el interesado es incapaz, se
requiere una relación antecedente que, por ley o resolución judicial, invista a otro de la
función de representación para su otorgamiento.
ii) Confiere al sustituto una legitimación derivativa de segundo grado, pues la
legitimación de primer grado siempre la conserva el representado, en cabeza de quien
produce efectos el negocio. El conflicto de intereses entre representante y representado
constituye un abuso de representación que se resuelve con la desautorización de la
legitimación derivativa y acarrea la anulabilidad del contrato.
iii) La representación puede ser otorgada por la ley (necesaria) o conferida por el
interesado (voluntaria) a través del acto de apoderamiento (procura).
iv) El acto de apoderamiento se caracteriza en consecuencia por ser causal, pues
media una relación subyacente de la más variada índole (mandato, locación de servicios,
contrato de trabajo, sociedad, gestión de negocios) que hace a la relación interna de
cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente de obligaciones entre ellos.
v) Por otro lado, surge la representación dada por las relaciones externas entre
sustituto y terceros, que resultan independientes de la concesión del poder de
representación y que en tanto declaración de voluntad unilateral recepticia es ejercida y
dirigida a terceros conforme a las directivas que allí se señalan y que el mismo interesado
ha predeterminado, dota al poder de cierto carácter abstracto, sin embargo la distinción
conceptual entre el negocio regulador y la concesión de poderes no es concebida
necesariamente de una manera abstracta, implicando una rígida separación entre uno y
otra, sino que, por el contrario, los dos negocios pueden hallarse fundidos en una
declaración única, lo cual no impide que el mandato o el encargo de una gestión resulten
actos distintos de la concesión de poderes, y si bien éstos apuntan más a regular las
relaciones externas del interesado con terceros, también podrían agotarse en las
relaciones internas entre autorizante y autorizado.
Los límites del poder deben siempre desprenderse de él y el poderdante no puede
oponer al tercero ciertos límites fijados al apoderado si no resultan del instrumento.
El acto de apoderamento faculta pero no obliga, mientras que el mandato hace surgir
obligaciones(17). Otros autores remarcan, tajantemente, el carácter abstracto y autónomo
de los poderes (Laband, Ihering)(18).
Establecido el marco de calificación conceptual lex fori del instituto, hemos de
adentrarnos en ciertas reflexiones sobre la dimensión internacional de estas mismas
cuestiones.
En el derecho comparado hay países que bajo la influencia del Código Civil francés
(1804) tratan el poder de representación en relación con los contratos subyacentes
(Argentina, España, Bolivia, Costa Rica, República Dominicana, Méjico, etc.). Otros,
distinguen entre mandato y poder y aun entre mandato con y sin representación (Perú) y
otros, contemplan el poder como categoría autónoma (Alemania, Italia, derecho
anglosajón).
En la doctrina del derecho internacional privado, autores tradicionales en la doctrina
francesa e italiana (Laurent, Despagnet, Brocher, Fiore) tratan el tema completamente
desde el punto de vista del mandato y consideran como ley aplicable la ley que rige la
relación de mandato y en general, consideran esa ley es la ley del "lugar en que el
contrato de mandato se perfecciona", que para unos es el lugar donde el mandatario
"acepta" el mandato (Fiore, Despagnet) noción también difusa en su precisión y que
identifican con el domicilio del mandatario o derecho nacional del mandante,
respectivamente y, para otros, el lugar donde el mandante recibe la aceptación del
mandatario (Laurent) que suele identificarse con el domicilio del mandante.
Es interesante destacar que los causalistas (Batiffol y Lagarde) en cambio, someten el
mandato a la ley del país del lugar de cumplimiento del mandato porque estiman que ésa
es la regla aplicable para las diferentes relaciones jurídicas a las que el mandato accede,
las cuales sin embargo, muchas veces coincidirán con la ley del país en el cual el
mandatario usa el poder que se le encargó.
Se ha criticado a esas posturas ignorar que la naturaleza jurídica de la relación de
apoderamiento exige una consideración independiente, que no admite someter sin más
a la ley del mandato, el vínculo que el poder crea entre el principal y las terceras personas
con las que entra en relación por medio de la actividad del apoderado.
En esta línea se inscribe la posición de los anticausalistas (Kegel), que atribuyen al
poder carácter abstracto y como consecuencia, entienden que se le debe aplicar el
derecho del país en que se exhibe —aunque unos señalan que se deben regir por la ley
del país en donde según la voluntad del poderdante el poder debía usarse y, según otros,
por el derecho del país donde el poder se usa realmente—.
También se ha dicho, que para determinar la legitimidad de un negocio con respecto a
un poder, es competente el derecho vigente en el lugar donde se celebra el negocio que
es su objeto, con argumento en la voluntad presunta de la ley, la seguridad del comercio
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tutelada por la ley del lugar del contrato y la circunstancia de que el lugar de celebración
del contrato es el lugar donde el apoderamiento ha de crear sus efectos prácticos (Hahn).
Se ha cuestionado a esta posición, a su vez, que desconoce la individualidad autónoma
del negocio de apoderamiento y la confunde con los negocios realizados con base en
ella. Se ha dicho así, que aunque el contrato se rija por la ley del lugar de ejecución, ello
no significa que también los requisitos de nacimiento de ese derecho deban regirse por
el mismo derecho.
Otra postura sostiene que hay que pensar en el poder como tal, desligado de la relación
contractual entre poderdante y apoderado y examinar las diferentes conexiones
territoriales que esta individualidad jurídica adquiere y en su importancia intrínseca para
la relación de apoderamiento.
Entre ellas, fundamentalmente y en relación con quienes intervienen en el negocio de
apoderamiento: el domicilio o residencia habitual del representante y el domicilio o
residencia habitual del representado, o la sede de la representación, el lugar en que ésta
se ejerce, lugar de cumplimiento de la relación de apoderamiento (Hupka)(19).
En todos los casos es excepción la de los derechos reales inmobiliarios, respecto de
los cuales media coincidencia en que debe respetarse como principio, que se rige por
la lex situs.
Este apretado panorama muestra la amplitud de posibilidades en juego y que el
tratamiento del tema para el derecho internacional privado se encuentra estrechamente
ligado a la determinación de cuál es el derecho nacional que decide la extensión del
poder de representación cuando el poder otorgado en el territorio de un Estado es
utilizado en el territorio de otro.
En general, con un criterio de efectividad, se ha priorizado la ley del lugar de ejecución
del negocio en el caso.
En el marco conceptual supra descripto, es el propósito de este análisis pues, abordar
la dimensión internacional del acto de apoderamiento derivado de la actividad voluntaria
de las partes, que reconoce como sustrato causal una relación subyacente que puede
ser de variada índole (mandato, locación de servicios, contrato de trabajo, sociedad), que
hace a la relación interna de cooperación y gestión entre interesado y sustituto y es fuente
de obligaciones entre ellos.
De las características trazadas supra, es claro pues, que pueden distinguirse en las
relaciones jurídicas que examinamos tres órdenes de relaciones:
a) la relación interna entre el representado y el intermediario, parte de la cual no
concierne a los terceros;
b) las llamadas relaciones externas, que se dan, a su vez, en dos planos: entre el
intermediario y los terceros, en torno al acto de apoderamiento y entre el representado y
los terceros.
Vamos a referirnos brevemente a la relación subyacente de mandato en particular,
entre el representado y el intermediario, pero hemos de procurar sin embargo también,
poner el foco de atención en los actos de apoderamiento internacional, de naturaleza
contractual sustentados en mandatos en los que, como en toda relación de este origen,
resulta insoslayable condición el examen de los actos subyacentes que conforman el
contrato que da origen a la relación a fin de determinar la existencia de capacidad en las
partes y de la validez intrínseca y extrínseca o de forma, exigidas por esos negocios
jurídicos.
Si la eficacia del contrato se relaciona con lugares de diferentes países, habrá que
esclarecer si alguno tiene mayor fuerza localizadora (inc. f] del art.37, o inc. b] del art.38).
Ahora bien, si es imposible determinar con razonable certidumbre tal lugar, hay que
atenerse al derecho domiciliario del deudor de la prestación (inc. c] art.38). Es posible
que el domicilio del prestador de servicios y el lugar de prestación de los servicios difieran,
en ese caso, el tratado se inclina por este último lugar cuando resulta determinado
razonablemente por las circunstancias del contrato (inc. b]) y cuando no es así, por el
derecho domiciliario del prestador del servicio (inc. c])(20).
En el marco de los tratados han de respetarse las prohibiciones de contratar las que
son normas de policía del Estado-parte que es el país del lugar del proceso, también han
de respetarse las que son normas de policía extranjera del Estado-parte cuya ley se
aplica al caso, mas parece razonable aún respetar las que son normas de policía
extranjera de un Estado-parte cuando su ley no rija el contrato si es que guarda una
relación preponderante con el caso, empero, Boggiano señala que, normativamente, es
difícil fundar esta solución, pues la cláusula general de orden público del tratado sólo
atañe a las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres
del lugar del proceso (Protocolo Adicional, art.4º, TMDC de 1889 y 1940).
Ahora bien, el art.4º de los Protocolos citados sólo regula la excepción de orden público
sobre derechos extranjeros contrarios a tal orden, pero no regula, sea autorizándola, sea
prohibiéndola, la aplicabilidad de normas de orden público de un tercer país cuyo derecho
no es el competente para regir el negocio según los puntos de conexión de los
tratados(21).
Sin embargo, al socializarse el sinalagma contractual, si esas normas pertenecieran a
un Estado con relación preponderante con el caso, se impondrán y habrá que respetarlas,
salvo que fuesen lesivas de nuestro orden público (art.4º, Protocolo Adicional, y art.2600,
antes, art.14, inc.2º, CCiv., cláusulas generales de reserva de nuestra legislación).
muy vasta, a fin de incluir todas las formas de representación voluntaria del derecho
común y del derecho anglosajón.
Incluye la actividad del intermediario consistente en recibir y en comunicar
proposiciones o en realizar negociaciones por cuenta de otras personas y se aplicará
tanto si el intermediario actúa en nombre propio como en nombre del representado y si
su actividad es habitual como ocasional (art.1º).
La amplitud con la que ha sido redactado el Convenio hace caer dentro de su alcance
la representación voluntaria o consensual directa típica, propia de los mandatos, forma
clásica tanto del derecho continental como del common law, mas también se considera
incluido el "undisclosed principal" o mandato oculto, la representación indirecta
(comisionistas), los corredores, agentes distribuidores, intermediarios financieros y otras
formas de intermediación, comerciales o no, en general y sin distinciones
(brokers o courtiers), así como los casos de gestores de negocios y falsus
procurators que carecen de toda autorización y que también se consideran incluidos.
El Convenio no se aplicará, en cambio, a:
a) la capacidad de las partes;
b) la forma de los actos;
c) la representación legal en el derecho de familia, regímenes matrimoniales y
sucesiones;
d) la representación en virtud de una decisión de una autoridad judicial o administrativa,
o que se ejerza bajo control directo de una autoridad de esta naturaleza;
e) la representación vinculada a un procedimiento de carácter judicial;
f) la representación por el capitán de navío actuando en el ejercicio de sus funciones
(art.2º).
Tampoco se considerará como intermediario:
a) al órgano, gerente o socio de una sociedad, de una asociación o de cualquier
otra entidad legal dotada o no de personalidad jurídica, en la medida en que, en el
ejercicio de sus funciones, actúe en virtud de poderes conferidos por la ley o por los actos
constitutivos de dicha entidad legal;
b) al trustee que actúe por cuenta del trust, del constituyente o del beneficiario (art.3º).
ley deberá ser expresa o resultar con una razonable certidumbre de las disposiciones del
contrato y de las circunstancias del caso (art.5º).
En la medida en que no se haya hecho uso de esa facultad, el Convenio prevé que, en
defecto, la ley aplicable será la ley interna del Estado en que, en el momento de la
creación de la relación de representación, el intermediario tuviera su establecimiento
profesional o, en su defecto, su residencia habitual.
No obstante, se contempla que se aplicará la ley interna del Estado en que el
intermediario deba ejercer a título principal su actividad si el representado tiene su
establecimiento profesional o, en su defecto, su residencia habitual en dicho Estado y
que, cuando el representado o el intermediario tuvieran varios establecimientos
profesionales, la norma debía entenderse se referida al establecimiento con el que la
relación de representación se vincule más estrechamente (art.6º).
La determinación de la ley aplicable a las relaciones internas entre el representado y
el intermediario se efectúa previa la advertencia de que "la ley designada por el Convenio
se aplicará incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante" (art.4º). Sin embargo,
también se dispone que estas previsiones no serán utilizablescuando el contrato que crea
la relación de representación sea un contrato de trabajo (art.10).
Finalmente, cuando la creación de la relación de representación no sea el
objeto exclusivo del contrato, la ley designada por los arts. 5º y 6º sólo se aplicará si:
a) la creación de esta relación es el objeto principal del contrato, o
b) esta relación es separable del conjunto del contrato (art.7º).
La ley así determinada regirá la formación y la validez de la relación de representación,
las obligaciones de las partes y las condiciones de ejecución, las consecuencias de la
inejecución y la extensión de estas obligaciones.
También se aplica en particular a:
a) la existencia, extensión, modificación y cese de los poderes del intermediario, así
como a las consecuencias de su uso excesivo o de su empleo abusivo;
b) la facultad del intermediario de delegar la totalidad o parte de sus poderes y de
designar un intermediario adicional;
c) la facultad del intermediario de concluir un contrato por cuenta del representado,
cuando exista un riesgo de conflicto de intereses entre él mismo y el representado;
d) la cláusula de no competencia y a la cláusula de solvencia del comprador;
e) la indemnización de clientela;
f) los tipos de daños que pueden dar lugar a reparación (art.8º).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de representación, sin embargo, se
tendrá en cuenta la ley del lugar de ejecución en lo que concierne a las modalidades de
ejecución (art.9º).
tanto al derecho elegido por las partes como al subsidiariamente aplicable, según las
normas de conflicto previstas en el Convenio.
También se prevé que la aplicación de las leyes designadas por el Convenio no podrá
excluirse más que por los límites dados o por la circunstancia de que sean
manifiestamente incompatibles con el orden público de la lex fori (art.17).
1. El derecho aplicable. Ley del país de otorgamiento vs. Ley del país
de ejercicio del poder
El Convenio prevé expresamente que las formalidades y solemnidades relativas al
otorgamiento de poderes, que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a
las leyes del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la
ley del Estado en que hayan de ejercerse. En todo caso, si la ley de este último exigiere
solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley (art.2º).
También dispone expresamente, que los efectos y el ejercicio del poder y los requisitos
de publicidad exigibles se someten a la ley del Estado en que éste se ejerce(arts.4º y 5º).
La República Argentina al tiempo de depositar el instrumento de ratificación efectuó
dos declaraciones interpretativas, dejando establecido en la primera de ellas que también
entendía que la validez intrínseca del poder se sujeta a la ley del Estado donde éste se
ejerce.
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4. Necesidad de aceptación
La Convención en su artículo 11 prevé expresamente que no es necesario para la
eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptación. Ésta
resultará de su ejercicio. Con lo cual se respeta la necesidad de aceptación de parte del
mandatario para responsabilizarlo por el incumplimiento, pero se admite la manifestación
tácita de ese poder dada por el hecho de realizar los actos propios de su ejercicio.
posible los sistemas a que responden las distintas legislaciones sobre estas materias,
así como las reservas de que se hace uso en las convenciones al respecto. El informe
sería expedido en el año 1934 y remitido al Consejo Directivo para que éste lo sometiese
a la consideración de todos los gobiernos de la Unión Panamericana a los efectos
preindicados.
La Comisión de Expertos designada por el Consejo Directivo de la Unión
Panamericana, de acuerdo con la resolución arriba transcrita, redactó un proyecto sobre
uniformidad del régimen legal de los poderes que se otorgan para obrar en países
extranjeros, que fue sometido a los gobiernos de las repúblicas americanas por el
Consejo Directivo y revisado luego en conformidad con las observaciones de los
gobiernos miembros de la Unión Panamericana.
Varios de los gobiernos de las repúblicas americanas han manifestado que están
dispuestos a suscribir los principios de dicho proyecto y a darles expresión convencional,
si bien han formulado reservas(22). La Argentina no es país signatario del Protocolo pero
resulta ilustrativo señalar aquí sus lineamientos:
El art.I del Protocolo dispone que en los poderes que se otorgan en los países que
forman la Unión Panamericana, destinados a obrar en el extranjero, se observarán las
reglas siguientes:
1. Si el poder lo otorgare en su propio nombre una persona natural, el funcionario que
autorice el acto (notario, registrador, escribano, juez o cualquier otro a quien la ley del
respectivo país atribuyere tal función) dará fe de que conoce al otorgante y de que éste
tiene capacidad legal para el otorgamiento.
2. Si el poder fuere otorgado en nombre de un tercero o fuere delegado o sustituido
por el mandatario, el funcionario que autorice el acto, además de dar fe, respecto al
representante que hace el otorgamiento del poder, delegación o sustitución, de los
extremos indicados en el número anterior, la dará también de que él tiene efectivamente
la representación en cuyo nombre procede, y de que esta representación es legítima
según los documentos auténticos que al efecto se le exhibieren y los cuales mencionará
específicamente, con expresión de sus fechas y de su origen o procedencia.
3. Si el poder fuere otorgado en nombre de una persona jurídica, además de la
certificación a que se refieren los números anteriores, el funcionario que autorice el acto
dará fe, respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su
debida constitución, de su sede, de su existencia legal actual y de que el acto para el
cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o
actividad de ella. Esa declaración la basará el funcionario en los documentos que al
efecto le fueren presentados, tales como escritura de constitución, estatutos, acuerdos
de la Junta u organismo director de la persona jurídica y cualesquiera otros documentos
justificativos de la personería que se confiere. Dichos documentos los mencionará el
funcionario con expresión de sus fechas y su origen.
Se prevé asimismo que la fe que, conforme a lo referido en el artículo supra referido,
diere el funcionario que autorice el poder no podrá ser destruida sino mediante prueba
en contrario producida por el que objetare su exactitud. A este efecto no es menester la
tacha por falsedad del documento cuando la objeción se fundare únicamente en la
errónea apreciación o interpretación jurídica en que hubiere incurrido el funcionario en su
certificación (art.II).
También se conviene en que no es menester para la eficacia del poder que el
mandatario manifieste en el propio acto su aceptación, pues ésta resultará del ejercicio
mismo del poder (art.III).
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En los poderes especiales para ejercer actos de dominio que se otorguen en cualquiera
de los países de la Unión Panamericana, para obrar en otro de ellos, será preciso que se
determine concretamente el mandato a fin de que el apoderado tenga todas las
facultades necesarias para el hábil cumplimiento del mismo, tanto en lo relativo a los
bienes como a toda clase de gestiones ante los tribunales o autoridades administrativas
a fin de defenderlos.
En los poderes generales para administrar bienes bastará expresar que se confieren
con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas,
inclusive las necesarias para pleitos y procedimientos administrativos y judiciales
referentes a la administración.
En los poderes generales para pleitos, cobranzas o procedimientos administrativos o
judiciales, bastará que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y las
especiales que requieran cláusula especial, conforme a la ley, para que se entiendan
conferidos sin limitación o restricción alguna.
Esta disposición se dice expresamente que tendrá el carácter de regla especial que
prevalecerá sobre las reglas generales que en cualquier otro sentido estableciere la
legislación del respectivo país (art.IV).
En cada uno de los países que componen la Unión Panamericana serán válidos
legalmente los poderes otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas
formuladas en este Protocolo, siempre que estuvieren además legalizados de
conformidad con las reglas especiales sobre legalización (art.V). Asimismo, los poderes
otorgados en país extranjero y en idioma extranjero podrán dentro del cuerpo del mismo
instrumento ser traducidos al idioma del país donde estuvieren destinados a obrar. En tal
caso, la traducción así autorizada por el otorgante se tendrá por exacta en todas sus
partes. Podrá también hacerse la traducción del poder en el país donde se ejercerá el
mandato de acuerdo con el uso o la legislación del mismo (art. VI).
Los poderes otorgados en país extranjero no requieren como formalidad previa a su
ejercicio la de ser registrados o protocolizados en oficinas determinadas, sin perjuicio de
que se practique el registro o la protocolización cuando así lo exija la ley como formalidad
especial en determinados casos (art.VII).
Cualquier persona que de acuerdo con la ley pueda intervenir o hacerse parte en un
procedimiento judicial o administrativo para la defensa de sus intereses, podrá ser
representada por un gestor, a condición de que dicho gestor presente por escrito el poder
legal necesario, o de que, mientras no se acredite debidamente la personería, el gestor
preste fianza o caución a discreción del tribunal o de la autoridad administrativa que
conozca del negocio, para responder de las costas o de los perjuicios que pueda causar
la gestión (art.VIII).
En los casos de poderes formalizados en cualquier país de la Unión Panamericana,
con arreglo a las disposiciones del Protocolo, para ser ejercidos en cualquiera de los
otros países de la misma Unión, los notarios debidamente constituidos como tales
conforme a las leyes del respectivo país, se estimarán capacitados para ejercer funciones
y atribuciones equivalentes a las conferidas a los notarios por las leyes de (nombre del
país), sin perjuicio, sin embargo, de la necesidad de protocolizar el instrumento (art.IX).
Lo que se dice respecto de los notarios, se aplicará igualmente a las autoridades y
funcionarios que ejerzan funciones notariales conforme a la legislación de sus
respectivos países (art.X).
trascienden los meros efectos propios del derecho civil general que rige la relación entre
poderdante y apoderado.
Así las cosas, es claro que la primer relación que emana de un poder es
exclusivamente la que vincula al mandatario con su mandante (relación interna), al no
hallarse sino latente el problema de representación frente a terceros.
Bajo ese encuadre, frente a la inexistencia de convención específica entre las partes
sobre el derecho aplicable a los efectos contrato de mandato otorgado, es decir, en
ausencia del ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes en sentido conflictual y
ante un contrato internacional cuyos puntos de conexión relevantes se vinculen con el
territorio de un Estado dado —por ser éste el lugar de cumplimiento del mandato— debe
ser la lex contractus la que provea las normas reguladoras específicas, más allá de la
existencia de domicilio en el extranjero de uno de los contratantes(24). Al respecto, si bien
la noción relativa al punto de contacto "lugar de cumplimiento" contenida en el art.2652,
CCCN (antes arts.1209 y 1210, CCiv.), es abstracta, el legislador la califica (define) de
manera autónoma, dotándola de un criterio de precisión en el art.2652, segundo párrafo,
de igual cuerpo legal.
Esta norma nos brinda —por derivación— tres pautas de su voluntad incompletas que
resultan aplicables en cascada y que permiten llenar de contenido el concepto alcanzado
por la expresión "lugar de cumplimiento" inserta en este artículo: la primera posibilidad
es la concreta designación del lugar de cumplimiento por las partes, luego, la
determinación del concepto atendiendo a la naturaleza de la obligación y luego, el lugar
del domicilio del deudor de la prestación más característica del contrato(25).
En efecto: indagando cuál de las obligaciones contractuales puede ser calificada como
la prestación más característica, resulta evidente, luego de atender a la función
económica del contrato, que el mandatario comercial así como los agentes de comercio,
comisionistas, corredores y otros intermediarios desarrollan su prestación económica
específica (actividad de intermediación) en un lugar determinado, siendo el derecho de
ese lugar —salvo existencia de alguna estipulación en contrario— el que debe aplicarse
para solucionar controversias como la del sub examine (26).
Por otro lado, la funcionalidad económica del mandato depende mucho de quién sea
el mandante en orden a su normal o forzada responsabilidad, pues lo ordinario es que el
mandatario realice el objeto de su cometido en el lugar de su domicilio. Sin embargo,
cuando esta coincidencia no se verifica, el domicilio del mandatario puede —en muchos
casos— ser considerado más decisivo que el lugar de su actuación, condicionándose de
ese modo el derecho vigente para la solución del conflicto(27).
Sin ir más lejos, la ya recordada Convención de La Haya sobre "Legislación aplicable
a los contratos de intermediación y de representación", del 14/3/1978, establece en su
art.6º que en la medida en que las partes no hubiesen elegido una legislación interna, la
normativa aplicable a la relación de la representación entre el representante y el
intermediario "será la legislación interna del Estado en el cual, en el momento de
establecerse la relación de representación", tuviese "el intermediario su establecimiento
profesional o, en su defecto, su residencia habitual (...)".
Como fuere, lo concreto en el caso es que si resultan coincidentes tanto el domicilio
del intermediario como el lugar en el que el contrato de mandato surtió sus efectos,
devendrá aplicable —como lógica derivación— el ya mencionado art.2652, CCCN. Esta
norma dispone que son aplicables las leyes y usos del "lugar del cumplimiento"(28).
Desde otro ángulo, nada obsta para que el representante legal estatutario o el
administrador a cargo del gobierno de la sociedad o de su representación local, puedan,
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alcanzados encontramos: los hechos lícitos e ilícitos, voluntarios o no. Se incluyen pues,
los actos humanos voluntarios, en razón de los cuales se infringe una norma jurídica o
regla de derecho, sea deliberadamente, por culpa o negligencia, y los no voluntarios, pero
que producen un daño y por ello obligan a su autor a repararlo.
Bajo la impronta del derecho canónico, la idea se sustentaba en la responsabilidad por
comportamientos reprochables en sí mismos, la responsabilidad civil surgía sólo cuando
había daño y cuando había intervenido la culpa o dolo del sujeto, si no había culpa, no
había responsabilidad. De ahí, los llamados delitos civiles que se producen con la
intención de causar daño —art.1072,CCiv.anterior, art.1724, CCCN—, los cuasidelitos
que derivan de un proceder culpable o negligente —art.1109,CCiv.y su doctrina,
arts.1721 y ss., CCCN—, caben aquí los supuestos romanos de responsabilidad
aquiliana clásicos, núcleo tradicional de las obligaciones extracontractuales(1).
Sin embargo, gradualmente se ha producido un ensanchamiento de estas
concepciones, que trascendió la responsabilidad aquiliana que excluía los actos
involuntarios o ejecutados sin discernimiento, intención y voluntad
(véase:art.900,CCiv.anterior) y es a partir de los siglos XIX y XX que aparecen los más
modernos desarrollos del "derecho de daños", como fuente de obligaciones legales
objetivas (Tort Law)(2). Con este ensanchamiento de la concepción, ya no es necesario
que el acto sea voluntario, la ilicitud se configura por la sola disconformidad del acto con
el derecho objetivo, sin que la conciencia del sujeto tenga otro fin que determinar la
imputabilidad del acto o la punibilidad del sujeto.
También aparecen alcanzados en el concepto estudiado, desde antiguo, los llamados
cuasicontratos(3), es decir, las obligaciones legales con estrechas analogías con los
contratos, que aparecen casi como derivadas de un contrato (quasi ex contractu), tales
son: la gestión de negocios; el empleo útil; la responsabilidad in contrahendo; las
obligaciones ex lege o nacidas de la voluntad unilateral (disposiciones testamentarias, el
pago de lo no debido, las ofertas públicas); las relaciones contractuales "fácticas": uso
de una pista de aterrizaje sin previa convención, transporte benévolo, obligaciones
emergentes de un contrato de sociedad declarado nulo, el daño producido a quien aún
no compró, hasta podría ser 1a ruptura de esponsales, aunque en el derecho interno no
sea resarcible.
También están incluidos los daños ambientales; las relaciones de los individuos con la
sociedad civil; el ámbito de los derechos humanos: los daños al derecho a la privacidad,
a la personalidad, a la intimidad, a la honra, etcétera.
Igualmente cabrían aquí las acciones legales preventivas que se utilizan para evitar
daños todavía no verificados pero que podrían verificarse en el futuro, acciones que ya
contempla el CCCN en la Argentina, las acciones de cesación de conducta,
comportamiento o actividad; el derecho a réplica; las acciones de exoneración de
responsabilidad; las acciones colectivas de inhibición que promueven, sujetos o ciertas
asociaciones o instituciones representantes de intereses colectivos(4).
Hasta hace poco, el problema aparecía restringido a los supuestos de responsabilidad
civil delictual y cuasidelictual por hechos propios o de terceros, por daños causados por
las cosas, por enriquecimiento ilícito o sin causa y, si se hacía un "ensanchamiento" de
la idea, explorando su alcance a través del análisis funcional de la misma categoría en el
derecho comparado, también se podía advertir que la noción solía restringirse a la
responsabilidad delictual, por actos ilícitos y al enriquecimiento sin causa pues, tanto en
el derecho interno, como en el derecho comparado, los hechos jurídicos que generan
derechos reales (posesión-ocupación), por lo común, aparecen sometidos a la ley de
situación del bien y los actos jurídicos unilaterales, a la materia a la que conciernen
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URSS, hoy en Ucrania, que explotó en 1986, provocando una nube radioactiva
contaminante que alcanzó a toda Europa y a la costa noroeste de los EE.UU., o en los
gases contaminantes del llamado "agente naranja" utilizados en la guerra de Vietnam o
en la guerra del Golfo)(6).
Casos de estas características plantean complejas cuestiones ante la necesidad de
determinar la jurisdicción competente y la ley aplicable para entender en ellos.
los territorios de los Estados miembros que entran en su ámbito de aplicación territorial y
que están excluidos del presente Reglamento en virtud del art.355 del TFUE.
El 21 de abril de 2009, la Comisión Europea adoptó un informe del Consejo sobre la
aplicación del Reglamento (CE) 44/2001 en el que se concluía que, en general, el
funcionamiento del citado Reglamento era satisfactorio, pero que era deseable mejorar
la aplicación de algunas de sus disposiciones, facilitar en mayor medida la libre
circulación de las resoluciones judiciales y mejorar el acceso a la justicia. Debiéndose
llevar a cabo una serie de modificaciones, se procedió a la refundición del mencionado
Reglamento en el nuevo Reglamento 1215/2012 en vigor desde el 1/1/2015, instrumento
jurídico de la Unión Europea, vinculante y directamente aplicable, que abarca lo esencial
de las materias civil y mercantil, salvo ciertas materias claramente determinadas.
En el ámbito europeo, las normas de competencia judicial deben presentar un alto
grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia
judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. De ahí, que deba partirse
siempre de este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto
del litigio o la autonomía de las partes justifica otro criterio de conexión.
En materia de actos ilícitos, precisamente, se contempló una solución especial desde
el art.5.3 de la Convención de Bruselas del 27/9/1968, muy similar al art.5.3 del
Reglamento 44/2001, que se reprodujo de modo idéntico en el art.5.3 del Convenio
Lugano II del 30/10/2007 y ahora, en el Reglamento 1215/2012 aparece también, de
modo muy semejante en el actual art.7º, que dice que una persona domiciliada en un
Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: "... 2) en materia
delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional [antes se hablaba de los tribunales]
del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso".
Sin embargo, sigue siempre operativo el criterio general de atribución de jurisdicción,
a favor del país del domicilio del demandado, consagrado en el art.4º del Reglamento
(UE) 1215/2012 (antes art.2º, Reglamento 44/2001) que resulta también aplicable en la
materia, así como la prórroga de jurisdicción, si es que existe sumisión de las partes,
estableciéndose como regla que, en tal caso, esa competencia será exclusiva, salvo
pacto en contrario entre las partes (arts.25 y 26).
La rica interpretación de las reglas de competencia especial en el ámbito europeo ha
de ser tenida en cuenta como valiosa fuente de experiencia, al tiempo de encarar la
aplicación de las nuevas soluciones previstas en nuestro CCCN.
Sin embargo, a poco que uno se detenga en la naturaleza de esos hechos dañosos,
van apareciendo las dificultades para determinarlos espacialmente, con suficiente
certeza.
Ha sido precisamente, con motivo de un caso de polución transfronteriza en el que la
Corte de Justicia de las Comunidades Europeas fue requerida por la Corte de
Apelaciones de La Haya (Países Bajos) para dar una interpretación prejudicial, de la
expresión "lugar de producción del hecho dañoso" contenida en el art.5.3 de la
Convención de Bruselas, entonces vigente, que se comenzó a profundizar con detalle en
la precisión del concepto. Allí, en el famoso caso de las "Minas de Potasio de Alsacia"
que contaminaran las aguas del río Rhin, se dijo que el "lugar donde se hubiera producido
o pudiera producirse el hecho dañoso" era "a la vez, tanto el lugar donde sobreviene el
daño como aquel donde se produce el acto causal del daño" (tesis de la ubicuidad)(10).
El fundamento de la solución es que no puede afirmarse que el hecho ilícito se haya
verificado mayormente en uno u otro lugar, ya que ambos Estados, el del hecho causal
y el del resultado lesivo, presentan una razonable proximidad con el litigio.
Sin embargo, esta primera definición no agotó las dificultades interpretativas, pues si
bien el daño puede originarse en un lugar único, también puede producirse igualmente
en el territorio de diferentes Estados y, desde otro ángulo, también puede realizarse de
una manera instantánea o bien, de una manera prolongada en el tiempo.
En efecto, puede haber unidad de lugar entre el acontecimiento causal y sus
consecuencias dañosas inmediatas pero, también, esos elementos pueden estar
geográficamente disociados y los daños producirse en cadena o en cascada, cada uno
localizado en un entorno nacional diferente.
Es así que se denominan daños a distancia o ilícitos a distancia, precisamente, a
aquellos que se originan o inician en un país, pero que producen daños en otro país, de
modo que el lugar donde se produce el hecho causal es diferente del lugar del daño o
hecho lesivo.
La hipótesis de una multiplicidad de lugares donde se exteriorizan los efectos del acto
generador del daño abre la posibilidad de que un mismo tribunal se atribuya el
conocimiento del conjunto de daños causados, incluso, en otras jurisdicciones o también,
la opción por la escisión de las acciones de reparación, localizándolas en el lugar donde
se producen los diferentes daños, de modo que la indemnización total se construye a
través de una variedad de sentencias (principio o tesis del mosaico). Piénsese, por
ejemplo, en el caso de los efectos transfronterizos de la polución industrial o en la
contaminación de las aguas de un río que atraviesa diversos países y que daña las
costas, la vida y las actividades de quienes viven a lo largo de su curso, donde se
provocan daños que sobrevienen plurilocalizados, en diversos Estados, a lo largo de ese
curso o como consecuencia del hecho. La jurisprudencia francesa ante supuestos de
este tipo exhibió como criterio, que sus tribunales se atribuían jurisdicción para conocer
en los daños sobrevenidos dentro de su propio territorio y la cuestión causó debates
doctrinarios en ese país(11).
Si bien el caso "Bier et Reinwater c. Mines de potasses d'Alsace" admitió la
equivalencia para entender, tanto de los jueces del lugar del hecho generador del daño
como de los del lugar donde sobreviene el daño, se ha dicho, por un lado, que sólo el
primero posee una competencia global para conocer en el conjunto de acciones que se
relacionan a un mismo hecho o complejo de hechos, generadores de daño y se ha
destacado la necesidad de conservar, en casos de conflictos complejos, un punto de
anclaje que asegure un mínimo de coherencia en las decisiones relativas al sujeto
demandado responsable, ese criterio lleva a reconocer al juez del lugar del hecho
generador competencia para conocer en todos los daños causados por último, cualquiera
que sea el lugar en el que ellos se produzcan; por otro lado, también se reconoce que
la jurisdicción sobre los daños producidos en el territorio de un Estado puede
corresponder a la competencia de los jueces de ese Estado.
En caso de pluralidad de daños sobrevenidos en países diferentes, se admite pues,
por igual, la optio fori, entre la competencia del lugar donde se generó el hecho causal
del daño o los daños, con aptitud para conocer en todos ellos y la del Estado donde
sobrevino el daño concreto, pero restringida a ese hecho en especial, pues ningún nexo
causalidad permitiría a este juez entender en relaciones que no están en modo alguno
próximas a su conocimiento.
En casos vinculados a actos ilícitos contra la vida privada de las personas, en
particular, por ejemplo, en delitos cometidos a través de la prensa, radio o televisión, se
suele distinguir entre dos elementos constitutivos del hecho: el lugar de edición, primer
hecho generador —causa primera— del daño(12)y el o los lugares de difusión, que son
esenciales para la efectivización del daño y que serían, en términos de Hélène
Gaudemet-Tallon, causas segundas del daño. Mas se ha dicho también que, en el juego
de la competencia jurisdiccional que se abre a la víctima en tales casos, hay que
considerar que también es verdadero lugar de exteriorización del daño, dada la
naturaleza moral o inmaterial del perjuicio indisociable de la persona de la víctima,
el domicilio de la persona dañada, de manera que ésta pueda recurrir a los tribunales de
su domicilio para conocer en la integralidad del perjuicio, tanto como a los jueces del
lugar de edición o los del lugar de difusión, en tanto lugares de los acontecimientos
causales primarios o secundarios, considerando que todos estos foros detentan títulos
por igual(13).
Desde otro ángulo, el daño puede causarse, originarse, en un lugar determinado y
producir allí sus consecuencias de modo instantáneo, pero también sus consecuencias
pueden prolongarse en el tiempo sobre una misma víctima que sufre daños sucesivos
que pueden producirse en otros Estados (piénsese, en un accidente y sus consecuencias
posteriores), bajo una forma idéntica (v.gr., perjuicios físicos) o de diferente naturaleza
(perjuicios pecuniarios o morales). El daño aparece aquí de modo sucesivo y diferido,
pero es sufrido en su integralidad por la víctima directa del hecho ilícito o dañoso, por lo
que el hecho conserva su unidad.
En el caso "Antonio Marinari vs. Lloyd's Bank", el TJCE en su sentencia del 19/9/1995,
Asunto C-364/93, interpretando también el art.5.3 de la Convención de Bruselas, sostuvo
que en estos casos debe entenderse que el lugar donde se ha producido el hecho dañoso
no se refiere al lugar en el que la víctima alega haber sufrido un perjuicio patrimonial,
debido a un hecho inicial sobrevenido y sufrido por ella en otro país, sino que la
competencia debe fijarse en el lugar donde ocurrió el daño material a la víctima
directa (siempre que ese foro sea previsible para las partes involucradas, pues si es
imprevisible, no se aplicará)(14). Cabe diferenciar así, entre el daño "a distancia", esto es,
cuando se distinguen el país del hecho causal del daño y el país en el que produce el
daño directo y la disociación espacio-temporal entre el daño y su manifestación (o su
"descubrimiento"), que no es disociación entre la conducta causal y el evento dañoso
(sino que es el daño mismo).
Se han distinguido también ciertos casos en los que algunas personas experimentan
un daño indirecto, como consecuencia de un daño infligido a otra persona, bien o
derecho, víctima directa del daño (son la víctimas indirectas o "de rebote" —victimes par
ricochet—), la jurisprudencia europea en los casos "Dumez Bâtiment" y "Réunion
Européenne», resolvió que la opción de foros entre tribunales de distintos países que
venimos analizando no resulta aplicable en el supuesto en que el daño alegado sea
consecuencia del perjuicio sufrido por personas que han sido víctimas indirectas de un
daño materializado en un lugar diferente, pues ello conduciría a un injustificado foro del
domicilio del actor(15).
En conclusión, en materia de actos ilícitos o responsabilidad extracontractual, puede
accionarse conforme a la tesis de la ubicuidad consagrada en el art.2656, CCCN, por
igual, ante el juez del domicilio del demandado (principio general); ante el juez del lugar
en que se ha producido el hecho generador del daño, es decir, donde se originó el hecho
causal del daño o los daños, con aptitud para conocer en todos ellos (teoría causal) o
ante el juez donde éste produce sus efectos dañosos directos, si se trata de daños
plurilocalizados, localizando las acciones en el lugar donde se producen los diferentes
daños, en ese caso, los tribunales se atribuyen jurisdicción para conocer en los daños
sobrevenidos dentro de su propio territorio, de modo que la indemnización total se
construye a través de una variedad de sentencias (principio o tesis del mosaico)(16).
Sin embargo, si el daño aparece de modo sucesivo y diferido, pero es sufrido en su
integralidad por la víctima directa del hecho ilícito o dañoso, el hecho conserva su unidad
y la competencia debe fijarse en el lugar donde ocurrió el daño material a la víctima
directa, siempre que ese foro sea previsible para las partes involucradas, pues si es
imprevisible, no se aplicará ese foro.
En los casos en los que algunas personas experimentan un daño indirecto, pues han
sido víctimas indirectas de un daño materializado en un lugar diferente, como
consecuencia de un daño infligido a otra persona, bien o derecho, víctima directa del
daño, la opción de foros entre tribunales de distintos países que venimos analizando no
resulta aplicable, pues ello conduciría a un injustificado foro del domicilio del actor. En
estos supuestos la víctima indirecta sólo podría demandar ante el tribunal del lugar donde
ha ocurrido el daño que afectó a la víctima directa.
1. La lex fori
La aplicación de la lex fori es sostenida por posiciones doctrinarias que pretenden la
existencia de una conexión entre los delitos penales y los delitos civiles, en la medida en
que los crímenes y los actos ilícitos venían a representar una idéntica violación del orden
social (lex fori-lex delicti) (von Wächter [1841-2], Savigny [1848]), sin embargo, se ha
señalado que el derecho penal no puede servir de fundamento a los puntos de conexión
dentro del derecho internacional privado, pues las finalidades del derecho penal y del
derecho privado en cuestiones de hechos ilícitos son muy diferentes. En derecho penal
es decisivo el obrar, la conducta del delincuente es eminentemente territorial, el delito es
típico bajo la lex delicti del foro y se sanciona la tentativa; en derecho civil, lo decisivo es
la reparación del daño causado, puede haber diversos foros competentes y pluralidad de
leyes aplicables.
El sistema inglés aparece fundado en la aplicación de la lex fori en casos de hechos
ilícitos (torts) cometidos en el extranjero y es así que no se otorga una reparación sino
cuando hay derecho a una reparación conforme al derecho inglés o en casos donde el
delito ha sido cometido en Inglaterra. La regla de la lex fori en el derecho inglés surge a
partir del caso "The Halley", allí la Corte inglesa entendió que el armador de un buque
inglés no es responsable por las consecuencias de la colisión de su buque con un buque
noruego en aguas territoriales belgas ocurrido como consecuencia de la negligencia de
un práctico impuesto obligatoriamente, siendo que por entonces bajo el derecho inglés
un armador no era responsable por el hecho del práctico impuesto obligatoriamente, que
él no había elegido y sobre el que no tenía control, mientras que bajo el derecho belga lo
era(18). Se establece luego, una segunda regla, que para que haya acción por un hecho
ilícito debe haber acción, conforme al derecho inglés será rechazada la pretensión si la
acción que ha causado el daño es justificable conforme a la ley en vigor en el lugar del
hecho (caso "Phillips v. Eyre")(19). La lex loci delicti "provee un arma de defensa pero no
de ataque" . También se sostiene que cabe conceder una indemnización, conforme a
la lex fori, aunque la lex loci delicti, aun considerando el acto injustificable, no la
conceda(20), bajo la idea de que el derecho inglés regla la reparación del daño de una
manera tan perfecta que sería imposible aplicar otra ley (Wortley)(21), de ahí la idea de
que la lex fori indica, por razones de orden público, el maximumde indemnización posible.
Esta doctrina sin embargo no fue totalmente insular, sino que por bastante tiempo se
impuso la regla de similaridad en Alemania(22)y los EE.UU., donde muchas cortes
estatales se resistían a aplicar la legislación en materia de torts de otros Estados de la
Unión, a menos que fuese similar a la ley (statutes or public policy) del propio foro estatal,
esta regla fue consagrada por la Suprema Corte Americana en el caso "Texas and Pacific
R. Co v. Cox" (1982)(23), aunque en 1918, Benjamín Cardoso en su célebre fallo, in
re "Loucks v. Standard Oil Company of New York"(24), redujo la relevancia de
la similaridad de legislación a la indicación de que en el caso concreto la aplicación del
Como a lo hemos señalado, este punto de contacto ha sido utilizado por varios siglos
en los países europeos, cuenta con precedentes en Grecia y Roma(29), aunque los
estatutarios medioevales italianos del sigloXIII fueron los que lo caracterizaron, pues ya
sometían los hechos y actos jurídicos que no pertenecían ni al estatuto real ni al estatuto
personal, a la ley del lugar en que se producían, y no ha sido abandonado, aunque en
algunos países, como lo hemos visto, se haya propiciado su identificación con la lex fori.
Es interesante pues, reflexionar sobre sus fundamentos.
Se ha apuntado que, aunque sea imperfecta, la lex loci delicti merece conservar su
lugar como punto de conexión principal por disfrutar de la calidad de ser un concepto
"bien establecido"(30), teniendo a su favor un fuerte antecedente tradicional que reposa
en la idea de preservar la soberanía territorial del país en el que el acto fue realizado y,
quizás, bajo el cual vive. Niboyet explicaba al comentar el fallo de la Corte de Casación
Francesa en el caso "Lautour c. Guiraud" (1948), que estableció la regla lex loci delicti en
Francia, que este criterio deriva de la noción muy simple del "hecho territorial", pues, en
principio —sostiene— "la ley de cada Estado debe aplicarse a los hechos que se
producen en él. La extraterritorialidad, es decir, la aplicación de la ley de un país a un
hecho que no se produce allí, no puede aparecer sino como una excepción, cuya
intervención sólo se concibe dentro de ciertas materias limitadas, tales como aquella;
comprendidas en el llamado estatuto personal, pero fuera de las cuales se debe retornar
a la regla de la territorialidad" (31).
También en Inglaterra, en los países del Commonwealth, y aun en los Estados Unidos,
se ha aceptado esta regla, especialmente, en lo que hace a los actos ilícitos cometidos
dentro de la jurisdicción del mismo país (identificándose lex fori con lex loci)(32), aunque
ha sido más difícil seguir el mismo criterio en todas las posibles derivaciones de esos
mismos hechos que no conducen a esa identificación.
Otros autores han fundado la regla advirtiendo en ella un interés público: se trata de
un argumento sustentado desde la utilidad social del derecho aplicable, dirigido a la
protección de las expectativas y de la paz social. En tanto el derecho de los delitos civiles
une, a ciertas conductas, determinadas responsabilidades, aquellos que se ven
vinculados a las actividades que pueden implicar responsabilidades de alguna clase,
deben ser capaces de calcular el riesgo que están corriendo, desde esta óptica, la
protección de las expectativas ha sido señalada como una de las justificaciones de la lex
loci delicti (Rheinstein), ya como potenciales autores o víctimas.
Max Weber, en la misma línea, señalaba que uno de los principales propósitos del
derecho en las sociedades modernas ha de ser permitir al individuo calcular sus riesgos
sociales ("Toda persona debería sentirse a salvo en Roma, si hace lo que los romanos
hacen")(33).
Battifol, por su lado, señala que la ley atribuye consecuencias jurídicas a los actos
materiales, haciendo abstracción de la voluntad de su autor e intentando obtener un cierto
equilibrio entre los derechos de cada uno. Así, esta noción de equilibrio llama a la
aplicación de la ley local sobre el conjunto de hechos que se realizan en su territorio;
apunta además, con respecto a los posibles conflictos de leyes en el tiempo, que la
responsabilidad del caso debería ser regida por la ley en vigor al momento del acto ilícito,
puesto que el presunto responsable no podía conocer más que esa ley al tiempo del
hecho de que se trate. Da el ejemplo del reparto de riesgos de circulación entre peatones
y automovilistas, expresando que el referido "equilibrio" sólo tiene sentido si la ley es
general, creando una mentalidad de prudencia en unos y de confianza en otros,
consecuencia de su aplicación a todo accidente de circulación dentro de los límites de un
Estado(34).
Se ha argumentado también a favor de esta regla, diciendo que es conforme a la
previsión de las partes (intereses privados), pues supone la aplicación al deudor o
demandado de la ley del medio social en el cual se mueve y que mejor conoce. Sin
embargo, se ha observado que el argumento no sería válido si las partes, por ejemplo,
durante un viaje, no supieran sobre el territorio de cual país se encuentran(35).
Finalmente, se ha dicho que el reconocimiento internacional de sentencias en materia
de delitos no podía asegurarse sino siguiendo este principio (Esmein), aunque ni los
tratados internacionales de la materia, ni la práctica judicial parecen exigir el res- peto de
este principio, siendo común la aplicación de otros derechos (Beitzke)(36).
propicie identificar la lex loci delicti o la lex loci delicti commissi, con la ley del país en
que se verifican los hechos que hacen nacer las obligaciones, con la ley del país
donde se produce el hecho del que deriva la obligación, entendiendo que ese criterio es
el único que permite determinar una ley que las partes pueden prever razonablemente
(Batiffol - Lagarde)(37).
La mayor reacción, contra la lex loci delicti, aun entendida con este alcance, sin
embargo, ha provenido de los EE.UU., donde en 1951 apareció el famoso trabajo del
Prof. Morris: The proper law of a tort (38), quien señaló que la lex locus delicti es a menudo
fortuita y que no es raro que las partes no se hallen conectadas con el derecho de ese
país, por lo que es necesario determinar y aplicar la proper law, que debe ser indagada
en el caso, teniendo en cuenta, principalmente, el centro de gravedad de la situación y
aquel derecho con el que se vincula de manera decisiva.
Fruto de esta "revolución americana" es el surgimiento de los llamados puntos de
conexión complejos, a veces condicionales, a veces flexibles(39):
a) El "American Restatement 2nd.", en esta misma línea de ideas, indica en esta
materia la elección del derecho de la relación más significativa del caso (most significant
relationship);
b) Schnitzer apunta a la necesidad de hallar la most substancial connection, y
c) Bourel y Kahn-Freund propician determinar el verdadero contexto social y
económico (social environments) del caso.
Todas ellas son conexiones flexibles que para hallar el derecho aplicable, remiten, con
una directiva general, a la determinación del juzgador.
Hacia la década de los 60 del siglo XX, otros dos criterios se impusieron en los
tribunales americanos:
d) uno de ellos, la búsqueda de los intereses gubernamentales de la lex fori (Brainerd
Currie: the governamental approaches), luego ampliado a los de terceros Estados y
e) el método de agrupamiento de los puntos de conexión, que elige el derecho del lugar
sobre el cual el caso se proyecta, fácticamente, mayor número de veces (utilizado por la
Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso "Babcock vs. Jackson" (1963) donde se
sometió a la ley neoyorquina la responsabilidad por negligencia de un conductor
neoyorquino, que conducía en un auto matriculado en el Estado de Nueva York
benévolamente a un pasajero, también neoyorquino, aunque el accidente había ocurrido
en Ontario)(40).
Después de la Segunda Guerra, la aparente uniformidad de criterio con base, ya en
la lex loci delicti, ya, unilateralmente en la lex fori, aparece quebrada por el impacto de
las nuevas teorías que hemos referido sintéticamente y por las drásticas demandas del
transporte, la competencia y la comunicación como fenómenos masivos. Ellos
introdujeron una gran variedad y complejidad de problemas, cuyas soluciones condujeron
al desarrollo de nuevas fórmulas generales, bajo el ala de las nuevas teorías.
Veamos algunos ejemplos:
a) Lex communis
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común de las partes (G. Kegel), el común domicilio (V. Trutmann), la residencia habitual
común (J. Kropholler), el lugar del acto, el lugar del daño. La común localización de la
residencia habitual de las partes en un mismo país ha sido considerado relevante, de
manera decisiva, en los Estados Unidos, en Alemania, en Francia(42) y ha sido recogida
en el Reglamento Roma II.
Entre nosotros, Boggiano, al analizar el caso "Sastre, Tomás c. Bibiloni, Filiberto N. y
otros" (Fallos: 274:455, del 24 de septiembre de 1969), que decidió un conflicto de
jurisdicción internacional sobre un accidente ocurrido en Punta del Este (ROU) entre
partes domiciliadas en Buenos Aires, opinó —doctrinariamente— que era más justo, con
respecto al fondo del problema, aplicar también la ley del ámbito social común de las
partes, antes que la ley uruguaya del lugar del accidente(43)y en el caso "Cucciolla Carlos
Alberto s/quiebra s/incidente de revisión por Héctor Tapia y otros" (CNCom., sala A,
30/12/2008) también la Cámara Comercial de la Capital Federal (sala A), en un caso
relativo a un accidente producido en la República Oriental del Uruguay, en el que se había
sostenido aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional, suscripto en Montevideo
en 1940, que prevé la aplicación de la ley del lugar de ocurrencia del hecho —en el caso
el derecho material uruguayo—, hizo aplicación de la ley común argentina, aun bajo el
Código de Vélez Sarsfield(44).
Se advierte pues, una corriente favorable a la aplicación de la ley común de las partes
sobre las lex loci, que tuvo cabida entre nosotros, sobre todo con respecto al contacto
domiciliario que ahora tiene derecha acogida legislativa en el art.2657, CCCN(45).
b) Competencia desleal
Este problema ha sido objeto de serias consideraciones. A nivel internacional, de la
Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial, puede desprenderse
el principio de territorialidad para el tratamiento nacional de la protección de derechos de
patentes, marcas de fábrica, diseños, nombres comerciales y protección contra la
competencia desleal. Este llamado "principio de asimilación" asegura a todos los
nacionales de un Estado miembro la misma protección que a sus nacionales otorga 1a
ley del país cuyas reglas de competencia han sido transgredidas.
En la búsqueda de la ley aplicable en casos como los que nos ocupan, la ley federal
austriaca (1978), por ejemplo, estableció la ley del país en cuyo mercado se han
manifestado los efectos de la competencia.
Se ha observado que este tipo de prácticas busca muchas veces perjudicar intereses
internos de las empresas (operativos o de organización) que no afectan directamente las
relaciones con el público (obtención de secretos de fabricación, inducir resoluciones de
contratos, inducir a empleados a abandonar al competidor, etc.) y esto ha llevado, en
ocasiones, a considerar de aplicación la acumulación de varios sistemas legales(46).
Cualquiera que sea la ley aplicable, también se prevé que para determinar la
responsabilidad se deberán tener en cuenta las normas sobre circulación y seguridad
que estuvieren en vigor en el lugar y momento del accidente (art.7º).
Se dispone asimismo, que la ley que resulte aplicable determinará, en particular: 1. las
condiciones y el alcance de la responsabilidad; 2. las causas de exoneración, así como
toda limitación y distribución de responsabilidad; 3. la existencia y la índole de los daños
indemnizables; 4.las modalidades y la cuantía de la indemnización; 5. la transmisibilidad
del derecho a indemnización; 6. las personas que tengan derecho a indemnización por
daños que hayan sufrido personalmente; 7. la responsabilidad del comitente por causa
de su encargado; 8. las prescripciones y caducidades por expiración de un plazo, con
inclusión del comienzo, la interrupción y la suspensión de los plazos (art.8º).
e) Buques y aeronaves
Si bien es común partir del principio de la lex loci(47), cuando el hecho ocurre en alta
mar o en espacio libre de soberanías nacionales, en casos de abordaje (48), se suele dar
prioridad a la ley del pabellón del abordado, en una preferencia por la víctima,
recurriéndose también a la ley del pabellón común o nacionalidad común. En ausencia
de estos contactos, sólo queda refugiarse en la lex fori.
Llamó la atención del mundo entero la intensificación del tráfico de buques tanque
trasportadores de hidrocarburos de tamaño siempre mayor, con el consiguiente riesgo
de contaminación en caso de accidentes, después de que, durante mucho tiempo, se
tratara desaprensivamente a las aguas de los mares y de los ríos, considerándolas poco
menos que receptáculos idóneos para los derrames de petróleo. La escasa aptitud de
éste para diluirse ha sido motivo de grandes daños a la fauna y flora acuáticas y
litoraleñas, con grave menoscabo del equilibrio ecológico.
En el caso "Municipalidad de Magdalena c. Shell" se recordó la triste historia de los
daños causados por los buques petroleros que pasa a través de hechos que han sido de
público y notorio y que, entre otros factores, estuvieron en la base de la reacción social y
cultural que se concretó en diversas normas jurídicas internacionales y constitucionales
puntualmente pertinentes en la materia. La varadura del Torrey Canyon en 1967 que
contaminó la costa de Bretaña con 30.000 toneladas de crudo; el abordaje de los buques
Pacific-Glory y Allegro en 1970 frente a la isla de Wight; la pérdida del Amoco Cádiz frente
al Cabo Finisterre que derramó 270.000 toneladas de crudo a lo largo de 200 km de
costa; el accidente del Exxon Valdez en el estrecho de Prince Williams en Alaska que
descargó 35.000 toneladas de crudo en el mar afectando el ecosistema Se derramaron
10,8 millones de galones de petróleo (de un total de carga de 53 millones de galones) en
el medio marino, y afectaron a más de 1100 km de costa no continua de Alaska. Agencias
estatales y federales continúan supervisando los efectos de este vertido, que fue el mayor
derrame de petróleo en la historia de los Estados Unidos; el 16 de septiembre de 1990,
el buque tanque Júpiter fue a descargar gasolina en una refinería en el río Saginaw cerca
de Bay City, Michigan, cuando se produjo un incendio a bordo del buque y explotó; los
naufragios del Aegean Sea en la rada de La Coruña en 1992 o el del Braer cerca de las
Islas Shetland en 1993, que causaron graves daños en las pesquerías; el Megaborg
liberó 5,1 millones de galones de petróleo como resultado de un accidente de alijo y
posterior incendio. El incidente ocurrió 60 millas náuticas al sur-sureste de Galveston,
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En una segunda etapa, que se inicia a principios del siglo XX, aparecen normas con
finalidad ambiental, como los Códigos rurales, los de aguas; la ley de parques nacionales,
leyes forestales, leyes de protección de la fauna, leyes de creación de áreas naturales
protegidas, etc. Dentro de ella se desarrolla una rama autónoma del derecho: el derecho
de los recursos naturales.
Por fin, la tercera etapa, cuyo nacimiento podría hacerse coincidir con la Conferencia
de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo en 1972, se
caracteriza por la incorporación al corpus iuris de diversas normas de neto corte
ambiental, es la etapa que desemboca en el constitucionalismo de los derechos humanos
de tercera generación o de incidencia colectiva. El más alto ejemplo, en el derecho
argentino, es la inclusión en la Constitución Nacional del "derecho humano a un ambiente
sano". Establece el art.41, situado en un nuevo capítulo de la parte dogmática, llamado
"Nuevos Derechos y garantías", que "Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano... El daño ambiental generará
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley". En pocas
palabras: la Constitución ha incorporado el derecho al goce del medio ambiente sano y
la obligación de recomponer el daño ambiental. Así, al constitucionalismo clásico y social,
se añaden los derechos humanos de tercera generación o de incidencia colectiva como
los denomina el art.43 de la Constitución.
Es dable señalar que el art.75, inc.22, dispone, en la segunda parte de su primer
párrafo, que "(...) Los tratados... tienen jerarquía superior a las leyes", con lo cual la
actividad convencional en la materia adquiere primacía sobre el derecho interno, amén
del rango constitucional de los tratados de derechos humanos. Las normas
constitucionales y las de los tratados pues tienen prelación para el examen y solución en
los casos que nos ocupan.
Por otra parte, si se examina la aplicación de los Códigos de fondo se destaca que, no
obstante la regulación civil, comercial, penal, minera o laboral concerniente a una
determinada actividad, si ésta provoca un daño ambiental la relativa consecuencia será
sometida a las normas propias de la protección del medio ambiente, más allá de los
alcances del derecho civil, comercial, penal, minero o del trabajo.
Entre los convenios internacionales con aplicación al medio ambiente en vigor en la
Argentina, cabe mencionar la Convención de Viena de 1963, sobre responsabilidad civil
por daños nucleares; el Convenio de Bruselas de 1971 relativo a la responsabilidad civil
en la esfera del transporte marítimo de materiales nucleares, con pautas de
responsabilidad objetiva.
Deben destacarse también, en materia de medio ambiente, los principios rectores que
surgen de los propósitos de laXXI Conferencia Internacional sobre Cambio Climáticoo
21ª Conferencia de las Partes y la 11ª Conferencia en calidad de reunión de las Partes
en elProtocolo de Kyoto(COP21/CMP11) que se celebró enParís(Francia), desde el30 de
noviembrehasta el11 de diciembrede2015. Fue organizada por laConvención Marco de
las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático(CMNUCC). El objetivo de la conferencia
era el de concluir un acuerdo mundial para reducir sus emisiones de gases de efecto
invernadero. Antes de la conferencia, se realizó una reunión para discutir los problemas
climáticos en elMediterráneo,enMarsella,durante elMedCop21el 4 y 5 de junio de 2015.
La conferencia alcanzó su objetivo: lograr por primera vez en la historia un acuerdo
universal sobre los métodos para reducir el cambio climático, elAcuerdo de París, que
fue aprobado por aclamación por casi todos los Estados y que se convertirá en
jurídicamente vinculante si por lo menos cincuenta y cinco países que representen al
a) La ley común
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona
perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país (art.4. 2).
b) Cláusula escapatoria
Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos
manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1º o
2º, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro
país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como, por
ejemplo, un contrato que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión
(art.4.3).
c) Libertad de elección
El Reglamento admite la autonomía conflictual, con modalidades adaptadas a la
naturaleza de las situaciones que se examinan. Se dispone, en esa línea, que las partes
podrán convenir someter la obligación extracontractual a la ley que elijan:
a') mediante un acuerdo posterior al hecho generador del daño, o bien
b') cuando todas las partes desarrollen una actividad comercial, también mediante un
acuerdo negociado libremente antes del hecho generador del daño. La elección deberá
manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de las circunstancias del
caso y no perjudicará los derechos de terceros (art.14.1).
e) Leyes de policía
Las disposiciones del presente Reglamento no afectarán a la aplicación de las
disposiciones de la ley del foro en aquellas situaciones en que tengan carácter
imperativo, cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual (art. 16).
g) Otras cuestiones
El Reglamento excluye el reenvío (art.24)(61). Preserva el orden público del foro
(art.26)(62). En materia de daños punitivos, dadas las altas cifras que conceden algunas
legislaciones (Reino Unido, EE.UU.) que pueden provocar un importante impacto social,
indica que si consideraciones de interés público lo justifican, en circunstancias
excepcionales, los tribunales de los Estados miembros deben proceder a recurrir a
excepciones basadas en el orden público y en leyes de policía.
En el considerando 32 del Reglamento se prevé que, si en particular, la aplicación de
una disposición de la ley designada por el Reglamento condujera a la asignación de
daños e intereses ejemplares o punitivos de naturaleza excesiva, se puede, según las
circunstancias del caso y de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado miembro
del órgano jurisdiccional competente, considerar la solución contraria al orden público del
foro. Se justifica así recurrir a los llamados test de proporcionalidad o de vinculación
espacial. En esta línea y como consecuencia, los tribunales suizos, alemanes e italianos
han denegado ejecución en sus países a sentencias dictadas en USA en las que se
condenaba al pago de punitive damages considerados excesivos por considerar que
vulneraban el orden público internacional, en otros casos, en cambio, en que también se
condenaba a latos daños punitivos, se admitió la ejecución por considerar que el caso
carecía de vínculos sustanciales con el propio país(63).
señalar que esta fórmula prioriza la elección como ley aplicable de un derecho
común entre relaciones que, en el caso, guardan entre sí estrecha proximidad.
Se trata aquí pues, de fuentes convencionales internacionales con previsiones
específicas. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 es la
fuente vigente en la materia entre la Argentina, Paraguay y Uruguay. Mientras que el
Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, que resultó desplazado por el Tratado
de 1940, sigue vigente con Bolivia, Perú y Colombia.
Desde otro ángulo, es de recordar que en casos con elementos extranjeros suscitados
entre países parte de un tratado internacional, no resultan de aplicación las normas de
conflicto de fuente interna, salvo cuando el Tratado remite a ellas.
Es claro pues, a la luz de la normativa de aplicación, que tanto el Tratado de 1940,
como el de 1889, efectúan una primera elección, determinando el derecho aplicable a
través de un punto de conexión clásico para esta categoría de problemas: la lex loci
comisi delictii, es decir, la lex loci actus o ley del lugar de comisión del hecho ilícito o ley
del lugar donde han acaecido los hechos, sin embargo y de seguido, en el Tratado de
1940 se advierte la existencia de otra elección concurrente o alternativa, según el caso,
que prevé la aplicación de "la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden"
esas mismas obligaciones.
Se ha dicho que este agregado completa y redondea el texto anterior. Al respecto, en
las glosas interpretativas del Tratado de 1940 se ha señalado que cuando el segundo
párrafo se refiere a la ley que regula las relaciones jurídicas a que
responden las obligaciones que nacen sin convención, el Tratado ha querido prever las
obligaciones que proceden de la ley —v.gr., prescripción— mas sin dejar de señalar que
el texto es oscuro.
Siguiendo al profesor Vico(64), delegado argentino en el Congreso de 1940, podemos
establecer con más claridad que las obligaciones que no nacen de convenciones entre
las partes, ni de hechos ilícitos, nacen de otro orden de relaciones jurídicas, refiriendo las
impuestas por la ley, lo cual conduce a los puntos de conexión del Tratado para cada
materia, que generan, ya obligaciones de carácter personal, principio general que
conduciría al lugar donde esas obligaciones deban cumplirse (arts.37 y 38, párrs.2º y 3º),
ya de orden real, regidas por la ley del lugar de situación de la cosa (art.38, párr.1º) (65).
En este marco aparecen, por un lado, las relaciones de responsabilidad civil entre
quienes no se han detectado relaciones jurídicas previas, como no sean las emergentes
de producción del hecho ilícito, con lo cual, dichas relaciones resultan encuadrables, en
los términos de los ya recordados arts.38 y 43 de los Tratados de Derecho Civil de
Montevideo bajo las reglas de la ley del lugar de comisión del hecho ilícito, sin embargo,
la solución legal del Tratado de 1940 permite, en las obligaciones emergentes de un
hecho ilícito o extracontractual, ahondar en las relaciones entre el autor del daño o del
hecho ilícito y las víctimas, y distinguir la posible existencia de una relación previa entre
ellos que justifique la aplicación de otra ley, distinta de la lex loci (66), y, por otro lado,
también cabe diferenciar las obligaciones de terceros, ajenos al protagonismo del acto o
hecho ilícito y respecto de los cuales su responsabilidad puede ser concurrente y derivar
de aquellas relaciones que los vincularan como fabricantes, guardianes, propietarios de
bienes determinados, etc., con alguna de las partes.
En este sentido, Vico señalaba que, "más allá de la territorialidad de la ley penal, en lo
que hace a la responsabilidad civil y a la reparación del daño, debe observarse la ley del
lugar donde ha nacido y ha sido adquirido, como consecuencia del hecho delictuoso, el
derecho a obtener daños e intereses" y también, citando a Weiss, quien señalaba que
"desde que el orden público no está comprometido, es menester volver a los principios
generales y tomar en cuenta la ley del lugar en que el hecho generador se ha
producido"(67).
Es interesante la aplicación de las normas del Tratado de Derecho Civil de Montevideo
de 1940 que se ha realizado en nuestra jurisprudencia en ocasión del caso "Cucciolla
Carlos Alberto s/quiebra s/incidente de revisión por Héctor Tapia y otros" (CNCom., sala
A, del 30/12/2008), donde se han efectuado interpretaciones en el sentido
precedentemente indicado(68), entre otros(69).
c) Jurisdicción
Para ejercer las acciones comprendidas en el Protocolo se prevén tres foros
concurrentes que serán competentes, a elección del actor. Con el claro propósito de
facilitar el acceso a la jurisdicción. Son ellos, los tribunales del Estado parte: a) donde se
produjo el accidente; b) del domicilio del demandado, y c) del domicilio del demandante
(art.7º).
d) Solución de controversias
Las controversias que surgieren entre los Estados partes con referencia a la aplicación,
interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en el Protocolo, se prevé
que serán resueltas mediante negociaciones diplomáticas directas, y si mediante tales
negociaciones no se alcanzare un acuerdo o si la controversia sólo fuere solucionada
parcialmente, se aplicarán los procedimientos previstos en el Sistema de Solución de
Controversias vigente entre los Estados partes del Tratado de Asunción.
Si bien es sabido que la ley posterior deroga la ley anterior, en caso de conflicto entre
fuentes convencionales internacionales, el propio Protocolo contempla sin embargo, que
esa fuente no deroga las disposiciones de las Convenciones vigentes entre algunos de
los Estados parte que contemplen aspectos no previstos en ese texto. Se incluye así, de
modo expreso, una regla de compatibilización entre fuentes.
Es interesante recordar que en la misma materia, la fuente antecedente del Protocolo
se halla, sin duda, en el ámbito de la Conferencia de La Haya, donde se aprobó
el Convenio sobre Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera,
del 4 de mayo de 1971, en vigor desdejunio de 1975, elaborado para establecer
disposiciones comunes respecto de la ley aplicable a la responsabilidad civil
extracontractual en materia de accidentes de circulación por carretera.
Se trata de una Convención, de estructura muy compleja, que no ha sido adoptada por
la Argentina, pero que es útil recordar, en algunos de sus lineamientos, ya que también
ha sido fuente de inspiración de las disposiciones en la materia contenidas en el
Reglamento Roma II.
bienes situados en la República e, incluso, podría inferir una tercera: la naturaleza de las
normas a las que remitía.
En el primer aspecto, algunos autores entendían que la aplicación de la lex loci
celebrationis se reducía a la forma de los actos (Llerena, Molina), otros la extendían a los
requisitos sustanciales o de fondo (Segovia, Alcorta, Bibilioni), para otros alcanzaba las
formas, el fondo y los efectos de los actos y los contratos (Salvat) y hay quienes sostenían
que la norma se refería "a algunos aspectos de la validez intrínseca del acto y no se
expandía al régimen de las formas" (Pardo). Goldschmidt —como ya lo refiriéramos—
aplicaba esta norma, como principio, a los actos voluntarios lícitos o ilícitos; delitos civiles,
cuasidelitos y cuasicontratos, los que se regían, así, por el derecho del país donde el acto
se había verificado, aunque no siempre fuera fácil saber dónde ocurre esto, en cuyo caso
habría que estar también al lugar en que se producen los efectos de aquél.
Con relación al alcance del término "bienes", lo entendía restringido a los "muebles",
dado "el afán expansionista del art.10".
En el segundo aspecto, y con relación al alcance de la segunda parte del art.8º, veían
una norma referida a la capacidad de derecho frente al principio consagrado por los
arts.6º y 7º, algunos encontraban dos normas genéricas contrapuestas. Quienes se
enrolaban en la escuela "cosmopolita" —usando la terminología de Goldschmidt(72)—,
señalaban los arts.6º y 7º como premisa general sobre capacidad, mientras que el art.8º
consagraría una excepción; algunos ven aquellos artículos restringidos a la capacidad de
hecho, y refieren el art.8º a la capacidad de derecho; finalmente, hay quienes interpretan
la segunda parte referida a la capacidad de hecho.
En lo que hace a la naturaleza de las normas a que se refiere el artículo, hay quienes
sostuvieron que a las normas materiales de nuestro derecho interno, en tanto ello
coincidiría con el art.10 y el criterio territorialista de Vélez en materia de bienes, otros
entendieron que se refería a nuestras normas de colisión (arts.6º, 7º, 948, 949, etc.) con
lo cual podía provocarse el problema del reenvío (así, Alcorta, Zevallos, Salvat,
Calandrelli, etc.). Hubo también quienes sostenían que las leyes del país de que se
hablaba en la norma no eran las de la República, sino "las leyes del país del domicilio".
Biblioni aconsejó la supresión de este artículo, puesto que su redacción "ha(bía) dado
lugar a las más opuestas y obstinadas opiniones" y "la anarquía entre los escritores que
la han estudiado es completa".
Sin embargo, la lectura del artículo, comprensivo de "Actos, contratos y derechos
adquiridos", nos indujo a pensar que Vélez tuvo en miras una previsión amplia que abarca
en su generalidad el supuesto de contratos sin contacto argentino, que luego se retoma
en el art.1205 del CCiv., pero también, el supuesto de "actos" y "derechos adquiridos" no
derivados de una convención, para los que sentaba, como directiva general, el principio
clásico, refiriéndose la segunda parte a la efectiva "ejecución de la reparación" sobre
bienes en el país(73).
De lo expresado, podía coincidirse en que cabía extraer de la primera parte del art.8º
del CCiv. un principio generalísimo a favor de la lex loci actus.
No obstante, nos parece claro que la norma resultaba, por cierto, incompleta e
insatisfactoria a la vista de los complejos fenómenos involucrados, que tornarían también
insuficiente la integración de los aspectos lagunosos que pudieren presentarse, a través
de las normas de Montevideo (elegidas por mayor proximidad analógica en razón de
materia).
La variedad que podían llegar a alcanzar los actos alcanzados por la calificación
efectuada supra, la posible disociación entre el lugar de origen del hecho generador, si
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daños civiles no contractuales, materia que puede ser sometida al derecho elegido por
las partes, en cuanto a sus efectos, derechos y obligaciones.
Estimamos claro que la existencia y naturaleza misma de la responsabilidad de que se
trata, así como la existencia y validez sustancial del acuerdo de elección de la ley
aplicable al diferendo sobre obligaciones civiles no contractuales, también por aplicación
analógica, se deberían regir, sin embargo, por la ley que regula las obligaciones
extracontractuales, independientemente de todo acuerdo. Sólo dada la existencia de la
responsabilidad conforme a ese derecho, las consecuencias patrimoniales de la relación
obligacional generada por un acto ilícito o por algún supuesto de responsabilidad civil no
contractual podrían ser sometidas a un acuerdo, que habrá de ser válido, si el acuerdo
de elección de la ley fuese válido para ese mismo derecho.
Tendría así cabida, con este margen preciso, la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, esto es, la facultad de las partes de determinar el ordenamiento aplicable a
su conflicto de acuerdo con su mejor conveniencia, apartándose de la elección neutral
de la lex loci delicti prevista por el legislador, mas con la previsión de que esa elección
válida con el alcance indicado, debe manifestarse en forma expresa o resultar de manera
cierta y evidente de los términos del acuerdo o de las circunstancias del caso.
Se recuerda asimismo, que en la disposición aludida se consagra expresamente el
principio de la autonomía de la voluntad en sentido material, es decir, como la facultad
de las partes de crear derechamente las disposiciones que diriman el fondo de su
conflicto patrimonial, admitiéndose, incluso, el desplazamiento, por este medio, de las
normas coactivas del derecho elegido.
El art.2651, CCCN, que faculta a las partes al ejercicio de la autonomía de la voluntad
en ambos sentidos y establece asimismo sus justos límites, todo lo cual también tiene
cabida y reconocimiento en el ámbito de transacciones relativas a las consecuencias de
la responsabilidad extracontractual en derecho internacional privado de fuente interna.
En la línea que habilita la aplicación al caso del art.2651, CCCN, ha de admitirse
también el dépéçage, esto es, la posibilidad de que, por voluntad de las partes, la elección
del derecho aplicable se realice para todo el diferendo o sólo para parte de él, pudiendo
convenirse, incluso, la aplicación de varios derechos a distintos aspectos de un mismo
caso e, incluso, se admite la facultad de los contratantes de convenir, con posterioridad
al comienzo de la relación jurídica, la aplicación de una ley distinta a la elegida
inicialmente o a la prevista legislativamente, velando siempre por la coherencia del
acuerdo y en tanto no se afecten los derechos de terceros(79).
Ha de recordarse que cuando media ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, el inc. b) del art.2651, CCCN, ha descartado, expresamente, la posibilidad de
considerarse remitido al derecho internacional privado del país del derecho elegido, esto
es, que se ha excluido expresamente el "reenvío", de conformidad con el consenso
general en materia contractual, salvo que las partes hayan dispuesto voluntariamente lo
contrario(80) y esas mismas reglas serían de aplicación para los supuestos que
examinamos, en su caso.
4. Normas de policía
1. La jurisdicción competente
La sección 15 del Código Civil y Comercial de la Nación desarrolla la regulación sobre
los derechos reales, abordando el contexto jurisdiccional con las normas especiales de
aplicación en estas cuestiones, pasando luego al tratamiento del derecho aplicable.
En materia de jurisdicción se mantiene la solución según la cual son competentes los
tribunales del Estado de situación del inmueble para entender en las acciones reales
sobre dichos bienes.
El art.2664, CCCN, dispone en relación con las acciones reales sobre inmuebles,
que "los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para
entender en las acciones reales sobre dichos bienes", y cabe señalar que el CCCN
consagra en esta materia una regla universalmente aceptada como principio en el
derecho internacional privado, cual es, la de sujetar la calificación del inmueble al derecho
del país de la situación del bien (lex situs) —véase infra la referencia al art.2663, CCCN—
.
El art.2664, CCCN, resulta así, plenamente coincidente con el art.2609, inc.a), CCCN,
que contiene la regla de jurisdicción exclusiva ya tratada en el capítulo general sobre
jurisdicción, que establece que sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los
jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer..."en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la República".
De seguido, en el art.2665 se abordan las acciones reales sobre bienes registrables y
se dispone que "los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son
competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes" y el
art.2666, CCCN, pasa a regular las acciones reales sobre bienes no registrables y
contempla que "los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los
bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre
dichos bienes".
De este modo, se ha efectuado una distinción entre acciones reales sobre bienes
registrables y sobre bienes no registrables, que debe entenderse, por exclusión —ya que
se la trata luego de la norma específica sobre inmuebles—, que alcanza a las acciones
sobre bienes muebles, de la más diversa índole —materiales, inmateriales—
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encuadrables en una u otra categoría, sometiendo las primeras a los tribunales del
Estado de registro y las segundas, a los foros concurrentes del domicilio del demandado
o del lugar de situación de los bienes.
Ello exige también recordar, de modo complementario, las disposiciones generales
contenidas en las previsiones del art.2609, incs.b) y c), CCCN, que imponen
la jurisdicción argentina exclusiva en materia de validez o nulidad de las inscripciones
practicadas en un registro público argentino (inc.b]) y en materia de inscripciones o
validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos
análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado
o efectuado o tenido por efectuado en la Argentina (inc.c]).
de garantía en lo que aquí nos interesa, son derechos de las partes sobre los inmuebles,
que han de ser calificados según la lex situs.
Hoy en día luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación la cuestión
está definida.
Respecto del derecho aplicable, se continúa con la clasificación de bienes seguida en
el Código Civil de Vélez Sarsfield, que responde a nuestra cultura jurídica y a la doctrina
asentada en la República, que distingue entre bienes inmuebles y bienes muebles,
registrables o no, y entre bienes muebles de situación permanente y muebles que
carecen de situación permanente, ello, significa un apartamiento —en la fuente interna—
de las soluciones de fraccionamiento puro adoptadas en los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940, los que ya se ha visto, sin ninguna clase
de discriminación acerca de la clase de bienes de que se trate disponen su sometimiento
a la "ley del lugar de su situación".
Bajo este esquema conceptual, se comienza estableciendo que los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de situación (art.2667, CCCN).
La ley del lugar de la situación está claramente consagrada como norma de conflicto
en materia de inmuebles, lo cual no quita que la motivación axiológica de esa elección
siga vinculada a razones que privilegian el respeto de los intereses propios de la lex situs,
pues compartimos la postura de que en todos los países la propiedad, en particular la
inmueble, es materia de alta sensibilidad para el tráfico jurídico, que convoca a los
intereses nacionales de modo que la tornan, en ciertos aspectos, materia indisponible
para la voluntad de las partes.
Es en esta línea de ideas, que el art.2663, en la senda del ya mentado art.10, CCiv.,
establece que la calificación, esto es, la calidad de bien inmueble, en particular, se
determina por la ley del lugar de su situación.
En cuanto al derecho aplicable, ya hemos adelantado que el nuevo CCCN ha
abandonado la fórmula de norma de conflicto unilateral que revestía el art.10 de Vélez,
ha bilateralizado la solución y en el art.2667 ha explicitado la resolución del problema de
la ley aplicable a través de una norma de conflicto de tipo clásico y neutral que sigue
fielmente el criterio que es ya un principio del derecho internacional privado: Los
derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
De la misma manera, los derechos de las partes sobre los inmuebles son los derechos
reales admitidos y calificados como tales por la lex situs.
Respecto de los inmuebles ubicados en la Argentina pues, como país del lugar de
situación, es nuestro derecho interno, de fondo, el aplicable. También en esta línea de
ideas, los privilegios, en tanto nacen de la ley han de considerarse regidos por la ley del
lugar de situación (véase: art.2574, CCCN, y nota al art.3115, CCiv.)(6).
Con respecto a las hipotecas, el art.3129, CCiv., imponía requisitos de forma y registro
a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles
en el país, sometiendo las formas a los recaudos del art.1211, CCiv., disponiendo,
además, la aplicación del derecho argentino a la causa, que debía ser lícita (aunque nada
se decía sobre el derecho aplicable a la obligación garantizada)(7).
Hoy el art.2667, en cambio, de modo muy escueto, sólo dice que los contratos hechos
en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Es claro pues que si el derecho argentino fuese la lex causae, esto es, el derecho de
fondo aplicable al caso, por hallarse el inmueble en la Argentina, aparece exigiendo,
como derecho impositivo de una forma, la forma del instrumento público. También cabe
recordar que al derecho argentino, en este caso, como ley impositiva de la forma le
corresponderá luego determinar a través de sus operadores jurídicos: escribanos,
registradores y jueces, en última instancia, si la forma utilizada reviste la calidad de
instrumento público, que es requerida, es decir, que actuará como ley calificadora o
controladora de esa forma empleada, para establecer si se ajusta o es funcionalmente
equivalente a la forma exigida (art.2649, CCCN)(8).
Lamentablemente, ha sido suprimido un último párrafo que se hallaba proyectado en
el texto original presentado a la Comisión Reformadora y que mantenía la línea del
art.1211 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el que se conservaba como exigencia,
que si por esos contratos, se transfiriese el dominio de inmuebles, la tradición de éstos
no podía hacerse con efectos jurídicos, hasta que esos contratos se hallasen
protocolizados por orden de un juez competente. Esa disposición contenía, a través de
la intervención judicial y notarial, un resguardo de control previo, inherente a la seguridad
del tráfico inmobiliario, cuya supresión se advierte como una seria omisión, que deberá
ser suplida de algún modo, probablemente en sede registral, arbitrando mecanismos
necesarios para preservar la integridad y la debida fe en los asientos, indispensables por
la índole de la materia, amén de los problemas de control fiscal que sean consecuencia
de estas operaciones.
Se había interpretado también que el art.3129, CCiv. de Vélez, contenía una norma de
policía que imponía el derecho argentino a la causa de la hipoteca. En efecto, la norma
exigía que la hipoteca debía tener una causa lícita según nuestro derecho, si bien nada
se decía sobre el derecho que regía la obligación garantizada.
Si bien el texto actual no contiene una norma correspondiente, una integración
sistemática de soluciones nos lleva a interpretar que la obligación garantizada se ha de
regir por su propio derecho, en tanto negocio con particularidades propias, pero sometido
al control de las normas de policía nacionales, en cuanto se impone el examen de su
licitud conforme a los principios de orden público de la lex fori, de esta manera, el derecho
local podrá desconocer la validez del gravamen constituido con causa ilícita.
Compartimos, asimismo, la opinión que sostiene que no cabe descartar la posibilidad
de aplicar la ley argentina si estando controvertida la obligación garantizada según el
derecho aplicable al negocio, éste se conformase al derecho argentino, más favorable a
la validez del acto (arg. art.14, inc.4º, principio del favor negotii) (9).
Se adoptó así en nuestro derecho una calificación autónoma, propia para el derecho
internacional privado, de muebles con situación permanente y que pueden ser llamados
"muebles inmóviles" (Goldschmidt), regidos por la lex situs en todo lo que concierne a los
derechos reales sobre ellos. Mientras que en cambio, los "muebles
móviles" (Goldschmidt) —los que el dueño lleva consigo o "que son de su uso
personal"— quedan regidos por la lex domicilii del dueño. Los muebles en tránsito, en
sentido subjetivo, se rigen por la ley del domicilio del dueño.
Al respecto cabe recordar que Calandrelli decía: "Si bien es verdad que hay bienes
muebles que no se hallan ubicados en lugar determinado o no tienen un destino fijo y
estable, es también cierto que por regla general no puede desconocerse que lo tienen;
no será tal vez un asiento perpetuo e inmutable, pero los cambios accidentales que
pueden experimentar no dan derecho a despojar a ese asiento de su carácter de
permanencia, ya que como dice Savigny, tales cambios se hallan ordinariamente fuera
de las intenciones actuales y de las previsiones del poseedor (10), y agregaba que por lo
tanto debemos sentar como regla general la aplicación de la lex rei sitae y considerar la
aplicación de la ley del domicilio como una excepción relativamente rara".
En este marco, la misma calificación especial propia del DIPr. se ha conservado en el
Código Civil y Comercial de la Nación. El Código sigue de este modo con el mismo
esquema conceptual de distinciones, ya anticipado, en el que se establece:
* los derechos relativos a bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del
registro (art.2668, CCCN). Es evidente que la norma apunta, particularmente, a los
derechos reales sobre bienes muebles registrables.
*los derechos atinentes a bienes muebles de situación permanente se rigen por la ley
del lugar de situación en el momento crítico en el que acontecen los hechos sobre los
que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos,
sin que su desplazamiento influya sobre los derechos constituidos al amparo de la ley
anterior.
El art.2669, CCCN, dispone expresamente, en este sentido, respecto de los derechos
reales sobre muebles de situación permanente, previendo su cambio de situación, que
"los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan
sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el
momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación,
transformación o extinción de tales derechos. El desplazamiento de estos bienes no
influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley
anterior". Se ha dicho que la ley del lugar de la cosa debe regir aun para las mercaderías
depositadas en un lugar que no sea el del domicilio del dueño, expresa Savigny, cuando
las "circunstancias particulares" así lo recomienden(11).
* los derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente se rigen por
el derecho del domicilio del dueño o bien, por la ley del lugar de situación, si se desconoce
al dueño o si su calidad de tal fuera desconocida. Así lo prevé con precisión el art.2670,
CCCN, siguiendo el art.11 del CCiv. de Vélez, respecto de los derechos reales sobre
muebles que carecen de situación permanente. La ley del lugar del domicilio del
dueño que opera aquí, como una suerte de localización ideal del bien mueble.
En cuanto al cambio de situación de las cosas muebles o problema de conflicto móvil
se ha dicho que, en general, no cabe la referencia a derechos adquiridos, porque para
saber si lo fueron hay que determinar el derecho bajo el cual se los obtuvo. Hay que
aplicar el derecho del lugar de la situación de la cosa al momento en que se cuestiona la
La sociedad globalizada, multinacionalizada, en los albores de este nuevo milenio, nos exhibe el concepto tradicional del derecho
de propiedad, pero más ampliado, con el acento puesto en una dimensión multifuncional. Por un lado, sensible a las demandas sobre
su función social y por otro, sometido a las exigencias de su utilización para obtener beneficios económicos, a través de su uso, de su
valor de cambio, del ejercicio de la facultad de disposición sobre él, de su empleo como medio para procurar o facilitar la obtención de
crédito a través de la facultad de gravarlo en el más amplio juego de la llamada "función de garantía".
En estas líneas tomaremos el derecho de propiedad en ese sentido más amplio, comprensivo de "la aptitud natural de cada bien
para ser objeto de disfrute económico"(17), ya sean bienes inmuebles, muebles, dinero, títulos, propiedad inmaterial, participaciones
accionarias, derechos creditorios, etc., aunque —en ocasiones— con modalidades nuevas que carecen de facultades de uso o
disposición, por ejemplo.
Hemos de ceñirnos hoy a efectuar algunas consideraciones sobre ley aplicable cuando
se emplean internacionalmente bienes como garantía real de un crédito o del
cumplimiento de una obligación, con especial referencia al comercio internacional.
Se han destacado respecto de las llamadas garantías reales dos funciones: en primer
término, la de seguridad, por la cual la garantía sujeta los bienes gravados al
cumplimiento de la obligación garantizada, a través de la hipoteca y de la prenda clásicas,
pero también de la venta con reserva de dominio o de los contratos de leasing, por
ejemplo. En segundo lugar, el incumplimiento de la obligación garantizada abre paso a
lo que se ha llamado función satisfactoria, que no sólo se realiza a través de las
ejecuciones clásicas que procuran el valor de realización del bien, sino también
detentando la propiedad fiduciaria, ya sea mediante la venta en garantía o a través del
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recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, reserva de dominio. Son éstas
las llamadas "nuevas garantías", derechos de propiedad-garantía, o "garantías reales
surgidas de la práctica basadas en el derecho de propiedad" (Drobnig), que buscan una
mayor protección de los derechos del acreedor frente al incumplimiento del deudor, a
eventuales sub-adquirentes, otros acreedores, el concurso, etcétera.
Los derechos de garantía con desplazamiento del bien gravado a favor del acreedor o
de un tercero se justifican como condición de publicidad de la situación de solvencia del
deudor y como medio de evitar una posible disposición del bien por parte del mismo; sin
embargo, se ha observado lo costoso de este desplazamiento y de los gastos de
almacenamiento, amén de que se produce la sustracción del bien del proceso productivo,
etc. Ello determinó la aparición de las garantías reales sin desplazamiento, que para
paliar los efectos de la falta de desplazamiento sobre el tráfico jurídico recurren a la
exigencia de requisitos formales de publicidad, mediante inscripciones registrales, como
condición de oponibilidad.
Esos bienes integran la masa activa en caso de concurso y el acreedor tiene un
derecho preferente en la realización del bien, que queda afectado a satisfacer cierta
porción de las deudas de la masa(18).
Aquellos que adquieren la condición de propietarios, el vendedor con reserva de
dominio, el arrendador en un leasing, por ej., en tanto titulares del dominio, pueden hacer
valer un derecho de separación del bien dentro de la masa concursal, prevaliéndose de
su calidad de propietarios, que les confiere seguridad en la garantía de su crédito, que
prevalece ante terceros adquirentes, evitando la posibilidad de disposición del bien por
el deudor, si bien las garantías sobre la propiedad tienden a ser ocultas. Ello abarata
costos y no obliga al deudor a publicar su necesidad de crédito.
En su forma simple, estos derechos reales buscan gravar bienes que están destinados
a permanecer identificables en posesión del deudor: equipos industriales, maquinarias,
etc. En el caso de mercaderías destinadas a ser revendidas se utilizan ciertas cláusulas
destinadas a extender verticalmente la garantía, como las garantías flotantes, las
garantías en segunda reventa —cláusula continuada—, o la cesión de los créditos futuros
del deudor en razón de la disponibilidad del bien —cláusula de cesión de derechos
futuros—, o extendiendo la garantía al producto resultante de la transformación de la
mercadería —cláusula de transformación—, creándose una compleja trama en los
derechos y obligaciones, que son contenido de la garantía.
En la práctica comercial lo más común es que las cláusulas de este tipo se incorporen
en el contrato principal como un pacto más entre las partes o dentro de sus condiciones
generales, por lo que, comúnmente, la misma ley que rige todo el contrato rige, asimismo,
la validez de la cláusula. No obstante, es factible que las partes, en virtud de la autonomía
de la voluntad, designen una ley distinta para regir el pacto (dépéçage)(20).
Igualmente, es dable que las cláusulas se concluyan por separado y en un momento
distinto de la conclusión de la compraventa, por lo que podrían, a priori, gozar de su
propia lex contractus, incluso independientemente de la voluntad de las partes.
Respecto del tiempo en que deben ser redactadas las cláusulas, en tanto algunos
ordenamientos exigen como condición de validez del pacto que éste se haya concluido
en el momento de perfeccionarse el contrato de venta, otros permiten su conclusión con
posterioridad.
Siguiendo a Sánchez Lorenzo, observamos que la posibilidad de admitir tal
fraccionamiento o dépéçage para determinar la lex contractus que ha de regir la validez
de la cláusula depende en buena medida de dos circunstancias diversas: por un lado, el
contenido y efectos reales de estas cláusulas, que se rigen por la lex rei situs; y por otro,
el derecho que rige el contrato principal. En este sentido, si, v.gr., se conviniese un pacto
de retroventa sobre cosas muebles, válido en el lugar de convención del negocio, habría
inconvenientes en admitir el dépéçage si la lex rei situs considera tal pacto contrario a
sus principios de orden público (véase el art.1380, CCiv.).
Se ha dicho que "...la dependencia respecto de la causa y la necesidad de distinguir
un solo título de adquisición del bien, hacen que estas cláusulas conviertan al contrato
de compraventa en un contrato de venta especial. Pero, que aun en un sistema tributario
del principio de abstracción, la aplicación de una lex contractus a la cláusula, distinta a la
que rige la compraventa a plazos que garantiza es problemática, si se admite el principio
de coherencia económica como límite al fraccionamiento"(21).
De lo expresado surge claro el interés que tiene adaptar estos pactos a la lex
contractus que se haya elegido y a la que se estime que aplicarán los tribunales que
deban decidir en el caso.
Determinados aspectos relacionados con la validez de estas convenciones quedan
fuera de su ámbito de aplicación. Así ocurre, en primer lugar, con lo vinculado con la
capacidad de las partes. Salvo la eventual acción de las normas imperativas del foro
tendientes a proteger a determinados grupos de personas (por ej., consumidores), la
capacidad de las partes queda regida por la ley del domicilio de cada contratante
(art.2616, CCCN), sin perjuicio de ciertas restricciones especiales que puede portar la lex
contractus. Asimismo, quedan fuera de la aplicación de la lex contractus las cuestiones
de validez formal del pacto. En ese ámbito opera el favor negotii.
Muchas veces se ha observado que suscita dificultades la forma; por ejemplo, se ha
observado que en muchos casos no está claro si una legislación exige la constancia por
escrito o la inscripción registral como una condición de validez sustancial de un pacto de
constitución de derecho real o como mecanismo de publicidad para hacer oponible dicho
derecho real frente a terceros.
"En suma, la ley aplicable a la forma en materia de cláusulas que afectan a la
transferencia del dominio depende de la calificación que se haga, de la finalidad de la
exigencia formal". "Aún se complica más dicha calificación en aquellos casos en que una
sola exigencia formal cumple a un tiempo varias finalidades diversas"(22).
En ocasiones se rechaza la validez del pacto de retroventa o de reserva de dominio en
cosas muebles por contrariar la prohibición del pacto comisorio elevada al rango de
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norma de orden público internacional del foro en cuestión. No obstante, más que una
excepción frente a la lex contractus, se trata de una excepción contra la lex rei sitae al
momento de constituirse la garantía, toda vez que la prohibición del pacto comisorio
afecta a la válida constitución y a los efectos del derecho de garantía y no a la validez del
pacto.
Ello es así a poco que se recuerde que en nuestra ley actual, se precisa en qué
momento debe ser apreciada la conexión lex rei sitae respecto de la validez de los
derechos reales si es que los bienes se han desplazado de un país a otro(24).
Ya hemos señalado que, conforme al art.2669, CCCN, "los derechos reales sobre
muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos
sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales
derechos" y que "el desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que
han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior".
Del mismo modo, el contenido de la cláusula conforme a la lex rei sitae se erigirá,
muchas veces, como una cuestión previa a la determinación de la lex contractus; en
supuestos de dépéçage la calificación de la naturaleza del contrato puede actuar como
un presupuesto de la validez de cláusula como derecho real, dada la asociación entre un
contrato y una garantía, admitida de forma prácticamente universal, aun manteniéndose
divergencias en cuanto a sus efectos(25).
En el derecho comparado aparece como generalizada conclusión que la validez de los
derechos reales se rigen por la ley del lugar de situación de los bienes en el momento en
que se producen los hechos determinantes de su adquisición, pues éste es el "momento
crítico de la relación" que analizamos y el que habrá de tomarse para fijar el conflicto
móvil, mediante un corte espacio-temporal que nos permita determinar el derecho
aplicable en caso de cambio de estatutos.
En el plano de los derechos de "propiedad-garantía" sobre bienes muebles, de origen
convencional, ello se traduce en aplicar a la validez o creación del derecho de "propiedad-
garantía" la ley del lugar en que estaba el bien —real o idealmente— al perfeccionarse
el título.
En los sistemas como el nuestro, que consagran derechos reales de garantía típicos
de números clausos, la lex rei sitae es la que rige los privilegios y la validez a esos efectos
se regirá por el derecho del lugar de situación actual del bien, pues se trata de materia
de orden público, que al permitir un cobro preferente sobre el valor del bien afectado
altera la par conditio creditorum lo que sólo puede hacer el legislador(26).
La solución del problema de cambio de estatutos es, sin duda, uno de los aspectos
necesitados de trabajo para lograr una uniformidad por vía convencional.
"La postura que mantiene la conveniencia de aplicar la lex contractus a las relaciones
entre las partes, tanto personales como reales, parte de una delimitación funcional de la
conexión lex rei sitae: si ésta cumple, fundamentalmente, una función ordenadora del
mercado de bienes y de protección de la seguridad del tráfico, que encuentra justificación
cuando se trata de la oponibilidad de los derechos reales frente a terceros, esto es,
cuando el derecho de propiedad-garantía despliega sus efectos erga omnes; dicha
justificación desaparecería en los casos de litigio entre las partes, casos en que debe
estarse en favor de la aplicación de la lex contractus".
De esta solución se ha dicho que "...tendría la ventaja formal de simplificar la solución
del conflicto móvil y el interés sustancial de atender a los distintos conflictos de intereses
que se suscitan en cada caso concreto, respetando la autonomía de la voluntad y la
previsibilidad del derecho de las partes. Sin embargo, ha recibido asimismo importantes
críticas, tendientes a salvaguardar el ámbito de aplicación de la lex rei sitae, a través de
una delimitación puramente conceptual de la materia real; además, ese nuevo criterio
elimina algunos problemas de aplicación, pero rompe la unidad tradicional del ámbito de
aplicación universal de la lex rei sitae, dando lugar a problemas de aplicación nuevos" (27).
2. Transposición de instituciones
Se ha observado que cuando la garantía sobre la propiedad ha sido válidamente
creada conforme a la lex situs al momento de perfeccionarse su título de adquisición,
atribuyéndole un determinado contenido real, se plantea la cuestión de determinar, tras
el traslado del bien a otro Estado, qué ley ha de regir ese contenido y en qué medida la
garantía constituida en el extranjero puede ser reconocida en la nueva lex situs(28).
Se ha observado que, en ocasiones, esta dependencia de la oponibilidad del derecho
como consecuencia de la transposición de figuras jurídicas de un sistema a otro provoca
que se susciten interpretaciones foristas, tendientes a favorecer a los acreedores locales,
convirtiendo la regla de la equivalencia o transposición en un recurso de inequivalencia
o descalificación, contrario a la internacionalización de las garantías (Lalive).
El criterio de aplicar a la oponibilidad de la garantía la lex rei sitae actual disminuye la
complejidad del problema, mas también es cierto que se ha cuestionado el juego de dicha
transposición cuando lo que se discute es, estrictamente, el contenido real de la garantía
entre las partes.
En esta línea, si la adquisición de los derechos reales se rige por la lex rei sitae en el
momento de la adquisición, en tanto que el contenido y efectos de tal derecho como
garantía se somete a la nueva lex rei sitae, se ha dicho que pueden distinguirse: a) el
modo de adquirir la propiedad de dicho bien, que se rige por la lex rex sitae anterior, y b)
el contenido de la cláusula como garantía, que se rige por la ley nueva (Sánchez
Lorenzo).
Con este alcance, la nueva ley que se pronunciase sobre el contenido de la cláusula
de garantía no estaría invadiendo la competencia de la ley anterior sobre el modo de
adquirir la propiedad(29). La cuestión no está definida con claridad en nuestro derecho de
fuente interna.
En todo caso, no parece conveniente divorciar los efectos reales de un contrato
aplicando una ley a su validez y a las relaciones entre partes y otra con respecto a sus
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efectos frente a terceros, como surge de algunas interpretaciones, pues con ello sólo se
torna más compleja e imprevisible la solución final del caso.
Se estima razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o
la ley pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad, en todo aquello
que resulta la relación negocial disponible. Mas en lo que toca a la constitución
convencional de derechos reales atípicos, aunque el derecho así constituido fuera válido
a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la creación del título, se considera que
el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se traslada a un país cuyo
derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, estimo que no puede atribuirse ese
alcance expansivo a la misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente
no se conviene así.
Una interpretación ajustada a la función que cumple la lex rei sitae actual se considera
que atiende al respeto de los principios materiales del derecho de garantías. Tras el
desplazamiento del bien, también la aplicación de la nueva lex rei sitae debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, dado
que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico jurídico del país de la
nueva situación del bien.
No obstante, en el caso de bienes con categoría de registrables internacionalmente
aceptada (aeronaves, buques, automotores) cabrá reclamar en el país del lugar de
situación actual, muchas veces ocasional, la necesidad del reconocimiento de la
protección de gravámenes inscriptos en el lugar de registro del bien. Así se desprende
de lo previsto en el art.2668, CCCN.
Debe reconocerse, además, la posibilidad de una aplicación de la lex rei sitae como
ley de policía, ya como lex fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación
económica preponderante con el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo
respeto se impone más allá de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de
las normas sobre seguridad de tráfico(30).
1. Introducción
a) las "personas interesadas", que son: i) el deudor; ii) toda persona que, con el
propósito de asegurar el cumplimiento de una de las obligaciones en favor del acreedor,
dé o extienda una fianza o una garantía a la vista o una carta de crédito stand by o
cualquier otra forma de seguro de crédito; iii) toda otra persona que tenga derechos sobre
el objeto; es decir, las personas definidas en los apartados i) ii) y iii) del párrafo m) del
art.1º, norma que contiene las calificaciones autónomas del Convenio, que hayan avisado
de sus derechos al acreedor garantizado con una antelación razonable a la venta o al
arrendamiento.
Toda cantidad cobrada o recibida por el acreedor garantizado como resultado de
cualquiera de las medidas previstas, será imputada al pago de la cuantía de las
obligaciones garantizadas.
Cuando las cantidades cobradas o recibidas por el acreedor garantizado como
resultado de cualquiera de las medidas previstas excedan del monto garantizado por el
derecho de garantía y de los costos razonables en que se incurra debido a alguna de
dichas medidas y salvo que el tribunal decida otra cosa, el acreedor garantizado
distribuirá el excedente entre los titulares de las garantías de rango inferior que han sido
inscritas o de que él haya sido informado, por orden de prioridad y pagará el saldo que
reste al otorgante.
b) aun por lo que respecta a todo adelanto de fondos que haga el titular de la garantía
mencionada primeramente teniendo dicho conocimiento.
El comprador de un objeto adquiere derechos sobre éste: a) gravados por las garantías
ya inscritas en el momento de la adquisición de sus derechos, y b) libres de toda garantía
no inscrita, aun cuando tuviera conocimiento de la misma.
El comprador condicional o el arrendatario adquiere derechos sobre ese objeto: a)
gravados por las garantías inscritas antes de la inscripción de la garantía internacional
de la que el vendedor condicional o el arrendador son titulares, y b) libres de toda garantía
no inscrita en esa fecha, aun cuando tuviera conocimiento de la misma.
El rango de las garantías o derechos concurrentes puede modificarse mediante
acuerdo de los titulares de esas garantías, pero un acuerdo de subordinación no obliga
al cesionario de una garantía subordinada, a menos que en el momento de la cesión se
haya inscrito una subordinación de rango relativa a ese acuerdo.
Toda prioridad conferida por este Convenio a una garantía sobre un objeto se extiende
a los productos de indemnización.
El Convenio: a) no afecta a los derechos que una persona tenga sobre un elemento,
que no es un objeto, antes de la instalación del elemento en un objeto si los derechos
continúan existiendo después de la instalación en virtud de la ley aplicable; y
b) no impide la creación de derechos sobre un elemento, que no es un objeto, instalado
anteriormente en un objeto, cuando esos derechos se crean en virtud de la ley aplicable.
8. Efectos de la insolvencia
En los procedimientos de insolvencia contra el deudor, una garantía internacional tiene
efecto si la garantía fue inscrita antes del comienzo de dichos procedimientos y de
conformidad con el Convenio.
Ninguna de las disposiciones del Convenio disminuye la eficacia de una garantía
internacional en los procedimientos de insolvencia cuando dicha garantía tiene efecto en
virtud de la ley aplicable a la insolvencia.
Ninguna de las disposiciones del Convenio afectan a:
a) las normas de derecho aplicables en los procedimientos de insolvencia relativas a
la invalidación de una transacción mediante un arreglo preferencial o a una transferencia
en fraude de los derechos de los acreedores; ni
b) a las normas de procedimiento relativas al ejercicio de los derechos sobre los bienes
que están sujetos al control o supervisión del administrador de la insolvencia.
También se incluyen disposiciones relativas a la cesión de derechos accesorios y
garantías internacionales; a los derechos de subrogación; a los derechos o garantías
sujetos a declaraciones de los Estados contratantes; a la aplicación del Convenio a las
ventas y a la venta futura.
Los tribunales del lugar en que el registrador tiene su administración central tendrán,
en principio, jurisdicción exclusiva para otorgar indemnizaciones o dictar órdenes contra
el registrador.
El texto definitivo de la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias fue aprobado finalmente en la tercera sesión plenaria
de la CIDIP-VI, celebrada el 8/2/2002. Este instrumento tiene por objeto proponer una regulación para las garantías mobiliarias apta
para respaldar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables.
Se trata de un documento de ocho títulos y setenta y dos artículos, de índole predominantemente material, que mediante
disposiciones de fondo establece las normas de aplicación en diversas cuestiones sustanciales, sin perjuicio de prever también
cuestiones procesales relativas a la ejecución y al arbitraje en sus títulos VI y VII y de proporcionar normas de conflicto de aplicación en
su título VIII.
El Estado que adopte esta ley deberá crear un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura de garantías mobiliarias
existente dentro del marco jurídico local para dar efecto a la ley.
La ley modelo trae calificaciones o definiciones autónomas de ciertos conceptos, por ejemplo, entre otros:
Define qué debe entenderse por bienes muebles en garantía: se incluye allí cualquier bien mueble, créditos —contractuales o
extracontractuales— y otros tipos de bienes incorporales, propiedad intelectual, categorías específicas o genéricas de bienes muebles,
incluso bienes muebles atribuibles, siempre que estén referidos en el formulario de inscripción registral. Por bien mueble atribuible se
entiende que son aquellos bienes muebles que se puedan identificar como derivados de los originalmente gravados, tales como l os
frutos que resulten por su venta, sustitución o transformación.
La garantía, sin necesidad de mención expresa, se hace extensiva al derecho a ser indemnizado por pérdidas o daños y a certificados
o seguros que amparen el valor de los bienes, durante la vigencia de la garantía.
Se explica que la obligación garantizada, además de la deuda principal, puede consistir en intereses ordinarios y moratorios,
comisiones, gastos por guarda o custodia de la cosa, daños y perjuicios por incumplimiento y liquidación convencional de daños y
perjuicios.
Se establece que el formulario de inscripción registral es el instrumento formulario para llevar a cabo la inscripción de la garantía
mobiliaria y que contendrá los datos necesarios para identificar al solicitante, al acreedor garantizado, al deudor garante, el o los bienes
en garantía, el monto máximo garantizado por la garantía y la fecha de vencimiento de la inscripción.
Se define al "inventario" como el conjunto de bienes muebles en posesión de una persona para su venta o arrendamiento en el curso
ordinario de la actividad mercantil de esa persona, lo cual no incluye bienes muebles en posesión de un deudor para su uso corriente.
Se establece que la garantía mobiliaria de adquisición es una otorgada a favor de un acreedor que financia la adquisición por parte
del deudor de bienes muebles corporales sobre los cuales se crea la garantía mobiliaria.
serle abonado a este acreedor. El deudor podrá solicitar al acreedor garantizado prueba
razonable de que la garantía se ha efectuado, y de no proporcionarse dicha prueba dentro
de un tiempo razonable, el deudor cedido podrá hacer pago al deudor garante.
La notificación al deudor podrá realizarse por cualquier medio de comunicación
generalmente aceptado, y el acreedor no entregará dicha notificación antes de que ocurra
un incumplimiento que le autorice la ejecución de la garantía.
Cuando el bien consiste en una obligación no monetaria el acreedor tiene el derecho
de notificar a la persona obligada que dé cumplimiento a dicha obligación o que la ejecute
en su beneficio hasta el grado permitido por su naturaleza. También la publicidad se
efectúa por medio de su inscripción registral.
A la garantía sobre cartas de crédito cuyos términos y condiciones requieren que sea
presentada para obtener el pago se dispone que se le dará publicidad por medio de la
entrega de dicha carta del beneficiario al acreedor garantizado, siempre que ésta no
prohíba su entrega a otra parte que no sea el banco obligado.
Cuando el bien en garantía es un documento cuyo título es negociable se le dará
publicidad, ya sea por endoso o por mera entrega, o por entrega de la posesión del
documento con cualquier endoso que sea necesario.
Establece, asimismo, que cuando un título representativo de mercaderías es creado,
transferido o prendado electrónicamente se aplicarán las reglas especiales del registro
electrónico correspondiente.
Si el acreedor da publicidad a su garantía por medio de la posesión y endoso del
documento, pero luego lo entrega al deudor garante para cualquier propósito, el acreedor
garantizado deberá inscribir su garantía antes de que el documento sea regresado al
deudor.
El acreedor garantizado podrá tener los bienes por medio de un tercero; la tenencia
por medio de un tercero implica publicidad sólo desde el momento en que dicho tercero
reciba prueba escrita de la garantía.
Las garantías sobre un inventario integrado por bienes presentes y futuros y sus bienes
atribuibles —o parte del mismo— reciben publicidad por medio de una única inscripción
registral.
Respecto de las obligaciones del acreedor en posesión de los bienes en garantía, se
prevé que le corresponde: 1. Ejercer cuidado razonable —tomar medidas necesarias
para preservar el valor de la garantía y los derechos derivados de ella— en la custodia y
preservación de los bienes en garantía. 2. Mantener los bienes en garantía sólo dentro
del alcance contemplado en el contrato. 3. El uso de los bienes sólo dentro del alcance
contemplado en el contrato.
La ley modelo trae disposiciones específicas sobre la publicidad mediante registro y
otras relacionadas. Establece en particular, por ejemplo, entre otras cuestiones:
Que cuando otra ley o convención internacional aplicable requiera que el título de
bienes muebles sea inscripto en un registro especial y contenga normas relativas a las
garantías creadas sobre dicha propiedad, dichas disposiciones tendrán precedencia con
respecto a esta ley en lo referente a cualquier incongruencia.
Que la inscripción en el registro tendrá vigencia por un plazo de cinco años, renovable
por períodos de tres años, conservando la fecha de prelación original.
Que el acreedor garantizado podrá cancelar la efectividad del registro original por
medio de la inscripción de un formulario registral de cancelación.
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Que la entidad designada por el Estado operará y administrará el registro, el cual será
público y automatizado, y en el cual existirá un folio electrónico que se ordenará por
nombre de deudor garante.
Que el registro operará con una base central de datos constituida por los asientos
registrales de las garantías mobiliarias inscriptas en el Estado.
Que para la inscripción y búsqueda de información el registro autorizará el acceso
remoto por vía electrónica a usuarios que lo soliciten.
Que los usuarios contarán con una clave confidencial de acceso al sistema del registro
para inscribir garantías mobiliarias mediante el envío por medios electrónicos del
formulario de inscripción registral, o por cualquier otro método autorizado por la
legislación del Estado, así como para realizar búsquedas.
En su título V la ley modelo contempla precisa reglas de prelación de las garantías
constituidas frente a terceros sólo a partir de la publicidad, garantizando el derecho de
persecución para ejercitar los derechos de la garantía, en general, conforme al
principio prior in tempore potior in iure, salvo, por ejemplo, respecto de las garantías de
adquisición que adquieren prelación respecto de las que afecten bienes futuros del
deudor del mismo tipo, siempre que se constituya de acuerdo con la ley, aunque su
publicidad fuese posterior; también, el caso de los tenedores de dinero o cesionarios de
títulos negociables que tomen posesión de los mismos con o sin endoso, según
corresponda, en el curso ordinario de las operaciones mercantiles de la persona que se
los transfirió, que los reciben libres de todo gravamen.
a) Ejecución
La ley modelo establece, asimismo, un procedimiento de ejecución:
Cuando un acreedor pretenda en caso de incumplimiento dar comienzo a una
ejecución, efectuará la inscripción de un formulario registral de ejecución en el registro y
entregará una copia al deudor garante, al deudor principal de la obligación garantizada,
a la persona en posesión de los bienes en garantía y a cualquier persona que haya dado
a publicidad una garantía mobiliaria sobre los mismos bienes muebles en garantía.
En caso de incumplimiento el acreedor podrá requerir el pago en forma notarial o
judicial en el domicilio del deudor mencionado en el formulario de inscripción.
El deudor tendrá un plazo de tres días, contados desde el día siguiente a la recepción
del formulario de ejecución para oponerse, acreditando ante el juez o el notario
interviniente el pago total del adeudo y accesorios. No se admitirá otra excepción o
defensa que la del pago total.
Se establecen reglas especiales para el caso de garantías sin desposesión y con
desposesión, créditos, valores, bonos títulos.
Se prevé la venta privada, la dación en pago al acreedor, la venta en pública subasta.
Se contempla la aplicación de los fondos y el derecho a demandar el pago del
remanente insoluto y el reclamo de daños y perjuicios. Se contempla el caso de
subrogación y la suspensión de los derechos de disposición del deudor garante, desde
b) Arbitraje
Cualquier controversia que se suscite respecto de la interpretación y cumplimiento de
una garantía podrá ser sometida por las partes a arbitraje, actuando de consenso y de
conformidad con la legislación de este Estado.
En el caso de que una garantía mobiliaria esté vinculada con más de un Estado, el
derecho del Estado en el cual el deudor garante se localice en el momento de la creación
de la garantía regula las cuestiones referentes a la validez, publicidad y prelación de:
I. Una garantía mobiliaria sin desposesión sobre bienes incorporales, y
II. Una garantía mobiliaria sobre bienes muebles corporales si dichos bienes
permanecen en posesión del deudor garante como equipo utilizado en el curso ordinario
de sus operaciones mercantiles, o como inventario para arrendamiento.
Si el deudor garante se traslada a un Estado diferente de aquel en el cual se le dio
publicidad previa a la garantía mobiliaria, la ley del Estado de la nueva localización del
deudor garante regulará las cuestiones referentes a la publicidad y prelación de la
garantía mobiliaria frente a los acreedores quirografarios y a los terceros que adquieran
derechos en la garantía tras la fijación de la nueva localización. No obstante, la prelación
de la garantía a la cual se le dio publicidad conforme a la ley del lugar de la localización
anterior subsiste si a dicha garantía se le da publicidad conforme a la ley del Estado de
la nueva localización del deudor garante dentro de los noventa días siguientes al traslado
del deudor (art.70).
d) Presunciones
Al efecto de aplicar el art.70, un deudor garante se considera localizado en el Estado
donde se ubica el centro principal de sus negocios.
Si el deudor garante no opera un negocio o no tiene un centro de negocios, el deudor
garante se considera localizado en el Estado de su residencia habitual (art.72).
VIII. CONCLUSIONES
Se advierte en el derecho comparado una creciente utilización de la autonomía de la
voluntad asociada con la tendencia a admitir un número abierto de derechos reales, por
oposición al principio de tipicidad, representado por un numerus clausus de derechos
reales, de base legal —propio del sistema continental—.
Cabe admitir el reconocimiento de garantías sobre la propiedad, de base convencional,
incluso atípicas, constituidas en el extranjero, con efectos interpartes.
En nuestro derecho internacional privado de fuente interna rige como regla general la
aplicación de la lex rei sitae, y cabe considerar la aplicación de la ley del domicilio como
una excepción relativamente rara, que opera como una suerte de localización ideal del
bien mueble.
Para determinar el derecho aplicable ante el cambio de situación de las cosas muebles
—problema de conflicto móvil— no cabe la referencia a "derechos adquiridos", porque
para saber si lo fueron hay que determinar el derecho bajo el cual se los obtuvo. Para
fijar el conflicto móvil, en principio, hay que aplicar el derecho del lugar de la situación de
la cosa al momento en que se cuestiona la adquisición, modificación o extinción de un
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derecho. Lo mismo cabe juzgar, con relación al momento crítico en que se debe apreciar
el domicilio del dueño.
Un campo propicio a la autonomía de la voluntad en la materia de los derechos de
garantía se da a través de la vinculación o asociación negocial de la transmisión del
derecho real de propiedad con pactos de garantía de origen contractual, de diversa
factura, los llamados derechos de propiedad-garantía (venta en garantía, o a través del
recupero del valor de uso y disposición del bien: leasing, venta con reserva de dominio o
sujeta a pacto comisorio, ventas con pactos de retroventa, de reventa, de preferencia, de
mejor comprador).
El título contractual del que nacen este tipo de derechos obliga, como primera condición
para su eficacia internacional, a que el pacto sea válido conforme a la ley rectora de las
obligaciones contractuales —lex contractus—.
En nuestro derecho interno esos pactos resultan en buena parte admitidos en el marco
de las cláusulas especiales que pueden ser agregadas a un contrato de compraventa o
de otras figuras como el fideicomiso, leasing, letras hipotecarias.
Hay sistemas en los que las cláusulas y pactos que hemos comentado tienen validez
como obligación y como derecho real y tienden a confundirse ambos aspectos, máxime
si se da que una misma exigencia formal (por ej., la exigencia de escrito) valga a un
tiempo como condición para el nacimiento del título y de modo de adquirir un derecho de
"propiedad-garantía". Pero no debe perderse de vista que las exigencias para la validez
del título y del modo se rigen por leyes distintas (lex contractus y lex rei
sitae, respectivamente) y que sólo esta última debe ser observada para precisar las
condiciones de constitución de la garantía como derecho real.
Es razonable concluir en que debe sostenerse la vigencia de la lex contractus o la ley
pactada entre las partes en el uso de su autonomía de voluntad en todo aquello que
resulta la relación de negocios disponible entre las partes.
En lo que toca a la constitución convencional de derechos reales atípicos, aunque el
derecho así constituido fuera válido a la luz de la ley de situación del bien al tiempo de la
creación del título, el reconocimiento de esa facultad se verá cercenado si el bien se
traslada a un país cuyo derecho veda esas facultades creadoras (lex situs actual).
Inversamente, si el contrato hubiera previsto una cláusula contractual sin
connotaciones de derecho real al momento de celebración del contrato, que pudiera
adquirir esos efectos a la luz de la nueva lex situs, no puede atribuirse ese alcance a la
misma relación contractual, bajo la nueva ley, si expresamente no se conviene así.
Una interpretación del derecho aplicable ajustada a la lex rei sitae actual atiende
razonablemente al respeto de los principios materiales del derecho de garantías.
La aplicación de la nueva lex rei sitae tras el desplazamiento del bien debería regir a
efectos de la garantía frente a terceros subadquirentes o acreedores del comprador, en
el entendimiento de que se trata de cuestiones que afectan a la seguridad del tráfico del
país de la nueva situación del bien.
Debe reconocerse la aplicación de las normas de policía de la lex rei sitae, ya de la lex
fori, ya como derecho de un Estado con una vinculación económica preponderante con
el caso, que no puede obviarse de ninguna manera y cuyo respeto se impone más allá
de la voluntad de las partes y como límite a ella, a través de las normas sobre seguridad
de tráfico.
Como primera precisión terminológica hemos de señalar que cuando nos referimos en este trabajo a sociedades multinacionales, transnacionales(2) o
internacionales, lo hacemos con un propósito de delimitación, abarcando a entidades de esta naturaleza que operan dentro del ámbito del derecho privado y que
tienen establecimientos o proyectan su actividad sobre el territorio de más de un Estado nacional.
de producción, etc.), como otra forma posible de canalizar la inversiones, los proyectos
industriales y comerciales(8).
e) el criterio del domicilio, que plantea dificultades también cuando la sociedad tiene su
directorio y asamblea de socios en un Estado y su principal establecimiento comercial en
otro;
f) también se han enunciado como criterios la nacionalidad de los socios y el lugar de
donde provienen los fondos que constituyen el capital de la sociedad —criterio del
control— (véase el art.286, CCom., luego de la reforma de 1897 y las críticas de Bernard
Audit (12)).
g) En el derecho anglosajón aparece el criterio de la primera incorporación, se dice que
una sociedad se domicilia en el lugar donde es "incorporada" y que ley personal de una
sociedad no depende del lugar en el cual se halla el centro de administración de sus
negocios sino del lugar en que es registrada o incorporada a un registro por primera vez,
suerte de domicilio de origen o de nacimiento, que permanece invariable y no puede ser
cambiado(13).
h) En nuestro derecho se ha adoptado como localizador el criterio de la ley del lugar
de constitución, entendiendo por tal, conforme a nuestra lex fori, el derecho del lugar de
registro (arts.118 y 7º, LGS).
Estimamos innecesario detenernos aquí sobre la cuestión relativa a la nacionalidad de
las sociedades, hemos de decir solamente, con las palabras de Niemeyer, que esa
expresión remite a "la legislación que debe ser aplicada al conjunto de ciertas cuestiones
fundamentales concernientes a la existencia, organización y administración de la
sociedad"(14).
persona jurídica se regirán por las leyes del país de su domicilio y serán reconocidas de
pleno derecho como tales en los Estados parte, reconociéndoselas hábiles para ejercitar
en ellos derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales, esto es, para
estar en juicio.
Alguna doctrina hace hincapié en la distinción entre el contrato de sociedad que ven
previsto en el art.4º y que identifican con una etapa contractual o presocietaria y
la sociedad, persona jurídica, que ven contemplada en el art.5º. Entendemos que se trata
de dos planos de una misma realidad que cabe ver funcionar, incluso, simultáneamente,
aunque en algún caso pudiese disociarse. Uno es el plano intrasocietario, que se rige por
las reglas propias del contrato y el otro es el plano que hace al juego propio del
reconocimiento del carácter de persona jurídica con todas sus relaciones e implicancias
propias(15).
Sin embargo, para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto propio de su
institución, se dispone que deberán sujetarse a las prescripciones establecidas en el
Estado en el cual intentan realizarlos (art.5º).
También se establece que las sucursales o agencias constituidas en un Estado por
una sociedad radicada en otro, se considerarán domiciliadas en el lugar en que funcionan
y sujetas a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones
que practiquen (art.6º).
De modo congruente con las disposiciones de fondo se dispone, en punto a la
jurisdicción, que los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal son
competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios o que inicien los
terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado
realiza operaciones en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser
demandada ante los tribunales del último (art.7º).
El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1940 exhibe una
regulación más completa, si bien sobre lineamientos generales semejantes, en el título
II: "De las sociedades".
Dispone en cuanto a la forma y la publicidad, que la ley del domicilio comercial rige
la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad. Los requisitos de forma
del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración y las formas de publicidad
quedan sujetas a lo que determine cada Estado (art.6º).
En cuanto al derecho del fondo, el contenido del contrato social; las relaciones jurídicas
entre los socios; entre éstos y la sociedad y entre la misma y terceros, se rigen por la ley
del Estado en donde la sociedad tiene domicilio comercial (art.7º).
Las sociedades mercantiles se regirán por las leyes del Estado de su domicilio
comercial, serán reconocidas de pleno derecho en los otros Estados contratantes y se
reputarán hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Mas, para el
ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto de su institución, se sujetarán a
las prescripciones establecidas por las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos.
Los representantes de dichas sociedades contraen para con terceros las mismas
responsabilidades que los administradores de las sociedades locales (art.8º).
Se incluyen en este Tratado algunas cuestiones no contempladas en el Tratado de
1889, por ejemplo, que las sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo
una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último, actos de
comercio sujetándose a las prescripciones locales (art.9º).
a) La personería jurídica adquirida, conforme a las disposiciones del artículo 1º, podrá
no ser reconocida en otro Estado contratante cuya legislación tome en consideración la
sede real, si esa sede es considerada como encontrándose en su territorio.
b) La personería podrá no ser reconocida en otro Estado contratante cuya legislación
tome en consideración la sede real, si esa sede es considerada allí como encontrándose
en un Estado cuya legislación la toma igualmente en consideración.
c) La sociedad, la asociación o la fundación será considerada como teniendo su sede
real en el lugar en que haya establecido su administración central.
d) Las disposiciones de los apartados 1º y 2º no serán aplicables si la sociedad, la
asociación o la fundación traslada, dentro de un plazo razonable, su sede real a un
Estado que concede la personería sin tener en cuenta a esa sede.
e) La continuidad de la personería será reconocida en todos los Estados contratantes,
en caso de traslado de la sede estatutaria de uno a otro Estado contratante, si esa
personería es reconocida en ambos Estados interesados.
f) Las disposiciones de los apartados 1º y 2º del artículo 2º no serán aplicables si la
sociedad, la asociación o la fundación traslada su sede estatutaria al Estado de sede real
dentro de un plazo razonable.
La Convención también contempla, en su art.4º, el caso especial de la fusión entre
sociedades, asociaciones o fundaciones.
Si se trata de entidades fusionadas que hayan adquirido la personería en el mismo
Estado contratante, la fusión que se produce en ese Estado, será reconocida en los otros
Estados contratantes. Sin embargo, también contempla que si la fusión de una sociedad,
una asociación o una fundación que haya obtenido la personería en uno de los Estados
contratantes, se produce con una sociedad, una asociación o una fundación que haya
obtenido la personería en otro Estado contratante, será reconocida en todos los Estados
contratantes en caso de que ésta sea reconocida en los todos Estados interesados.
Se consagra aquí un exigente y saludable punto de conexión acumulativo igual para
asegurar la validez del acto, que procura impedir fusiones claudicantes.
El reconocimiento de la personería jurídica implica el reconocimiento de la capacidad
que le atribuye la ley en virtud de la cual aquélla ha sido adquirida, aunque le podrán ser
denegados los derechos que la ley del Estado de reconocimiento no concede a las
sociedades de tipo equivalente. El Estado de reconocimiento también puede reglamentar
el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio, aunque la personería
implicará en todos los casos capacidad para la acción judicial en calidad de demandante
o de demandado, de conformidad con la legislación del territorio (art.5º).
Las sociedades, las asociaciones y las fundaciones a las que la ley que las rige no
concede la personería tendrán, en el territorio de los otros Estados contratantes, la
situación jurídica que les reconoce esta ley, especialmente en lo que se refiere a la
capacidad para promover acción judicial y la relación con los acreedores. Éstas no
podrán pretender tener un tratamiento jurídico más favorable en los otros Estados
contratantes, aun cuando reúnan todas las condiciones que garantizan en esos Estados
el beneficio de la personería. Sin embargo, les podrán ser denegados los derechos que
la legislación de esos Estados no concede a las sociedades, a las asociaciones y a las
fundaciones de tipo equivalente.
Estos Estados podrán también reglamentar el alcance de la capacidad de poseer
bienes en su territorio.
prendada por Cóccaro a favor de Potosí SA y ejecutada por ésta, con fundamento en la
garantía constitucional de defensa en juicio (art.18, CN)(20).
Lo decisivo de esta doctrina aparece inspirando la solución del art.118, segundo
párrafo, actual.
Luego, volveremos sobre la cuestión del emplazamiento en juicio —véase infra punto
IV—.
bajo los arts.118, párrafo 3º, o 124 de la ley 19.550, podrá requerir al representante o los
representantes interviniente/s en el acto que cumpla/n con la RG IGJ 7/2015.
Cuando la persona que representa a la sociedad extranjera en una pluralidad de actos
no responda a tal requerimiento, a pesar de haber sido ubicada, su silencio podrá
interpretarse como manifestación de voluntad.
La IGJ también podrá inspeccionar los inmuebles en cuestión para establecer su
destino, las condiciones de utilización económica y la ubicación de la sede efectiva de
administración de la sociedad extranjera.
Una vez recabada toda la información, la IGJ podrá determinar si la sociedad extranjera
se encuentra configurada bajo los arts.118, párrafo 3º, o 124 de la ley 19.550. Para ello,
se analizarán en especial los siguientes elementos:
a) la reiteración de actos;
b) su significación económica;
c) el domicilio de la sociedad sito en países de baja o nula tributación;
d) el destino, utilización o explotación económica del bien;
e) el modo de haberse ejercido la representación de la sociedad partícipe.
Si sobre la base de esos elementos, la IGJ interpreta que la sociedad extranjera queda
encuadrada en el supuesto del art.118, párrafo 3º, de la ley 19.550, podrá intimar a la
sociedad extranjera a inscribirse observando lo dispuesto por la RG IGJ 7/2015, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente la liquidación de los bienes y operaciones de la
sociedad.
En cambio, si de tal análisis la IGJ interpreta que la sociedad extranjera queda
encuadrada en el supuesto del art.124 de la ley 19.550, podrá intimar a la sociedad
extranjera a adaptar su estatuto o contrato de conformidad con dicha ley, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente la disolución y liquidación de la sociedad.
A tales fines, la resolución prevé las siguientes formas de notificación a la sociedad
extranjera:
i) en caso de detectar pluralidad de actos por parte de la misma sociedad extranjera,
se notificará por cédula al representante que intervino en más de un acto o en el último
de ellos;
ii) de existir un único acto, se notificará por cédula al representante que intervino en él;
iii) en caso de no ubicar al representante o si éste rechaza la intimación, la notificación
se realizará mediante edictos publicados en el Boletín Oficial (o mediante radiodifusión a
través de los canales y radios estatales en días hábiles) durante tres días seguidos y se
tendrá por efectuada a los cinco días, computados desde el día siguiente al de la última
publicación(28).
Estimamos que esta solución, referida al caso en que no pueda ubicarse al
representante que intervino en el acto o, en caso de que éste rechace el emplazamiento
por motivos fundados legalmente aceptables, tratándose de sociedades constituidas en
el extranjero y no inscriptas, violenta el debido resguardo del derecho de defensa en
juicio. Esta garantía constitucional, asegurada también a las personas jurídicas
constituidas en el extranjero por el principio de igualdad de trato (art.2610,
CCCN), impone que la notificación se realice en el domicilio del lugar de constitución o
en la sede real.
art.118, LGS, que se han criticado las resoluciones dictadas al efecto, entendiendo que
se extralimitaban en sus funciones reglamentarias al hacerlo de ese modo (34), toda vez
que aparecería invadiendo ámbitos que son propios del legislador.
2. El art.122, LGS(38)
Es necesario reiterar el ámbito de aplicación material, por cierto diverso, de los arts.118, primer y tercer párrs., a la luz del art.122
de la Ley de Sociedades.
El art.118, tercer párr., LS, establece las formalidades a que debe sujetarse una sociedad constituida en el extranjero que pretende
establecer en el país asiento, sucursal o cualquier otra forma de representación permanente, a fin de realizar aquí los actos que son
propios de su objeto social.
En situación claramente distinta se halla, por otro lado, la sociedad que sólo pretende
realizar en el país actos aislados, supuesto previsto expresamente por el art.118, primer
párr., LGS, norma que consagra la plena capacidad de una sociedad foránea a esos
efectos, sin necesidad de cumplimiento de recaudo previo alguno.
Ello importa —no está de más reiterarlo— el reconocimiento internacional de la
existencia o personalidad jurídica en esas sociedades como necesario correlato de la
capacidad que se le atribuye.
Así las cosas, resulta, sin embargo, dificultoso establecer la línea de deslinde entre los
"actos aislados" y la "actividad permanente". Ésta es, sin duda, ya lo hemos dicho, una
cuestión de hecho que depende de cada caso particular, sin que se pueda establecer
con seguridad infalible criterios de distinción precisos.
En este marco de situación, y ante las circunstancias del caso, habrá que establecer si
existe jurisdicción argentina en la cuestión de que se trate y, en tal caso, al tiempo de un
eventual emplazamiento en juicio en el país, si la sociedad extranjera sólo ha realizado
aquí un acto aislado o si tiene establecida representación permanente.
La cuestión, por cierto, reviste interés, pues el emplazamiento en juicio difiere para una
y otra hipótesis.
d) Cabe como hipótesis, también, la posibilidad de un contrato que haya sido celebrado
en el extranjero por una sociedad foránea y que aunque exista sucursal o representación
en el país, ésta haya permanecido ajena a esa operatoria.
Este supuesto no es encuadrable en el inc.b) del art.122, pues esta norma presupone
y sólo es aplicable ante un negocio celebrado o acto obrado por medio de la sucursal o
representación en el país(45). Es que, en caso contrario, de admitirse el emplazamiento
local en ellas, al resultar una actuación ajena a su intervención, podría verse lesionado
el principio de la debida defensa en juicio de la sociedad demandada. Ésta se vería
llevada a un proceso por vía del emplazamiento en una sucursal, respecto de un acto
cuyo contenido fáctico le es ajeno a ella y donde, muy probablemente, no se dispone
adecuadamente de medios suficientes de información para plantear una oportuna y
eficaz defensa(46).
No se desconoce que la representación, asiento o sucursal, técnicamente, es la misma
sociedad extranjera demandada. Sin embargo, reiteramos, ante un caso en que
habiéndose celebrado un contrato con la matriz (o un representante suyo en el exterior),
la representación en el país hubiera permanecido ajena por completo a ese negocio y
fuera emplazada en juicio, la contestación de demanda que plantee una defensa
tendiente a demostrar la existencia de una indefensión derivada del hecho de no haberse
podido razonablemente prever la posibilidad dc ser demandada en el país por actos
ajenos al obrar de la representación argentina, debe ser atendida.
Esta indefensión, en todo caso, sería de orden procesal y estaría dada por la
imposibilidad de procurarse los elementos para el cabal y adecuado ejercicio del derecho
de defensa en inicio. Interesante es, igualmente, preguntarse si en esta línea de ideas y
ante una articulación de este tipo, la indefensión alegada serviría como suficiente
sustento a una defensa (excepción de incompetencia), que autorizase a rechazar la
demanda o como un mero medio de obtener la suspensión del procedimiento (ej.:
contestación de la demanda) y consiguiente ampliación de plazos a ese fin. Cabrá
examinar en todo caso, los criterios de atribución de jurisdicción aplicables en la cuestión.
Actualmente, los arts.2650, inc. c), respecto de los contratos, y 2654, inc. c), respecto
de los contratos de consumo, en el CCCN contemplan, expresamente, la atribución de
competencia en cabeza de los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o
representación —cualquier forma de representación— del demandado, mas aclarando
que ello será así, siempre que éstas hayan participado en la negociación o celebración
del contrato. Respecto de los contratos de consumo se alcanza también el caso en que
el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía
contractual.
El art.122, inc. b), no contiene sin embargo precisión de este último tipo en su texto(47).
En fallo "Brandt Leopoldo c. The Gates Rubber Company s/ordinario" que
comentamos, en las notas 38 y 42(48) que encuadraba en los primeros supuestos que
analizamos (a y b), se admitió en la segunda instancia (ante la ambigüedad del planteo
de la actora), que se intentase notificar la demanda en la persona que se individualizó
como representante de la accionada en el país, previendo que el acto surtiría efecto si
éste aceptase su habilitación a ese fin (lo que en los hechos no ocurrió, pues el letrado
en cuestión, al ser notificado, se presentó alegando haber actuado como mero
profesional). Además, se admitió la previa diligencia de determinar si existía tal
designación en calidad de representante en los términos del art.118, tercer párrafo.
La solución adoptada por la segunda instancia tuvo, evidentemente, un sesgo práctico,
sin embargo, no parece desdeñable dejar en manos de la accionada realizar las
desconocido por las leyes de la República Argentina debe ajustarse a las exigencias de
la sociedad por acciones, conteniendo:
a. Con respecto de la sucursal, asiento o representación, se indicarán su sede social,
capital asignado si lo hubiere y fecha de cierre de su ejercicio económico;
b. Con respecto del representante, sus datos personales, domicilio especial
constituido, plazo de la representación si lo hubiere, restricciones al mandato, en su caso
y carácter de la actuación en caso de designarse más de un representante;
c. Con respecto de la sociedad del exterior, los datos previstos en el art.10, incs.a) y
b), de la ley 19.550 en relación con su acto constitutivo y reformas, si las hubo, en
vigencia al tiempo de solicitarse la inscripción; pueden omitirse aquellos que el derecho
aplicable a la sociedad no exija o faculte a omitir en la constitución o modificación de la
misma, pudiendo justificarse tal dispensa con la transcripción de las normas pertinentes
en el dictamen de precalificación profesional, o bien acompañándose dictamen de
abogado o notario de la jurisdicción extranjera correspondiente con certificación de
vigencia de su matrícula o registro.
1. Breve panorama
Las denominadas sociedades off shore se constituyen en un determinado Estado para
realizar actividades exclusivamente en otros países distintos a su país de origen, se las
constituye bajo legislaciones especiales con la condición de que su actuación estará
limitada a la realización de actos fuera del territorio de ese país, generalmente, con
exclusividad en el campo de las inversiones, prohibiéndole la práctica de actos
vinculados a su objeto social y el desarrollo de actividad comercial dentro del territorio
del país de origen o admitiéndoles sólo una actividad es sumamente restringida: ej., sólo
pueden ser tenedoras de acciones de empresas extranjeras .
Las jurisdicciones off shore o paraísos fiscales (las Islas Vírgenes, la Isla de Guam, la
Isla de Man, Islas Caimán, Islas Cook, etc.), son las proveedoras de estas sociedades
vehículo para propósitos determinados, pero también lo hacen países como Holanda,
Panamá, Liechtenstein, Liberia, Uruguay o enclaves como Gibraltar, Toronto, etc. Estas
jurisdicciones proporcionan un lugar para domiciliarse, brindan protección a sus socios
con el anonimato, protección o inmunidad contable, secreto bancario, confidencialidad,
casi nula burocracia, impuestos preacordados de muy bajo monto o con porcentajes
mínimos en relación al volumen de las operaciones, permitiendo fácilmente, la evasión o
elusión en los países donde actúan(49), sin embargo, su actividad, no debe ser calificada
de ilegítima si es que no transgrede ninguna disposición del ordenamiento jurídico, si sólo
es utilizada como un instrumento que se ajusta de algún modo a los intereses de quienes
recurren a estas figuras y si es que, además, se sujetan a los requerimientos que la leyes
locales les imponen para adaptarse a los respectivos ordenamientos.
Estos rasgos típicos, sin embargo, han hecho que se asociaran estas figuras con el
fraude a la ley y que hayan sido señaladas como instrumentos funcionales a situaciones
de corrupción, lavado de dinero, narcotráfico, terrorismo internacional, evasión fiscal,
desvíos de fondos, ventas de títulos encubiertas, venta de órganos, trata de personas,
etc. Las sociedades off shore en muchas ocasiones aparecen al servicio de estos
flagelos del proyecciones transnacionales o asociadas a ellos y como instrumentos de
fraudes corporativos.
Algunos resonantes casos brindan claros ejemplos y han provocado importantes
reacciones, baste sólo citar: Enron, con una red de 900 firmas off shore fantasmas y otros
casos en los que el fraude corporativo o empresario aparece asociado a delitos
transnacionales: Worldcom; Parmalat; Global Crossing; Aol/Time
Warner; Adelphia; Tycon; Dynegy; Madoff, etc. Entre nosotros, los casos: IBM-Banco
Nación; Banco General de Negocios; Banco Austral; Banco República; Southern Winds,
etcétera(50).
Durante la década del 80 del siglo pasado, el mundo se centró principalmente en
combatir el flagelo del "narcotráfico". Ese interés se vio expuesto en la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes de Viena de 1988 —ley
24.072 (BO 1992)—.
Con posterioridad, en la década del 90, se agregó a la agenda internacional el
fenómeno de la "corrupción" en el sector público. Los dos tratados internacionales más
relevantes en esta materia son los de la Convención Interamericana contra la Corrupción
de Caracas, 1996 (ley 24.759 [BO 1997]) y Convención de la (OCDE) Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, de Paris, 1997 (ley 25.319 [BO 1998]).
Arribando al nuevo milenio, se sumó el "lavado de dinero" como fenómeno
transnacional, mediante la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, Palermo (Italia) de diciembre 2000 (ley 25.632 [BO 2002]).
En nuestros días, el temario se completa con dos flagelos que acechan a la vida
republicana y democrática; por un lado el "Terrorismo Internacional" y sus vías de
financiamiento y, por el otro, el del "Fraude Corporativo" ("Corporate Fraud").
Con respecto a este último fenómeno, cabe decir que los países asumieron un
importante compromiso en la materia, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción empresarial, aprobada New York, en diciembre de 2003 (ley 26.097.
[BO 2006]).
El fraude empresario ha tomado un nuevo impulso a partir de la crisis financiera sufrida
por los Estados Unidos y el mundo a mediados del año 2002. La confianza de los
inversores bursátiles se dilapidó en cuestión de días a raíz de gigantescos fraudes(51).
Este panorama ha determinado que los Estados reaccionaran frente a los
requerimientos del concierto de las naciones para combatir los flagelos que hemos
mencionado, comenzando por el lavado de dinero, el crimen transnacional organizado y
la corrupción en todas sus formas(52). Es evidente que un camino para ello es asociarse
a esfuerzos internacionales en ese sentido.
La aprobación de la Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996 obliga al
Estado respecto de las medidas preventivas y penales que contiene para prevenir, evitar
y erradicar la corrupción en la función pública.
a) Enfoque general
En la línea de ideas desarrollada, reiteramos, que las sociedades off shore son
constituidas, reconocidas, autorizadas o incorporadas en un Estado que les reconoce
personalidad jurídica como sujetos de derecho, pero sin otorgarles capacidad o
legitimación para actuar en su propio territorio, sino solamente fuera de las fronteras del
mismo, se ha dicho que de alguna forma, con este modo de legislar, los Estados de
origen invaden las facultades legislativas y la soberanía territorial, que son exclusivas y
excluyentes de otros Estados(56).
El derecho internacional privado, que según sabemos, conforme al más moderno
enfoque provee un sistema de reglas de coordinación entre ordenamientos, un "derecho
de las relaciones entre ordenamientos jurídicos (ius inter iura)" que resuelve
aquellos casos con proyecciones transordenamientos(57) encuentra en las off shore un
excelente ejemplo de verdaderos "casos trans", desde que el propio Estado de origen
disocia el régimen de capacidad de ente, autorizándolo a hacer en otros Estados lo que
no le autoriza a hacer en el propio.
Es claro, sin embargo, que esa potestad, en relación con un Estado extranjero, sólo
cabe en la medida en que este Estado admita los cursos de acción de que se trate, pues
no es materia disponible la potestad sobre el tráfico jurídico interno en cuestiones de
personalidad de los sujetos de derecho, sean personas físicas o jurídicas.
Cada país puede establecer sus propias reglas en este punto, dirigidas a las personas
a las que reconoce el status de tal dentro de su territorio, pero no puede pretender
imponer para la actuación en Estados extranjeros aquello que no autoriza en su propio
Estado. A lo sumo, podrá establecerse el modo de obrar en su propio país y dejar abierto
a que otros Estados autoricen una capacidad diferenciada. Sin embargo, es claro que en
este último caso, es el Estado receptor el que debe establecer el régimen y los ajustes
del caso.
b) En la fuente interna
En nuestro DIPr. de fuente interna, el caso de las sociedades extranjeras off
shore incluidas aparece encuadrable en los arts.118 y 124, LGS. Sin embargo, estas
normas fijan un criterio general, no contemplan las excepciones dadas por los ribetes que
asumen con su actuación particular las sociedades extranjeras de esta índole, máxime,
cuando ellas son instrumentos para perpetrar fraudes a la ley.
Los compromisos internacionales contraídos por nuestro país para coadyuvar en la
lucha contra delito transnacional si éstos se perpetraran a través de fraudes corporativos,
tornaron necesarias previsiones especiales que reglamentasen la aplicación de los
arts.118, 123 y 124, LGS, en el caso particular, a fin de cumplir con nuestra parte en las
acciones estratégicas necesarias para transparentar y equilibrar los comportamientos
individuales.
La primera regulación que formuló la IGJ sobre las off shore fue la RG 2/2005, que
generó todo un arduo debate en torno a la actuación de las sociedades extranjeras en el
país, en particular si eran off shore.
Luego, la RG IGJ 7/2005, receptó en la materia, con algunas modificaciones, la RG
IGJ 2/2005, estableciendo que la IGJ no inscribirá en el Registro Público de Comercio —
a los fines de los arts.118, tercer párrafo y 123 de la ley 19.550— sociedades off
shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter.
A su vez, estableció que se apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de los
requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore, ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas
en jurisdicciones consideradas de baja o nula tributación —listadas en el dec.
1037/2000— o categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el "lavado de
dinero" y el crimen transnacional —países no considerados "cooperadores a los fines de
la transparencia fiscal"—.
En estos últimos supuestos, se resolvió también requerir la acreditación de que la
sociedad desarrolle, de manera efectiva, actividad empresarial económicamente
significativa en el lugar de su constitución, registro o incorporación o en terceros países,
para lo cual la IGJ podrá requerir la documentación que allí se indica.
El art.1º del dec. 589/2013 ha modificado el alcance del término jurisdicciones
consideradas de baja o nula tributación estableciendo que deberá entenderse aplicado a
países no considerados "cooperadores a los fines de la transparencia fiscal". Y se
consideran países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados o regímenes
tributarios especiales cooperadores a los fines de la transparencia fiscal, a aquellos que
suscriban con el gobierno de la República Argentina un acuerdo de intercambio de
información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición
internacional con cláusula de intercambio de información amplio, siempre que se
cumplimente el efectivo intercambio de información.
Luego, la RG 1/2014 modificó la RG 7/2005 a los efectos incorporar los nuevos
preceptos establecidos en el dec. 589/2013 y la res. AFIP 3576/2013, en uso de las
facultades dispuestas por el art.21 de la ley 22.315, proporcionó ciertas calificaciones
autónomas, bajo el acápite "Definiciones".
Precisó así que
1. Países, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes
tributarios especiales, considerados cooperadores a los fines de la transparencia
fiscal aquellos que disponga la Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de
Descargado por Ayrton Barrios (ayrtoncabj67@gmail.com)
lOMoARcPSD|4816638
lo dispuesto por el dec. 589/2013 y la res. AFIP 2576/2013, o la que en el futuro los
sustituya, pudiendo asimismo la Inspección General de Justicia considerar como tales a
otras jurisdicciones incluidas en listados de terceros países o de la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
2. Jurisdicciones no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y financiación
del terrorismo: las categorizadas en tal condición conforme a lo dispuesto por la Unidad
de Información Financiera (UIF) dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación o por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) u otros
organismos internacionales.
3. Sociedades off shore: las constituidas en el extranjero que, conforme a las leyes del
lugar de su constitución, incorporación o registro, tengan vedado o restringido en el
ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo de todas sus actividades o la
principal o principales de ellas.
4. Jurisdicciones off shore: aquellas —entendidas en sentido amplio como Estados
independientes o asociados, territorios, dominios, islas o cualesquiera otras unidades o
ámbitos territoriales, independientes o no— conforme a cuya legislación todas o
determinada clase o tipo de sociedades que allí se constituyan, registren o incorporen,
tengan vedado o restringido en el ámbito de aplicación de dicha legislación, el desarrollo
de todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
5. Los términos "jurisdicción", "jurisdicciones", "país", "países" o "exterior", referidos a
ámbitos territoriales ubicados fuera de la República Argentina, se consideran en sentido
amplio comprensivo de Estados independientes o asociados, territorios, dominios, islas
o cualesquiera otras unidades o ámbitos territoriales, independientes o no.
También dispuso sobre las Sociedades provenientes de países, dominios,
jurisdicciones, territorios, estados asociados y regímenes tributarios especiales,
considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o no colaboradoras
en la lucha contra el Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo, que
La Inspección General de Justicia apreciará con criterio restrictivo el cumplimiento de
los requisitos por parte de sociedades que, no siendo off shore ni proviniendo de
jurisdicciones de ese carácter, estén constituidas, registradas o incorporadas en países,
dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados y regímenes tributarios
especiales, considerados no cooperadores a los fines de la transparencia fiscal o
categorizadas como no colaboradoras en la lucha contra el lavado de activos y
financiación del terrorismo (art.192).
Posteriormente, la RG 7/2015, en el ámbito de la Capital Federal, a su vez establece
que estas sociedades deben acreditar la subsistencia de su actividad en su lugar de
constitución, incorporación o registro o en terceros países y que es principal respecto de
su asiento, sucursal o representación con la documentación de su último ejercicio
económico (art.239).
En la apreciación de la actividad desarrollada por las sociedades en el exterior, la
Inspección General de Justicia evitará limitarse a la consideración exclusiva del valor de
los activos o volúmenes de operaciones, pudiendo ponderar —con base en
documentación que se presente conforme al art.206, inc.4º, y toda otra que requiera
ejerciendo las atribuciones de la ley 22.315— otros elementos de juicio como la
naturaleza de las actividades de la sociedad, su conformación en un grupo de notoriedad
internacional caracterizado por la división o complementariedad de actividades, la
magnitud de recursos humanos afectados y demás factores que demuestren
de la República Argentina)—, pues está declarado que es una off shore y que su
inscripción se pide para el exclusivo fin de ser "vehículo" o instrumento de inversión de
otra sociedad extranjera que directa o indirectamente ejerce su control por poseer
derechos de voto suficientes para formar la voluntad social de la peticionaria.
En cambio, sus accionistas controlantes están en condiciones de cumplir con la
normativa en cuestión y deben acreditar los recaudos requeridos por la
reglamentación(60).
Además de los restantes requisitos del citado art.206 de la RG 7/2015, en este caso,
deben cumplirse los siguientes:
1. Acreditar que los requisitos dispensados son cumplidos por sociedad controlante
directa o indirecta de la peticionaria de la inscripción.
2. Presentar la manifestación expresa de reconocimiento de la condición de "vehículo"
de la peticionaria, la cual debe surgir de documentos emanados de los órganos de
administración o gobierno de ella y de su controlante, acompañados con los recaudos
necesarios para su inscripción.
3. Presentar el organigrama de sociedades con indicación de los porcentuales de
participación que atribuyan control directo e indirecto único o plural, firmado con carácter
de declaración jurada por el representante designado.
4. Individualizar, con los alcances y bajo las pautas del art.206, inc.4º, y del art.213, a
los socios titulares de las participaciones referidas en el incisoanterior.
La dispensa de requisitos corresponde también, en caso de control conjunto, directo o
indirecto, debiendo cumplirse los mismos con respecto a las sociedades que lo ejerzan.
A estos efectos, se entenderá como control conjunto al que existe cuando la totalidad de
los socios, o los que posean la mayoría de votos, han resuelto compartir el poder de
formar la voluntad social de la entidad que ejerza el referido control, en virtud de acuerdos
o pactos de sindicación. En consecuencia, a los fines de solicitar su inscripción por esta
vía, adicionalmente a lo requerido en esta sección deberá acreditarse documentalmente
la existencia de dicha circunstancia.
La publicidad contemplada en el inc.5º del art.206 debe mencionar la denominación y
domicilio de la sociedad de la cual la peticionaria de la inscripción sea "vehículo".
La RG 7/2015, a su vez dispone respecto de las sociedades off shore inscriptas con
anterioridad a la vigencia de la anterior RG IGJ 7/2005, que deben acreditar la
subsistencia de su principal actividad en terceros países —toda vez que no pueden
hacerlo en su lugar de constitución, incorporación o registro— (arts.240 y 231, 237) para
iniciar su proceso de regularización.
1. Estados contables
Los estados contables de las sucursales, asientos o representaciones permanentes
deben ser presentados dentro de los 120 días corridos posteriores a la fecha de cierre,
confeccionados en lo pertinente de acuerdo con las normas técnicas fijadas en la
reglamentación, firmados por el representante inscripto y con informe de auditoría
(art.231).
La Inspección General de Justicia verificará el mantenimiento en términos positivos del
patrimonio neto y, si lo hubiere, del capital asignado inscripto en el Registro Público, que
corresponda a la actuación de dichas sociedades a través de su sucursal o mediante otra
cualquiera de las modalidades que prevé el tercer párrafo del art.118 de la ley
19.550, con base en los últimos estados contables que deban ser presentados, sin
perjuicio del requerimiento de información relativa a la contabilidad separada prescripta
por el art.120 de la ley 19.550, si fuera necesaria.
Estas exigencias se aplicarán cuando corresponda a las sociedades constituidas en el
extranjero inscriptas de acuerdo con el tercer párrafo del art.118 de la ley 19.550 en
cualquiera de las modalidades de actuación, aparte de la sucursal (art.232).
Si de los estados contables resultare la existencia de una cifra de patrimonio neto
negativa o en su caso inferior a la del capital asignado, la sociedad dispondrá de un plazo
de 90 días desde que sea notificada o, en defecto de notificación, de ciento 180 días que
se computarán desde la fecha de cierre de sus estados contables, para:
1. Acreditar la recomposición del patrimonio neto o del capital asignado, según
corresponda, mediante certificación contable extraída de libros rubricados, o bien
2. Solicitar la cancelación —previo el procedimiento liquidatorio necesario— de la
inscripción de la sucursal en el Registro Público o, en su caso, la inscripción de la decisión
de haber sido dejada sin efecto la asignación de capital que se había realizado o de
haberse reducido la cifra del mismo a un valor igual o inferior al del patrimonio neto,
cumpliendo con los requisitos correspondientes.
En caso de incumplimiento, vencido el plazo pertinente, la IGJ requerirá judicialmente
la cancelación de la inscripción en el Registro Público del capital asignado a la sucursal
o la liquidación y cancelación de la misma, según proceda conforme al incumplimiento
que se haya producido.
2. Asignación de capital
En los casos de asignación de capital, la integración total del mismo se acreditará —
salvo lo que establezcan normas especiales— con los elementos siguientes:
1. Si se efectúa con fondos remitidos por la sociedad matriz: mediante declaración
jurada del representante legal con certificación contable sobre la transferencia de tales
fondos y la existencia de los mismos acreditados en cuentas en entidades financieras
locales.
2. Si se trata de bienes no dinerarios: mediante inventario suscripto por el
representante legal, con certificación contable sobre la existencia y ubicación de los
bienes en el país, debiendo justificarse su valuación de acuerdo con las normas
reglamentarias (art.235).
La Inspección General de Justicia no inscribirá en el Registro Público la asignación de
capital o su incremento que soliciten sociedades constituidas en el extranjero ya
inscriptas en los términos del art.118, tercer párrafo, de la ley 19.550, si de sus estados
contables resultaran pérdidas acumuladas no absorbidas por el valor de los recursos
aplicados por la sociedad matriz a la integración del capital asignado.
4. Fiscalización y control
a) IGJ
Ya hemos referido que la ley 22.315, orgánica de la IGJ, concede competencia y las
facultades de control administrativo a este organismo sobre el funcionamiento de las
sociedades constituidas en el extranjero que hagan en el país ejercicio habitual de actos
comprendidos en su objeto social, o que tengan representación o agencia. Como ya se
ha explicado, debe controlar y conformar el cumplimiento de los requisitos de los arts.118,
119 y 120 de la LGS. Fiscalizará permanentemente el funcionamiento, cancelación y
liquidación de agencias y sucursales. También entran dentro de sus funciones de control
de los supuestos de constitución y participación de sociedades extranjeras en otras
sociedades en el país contemplado en el art.123 de la LGS y los casos de aplicación del
art.124 de la LGS.
tenerse por válidas todas las notificaciones judiciales o extrajudiciales que guarden
relación con la oferta o negociación de los valores negociables de la emisora.
a.3) En todos los casos deberán aclarar si realizan oferta pública de sus valores
negociables en el extranjero e indicar especialmente todos los requisitos de información
inicial y periódica a que se hallan sujetas en ese ámbito.
b) Régimen especial
La Comisión podrá establecer requisitos menores para las emisoras que se encuentren
autorizadas a hacer oferta pública de sus valores negociables en:
b.1) Países con cuyas autoridades se hubieren celebrado acuerdos de cooperación
contemplando este aspecto o
b.2) Países que no han celebrado tales acuerdos, pero cuyas regulaciones la Comisión
considere que protegen razonablemente a los inversores locales y aseguran un régimen
de información adecuado.
En este último caso la requirente deberá acompañar los antecedentes normativos y
fácticos que justifiquen el tratamiento favorable.
c) Información al público:
c.1) Las emisoras constituidas en el extranjero, para cuyos valores negociables se
solicite autorización de oferta pública en el país, deberán someterse al régimen de
información aplicable a las emisoras locales cuyos valores negociables coticen en la
sección especial.
c.2) La Comisión podrá autorizar a la peticionaria, mediante resolución fundada, que la
información a proveer sea exclusivamente la información periódica que se presente ante
la autoridad equivalente del país de origen de la emisora.
Los estados contables de cierre de ejercicio, en todos los casos, deben ser
presentados incluyendo información complementaria donde se proceda a conciliar los
efectos sobre el patrimonio neto y el resultado neto, de los distintos criterios contables
respecto de los vigentes en la República Argentina, expresando el tipo de cambio
utilizado para la conversión a pesos de los rubros mencionados. Respecto de la
información contable trimestral y semestral podrá publicarse sin la conciliación indicada
debiendo advertirse en su caso, en forma destacada, que la misma está confeccionada
de acuerdo con las normas de contabilidad vigentes en el país de origen, y que se
presentan sin conciliación con las normas contables argentinas.
c.3) En todos los casos, las emisoras y demás personas alcanzadas por sus
disposiciones deberán cumplir con los deberes y restricciones impuestos en el Capítulo
XXI "Transparencia en el Ámbito de la Oferta Pública".
d) Información sobre cotización de los valores negociables en otros mercados
Las emisoras extranjeras, cuyos valores negociables sean autorizados a la oferta
pública por la Comisión en los términos de este capítulo, deberán proveer diariamente a
las entidades autorreguladas locales, la cotización y volumen operado de los valores
negociables autorizados en todos aquellos mercados extranjeros en los que coticen.
La Comisión podrá modificar la frecuencia de esta información en consideración a las
modalidades operativas de la plaza extranjera donde coticen los valores.
Asimismo, las entidades autorreguladas bajo la jurisdicción de la Comisión en las
cuales se coticen los valores negociables, deberán informar de inmediato al público y a
los operadores, las cotizaciones y volúmenes operados en las plazas extranjeras y, en
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Los aseguradores autorizados pueden abrir o cerrar sucursales en el país así como
sucursales o agencias en el extranjero, previa autorización de la autoridad de control, la
que podrá establecer con carácter general y uniforme los requisitos y formalidades que
se deben cumplir.
A tal efecto, los correspondientes organismos de control, una vez conformado el acto
constitutivo, según lo dispuesto en la ley 19.550 y en las leyes especialmente aplicables
según el tipo o forma asociativa, pasarán el expediente a la Superintendencia de Seguros
de la Nación, la que dispondrá, en su caso, el otorgamiento de la autorización para
operar. En este supuesto, la Superintendencia girará directamente el expediente y un
testimonio de la autorización para operar, al Registro Público de Comercio del domicilio
de la entidad, para su inscripción por el juez de Registro, si lo estimara procedente.
También se requerirá la conformidad previa de la Superintendencia, aplicándose el
mismo procedimiento, para cualquier modificación del contrato constitutivo o del estatuto
y para los aumentos de capital, aun cuando no importen reforma del estatuto.
La Superintendencia hará saber igualmente el otorgamiento o denegación de la
autorización para operar o el rechazo de las reformas o aumentos de capital a las
autoridades de control pertinentes.
La inscripción en el Registro Público de Comercio del domicilio de la entidad deberá
estar cumplimentada en el término de 60 días de recibido el expediente; en su defecto,
se producirá la caducidad automática de la autorización para operar otorgada. Si se
operara la inscripción, el juez de Registro remitirá a la Superintendencia un testimonio de
los documentos con la constancia de su toma de razón.
La resolución sobre la autorización para operar y su denegatoria no es revisable en
ningún caso por el juez de Registro del domicilio de la entidad, sino sólo recurrible en la
forma establecida por esta ley.
En cuanto a la responsabilidad: los fundadores, socios, accionistas, administradores
directores, consejeros, gerentes, síndicos o integrantes de los consejos de vigilancia
serán ilimitada y solidariamente responsables por las obligaciones contraídas hasta la
inscripción de la entidad en el Registro Público de Comercio o luego que se hubiese
inscripto la revocación de la autorización para operar en seguros de acuerdo con lo
dispuesto en la ley.
El control es exclusivo y excluyente: el control del funcionamiento y actuación de todas
las entidades de seguros sin excepción, corresponde a la autoridad de control de la ley
de seguros, con exclusión de toda otra autoridad administrativa, nacional o provincial; sin
embargo, la Superintendencia podrá requerir a estas últimas su opinión en las cuestione
vinculadas con el régimen societario de las entidades, cuando lo estimara conveniente.
Los aseguradores deben presentar a la autoridad de control, con una anticipación no
menor de 30 días a la celebración de la asamblea, en los formularios establecidos por
aquélla, la memoria, balance general, cuenta de ganancias y pérdidas e informe de los
síndicos o del consejo de vigilancia en su caso, acompañados de dictamen de un
profesional autorizado sin relación de dependencia.
Cierre del ejercicio económico en general, se cerrará el 30 de junio de cada año y la
asamblea ordinaria respectiva se celebrará dentro de los 4 meses siguientes. Sin
embargo, para las sociedades extranjeras, la fecha de cierre de ejercicio de las
sucursales y agencias es la de su casa matriz, salvo que optaren por la del 30 de junio
de cada año. Dentro de los 6 meses de aquella fecha presentarán los elementos citados
que sean pertinentes, referentes a las operaciones realizadas en el país. La memoria se
reemplazará por el informe del representante.
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1. Representación
Ya hemos señalado que la existencia de la sociedad se rige por la ley personal (lex
societatis) del lugar de constitución, por ende, las facultades y atribuciones de sus
representantes también se rigen por esa misma ley. Esa representación, conforme al art
118, 2º párr., LGS, puede ejercerse en plenitud para realizar en el país actos aislados,
tal como hemos visto.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurriría si una sociedad constituida en el
extranjero celebrase un acto jurídico aislado (art.118, 2º párr., ley 19.550) en el país
mediante un órgano cuyos poderes están restringidos según la lex societatis. Boggiano
apunta con claridad, que en tal caso, si la ley argentina no impone la restricción de la ley
personal extranjera a los representantes locales y si, además, el tercero que contrató en
el país desconocía inculpablemente la restricción de la lex societatis, debe hacerse una
aplicación especial del principio que somete la representación especial al derecho del
lugar en que el representante declara su consentimiento en nombre del representado.
Aplica en definitiva las reglas del ejercicio mandato social específico, en lo que atañe a
la relación externa de la representación, por ende, el derecho del lugar donde se cumplió
con el acto de representación social, donde se expresó el consentimiento en nombre de
la representada. En consecuencia, la sociedad foránea resultará vinculada por esa
actuación(62).
Boggiano, respecto de los actos realizados en el país, apoyaba su argumento con
fuerza en el principio del favor negotiorum patriae recibido por Vélez en nuestro Código
Civil, en el art.14, inc. 4º, y si bien hoy ese mismo principio no está expresamente
reproducido en el CCCN, la conclusión sigue expresando para casos como el que
describimos, un principio general de nuestro derecho de plena aplicación, pues es la
derivación lógica de los principios generales que rigen en materia de representación
social y de contratos (arts.2º y 2652, CCCN, y 58, párr. 1º, LGS).
En efecto, la validez del acto obrado por el representante de la sociedad foránea en el
país se habrá de bene¿ciar con la aplicación de la ley argentina si el tercero que contrata
en el país se vinculó con la sociedad extranjera por intermedio del órgano que ejerció la
representación con aparentes plenas facultades para el acto. Si éste obró actos que no
resultan como notoriamente extraños al objeto de la sociedad extranjera, la obligará en
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Se trata de una formulación con estructura de norma de policía y material que traería
consigo como regla, la aplicación de la norma general del art.59 de la ley 19.550 que
dispone que como pauta de responsabilidad ante faltas de diligencia del administrador
que "los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y
con la diligencia de un buen hombre de negocios" y también, que "los que faltaren a sus
obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que
resultaren de su acción u omisión para toda hipótesis".
Este enfoque, sin embargo, se relativiza a poco que reparemos en que la aplicación de
dicha norma debe leerse en su contexto jurisdiccional. En efecto, tales responsabilidades
sólo podrán hacerse realmente efectivas dentro de un marco de jurisdicción nacional, con
una contienda en manos de jueces argentinos, es que, de algún modo, su aplicación
resultará condicionada por la jurisdicción internacional argentina para entender y decidir
las acciones de responsabilidad, ya que difícilmente jueces extranjeros entenderán
aplicables a sus sociedades locales nuestras disposiciones legales.
Sin embargo, habría que examinar si la contienda se hubiese planteado en la
Argentina, el grado de efectividad que esas decisiones argentinas basadas en nuestras
normas podrían tener en el lugar de constitución, sede o explotación de la sociedad
extranjera, esto es, si los tribunales extranjeros reconocerían o ejecutarían estas
sentencias.
En esta misma línea, Boggiano señala que "tampoco aquí la comparación de derechos
societarios es vana, para prever las probabilidades de reconocimiento de una sentencia
nacional en el extranjero". "Es difícil pensar que la acción social de responsabilidad contra
los directores —v.gr., de un sociedad anónima constituida y con sede en el extranjero—
pueda ser regida por la ley argentina (art.121, ley 19.550), si los jueces argentinos no
tienen jurisdicción internacional para entender en ella". Se pregunta además, si es
razonable que las acciones de responsabilidad estén sujetas a
los arts.276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550 cuando la sede se halla en el exterior, para
concluir en que fuera de las hipótesis del art.124 de la LGS, es dudosa la razonabilidad
del art.121(65).
Ciertamente, las normas materiales y de policía de nuestro DIPr. suelen estar limitadas
por la jurisdicción internacional argentina.
A poco que se reflexione en ello, es difícil pensar que pueda ventilarse ante jueces
argentinos un conflicto de los que hemos caracterizado como intrasocietarios, es decir,
de aquellos que se sustentan en la interpretación y aplicación del contrato social que da
vida a la entidad constituida en el extranjero o donde se ventilen cuestiones de
organización y funcionamiento de esa sociedad, o donde se planteen conflictos internos
entre socios, o acciones de responsabilidad contra los administradores: su ámbito
jurisdiccional natural será el del país del lugar de constitución.
No obstante, existen algunos casos en los que la violación de normas de
responsabilidad de la ley argentina puede dar lugar a la aplicación del art.121, LGS, y a
la responsabilidad de los representantes, tales son, por ejemplo: los casos de quiebra en
el país de la sociedad representada.
Ello ocurre en supuestos de responsabilidad por quiebra, pero más específicamente
en el marco de funcionamiento de los arts.160 y 161, ley 19.551. En tales hipótesis hay
competencia en cabeza del juez que interviene en el juicio de quiebra para decidir su
extensión.
En efecto, si se decreta la quiebra en la Argentina de una sociedad constituida en el
extranjero (art.2º, inc. 5º, ley 19.551), los representantes de la sociedad pueden ser
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responsabilizados en los términos del art.160 de la ley concursal (lex concursus) local y
esa responsabilidad podrá hacerse efectiva si subsisten los bienes situados en el país a
que alude el art.2º, inc.5º, de la ley 19.551. Se recuerda que estos bienes pueden ser de
distinta índole: inmuebles, muebles, muebles registrables, propiedad inmaterial
registrada en el país, participaciones accionarias en sociedades locales, etc. En esta
hipótesis, la norma de policía —o internacionalmente imperativa— que se incorpora en
el art.121 se tornaría de aplicación.
Es que la quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad
ilimitada, y también implica la de los socios con igual responsabilidad, que se hubiesen
retirado o hubieren sido excluidos después de producida la cesación de pagos, por las
deudas existentes, justificadas en el concurso, a la fecha en la que el retiro fuera inscrito
en el Registro Público de Comercio.
Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposición se
aplica también a los socios con responsabilidad ilimitada, siempre sobre los bienes
existentes en el país (art.160, LCQ).
También la quiebra se extiende en supuestos de actuación en interés personal, de
controlantes y de confusión patrimonial inescindible y pueden ser alcanzados en su
responsabilidad sobre sus bienes locales según el art.161, LCQ.
Se encuentran alcanzadas:
1) toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los
actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude
a sus acreedores;
2) toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente
el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la
controlante o del grupo económico del que forma parte.
A estos fines, se entiende por persona controlante:
a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada,
posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la
voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la
proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta
descrita en el primer párrafo.
3) Toda persona respecto de la cual exista confusión patrimonial inescindible, que
impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
No obstante, en todo caso en el que se plantease el reconocimiento en el país de
decisiones adoptadas en el exterior que contuviesen soluciones con base en leyes o
reglamentaciones del derecho extranjero relativas a derechos y obligaciones de los
socios que resultasen contrarias a nuestro orden público, cabría denegar el
reconocimiento o la ejecución en el país de esas sentencias.
Hay que advertir que debe distinguirse, en tales casos, cuándo se encuentran
afectados principios fundamentales del derecho societario argentino y cuándo lo resuelto
simplemente aparece opuesto a una norma coactiva de nuestro derecho interno. En este
último caso, si la norma coactiva del derecho interno no expresa, a la vez, un principio de
orden público que conduzca a descartar la solución del juez extranjero (art.2600, CCCN),
resultaría admisible el reconocimiento de esa decisión.
Son normas coactivas del derecho interno en la materia, por ej.: los arts.207, inc. 2º,
LGS —derechos preferentes en la misma clase de acciones—; art.216 —doble
preferencia en el voto y en el patrimonio—; art.185 —porcentaje de las participaciones
en cualquier beneficio de promotores y fundadores que puedan menoscabar el capital
social—, violación de reglas en la designación de los órganos sociales, que no
contemplasen principios de cogestión, por ej.
Para esclarecer cuáles son algunos de esos principios fundamentales del derecho
societario argentino, cabrá rastrear en las ideas de justicia que inspiran los principios de
nuestra ley de sociedades y los encontramos, por ejemplo, en el art.13 —estipulaciones
nulas—; art.18 —objeto ilícito—; art.19 —sociedades de objeto lícito con actividad
ilícita—; art.20 —sociedades de objeto prohibido—(66).
Es dentro de estos lineamientos que debe leerse el real alcance del art.121, LGS.
1. Ámbito de aplicación
El art.123 de la LGS, bajo el acápite "Constitución de sociedad", prevé que las
sociedades extranjeras "para constituir sociedad en la República deberán, previamente,
acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus
países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación
habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el registro Público de
Comercio y en el registro Nacional de Sociedades por Acciones en su caso".
La Exposición de Motivos de la ley 19.550 expresa que el art.118 clarifica la
interpretación discutida de los arts.285 y 287 del Código de Comercio y establece con
precisión, a través de la regulación contenida en el art.123, que "constituir sociedad en
la República no es un acto aislado". Señala también que, si bien conforme al art.8º del
anterior Código de Comercio, ese acto podría tipificarse así, ello sería contrario a la
realidad, puesto que el régimen de responsabilidad de los socios, de capacidad y de
aplicación de las consecuencias de las previsiones establecidas en punto a sociedades
vinculadas o controladas y aun el control oficial, se harían prácticamente imposibles, de
no exigirse el requisito de la inscripción y del sometimiento a la ley nacional para participar
en otra sociedad. De otro lado, se tendría por ese medio una vía fácil para ejercer
habitualmente el comercio, eludiendo o burlando las normas legales.
De ahí que entre el art.118 y 123, se contemplen las distintas situaciones que plantean
con mayor frecuencia en la actuación de sociedades foráneas: el ejercicio de actos
aislados; el ejercicio habitual del objeto social, estableciendo asiento, sucursal o
representación y la constitución de sociedad en la República.
El art.123, LGS, deviene así de aplicación siempre que una sociedad extranjera
participe en la constitución de una sociedad nueva en el país, diversos son los medios
por los que ello puede ocurrir: fusión de una sociedad constituida en el extranjero con
una sociedad local, para crear una nueva (fusión propiamente dicha); escisión de una
sociedad extranjera para constituir una nueva en el país; participar derechamente en el
constitución de una nueva sociedad en el país, tenga o no ésta, el carácter de filial.
Sin embargo, también se encuentran alcanzados por la normativa los casos en que la
sociedad extranjera adquiera una participación en una sociedad ya preconstituida en el
país. Así lo resolvió la CNCom., sala B, in re "Parker Hannifin Argentina SA", el 2/6/1977,
cuando dijo que "esa inscripción debe ser entendida con criterio amplio... de modo que
no sólo queda comprendido en la norma el hecho de participar en el acto de fundación
sino también el de adquirir posteriormente parte en sociedad de interés o de
responsabilidad limitada"(67).
El art.123 es una norma material, por ende, de carácter sustancial, que resuelve este
problema del DIPr. con soluciones específicas, para asegurar los fines de control y el
régimen de responsabilidad de los socios, con miras a la regularidad del tráfico jurídico
en el ámbito societario.
Se ha dicho que la norma impone a la sociedad constituida en el extranjero "presentar
sus credenciales", su identificación y el régimen propio de la legislación que la rige según
su ley personal(68).
A ese fin deberán acreditar ante el juez del Registro que se han constituido de acuerdo
con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el
Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones en
su caso.
La RG 7/2015 reglamenta a ese fin cuáles son los requisitos que se deben presentar
para la inscripción prescripta por el art.123 de la ley 19.550(69).
Se debatió doctrinariamente si una sociedad extranjera debe inscribirse con las
formalidades del art.123 para tomar cualquier participación en una sociedad local. Se
discutió si esos requisitos sólo eran exigibles ante un supuesto de adquisición de
participación de control o si eran exigibles esas formalidades ante cualquier participación
aun insignificante.
En el caso "AG Mc Kee Argentina SA", la CNCom., sala C, el 21/3/1978 consideró que
toda participación societaria, en tipos por partes de interés o por cuotas, sea fundacional
o no, imponía siempre el cumplimiento de los requisitos del art.123, mas tratándose de
sociedades anónimas, ello es necesario cuando se concurre a la fundación o cuando,
posteriormente se adquieren acciones que otorgan el control de derecho o simplemente,
de hecho, como asimismo, en los supuestos en que, sin adquirir tal posición, participan
activamente con sus acciones en el ejercicio de los derechos de consecución, dato
revelador de que no es una fugaz u ocasional accionista. Se señala allí que se trataría
de una cuestión de hecho, a resolver caso por caso, a través de diversas
manifestaciones, una de las cuales es la participación en las asambleas(70).
En el caso "Saab Scania Argentina SA", la CNCom., sala D, el 20/7/1978(71) reafirma
que la obligación alcanza a las sociedades extranjeras que de este modo pretenden
incorporarse, definitivamente, a la vida económica del país y que esas exigencias se
inspiran en principios de soberanía y contralor respecto de las sociedades mercantiles.
Posteriormente, en el caso "Hierro Patagónico de Sierra Grande SA", también la
CNCom., sala A, el 13/2/1980 consideró inaplicable el art.123 en un caso de participación
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Y también, dado que allí, el decisorio en revisión juzgó aplicable la limitación impuesta
por el art.30 de la ley 19.550(74) a la sociedad constituida en el extranjero, en razón del
régimen de control a que se refiere el art.120, in fine, previendo que por esta vía se
instrumente una elusión al régimen de fiscalización externa a que genéricamente se
encuentran sometidas las sociedades por acciones, la Cámara señaló que "...Por una
parte se manifiesta con evidencia la distinta situación en que se encuentran las
sociedades constituidas en la República y las sociedades constituidas en el extranjero,
pues mientras las primeras se encuentran desde su inicio sometidas a un régimen de
control externo a cargo del pertinente organismo administrativo, régimen que podría ser
soslayado o siquiera entorpecido a través de participaciones en sociedad de tipos no
sometidos al mismo control, ello no ocurre, obviamente, con las segundas que jamás
podrían ser alcanzadas por una tal fiscalización con la amplitud del art.7º de la ley 22.315.
Es más, adviértase que en el supuesto de haberse ajustado la sociedad constituida en el
extranjero a lo preceptuado por el art.30 (LGS), ello tampoco la sujetaría a un control con
el alcance del art.7º o siquiera del art.8º de la ley 22.315, sino que deberían dar
cumplimiento a lo requerido por el art.123, de la ley de sociedades. Cierto es, sin
embargo, que en tal hipótesis la fiscalización externa se ejercería sobre la sociedad
participada, lo que no ocurriría en hipótesis como la que se está examinando por recaer
la participación sobre cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada. Más aun
siendo así continúa distinguiéndose (...) la situación relativa en que se encuentran las
sociedades por acciones constituidas en la República respecto de las constituidas en el
extranjero: mientras las primeras seguirán sometidas al control externo (de las leyes
locales), sin perjuicio del que se ejercite sobre la participada, las segundas no estarán
alcanzadas por tal fiscalización. Siendo ello así, ha de ponderarse, por otra parte, que la
razón fundante de la limitación establecida por el art.30 en este orden de cosas, radica
en que sociedades sometidas a control externo por su tipo no se evadan del mismo a
través de participaciones, razón legal inexistente con respecto a las sociedades
constituidas en el extranjero, cualquiera fuera su tipo".
Cabe preguntarse ahora por las sanciones en caso de incumplimiento de la inscripción
en los términos del art.123. El maestro Anaya observaba que las sanciones
de irregularidad, nulidad e inexistencia que han adoptado algunas interpretaciones
doctrinarias y jurisprudenciales no pueden sostenerse si se advierte que el juez argentino
carece a tal efecto de la correspondiente jurisdicción iusprivatista internacional para
imponer tal decisión respecto de sociedades que se encuentra legalmente constituidas
en el exterior y que era por ello que, el Anteproyecto de 2003 adoptaba un régimen
de ineficacia relativa, por el que se dejaba en suspenso el ejercicio de los derechos de
esas sociedades en la República hasta que cumplan con los correspondientes requisitos
de las leyes locales.
El Proyecto de 2005 preveía que mientras no se hubiera inscripto, la sociedad
constituida en el extranjero no podrá ejercer ninguno de los derechos inherentes o
resultantes de su participación social y dicha participación no será computada para la
determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de socios.
En el caso "Rosarios de Betesh, Enriqueta c. Rosarios y Cía. SA y ot. s/sumarísimo"
(expte.32.685/51), del 21/5/2001, y luego en "Betesh Rosarios, Armando Daniel y ot. C.
Rosarios, Egon Germán y ot. s/sumarísimo", 30/12/2002, en los que me tocó fallar como
juez del primera instancia a cargo del Juzgado Nacional en lo Comercial Nº 26, decisión
luego confirmada por la CNCom., sala B, recordé que nuestra jurisprudencia ha afirmado
"que los principios de soberanía y contralor de entidades mercantiles exigen fiscalizar a
aquellas sociedades que, constituidas en el extranjero con arreglo a las leyes de sus
respectivos países, pretenden incorporarse a la vida económica de la Nación. Lo que
2. Representantes legales
Otro aspecto abordado en el art.123 es el que concierne a la obligación de inscribir la
documentación relativa a los representantes legales de la sociedad constituida en el
extranjero.
Cabe remarcar que no se trata de la inscripción a los fines de fijar en el país una sede,
establecimiento o representación ni, por lo tanto, de la designación de representante a
su cargo, tal como ocurre con el art.118, tercer párr., inc.3º.
Sólo se trata de inscribir la documentación en que se funda la representación legal de
quien ha de intervenir en el acto de constituir o participar en una sociedad local, distinta
de la representación que habrá de surgir de los estatutos y sus modificaciones
(análogamente, arts.73, 294 y 255, ley 19.550).
La sociedad constituida en el extranjero podrá estar representada en la Argentina
convencional y especialmente para constituir determinada sociedad en la República.
Boggiano sostiene que dicha representación convencional, que confiera poder especial
para aquel objeto, estará regida por el derecho del lugar de cumplimiento de la
representación convencional, esto es, el del lugar donde el representante voluntario emita
el consentimiento para celebrar el negocio representativo que será la constitución de
1. Caracterización
La sociedad extranjera también puede actuar en el país mediante la constitución de
filiales, que son entidades separadas, distintas legalmente, con personalidad jurídica
propia. Se ha dicho que las filiales son "sociedades de sociedades", pues constituyen un
medio de coparticipación permanente entre sociedades
Unafilial, en negocios, es una entidad controlada (corporaciónosociedad de
responsabilidad limitada), por otra entidad que la controla(holdingoparent
company, rectius:"compañía madreopadre"), mediante unaparticipaciónsignificativa o de
control, aunque no sea mayoritaria.
La manera más común en que se obtiene el control de una filial es por la participación
accionaria de la matriz en la filial. Estas acciones dan a la compañía holdinglos votos
necesarios para formar la voluntad social, determinar la composición del órgano de
administración y así ejercer el control del gobierno de la sociedad participada que se
convierte, por lo común, en subsidiaria de aquélla(78). Hay, sin embargo, otras formas en
que el control puede ocurrir y las pautas acerca de qué control es necesario y el modo
en que el mismo es obtenido pueden ser complejas.
Una filial también puede tener filiales y éstas, a su vez, pueden tener filiales propias.
Una compañía madre y todas sus filiales se suele decir que conforman un grupo, aunque
este término también puede aplicarse a empresas que cooperan y a sus filiales con
variados grados de propiedad compartida. Cuando la filial no está compartida por dos o
más empresas, se denomina wholly owned (totalmente controlada) por otra empresa.
Debe repararse en que son diversas las razones por las que se constituyen filiales o
una compañía tiene filiales(79).
Con la expresión filial común en general, se capta una figura jurídica
delderechosocietario que tiene especialinterésen la aplicación de
(80)
lalegislacióncomunitariaantitrust .
Se trata de la creación de una empresa por dos o mássociedadesindependientes entre
sí, con el fin de contar con servicioscomunes aprovechables por las fundadoras.
El acuerdo entre dos empresas (por ejemplo, entre un banco y una empresa de
seguros para vender seguros de la segunda a los clientes del primero), por el que deciden
crear unafilial común puede considerarse como una operación de concentración o como
un acuerdo restrictivo de la competencia(81).
Se ha dicho que normalmente, la filial común actuará como una entidad distinta de sus
socios (por ejemplo, cuando vende los productos que fabrica a un tercero) y que otras
veces "será" sus socios actuando conjuntamente en otros ámbitos (cuando se regula la
relación entre la filial común y las actividades individuales de los socios).
En tanto la creación de ésta tenga por objeto una actividad
decooperacióninterempresarial, deinteréslegalmente reconocido como protegible (por
ejemplo, lainvestigaciónen común), se considerará como un supuesto deacuerdoentre
empresas no prohibido por elderechode lacompetencia(82).
Por el contrario, si la filial común ha de actuar como unanueva empresacomún, su
creación será unacuerdorestrictivo, ya que las fundadoras eliminan
lacompetencia potencial que habría entre ellas sin el referidoacuerdo, en el área a la que
éste se refiere, en la que constituyen la ¿lial común para cooperar en los más diversos
ámbitos de la gestión societaria, de la producción, la distribución o de la investigación.
La filial común ha sido considerada como un sucedáneo de la fusión en el derecho
societario internacional por las dificultades con que se enfrenta la fusión internacional.
social, pero en el cual las partes autorregulan aspectos que atañen al funcionamiento de
la sociedad filial común.
Se ha dicho que se presenta aquí una concurrencia del derecho societario aplicable a
la filial común y el derecho aplicable a este contrato (protocolo). Dos derechos
generalmente distintos: la lex societatis de la filial común y la lex contractus del protocolo.
La lex societatis es, en principio en nuestro país, la ley del lugar de constitución de la
filial común determinada por la norma de conflicto aplicable (art.118, primer párr., LGS);
salvo que se presenten los supuestos de la norma de aplicación exclusiva del art.124(83).
Se ha señalado también, que los problemas más delicados se presentan cuando las
cláusulas del protocolo gobernado por el derecho elegido por las partes (autonomía
conflictual) y por las facultades de autorregulación que la autonomía material propia del
derecho internacional privado les concede, entran en colisión con normas imperativas del
derecho societario que rige la filial común (lex societatis) o del lugar de ejecución de los
actos sociales de los entes, que interfieren en el mercado en el que actúan.
Las partes no pueden derogar las normas internacionalmente imperativas del derecho
societario mediante el recurso al protocolo contractual autorregulado, ni siquiera
recurriendo a un acuerdo de elección de foro que, mediante la prórroga de jurisdicción,
sortee las normas de policía de la lex fori, pues ante la necesidad de hacer efectiva la
decisión judicial o arbitral en el país cuyo derecho se aplica a la sociedad o a su
actuación, las normas imperativas de ese Estado y sus principio de orden público
necesariamente se les impondrán (conf. art.2651, CCCN).
Si se constituye una filial común entre dos Estados sobre la base de un tratado
internacional, esta regulación material societaria "auténticamente internacional"
prevalece por sobre el derecho societario de los Estados constituyentes de la ¿lial común.
El tratado sería lex specialis y no se podría decir, en principio, que la regulación
del protocolo que se ajuste a él afecte principios de orden público internacional si adopta
una solución que el mismo tratado contempla(84).
1. La sede en el país
Frente a la norma de conflicto contenida en el art.118, párr. 1º, LGS, que adopta como
punto de conexión la elección de la ley del lugar de constitución, nuestro legislador ha
operado, sin embargo, una excepción en el art.124, pues se aparta de ese criterio
general, para optar, sólo unilateralmente, por el criterio de la sede efectiva, cuando la
sociedad registrada o inscripta en el extranjero, tiene su "sede u objeto principal
destinado a cumplirse en la República".
Se ha dicho que parece razonable entender que el concepto "sede" allí empleado
refiere a una elección distinta a la de la sede social meramente inscripta, pues de otro
modo, el punto de conexión seguiría siendo el mismo del art.118.
Lo cierto es que el concepto carece de una debida calificación autónoma de lo que el
legislador ha querido significar con la conexión aquí empleada, y que la calificación lex
fori nos conduciría a la sede social inscripta.
Es en este marco que cabe coincidir en que la referencia, como lo sostiene Boggiano,
sólo adquiere sentido entendiendo aquí, por sede, el "centro de dirección o
administración general de la sociedad cualquiera sea el domicilio estatutario"(85).
Debe entenderse pues, que el art.124 contiene una excepción a la norma de conflicto
contenida en el art.118, LS, optando por priorizar como decisiva la existencia del centro
de dirección o administración general de la sociedad en el país, para apartar el caso de
la regla de conflicto general y para migrar en esos supuestos al criterio de elección que
prioriza la situación de la sede localizada en el propio país, por lo que se aplicará a las
formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley argentina,
considerando la sociedad como sociedad local.
Esta disposición, así concebida, opera una autoelección del propio derecho por
motivos de orden económico, vinculados a la regularidad del tráfico comercial interno,
que el Estado encuentra necesario tutelar, evitando que sociedades que tienen sus
órganos de gobierno y la conducción de sus negocios en la Argentina, puedan
constituirse válidamente en el extranjero. Ello es coherente con la idea que tiende a
someter a las sociedades comerciales a la ley y la jurisdicción del país en donde sus
actos produzcan sus efectos (Rivarola).
Estimo que no cabe tampoco admitir que una sociedad, que resulta local por hallarse
establecido en el país su sede u objeto social exclusivo de explotación, se vista con el
ropaje formal de una sociedad extranjera.
Digamos asimismo, que tampoco cabe que una sociedad local por su constitución, por
el modo previsto de cumplimiento de su objeto social y por la sede real de su
administración resuelva, por el arbitrio de sus socios mayoritarios extranjeros, disponer
el funcionamiento de su órgano de gobierno en el extranjero, contraviniendo de manera
incoherente la exigencia legal de que la mayoría del directorio tenga su domicilio real en
el país (art.256, LGS), se habilitaría así la posibilidad de una válida convocatoria que
obligase a los directores a desplazarse al extranjero al ser llamados con la breve
antelación de cinco días. Una maniobra de este tipo sólo permitiría el manejo arbitrario
de la sociedad de parte de los eventuales representantes designados por los socios
mayoritarios, dificultando el debido control de la gestión social de parte de los socios
minoritarios y de los órganos encargados de ejercer el control societario, al deslocalizar
el centro de las decisiones, alejándolo de la sede social y del objeto principal de los
negocios(86).
Cabe señalar que el desplazamiento del órgano de administración hacia un sitio
desconocido e indeterminado no sólo conspira contra el recto orden de gobierno y
administración de la sociedad local, sino que atenta, en perjuicio de los mismos socios y
de terceros, contra el debido ejercicio de sus funciones de parte de los órganos de
contralor societario (v.gr., el síndico).
El art.124 se trata pues de una norma de policía, imperativa de nuestro derecho
societario, que considera local una sociedad cuando se ejerce en el país su dirección
efectiva, aventando toda forma de fraude a la ley societaria y como tal, siendo una norma
internacionalmente imperativa o mandatoria, desplaza a la norma de conflicto del art.118.
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Boggiano sostiene esto con sólidos argumentos a los que cabe remitirse, donde
demuestra las dificultades que lleva consigo precisar la calidad del objeto "principal", por
el mayor volumen económico, cuando su cuantificación depende de la contabilidad
llevada por el ente social, o cuando existen varios centros donde se cumplen los objetivos
sociales que no pueden medirse estimativamente con los parámetros de un criterio
uniforme, para estimar cuál es principal, respecto de otro —v.gr., un centro de producción
en un Estado y el centro del desarrollo del know how, en otro, etc.—(87).
La actual fórmula del art.124 registra antecedentes que se remontan al viejo Código de
Comercio en su art.286, que se mantuvo a través del tiempo, también aparece en el
Proyecto de Lisandro Segovia de 1887, que recogía en su art.267, in fine, el caso de las
sociedades constituidas en el extranjero que tengan en la República su domicilio y el
objeto principal de su giro, para considerarlas como sociedades nacionales, sujetas en
cuanto a la forma y validez del acto constitutivo de las mismas a todas las disposiciones
del Código, estableciendo las consecuencias legales propias de la inobservancia de las
formas, para las sociedades en general, haciendo responsables a los administradores y
representantes, personal y solidariamente, por todas las obligaciones sociales,
cualquiera que fuere su clase.
También se han rastreado normas similares en el art.2505 del código Civil y Comercial
italiano de 1942; en el Código Civil de Japón —art.482—; en los Códigos Civiles de Egipto
de 1948 —art.11, 2º párr., segunda parte—, y de Siria de 1949 —art.12, 2º párr., segunda
parte—(88).
Se estima que esta referencia al objeto principal, tal como está contenida en el art.124,
debería ser modificada pues, además de carecer de suficiente contenido práctico, no se
entiende cuál es el interés que justifica la autoelección del propio derecho en casos de
múltiple constitución.
En este marco, una conexión de esta naturaleza puede poner en peligroso entredicho
el status jurídico de sociedades constituidas auténticamente en el extranjero y que
teniendo su dirección efectiva en el extranjero y quizás, parte de su objeto social
multilocalizado en el país, se verían forzadas a ser consideradas como sociedades
locales y sometidas a una indebida conexión de secuestro, que las conduciría a una
sujeción a la condición de sociedad local, conforme al derecho argentino cuando, en tales
casos, no advierte una justificación legal suficiente para tal autoelección. He de coincidir
así con la tesis sostenida clásicamente por Boggiano(89).
Repárese en que es cuestión diferente y que no se discute el sometimiento a las leyes
locales —civiles, comerciales y fiscales— de los actos que, en nombre de la sociedad,
se realicen en el país, durante su desenvolvimiento comercial o industrial o profesional.
En efecto, en este caso y bajo el art.124, la sociedad extranjera vendría a quedar regida
concurrentemente por el derecho de su lugar de constitución en el extranjero y además,
obligada a reconstituirse con la amenaza de un status incierto mientras no lo haga.
Esa amenaza va desde la posible tacha de inexistencia o nulidad, pasando por las
calificaciones de irregularidad y hasta la de inoponibilidad, respecto de su contrato social
o estatuto, frente a terceros, en el país, tornando siempre personalmente imputables los
actos y negocios sociales obrados por la sociedad, a los que hayan actuado por ella.
Consideramos que la inoponibilidad, sin embargo, es la solución que mejor se adecua
al caso, si consideramos que la sociedad en cuestión preserva la existencia y pervivencia
de la figura societaria extranjera, y la validez de lo obrado interpartes, aunque resulte
inoponible a terceros.
Bajo la fórmula actual, es claro que el art.124 adolece de la debida prescripción de los
pasos a seguir para la regularización del ente, lo cual torna necesario, lo reiteramos, el
establecimiento de un adecuado estatuto de adaptación y de la debida calificación legal
que debe atribuirse a las consecuencias de lo obrado al margen de la regularización y de
la sanción para el caso de incumplimiento de esa regularización legal.
Ello requiere una adecuación en el texto de la ley que prevea los efectos del supuesto
configurado bajo el art.124 de la LS, con la fijación de un plazo legal para regularizar la
situación del ente adaptándolo a las formas locales, pudiendo optarse entre las varias
posibilidades legalmente disponibles.
En tales casos, las exigencias a satisfacer deberían ser las mismas que deben
observar las sociedades locales, pues no resulta razonable adoptar posturas
discriminatorias, superadas en el tiempo, obviando la necesidad del debido respeto de la
extranjería del caso.
La RG 12/2003 de la IGJ ya estableció las pautas de un estatuto de adaptación material
razonablemente satisfactorio para la Capital Federal —sumamente minucioso— para
operar la regularización en supuestos del art.124.
En efecto, ya hemos dicho que estamos en favor del criterio de la inoponibilidad y esa
exigencia está reñida con la postura en favor de la inoponibilidad que hemos propiciado
y dentro de la cual cabe contemplar posibles hipótesis de múltiple constitución que, de
producirse, habrán de ser resueltas, razonablemente, según el principio de efectividad y
dando preeminencia, respecto de la actuación en nuestro territorio, a las soluciones
emanadas de la norma de policía que comentamos y, respecto de actuaciones en el
exterior, a la aplicación del criterio del lugar de constitución (90).
La denominación social debe cumplir con lo dispuesto en la sección segunda del título
i de este Libro, estableciéndose en caso de modificación su nexo de continuidad con la
anterior, de lo que se dejará constancia en la publicación requerida por el inc.5º. El monto
del capital social debe ser igual al del patrimonio neto resultante del balance especial de
adecuación, adicionado en su caso con el valor del aporte del socio o socios que se
incorporan y deducida la reserva legal completa. Puede no obstante decidirse fijar una
cifra inferior, siempre que la misma, además de corresponder al tipo en su caso, no
resulte manifiestamente inadecuada al objeto de la sociedad. En tal caso, sobre dicha
cifra se calculará la reserva legal completa y la diferencia entre la sumatoria de capital y
reserva legal y el monto del patrimonio neto se imputará a una reserva especial que se
regirá por el tercer párrafo, in fine, del art.202 de la ley 19.550, cualquiera que sea el tipo
social adoptado.
g. La cantidad, porcentaje y características de las participaciones que correspondan a
cada socio cuya entidad deberá, con excepción en caso de constitución de sociedad
anónima unipersonal, corresponderse con la exigencia de una pluralidad de socios de
carácter sustancial requerida por el art.56 de las presentes normas.
Dicho carácter también deberá observarse si la sociedad que se adecua hubiere sido
unipersonal y su pluripersonalidad se establece mediante la incorporación de otro u otros
socios en el acto de adecuación.
h. El nombramiento de los integrantes de los órganos de administración y fiscalización.
i. La fijación del domicilio y la sede social en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, conforme al art.11, inc.2º, párrafo segundo, de la ley 19.550, y lo dispuesto
en la reglamentación.
j. La declaración expresa de voluntad —manifestada por sí o mediante apoderado—
de separarse de la sociedad de aquellos socios que, como consecuencia de la
adecuación, no desearen permanecer en la misma o bien la transcripción de las
notificaciones efectuadas en tal sentido a los restantes socios por medio fehaciente.
k. La mención de las inscripciones efectuadas en esta u otras jurisdicciones en los
términos de los arts.118, párrafo tercero, y 123 de la ley 19.550, con indicación de sus
datos.
l. La individualización de los bienes o derechos registrables de que la sociedad sea
titular y que estuvieren inscriptos bajo su titularidad en registros de la República
Argentina.
2. Balance especial de adecuación cerrado a una fecha que no exceda los tres meses
anteriores a la fecha de la escritura de adecuación, confeccionado en moneda nacional
y conforme a las disposiciones reglamentarias y técnicas aplicables en ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con informe de auditoría conteniendo opinión. Deben
contemplarse las variaciones significativas que pudieran experimentarse en el lapso
comprendido entre la fecha de cierre del balance y la fecha límite en que, en virtud de
dicho cierre, deba adoptarse la decisión de adecuación. Si la sociedad tuviere bienes en
el exterior, la valuación de los mismos debe ajustarse a pautas homogéneas respecto de
la que correspondería a bienes de igual naturaleza sitos en territorio nacional.
3. Informe de contador público independiente, consignando la incidencia que sobre los
rubros del balance especial de adecuación tengan la separación o incorporación de
socios que se hayan producido.
4. Elementos que acrediten la realización de su aporte de capital por parte del socio o
socios que se incorporen como tales a la sociedad en oportunidad del otorgamiento de
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existentes en el país, casos que pueden dar lugar a discutibles situaciones, ya que en la
medida en que quepan como una caracterización de "principal objeto" a cumplirse en la
República, ya se ha tratado la inconveniencia de ceñir esa caracterización a una
aritmética cuestión de valores (Boggiano).
Tampoco parece pertinente subsumir bajo el art.124, hipótesis de sociedades con
participaciones de control mayoritario, ni aun si es casi total, como lo resolvió
correctamente la CNCom., sala C, in re "Great Brands Inc. s/conc. prev.", del 27/12/2002,
pues en tal caso, lo que cabría sería el encuadramiento dentro del art.118, párr. 3º (91).
1. Transformación internacional
Hay transformación cuando una sociedad constituida adopta otro tipo legal previsto.
Se trata aquí del supuesto de una sociedad constituida conforme a la ley de un Estado,
que al transformarse, se recrea o se reconstituye en otro país bajo la ley de otro Estado.
La idea de la transformación presupone, inicialmente, que no se disuelve la sociedad,
sino que su personalidad subsiste, que sólo se opera una modificación de la personalidad
jurídica.
Sin embargo, la admisibilidad del supuesto a nivel internacional, el alcance del
concepto, la capacidad de derecho, su licitud y efectos, si subsiste la personalidad
jurídica anterior como una única realidad asociativa y si se alteran o no sus derechos y
obligaciones o si, por el contrario, se plantea como un supuesto de múltiple
constitución(92) dependerá de los derechos nacionales involucrados, aunque
decisivamente gravite la ley que haya de regir, efectivamente, la existencia de la sociedad
de ahí en más, como lugar de la pretendida adquisición de la nueva personalidad jurídica.
En efecto, el supuesto cae bajo la norma de conflicto que rige la existencia de la
sociedad, será pues aplicable al problema, el derecho del lugar de constituciónconforme
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al art.118, párr. 1º, LGS. Sin embargo debe contemplarse ese punto de conexión, esa ley
aplicable, desde cada uno de los Estados involucrados: desde el país de origen de
constitución que deberá determinar los efectos de esa pretensa transformación y si
subsiste el reconocimiento de la personalidad jurídica anterior con el nuevo ropaje y
desde la ley del país en el que se pretende la recreación, la transformación o la
reconstitución.
Ese doble régimen aplicable a la misma realidad asociativa puede crear problemas de
múltiple constitución difíciles de resolver(93). A veces el solo propósito de cambiar la sede
internacional de la sociedad desembocará en este problema.
Se ha dicho y lo comparto, que en esos casos el principio de efectividad ha de guiar
en el consejo y habrá de brindar la mejor orientación respecto de cuál es el ordenamiento
que debe priorizarse para obtener, bajo sus requisitos, la protección de un
encuadramiento legal regular satisfactorio. Ello, entendemos que conduce a satisfacer
los recaudos legales para la regular constitución exigidos en el lugar donde haya de
localizarse la sede efectiva, o del efectivo centro de actividad de los negocios del deudor.
2. Fusión internacional
Contemplamos aquí, conceptualmente, tanto el caso de la fusión internacional
propiamente dicha, esto es, cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse,
para constituir una nueva, como el de la fusión internacional por absorción, cuando una
sociedad ya existente incorpora a una u otras que, sin liquidarse, son disueltas —véase
art.82, LGS—.
También en estos casos se produce una alteración de la personalidad jurídica, no se
trata ya de una misma realidad asociativa, sino de la confusión de dos o más realidades
asociativas que abdican su personalidad original y convergen en la creación de otra
realidad asociativa en común.
Es manifiesto que la viabilidad jurídica del proyecto exigirá un tratamiento conjunto,
atendiendo a la ley personal (lex societatis) de todas las sociedades involucradas y en
especial, de la incorporante o de la nueva sociedad resultante, para que la personalidad
de éstas no arroje un resultado claudicante, que resulte atacable en su validez o en sus
efectos, desde alguno de los sistemas jurídicos en juego y la fusión pueda ser reconocida
en todos ellos.
En punto a la validez, deben concordar las leyes del lugar de constitución (lex
societatis) de todas las sociedades involucradas, esos puntos de conexión deben
funcionar acumulativamente, como un punto de conexión acumulativo igual que suma las
condiciones y exigencias —satisfaciéndolas positivamente— de las leyes personales
de todas las sociedades involucradas para que la fusión no resulte claudicante y pueda
ser reconocida en todos los Estados involucrados.
Hay que resistir la tentación reduccionista de un examen unilateral del problema, de
manera de tomar en consideración la validez sólo desde uno de esos Estados,
contemplando esa realidad de modo aislado.
En efecto, la sola consideración de que la nueva sociedad o la incorporante habrán de
adquirir la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas y que
3. Escisión internacional
Hay escisión internacional o fusión parcial cuando: una sociedad, sin disolverse,
destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para
participar con ellas en la creación de una nueva sociedad en el extranjero; cuando una
sociedad, sin disolverse, destina parte de su patrimonio para constituir una o varias
sociedades nuevas en el extranjero; o cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse
para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades en el extranjero, o
viceversa véase art.88, LGS.
Cuando en esas escisiones participa una sociedad constituida en la Argentina, se
plantean casos de alteración de la personalidad jurídica, que caerían bajo la órbita del
art.118, párr. 1º, en tanto ley personal de la sociedad local. Sin embargo, a poco que se
repare en que la escisión exigirá el cumplimiento de complejos requisitos en los diversos
Estados involucrados, caben aquí la mismas reflexiones que formuláramos respecto de
la fusión, internacional, relativas a la necesidad de aplicar acumulativamente las legges
societatis de todas las sociedades involucradas o que se proyecta constituir, para evitar
escisiones claudicantes. Nos remitimos pues a lo allí expresado.
a) Disolución
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b) Liquidación
La liquidación societaria será, por lo general, aunque no siempre, la culminación del
procedimiento de disolución y se rige por reglas propias, diferentes de las que gobiernan
otras formas de liquidación, como en el marco de las quiebras, en las que se impone la
impronta de la lex fori o de las sucesiones que debaten entre la pluralidad y el
fraccionamiento.
Se trata de una etapa en la vida de la sociedad y el procedimiento a seguir en ella, así
como la designación del liquidador y sus facultades habrán de estar regidos, también,
por la ley personal de la sociedad (lex societatis), salvo estipulación en contrario en todo
aquello en que, conforme a ella, se hubiese previsto disponible. En nuestro país,
entenderemos aplicable la ley del lugar de constitución (art.118, primer párrafo), aunque
podrá ser el derecho de la sede social, etc., según el DIPr. aplicable al caso.
Esa ley personal será la que determinará si se ha de proceder a una liquidación
amigable, intrasocietaria, privada, extrajudicial, o si se deberá ocurrir a la vía
jurisdiccional y en tal supuesto, a la jurisdicción del juez del lugar de constitución, regla
esta de jurisdicción internacional, que se deduce analógicamente de la norma de conflicto
general del art.118, salvo los supuestos del art.124.
Sin embargo, ése no sería el único foro con jurisdicción internacional para designar
liquidador, pues si la sociedad tuviese bienes o establecimientos en diferentes Estados,
habría que requerir la liquidación en esos países, pudiendo fraccionarse la liquidación en
tantos países como bienes o establecimientos haya, si en los sistemas jurídicos de esos
Estados, la lex fori no respetase la lex societatis para regular el procedimiento y sus
reglas de fondo, la designación del liquidador y sus facultades. Otra excepción, de
ordinario, podrá surgir también, de la intervención de la ley del lugar de situación de los
bienes (lex rei sitae) en materia que afecte los derechos reales (96).
También las nacionalizaciones de sociedades extranjeras convocan a la aplicación de
la lex fori en relación con la liquidación de los bienes nacionalizados. A causa de actos
de Estado encaminados a nacionalizar propiedades pertenecientes a sociedades
comerciales se plantea la cuestión de la disolución de las sociedades nacionalizadas y
su reconocimiento internacional. Batiffol sostiene que si la sociedad extranjera es disuelta
en el extranjero conforme a su lex societatis, en virtud de una nacionalización, es inútil
negar la evidencia de su disolución y proclamar su existencia a pesar de la lex
societatis(97). Sin embargo, esto no importa sin más, la eficacia extraterritorial de la
nacionalización de modo que los bienes devenguen en propiedad del Estado extranjero,
al punto que la jurisprudencia francesa dispuso la liquidación de los bienes sitos en
Francia según la lex fori por considerar contraria a su orden público una nacionalización
falta de indemnización(98).
Si en la Argentina existiesen bienes, o sede, asiento, sucursales o cualquier otra forma
de representación, decidida la liquidación amigable de la sociedad en el
extranjero, puede solicitarse del juez argentino competente, del lugar de domicilio
registrado en el país para establecer la representación o de situación de los bienes, si no
hubiese establecimiento, la designación de un liquidador local. En este caso, en nuestro
país la petición de designación judicial debe ser fundada, en principio, en la lex societatis,
esto es, en la ley del lugar de constitución, en cuanto a las hipótesis que autorizan la
se tiene en cuenta el ejercicio de una influencia o poder directo sobre la otra empresa o
la posesión de una participación dominante en su capital social. La elección entre uno y
otro concepto suele reflejar la búsqueda de un término medio entre la seguridad que
entraña el exigir una participación dominante en el capital social y la flexibilidad ofrecida
por el criterio del control, complementado por el reconocimiento de la diversidad de
factores económicos que configuran a un grupo de empresas.
El tratamiento legal de los "grupos" suele estar basado en uno de dos criterios (o, en
algunos casos, una combinación de los dos): el criterio tradicional de la identidad jurídica
independiente de cada empresa del grupo, el predominante, y el de la empresa única.
El criterio de la identidad jurídica propia de cada empresa del grupo está basado en
varios principios fundamentales, de los cuales el más importante es el de la personalidad
jurídica propia de cada empresa del grupo. También se basa en la responsabilidad
limitada de los accionistas de cada empresa del grupo y en los deberes de los directivos
de cada entidad independiente para con su propia empresa.
La personalidad jurídica propia de cada sociedad del grupo conlleva a que cada
sociedad goce de sus propios derechos y deberes, con independencia de quién la
controla o de quiénes son los titulares de su capital social (es decir, del hecho de que su
capital esté o no esté total o parcialmente en manos de otra empresa) o de su
participación en las actividades del grupo. Las deudas que contrae son propias y por lo
general no cabrá mancomunar el activo del grupo para saldar esas deudas. Los contratos
que esa empresa celebre con personas ajenas al grupo no atañen automáticamente a la
sociedad matriz ni a otras empresas del grupo. La sociedad matriz no puede tener en
cuenta las ganancias no repartidas de otras empresas integrantes del grupo al calcular
sus propias ganancias.
El criterio de la empresa única presta, en cambio, atención a la integración económica
efectiva de las empresas de un grupo, por lo que se concibe al grupo como unidad
económica que desarrolla su actividad comercial al servicio de los intereses del grupo en
cuanto tal, o al servicio de los intereses de la empresa dominante del grupo, pero no al
servicio de los intereses de cada empresa en particular. Los préstamos tal vez se
contraigan por el grupo en cuanto tal, recurriéndose a la tesorería del grupo para
compensar el activo o el débito contable de cada empresa; cabe que se permita que una
empresa del grupo funcione con pérdidas o que esté descapitalizada; el activo y el pasivo
de las empresas del grupo podrá ser transferido, en el seno del grupo, en uno u otro
sentido y cabrá concertar préstamos, garantías u otros arreglos financieros entre las
empresas del grupo en condiciones esencialmente preferentes.
Si bien en muchos países se aplica el criterio de la identidad jurídica propia de cada
empresa del grupo, en algunos casos se hacen excepciones a la aplicación estricta de
ese criterio mientras que en otros se ha adoptado, por vía legislativa o judicial, la práctica
de aplicar, en determinadas situaciones, el criterio de la empresa única.
Entre las circunstancias en las que no se aplica de forma estricta el criterio de la entidad
jurídica independiente se cita(105):
a) la consolidación de las cuentas de una sociedad matriz del grupo y de toda empresa
por ella controlada; las operaciones entre personas jurídicas vinculadas (suele estar
prohibido que una sociedad mercantil otorgue, a una sociedad allegada, alguna ventaja
financiera en forma, por ejemplo, de préstamos, garantías o indemnidades internas,
condonación de deudas o transferencias de bienes, salvo que sus accionistas hayan
aprobado la operación o que la sociedad otorgante goce de alguna exención);
b) las participaciones cruzadas en el capital social de las empresas (por lo general, los
miembros de un grupo tienen prohibido adquirir acciones de la empresa dominante o
aceptar una garantía sobre tales acciones y tienen igualmente prohibido emitir o transferir
acciones en provecho de una empresa controlada);
c) la extensión del endeudamiento asumido por una empresa ya insolvente a otra (la
sociedad matriz, que debiera haber sospechado la insolvencia de una filial, podrá ser
declarada responsable de las deudas que esa filial contrajo siendo ya insolvente).
Algunos países han establecido distintas categorías de grupos de empresas que
pueden actuar como empresa única, a cambio de otorgar mayor protección a los
acreedores y a los accionistas minoritarios.
Se cita también el ejemplo de Alemania, donde los grupos de empresas en que
intervienen empresas públicas se dividen en tres categorías según su estructura: a) los
grupos integrados; b) los grupos constituidos por vía contractual, y c) los grupos de facto;
a todos ellos se aplica un conjunto de principios armonizados concernientes a la gestión
y la responsabilidad empresarial:
a) Grupos integrados. La integración completa de la filial se produce cuando es
aprobada por un determinado porcentaje del voto de los accionistas de la sociedad
matriz, a la que corresponde una determinada participación en las acciones de la filial.
La sociedad matriz, a cambio de asumir la responsabilidad mancomunada o solidaria por
las deudas y obligaciones de la filial, tendrá un poder ilimitado para dirigirla;
b) Grupos constituidos por vía contractual. Pueden ser constituidos por una
determinada proporción de accionistas de cada una de las dos empresas que celebren
un contrato con miras a otorgar a una de ellas (la sociedad matriz) el derecho a dirigir la
otra, siempre y cuando esa gestión sea acorde con los intereses de la sociedad matriz o
del grupo en su conjunto. A cambio de otorgar a la sociedad matriz el derecho de control,
los acreedores y los accionistas minoritarios reciben más protección, y
c) Grupos de facto. Esos grupos se gestan cuando una empresa de un grupo ejerce,
directa o indirectamente, una influencia dominante sobre otra empresa. Aunque la
relación no se formaliza, se supone que la sociedad matriz intervendrá sistemáticamente
en los asuntos de la empresa controlada.
a) Acumulación de leyes
En la Exposición de Motivos de la ley 19.550 se expresa que constituir sociedad en la
República no es un acto aislado, ya que de lo contrario el régimen de responsabilidad del
socio, la capacidad y la aplicación de las normas sobre sociedades vinculadas y
controladas, y aun el control o¿cial, serían prácticamente inaplicables si no se exigiese
el requisito de la inscripción y el sometimiento a la ley nacional para participar en otra
sociedad.
Las participaciones intersocietarias configuran un problema de capacidad de los
socios.
Tal capacidad está regida por la lex societatis de las respectivas sociedades partícipes
(arts.118, primer párrafo, y 124). Tratándose de la participación de una sociedad local
b) Diversos casos
La sociedad regida por el derecho argentino (arts.118, párrafo 1º, y 124) que toma
parte o mantiene participación en una sociedad extranjera está sujeta al art.31 de nuestra
ley.
Empero, se deben distinguir dos cuestiones: la obligación de enajenar las
participaciones que excedan los límites del art.31, desde luego rige para la participante
argentina y la sanción por su incumplimiento, esto es, la pérdida del derecho a voto y las
utilidades impuestas por dicha norma. Boggiano plantea como interrogante si será
aplicable tal sanción en el país de la sociedad participada sujeta al derecho extranjero,
para concluir en que si en el país de la sociedad participada no se admite la aplicación
de la sanción argentina, ésta parecería ineficaz.
Inversamente, si una sociedad, cuya lex societatis extranjera no contiene norma
análoga a nuestro art.31, toma participación en una sociedad sujeta a la lex
societatis argentina, parece inaplicable el art.31 que sólo alude a la sociedad participante
y no a la participada. Si la participante es una sociedad regida por la ley argentina, se
aplica el art.31, LGS. Si la participada resulta sujeta a la ley argentina, ésta no le impone
obligación de enajenar ni sanciones por su incumplimiento(110).
Cabe efectuar similares interpretaciones que en los casos precedentes. La participación recíproca entre una sociedad extranjera y
una sociedad argentina torna aplicable el art.32 si el caso se falla en la Argentina, y bajo jurisdicción extranjera depender á del DIPr.
extranjero aplicable. Tal participación recíproca podría ser nula en nuestro país y válida en el extranjero, tornarse claudicante e
internacionalmente ineficaz en su contradicción. A la partícipe argentina, sin duda, le serían aplicables las sanciones que c ontiene la
norma: nulidad, responsabilidad, reducción de capital, disolución.
La participación recíproca entre sociedades extranjeras, en los límites mínimos reconocidos por sus leyes deben ser reconocidos en
el país (art.118, primer párr., LGS)(112).
Las grandes empresas concentradas, que han adquirido en nuestros días una dimensión multinacional, desplegando una fuerza
económica poderosa y autónoma, a través de conglomerados que buscan la diversificación de sus productos y la ampliación de sus
mercados, en la producción industrial de escala y en la creación de grandes zonas de mercados nacionales e internacionales integrados
con sus propias fuerzas reglas y estrategias. A su vez esas grandes empresas normalmente consideran el conjunto de un mercado
nacional como su campo de actividad, tanto para circular y dar salida a sus productos como para atraer factores de producción y fijar y
organizar establecimientos. De allí se ha deducido que la diversificación empresaria es expresión de factores objetivos de crecimiento
y sinónimo de ingenio que alienta la combinación de recursos y factores de producción para crear nuevas posibilidades de expansión,
y satisfacer las exigencias de mercados amplificados o de nuevos mercados(114).
XVI. CONCLUSIONES(121)
1. La existencia de sociedades multinacionalizadas contribuye a la expansión de la economía del Estado de origen más allá de sus
fronteras y a la influencia política y económica de este Estado.
Sería deseable lograr un régimen internacional uniforme que rigiese integralmente los derechos y las obligaciones de las sociedades
multinacionales, pese a las dificultades dadas porque los Estados nacionales se niegan a renunciar a sus derechos de control sobre las
actividades de estos entes.
3. Han de buscarse soluciones que permitan tornar efectivos los controles estatales desde la perspectiva del derecho internac ional
—convenciones— y desde la órbita del derecho interno, dentro de los distintos Estados nacionales, procurando operar la armonización
de prácticas de derecho material, de manera que los respectivos sistemas incorporen: códigos de conducta o "principios de buen
gobierno corporativo", tendientes a garantizar sistemas de mayor transparencia.
4. La expresión nacionalidad de las sociedades, con las palabras de Niemeyer, remite a "la legislación que debe ser aplicada al
conjunto de ciertas cuestiones fundamentales concernientes a la existencia, organización y administración de la sociedad".
5. En cuanto a la constitución de las sociedades comerciales, nuestra LS efectúa una doble elección para determinar la ley personal
de las sociedades comerciales:
• por un lado la ley del lugar de constitución (art.118, párr. 1º) como regla general. Esta elección debe ser calificada —o definida—
como todo punto de conexión, por la lex fori que conduce a identificar este concepto, con la ley del lugar de registro (art. 7º, LS) y
contiene un reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes para determinar la ley que habrá de regir su contrato social,
sin embargo, habrá que ir luego al país del lugar de registro, para encontrar allí las formalidades y contenidos que ese derecho exige
para que la sociedad se considere regularmente constituida. Ese derecho pues, habrá de ser el que reglamente qué se entiende por
constitución.
• por otro, la ley del lugar de la sede: debe entenderse que el art.124 de la LS contiene
una excepción a la norma de conflicto, optando por priorizar, como decisiva, la existencia
de la sede o centro de dirección o administración general de la sociedad en el país, para
aplicar a la formalidades de constitución, reforma y contralor de funcionamiento la ley
argentina, considerando la sociedad como sociedad local (norma de policía).
6. La sociedad extranjera bajo el art. 124 de la LS queda regida concurrentemente por
el derecho de su lugar de constitución en el extranjero y además, obligada a reconstituirse
conforme a la ley argentina con la amenaza de un estatus incierto mientras no lo haga.
Esta amenaza va, desde la posible tacha de inexistencia o nulidad, pasando por la
calificación de irregularidad y hasta la calificación de inoponibilidad, respecto de su
contrato social o estatuto frente a terceros en el país, tornando siempre personalmente
imputables los actos y negocios sociales obrados por la sociedad, a los que hayan
actuado por ella.
7. La inoponibilidad es la solución que mejor se adecua al caso, si consideramos que
la sociedad en cuestión preserva la existencia y pervivencia de la figura societaria
extranjera, y la validez de lo obrado interpartes, aunque resulte inoponible a terceros.
8. La fórmula actual del art.124 adolece de un adecuado estatuto de adaptación de
base legal, del que puedan desprenderse las consecuencias que deben atribuirse a lo
XVII. PROPUESTAS PARA UNA REFORMA LEGISLATIVA INTEGRAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN
EL DIPR.(122)
Los Estados y las personas jurídicas de derecho público extranjero se rigen, en cuanto
al reconocimiento de su personalidad jurídica, por la ley del Estado respectivo y podrán
adquirir derechos y contraer obligaciones en actividades de derecho privado, con las
restricciones establecidas por ese derecho y por las leyes de la República.
Las personas jurídicas internacionales creadas por un acuerdo internacional o por
resolución de una organización internacional se regirán por el acuerdo o resolución de su
creación y por las normas de derecho internacional público aplicables a la institución de
que se trate. Para su actuación en actividades de derecho privado en la República
deberán someterse, en lo pertinente, a las leyes de ésta.
Todo ello, sin perjuicio de poderse invocar, en su caso, la inmunidad de jurisdicción.
Fuente: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. Argentina, 2003, art.51;
Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas
en el Derecho Internacional Privado. La Paz, 1984 —CIDIP III—, arts.7º y 8º; Proyecto
de Ley General de Derecho Internacional Privado. Uruguay, art.35; Código Civil Perú,
art.2072; Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado,
art.9º, primer y segundo párrafo; Código de Bustamante de Derecho Internacional
Privado, art.31.
Sección ... Sociedades constituidas en el extranjero
Artículo ... Jurisdicción
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Los tribunales del lugar de constitución o del Estado donde la sociedad tiene su
domicilio registrado son competentes para conocer en las acciones contra una sociedad,
en las acciones relativas a la validez de sus cláusulas contractuales o estatutarias y
contra los socios en su carácter de tales u otras personas responsables en virtud del
derecho aplicable.
Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo precedente, si una sociedad constituida en un
Estado extranjero realiza en la República operaciones o actividades que den origen a
controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces o tribunales del país.
No obstante los acuerdos de elección de foro, serán competentes los tribunales
argentinos, si se encuentra en la República el lugar de emisión pública de obligaciones
negociables, títulos o acciones que coticen en bolsa y cuando las acciones de
responsabilidad sean intentadas a causa de dichas emisiones.
Fuentes: Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003,
art.23; Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, art.7º;
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art.11;
Ley Federal de Derecho Internacional Privado, Suiza, art.151.
Artículo ... Emplazamiento en juicio
El emplazamiento de una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la
República:
a) originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el
acto o contrato que motive el litigio;
b) originándose en actos realizados o hechos ocurridos en la República con
intervención de una sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación inscripta
en el país, en el domicilio registrado en los términos del art.66, párrafo tercero, inc. 2º, o
en la persona del representante inscripto. Cuando la sociedad debió registrar su
establecimiento y no lo hizo, se la emplazará válidamente en el local de su administración
en el país o en la persona del representante que intervino en el acto o contrato que motive
el litigio.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.122; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.122; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.59; Convención
Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho
Internacional Privado. (CIDIP III), La Paz, 1984, art.6º.
Artículo... Derecho aplicable. Actos aislados. Ejercicio habitual
Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia, forma,
validez, atribución de la personalidad jurídica, objeto, capacidad, funcionamiento,
disolución, derechos y obligaciones de los integrantes o socios, por las leyes del lugar de
constitución.
Se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer
sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, deben:
1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país e inscribir
su acto constitutivo, contrato social, estatuto, sus reformas y modificaciones, la última
integración del órgano de administración, el último estado contable aprobado y demás
documentación habilitante. Se requerirá, además, certificado oficial del país donde la
sociedad se haya constituido o se encuentre registrada, que podrá ser suplido con un
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El representante designado a los fines de este artículo queda facultado además, para
ejercer todos los derechos sociales que correspondan a la sociedad constituida en el
extranjero dentro del ente local, sin perjuicio de la actuación de órganos sociales de
aquélla o de la actuación de otros mandatarios.
La sociedad constituida en el extranjero sólo podrá ser emplazada en juicio en la
persona del representante designado o en el domicilio inscripto a los fines de este
artículo, respecto de actuaciones cumplidas en la constitución de la sociedad, en la
adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en la
sociedad participada.
En caso de incumplimiento de la inscripción aquí prevista, la sociedad constituida en
el extranjero no podrá ejercer los derechos de socio en la sociedad participada, sin
perjuicio de la percepción de dividendos, valores resultantes de operaciones sociales y
cualquier otra acreencia, cuando la participación haya sido adquirida en los mercados de
valores regulados del país. La participación de la sociedad incumplidora no será
computada para la determinación del quorum y de las mayorías en las reuniones de
socios o asambleas.
El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de bienes inmuebles en el país
determinará la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la
sociedad extranjera.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.123; Anteproyecto de
reformas a la ley 19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.123; Proyecto de
Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.60.
Artículo... Sociedad con sede o principal objeto exclusivo en la República
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su
principal objeto esté destinado a cumplirse exclusivamente en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución, de su reforma y contralor de funcionamiento.
La sociedad incursa en cualquiera de los supuestos previstos en esta norma debe
requerir su regularización y adecuación a las disposiciones aplicables a las sociedades
regularmente constituidas en la República.
Mientras subsista el incumplimiento, la sociedad no podrá ejercer contra terceros
derechos fundados en hechos o actos realizados en la República; una vez cumplidos los
requisitos correspondientes, la sociedad podrá ejercitar los derechos adquiridos con su
actuación precedente. Por esos hechos o actos anteriores a la regularización responden
solidariamente quienes hayan actuado en nombre del ente.
Cuando en ejercicio de sus atribuciones, la autoridad de contralor advierta que la
actuación de una sociedad constituida en el extranjero se halla encuadrada en cualquiera
de los supuestos previstos en el primer párrafo de esta norma, la intimará a su
adecuación y regularización a las disposiciones aplicables a las sociedades regularmente
constituidas en la República, dentro de un plazo de ciento ochenta (180) días, bajo
apercibimiento de solicitar judicialmente, en el caso de sociedades inscriptas, la
cancelación de dicha inscripción y la declaración de inoponibilidad de la personalidad
jurídica de la sociedad adquirida en el extranjero, su consideración como sociedad local
y la liquidación de bienes que pudiera corresponder.
Fuentes: Ley de Sociedades Comerciales 19.550, Argentina, art.124; Ley Italiana de
Derecho Internacional Privado, art.25.1, in fine; Anteproyecto de reformas a la Ley
19.550 de Sociedades Comerciales de 2005, art.124; Proyecto de Código de Derecho
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I. INTRODUCCIÓN
Abordar el tratamiento de la sucesión multinacional impone como primera precisión
calificar, esto es, definir, los conceptos alcanzados por esa expresión. Es decir: ¿cómo
sabremos que nos hallamos ante un problema sucesorio y cuál es el contenido que
habremos de atribuir a ese término frente a un caso internacional?, dicho de otro modo,
¿qué derecho define el concepto sucesión de entre los varios derechos que pueden
hallarse vinculados al caso? Ello implica un verdadero problema de interpretación —
cuando no, de integración— de normas que muchas veces aparecen indeterminadas(1).
Ya hemos adelantado que el derecho comparado exhibe diversas formas en las que el
derecho ha dado respuesta a la necesidad social de organizar las consecuencias del
deceso de los individuos, para cumplir con el menester de dar nuevo o nuevos titulares
a los derechos y obligaciones del difunto, a través de las diversas etapas que implican el
proceso de transmisión de la sucesión.
Se suelen señalar ciertas exigencias fundamentales a las cuales todo sistema de
transmisión sucesoria debe responder:
* En la transmisión del activo, ha de velarse por la rapidez de la transferencia sucesoria
y por garantizar la certeza de la atribución de derechos a fin de evitar contiendas
posteriores.
* En la transmisión del pasivo, ha de procurarse una solución que armonice la tensión
entre los intereses de los herederos y de los acreedores de la sucesión.
El equilibrio lógico entre estos dos imperativos impone una correlación estrecha entre
los poderes reconocidos a los herederos sobre el activo y la extensión de sus
responsabilidades respecto del pasivo, siendo el desafío, elaborar una reglamentación
que satisfaga esos imperativos dentro de un marco de costos razonable.
Diversos criterios de diferenciación en cuanto al tipo de soluciones permiten distinguir
entre aquellos que ponen el acento en la transmisión del activo sucesorio y los que
privilegian la atención de sus deudas.
Los primeros se refieren, particularmente, a quiénes son llamados a suceder como
destinatarios de los bienes y al momento en que se produce la transferencia. Dentro de
los segundos y en cuanto a la transmisión de las deudas, existen diversas soluciones,
según que se atribuya una responsabilidad limitada o ilimitada respecto del pasivo
sucesorio.
personal del causante (teoría de la unidad), ya sea la ley nacional (Austria, Hungría,
Rumania), ya la ley del domicilio (Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Bélgica).
Algunos principios que, en general aparecen respetados en los sistemas de pluralidad
resultan ser, por ejemplo, el de la subrogación real, según el cual la suma de dinero
producida en la liquidación de un bien inmueble no pasa a integrar la masa mobiliaria,
sino que sigue, por subrogación, sometida a la lex situs que rige la masa inmobiliaria.
En el derecho inglés rige, asimismo, el principio de que el momento decisivo es el de
la muerte del causante, de manera que, a ese momento, se fija el carácter mobiliario o
inmobiliario de la sucesión, carácter que se perpetuará sin que quepa luego conversión
alguna que pueda afectar el punto de conexión.
Es importante destacar, asimismo, la influencia del principio de independencia entre
las diversas masas de bienes. Es del caso, reparar en la situación de los frutos y
productos y decidir si integran la masa sucesoria en la que se han devengado o si pasan
a integran la masa mobiliaria o inmobiliaria, según su naturaleza y en que puede caber
alguna duda en casos de indivisión, en los que se suelen mantener las masas separadas
para evitar la venta a pérdida.
Respecto de la responsabilidad por el pasivo, en general, no se ha observado que se
consagre como principio que deba proporcionarse el pasivo a las diferentes masas o que
deba hacerse una distinción entre sucesiones mobiliarias o inmobiliarias.
El derecho francés, por ej., admite que los acreedores puedan embargar inmuebles
situados en Francia para atender la totalidad del pasivo sucesorio, sin que aparezca
obligatorio embargar igualmente bienes situados en el extranjero, dado que la ley
francesa permite al acreedor cobrarse de cualquier bien de su deudor.
En el derecho inglés, en el fallo "Flynn", en 1969, se admitió que una deuda reconocida
por sentencia en Nueva York después de la muerte del causante, fuera reclamada sobre
los bienes en Inglaterra ante el administrador de la sucesión (para este punto, véase nota
9).
La professio juris
En el derecho internacional privado contemporáneo se ha planteado como posibilidad,
dentro de lo que algún autor ha llamado, "la penetración de la autonomía de la voluntad"
dentro del derecho iusprivatista multinacional en materia de familia y sucesiones, el
ejercicio de una forma de opción de legislación, la professio juris, dentro de las
convenciones internacionales, las codificaciones y los textos legislativos de los Estados
occidentales en ese mismo ámbito.
El rol reconocido a la autonomía de la voluntad de las partes, en este sentido, es decir,
para ejercer esa opción en cuestiones de familia o sucesorias, es limitado, se lo suele
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o extinguen los derechos de una o varias partes en la sucesión futura de una o varias de
las otras partes. Los testamentos mutuos no son forzosamente, en sí mismos, el
resultado de un acuerdo, aunque en los hechos en algunos sistemas la reciprocidad
derivada del hecho de las ventajas recíprocas de un testador a otro, son suficientes para
producir los efectos de un acuerdo. Depende de los sistemas, si se habrá de exigir la
forma escrita o si se admitirán los acuerdos verbales
En cuanto a las liberalidades entre vivos, adquieren gravitación en nuestro tema en la
medida en que deban ser tomadas en consideración, por ejemplo, en materia de
sucesiones ab intestato, en tal caso, habrá que reconocerle competencia legislativa a la
ley sucesoria, tomando como momento crítico para conectarla el momento del
fallecimiento del causante. En muchos aspectos, se reeditan problemas de validez formal
que pueden ser regidos por el estatuto contractual a falta de normas especiales.
La ley sucesoria puede regular de manera especial, con soluciones materiales o
coactivas las liberalidades entre esposos, pero, si no es así, la validez de esas
liberalidades debe buscarse en la ley que rige la capacidad personal, la ley del contrato
y la del lugar de celebración del contrato, para determinar su validez sustancial y formal
(arts.2616, 2652, CCCN —antes arts.6º, 7º, 1205, 1209,1210, CCiv.), sin olvidar la
incidencia del lugar de situación de los bienes en cuanto a los modos de transmisión y
del necesario ensamble de la cuestión sucesoria con el régimen patrimonial de bienes
del matrimonio, regímenes que se deberán armonizar en caso de que deba efectuarse
una prospectiva de solución y se evidencien incongruencias lógicas o injusticias (12).
Si bien ya tangencialmente hemos ido refiriendo los puntos de conexión preferidos por cada una de las tendencias analizadas, no
está de más puntualizar que los países que son partidarios de la unidad sucesoria optan o por la ley nacional del causante (Alemania,
España, Grecia, Italia, Japón, República Árabe Unida, Checoeslovaquia, los Países Bajos, Tratado de Benelux, Proyectos de La Haya
de 1904 y 1928), o bien, por la ley del domicilio del difunto (Brasil, Argentina, Paraguay, Dinamarca). Recientemente, ha aparecido como
nuevo punto de conexión la residencia habitual, punto de conexión personal, identificado con el "centro de vida del causante" y que
representa una solución de compromiso próxima al domicilio (Convención de La Haya de 1989).
No se advierte en esta corriente la aplicación de la ley real, la lex rei situs, pues en el
marco de la teoría de la unidad, ella conduciría inexorablemente a la escisión.
Pese a la general aceptación de estos puntos de conexión, no ha faltado quienes han
cuestionado su conveniencia, por ejemplo, respecto del domicilio o la residencia habitual
de difunto, se ha señalado que implica la aplicación de una ley extranjera a las sucesiones
de ciudadanos nacionales muertos con domicilios en el extranjero o que bien puede
ocurrir que el centro de gravitación de la sucesión, el "centro de vida", por razones
financieras, fiscales o como fruto de determinadas situaciones familiares particulares,
adquiera otra localización y desubique estas soluciones y les haga perder su
gravitación(14).
En cuanto a la tesis del fraccionamiento, en punto al derecho aplicable, se detecta la
fórmula general que elige la ley del lugar de situación de los bienes al tiempo de la muerte
de la persona de cuya sucesión se trate (Uruguay, Tratados de Montevideo).
En aquellas llamadas posturas intermedias, se suele distinguir la sucesión mobiliaria
de la inmobiliaria.
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Respecto de la sucesión inmobiliaria, es clara la opción principal por la ley del lugar de
situación de los inmuebles (Francia, Bélgica, Luxemburgo, Canadá, Turquía). Sin
embargo, Austria, en una solución propia, aplica la lex fori, austríaca, de fondo, a los
bienes situados en Austria sin tener en cuenta ni nacionalidad, ni domicilio. Algo
semejante ocurre en Suiza que aplica la ley del cantón de origen a los bienes de suizos,
no domiciliados en Suiza —repárese en que esta elección no se corresponde con la lex
causae en el contexto internacional—.
En cuanto a la ley aplicable a la sucesión mobiliaria, ya se señalaron las opciones
preferidas en la órbita del estatuto personal: ley nacional del difunto (Turquía, Austria,
Luxemburgo) y la ley del domicilio del difunto (Francia, Bélgica, USA, Inglaterra, Canadá,
Austria). Existe sin embargo, también algún caso en que se dispone conectar la lex
fori (Austria, que aplica siempre la ley material austríaca cuando los jueces austríacos
son competentes) (15).
Existen algunas cuestiones relativas a estos puntos de conexión que Droz analiza (16) y
que resulta interesante anotar:
Respecto del punto de conexión nacionalidad, se han señalado las dificultades que
podrían plantearse en casos de doble nacionalidad, de países plurilegislativos o de
apatridia.
En el primer caso, se advierte una tendencia dominante que marca que, si la
nacionalidad del foro está interesada, ella será la que ha de ser tomada en consideración,
si no es así, serán los tribunales los que deberán establecer conforme a las reglas de
aplicación cual es, en el caso, la nacionalidad efectiva que deberá considerarse.
En caso de países con sistemas territorialmente plurilegislativos, donde no resulte clara
cuál es la ley nacional, habrá que estar a las reglas interestatales o interregionales que
en el derecho interno prevean y resuelvan el conflicto, en su defecto, parece una
posibilidad razonable el reenvío a las normas de conflicto del sistema plurilegislativo, o
en su defecto, cabría tomar directamente como punto de conexión subsidiario el
domicilio.
En supuestos de apatridia, el país que posea como punto de conexión la nacionalidad,
puede prever elegir como puntos de conexión subsidiarios el criterio domiciliar o de la
residencia habitual (Alemania —art.29, EGBGB—), Italia —art.29, CCiv.—, Grecia —
art.30, CCiv.—); o la última nacionalidad del apátrida o, en su defecto, la ley de su último
domicilio (ex Yugoeslavia —art.156 de la ley de 1965 sobre sucesiones). Otros países
como Egipto, la ex República Árabe Unida, someten la decisión del caso a los jueces
(art.25, CCiv.).
También el punto de conexión domiciliar muestra sus dificultades. En general este
punto de conexión responde a nociones de hecho. En el derecho inglés el domicilio, a
estos efectos sucesorios suele ser asimilado al domicilio de origen (el del padre o el de
la madre, según el interesado sea o no, hijo legítimo) y, se ha dicho que, con ello, se
vuelve ficticio y bastante próximo a la lex patriae. También el derecho francés registraba
para los extranjeros, en esta materia, un domicilio legal, resultado de una admisión
formal, en cuyo defecto se conectaba el domicilio de origen y con ello, en general, la
nacionalidad.
El domicilio también puede presentar problemas de determinación en sistemas no
unificados o donde la ley sucesoria dependa del estatuto personal, más bien nos estamos
refiriendo a sistemas interpersonales, como, por ejemplo, la ley religiosa del extranjero.
Muchos sistemas jurídicos interpersonales eligen, subsidiariamente, la ley nacional del
difunto o el domicilio de origen (Egipto, Siria, Irak, Irán, Líbano, Marruecos, Túnez)(17).
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Pueden darse sin embargo, algunos casos especialmente complicados, como aquel
de un extranjero domiciliado en un país con un sistema interpersonal que aplicaba la ley
religiosa del extranjero, resuelto por la Corte de Casación francesa el 7/11/1993 (Rev.
Critique, 1934-440) que aplicó la ley israelita tunecina a la sucesión mobiliaria de un
inglés, nacido en Gibraltar, de religión israelita, fallecido en Túnez.
El caso podría complicarse aún más si se piensa en un caso en que se diese la
coincidencia del derecho nacional en un país de sistema federal no unificado y de
domicilio en un país no unificado, de tipo interpersonal, Droz señala que tal vez, en estos
casos, habría que pensar en el reenvío de un sistema a otro (véase la nota 15).
a) La necesidad de la Convención
La movilización de personas de toda edad y de las más diversas características de un
país a otro advertido desde la Segunda Guerra Mundial renovó la necesidad de
emprender el estudio del tema que nos ocupa, en el seno de la Conferencia de La Haya.
Diversos factores han contribuido a este fenómeno, entre ellos, la popularización de
los viajes aéreos a bajo precio y los medios modernos de comunicación masivos, que
permiten que los viajeros establezcan un segundo hogar en su lugar de veraneo favorito
con relativa facilidad, también los trabajadores inmigrantes, con su familia cerca, o sin
de algunas cuestiones (los inmuebles ubicados en el país, por ejemplo), países que
adoptan sistemas de pluralidad sucesoria (fraccionamiento) y otros, que adoptan
sistemas mixtos de unidad (por ej., para los bienes muebles) y de fraccionamiento (para
los bienes inmuebles).
Para completar la complejidad del cuadro, también son diferentes los puntos de
conexión empleados por las normas de conflicto de DIPr. de fuente interna de cada uno
de los países negociadores. Así, hay muchos Estados que toman como punto de
conexión principal la ley de la nacionalidad del causante, otros que privilegian la ley del
domicilio al tiempo del deceso, otros que distinguen la ley aplicable según la naturaleza
de los bienes, ligando los inmuebles con la lex situs y los muebles con la ley personal.
En casos de conflictos positivos en torno a la ley aplicable, en que cada Estado reclama
competencia legislativa sobre el caso, no cabe hablar de soluciones a nivel unilateral para
obtener la unificación de criterios, es necesaria la coordinación de soluciones por vía
convencional, único medio seguro para lograr resultados uniformes.
En casos de conflictos negativos, que se producen cuando los Estados nacionales
remiten al derecho de terceros países para la determinación de la ley aplicable, es
necesario distinguir entre la posición que admite el reenvío, total o parcialmente, y las
que lo rechazan y se remiten a las soluciones del derecho privado interno del país
indicado por la norma de conflicto (referencia mínima).
Quedan luego, las diferencias de criterio en torno a la admisibilidad de disposiciones
especiales, sobre conflictos de leyes en materia de pactos sucesorios y la posibilidad de
acoger la professio juris y las "sucesiones contractuales" dentro de límites razonables.
aplicable la ley de ese otro Estado. Se reconoce así la posibilidad de reenvío y se puede
hacer reserva de esta disposición (art.24).
Un aspecto muy importante es que el art.3º es una disposición general que se aplica
sea que el difunto haya dejado o no testamento. Esta norma es completada por el art.5.1
que consagra la professio juris y deja al testador una posibilidad de elección limitada en
cuanto a la ley que regirá toda su sucesión, ya que no tiene posibilidad de elegir cualquier
ley, sino que debe elegir entre dos puntos de conexión subjetivos que son aptos para
demostrar la pertenencia del causante:
i) el de la nacionalidad o
ii) el de su residencia habitual —al tiempo de la elección o al tiempo del deceso—.
En una disposición específica, el art.6º la Convención admite la posibilidad de
un dépéçage, admitiendo que el testador pueda designar no importa qué ley para regir
un bien particular o una parte de su sucesión, bajo la reserva de que no podrá afectar las
disposiciones imperativas de las leyes aplicables según el art.3º y 5.1. Esta incorporación
puede realizarse a través de un pacto sucesorio o un testamento, y, aún en la sucesión ab
intestato resulta compatible con la posibilidad de un testamento sólo para los bienes
ubicados en cierto país, conteniendo una elección de derecho aplicable.
a) La jurisdicción competente
La materia sucesoria había sido excluida del campo de aplicación de los instrumentos
que regulan el espacio judicial europeo, es decir, de los Reglamentos Bruselas I y
Bruselas II, así como de la Convención de Lugano. La exclusión alcanzaba a todos los
procesos sucesorios contenciosos o voluntarios, pero no se extendía a los litigios de
contenido patrimonial entre herederos y terceros, ni a las acciones tendientes al pago de
deudas sucesorias o a las transacciones cuyas estipulaciones excedan el marco
puramente sucesorio, que quedan comprendidas dentro del alcance de Reglamento
Bruselas I y de la Convención de Lugano.
Para colmar esta laguna, el Grupo europeo de derecho internacional privado, en 2003,
propuso reglar a través de una Convención los conflictos de jurisdicción concernientes a
las materias de familia y sucesiones siguiendo la Proposición al respecto adoptada luego
de la sesión de Heidelberg (30 de septiembre - 2 de octubre de 1993) (28).
El paralelismo entre la competencia y la ley aplicable era uno de los pilares de la
propuesta de Reglamento europeo finalmente aprobado, con base en la jurisdicción del
Estado miembro de la última residencia habitual del de cujus o la ley nacional, en caso
de admitirse la professio juris, estimándose la conveniencia de admitir una restricción a
la competencia si el país del lugar de situación del inmueble reivindicaba una jurisdicción
exclusiva, pues ello conduciría a rechazo del reconocimiento de la decisión, en el país
del lugar de situación. Se prevían también criterios "residuales" de atribución de
c) Cuando ningún tribunal de un Estado miembro sea competente, los tribunales del
Estado miembro en el que se encuentren los bienes de la herencia serán, no obstante,
competentes para pronunciarse sobre dichos bienes.
b) La ley aplicable
Se prevé que la ley designada por el Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de
un Estado miembro y se establece que
1. Salvo disposición contraria del Reglamento, la ley aplicable a la totalidad de la
sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el
momento del fallecimiento.
2. Si de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso
que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente
más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad
con el apartado 1º, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado.
3. Elección de la ley aplicable:
Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el
momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que
posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya
nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del
fallecimiento.
4. La elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa, o
habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.
5. La validez material del acto por el que se haya hecho la elección de la ley se regirá
por la ley elegida.
6. Cualquier modificación o revocación de la elección de la ley deberá cumplir los
requisitos formales aplicables a la modificación o la revocación de las
disposiciones mortis causa.
7. Son admisibles los pactos sucesorios. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de
una sola persona se regirá, por lo que atañe a su admisibilidad, validez material y efectos
vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución, por la ley que,
en virtud del Reglamento, fuese aplicable a su sucesión si aquella hubiera fallecido en la
fecha de conclusión del pacto. Un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias
personas únicamente será admisible en caso de que lo sea conforme a la ley que, de
conformidad con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de
ellas si hubieran fallecido en la fecha de conclusión del pacto. Las partes, sin embargo,
pueden elegir la ley aplicable al pacto entre las leyes nacionales en juego.
8. Se admite el reenvío con ciertas precisiones.
9. El Reglamento permite la creación o la transmisión mediante sucesión de un derecho
sobre bienes muebles e inmuebles tal como prevea la ley aplicable a la sucesión. No
obstante, se dispone que no debe afectarse al número limitado (numerus clausus) de
derechos reales reconocidos en el ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros.
No se debe exigir a un Estado miembro que reconozca un derecho real relativo a bienes
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del registro en algunos Estados miembros, que, en determinados supuestos, ejercen tal
tipo de funciones, así como los notarios y los profesionales del derecho que, en algunos
Estados miembros, ejercen tales funciones jurisdiccionales en una sucesión
determinada, por delegación de un tribunal.
20. El Reglamento no afectará a la aplicación de los convenios internacionales de los
que sean parte uno o más Estados miembros en el momento de la adopción del presente
Reglamento y que se refieran a materias reguladas por él.
Tampoco afectará a la aplicación del Reglamento (CE) 1346/2000 del Consejo, del 29
de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia.
principio unitario, se halla dotado de competencia general para regular la totalidad de las
fases que comprende la sucesión mortis causae, mas dicho criterio, de orden general,
encuentra sendas limitaciones en la etapa de división hereditaria, en la cual resulta
necesaria la consideración de la lex rei sitae.
De allí, que se distinguiese que si bien el estatuto sucesorio posee el título, para la
adquisición de los bienes del acervo, la ley del lugar de situación determina el modo en
que aquélla se lleva a cabo, resultando un imperativo teórico-práctico la interacción de
ambas leyes (Radziminski)(40).
También se ha observado que de resultar aplicable a la sucesión una ley extranjera de
origen anglosajón para regir inmuebles ubicados en la Argentina, que prevé, por ej., un
sistema de administración —de corte procesal— previo a la adjudicación del patrimonio,
nada obstaría a que la actividad procesal contemplada por esa ley sea asumida por los
órganos jurisdiccionales locales, con una perspectiva funcional.
Es claro que, además, de la discusión central y específica en torno al principio general
sobre elección de la ley aplicable, nuestro Código traía regulaciones específicas para
cuestiones puntuales referidas a la reglamentación del régimen sucesorio, abarcados por
ende dentro de la calificación general sucesoria.
Son esas cuestiones: la reglamentación de la sucesión ab intestato, que también rige:
la responsabilidad de los herederos del causante por las obligaciones y cargas de la
sucesión, el derecho a aceptar o renunciar a la herencia o de pedir la aceptación con
beneficio de inventario o la separación de patrimonios, la partición de la herencia, la
colación. De otro lado, la validez extrínseca o formal del testamento, validez intrínseca y
efectos, nulidad total o parcial; la capacidad para testar; revocación del testamento; la
capacidad para suceder.
Una referencia especial merece el art.3470, CCiv., que consagraba el droit de
prélèvement de nuestro sistema, con características similares a las que ya hemos
referido en otros países(41).
1. Panorama general
Es ya casi un lugar común advertir en esta materia sobre la íntima relación existente
entre forum y ius, ello se torna especialmente visible en temas sucesorios, donde toparse
con un Estado que consagre el fraccionamiento jurisdiccional puede frustrar el principio
de unidad de derecho aplicable adoptado por otro Estados nacional, cuando no, dar lugar
a las especulaciones propias del forum shopping o a figuras con indeseados resabios de
retorsión.
Los criterios de atribución de jurisdicción internacional más frecuentes son:
a) Los tribunales del lugar del último domicilio del difunto, el más comúnmente admitido
(Argentina, Suiza, etc.), aunque muchas veces con carácter de jurisdicción concurrente,
por ej., con los tribunales del país de situación de los bienes (Bélgica, Francia, Suecia,
Dinamarca, Austria, Brasil, Inglaterra, Escocia, Canadá, Estados Unidos y, ahora,
Argentina).
b) Los tribunales del lugar de situación de los bienes inmuebles (Francia, Turquía,
países del common law, Austria).
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c) Los tribunales del lugar de situación de los bienes muebles (Suecia, países
del common law).
d) Los tribunales del país de la nacionalidad del difunto (Austria, Alemania, Suecia,
Inglaterra, Turquía).
e) Los tribunales del país de la administración de la sucesión (Inglaterra).
f) Casos especiales:
i) los tribunales del país de la nacionalidad del actor o del demandado, regla que es
seguida en Francia, también en Brasil la nacionalidad brasileña de los herederos hace
jugar un droit de prélèvement que, normalmente, abre la jurisdicción de los tribunales
brasileños, aun si el difunto ha fallecido en el extranjero;
ii) el domicilio del demandado (derecho holandés);
iii) admisión del emplazamiento de una persona demandada por hallarse en el territorio
del Estado (Inglaterra).
g) Foro del patrimonio. Teoría del paralelismo (42): en Alemania, sólo si la ley alemana
es aplicable, en los países del common law se lo admite en lo concerniente a la
administración de los bienes. Existen algunos precedentes en nuestro medio.
h) Teoría del paralelismo o forum causae: derivación de la jurisdicción de la ley
aplicable.
En esta materia los procedimientos paralelos generalmente no son objeto de reglas
específicas, siendo de aplicación las reglas generales vigentes en cada Estado sobre
litispendencia internacional, conexidad, jurisdicción exclusiva, en su caso, etcétera (43).
En el plano regional, los dos Tratados de Montevideo de 1889 (art.66) y 1940 (art.63),
fundados en un criterio territorial, reglan la competencia internacional en materia
sucesoria con un criterio territorial, atribuyendo la competencia al Estado del lugar de
situación de los bienes.
La Convención nórdica sobre las sucesiones del 19 de noviembre de 1934 también
tiene reglas sobre competencia fundadas sobre el principio del domicilio.
La Convención de La Haya de 1973 sobre la administración internacional de
sucesiones (sólo ratificada por Eslovaquia, Portugal y la República Checa) contiene una
regla de competencia únicamente concerniente al otorgamiento del certificado
internacional que esa Convención instituye designando la o las personas habilitadas para
administrar la sucesión mobiliaria e indicando sus poderes, estableciendo en su art.2º
que será otorgado por la autoridad competente del Estado de residencia habitual del
difunto y se reconocerá en todos los Estados contratantes.
La Convención de La Haya de 1989 no contiene reglas sobre competencia judicial,
porque ello hubiese dificultado aún más su entrada en vigor.
En relación con el tratamiento de la jurisdicción en el Reglamento europeo (UE)
650/2012, remitimos a lo ya explicado supra en el punto VI.1.
de que el tribunal extranjero del último domicilio del causante pueda abrir su jurisdicción
y pronunciarse, también, sobre los bienes situados en la Argentina.
Sin embargo, a los fines de la inscripción de la declaratoria, esa sentencia extranjera
deberá presentarse para su reconocimiento y ejecución en la Argentina y será sometida
a las reglas de reconocimiento y ejecución de nuestro ordenamiento procesal
internacional aplicable al caso (art.517 y ss., CPCCN) y a sus exigencias.
Se recuerda que la sentencia dictada por tribunales extranjeros en nuestro país no se
halla sometida a control o revisión sobre el fondo o sustancia del asunto por parte del
tribunal ante el que se la invoca, en consecuencia, en principio, el reconocimiento debe
ser otorgado sin examinar posibles errores de derecho o de apreciación de los hechos
contenidos en el fallo.
Sin embargo, siempre cabe el control material de la solución que brinde al caso ese
pronunciamiento, que debe ser comparado con los primeros principios generales de
orden público que constituyen el espíritu que anima nuestra legislación (véase: art.517,
inc. 4º, CPCCN, y la cláusula general de reserva de la legislación contenida en el art.2600
CCCN, antes, art.14, inc. 2º, CCiv.).
En ese marco, un pronunciamiento extranjero sobre bienes inmuebles situados en el
país sólo será objeto de reconocimiento si en su sentencia el juez extranjero se ha
pronunciado acatando, respecto de esos bienes, la norma de policía del derecho
argentino, que somete esos inmuebles al derecho argentino (véase infraart.2644, in fine,
y arg. art.517, inc. 4º, CPCCN).
Las soluciones legales previstas en la sección 9ª del título IV del Libro VI del Código Civil y Comercial de la Nación han
plasmado normativamente las líneas de la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país en la interpretación y aplicación de las
soluciones del Código Civil, tanto en cuanto al juez competente —ya abordadas supra— como en cuanto al derecho aplicable.
2. Testamentos
a) Capacidad
El art.2647, CCCN, contiene una regla especial en materia de capacidad, tanto para
otorgar el testamento como para revocarlo. Dispone a ese fin que "la capacidad para
otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo
de la realización del acto". Se sigue, coherentemente, el mismo principio domiciliar que
el art.2616, CCCN, en la parte general prevé como ley aplicable a la capacidad de la
persona física en general(49), sin embargo, no resulta aplicable la regla especial del
art.2617, CCCN, relativa a la incapacidad, expresamente excluida en cuestiones de
materia sucesoria, de derechos reales y de familia(50).
No efectúan distinciones relativas a la revocación, se contempla solamente la
revocación de base legal, cuya regulación, en general, se indica que debe hallarse en el
derecho de fondo aplicable, esto es, el último domicilio del causante y no se prevé, en
cambio, la revocación negocial, ya que se ha se ha suprimido la previsión especial,
relativa a ella que se hallaba contenida en el art.3825, CCiv., y que preveía la revocación
otorgada fuera de la República por quienes se domiciliaban en en el país y fuera de él.
Hoy en día la revocación del testamento se rige por el art.2647, CCCN —la ley del
último domicilio del causante—, en cuanto a la capacidad, a sus condiciones generales
y para todas las demás cuestiones intrínsecas, en cuanto a las formas, en cambio, se
sujeta a las alternativas previstas en el art.2645, CCCN —véase infra— aplicables a las
formas testamentarias en general.
b) Forma
El art.2645, CCCN, contempla puntualmente el problema de la forma testamentaria. Lo
hace de modo similar a como lo había reglado Vélez en los arts.3635 y 3638, CCiv.,
contemplando el testamento otorgado fuera del país, aunque abandona la distinción
relativa a la nacionalidad del testador —si es argentino o extranjero—.
Dispone la norma que "el testamento otorgado en el extranjero es válido en la
República, según si es realizado utilizando:
a) las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento,
b) por la ley del domicilio,
c) de la residencia habitual, o
d) de la nacionalidad del testador al momento de testar o
e) por las formas legales argentinas".
Se ha mantenido pues, conforme a lo normado en el art. 2645, CCCN, la regla que
favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, a través de una
norma de conflicto con elecciones múltiples de derecho aplicable, contenidas en un punto
de conexión no acumulativo-alternativo que prescribe, a tal fin, la aplicación indistinta de
las formas del lugar de otorgamiento, de la ley del domicilio, de la residencia habitual, de
la nacionalidad del testador al momento de testar o las formas argentinas (ológrafo(51) o
por acto público(52)).
Se advierte así clara la finalidad del legislador, coincidente con la norma análoga del
Código Civil de Vélez, orientada materialmente a favorecer la validez del testamento, se
trata de la llamada regla favor testamenti.
c) Validez
El art.2466, CCCN, en una norma que no se encuentra ubicada dentro de la sección
9ª del título IX del Libro Sexto, pero que es de indudable aplicación al caso internacional
siempre que el derecho argentino rija el caso, dispone que el contenido del testamento,
su validez o nulidad se juzgan por la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Esta disposición se corresponde y complementa perfectamente con el derecho aplicable
conforme al principio sentado por el art.2644, CCCN.
Está dicho ya, que el derecho aplicable a la sucesión testamentaria multinacional es la
ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, ahora bien, en caso de una
eventual mutación de las disposiciones derecho aplicable y a falta de normas de derecho
transitorio que indique el criterio a seguir sobre la aplicación de la ley con relación al
tiempo emergentes de ese mismo derecho, el art.2466, CCCN, nos brinda una directiva,
desde el derecho interno, para fijar el conflicto móvil y precisar temporalmente el
contenido derecho aplicable, en caso de que hubiere modificaciones en ese derecho(53).
d) Testamento consular
También se prevé en el art. 2646, CCCN —norma material de derecho internacional
privado—, la regulación del testamento consular que puede ser otorgado en el extranjero
por un argentino o un extranjero domiciliado en la Argentina guardando la forma escrita
y cumpliendo los requisitos que el CCCN estatuye, en sentido análogo al prescripto en el
Código Civil.
El art.2646 reproduce, fielmente, las disposiciones antes contenidas en
los arts.3636 y 3637, CCiv. de Vélez Sarsfield. Establece que "es válido el testamento
escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el
Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de
negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el
testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado".
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe
de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin
de cada página, o por el cónsul si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una
legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o cónsul
de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el cónsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República
y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo debe remitir
al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser
remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
Cabe reparar en que se han conservado en el texto de la norma material, especial, las
formas clásicas del derecho argentino, inclusive, el testamento cerrado.
De otro lado, también es aplicable el art. 2647, CCCN, se contempla la capacidad para
otorgar y revocar el testamento, que se rige por el derecho del domicilio del testador al
momento de la realización del acto de que se trate.
3. Herencia vacante
Finalmente, el art. 2648, CCCN, introduce una nueva disposición que el Código de
Vélez no preveía, relativo a la herencia vacante inspirada en la Ley Italiana de Derecho
Internacional Privado, que impone la atribución de los bienes hereditarios al Estado
argentino, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o a la provincia donde estén situados,
4. Otras cuestiones
Existe otro orden de problemas, como, por ejemplo, la situación jurídica del cónyuge
viudo(54), la regulación formal y sustancial de la adquisición de la propiedad de bienes
legados situados en diferentes países, los modos de adquisición de la propiedad raíz
cuando los inmuebles se encuentran en diferentes Estados, la validez formal y sustancial
de contratos luego sujetos a colación, o de contratos por los que se dispone respecto de
la aceptación o renuncia de herencia, la validez o disolución de un matrimonio; la validez
de una adopción para fundar la vocación sucesoria, cuestiones estas previas a la
vocación sucesoria, pero diferentes de ésta.
Estos problemas muchas veces han de ser resueltos de manera incidental o previa al
problema sucesorio, pero no se rigen por el estatuto sucesorio, sino por su propio
estatuto, según la naturaleza de las cuestiones —teoría de la equivalencia—.
Ello determina la necesidad de proceder al engranaje de los diferentes sistemas
jurídicos (el estatuto sucesorio con el contractual, o con el régimen de bienes, etc.). El
desafío, precisamente, es que se imbriquen y coordinen como si de un solo sistema
coherente en sí mismo, se tratara.
Esta ley dispone que si fallece ab instestato algún extranjero sin dejar descendientes,
ascendientes ni cónyuges legítimos, públicamente reconocidos como tales, residentes
en el país, o con testamento, si fueren extranjeros los herederos y estuviesen ausentes
y ausente también el albacea testamentario, el cónsul de su nación podrá intervenir en
su testamentaría (art.1º). No tendrá lugar la intervención de los cónsules, en cambio,
cuando algún argentino, reconocido notoriamente por tal, fuese heredero descendiente
o ascendiente (art.2º).
Esta intervención se limitará (art.3º):
1º A sellar los bienes muebles y papeles del finado, haciéndolo saber antes a la
autoridad local, siempre que la muerte sucediese en el lugar de la residencia del cónsul.
2º A nombrar albaceas dativos.
Los cónsules comunicarán directamente al juez de la testamentaria el nombramiento
de albaceas (art.4º). La autoridad local pondrá su sello sobre los muebles y papeles del
finado y tomará las medidas necesarias para su seguridad (art.5º), el doble sello no podrá
levantarse para hacer el inventario por el juez, sin la citación previa de los albaceas.
No habiendo cónsules en el lugar del fallecimiento del intestado, el inventario se hará
con arreglo a las leyes vigentes, con asistencia de dos testigos de la misma nación del
finado, o de otra nación, si no los hubiese, debiendo darse aviso del hecho al cónsul más
inmediato, por la autoridad que haga el inventario (art.7º).
Los albaceas ejercerán su cargo, sujetándose a las leyes del país y si hubiere
herederos legítimos colaterales en el país, tendrán el derecho de pedir al juez de la causa,
nombramiento de albaceas, quedando entonces los nombrados por el cónsul, reducidos
al carácter de representantes de los herederos ausentes que no hubieren nombrado
apoderados especiales (arts.8º y 9º).
No habiendo herederos en el país y sobreviniendo reclamos por créditos, sobre el
derecho a la sucesión, serán decididos por el juez de la causa, con intervención de los
albaceas. No podrá entregarse cosa alguna a los herederos ausentes, hasta después de
pasado un año de la muerte del intestado y cuando estén pagadas todas las deudas
contraídas en el territorio del Estado (arts.10 y 11).
Finalmente, si no hubiere herederos ab intestado según las leyes del país, los bienes
de la testamentaría serán entregados al Estado (art.12).
Art.13. Los derechos que por esta ley se reconocen, sólo serán acordados a las
naciones que concedan iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.
Art.14. Las naciones que reclamasen el cumplimiento de algo no incluido en esta ley y
que pudiera estarlo en alguno de los tratados celebrados, sólo podrán obtener lo
estrictamente pactado en el tratado.
no se avizora que sea el complejo problema sucesorio el campo más próximo para
abordar de manera exitosa una experiencia de regulación común.
Sin embargo, nos parece oportuno, en esta oportunidad trazar, al menos a vuelo de
pájaro, una perspectiva comparativa de los cuatro sistemas.
El derecho brasileño al respecto registra una clara inscripción dentro del sistema de
unidad, tomando como punto de conexión la lex patriae, desde su independencia hasta
1942, es decir, por más de 120 años, desde entonces, sin embargo, tornó al principio
domiciliar. Así, se regula tanto la sucesión ab intestatocomo la testamentaria, por la ley
del país en que el difunto o el desaparecido estaba domiciliado, cualquiera que sea la
naturaleza o situación de los bienes (art.10).
Se establece además, que la vocación hereditaria relativa a bienes de un extranjero
sitos en Brasil se regirá por la ley brasileña, en favor del esposo brasileño y de hijos
legítimos, siempre que esta ley sea más favorable que la del domicilio, con lo que resulta
consagrado una fórmula de droit de prélèvement, en favor de los nacionales brasileños
(art.10.1º).
De otro lado, la capacidad para suceder se rige por el derecho del domicilio del
heredero o legatario, con lo cual se opta por una elección similar a la prevista en nuestro
derecho (art.10.2º).
También se prevé expresamente la exclusión del reenvío (art.16) y, finalmente, el
resguardo de la soberanía nacional, control de orden público y la conformidad con las
buenas costumbres, tanto respecto del resultado de la aplicación de la ley extranjera
como sobre el contenido de las sentencias de otro país (art.17) (Ley de introducción al
Código Civil del 4/9/1942 —texto según ley 12.376 de 2010—)(55).
De su lado, el Código Civil (ley 10.406 del 10 de enero de 2002), en su art.1785,
establece que la sucesión se abre en el lugar del último domicilio del fallecido.
El derecho uruguayo, en cambio, se enrola claramente en un sistema de
fraccionamiento puro, al establecer, en el art.2400 de su Código Civil que la ley del lugar
de situación de los bienes hereditarios al tiempo del fallecimiento de la persona de cuya
sucesión se trate, regirá todo lo relativo a la sucesión intestada o testada.
Expresamente se prevé que el estado y capacidad de las personas se rigen por la ley
de su domicilio (art.2393), regla general aplicable también a la capacidad para suceder,
lo que lleva a coincidencias entre los tres países. Se prevén también reglas en materia
de forma de los testamentos por acto público, según la ley del lugar de su otorgamiento
y el testamento consular en Consulado uruguayo (arts.6º y 828, CCiv.).
Finalmente, también se resguardan los principios esenciales de orden público,
disponiendo que no se aplicarán en ningún caso las leyes extranjeras que contraríen
manifiestamente los principios esenciales del orden público internacional en los que la
República asienta su individualidad jurídica (art.2404), también en este aspecto puede
advertirse un paralelismo entre los tres países.
En cuanto al derecho paraguayo, la cuestión presenta claro paralelismo con las
soluciones de nuestro derecho, dado que por ley del 27 de julio de 1889, ese país
introdujo en su legislación el Código Civil argentino. El nuevo Código Civil del Paraguay,
ley 1183/1985, en su título preliminar, De las Disposiciones Generales, contiene
disposiciones de DIPr. y en el art.25 establece que "La sucesión legítima o testamentaria,
el orden de la vocación hereditaria, los derechos de los herederos y la validez intrínseca
de las disposiciones del testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen
por la ley del último domicilio del causante, pero la transmisión de bienes situados o
existentes en el territorio nacional estará sujeto a las leyes de la República".
Cabe señalar para completar el cuadro que en Perú, el Código Civil de 1936 se
adscribió al sistema de la unidad sucesoria, considerando que la sucesión debía regirse
por una sola ley. En este sentido, al suscribir el Tratado de Montevideo, el Perú formuló
una reserva importante señalando que la ley aplicable a todo el régimen sucesorio era la
ley personal del causante, consagrada en el título preliminar.
El Código Civil actual ha seguido la línea del Código de 1936, estableciendo en el Libro
X —Derecho Internacional Privado—, en el art. 2100, el sistema de la unidad de la
sucesión. Se dispone que la sucesión se rige, cualquiera que sea el lugar de situación de
los bienes, por la ley del último domicilio del causante. De seguido, el art.2101 dispone
que la ley peruana rige la sucesión de los bienes situados en la República si, conforme a
la ley del domicilio del causante, ellos deben pasar a un Estado extranjero o a sus
instituciones.
Finalmente, y sólo de paso digamos que Chile adopta el principio de unidad sobre la
base de la ley personal del difunto (último domicilio al momento de la muerte, art.955).
Así las cosas, no parece difícil encontrar puntos de acuerdo que proporcionen un fondo
común de principios en este ámbito regional. Dada la mayoría relativa en favor de la
unidad, cabría partir en la búsqueda de un consenso en esa línea, sobre la base de la
conexión domiciliaria.
Salvo el caso de Uruguay, el criterio de unidad con base en el último domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento, parece ser el aspecto de mayor coincidencia,
preservando la ley local del lugar de situación de los bienes. En esta línea coincidente se
encuentra sin embargo el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de
2013 —véase art.30—.
También aparece consenso en alcanzar bajo el régimen común tanto la sucesión
intestada como la testamentaria.
Elaborar estructuras progresivas de cooperación en el plano procesal puede ser un
mecanismo útil para iniciar la aproximación de soluciones materiales o de reglas
conflictuales. Ello abarcaría la coincidencia en los criterios de atribución de jurisdicción
internacional, la previsión de mecanismos de cooperación jurisdiccional, e incluso quizás,
de procesos interjurisdiccionales y la optimización de los procedimientos de
reconocimiento y ejecución de sentencias, de manera que se contemple el pleno
reconocimiento y ejecución, con resguardo de todo aquello que siendo de estricto
carácter real, se encuentre previsto en el país de situación de los bienes.
En el contexto de un espacio integrado cooperante no parece resultar necesario
mantener figuras que consagren formas de droit de prélèvement, sin embargo, es de rigor
la admisión del control de orden público, conforme a los primeros principios de cada
legislación.
Desde otro ángulo, otros dos ejes permiten alinear las soluciones que exhibe el
derecho comparado en la materia: la tendencia a soluciones prodeudor y la tendencia a
soluciones proacreedor, que generan por necesidades históricas, políticas, sociales,
económicas, etc., un tercer grupo mixto(8).
Los sistemas "proacreedor" tienden a la adopción de medidas de seguridad, de
neutralización o mecanismos de compensación del crédito (set off) ante el default, mas
frente a éste, favorecen las fórmulas liquidativas a fin permitir la distribución del
patrimonio del deudor entre los acreedores y todas las medidas que hagan posible
recuperar e incrementar ese patrimonio. También se halla dentro de este criterio, la idea
de adoptar todas las medidas tendientes a evitar o reducir las pérdidas resultantes de
esa insolvencia, pues esta situación implica riesgos no sólo para los interesados sino
para el mismo sistema. En esta línea se enrolan, según lo visto: Alemania, Reino Unido,
Holanda, Suiza, Escandinavia, Israel, Japón, Corea, Indonesia.
Los sistemas "prodeudor" priorizan la idea del "salvataje", esto es que el fallido y sus
empleados deberían ser redimidos y que los acreedores deben contribuir a ese rescate,
sosteniendo que ese temperamento conduce, incluso, a mejorar la situación de los
acreedores comunes o sin garantías, que son lo más perjudicados en un proceso de
insolvencia. Sin embargo, se ha observado que el negocio judicial del rescate, a través
de procedimientos de reorganización puede empujar más rápidamente en muchos casos
a una formal declaración de insolvencia que, si se hubiese encarado un proceso
consensual o extrajudicial de reestructuración, quizás se hubiese evitado. Los
procedimientos que prevén una rápida y fácil rehabilitación, cramdown, etc., son pues,
sistemas prodeudor. En esta línea encontramos, en general, a Francia, Italia, Bélgica, los
países latinoamericanos y del norte de África, Egipto y algunos países del sur de África
como Sudáfrica y Zimbabwe, aunque en general siguen las líneas de las que fueron sus
metrópolis.
En una posición intermedia encontramos países que por razones históricas no han
observado una cultura legal homogénea y muestran soluciones a menudo confusas o de
sentido contradictorio. En esta línea de países, que claramente exhiben un permanente
conflicto entre ambas actitudes, se encuentran los Estados Unidos, Canadá, Irlanda,
Portugal.
Sin embargo, es signo de estos tiempos un febril ir y venir, de una a otra idea, al son
de las exigencias sociales y económicas y no sólo fruto de las crisis y progresos de los
países individualmente considerados, sino de los dictados de conveniencia y coyuntura
que muchas veces impone la necesidad de la inserción en un mercado regional o global.
Ello es una clara muestra de la funcionalidad que la regulación de la insolvencia exhibe
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Alfonsín señalaba que el Tratado de 1889 organiza la quiebra internacional, extraterritorial , multinacional, o extranacional de dos
maneras:
1º Cuando el comerciante fallido tiene en diversos Estados casas de comercio dependientes de una principal o practica
accidentalmente actos de comercio en otro Estado, adopta el sistema de la quiebra única.
En efecto, el art.35 dispone que "son jueces competentes para entender de los juicios
de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona declarada en
quiebra practique accidentalmente actos de comercio en otra nación o mantenga
agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal". Se
prevé un juez único, que decreta la quiebra única.
2º Cuando el comerciante tiene en diversos Estados casas de
comercio independientes adopta el sistema de la pluralidad como principio.
Eso es lo que se desprende del art.36 cuando establece que "si el fallido tiene dos o
más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para
conocer del juicio de quiebra de cada uno de ellos los tribunales de sus respectivos
domicilios". Diversos tribunales, sistema de quiebra plural.
Quintín Alfonsín acotaba que es necesaria la previsión internacional para dar crédito a
un comerciante, bajo la idea de la quiebra única que compromete todo el patrimonio del
deudor; cuando se trata de casas de comercio públicamente dependientes de una
principal. Y que si se tuvo una previsión sólo nacional, es justo se colme la expectativa
nacional y de allí la quiebra plural, caso en el que están los comerciantes con casas de
comercio independientes.
debe determinarse por la publicidad o no de la realidad del hecho. El juez pesará todas
las circunstancias de esa publicidad teniendo en cuenta, no el punto de vista personal de
cada acreedor, sino el conocimiento en general del círculo de comerciantes o particulares
que en las circunstancias pudieron contratar.
La solución a que llegó el Tratado, sin embargo, parece diferir de esta apreciación. En
las actas de 1889, en el informe de Ramírez, representante por Uruguay, se establece:
"los acreedores de las agencias o sucursales, nuevas dependencias de la casa principal,
no pueden ofrecer otras seguridades de pago y garantías que aquellas que han tenido
en cuenta los acreedores de la casa fallida". Se expresa así la necesidad de la previsión
internacional, o sea la expectativa de todos los acreedores sobre todos los bienes y
también se establece, lo que debe ser entendido por mera agencia, que son aquellas que
obran por cuenta y responsabilidad de la casa principal.
En este marco, determinar el concepto de casa dependiente o independiente determina
la solución de unidad o pluralidad inicialmente posible, según el Tratado de 1889.
En el Segundo Congreso de Montevideo de 1939-1940, la Comisión de Derecho
Comercial encomendó al miembro informante, Raúl Sapena Pastor (Paraguay), que
aclarara que el rasgo diferencial entre las "casas comerciales independientes" y
"dependientes" era la independencia económica, mas no se quiso introducir esa
aclaración en el texto del Tratado para no limitar las facultades interpretativas de los
jueces frente a rasgos típicos diferenciales(11).
Esos arts.35 y 36 examinados fijan los criterios atributivos de la competencia
jurisdiccional para declarar la quiebra de un comerciante. El primero, de la quiebra única,
pero el segundo no determina necesariamente la quiebra plural.
En efecto, de acuerdo con los arts.39 y 42 sólo se extrae que puede ocurrir que la
quiebra de una casa de comercio independiente se liquide en un juicio único. Ello, dado
que el art.36 pues, dispone la competencia jurisdiccional para declarar la quiebra de un
comerciante con respecto a una casa de comercio independiente, pero no preceptúa la
competencia paralela y necesaria de los jueces de los otros establecimientos para abrir
esos procesos, éstos pueden, o no, coexistir. Esto conduce a la territorialidad de efectos.
Sin embargo, desde otro ángulo, frente a la determinación de la competencia de los
jueces debe dispensarse atención a la acción de los acreedores. En el caso del art.35 la
acción de los acreedores sólo puede ejercerse ante el juez competente designado en ese
artículo.
Si el comerciante tiene casas de comercio independientes se aplica el art.40:
"entiéndese por acreedores locales, que corresponden al concurso abierto en un país
aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en el mismo". Las casas de comercio
independientes pueden dar lugar a una quiebra plural (arts.39, inc. 2º, y 41) o
única(art.42).
Resulta de esto pues, que el Tratado de Montevideo adopta, en principio, los dos
sistemas: para el caso del art.35 —casas comerciales dependientes, la quiebra es única,
siempre— y, para el caso de quiebra de casas independientes —art.36— la quiebra
es plural (arts.39, inc. 2º, y 41) o única (art.42).
publicación. Los acreedores locales por lo tanto pueden promover el nuevo juicio en los
ciento veinte días siguientes a la primera publicación. Ahora bien, si los acreedores optan
por la pluralidad, corresponderá la quiebra plural; si no optan por la pluralidad,
corresponderá la quiebra única; no cabe una tercera posibilidad.
Las normas del 89 no están solamente incorporadas a las respectivas legislaciones,
sino supra ordenadas a ellas, y deben primar en el conflicto entre la aplicación de una
norma del Tratado y una de derecho interno.
De acuerdo con las disposiciones del Tratado que hemos descrito, pues puede suceder
que un comerciante a la vez esté frente a una quiebra única y a una quiebra plural. Un
comerciante que actúa en ese carácter en tres Estados puede hallarse frente a
acreedores que en el país B optan por la quiebra única y en el C, por la plural. Habiendo
sido declarada la quiebra en el Estado A, el juicio allí radicado reunirá los acreedores de
A y B. Habrá un juicio plural con respecto al Estado C en que se optó por la quiebra plural.
e) Quiebra plural de casas de comercio independientes
Cuando los acreedores locales optan por la quiebra plural dentro del plazo de 60 días
"los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y se aplicarán
respectivamente en cada uno de ellos las leyes del país en que radican" (art.39, inc. 2º).
Puede coexistir además el régimen de la quiebra única y de la quiebra plural para un
comerciante.
En la quiebra plural cada juicio local se rige exclusivamente por la ley nacional (lex fori)
del Estado donde radica, y cada juicio se seguirá con entera separación, aplicándose su
propio derecho.
Desde este ángulo y bajo la ley aplicable adquiere virtualidad la posibilidad de admitir
el criterio de las preferencias nacionales. En efecto, en la interpretación de Ramírez ,
representante de Uruguay en el Congreso de 1889, el art.42 admitía que, aun habiendo
unidad debían separarse los patrimonios locales para que los acreedores de cada país,
donde ellos estuvieran, cobraran preferentemente: el otro representante uruguayo, José
Pedro Varela, sostuvo lo contrario En el Segundo Congreso de 1940, prosperó la
propuesta de Vargas Guillemette (Uruguay) en el sentido de que los créditos localizados
en un país tengan preferencia respecto de la masa correspondiente al país de
localización, criterio que combatió el representante argentino González Gowland por ser
contrario al principio de universalidad del concurso de las casas unidas
económicamente(12).
Ello no quiere decir que las leyes nacionales pueden ser aplicables oponiéndolas a
alguna otra norma del Tratado so pretexto de cumplir con la primera. Las normas del
Tratado no sólo están incorporadas a la legislación sino que obligan directamente y con
precedencia a las leyes nacionales, a todos los órganos del Estado.
Ahora bien, el interés de conservar los bienes del fallido con total seguridad es lo que
moverá a los acreedores locales a solicitar la quiebra plural. La declaración de quiebra
del fallido proviene del exterior y para cobrar sus créditos justo es que quieran hacerlo en
una quiebra plural. A la quiebra nacional no concurren acreedores extranjeros y los
bienes permanecen siempre dentro de los límites del Estado. Gozan además los
acreedores, en tal caso, del derecho de retroacción, esto es, de restablecer la situación
real de los negocios del comerciante, al mismo Estado en que estaban al tiempo del
comienzo del "período de sospecha", según la lex fori.
El derecho a que los bienes no sean trasladados en perjuicio de los acreedores se
transforma pues en la obligación de que los Estados a donde fueron transportados (si
ello sucediera) respeten y reconozcan las preferencias sobre ellos constituidas durante
el período de sospecha.
Es ésta la obligación que en términos generales no ha sido reconocida por el Tratado.
Laguna importante, dado que el derecho de retroacción choca en caso de transporte con
la preferencia nacional excluyente que por el solo hecho de la situación han adquirido los
acreedores locales sobre los bienes transportados. Puede plantearse así, un conflicto de
preferencias, por un lado los acreedores con derecho de retroacción y por otro los
acreedores del país donde se trasladaron los bienes. En opinión de Alfonsín debió darse
en el Tratado preferencia al derecho de retroacción estableciendo una norma que lo
reconociera.
En cambio, la retroacción se ha hecho predominar sobre la preferencia nacional
cuando no es una masa acreedora quien lo solicita para beneficiarse en globo, sino un
acreedor determinado que alega un derecho particular adquirido antes de la declaración
de la quiebra sobre los bienes transportados. Ello surge de la redacción del art.44: "los
privilegios de los créditos localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la
declaración de ésta, se respetarán aun en el caso en que sobre los bienes sobre que
recaiga el privilegio se transporten a otro territorio y exista en él contra el mismo fallido
un juicio de quiebra o formación de concurso civil. Lo dispuesto en el inciso anterior sólo
tendrá efecto cuando la traslación de los bienes se haya realizado dentro del plazo de
retroacción de la quiebra".
La dificultad de la norma está en determinar a qué clases de privilegios se refiere:
a) si se refiere a derechos constituidos sobre bienes muebles, únicos transportables,
ya existe a este respecto la clara disposición del art.30 del Tratado de Derecho Civil. De
ser así hubiera sido preferible una redacción semejante, pero no es éste el caso porque
los derechos del art.30 no caducan, aunque los bienes se conduzcan antes del período
de retroacción; en cambio, el privilegio de que habla el art.44 se pierde ni bien los bienes
fueron transportados antes del período de retroacción.
b) si no se refiere a esos derechos, se referirá a otros que habrá dificultades para
especificar puntualmente. Puede referirse al derecho de retención, puede referirse al
privilegio sobre bienes determinados, etc. Pero en todos los casos supondrá un vínculo
real entre el bien y acreedor y adquirido como derecho y no como una expectativa. En
opinión de Alfonsín, hubiera sido útil que la preferencia nacional se conservara cuando
los bienes fueran transportados a otro Estado, para no disipar las lógicas expectativas de
los acreedores.
Ahora bien, una vez satisfechos y desinteresados los acreedores locales comienza el
interés de los acreedores de las quiebras extranjeras sobre el remanente. El sobrante
que favorece al fallido en la quiebra local queda a disposición internacional, estableciendo
el art.41 que para hacer efectiva la disposición del remanente deben entenderse los
jueces respectivos. Artículoredactado para un caso bien estrecho, el de un comerciante
con dos casas de comercio que quiebren y una quiebra resulta solvente en tanto que la
otra no. De allí que el art.41 disponga el traslado del remanente y ese traslado debe
quedar librado al buen criterio de ambos jueces sobre el modo de realizarlo. Alfonsín
opinaba que la mejor manera de hacerlo era distribuirlo entre todas las quiebras
insolventes en proporción de sus saldos deudores.
Ese remanente se distribuye: cuando en todos los juicios de quiebra se han terminado
la liquidación del activo a fin de conocer los saldos de cada uno. Cuando todos los jueces
se han puesto en comunicación y de acuerdo. Uno de los jueces debe servir de acuerdo
de todos, el que declaró el estado de quiebra del fallido por los arts.37 y 38.
quien aplicando sus leyes, seguirá todos los trámites de la quiebra universal hasta la
liquidación.
Aquí siendo única la quiebra, el activo y pasivo de las casas de comercio será también
única la distribución y todos los acreedores cobrarán en pie de igualdad. Esta afirmación
ha sido contradicha sosteniendo el principio de las preferencias nacionales, pero ello no
está de acuerdo con la economía del Tratado, además, la opción del art.39 no funciona
si el comerciante tiene casas de comercio dependientes. Procede la quiebra única en el
caso de que haya un comerciante con casas de comercio en un Estado y bienes en otro.
a) Privilegios
El art.43 dispone que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores
hipotecarios anteriores a la declaración de la misma, podrán ejercer sus derechos ante
los Tribunales del país en que están radicados los bienes hipotecados o dados en
prenda".
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Los derechos reales deben pues ser respetados y los titulares del crédito hipotecario o
prendario pueden ejercer sus derechos ante el juez de la situación del bien.
Cabe reiterar que conforme a los dispuesto por el art.44, los privilegios de los créditos
localizados en el país de la quiebra y adquiridos antes de la liquidación de ésta, se
respetarán aun en el caso en que los bienes sobre que recaiga el privilegio se transporten
a otro territorio y exista en él, contra el mismo fallido, un juicio de quiebra o formación de
concurso civil.
Lo dispuesto en el párrafo anterior sólo tendrá efecto cuando la traslación de los bienes
se haya realizado dentro del plazo de la retroacción de la quiebra.
b) Los síndicos
Dispone el art.45 que "la autoridad de los síndicos o representantes legales de la
quiebra, será reconocida en todos los Estados si lo fuese por la ley del país en cuyo
territorio radica el concurso al cual representan, debiendo ser admitidos en todas partes
a ejercer las funciones que le sean concedidas por dicha ley y el presente Tratado".
Se determina pues en esta norma la autoridad universal de los síndicos y la
determinación de sus funciones extraterritoriales. Respecto de la ley que regirá el
ejercicio de dichas funciones, parece claro que las facultades del síndico serán
determinadas por la ley del lugar donde radica la quiebra que lo nombró. Sin embargo
ello no se establece claramente en el art.45.
considerarse excluida del Tratado porque su régimen en caso de concurso sea distinto
al de los comerciantes. Pero como son personas jurídicas de capital no recaerá sobre
ellas ninguno de los efectos personales de la quiebra. Sin embargo, debe repararse en
que el art.35 no habla de las personas jurídicas comerciantes, sólo se refiere a los
"comerciantes", lo cual ha sido objeto de críticas.
En el art.43, superando las dudas a que daba lugar el texto del Tratado de 1889,
establece que las medidas preventivas de seguridad y conservación, no sólo ya las
medidas cautelares dictadas en el respectivo juicio, se harán efectivas sobre los bienes
que el fallido tenga en otros Estados, con arreglo a las leyes locales. Esta remisión a
la lex fori asegura una mayor eficacia y efectividad.
El art.44 establece que una vez cumplidas las medidas preventivas por medio de las
respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará publicar durante treintadías —en
vez de sesenta días, como preveía el art.38 del Tratado de 1889— en los lugares donde
el fallido posea bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la declaración
de quiebra y las medidas que se hubieran dictado.
Conforme al art.45, los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días,
contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículoanterior, promover en
el respectivo Estado un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursado civilmente
si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se
seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de
ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se establece,
en una previsión nueva respecto de la fórmula de 1889, que se aplicarán las leyes
correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la
celebración de concordatos preventivos y otras instituciones análogas. Todo ello sin
perjuicio del cumplimiento de las medidas preventivas y de seguridad a que se refiere el
art.43 y de lo dispuesto en el art.47, en materia de sobrantes y de las oposiciones que
puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros
juicios.
El art.46 mantiene la misma definición que el art.40 del Tratado de 1889, sobre lo que
ha de entenderse por acreedores locales de la quiebra en un Estado —aquellos cuyos
créditos deben satisfacerse en dicho Estado—.
También el art.47 reproduce el art.41 de 1889, cuando establece que si procede la
pluralidad de los juicios de quiebra, según lo establecido en este título, el sobrante que
resultare en un Estado a favor del fallido quedará a disposición del juez que conoce de
la quiebra en el otro, debiendo entenderse con tal objeto los jueces respectivos.
El art.48 reproduce en parte el art.42 de 1889, cuando dispone que en el caso de que
se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art.40
o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les
concede el art.45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de
sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha
declarado la quiebra. Mas agrega que, en este caso, los créditos localizados en un
Estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes
correspondientes al Estado de su localización. Con ello se consagra el debatido principio
de la preferencia de los acreedores locales, que sin duda aumenta la pluralidad del
régimen adoptado.
b) Los síndicos
c) Los privilegios
En el art.50 se modifica en parte la fórmula del art.43 del Tratado de 1889, se establece
que "aun cuando exista un solo juicio de quiebra, los acreedores hipotecarios o
prendarios, anteriores a la fecha de la definitiva cesación de pagos —en lugar de
anteriores a la declaración de quiebra—, podrán ejercer sus derechos ante los jueces del
Estado en donde están radicados los bienes hipotecados o dados en prenda".
No existe en el Tratado de 1940 una norma equivalente a la del art.44 de 1889, que
contempla el desplazamiento de los bienes asiento del privilegio, pero el art.34 del
Tratado de Derecho Civil de 1940 establece de manera complementaria, que el cambio
de situación de los bienes muebles litigiosos hecho luego de promovida la respectiva
acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que
originariamente fueron aplicables.
d) Efectos personales
En el art.52 se dispone que en el caso de pluralidad de quiebras, el juez o tribunal en
cuya jurisdicción esté domiciliado el fallido —el Tratado de 1889 en su art.46 hablaba
de residencia— será competente para dictar todas las medidas de carácter civil que le
conciernan personalmente. La rehabilitación, como ya se dijo, no tiene otra correlativa en
el Tratado de 1940, donde el instituto ha sido suprimido, por lo que se ha dicho que podría
entenderse en este último caso, que la rehabilitación dispuesta en el concurso del
domicilio principal es suficiente para todos los demás (Lazcano).
En la legislación interna, el juicio universal comprende los derechos y las obligaciones patrimoniales del deudor y casi siempre el concurso civil se distingue,
como la falencia, de las otras ejecuciones forzosas porque se lo admite a pedido del deudor o de los acreedores o de uno y otros simultáneamente y hasta es posible
que el deudor pueda pedir voluntariamente su concurso, tal como sucedía en la mayoría de los códigos provinciales argentinos de procedimiento civil y en Paraguay,
Venezuela, Bolivia, Perú, Brasil, Uruguay, etcétera.
Pero a veces ocurre que un mismo deudor tiene bienes en distintos países, sometidos a explotaciones económicas diferentes, no comerciales y que allí haya
contraído deudas.
Se plantea en el concurso civil la misma cuestión que en la quiebra sobre su territorialidad o universalidad. Si se acepta la primera solución, puede haber tantos
concursos cuanto países haya donde existan radicados bienes y obligaciones del deudor, aceptándose la segunda solución sólo habrá un concurso que abarca la
totalidad del activo y pasivo de ese patrimonio.
Ya se han señalado, respecto de la quiebra, las razones doctrinarias que apoyan a uno y otro sistema, nada queda por agregar en materia de concurso civil. Lo
mismo cabe decir con respecto a la diversidad legislativa existente en la materia.
El concurso, como ejecución forzosa y colectiva de los bienes del obligado, es regido y se tramita conforme a lo dispuesto por el art.16 en el ámbito del Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, "por las leyes y ante los jueces del país del domicilio del deudor", domicilio que coincide en muchos
casos con el lugar de cumplimiento de las obligaciones, régimen consagrado por ambos tratados de derecho civil internacional de Montevideo.
Esta manera de determinar la situación de los bienes puede conducir, pese al propósito
de dar unidad al concurso, a un régimen pluralista admitido ya por el art.17 del Tratado
de Derecho Procesal Internacional de 1940, cuando la ubicación de los bienes se hallara
en un Estado distinto al del domicilio del deudor.
En dicho supuesto podrán promoverse, como vimos, concursos independientes, a
pedido de los acreedores, en cada uno de los países donde hubiese bienes. Se ha dicho
que esta decisión, adoptada para acceder a una tendencia localista, en materia de
quiebras, visible en el Segundo Congreso de Montevideo, que repercutió en lo que se
refiere al concurso civil, puede facilitar el concilio de un deudor con acreedores simulados
para pedir su concurso en países distintos al de su domicilio —recuérdese que los arts.36
del Tratado de Derecho Comercial de 1889 y 41 del de 1940 también permiten que se
pida simultáneamente en dos o más países pero exige que el deudor tenga en cada uno
de ellos casas comerciales independientes entre sí—.
La segunda parte del mismo art.13 dice: "la traba del embargo, su forma y la
inembargabilidad de los bienes denunciados, a ese efecto, se regirán por las leyes y se
ordenarán por los jueces del lugar en donde dichos bienes estuvieran situados", norma
que concuerda con el carácter territorial de las inhabilidades y con la calificación de los
bienes exceptuados de ejecución forzosa.
Pero en cuanto a la procedencia de las medidas dispuestas en un país y no conocidas
en otro, debe considerarse si el descubrimiento o la prohibición existentes en el último se
fundan en motivos de orden público interno o en el orden público internacional. En el
primer supuesto, como la ley procesal es generalmente enunciativa, nada impide dar
curso a una medida no contemplada por la ley del juez; salvo que contrariase el orden
público internacional, supuesto que detendría el trámite del pedido extranjero.
En resumen, se ha dicho que la ley del juez exhortante puede autorizar medidas
inexistentes en la del juez exhortado y que éste no podría disponer por iniciativa propia,
pero cabría darles curso cuando sean procedentes en el país del juicio, con la salvedad
de que en caso de afectar el orden público internacional serían inaplicables tanto por
dicho juez como a pedido de jueces de otra jurisdicción (Lazcano).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que los tribunales son contrarios a esta doctrina y
que consagran casi siempre un criterio territorialista en materia de medidas cautelares
sin admitir otras que las del propio país. No obstante, se ha destacado que la amplitud
del concepto procedencia de la medida, que figura en el art.13 del Tratado de Derecho
Procesal de Montevideo de 1940, parecería indicar que es la ley del lugar del proceso la
que debe aplicarse exclusivamente para juzgar a ese respecto y a menos que haya una
prohibición en la ley del juez exhortado, no se justificaría la negativa a poner en marcha
una medida puramente cautelar. En cambio, la ejecución podría justificar limitaciones a
su alcance, como lo dispone el mismo art.13 en su tercera parte.
c) Medidas de publicidad
Como hemos visto, el art.19 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 dispone que el
juez exhortado hace conocer la declaración del concurso, la designación del síndico y de
su domicilio, el plazo para presentar los títulos creditorios y las medidas preventivas
tomadas. El medio que indica el art.19 para esta publicidad es el de los edictos, que
deben publicarse durante el lapso de treinta días. Como se trata de formas ordenatorias,
su publicación debe ajustarse exclusivamente a la ley del juez exhortado, aunque el
Tratado de Montevideo no lo diga de manera expresa: el cómputo del término y todas las
formalidades relativas a la presentación de los títulos creditorios también se rigen por esa
ley.
d) Pluralidad de concursos
Dispone el art.20 del Tratado que en el caso del art.17 —es decir, cuando haya bienes
ubicados en uno a más países distintos de los del domicilio del deudor, los acreedores
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e) Privilegios
Dispone el art.22 del Tratado de Derecho Procesal de 1940 que "los privilegios se
determinan exclusivamente por la ley del Estado en donde se abre cada concurso". Esto,
por aplicación de la universalmente reconocida territorialidad del privilegio, pero consagra
varias limitaciones: a) el privilegio especial sobre inmuebles y el derecho real de hipoteca
se someten a la ley del Estado de la situación del bien respectivo; b) el privilegio especial
sobre muebles está sujeto a la ley del Estado "en donde se encuentran, sin perjuicio de
los derechos del Fisco por impuestos adeudados", y agrega la segunda parte del art.22:
"La misma norma rige en cuanto al derecho que se funda en la posesión o en la tenencia
de bienes muebles, o sea una inscripción pública o en otra forma de publicidad". Tales
disposiciones encuadran en la buena doctrina.
para el "ejercicio de las funciones", que les conceden la ley del concurso que rige el
proceso y el mismo Tratado. Ya hemos dicho que esa extraterritorialidad admitida de
plano carece de eficacia cuando no se trata de medidas cautelares sino ejecutorias, que
el juez del lugar donde se intenten debe autorizar si cree que ellas proceden, puesto que
él es el único con imperio para hacerlo.
Se justifica la actuación extraterritorial de los síndicos y representantes legales del
concurso extranjero porque tienen a su cargo vigilar los intereses comprometidos en el
mismo, los cuales podrían ser burlados o perjudicados en actuaciones seguidas en
distinta jurisdicción.
g) Inhabilidades
El art.24 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 sigue una tendencia
a la bifurcación del régimen, que debería ser uniforme, y dice que cuando las
inhabilidades afecten a la persona del deudor serán dispuestas por el juez de su domicilio
y con arreglo a la ley imperante en el mismo, pero que las relativas a los bienes situados
en otros países "podrán ser declaradas por los tribunales locales —es decir de la
situación—, conforme a su propia ley".
Se ha observado que tal como surge del segundo párrafo, el Tratado no impone la
territorialidad de las inhabilidades relativas a bienes, aunque permite que el juez de la
situación pueda declararlas; no resuelve si cuando las ha dictado el juez del concurso
deberán ser reconocidas extraterritorialmente, pero de la misma ambigüedad del texto
parece que así fuera. El juez local puede pero no debe, inexorablemente, decidir al
respecto. No obstante, esta interpretación deja librada al arbitrio judicial la admisibilidad
de las inhabilidades dispuestas en el concurso extranjero.
Cabe la misma observación a la última parte del art.24, puesto que conforme a él la
rehabilitación del concursado y sus efectos se rigen por las normas anteriores, es decir,
por un sistema que le da atribuciones al juez del concurso y al de la situación para decidir
sobre las inhabilidades que no afectan sólo a la persona del deudor sino también a los
bienes.
La posición en que se coloca el Tratado explica esa solución porque el tribunal que
inhabilita es el que debe rehabilitar, pero más jurídico sería entregar la decisión única al
juez del domicilio. En realidad las inhabilidades sobre bienes no afectan a éstos sino a la
persona que es su propietario, poseedor o tenedor, por lo que no están en juego los
derechos reales en sí mismos sino tan solo una suspensión temporal de la disponibilidad
de cada bien embargado, secuestrado o sometido a una inhibición. El afectado es el
deudor y, en consecuencia, tanto su inhabilitación como su rehabilitación debieran
corresponder, sobre todo en un régimen de tratados, al juez del domicilio del interesado.
h) Instituciones similares
Por el art.25 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1940 las reglas
referentes al concurso son aplicables a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensión de pagos y otras instituciones análogas admitidas en las leyes
de los Estados parte.
Esta disposición, es idéntica a la contenida en el art.53 del Tratado sobre Derecho
Comercial Terrestre de 1940 para las normas sobre quiebras, se explica por sí misma.
Hay instituciones que con distintos procedimientos procuran resolver situaciones difíciles
de un deudor y su admisibilidad tanto por el derecho interno cuanto por el derecho
internacional se funda en equivalencia funcional y no en la identidad de los medios
utilizados para alcanzarlas.
Del detalle de los países en los que esta fuente convencional se encuentra vigente, se
advierte que figuran países miembros del Mercosur y Asociados: Brasil, Perú, Bolivia,
Chile y, ahora, Venezuela.
Ello determina que el régimen convencional que surge de la normativa del Código
Bustamante tiene aplicación en este ámbito regional en la medida en que se plantee un
conflicto que involucre a sujetos de alguno de los países asociados del Mercosur (v.gr.,
Chile, Bolivia) ratificantes del Código por un lado y alguno de sus miembros plenos (v.gr.,
Brasil o Venezuela) por el otro, que también son parte.
Esa fuente no será de aplicación en cambio, en casos en que se planteen conflictos en
los que aparezcan involucrados sujetos de cualquiera de esos Estados y de la Argentina,
Paraguay y Uruguay —vinculados entre sí por los Tratados de Montevideo de 1889 y
1940, pero que no son parte del Código de La Habana—.
Sin embargo, el estudio de esta fuente resulta indispensable consideración para
evaluar las posibles fórmulas de integración o armonización legislativa o convencional en
el ámbito regional.
El Código Bustamante ha adoptado, en principio, un sistema de universalidad en
materia de quiebras internacionales. Regula la materia en sus arts.414 a 420.
una óptica unilateral, como una aspiración pretenciosa o egoísta de las grandes
potencias sino, con un enfoque bilateral, también desde la óptica de Estados menos
poderosos, pero que deben estar vivamente interesados en reconstruir aquellos
patrimonios "fluyentes e inasibles", de deudores que se desplazan y desaparecen,
gozando de la impunidad del territorialismo y dejando un tendal de acreedores nacionales
desprotegidos. Sin embargo, tal enfoque tropieza con las soluciones legales de sistemas
nacionales aún atrincherados en posturas fuertemente fraccionadoras y con un
tratamiento sólo local del problema.
Ha de advertirse que la propuesta no transita por el arbitrario apartamiento de la letra
de la ley, sino por explorar las posibilidades interpretativas que el sistema legal ofrece
como respuesta eficaz ante ese fenómeno fáctico subyacente, que muestra la realidad
multinacionalizada de un patrimonio atacado de insolvencia. Tenemos la convicción de
que ese patrimonio debe responder como un todo y universalmente ante ella, conforme
a ciertas reglas de equidad que atiendan a los intereses en juego. Ha de permitirse la
recuperación de las actividades productivas genuinas, todavía aptas o socialmente
valiosas, pero procurando aventar —ya que no, desterrar— las posibilidades
especulativas y el "sistema del pillaje" que juegan deslealmente a favor de deudores o
acreedores, en perjuicio de unos y de otros, en una elusión que el territorialismo, sin
proponérselo, permite como falla propia del sistema.
Nuestro país, que está lejos de ser ajeno a este tipo de soluciones territorialistas viene
experimentando, de a poco, la necesidad de la apertura, de ahí que postulemos como
uno de los pilares de esta tesis, el primero, partir de lo que se posee. Esto es, el sistema
de derecho propio vigente, de fuente interna, en este caso.
Propiciamos la adopción de un enfoque, que conduzca a interpretar la corriente
sistemática en la cual se inscriben las normas involucradas en nuestro sistema de DIPr.
de fuente interna, con una óptica abierta hacia la unidad, explorando las posibilidades
que el sistema brinda para provocar una apertura hacia una estructura de soluciones de
orientación unitaria aunque fundamentalmente pragmática, pues la eficacia es el norte
de todo posible logro en este camino.
Hemos de encarar pues, un análisis crítico de las normas positivas propias. En este
aspecto, trataremos de señalar las variables de interpretación, que consideramos
habilitadas por la interpretación de la norma y que pueden conducir a preparar el camino
hacia un enfoque más realista y factible, en la línea de la tesis propuesta examinando las
posibilidades que ese marco legal permita abrir, para procurar el fin último perseguido
por el DIPr. aplicado a la materia que nos convoca.
Esto es, aportar ideas en el camino hacia a una solución justa, única y
uniforme (Boggiano) de los casos de insolvencia transfronteriza, cualquiera que sea el
Estado donde la cuestión se plantee.
Esta aspiración última, toda una enunciación de principios, pone el acento, en primer
término, en la idea de uniformidad desde una perspectiva nacional, es decir, desde los
derechos privados de los distintos Estados nacionales, ya enunciada por Savigny,
perspectiva que hoy se suele mentar como "principio de la armonía internacional de
soluciones", que persigue como objetivo la concreción del postulado de la integralidad en
la solución del caso, en el marco de una posible acción coordinada de diversos tribunales
nacionales.
Esta línea de ideas entendemos que es dentro un enfoque pragmático del sistema de
la unidad o universalidad, que no debe descartar concesiones, donde los problemas de
la insolvencia multinacionalizada habrán encontrar su mejor tratamiento y solución. No
debe obviarse, sin embargo y es evidente, que la materialización de esta concepción no
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2. El art.1º vs. los arts.2º y 4º, LCQ: la filiación sistemática. Ámbito de aplicación en punto a los
procedimientos alcanzados(22)
Hemos de examinar las disposiciones legales del derecho argentino con el enfoque propuesto.
Internacional Petroleum Serv. Inc. y James A. Lewis Engeneering") frente a ello, sin
embargo, surgieron interpretaciones doctrinarias que sostuvieron que esa norma
resultaba también aplicable al concurso preventivo(25).
Estimamos que la cuestión relativa al ámbito de aplicación del art.4º, en punto a los
procedimientos a los que va destinada, no ha de recibir una respuesta única.
En efecto, esta regla es una disposición compleja que contiene varias normas
aplicables a diversos supuestos. Algunas de ellas resultan susceptibles de aplicación
únicamente en el caso de quiebras y otras, en cambio, han de ser observadas también
en supuestos de concursos preventivos. Al examinar las diversas cuestiones se irán
señalando las consideraciones que, en lo pertinente, merece este aspecto.
Sin embargo, en una primera aproximación resulta claro precisar que la norma, en
general, no distingue entre procesos de concurso preventivo y concursos liquidativos o
quiebras y que una debida exégesis del texto en nuestro sistema impone no distinguir
donde la ley no distingue. Deben considerarse excepción a esta regla, sin embargo,
aquellos supuestos en que la aplicación resulte descartada por la índole y naturaleza
misma del caso. Así por ejemplo, es claro de la télesis del segundo párrafo de la norma
que nos ocupa, que la regla de la preferencia de los acreedores locales y la postergación
de los acreedores extranjeros sólo puede tener cabida dentro de un proceso de quiebra,
caso en el que se procede a liquidar el patrimonio del deudor presupuesto del ejercicio
de la preferencia y de la existencia de "saldo".
a) Sujetos concursables
i) Conforme al derecho argentino en su fórmula actual, son sujetos concursables tanto
las personas físicas como las jurídicas de carácter privado y aquellas sociedades en las
que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera que sea su
participación sin distinguir ya entre comerciantes y no comerciantes, pudiendo
entenderse alcanzadas incluso las sociedades comerciales extranjeras en las que sea
parte un Estado nacional extranjero, en la medida en que éste obre iure gestionis o iure
privatorum como socio del ente que asume forma comercial, salvo que surja su exclusión
de alguna ley especial.
También deben considerarse excluidas las compañías de seguros, las asociaciones
mutuales, las entidades de sistemas de jubilaciones y pensiones y aquellos entes
excluidos por leyes especiales conforme al derecho propio, cuyo régimen de liquidación
el Estado retiene para sí. Estas exclusiones resultarían, traspoladas al orden
internacional, en su espíritu, una verdadera norma de policía —por paralela aplicación
del art.2º, último párrafo, LCQ, aunque normas de este tipo no deben elaborarse por
analogía—. En nuestro caso, no se halla escrita una norma de policía de este tenor dado
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la Argentina, expresa que el primer párrafo del art.4º, LCQ 'complementa el dispositivo
que estamos comentando y constituye su fundamentación'"(28).
Ya hemos dicho que esta norma aparece como pauta de eficacia de la jurisdicción,
tanto para casos de concursos preventivos como para casos de reestructuraciones
(APE's) y quiebras.
Existe otra línea de interpretación, expuesta por Rouillon, que entiende que el supuesto
en examen es una norma particular, bajo la cual únicamente se hallaría autorizada una
declaración de concurso con efectos limitados, puramente territoriales, que sólo afectaría
los bienes pero no el status personal del deudor, a quien nose le impondrían
inhabilitaciones, limitándose el procedimiento a una liquidación para la distribución del
producto, de acuerdo con las prioridades del derecho argentino de insolvencia(29).
No compartimos este enfoque. En primer lugar, porque un concurso parcial, con estos
limitados alcances, sólo sobre los bienes locales, pero ignorando la persona del deudor
y obviando para éste los efectos personales del status concursal, no es acorde, ni con el
texto legal, ni con la índole, ni con la tradición del instituto en nuestro derecho.
Esa prescindencia de efectos personales respecto del deudor extranjero concursable
sólo consagraría, en definitiva, una discriminación en contra y sin justificación alguna para
con los deudores locales que deben afrontar siempre las consecuencias personales de
un eventual concursamiento, y una consecuencia de esa naturaleza hubiese requerido,
en todo caso, una determinación expresa de base legal, de la que se carece, que sesgara
estas consecuencias del tratamiento único para con los sujetos concursales que campea
en la redacción de todo el art.2º sin otra excepción, para el caso particular del inciso 2º,
que la restricción material respecto de los bienes.
Nada autoriza, en nuestra opinión, para sostener que esa referencia territorial es una
exigencia de fondo que habilita un supuesto de excepción para el caso de la declaración
de concurso de un deudor domiciliado en el extranjero, al margen del resto de los
recaudos legales.
Por el contrario, consideramos que debe interpretarse que el legislador con la
redacción del art.2º, inc. 2º, sólo ratificó la jurisdicción argentina para conocer en un
proceso concursal cuando hay bienes en el país del modo semejante a como se lo hace
en muchos otros países (Francia, Brasil o USA, sólo a modo de ejemplo), con dos
consecuencias, dentro de nuestro sistema concursal actual:
* Establecer una pauta de eficacia asegurada a la jurisdicción propia, tanto para casos
de concursos preventivos, como para casos de reestructuraciones (APE's) y quiebras.
* Excluir la posibilidad del conocimiento de parte de tribunales extranjeros en procesos
sobre los bienes del deudor situados en el propio territorio, consecuencia del enfoque
territorialista adoptado.
Ello no implica sin embargo, que quepa confundir esa reafirmación de la propia
jurisdicción territorial, con una exclusión de la apertura de la jurisdicción propia para otros
casos, ni menos aún, con una exigencia de fondo, que sólo habilite la declaración de
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero, supeditada a la previa comprobación
de la existencia de bienes en el país.
En efecto, esta referencia está explicada y se justifica con base en el reconocimiento
de la existencia de un foro de patrimonio local(30), contacto fuerte y que guarda una
relación de proximidad suficiente con el caso como para justificar que se establezca y
reclame la atribución de la jurisdicción internacional propia en cabeza de los tribunales
Conforme a lo previsto por el art.517, inc. 1º, de la ley ritual pues, la sentencia
extranjera debe emanar de tribunal competente según las normas argentinas de
jurisdicción internacional.
Es de señalar que en este caso, sin embargo, dada la vocación territorialista de nuestra
regulación concursal, carecemos de normas de jurisdicción internacional en materia de
quiebras para realizar este examen, salvo en cuanto al art.2º inc. 2º, LCQ, que delimita
el ámbito de la atribución de la soberanía jurisdiccional del propio Estado, sobre los
bienes del deudor existentes en la República. En efecto, ya hemos señalado que el art.3º,
inc. 5º, LCQ, es una norma de competencia interna que, en todo caso, sólo predica sobre
la jurisdicción directa, esto es, la de los propios tribunales.
En este marco, sin embargo, por imperativo de la ley ritual, debe controlarse la
jurisdicción internacional indirecta del magistrado extranjero que ha dictado la sentencia
extranjera de concurso, para emitir tal pronunciamiento, dado que éste es un presupuesto
procesal de admisibilidad del pedido que no cabe obviar.
El desafío del intérprete, el magistrado intervinente, ante este caso lo debe llevar a la
necesidad de proceder a la integración del sistema y a la elaboración analógica de la
norma carente.
Estimamos que uno de los recursos más apropiados para ello sería proceder a una
integración analógica de la laguna, recurriendo a las fuentes de mayor proximidad en
razón de materia y recurriendo a los criterios que proporcionan normas de fuente
internacional vigentes en la materia de que se trata, aunque no resulten aplicables al
caso. En esa situación sólo se encuentran en nuestro país los Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 (art.35) y 1940 (art.40), de los que se
extrae como regla considerar competentes a los tribunales del lugar del domicilio del
deudor o de la sociedad mercantil.
Otra posibilidad para la integración del sistema es recurrir a un procedimiento caro a la
doctrina iusprivatista de fuente continental, esto es, recurrir a la bilateralización de las
normas internas de jurisdicción para extraer de ellas la norma de jurisdicción
internacional elaborando así la norma carente.
Ello nos remite a las reglas de competencia interna contenidas en el art.3º de la LCQ
y conforme a esta disposición se satisfaría la exigencia legal cuando la sentencia a
reconocer provenga:
a) Si se trata de personas de existencia visible, del tribunal del lugar de la sede de la
administración de sus negocios y a falta de éste, del lugar del domicilio.
b) Si el deudor tuviere varias administraciones se podrá considerar competente el juez
del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere
determinarse esta calidad, al juez que hubiere prevenido.
c) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado
regularmente constituida y de sociedades en que un Estado nacional, provincial o
municipal sea parte —con las exclusiones previstas en el art.2º—, se admitirá el
conocimiento asumido por el juez del lugar del domicilio.
d) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar
de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
Se aplicará así, con criterio recíproco, el art.3º de la Ley de Concursos bilateralizando
sus pautas.
Otros autores sostienen que aquí se trata de los acreedores "locales" de la quiebra
decretada en un Estado, y que siguiendo la calificación del concepto dada por el art.40
del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y por el art.46
del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, se
alude a aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado (45).
Los términos de la norma en análisis consagran, así, una condición material restrictiva
para el ejercicio de la facultad de marras por el acreedor, excluyendo la posibilidad de un
cumplimiento voluntario en el país y prescindiendo de la nacionalidad, la sede social, etc.,
del deudor.
No consideramos que esta restricción material tenga, sin embargo, demasiado
fundamento; adviértase la facilidad con que en la práctica un acreedor que no reuniese
esa condición pero interesado en obtener el decreto de quiebra, podría llegar a asumir
dicha calidad, adquiriendo un pequeño crédito contra su deudor a otro acreedor que
tuviese la condición requerida(46). Ello nos lleva a pensar en la conveniencia de suprimir
en el futuro, quizá, todo otro recaudo que no fuera acreditar la calidad de acreedor.
No obstante, no dudando que ha de mantenerse aún por buen tiempo un criterio
restrictivo, coincidimos con la propuesta de la Dra. Kaller de Orchansky(47)en cuanto a
que debería extenderse la legitimación personal para solicitar el concurso —quiebra— a
todos los acreedores que pudieran "demandar", válidamente, el cumplimiento de sus
créditos en la República, abarcándose así los supuestos de créditos que, debiendo
pagarse en el extranjero, pueden ser reclamados en la República (ver art.1216, CCiv.).
5.6. La legitimación para peticionar, sin embargo, no sólo debe reconocerse al deudor
o al acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República, en la fórmula amplia
antes referida, sino también al representante de la masa concursal foránea —síndico,
liquidador, administrador—, en tanto representante de acreedores del deudor en el
extranjero que, sin embargo, también mediante un nuevo decreto de concurso o quiebra
podrían, por este medio y colectivamente, "efectivizar su crédito en la República" y
adquirirían con ello legitimación suficiente para peticionar, aunque luego resultasen
postergados por ser esos acreedores parte de una masa concursal foránea, ante otros
acreedores no pertenecientes a un concurso extranjero. Esta interpretación amplia es
consustancial a la posibilidad de abrir nuestro sistema a nuevas y más efectivas
posibilidades de cooperación e integración internacionales.
Es evidente de estas consideraciones y referencias, quiénes consideramos que se
encuentran legitimados y pueden solicitar con este sustento la apertura de un
procedimiento en el país.
5.7. En cuanto a la índole del procedimiento, es claro y sin duda alguna, que alcanza
a casos de pedidos de concurso o quiebra con base en el antecedente extranjero traído
en apoyo.
Sin embargo, no cabría descartar que un deudor domiciliado en el extranjero,
acreditando su insolvencia, a través del testimonio de un procedimiento abierto en el
exterior, que quizás lo ha hecho merecedor de una solución preventiva o de
reorganización en otro Estado, pretenda recurrir a los tribunales argentinos a solicitar la
apertura de un procedimiento bajo una figura preventiva prevista por la ley local,
procurando la reorganización de la empresa, o de sus negocios y la conciliación con sus
acreedores, también en nuestro país.
Su petición al amparo del primer párrafo del art.4º debería ser admitida y los
procedimientos, aunque independientes, podrían obedecer a una única estrategia del
tratamiento global del patrimonio internacionalmente insolvente.
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de concurso o quiebra resulta sostener que la norma bajo examen consagra un supuesto
de inoponibilidad de esa sentencia foránea frente a los acreedores locales, se abra o no
otro concurso en el país, salvo en cuanto a lo expresado en el primer párrafo y sin
perjuicio de lo que pudiera disponerse en tratados internacionales (Tratados de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que regulan la falencia; Tratado
de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, que prevé el concurso civil).
Esta postura interpretativa deja abierta la posibilidad de que en un desarrollo futuro,
por medio de tratados, la reciprocidad lleve a la unidad del sistema (ver en la exposición
de motivos de la ley 22.917, nro. 8).
Esta interpretación en la línea del enfoque propuesto en este trabajo, tiene como
ventaja no desconocer la existencia del proceso de insolvencia foráneo y menos forzar
en éste una aspiración territorial o derechamente atribuírsela.
En efecto, en esta línea de interpretación, el proceso extranjero, por hipótesis, podría
pretender la extraterritorialización de sus efectos y el derecho argentino, se lo denegaría,
mas no por la vía de calificar "territorial" esa apetencia del sistema extranjero sino,
admitiendo su existencia, incluso su legitimidad, mas considerando que ella resulta
inoponible en el país, sin embargo, ello ocurrirá sólo si se verificase la existencia de
acreedores locales cuyas vinculaciones con el concursado y cuyos derechos sobre los
bienes de éste, en principio al menos, no pueden resultar afectados por el proceso
foráneo.
Más allá de los términos de la categorización y de la explicación de la postura, sin
embargo, el resultado final no cambia. Hoy en día pues, ni la resolución extranjera de
concurso, ni los acreedores de ese concurso foráneo, ni quienes los representen pueden
invalidar los actos o negocios realizados entre el deudor y los acreedores locales, antes,
al tiempo o después de esa resolución.
Esta fórmula en idénticos términos, excepto por la referencia a los tratados
internacionales, se hallaba consagrada en el primer párrafo del art.7º de la ley 11.719
(ley Castillo), de 1933, y en la fórmula original del art.4º, según la ley 19.551.
Los autores repiten, como fundamento de la disposición, el ya mentado argumento
pluralista de que el patrimonio del fallido en el país constituye la garantía exclusiva de los
acreedores locales. Como principio pues, no hay retroacción de la quiebra foránea.
Sin embargo, coincidimos con aquellos que sostienen que si se demostrase que esos
actos configuran maniobras fraudulentas contra las leyes extranjeras, cabría invocar el
art.1208 del CCiv. y peticionar la anulación de los actos fraudulentos realizados en el país
para burlar las disposiciones coactivas y de policía del derecho extranjero en los términos
de los arts.961, 962 y concs. CCiv. Piénsese en la posibilidad de que en el país una
empresa controlante ya en quiebra en el extranjero dispusiera de su capital accionario en
una controlada floreciente e in bonis, con el solo objeto de licuar la existencia misma de
ese activo en perjuicio de los acreedores de aquella masa. La factibilidad de atender a
maniobras de este tipo también apoya la posibilidad de un esfuerzo integrador (50). Sin
embargo, hasta el presente, no se conoce ningún pronunciamiento en ese sentido.
El supuesto descrito bajo este acápite no está previsto expresamente por la ley, siendo
de señalar que el deudor de marras podría, o no, tener su domicilio en el país (ver art.2º,
Ley de Concursos). Se trata del supuesto de un proceso de quiebra extranjero que
pretende liquidar en su provecho los bienes del deudor existentes en el país.
Parece cuestión previa a la consideración de esta hipótesis, la necesidad de establecer
con certeza la inexistencia de acreedores en la República.
Al respecto, existe una laguna legal en el procedimiento a seguir, cuya integración cabe
efectuar recurriendo, por ejemplo, a un procedimiento ad hoc informativo, de
conocimiento, no necesariamente concursal, que constatase en cuanto ha lugar por
derecho la circunstancia de la inexistencia de acreedores en la República, que podría ser
desvirtuada por los eventuales acreedores locales hasta el momento mismo de la
transferencia de los fondos (ver los arts.44, 45 y concs. del Tratado de Derecho Comercial
Internacional de Montevideo de 1940, que pueden proporcionar ideas para una
integración por vía analógica en torno del punto).
Ésta fue la excelente solución adoptada por Boggiano, siendo juez de primera instancia
de esta ciudad, en los autos "Panair do Brasil SA", el 29/12/1975. Dispuso allí abrir un
proceso informativo para determinar la existencia de acreedores locales, mediante la
correspondiente publicidad, designando un síndico ad hoc, local, al efecto y rechazando
la pretensión del síndico de la quiebra brasileña de Panair do Brasil de ser él mismo
designado. La sentencia reafirmó, al amparo de la fórmula —idéntica a la actual en esta
parte— que la sentencia brasileña de quiebra carecía de efectos extraterritoriales, así
como su representante. Como resultado de ese procedimiento ad hoc, apareció un
acreedor local y la deudora, a la sazón in bonis en el país y habilitada para pagar, lo hizo
y lo desinteresó a través de la representación de la fallida brasileña, posibilitando la
liquidación de los bienes en beneficio de la quiebra extranjera con lo que pudo llevarse
adelante el procedimiento en beneficio de la quiebra foránea(51).
Según lo expuesto no cabe, a nuestro criterio, concluir en que la quiebra decretada en
el exterior, en la hipótesis que nos ocupa, no surte efecto extraterritorial en nuestro DIPr.
interno, por la sola posibilidad de que con posterioridad o contemporáneamente con esa
declaración en el exterior el deudor contrajera obligaciones en el país, mediante actos
que no podrían ser atacados de nulidad y de los que surgirían nuevos acreedores(52).
En nuestra doctrina, algunos autores sostienen que se debe admitir en este supuesto
la extensión de la declaración extranjera de concurso a nuestro país, haciéndose una
sola liquidación(53). Cámara interpreta que el caso la ausencia de acreedores hace que
los bienes pasen al concurso extranjero. Goldschmidt, en esta misma línea de ideas,
sostiene que estos bienes deben tratarse como "sobrante" (54). Kaller de Orchansky
distingue según que se trate de un deudor sin domicilio en la República, hipótesis en la
que los bienes pueden entregarse al concurso extranjero, del caso de un deudor
domiciliado en el país, en que el acreedor podría demandarlo accionando
individualmente(55).
Interpretamos que verificándose la inexistencia de acreedores locales, conforme se
señaló supra, debe resolverse el caso acogiendo el principio de la unidad, pues no se
configurarían los extremos que conducen a la mentada excepción en favor de la
territorialidad, en protección de los acreedores locales, sin embargo, dependerá de la
petición que se articule, el tratamiento que corresponderá en cada caso.
Así, se podría pedir la quiebra local invocando la calidad de acreedores en el
extranjero, hipótesis que barajamos al comentar el art.2º, inc.2º, LCQ, viable en la medida
de la existencia de bienes; se podría pedir la acreditación de la inexistencia de acreedores
Con esta fórmula, operó la postergación, frente a los acreedores locales, de todo
acreedor cuyo crédito fuese pagadero exclusivamente en el extranjero, sin restringir la
atribución de ese efecto sólo para el caso de pertenencia a una pluralidad de masas
concursales, pero además, impidió que esos acreedores pudieran participar concurriendo
como una masa postergada dentro del mismo proceso concursal. En efecto, al obligarlos
a concurrir individualmente y sobre el remanente —esto es, sobre el saldo de la
liquidación concursal que debe devolverse al fallido—, se determinaba que el acreedor
debiera esperar la conclusión del concurso para "actuar" sobre el remanente.
Estos dos aspectos de la solución legal determinaron la retracción del crédito
internacional, el aumento del "riesgo país" y de las tasas de interés, la aparición de
lugares de pago alternativos pactados como forma de eludir el tipo de la norma que
preveía la exclusividad del pago en el extranjero como causa de la postergación y se
generó una importante demanda de reformas de diversos sectores. Finalmente y como
consecuencia de ese estado de situación, sobrevinieron las modificaciones de la ley
22.917, que dio al art.4º su fórmula actual, volviendo al modelo del antecedente art.7º de
la 11.719, en lo que ahora nos ocupa.
En efecto, se dispuso que "declarada también la quiebra en el país [pluralidad de
concursos], los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán
sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla".
Este párrafo, que bajo una inteligencia clásica sustenta un criterio opuesto al de la
universalidad, reconoce fundamento doctrinal, junto con sus antecedentes legislativos
desde 1862, en la defensa de los intereses de los acreedores radicados en el país. Con
ello, el régimen de la quiebra multinacional se inscribe resueltamente, al menos, en
cuanto a un aspecto sustancial de su problemática en el sistema de las preferencias
nacionales(57). Cabría preguntar si esto necesariamente inscribe el tratamiento del
problema en el sistema de la pluralidad, como lo han interpretado la totalidad de los
autores que estudiaron los antecedentes legislativos referidos.
Hemos de señalar, en primer lugar, que los acreedores participantes en un concurso
formado en el extranjero serán tenidos en consideración únicamente en caso de que sean
satisfechos íntegramente los créditos verificados en nuestra quiebra; sólo entonces se
les permitirá "actuar" sobre el saldo.
Se configura así un sistema de preferencias nacionales condicionado a la existencia
de un previo concurso en el extranjero(58).
De lo expresado se desprende que ante la pluralidad de concursos, la pertenencia a
ellos es el presupuesto del funcionamiento de las preferencias nacionales (ver exposición
de motivos ley 22.917, nro. 8)(59).
El esquema así formulado, sin embargo, nos parece que recibiría un mejor
encuadramiento si se lo caracterizase dentro de los sistemas intermedios. Esta
conclusión surge si se observa que técnicamente esta solución es utilizada como
alternativa no sólo dentro de sistemas de pluralidad, sino también bajo sistemas de
unidad, en los que es frecuente la posibilidad de que en un único juicio de quiebra, el juez
mantenga diversas masas separadas, procedentes de distintos países, a fin de asegurar
la preferencia de los acreedores locales en cada una de ellas.
No parece dudoso, sin embargo, tal como se ha interpretado hasta ahora, que el criterio
que anima las preferencias locales, en nuestra ley, haya estado vinculado al de la
pluralidad de la quiebra.
No obstante cabe remarcar que desde un principio, los autores partidarios de la unidad
de la quiebra han admitido, también, la posibilidad de una pluralidad de juicios de quiebra,
con la consecuente pluralidad de masas concursales.
Desde otro ángulo, hemos señalado que nuestro sistema concursal, en el orden
interno, se pronuncia claramente en favor de la universalidad de la quiebra, y que
diversos aspectos del tema que nos ocupa configurarían, precisamente, excepciones a
ese principio.
Pues bien, nos hallamos ahora ante la tarea de catalogar y, si fuera del caso,
recatalogar sistemáticamente el párrafo en análisis. Para ello, es de menester
interpretarlo y, más allá de la interpretación histórica que indudablemente hemos de tener
en cuenta, ensayar si las fórmulas legales admiten atribuir a la cuestión una interpretación
compatible con el enfoque unitario que nos hemos propuesto.
En esta línea pueden distinguirse varias situaciones de hecho susceptibles de ser
comprendidas en el párrafo que nos ocupa, a saber:
1) Debe analizarse en primer término, la posibilidad de que la quiebra "también"
decretada en el país sea un concurso derivado del concurso extranjero como
consecuencia de su forma de declaración (art.4º, párr. 1º).
En tal caso, siguiendo la línea de pensamiento ya esbozada en este trabajo, advertimos
que se configuraría allí un supuesto de efecto extraterritorial de la declaración de quiebra
extranjera y de su hecho generador y ello importa, ontológicamente, el reconocimiento
de un origen único entre ambas quiebras (unidad), tal vez no claramente advertido por
todos, pero real; embrionario y casi no instrumentado, pero no obstante, previsto.
Es claro que no se trata de una unidad "pura", ya que el efecto extraterritorial, en tal
caso, sería imperativo y no facultativo, en manos de quienes pudiesen hallarse
legitimados personalmente para peticionar y, sometido a una "nueva" declaración de
concurso por nuestros tribunales, ciertamente, falta un juez único que centralice la
conducción general del proceso.
Así las cosas, esta quiebra "también" declarada en el país, según hemos dicho, es, en
este supuesto de concurso "derivado", ontológicamente, la misma quiebra extranjera que
se ve inscripta, sin embargo y tal como está prevista en nuestra ley, en un sistema de
pluralidad de procedimientos con alcance territorial.
Creemos que, atendiendo a las particularidades propias del fenómeno descrito, es
necesario reconocer y admitir la real naturaleza de la figura que nos ocupa y prever
que en un futuro quizás no muy lejano, estarán dadas las condiciones, a nivel
internacional, para que una reforma legislativa de nuevo cauce a la solución y la
contemple consagrando, no ya que la sentencia extranjera de quiebra sea "causal" de la
declaración de una nueva quiebra en el país, sino que la sentencia extranjera de quiebra,
exequaturada conforme a los requisitos legales para el caso, dé lugar a la apertura de un
proceso concursal quizás, inscripto, en un primer avance, dentro de un sistema de
unidad, con pluralidad de juicios y de masas.
Ha de recordarse que esta solución es posible dentro el esquema
extraterritorial(60) inclusive, sin dejar de lado el funcionamiento de un sistema de
preferencias nacionales, con lo cual se continuaría asegurando la posición de los
acreedores locales sobre los bienes de la masa local.
En el estado actual de nuestra legislación y ante la situación actual del derecho
comparado, en defecto de tratados internacionales que siempre desplazarían esta
solución, estimamos que debe mantenerse la instrumentación material de este tipo
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al deudor (art.228, LC), o sea, que en el anterior art.4º, los acreedores titulares de créditos
pagaderos exclusivamente en el extranjero, debían aguardar la conclusión del concurso.
Estrictamente no se trataba de un "privilegio concursal" de los acreedores locales, sino
de una condición de admisibilidad al concurso de éstos y de inadmisibilidad, por ende,
de aquéllos (considerando 29 de la sentencia de primera instancia del Dr. Antonio
Boggiano, en autos "Lital SACIF s/convocatoria" —ver nota 31—). Coincidimos con que
el criterio allí sentado era el que condecía con la anterior fórmula de la norma que nos
ocupa, según la ley 19.551 original(61).
Sin embargo, en el segundo párrafo en su redacción actual, luego de la reforma de la
ley 22.917, no se conserva la distinción entre acreedores pagaderos en el extranjero y
locales, se presupone la pluralidad de concursos y se habla de la actuación de los
acreedores "pertenecientes al concurso formado en el extranjero", aunque sería más
preciso referirse a "un" concurso formado en el extranjero, pues puede existir más de un
proceso en el exterior y el acreedor puede pertenecer a uno o a varios de ellos. Cabe
incluso, la posibilidad de acreedores pagaderos en la Argentina pero verificados en un
proceso concursal foráneo, los que sólo podrán obrar efectivamente en punto al cobro de
sus créditos "una vez satisfechos los demás créditos verificados" en la quiebra local.
La norma, por lo demás, expresamente se refiere al supuesto de quiebra abierta en el
país, pues la hipótesis sólo resulta adaptable al manejo de supuestos de procesos
liquidativos, sin embargo, la ley somete a la preferencia de los acreedores locales a los
acreedores que participen en "concursos" formados en el extranjero, con lo cual, se
encuentran sometidos a esta preferencia, también los acreedores que pueden haber
participado en el extranjero en procesos no liquidativos —preventivos,
reestructuraciones, etc.— desde los cuales hayan obtenido o puedan haber obtenido total
o parcial satisfacción de sus créditos.
La expresión literal, sin duda, da pie a una interpretación favorable a la insinuación de
los acreedores en el concurso nacional. Esto coincide con la interpretación doctrinal
sobre los antecedentes legislativos (62). Consideramos que a los fines de dicha
insinuación bastaría con acreditar fehacientemente la requerida calidad de acreedor
"perteneciente" al concurso extranjero, con el alcance ya señalado de esta expresión.
Continuando nuestro análisis, resulta útil, a esta altura de nuestras reflexiones,
considerar la interpretación que emana de la exposición de motivos de la ley 22.917.
Ya hemos señalado que la expresión "actuar" sobre el saldo es por demás ambigua;
por tanto, aparecerían comprendidos en ella diversos supuestos; por ejemplo, que los
acreedores puedan ser representados colectiva o promiscuamente por su síndico o
liquidador si aquel sistema lo autoriza (ver como antecedente histórico el tercer párrafo
del art.1531 del CCom. de Vélez Sarsfield y Acevedo, abolido en la reforma de 1889, del
cual se ha interpretado que reconocía el poder representativo de los síndicos extranjeros
al solo efecto de "entregarles" el sobrante de la quiebra nacional), otros, quizá, sugerirían
un segundo procedimiento liquidatorio con la masa así formada(63). Pareciera, sin
embargo, que tanto en una como en otra hipótesis debería acreditarse la existencia de
acreedores verificados en el concurso foráneo.
Tampoco resultaría incompatible, dentro de la flexibilidad que permite la falta de
regulación precisa, la posibilidad, ya señalada, de que la quiebra extranjera, justificando
la existencia de acreedores impagos, solicite el saldo mediante comunicación al tribunal
cursada por vía diplomática (adviértase que estos trámites normalmente no serían
urgidos de oficio, salvo disposiciones en contrario en convenios de cooperación y auxilio
procesal internacional, por ejemplo).
a) Requisito formal
Aparece claro que encuadrado de esta manera, el recaudo bajo examen debe ser
considerado formal —como exigencia de la admisibilidad procesal del planteo— y no
sustancial, pues sólo franqueada esa exigencia, se ingresará al análisis de la insinuación
del crédito en su faz material o de fondo.
El examen que impone la reciprocidad no conduce, puntualmente, a aplicar una
solución de derecho al caso, sino a confrontar si la integralidad de un sistema concursal
extranjero dado, habrá de dispensar a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en la
Argentina un trato igual al que dispensa a un acreedor cuyo crédito resulte pagadero en
su país.
Así las cosas, la resolución que pueda recaer ante una denegatoria de la insinuación
por falta de acreditación del recaudo de la reciprocidad no producirá efectos de cosa
juzgada sustancial o de fondo y admitirá la subsanación del déficit y el replanteo de la
pretensión, siempre que, dentro de los tiempos y ceñidos a las reglas procesales de
aplicación, ello resulte habilitado (incidente de revisión y sus plazos, insinuaciones tardías
y su lapso de prescripción).
argentino en ese país no recibiría igual tratamiento; ello va contra el espíritu que anima
el texto legal, de seguir esta idea todo el párrafo en análisis, y quizá también el siguiente,
debió haberse omitido(76).
Hemos sostenido en otra oportunidad, que debería ampliarse el texto legal con una
conexión acumulativa igual, que prevea la confrontación de todos esos derechos
razonablemente próximos como para ser seleccionados a fin de detectar faltas de
reciprocidad, provenientes de eventuales concursos abiertos en esos países. No
considerábamos, en cambio, que cupiese hacer mérito de la nacionalidad del acreedor
como conexión en este caso, ya que esa circunstancia, hoy, prácticamente, carece de
virtualidad para causar jurisdicción en la materia, o para caracterizar el crédito como local
o extranjero.
Sin embargo hoy en día, nuestra convicción es que se deben hacer esfuerzos para
avanzar hacia la igualdad de trato sin restricciones, por lo cual, no nos parece
conveniente aplicar fórmulas más exigentes aún que las del texto legal(77).
No obstante, dado que un derecho extranjero podría discriminar con pautas diferentes
a la elegida por nuestro derecho patrio, provenientes del derecho del país del domicilio o
de la sede social de ese acreedor, hay diversas posibilidades de trato discriminatorio. En
particular si contemplamos la reciprocidad como una exigencia frente al acreedor
extranjero que concurre individualmente a verificar en el concurso local.
Concluimos, entonces, en que la fórmula legal en el estado actual de la cuestión podría
ser modificada y endurecida, si es la voluntad del legislador mantener la reciprocidad,
admitiendo la verificación de acreedores extranjeros que no pertenezcan a un concurso
abierto en el exterior, pero condicionada a que se demuestre que un acreedor local no
será discriminado o perjudicado por su calidad de tal frente al crédito y al acreedor
extranjeros, sin especificar la fuente de la discriminación.
Esta condición podría provenir así del país en el cual el crédito del
acreedor extranjero es pagadero, del país del domicilio, de la sede social o del centro
principal de los negocios del acreedor, mas reiteramos, estimamos disvaliosa esta
solución.
tanto en materia indisponible para las partes como cuando ellas no hayan elegido, en
materia disponible, la lex fori(81).
Se ha dicho en doctrina, también con realismo, que "la facultad de investigar y aplicar
de oficio el derecho extranjero no es discrecional para el juez, constituye un poder que
debe ejercer razonablemente. Aquél puede requerir la colaboración probatoria de las
partes, pero la norma parece haber dejado un grado de flexibilidad en la investigación
oficial.
El juez deberá agotar los esfuerzos para investigar el derecho extranjero, pero tendrá
en cuenta los gastos que puede requerir y las demoras que pueden producirse en relación
con la trascendencia del asunto. Será importantísimo advertir si la prescindencia de la
aplicación del derecho extranjero conduce a una injusticia manifiesta". "No sería plausible
que el juez demore irrazonablemente el proceso con la averiguación del derecho
extranjero denegando justicia. El poder de investigar la ley foránea no puede desviarse
de su fin razonable". "La norma ha querido dejar espacio para una ponderada y razonable
atención de las circunstancias del caso. La aplicación de oficio es la regla y la dosis de
flexibilidad ha de ser mínimamente excepcional"(82).
Otras soluciones alternativas que se han admitido en el derecho comparado llevan, por
ejemplo, a rastrear las características fundamentales comunes a los diversos sistemas
jurídicos que permiten agruparlos en "familias" para luego, ante una dificultad, considerar
factible establecer el tenor del derecho aplicable a través de reglas tomadas de "derechos
vecinos", que se presumen semejantes al que se busca. No puede obviarse señalar sin
embargo, que se ha objetado que esta vía de solución puede conducir a resultados
totalmente erróneos, o a la aplicación de un derecho imaginario(85). También se ha
estimado factible aplicar principios generales del derecho o principios de justicia universal
que en general se presumen acordes a los principios que estructuran el propio
derecho (86).
Quizás sólo quepa puntualizar, que lo que no debe deducirse es la obligación —deber
para el juez— de aplicar de oficio el derecho extranjero si lo desconoce o no le es
asequible y la advertencia sobre la necesidad, en todo caso, de extremar la fidelidad a la
recta aplicación de la teoría del uso jurídico(87).
Sin embargo, podría darse la hipótesis de un pago recibido en el extranjero dentro del
período de sospecha para perpetrar un fraude a los acreedores locales, al realizarse, por
ejemplo, un acto que en la mecánica de la Ley de Concursos fuera ineficaz con respecto
a la masa —a la que causa positivo perjuicio— por conocimiento del estado de cesación
de pagos (ver arts.119 y concs., LCQ) (89).
No habiendo, en principio, forma coactiva de obtener la restitución de lo percibido, es
evidente que una primera manera, la más fácil para lograr restablecer el equilibrio sería,
precisamente, mediante la retención del dividendo a percibir en el proceso local, en
proporción a lo cobrado en fraude a los acreedores o hasta la medida del daño provocado
a la masa y es en previsión de esta hipótesis que resulta procedente propiciar un
complemento de la sola determinación temporal, prevé la norma, que contemple esta
posibilidad, como seguidamente propondremos. No puede dejar de advertirse sin
embargo que es harto modesta esta vía como medio para canalizar la pretensión de
recomponer el patrimonio cesante expoliado por el fraude, pero es una vía más para
coadyuvar a ese objetivo.
Falta ahora considerar la solución material prevista en el párrafo: los ya mentados
cobros "serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes". Esta referencia a los créditos "comunes", para ser coherentes son la
crítica supra realizada a la inclusión del término "quirografario" debería ser suprimida, o
de lo contrario, debería agregarse la categoría de créditos "privilegiados" en ambas
referencias.
La norma determina, con toda precisión, que están alcanzados por ella sólo los
acreedores quirografarios que son los llamados naturalmente a prorrata en un proyecto
de distribución. Sin embargo, la justicia conmutativa exige igualmente la consideración
del pago que por su crédito hubiere recibido un acreedor privilegiado en el extranjero, ya
sea que a éste le tocase percibir su crédito íntegramente antes que al resto de los
acreedores o que deba concurrir con un dividendo proporcional por el saldo insoluto
según la índole —especial o general— de su privilegio (arts.241, 243, 247, 249 y concs.,
LCQ), pues, en ambos casos, se produce un perjuicio a los restantes acreedores.
Se interpreta que se debe modificar la norma en este aspecto, suprimiendo toda
referencia a la calidad del crédito, dado que carece de sentido la discriminación que se
efectúa.
Con respecto a la manera en que habrá de hacerse la imputación, parece evidente que la deducción ha de hacerse con respecto a
los importes del o los dividendos a percibir en la proporción de cobro que se haya establecido y no con respecto al crédito tal como ha
sido verificado, pues sólo con la mecánica propuesta se puede llegar a lograr, aunque sea en parte, el objetivo de paridad en los
dividendos que se busca. Decimos "en parte", porque la igualdad sólo se restablecería cuando lo cobrado fuera del país fuese totalmente
compensado con los dividendos retenidos.
de distribución que prevea el pago del 50% de los créditos verificados, este acreedor
participaría en la distribución con $30 que se sumarían a los $40, totalizando $70 que ya
percibió acrecentando la brecha con el restante acreedor verificado en sus mismas
condiciones, que sólo percibiría $50.
Esta interpretación no permite restablecer la paridad entre los acreedores a través del
dividendo.
b) Si en cambio, lo percibido en el exterior no se deduce del crédito verificado, sino
derechamente del dividendo a percibir, se observa el siguiente resultado:
Ambos acreedores verificados por $100 en el concurso local, en una distribución
proyectada destinada a cubrir el 50% de los créditos verificados, determinaría que cada
uno de ellos habría de percibir $50. Pues bien, aquel que ha percibido $40 en el exterior,
ve deducido ese pago íntegramente de su dividendo y sólo percibirá $10 —que sumados
a los $40 ya recibidos, totalizarán $50—. El otro acreedor que nada ha percibido en el
exterior, cobrará $50 de este proyecto.
Con esta interpretación, se ha restablecido la paridad entre los acreedores, operando
la equiparación sólo a través de los dividendos.
Los pagos recibidos legítimamente antes de la declaración de concurso local, en
cambio, surten plenos efectos, se hallan excluidos de esta disposición y habrán de
deducirse del capital a verificar —salvo fraude—, concurriendo con el saldo de su crédito,
previa admisión en el concurso, en las distribuciones de dividendos que se efectúen.
Es claro el papel fundamental que le cabe a la sindicatura en la efectiva aplicación de
la disposición en análisis, pues tiene el deber de controlar e informar sobre los extremos
en ella previstos, única forma material de procurar la par conditio creditorum.
Cabe referirse, también, a la posibilidad, mentada en la exposición de motivos de la
reforma, de que un acreedor fraccione su crédito empleando una parte del mismo para
cobrar en el exterior y que con otra fracción de sus títulos solicite, obtenga y se beneficie
de una verificación concedida en el concurso local.
Si quisiésemos tomar esta manifestación como interpretación auténtica de la voluntad
del legislador y dar sentido al párrafo que nos ocupa, en virtud de ella, pareciera que esos
fondos cobrados en el exterior también deben deducirse de los dividendos a percibir en
el concurso local. Empero, si sólo ése hubiera sido el propósito que inspiró la regla en
análisis, interpretamos que el legislador habría errado en su redacción, ya que, en ese
caso, debió referirse al cobro en el exterior de fracciones no insinuadas de los mismos
créditos que en parte fueron verificados en el país. En cambio, la norma sólo se refiere
al "cobro de créditos quirografarios", y ello supone que se aplica al pago efectuado en el
extranjero sobre una acreencia solicitada y verificada con la graduación indicada en el
país. Pretender que cabe deducir, en el caso, el pago recibido en el exterior por la parte
de una acreencia que no ha sido insinuada en nuestro concurso y que es, por tanto, ajena
a su pasivo, parece exceder, en principio, el marco previsto por el texto legal, al menos,
en su formulación actual.
Es cierto que con un manejo de situaciones del tipo referido, el acreedor podría lograr
un mayor producido de su crédito, pero ya hemos señalado que ésta es una de las
desviaciones que permite el sistema de la territorialidad y pluralidad de concursos
internacionales. Mientras no se trate de percepciones imputables a la misma parte del
crédito insinuada y verificada en nuestro país, no cabría, en principio, aplicar la retención
de dividendos indicada en la actual redacción de la norma, máxime que cualquier otro
acreedor podría haberse procurado el mismo beneficio, insinuándose, en parte, en el
El régimen concursal en general se encuentra dominado por el principio de igualdad entre los acreedores, que es uno de sus pilares fundamentales. En materia
de quiebras, sin embargo, frente al desapoderamiento que aparece como la consecuencia inmediata del decreto de falencia, y frente a la misma masa de acreedores,
se alzan los titulares de ciertas relaciones particulares celebradas por el propio deudor (acreedores hipotecarios, prendarios, etc.) o nacidas con posterioridad
(acreedores del concurso) que se hallan revestidos de preferencias para el cobro de sus créditos, excepcionando con mucha frecuencia el principio de la par conditio
creditorum.
b) En nuestro país
La doctrina en general ha subrayado en nuestro medio una tendencia a la multiplicación
de los privilegios, que se hace más evidente si se consideran sus diversas fuentes: el
Código Civil, la Ley de Concursos, Código Aeronáutico, Ley de la Navegación, Ley de
Contratos de Trabajo, etc., las que han creado gran número de dificultades a los
intérpretes y al juez, encargado en definitiva de aplicar la ley(93). Ello condujo a diversas
corrientes de opinión a clamar por la unificación legislativa en la materia (Llambías,
Cordeiro Álvarez, Lafaille).
La ley 19.551 y la que hoy le sigue, ley 24.522, unificaron los privilegios, estableciendo
que se regularán exclusivamente por ella, pues existiendo concurso sólo gozarán de
privilegio los créditos enumerados en ella (art.239), incluso, los créditos laborales. Ello se
ve reafirmado en la letra del art. 2579, CCCN, que expresamente dispone que en los
procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o
no, cesación de pagos. Se ha señalado que ello produjo un desplazamiento importante
del sistema de privilegios generales del Código Civil, por el excluyente y paralelo del
cuerpo legal específico, sobre todo, si se considera que los privilegios generales
funcionan fundamentalmente en la situación del concurso (94). Así lo reafirma ahora, el
art.2580, CCCN, cuando indica que los privilegios generales sólo pueden ser invocados
en los procesos universales.
El sistema sin embargo no es cerrado, pues el art.241, incs. 4º, 5º y 6º, prevén la
remisión a los respectivos ordenamientos para precisar la extensión de los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, warrants, debentures y obligaciones negociables,
derecho del retenedor y los contemplados por la Ley de Navegación y Código
Aeronáutico, Ley de Seguros. Según el art.267 esos ordenamientos rigen, igualmente,
para establecer el rango si concurren privilegios especiales sobre el mismo bien(95).
Respecto de los inmuebles ubicados en la Argentina pues, como país del lugar de
situación, es nuestro derecho interno, de fondo, el aplicable. También en esta línea de
ideas, los privilegios, en tanto nacen de la ley han de considerarse regidos por la ley del
lugar de situación (véase: art.2574, CCCN, y nota al art.3115, CCiv.).
Con respecto a las hipotecas, el art.3129, CCiv., imponía requisitos de forma y registro
a los instrumentos otorgados en el extranjero para constituir hipoteca sobre inmuebles
en el país, sometiendo las formas a los recaudos del art.1211, CCiv., disponiendo,
además, la aplicación del derecho argentino a la causa, que debía ser lícita (aunque nada
se decía sobre el derecho aplicable a la obligación garantizada)(98).
Hoy el art.2667, en cambio, de modo muy escueto, sólo dice que los contratos hechos
en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la
República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que
consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Es claro pues, que si el
derecho argentino fuese la lex causae, esto es, el derecho de fondo aplicable al caso,
por hallarse el inmueble en la Argentina, aparece exigiendo, como derecho impositivo de
una forma, la forma del instrumento público. También cabe recordar que al derecho
argentino, en este caso, como ley impositiva de la forma le corresponderá luego
determinar a través de sus operadores jurídicos: escribanos, registradores y jueces, en
última instancia, si la forma utilizada reviste la calidad de instrumento público, que es
requerida, es decir, que actuará como ley calificadora o controladora de esa forma
empleada, para establecer si se ajusta o es funcionalmente equivalente a la forma exigida
(art.2649, CCCN)(99).
Lamentablemente, ha sido suprimido un último párrafo que se hallaba proyectado en
el texto original presentado a la Comisión Reformadora y que mantenía la línea
del art.1211 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en el que se conservaba como exigencia,
que si por esos contratos, se transfiriese el dominio de inmuebles, la tradición de éstos
no podía hacerse con efectos jurídicos hasta que esos contratos se hallasen
protocolizados por orden de un juez competente. Esa disposición contenía, a través de
la intervención judicial y notarial, un resguardo de control previo, inherente a la seguridad
del tráfico inmobiliario, cuya supresión se advierte como una seria omisión, que deberá
ser suplida de algún modo, probablemente en sede registral, arbitrando mecanismos
necesarios para preservar la integridad y la debida fe en los asientos, indispensables por
la índole de la materia, amén de los problemas de control fiscal que sean consecuencia
de estas operaciones.
En este marco normativo(100), pero volviendo sobre los privilegios, una postura
sostenida en doctrina ha sido considerar que debe aplicarse siempre, a todos los
privilegios, la ley del lugar de situación de los bienes aunque se haya declarado la quiebra
en otro. Tal postura que concebía los privilegios como derechos reales accesorios era la
adoptada por Despagnet, quien interpretaba que la determinación del orden de
preferencias de los acreedores hipotecarios y privilegiados, así como las restricciones a
sus derechos en caso de quiebra del deudor, interesaban especialmente al crédito
público y debía aplicarse exclusivamente, la lex rei sitae(101), negando la posibilidad de
aplicar privilegios desconocidos, concedidos por una ley extranjera. Esta misma solución
fue adoptada en el DIPr. de fuente convencional internacional, por ejemplo, por el Código
de Bustamante (art.420), la convención franco-italiana del 3/6/1930 (art.24) y el Congreso
Jurídico de Turín de 1880 (art.4º).
Otros autores, dentro de esta línea de ideas, consideraron que cabía restringir la
aplicación de la lex rei sitae a ciertos privilegios. Por ejemplo, Diena sostiene que su
aplicación se limita a privilegios especiales como los emanados de las hipotecas que
gravan bienes precisos y determinados, pues esos derechos reales sólo pueden
localizarse dentro del país de situación del bien y dado que, en principio, la lex
fori determina la manera en que se repartirá el activo entre los distintos acreedores, será
necesario tener en consideración la lex rei sitae para precisar si ciertas acreencias se
benefician con garantías particulares(102). De Boeck, por su parte, no tomaba como criterio
de distinción la diferencia entre privilegios generales y especiales, sino entre derechos
de preferencia mobiliarios e inmobiliarios, sosteniendo que sólo los derechos de
preferencia inmobiliarios deben ser regidos por la lex rei sitae, reservando los primeros a
la lex fori. Así pues, estos mismos autores se pronuncian, igualmente, por la lex fori en
otras hipótesis (103).
Diena, por su lado, sostiene que la lex fori es aplicable en materia de privilegios
generales, pues éstos no reposan sobre un objeto determinado, sino que gravan el
patrimonio del deudor considerado como una unidad y una vez declarada la quiebra esos
privilegios pasan a ser regidos por el derecho vigente en el lugar de ese pronunciamiento
(lex fori).
Una tercera corriente (Lyon-Caen et Renault-Rolin-Travers) señala que, en los hechos,
ni la lex fori ni la lex rei sitae pueden ser exclusivamente aplicables, que es necesario
adoptar una solución intermedia en la que quepan simultáneamente ambas. La lex
fori limitando los efectos y consecuencias de un derecho real admitido por la ley del lugar
de la situación o por ella misma, en el interés del conjunto de los acreedores(104).
Finalmente cabe señalar que, en otras oportunidades puede concurrir aun una tercera
ley aplicable, la ley del contrato, la ley que rige el crédito o incluso, la ley personal, si el
privilegio depende más de una calidad del beneficiario que de la naturaleza de la
obligación.
propio derecho, toda vez que sobre ella reposa el privilegio; la existencia y validez de las
relaciones jurídicas capaces de generar privilegios llevadas a cabo en el extranjero en
forma total o parcial, etcétera.
Todos estos son aspectos que pueden pues, multinacionalizar la consideración del
problema. Si bien por localizarse los bienes dentro del ámbito territorial de nuestro país,
con mucha frecuencia, lex rei sitae y lex fori coincidirían, no siempre ocurrirá así. Lo
mismo sucede entre lex contractus, lex personal y lex fori en los casos en que ellas
concurran entre sí.
En este marco, por un lado hallamos la ley del lugar en que se decretó la quiebra, que
como lex fori es de necesaria aplicación en todas aquellas cuestiones que hacen a la
distribución del producido de la liquidación de los bienes del deudor, conforme a un
"orden de prelaciones" que obedece a un plan que no puede sino ser único. En materia
de privilegios especiales, si bien puede admitirse que la ley que origina un derecho real,
por ejemplo, rija sus efectos y la calidad privilegiada de la acreencia (véase la remisión
de los arts.241 y 243 a "los ordenamientos respectivos") no pueden desconocerse las
restricciones y limitaciones que soportan esos derechos en caso de quiebra, justificadas
en aras de una mejor organización del proceso falencial.
Sin embargo, por ejemplo, si la lex fori concursus fuese más amplia que la lex rei sitae,
interpretamos que cabría atenerse a los efectos previstos por la ley que rige la garantía,
pues no puede invocarse la lex fori para atribuirle a una relación jurídica una
consecuencia que su propia ley no le reconoce.
Interpretamos pues, que cabe en estos supuestos la aplicación acumulativa de la ley
de la quiebra (lex concursus) y de la lex rei sitae o lex contractus, estas dos últimas para
regir los privilegios de los derechos reales o creditorios involucrados, determinando su
extensión, sus efectos, extinción, etc., desde el punto de vista del derecho de fondo, pero
sometidas a las limitaciones que les puedan imponer las disposiciones de la ley de la
quiebra, cuando esta última se muestre más restrictiva(105), y si la regulación de la ley de
la quiebra fuera más amplia y generosa que la lex causae cabría restringir el privilegio
sólo al alcance de esta última ley. Esta regla interpretativa cabe referirla a la aplicación
de los privilegios especiales.
Los privilegios generales, en cambio, en tanto son atributos conferidos por el propio
legislador, de orden legal, dentro de los procesos universales (art.2580, CCCN,
antes, art.3876, CCiv.), deben ser regidos por la ley de la quiebra, que coincidirá con
la lex fori en nuestro caso, la que les otorga tales preferencias en una disposición de
fondo que atiende a su peculiar naturaleza. Ello ha de ser así, máxime, si se considera
que estos privilegios son derechos excepcionales y de interpretación restrictiva, sin que
quepa la posibilidad de crear, por analogía, otros privilegios que los que la ley otorga
cuando nuestra ley es la aplicable(106).
Los créditos del concurso, en cambio, en tanto originados con posterioridad al decreto
de quiebra y dentro del mismo proceso deben regirse también por la ley de la quiebra, en
cuanto a la preferencia que les es acordada, pertenecen al proceso que les da origen y
difícilmente serán "exportables".
Finalmente, cabe señalar como posibilidad que acreedores pertenecientes a un
concurso formado en el extranjero actúen sobre el saldo, una vez satisfechos los demás
créditos verificados en el país. Sus derechos en este aspecto se verían regidos pues, por
los privilegios que pudieren asistir a sus créditos conforme al derecho aplicable para
regular la relación de fondo invocada en cada caso en sustento de la pretensión, que
podrían tornarse operativos, eventualmente, si los acreedores pertenecientes al concurso
el extranjero para violar las leyes de la República eran de ningún valor en el territorio del
Estado, aunque no fueran prohibidos en el lugar donde se hubiesen celebrado—.
En esta línea, el juego de ambas normas, es claro, puede dar pie para canalizar una
pretensión de la índole de las que examinamos como un planteo de derecho común.
De su lado, en el marco del esquema de procesos coordinados propuesto bajo la
fórmula de la Ley Modelo se muestra, en el art.23, que a partir del reconocimiento de un
procedimiento extranjero, el representante extranjero estará legitimado para entablar las
acciones legales previstas por la ley local para impugnar los actos realizados en perjuicio
de los acreedores.
En esta etapa y con base en estos antecedentes, estimamos que se impone una
necesaria apertura hacia una concepción más amplia en el tratamiento de la insolvencia
internacional. Se impone la idea de un "derecho de las relaciones entre ordenamientos
jurídicos (ius inter iura)", que en la terminología de Boggiano abarca los casos
"transordenamientos" (casos "trans"), lo cual es comprensivo, por un lado, de los casos
multinacionales o transnacionales, que se plantean entre ordenamientos o derechos
estatales (DIPr. típico), pero también se advierte que esos casos también podrían poner
en relación ordenamientos de organizaciones internacionales entre sí o bien,
ordenamientos estatales y no estatales (v.gr., casos que relacionaran ordenamientos de
organizaciones internacionales entre sí, o que relacionen un ordenamiento estatal con el
ordenamiento comunitario, o con el ordenamiento de una organización internacional o
que relacionen un ordenamiento estatal con un ordenamiento no estatal)(110).
Esta apertura, sin embargo, sólo puede lograrse dentro del contexto de una coordinada
solución del conflicto de jurisdicciones y una armonización de los conflictos procesales y
de derecho aplicable con reglas que permitan su superación.
Ello implica, como primer paso, tratar de establecer un consenso sobre
cierta equivalencia funcional en los objetivos y el contenido jurídico perseguido con las
figuras a utilizar si se ha de emprender como tarea articular un esquema de
cooperación y de auxilio procesal que haga posible una primera armonización tendiente
a lograr soluciones integrales, bajo una prevaleciente idea unificadora: el reconocimiento
extraterritorial del procedimiento de insolvencia, regido por su propia lex concursus, que
se repute "principal", por presentar los lazos más relevantes, la más estrecha relación de
proximidad (the most closest connexion; the most significant relationship) con los
negocios del deudor y con su situación de insuficiencia patrimonial.
Si bien este principio de proximidad aparece ligado a otros principios concurrentes bajo
las ideas de soberanía y de terrorialidad, su bilateralización o multilateralización resulta
una exigencia de la idea de reciprocidad y de los motivos de conveniencia económica
que explicamos en este trabajo(111).
El logro de esta primera etapa sin embargo hará necesario, a partir del conocimiento
de las diferencias existentes entre los diferentes sistemas, un compromiso político y de
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Ciuro Caldani observa que el derecho de nuestro tiempo evidencia que el mundo está
"apropiado" o, muy diversamente "tomado", según se trate del estrato social incorporado
al sistema capitalista o del estrato marginal y "del Norte o del Sur", hablando en términos
de distribución geográfica entre naciones con mayor o menor poder y desarrollo. Señala
que "la dependencia del Sur respecto del Norte es determinada, en gran medida, por el
sistema de propiedad y, en mucho, por el sistema de propiedad inmaterial". Ha observado
también que "el reconocimiento internacional de la propiedad es una exigencia que se
acentúa con la globalización" y que "la propiedad ya no se halla en un Estado sino en el
mundo globalizado", que "las mayores posibilidades brindadas a las partes y la
diversificación entre el lugar del suceso y el de las consecuencias indican que, en la
globalización, el carácter nacional o extranjero del crédito se debilita". "El sistema de la
economía mundial evidencia que en principio la propiedad debe tener vigencia universal.
El cumplimiento de las reglas del mercado, que incluyen el respeto a la propiedad" y "el
respeto a los derechos humanos" son los dos grandes principios del nuevo "orden
público" internacional que, "a diferencia del orden público tradicional, se impone a los
Estados". "La propiedad encuentra límites en la división internacional de los Estados,
pero la fuerza de la economía hace que éstos sean cada vez menos sostenibles", sin
embargo, también cabe señalar que la propiedad, el crédito y la empresa, "por ser
internacionales no son necesariamente grandes ni agresoras. A menudo también son
pequeños y medianos y también con frecuencia muy beneficiosas".
La "defensa de la propiedad de los con-nacionales era en la internacionalidad clásica
y aún es ahora una línea de intervención de los Estados que muestra una vertiente de
interrelación entre el DIPr. y el DIPco.". No obstante, se ha señalado que "la normatividad
del derecho globalizado presiona para que al fin se respete la propiedad extranjera
perteneciente a los sectores económicamente poderosos. A veces los medios cambian
pero los objetivos y la eficacia suelen ser los mismos". Es un dato de la realidad, que "la
defensa que recibe esa propiedad extranjera, suele tener fuerza muchas veces para
poner en crisis la normatividad estatal, las supremacías constitucionales y el principio
internacional de la 'no intervención'"(116).
En esta línea de ideas, aunque el capitalismo tiene en general en nuestros días muy
importantes proyecciones globales, uno de los grandes interrogantes para nuestro tema
es cuánto es posible y legítimo defender dentro de ese marco globalizado una
particularidad nacional con proyección internacional, ya que la búsqueda de la
internacionalidad tradicional es afín al capitalismo nacional con proyecciones externas,
con mayor capacidad repartidora, más beneficio para los recipiendarios locales y más
audiencia y razonabilidad para el medio propio, en tanto la tendencia a la globalización
del mundo se relaciona de manera estrecha con el capitalismo global, con predominio de
repartidores y recipiendarios beneficiados en los países centrales de más al Norte, con
una planificación más empresaria que gubernamental, en tanto que muchos de los
recipiendarios relativamente gravados se hallan más en el Sur(117).
Las posturas en la línea de la extraterritorialidad, la unidad de procedimientos, la unidad
de masas y la exclusión de la reciprocidad dentro del concurso multinacional son, en
general, más afines a los sentidos del crédito, de la empresa y del sistema capitalista, sin
embargo, las fórmulas "de resguardo nacional no necesariamente son anacrónicas o
injustas", aunque al adoptarlas es necesario apreciar si tienen sólida fundamentación(118).
En este marco, lograr una convención o un tratado multilateral ha resultado muy difícil
en esta materia y en los pocos casos en que pudo lograrse, bajo los esquemas de
autonomía de los Estados nacionales cooperantes, propia de las fórmulas de
internacionalidad tradicionales (Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, Tratado de La
Habana o de Bustamante y Convención Nórdica), tuvo un alcance limitado, con el
Descargado por Ayrton Barrios (ayrtoncabj67@gmail.com)
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carácter de tratados comunes, de aplicación restringida a los países parte —con poco
conocimiento y poca práctica y muchas veces, con erróneas aplicaciones de parte de los
mismos tribunales de esos Estados—.
Los Tratados vigentes entre los países del Mercosur, entre socios o adherentes, tanto
los de Montevideo como el de Bustamante, exhiben fórmulas muy generales, que les
quitan efectividad y, en su generalidad, no resultan plenamente predictibles. Parecen
sostener la unidad, pero seguidamente aparecen excepciones tan copiosas como
decisivas y se resuelven en formas intermedias o mixtas; los mecanismos de cooperación
aparecen pues, aunque esbozados de manera abierta e imprecisa, lo que conduce a que
los procedimientos resulten poco aplicados en general, sin que se concreten los
principios que parecen enunciados y sin que aparezcan contemplados los fenómenos de
la insolvencia con sus manifestaciones más actuales.
Por otro lado, el ámbito territorial de vigencia de los Tratados es restringido, y el
desarrollo de los casos más relevantes con elementos propios de insolvencias
transfronterizas relevantes no se localizan en general entre los Estados parte en ellos,
sino que se resuelven con las reglas, todavía más precarias, del DIPr. de fuente interna
en la materia.
En otros ámbitos territoriales, la experiencia no resulta mejor, los intentos en el seno
de la Conferencia de La Haya, del Consejo de Europa y aun de la CEE y de la Unión
Europea, también exhibieron el fracaso de las soluciones convencionales típicas dentro
de la dimensión internacional del DIPr.
Así, al iniciarse el segundo milenio, el año 2000 encontró a la Unión Europea con
dificultades persistentes para aprobar la proyectada Convención de Bruselas sobre
procedimientos de insolvencia de 1995.
Las fórmulas internacionales clásicas, pese a los serios y arduos trabajos realizados
en ámbitos especializados, no han logrado ser vehículo de soluciones adecuadas a los
requerimientos de un tratamiento uniforme del problema de la insolvencia
multinacionalizada. El principal escollo es la incapacidad para encontrar una fórmula
armonizadora común, aceptable para Estados con sistemas muy disímiles, que pueda
garantizar soluciones efectivas y los pocos ejemplos vigentes tampoco han sabido
responder satisfactoriamente a ese desafío.
Sin embargo, se han gestado dos modelos de particular importancia que han logrado
importante grado de aceptación.
2. Los signos de progreso recientes con una impronta global. La Ley Modelo de CNUDMI o UNCITRAL
de 1997(119)
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1997, tiene
como propósito "ayudar a los Estados a dotar a su derecho de la insolvencia con una normativa moderna, equitativa y armonizada para
resolver con mayor eficacia los casos de insolvencia transfronteriza", es decir, los casos en que el deudor tiene bienes en más de un
Estado o en los que algunos de los acreedores del deudor no son del Estado en el que se ha abierto el procedimiento de insolvencia.
La Ley Modelo recoge las prácticas en materia de insolvencia internacional transfronteriza, que caracterizan a los sistemas más
modernos de administración de las insolvencias internacionales.
Se procura que los Estados que incorporen la Ley Modelo a su derecho interno se avengan a introducir con ella mejoras y adiciones
útiles a su régimen interno de insolvencia destinadas a resolver problemas peculiares de los casos transfronterizos.
Se ha dicho que es un instrumento valioso, no sólo para las jurisdicciones ya habituadas a tener que resolver numerosos casos de
multinacionales en esta materia, sino también para aquellas otras que deseen prepararse para la eventualidad cada vez más probable
de que esos casos proliferen.
La Ley Modelo, en las propias palabras de la Guía para su incorporación a los derechos internos que la interpreta, respeta la s
diferencias que se dan de un derecho procesal interno a otro y no intenta unificar el derecho sustantivo de la insolvencia, pero su régimen
ofrece como soluciones útiles:
a) Dar acceso a la persona que administra un procedimiento de insolvencia extranjero ("representante extranjero") a los tribunales
del Estado que ha incorporado la ley previo reconocimiento, lo que le permitirá recabar cierto "margen" temporal, y dará ocasión para
que esos tribunales puedan determinar qué medidas de coordinación judicial o de otra índole procede otorgar para optimizar la
administración de la insolvencia;
b) Determinar cuándo debe otorgarse el "reconocimiento" a un procedimiento de insolvencia extranjero y cuáles serán las
consecuencias de ese reconocimiento;
c) Enunciar en términos transparentes el derecho de los acreedores a entablar un procedimiento de insolvencia en el Estado o a
participar en un procedimiento de esa índole;
d) Facultar a los tribunales para cooperar más eficazmente con los tribunales y representantes extranjeros que intervengan en un
asunto de insolvencia;
e) Autorizar a los tribunales del Estado y a las personas que administren procedimientos de insolvencia en ese Estado a solicitar
asistencia en el extranjero;
f) Determinar la competencia de los tribunales y establecer reglas para la coordinación en caso de haberse abierto procedimientos
paralelos en el Estado incorporante de la ley y en otro Estado;
g) Establecer reglas para la coordinación de las medidas otorgadas en el Estado incorporante de la ley, en favor de dos o más
procedimientos de insolvencia que tal vez se sigan en Estados extranjeros respecto de un mismo deudor.
Ya hemos señalado que en la resolución de la Asamblea General de la ONU, que aprobó la Ley Modelo, se remarcó que en razón
del comercio y de las inversiones transfronterizos es cada vez mayor el número de casos en que empresas o particulares poseen bienes
en más de un Estado y también, que cuando un deudor con bienes en más de un Estado es objeto de un procedimiento por insolvencia,
en muchos casos, es apremiante la necesidad de cooperación y coordinación transfronterizas en la supervisión y administración de los
bienes y negocios del deudor insolvente, mas advierte que la coordinación y cooperación son insuficientes, y ello en los casos de
insolvencia transfronteriza provoca serios perjuicios. Se observa asimismo, que muchos Estados no tienen establecido un régimen
jurídico que posibilite o facilite la coordinación y la cooperación transfronterizas.
Recomienda que todos los Estados examinen su legislación sobre los aspectos
transfronterizos de la insolvencia a fin de determinar si está en consonancia con los
objetivos de un régimen eficiente y moderno sobre insolvencia y que, en ese examen,
consideren con un criterio favorable la Ley Modelo, habida cuenta de la necesidad de
que haya un derecho internacionalmente armonizado que rija los casos de insolvencia
transfronteriza. Recomienda también que se haga todo lo posible para que la Ley Modelo
y la Guía sean ampliamente conocidas y estén a disposición de todos(120).
La evolución legislativa en el marco de la Unión Europea y después de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam, condujo a cierta
convicción sobre la necesidad de construir un "DIPr. propio de la Comunidad Europea" y sobre la posibilidad de usar los instrumentos
disponibles en el ámbito de las instituciones comunitarias para ello. De ahí que, bajo la óptica del actual art.65, TCE, las cuestiones que
aún son materia del DIPr. —no estrictamente delegadas— comenzarán a ser reelaboradas desde las instituciones comunitarias y con
los instrumentos jurídicos comunitarios, dando curso a la denominada "comunitarización del DIPr.".
Este modus operandi de los órganos comunitarios condujo a la formulación de normas que regulan las llamadas "relaciones
intracomunitarias", con una suerte de "transordenamiento" uniforme, aplicable en el "espacio común de libertad, seguridad y justicia".
se traduzca en términos de insolvencia, cualesquiera que sean los países con contactos
relevantes.
Todos los casos deberían ser tomados con un nivel similar de exigencias desde el
punto de vista del tratamiento de los institutos jurídicos, a nivel interno y a nivel
internacional, a nivel regional y a nivel global, si ese enfoque es adoptado de manera
generalizada, trataremos a otros como otros nos tratan, sin recurrir a mecanismos
impolíticos de reciprocidad, pero que se materializarán en la realidad de los hechos si se
emplean formas armonizadas que permitan hablar el mismo idioma, "cualquiera que sea
el país en el que el caso se plantee". Para ello hay que ensanchar la perspectiva del
examen del problema, aprovechando de la experiencia de otros y permitiendo,
ejemplarmente, que otros también se abran, rehuyendo de preconceptos provincianos
y adoptando las claras reglas de juego que se utilizan en el mundo global, es claro,
que con el planteo y el cuidado serio de aquel área de resguardo de principios de orden
público que puedan considerarse inclaudicables.
En estos términos se encuentra plenamente justificado el cambio, si proyectamos a
nuestro país en prospectiva, con su actividad económica abierta al mundo o
esforzándose en ello, pero con reglas serias, claras y ciertas en el tratamiento interno de
los casos internacionales.
Debemos abandonar el esquema de aislamiento, de un sistema encerrado en sí
mismo, en una protección de intereses internos que sin embargo y por otro lado, nos
permite ser habitáculo de inversiones y desinversiones oportunistas y momentáneas, y
de fugas de capitales que se tornan inasibles y que luego no podemos perseguir en sus
efectos, más allá de nuestras fronteras si no es con el gran esfuerzo de imaginación de
unos pocos... Estimamos que los intereses internos susceptibles de protección pueden
ser resguardados debidamente también, con otro enfoque.
Parece claro que crear o aun, copiar y traspolar soluciones convencionales elaboradas
sólo a nivel regional, no se justifica, a poco que se atienda al escaso volumen económico
en juego. Ello, por el contrario, podría dificultar los procesos con una indeseable
superposición de fuentes.
Estimamos que la estrategia política que los países del Mercosur deberían encarar de
modo coincidente pasa por una apertura internacional más amplia, hacia el mundo.
6. A modo de conclusión
Como estrategia política de bloque hacia el exterior y como herramienta común de
promoción del desarrollo económico de la región, deberían propender con una fórmula
semejante incorporada al derecho interno de cada país, una apertura internacional amplia
que trascienda la mera aspiración a una unidad de bloque, pero que la
comprenda, propiciando un mecanismo de tratamiento integral de la insolvencia
internacional.
Ante el propósito formulado y con el objetivo de preparar el camino para su
consecución, en la República Argentina deberían adoptarse enfoques jurídicos que
permitan la apertura hacia una perspectiva unitaria en el tratamiento del problema de la
insolvencia multinacionalizada, desde la estructura del DIPr. de fuente interna, instalando
entre los operadores del sistema jurídico el análisis de la conveniencia de adoptar una
interpretación orientada en favor de la cooperación internacional, de la coordinación entre
procedimientos nacionales y materialmente abierta hacia la idea de unidad, la Ley
Modelo de UNCITRAL podría ser útil a ese fin(126).