Nucleo Tematico 1 - NPDO

Especialización en
INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
NORMATIVA PENAL SOBRE

LA DELINCUENCIA
ORGANIZADA
Núcleo Temático 1
Índice
Índice 1
Antecedentes normativos Internacionales sobre la Delincuencia Organizada 2
Conceptos jurídicos supranacionales sobre Delincuencia Organizada 4
El carácter transnacional del Crimen Organizado 6
La Criminalidad Organizada y los delitos asociativos: la confabulación, la asociación
ilícita y el contrabando de estupefacientes agravado por el número de participantes 7
El delito de Asociación Ilícita 7
La autoría en la Asociación Ilícita 8
La participación en la Asociación Ilícita 9
El contrabando de estupefacientes agravado por el número de participantes 10
El delito de confabulación 11
Autoría mediata por dominio de la organización 12
Génesis de la teoría de Claus Roxin 18
Narcocriminalidad: diferentes figuras y su relación con la desfederalización del
narcomenudeo 24
La desfederalización parcial de la ley 23737 de estupefacientes 26
Bibliografía referencia 28
NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 1

NÚCLEO TEMÁTICO 1
La organización criminal
Antecedentes normativos Internacionales sobre la
Delincuencia Organizada
La superación del principio de territorialidad por parte de la criminalidad organizada es
un hecho empíricamente comprobable que no se cohesiona correctamente con un
derecho penal anclado en los cánones propios del surgimiento de los Estados
Nacionales del siglo XVIII, en los que la legitimidad de los mismos se explicaba a partir
de dar seguridad a los propios ciudadanos frente a los “enemigos externos”, y por
tanto cada estado poseía la soberanía de decir qué castigar, cómo castigar y a quién
castigar.
Estos acuerdos propios de la era de la modernidad se han ido derrumbando por la
dinámica de interdependencia de los estados, la fluidez de los medios de
comunicación, la movilidad de los flujos económicos y migratorios, en suma, por lo
que hoy denominamos la globalización.
En ese marco, la capacidad de los estados, de acuerdo al principio de territorialidad,
para hacer frente a los diversos tráficos ilícitos de bienes, personas y servicios, en los
que la oferta y la demanda se producen de un país a otro, deviene obsoleta y
fuertemente menguada, porque encaja en otra fenomenología de actuación criminal
organizada.
En ese contexto,el nuevo paradigma para hacer frente a esta criminalidad que
traspasa las antiguas fronteras estancas entre los países, tiene su piedra inaugural
con la conocida Convención de Palermo del año 20001 y denominada formalmente
“Convención contra la Criminalidad organizada Trasnacional”, la cual constituye un
hito histórico en el reconocimiento de esta moderna forma de criminalidad que se
hace más patente a partir de la llamada globalización.
La primera vez que las Naciones Unidas se ocupa del fenómeno creciente de la
criminalidad organizada, en tanto reconoce su existencia y dañosidad social es en
1975, en el seno de la V convención de las Naciones Unidas para la Prevención del
Crimen, en el cual se examinó el tema bajo el lema “Cambios de las formas y
dimensiones de la delincuencia trasnacional y nacional”. En esa misma convención
se reconoció la importancia de la criminalidad como “empresa” (crime as business).
La criminalidad como empresa fue reconocida como un problema más serio para la
1
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada en https://www.unodc.org

sociedad y las economías nacionales que la delincuencia tradicional, especialmente
para los países en desarrollo.
Como antecedente de esa declaración por ante de las Naciones Unidas se registra
como primer estandarte la ley estadounidense “Racketter influenced and Corrupt
Organizations”, Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras,
mundialmente conocida como Ley R.I.C.O.2, en la que se propone una visión
relativamente más genérica del fenómeno en examen, poniendo de relieve el carácter
organizativo y corrupto del mismo y renunciando a construir una definición más
articulada y descriptiva del fenómeno que lo comprende.
Seguidamente diversas convenciones de las Naciones Unidas se ocuparon del tema,
ya sea en relación al terrorismo, la corrupción o la delincuencia trasnacional. Pero ha
sido en el año 1994 cuando se logra un mayor consenso internacional al reunir a 142
representantes de Estado en Nápoles, los días 21/23 de noviembre a los efectos de
aprobar la Declaración Política y Plan de Acción Global contra la Criminal Organizada
Trasnacional, que fue más tarde aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas (res. 49/159). Lo interesante de esa Convención es el interés por establecer
definiciones comunes de aspectos claves: grupo criminal organizado, delito grave,
delitos trasnacionales, etc.,en un mundo que más allá del flujo dinámico está plagado
de diferencias.
En definitiva, la importancia de un instrumento internacional propiciado por las
Naciones Unidas como la Convención de Palermo, queda patente por constituir una
base mínima común, para agilizar la cooperación internacional. De ahí también la
relevancia de que los estados nacionales traspongan sus legislaciones penales a
efectos de hacer realidad la mayor eficacia de prevención y represión de la
criminalidad organizada transnacional.
Hay que tener en cuenta que con anterioridad a la Convención de Palermo las formas
de colaboración eran bilaterales y en el mejor de los casos multilaterales por bloques
económicos o políticos. En cambio dicha Convención constituye el punto de arranque
para visibilizar la relevancia de un mínimo denominador común para colaborar
fluidamente entre los operadores jurídicos de los diversos estados, en un mundo que
se ha complejizado.
Un ejemplo de ese recorrido histórico que se ha trazado y que resulta interesante
profundizar, está dado por la importancia que los estados miembros de las Naciones
Unidas le han dado a la creciente producción, demanda y tráfico de estupefacientes a
escala internacional; actividad delictiva que constituye una grave amenaza a la salud
y el bienestar de los seres humanos y estrechamente vinculada a otras actividades
delictivas organizadas.
2
https://www.vozdeamerica.com/a/de-que-trata-la-ley-rico-/7228195.html.

Así en 1988, en la Ciudad de Viena, Austria, se aprueba la “Convención de las
Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas”3. Esta normativa supranacional, insta a los Estados partes a tipificar
como figuras penales en su derecho interno, no solo a la producción y el tráfico ilícito
de drogas sino también a la participación criminal, la asociación y la confabulación
para cometerlos.
La relevancia de esta conducta ilícita radica en que la misma constituye un delito
asociativo propio de la delincuencia organizada. Se entiende a la confabulación como
un delito de carácter autónomo, dice Abel Cornejo “(...) que confabular es ponerse de
acuerdo dos o más personas para emprender algún plan generalmente ilícito, significa
entonces tanto como el acuerdo, complot o entendimiento que realizan dos o más
personas sobre el desarrollo de una actividad que tiende a perjuicio de terceros (...)”;
esta conducta penal resulta punible desde el momento en que algunos de sus
miembros realice actos reveladores de la decisión común de ejecutar el delito. Es
dable aclarar, que se denomina “delito asociativo”, a todo aquel tipo penal que
identifica y caracteriza a los delitos de asociación criminal.
Al haber mencionado al delito de confabulación es necesario dilucidar los puntos en
común que dicha actividad criminal tiene con el delito de asociación ilícita (art. 210
C.P.A y las circunstancias agravantes descritas en el inc. c del art.11 de la propia ley
de Estupefacientes).
Conceptos jurídicos supranacionales sobre

Delincuencia Organizada
Como se señaló este fenómeno de la Delincuencia Organizada tiene una estrecha
vinculación al proceso de Globalización en el cual estamos inmersos a nivel mundial,
por ende es un fenómeno difícil de definir, porque su concepción estará
intrínsecamente relacionada con necesidades propias de cada Estado para poder
combatirla.
Así, al comenzar este milenio, la comunidad internacional demostró la voluntad
política de abordar un problema mundial con una reacción mundial. En diciembre del
año 2000, en la Ciudad de Palermo, Italia, fue suscrita la “Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”.
En forma genérica definió al “grupo delictivo organizado” (Art. 2) como “un grupo
estructurado de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe
concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos
3
Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilicito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas en https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf.

tipificados por esa Convención, con miras a obtener, directa o indirectamente un
beneficio económico u otro beneficio de orden material”.
Es por lo tanto, que ante esta problemática de los Estados miembros fue necesario
situar en un marco legal, es así que la propia Convención de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, da su inicio en conceptualizar a
esta temática delictiva. Independientemente de lo mencionado, varios autores ante el
gran desafío que involucra esta problemática, han intentando con el tiempo incorporar
a las definiciones distintos instrumentos que configuran a la misma.
Sobre el término “delincuencia organizada trasnacional”, la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, suscripta en
diciembre del año 2000, en la Ciudad de Palermo, Italia, estableció un concepto
abierto al definirla como toda conducta delictiva que involucre a un grupo delictivo
organizado, que opera a nivel internacional, cometiendo delitos graves (penados con
4 o más años de prisión), u otros tales como: el blanqueo de dinero, la corrupción, el
tráfico ilícito de especies silvestres en peligro de extinción, o del patrimonio cultural,
así como los nexos entre delincuencia ordinaria y el terrorismo.
En el año 2012, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, redactó4
el “Compendio de Casos de Delincuencia Organizada”5 -Recopilacion comentada de
casos y experiencias adquiridas-, amplió el espectro de actividades delictivas propias
de la criminalidad organizada transnacional; incluyó entonces acciones criminales
tales como: los delitos cibernéticos, los delitos contra el medio ambiente, el
contrabando de bienes, la piratería marítima, el tráfico de drogas y armas, el tráfico de
personas y migrantes, la evasión fiscal, los delitos financieros y otros delitos contra la
Administración Pública, la falsificación de medicamentos y el tráfico de órganos y
todo otro delito que conecte a la delincuencia ordinaria con el terrorismo.
Desde una perspectiva criminológica, el Crimen Organizado presupone la existencia
de una organización de carácter delictivo que se reconoce como una estructura
piramidal, también llamada “empresa criminal” con distribución de tareas a la hora de
cometer diversas conductas delictivas. Estos grupos estructurados suelen operar
junto o en alianza con “redes criminales” más o menos estables y con cierta
horizontalidad. Tanto uno como otra se caracterizan por la diversificación de
actividades delictivas, su poderío económico, que puede devenir en poder político, el
uso de la violencia y el aprovechamiento de los desarrollos tecnológicos.
Retomando las líneas iniciales diversos autores se esfuerzan por alcanzar una
definición más acabada de la Delincuencia Organizada, J.C Reynaga (2018) hace
4
Estupefacientes, Cornejo Abel, 4ta ed, Rubinzal-Culzoni, Año 2018, Santa Fe.capitulos 2 y 8.
5
Compendio de Casos de Delincuencia Organizada -Recopilación comentada de casos y experiencias
adquiridas, Nva York 2012 en
https://www.unodc.org/lpomex/uploads/documents/Publicaciones/Prevencion-del-delito-y-justicia-pen
al/SpanishDigest_Final291012.pdf

alusión a palabras de Manuel Cancio Meliá expresando que es “(...)una agrupación,
de al menos tres personas con carácter o tiempo indefinido, que de manera
concertada y coordinada se reparten diversidad tareas o funciones, con el fin de
cometer delitos, así como llevar a cabo la perpetración reiteradas de faltas(...)”,6
Lucas Bello (2022), se refiere a la Delincuencia Organizada desde el punto de vista
empresarial, afirmando que “(...)se trata de diversas actividades criminales que
incluyen procesos de produccion, distribucion, comercializacion y reinversión de las
ganancias, presentan una estructura comercial y se planifican con lógica empresarial
al solo efecto (…) de obtener beneficios económicos siderales y enriquecer a sus
integrantes (…)”.7
Siendo la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Trasnacional un instrumento legislativo de caracter supranacional, el Congreso de la
Nacion Argentina mediante el dictado de la Ley 25.632 expresa “(...) Apruébase la
citada Convención y sus protocolos complementarios para prevenir, reprimir y
sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños y contra el tráfico ilícito
de migrantes por tierra, mar y aire (…)”, sancionada: Agosto 1 de 2002 y promulgada:
Agosto 29 de 2002, de esta manera quedan incorporados los conceptos del cuerpo
internacional primario a la legislación nacional vigente.
Afirma MONTOYA [2004:108] que si bien no se ha logrado alcanzar una exitosa
definición del concepto de criminalidad organizada, se conocen sus principales
características a saber: 1) la organización en alta escala; 2) la racionalidad del tipo
“empresario” de la “corporación criminal” que ofrece bienes y servicios de origen
ilícito (droga, armas, prostitucion, etc), reinvirtiendo las ganancias en los sectores
legales de la economía; 3) el uso de la violencia a los fines de adquirir posiciones de
preeminencia o el monopolio en el mercado ilegal: 4) el recurso de la corrupción de
las Fuerzas de la Ley e los Poderes Públicos; 5) cierta relación con el poder político y
6) la intimidación y el homicidio, bien sea para neutralizar la aplicación de la ley, o para
alcanzar sus objetivos.
El carácter transnacional del Crimen Organizado

El concepto de transnacionalidad está dado por la mayor habitualidad en la
conformación de grupos o bandas delictivas entre sujetos de diferentes
nacionalidades, que operan en diferentes países y que, mayormente, nunca llegan a
conocerse personalmente. En la era de la globalización económica y los progresos
crecientes en las telecomunicaciones, es posible usar “materia prima” (ej.
estupefacientes) de un país, que será procesada en otro, para ser exportada a otro
6
Crimen Organizado y Delitos Federales Complejos, Reynaga Juan Carlos, Ed. Alberoni,Año 2018,
Córdoba. Capítulo 2.3
7
Investigación de Empresas Criminales, Bello Lucas, Ed. Hammurabi, Año 2022, Buenos Aires.
Capítulo 1.4

Estado, en cuyo mercado ilegal será finalmente comercializada. Por ello resulta
sumamente relevante el trabajo conjunto y la cooperación entre distintos Estados, en
la elaboración de planes y técnicas de persecución internacional. (REYNAGA
[2018:45]). El mismo autor sostiene que no resulta “esencial”, la
transnacionalidad para calificar a una actividad delictiva como propia de la
delincuencia organizada.
La Criminalidad Organizada y los delitos asociativos: la

confabulación, la asociación ilícita y el contrabando de
estupefacientes agravado por el número de
participantes
Son “delitos asociativos”, aquellos tipos penales que describen conductas de
organización e integración a grupos que tienen por objeto la comisión de diversos
delitos. En nuestra legislación penal, hablamos de la figura de la asociación ilícita
(arts. 210 y 210 bis del CP), la confabulación (Art.29 bis de la ley 23.737) y el
contrabando agravado de estupefacientes (Art. 866 del Código Aduanero). En la
legislación penal italiana, por ejemplo, se trata de los los delitos de “asociación para
delinquir” y “la asociación de tipo mafioso”; mientras que para la legislación
mexicana, se trata de las figuras penales de: “pandillerismo”, “asociación
delictuosa” y “delincuencia organizada”.
El delito de Asociación Ilícita

Es preciso recordar que cuando se aprobó la Convencion de Palermo, en el Derecho
interno, nuestro país, contaba con el delito de “asociación ilícita”; desde mucho
tiempo atrás la figura penal fue incorporada al Código en el año 1921 (art. 210), y su
modalidad agravada fue sancionada en Argentina en el año 1984. (Art. 210 bis).
La conducta típica de esta figura es “tomar parte” en un grupo de personas destinada
a cometer delitos (indeterminados) por el solo hecho de ser miembro. Si bien el
artículo 210 tiene una referencia gramatical a la “reunión de tres o más personas”, no
se debe confundir con el concepto de “banda”. La asociación ilícita es una figura
dolosa y reprimida como delito autónomo por sí mismo. La normativa comprende que
la unión de personas en una asociación ilícita, por el exclusivo vínculo existente entre
los componentes, provoca una situación de peligro, para el sosiego y la tranquilidad
pública. Al respecto, NUÑEZ [1979:849]8 refiere: “(...) así como cuando se trata de las
actividades humanas útiles, la asociación de varias personas posibilita y asegura una
mejor, más amplia y exitosa realización de las empresas, en el ámbito criminal, la
concurrencia de diversos individuos unidos por una finalidad de ese carácter aumenta
8
Asociaciones Ilícitas, NUNEZ, Jose M. Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill, 1979, Buenos Aires

la magnitud del peligro social.” Es un acto que por falta de principio de ejecución,
quedaría ordinariamente impune. TAZZA [218:541]9 cita a Soler diciendo: “ se tipifica
una verdadera forma de actividad preparatoria de otros delitos”. Es un delito
pluripersonal (tres o más personas), o sea se requiere un número mínimo de sujetos
que integre la asociación; es de “pura actividad” lo que significa la inexistencia de un
resultado externo. Constituye una conducta definida con un dolo específico,
representado este último por el propósito de cometer “una serie indeterminada de
delitos”.
En el campo del derecho comparado, la legislación penal española, mostraba una
ausencia del concepto penal sobre Delincuencia Organizada; aun cuando, al igual
que en nuestro país, contaba con la figura de la “asociación ilícita” (Art. 515 ap. 1 del
C.P.E.). Claramente, para cumplir con los compromisos internacionales asumidos, el
Parlamento español dictó la Ley Orgánica 5/2010, e introdujo nuevos tipos penales:
“la organización criminal” y el “grupo criminal”. De esa manera superó la
insatisfactoria situación anterior de ausencia de un concepto penal de organización
criminal, que aparece ahora legalmente establecida, con una definición legal positiva
de la Delincuencia Organizada. Rápidamente la jurisprudencia adoptó como
elementos definitorios de la misma los siguientes: estructuras grupales duraderas,
pluralidad de personas, el carácter permanente, la división de tareas con cierta
jerarquización, la finalidad delictiva y la obtención de ganancias y eventualmente el
poder. Por último, y al igual que nuestro art. 210, la legislación española distingue
entre jefes y organizadores, miembros activos y colaboradores. DE LA CUESTA
ARZAMENDI [2013]10
La autoría en la Asociación Ilícita

Como se mencionó en el apartado anterior, la autoría en esta figura penal, está
reflejada en la acción de “Tomar parte”, ello significa que el autor debe saberse parte
de una asociación delictiva y tener un acuerdo previo aunque solo sea implícito; pero
no alcanza con el mero acuerdo para resultar punible, sino que el mismo tiene que
estar revestido de caracteres de “permanencia”11, con proyectos futuros, en
constante actitud de colaboración y designio de actuar en común para delinquir en
forma indeterminada. Cualquier persona puede resultar autora de este delito. La Sala
III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en palabras de su integrante, el Dr.
Riggi, en el fallo “Amengual” del 16/06/2004 dijo: “se requiere la voluntad de formar
parte de la asociación con cualquier actividad voluntaria, que puede ser material o
9
Código Penal de la Nación Argentina Comentado, Parte Especial 2da Tomo III Ed. Rubinzal-Culzoni,
2018, Santa Fe
10
Tratamiento de la Delincuencia Organizada en España; en particular, tras la reforma penal del 2010,
DE LA CUESTA ARZAMENDI; José L. Abril 2013 en Revista Criminalidad 55 (1) 51-98 en
https://www.policia.co/sites
11
Ver fallo de la Corte Suprema de Justicia “Stancanelli, Nestor Edgardo y otro S/ Abuso de Autoridad y
deberes de funcionario público S/ incidente de Apelación de Yoma, Emir Fuad del 20/11/2001

intelectual; pero es necesario que exista coincidencia intencional con los otros
miembros sobre los fines de la organización [...] pero, para ser considerado miembro
de la asociación, es requisito indispensable comprobar su animo corporativo,
cohesivo y excluyente de integrar una organización.”
El último párrafo del Art. 210, fija un agravamiento de la pena para los “jefes u
organizadores” de la asociación criminal. Quien ejerce cierto liderazgo o mayor
jerarquía en la organización delictiva, es decir, quien la organiza, aquel que establece
las bases constitutivas de la sociedad o quien es el encargado de la programación de
los planes delictivos que la asociación ilícita tiene por finalidad cometer. El Jefe u
organizador puede ocuparse tanto de la recolección de adeptos o integrantes a la
asociación, así como de la planificación de los diversos ilícitos que se han propuesto
realizar, o en definitiva, a la regulación del funcionamiento mismo de la asociación.
ZIFFER [2005: 3].12
La participación en la Asociación Ilícita

El delito al que nos referimos, comulga con la teoría general de la autoría y
participación contemplada en nuestro ordenamiento jurídico en el Libro I. Dice
PROVITOLA [2021:77]13 “Recordemos que si acordar es determinar o resolver de
común acuerdo, para la asociación ilícita, lo determinante en materia de comunión de
voluntades será ese consorcio destinado a cumplir con el pacto criminal”. La Cámara
Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II, Franz, rta 16/11/1990 dijo “(…) Si el
acuerdo es logrado, es menester que los integrantes actúan en forma organizada y
permanente; de lo contrario, sino existe un nexo funcional que denote en los actos
criminales una estructura delictiva estable, no se está ante una asociación ilícita”.
De este modo, una vez consumado se analiza la participación criminal (es decir quién
o quiénes fueron autores, coautores, partícipes, etc.). Se debe comprender que el
delito está consumado cuando se ejecutan los elementos del tipo. No es posible, por
tanto, encontrar otra participación que la de coautor o la de instigador. De esta
manera, no formarían parte en la asociación los que, sin integrar como asociados, la
auxilian o cooperan de cualquier forma, ya sea proporcionando instrumentos o
facilitando la reunión de los componentes de la asociación; es a los autores a quienes
el aporte está orientado o dirigido. Así, se sostiene que los cooperadores son
partícipes del delito de asociación ilícita, pero no pueden ser rotulados como
miembros de ella, se infiere que tomar parte en la asociación constituye un delito per
se y el sujeto es punible solo por el hecho de ser miembro de aquélla, más allá de la
ejecución del pacto acordado. El carácter de delito autónomo, está dado por un lado,
12
El delito de Asociación ilícita, Ziffer Patricia, ed. ad hoc, 2005, Buenos Aires.
13
Autoría y Participación en la Asociación Ilícita, PROVITOLA, Maria A. en “El Delito de Asociación
Ilícita en el Siglo XXI -entre el punitivismo y el garantismo- MIRANDA; Gonzalo, Director Fabian J. Di
Placido Editor, 2022 Buenos Aires.

en que no se requiere que los integrantes personalmente hayan cometido los delitos
cuya comisión se ha pactado; por el otro, esa autonomía se manifiesta en que los
miembros que no hayan participado en la comisión de esos delitos no responden por
ellos. Por lo expuesto, la propuesta ilícita que traspasa el acuerdo, definirá no solo los
roles ejecutivos, sino la condición de miembro o partícipe de quien colabora, siempre
que la actividad no quede limitada a la mera ideación de un plan que comprenda un
número determinado de hechos previstos de antemano que no acarree peligro a los
bienes jurídicos protegidos legalmente.
Dice el Dr. R. MAIDANA (2013)14: “persisten al día de hoy numerosas dificultades para
delimitar su ámbito de protección (del art. 210), verificar la concurrencia de los
requisitos típicos que habilitan su aplicación y determinar la forma en que estas
figuras concurren con los delitos cometidos por la asociación. Estas imprecisiones
han permitido que la figura sea utilizada en forma abusiva y ha llevado a algunos a
afirmar que se trata de “un saco roto donde van a parar casos que no superan la mera
complicidad en uno o varios hechos ” o de un recurso frecuentemente empleado para
obstaculizar excarcelaciones que, de otra forma, serían procedentes”.
El contrabando de estupefacientes agravado por el número de

participantes
Para dar inicio a esta temática, siendo específicos en el delito de contrabando, es
necesario primero definirlo. Dice el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico (2)
que, contrabando es el: “(...) delito o infracción tributaria, según sus características y
gravedad, que se produce por la importacion o exportacion de mercancias sin
presentarlas a su despacho en la Aduana, o comerciar, producir, poseer o poner en
circulación géneros estancados, prohibidos o protegidos, sin cumplir los requisitos
legalmente establecidos.”
Ahora bien, cuando queremos describir dicha figura penal, no podemos solo
individualizar al art. 866 del Código Aduanero ya que no describe la figura típica, sino
que hace mención al delito de contrabando de estupefacientes, mientras que la figura
agravante sobre número de partícipes en el delito, se encuentra establecido en el Art.
865 inc. a) del citado código.
Entonces, retomando lo mencionado y al artículo primariamente mencionado, la
conducta reprimida por el plexo normativo no está descrita sino que solo hace
referencia al objeto del delito, esto es los estupefacientes en cualquier etapa de
elaboración. Ahora bien, el delito de contrabando en general, se encuentra
estipulado en el art. 863 y consiste en, mediante una acción u omisión, impedir o
14
Código Penal Comentado, Asociación Pensamiento Penal, MAIDANA; Ricardo “Art. 210 a 210 bis
Asociación Ilicita en https://pensamientopenal.com.ar/cpcomentado

dificultar valiéndose de un ardid o engaño que el servicio aduanero pueda ejercer
adecuadamente el contralor de las actividades de exportación e importación.
Retomando la figura agravante del delito de mención, debemos nuevamente hacer
referencia a lo mencionado en el art. 865 inc. a) que en forma muy escueta refiere a la
intervención en el hecho de tres o más personas en calidad de autor, instigador o
cómplice.
A continuación se realiza una breve descripción de los tres grados de participación
criminal:
En los términos del art.45 del C.P.A, básicamente el autor es el sujeto a quien se le
puede atribuir un hecho delictivo como suyo. El art. 46 manifiesta que cómplice se
denomina a aquel individuo que interviene de cualquier forma en el hecho de otro, sin
dominarlo; es decir sin ser su autor. El instigador o los determinadores directos
(también conocidos como autores intelectuales), son quienes crean el dolo en la
mente del autor empleando su influencia psicológica. Cabe señalar que el art. 45 del
mismo cuerpo normativo, les asigna la misma pena que a los autores en primera
instancia.
Dice DÍAS [2018;419] “Entre la instigación y la autoría media una relación de
accesoriedad, de modo tal que la regla es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal. Así entonces si el hecho principal se consuma, a la instigación le
corresponderá la pena del delito consumado; en tanto que si no supera el grado de
conato, le corresponderá solo la pena del delito tentado”15.
Sin dudas el contrabando de estupefacientes es un delito grave y trasnacional propio
de la delincuencia organizada, estas características las tuvo en miras el legislador
pues a través de la ley 24.424 en su art. 13 incorporó a la ley 27.737 el art. 34 bis que
textualmente dice “(...) las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta
ley (27.737) o en el art. 866 del Codigo Aduanero se mantendrán en el anonimato”.
El delito de confabulación
La figura se encuentra incorporada a partir del artículo 29 bis de la Ley 23.737
conocida como la Ley de Estupefacientes, modificada por la Ley 24.424.
En este artículo se tipifican actos preparatorios de los delitos descriptos en los
artículos 5, 6, 7, 8 y 10 de la ley mencionada en primer término, así como también en el
artículo 866 del Código Aduanero que, de otro modo, deberían ser considerados
impunes. Así se trata de un adelanto de la punibilidad para el caso en que estos actos
formen parte de un acuerdo entre al menos dos personas para cometer alguno de
esos delitos.
15
Código Penal de la Nación Argentina Comentado -Parte General- DIAS, Horacio (director) Rubinzal
Culzoni, 2018, Santa Fe.

Se prevé una exención de responsabilidad penal para los que revelen ese pacto o
impidan que el plan acordado sea realizado.
Luego de estas aclaraciones previas, debemos tomar nota de que el texto legal habla
de tomar parte en una confabulación. Confabular es definido como ponerse de
acuerdo entre dos o más personas para emprender algún plan, generalmente ilícito, o
sobre un negocio en el que ellas están interesadas, en este caso, el acuerdo
consistirá en cometer alguno de los delitos mencionados.
Lo convenido consiste en la decisión común que caracteriza a la participación
criminal, que incluirá el plan y el reparto de funciones entre los distintos intervinientes
lo cual dará lugar a que, ya comenzada la ejecución, unos sean autores o coautores y
otros partícipes primarios o secundarios. Sin embargo, todos ellos serán autores del
delito de confabulación, en tanto el delito acordado no haya comenzado a ejecutarse.
Resulta por demás interesante también discutir la condición objetiva de punibilidad
que surge del párrafo segundo del artículo 19, en cuanto fija como condición que
alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión
común de ejecutar el delito para el que se había concertado.
Se trata, para la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, de una condición objetiva de
punibilidad que no integra la estructura del delito y que no requiere que sea conocida
por todos los confabuladores para que tenga el efecto indicado. El objetivo de esta
condición es que no sean sancionadas las meras intenciones o deseos de cometer
delitos, cuestión que viola el principio de reserva contenido en el artículo 19 de
nuestra Carta Magna.
Finalmente, se deberá comprender durante el desarrollo de este eje temático la
diferencia sustancial existente con la asociación ilícita, en la que los planes delictivos
están indeterminados. Por el contrario, en la confabulación el pacto, esa decisión
común, se limita a cometer un delito concreto. VARGAS (2022) explica con meridiana
claridad, las diferencias y semejanzas existentes entre los delitos de “asociación
ilícita” y confabulación.16
Autoría mediata por dominio de la organización

En el estudio de esta temática abordaremos la difícil tarea de precisar el grado de
responsabilidad delictiva que le corresponde a los jefes de las organizaciones
criminales que cometen ilícitos en los que, como nota característica, se observa una
cadena de partícipes que tienen una relación funcional unos con otros, como
consecuencia de ser miembros de un aparato jerárquico organizado. Es decir, cómo
responden penalmente aquéllos que, si bien no ejecutan el hecho de propia mano, se
16
Semejanzas y diferencias entre la Asociacion Ilicita y la confabulación de la ley de
estupefacientes.VARGAS Maximiliano A.en Revista Argumentos Nro 15, 2022, Seccion Articulos en
https://www.revistaargumentos.justiciacordoba.gob.ar/

sirven de un aparato funcional a su poder que garantiza el cumplimiento de sus
designios criminales.
Con ese objeto no se puede dejar de destacar uno de los hitos fundamentales en el
desarrollo de una respuesta a esa temática; tesis propuesta por Claus ROXIN en la
lección inaugural de sus clases en Hamburgo el 5 de febrero de 196317. Su teoría, que
pretendió resolver los crímenes ocurridos en Alemania con la llegada al poder del
Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán de Adolf Hitler, consistía en considerar
autor mediato a aquél que, situado en la cúspide de una organización de poder,
contaba con el control y dirección de una innumerable cantidad de sujetos fungibles,
plenamente responsables, que aseguraban la ejecución de sus órdenes.
Esa tesis que se originó metodológicamente desde su concepto de autor, también
encontró discusión en Argentina durante el llamado proceso a las juntas militares y
uno de sus puntos de partida en el juicio sustanciado contra Adolf EICHMANN18 en
Israel, luego de haber sido detenido por los servicios secretos israelíes en nuestro
país.
Fue a partir de este último precedente, en el que la defensa planteó que su asistido no
participó de manera directa en la ejecución de los delitos, que la dogmática penal
advirtió que los conceptos corrientes de autoría y participación no resultan suficientes
para fundamentar la responsabilidad penal de quien distante de la ejecución material
del delito orquesta su consumación; independientemente de cual fuera la decisión
autónoma del autor inmediato, es decir, de quien ejecuta finalmente el hecho.
Por tanto, se concluyó que el concepto de “autor” debía analizarse desde una nueva
óptica que permitiera receptar con justeza los fenómenos de ese tipo de criminalidad,
en el que se observa una mayor responsabilidad penal cuanto más alejado se
encuentra el agente del ejecutor directo y más cerca de la cúpula de poder.
A partir de allí, se han inspirado una innumerable cantidad de trabajos que por estos
días no pueden pasar inadvertidos y llaman a los especialistas a reflexionar aún más
sobre la solvencia y coherencia de la teoría, puesto que su aplicación, lejos de
encallarse en aguas poco profundas podría resultar útil también para responder a
otros supuestos que, a la vista de ROXIN, no fueron contemplados inicialmente como
17
Publicada bajo el título Straftaten in Armen Organisatorischer Machtapparate, en el Goltdammer
Archiv de 1963 e incluida en su ejercicio de habilitación del mismo año, Täterschaft und Tatherrschaft.
Publicada en su versión en alemán en GA 1963, p. 193 y ss. Editada en español en “Problemas
actuales de dogmática penal”; trad. y ed. de Manuel A. Abanto Vázquez, Lima, 2004, p. 222 y ss.
18
Durante la Alemania nazi, Adolf EICHMANN fue el director del Departamento Central para la
Emigración Judía y tuvo a su cargo la tarea de localizar a los judíos que se encontraban en países
europeos ocupados, detenerlos y transportarlos a los campos de concentración para que fuesen
asesinados. Fue juzgado por genocidio del pueblo judío y crímenes contra la humanidad.

organizaciones mafiosas, personas jurídicas19, bancas dedicadas al narcotráfico y
hasta “barras” de clubes de fútbol.20
En ese contexto, analizar sus alcances resulta interesante si se advierte que su
aceptación no es unánime y que su consenso implica, por un lado, traspasar el
“principio de responsabilidad penal” sobre el que tradicionalmente se apoyó la autoría
mediata para justificar el dominio del hecho del hombre de atrás, y por otro, una
ampliación del concepto tradicional de autor. Ello así, por cuanto mientras que para la
dogmática clásica debía advertirse en la autoría mediata la presencia de un autor
inmediato instrumentalizado21 por el hombre de atrás, a partir de la figura propuesta se
presenta la posibilidad de afirmar la responsabilidad plena del autor mediato y del
ejecutor directo.
Y esto último resulta interesante porque mientras que en la doctrina nacional no son
muchas las voces que pregonan la utilización de la figura como una herramienta
19
David BAIGUN y Salvador Darío BERGEL explican que la teoría es aplicable, también, a las
entidades bancarias y al ámbito empresarial en “El fraude en la administración societaria (el Art. 173,
Inc.7mo, del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales”. Depalma. Buenos Aires, p. 296
y siguientes. Ver también Carlos Julio LASCANO (h) “Teoría de los aparatos organizados de poder y
delitos empresariales” en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Libro homenaje a Claus
ROXIN, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, p. 349 y
siguientes.
20
En oportunidad de pronunciarse la Sala de feria de la Excma. Cámara Criminal y Correccional de la
Capital Federal, respecto de la situación procesal de William SCHLENKER, conocido “barra” del Club
River Plate, se sostuvo que la teoría de la autoría mediata por dominio de la voluntad en virtud de
aparatos de poder no podía aplicarse al caso pues se carecía de un aparato organizado a través de
relaciones de jerarquía verticales, rígidas e independientes de sus miembros, desechándose,
entonces, su aplicación a supuestos crímenes organizados por barra bravas de futbol, como lo había
sostenido el Juez de Primera Instancia. Cf. L.L. B, 242, 10-3-2008- C.C.y C.C.F. Sala de Feria rta.
15-1-1008.
21
Es decir, que actúa sin tipicidad objetiva, sin dolo o justificadamente. Conf. Raúl Eugenio
ZAFFARONI “Manual de Derecho Penal, Parte General, editorial Ediar, Segunda Reimpresión,
actualizada a diciembre de 2006, p. 612.-

válida, al no resultar hábil para superar aquél escollo22, prefiriendo la aplicación de la
coautoría, inducción u otra forma de participación; en el ámbito judicial se presenta
como una solución rendidora e ideal para resolver los problemas que hacen a la
responsabilidad de los altos jefes de organizaciones criminales que utilizan ejecutores
directos para la realización de sus planes delictivos, totalmente intercambiables;
“soldaditos” y “sicarios”.
Sin embargo, la tarea no parece sencilla, puesto que por un lado se la advierte como
una teoría que parece receptar con justeza la praxis delictiva de estas organizaciones
instruidas a partir del poder criminal jerárquicamente organizado y por otro,
cuestionamientos no sólo en relación al “principio de responsabilidad penal” sino al
de “legalidad” formulado desde antaño por Anselm Von FEUERBACH, al observarse
una ampliación desmedida del ámbito de la autoría23 no receptada por nuestro
ordenamiento de fondo según parte de la doctrina.
La autoría y las diferentes formas de intervención en el hecho delictivo resulta de vital
importancia para efectuar un juicio de reproche que responda adecuadamente al
comportamiento exteriorizado por el agente en todo ilícito; tal cual lo observa,
acertadamente, Hans WELZEL cuando expresa que la “autoría” es el campo de
prueba de la teoría del delito24.
22
En ese sentido Sebastián SOLER en “Derecho Penal Argentino” Tomo II, Actualizador Guillermo J.
FIERRO, Editorial T.E.A. 1989, Tomo II, p. 292, en cuanto señala “…Pero como lo decimos
expresamente, el ejecutor o autor inmediato en los casos de autoría mediata, debe actuar siempre
como un mero instrumento, alguien inimputable o inculpable, pues como lo expresa con acierto
MAURACH, la autoría mediata se diferencia precisamente de la instigación, pues tanto esta última se
presenta como la corrupción del hombre libre y por ende responsable de lo que hace, la autoría mediata
se caracteriza por el abuso del hombre no libre, quien en la emergencia actúa como una herramienta en
manos de quien sí tiene un pleno dominio del hecho…”. También Eugenio Raúl ZAFFARONI en
“Manual de Derecho Penal” nota citada, p. 615 en cuanto señala “En rigor, no se observan las ventajas
de esta complicada construcción (…). La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte
no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis. Además, es necesario evitar el riesgo de devaluar la
intervención de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones políticamente poco deseables”. También,
Edgardo Alberto DONNA en “La autoría y la participación criminal”, Segunda Edición ampliada y
profundizada, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, p. 60 y siguientes. Guillermo Julio FIERRO en “Teoría
de la participación criminal”, 2da edición actualizada y ampliada, editorial ASTREA, 2001, p. 303 “No
es posible sostener la incongruencia de afirmar en orden a la autoría mediata que cuanto mayor es la
libertad y comprensión del acto por parte del ejecutor, menor será el dominio de quien está atrás y que,
por ende, ella termina allí donde hay un auto r plenamente responsable, y luego sostener como autoría
mediata un sistema en el cual el autor no sólo es plenamente responsable, sino que hasta quiere
realizar el hecho con cierta fruición”. Finalmente, Marcelo SANCINETTI para quien la teoría es
innecesaria al observarse un supuesto de coautoría, en “Teoría del delito y disvalor de la acción”,
editorial HAMMURABI, Buenos Aires, p. 691 y sig.
23
Humberto VIDAL “Derecho Penal Argentino”, parte general, 2da edición, ampliada y actualizada,
editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 748, sostiene que nuestra ley no admitiría la teoría del dominio
del hecho, y menos, la versión de la autoría por dominio de la organización de Claus ROXIN.
24
Vid. Studien zum System des Strafrechts, en ZStW 58, 1939, p. 159, traducción de Gustavo E.
ABOSO y Tea LÖW en Estudios de Derecho Penal n°6, Colección Maestros del Derecho Penal, B d F,
Buenos Aires, 2002, p. 80.

Con ese objeto la dogmática penal ha intentado precisar y delimitar las formas de
autoría y participación de acuerdo a diferentes teorías que, inicialmente, se apoyaron
en criterios objetivos y subjetivos25 .
En relación a los primeros, la manifestación inicial de ese pensamiento fue la teoría
formal objetiva por la que se entiende “autor” a quien realiza la conducta típica, es
decir quien lleva a cabo un comportamiento que tiene exteriormente la forma de
acción típica, o por lo menos, de una parte, de la misma26. Seguidamente, y dentro de
esa corriente, se elaboró la teoría material objetiva, que sin dejar de lado el plano
objetivo pretende diferenciar la actuación del autor y del partícipe a través de la
distinción cuantitativa de su contribución al hecho, es decir, dividiendo causas
determinantes, coadyuvantes o accesorias.
Sin embargo, a poco que se analiza la teoría se advierte que, si resulta autor quien
exterioriza el verbo típico, o bien, quien contribuye mediante una causa determinante
a su consecución, su rendimiento resulta insuficiente para aquellos casos en donde el
ejecutor directo no es quien verdaderamente domina las riendas del hecho ilícito27.
Es decir que para esta teoría resulta difícil sostener un “autor” distante de la ejecución
del delito, como el jefe de una banda que dirige y controla el atraco, o bien en un autor
mediato que se sirva de un sujeto instrumentalizado para cometer el verbo típico.
Por tanto, el fracaso de la distinción de la autoría a través del plano objetivo condujo a
buscar la delimitación conceptual en base a criterios subjetivos.
Con ello se dio génesis a la teoría subjetiva que sostiene que la medida de la voluntad
resulta propicia para diferenciar al autor del partícipe, por cuanto el primero quiere el
hecho como propio, pues actúa con “animus auctoris”, mientras el segundo sólo
posee “animus socii”, es decir que quiere el hecho como ajeno28.
No obstante, la teoría tampoco resulta precisa pues abandona la acción desplegada
en preponderancia del valor que le atribuye el “autor” a sus propios actos, lo que
además de llegar a absurdos, como considerar autor a una persona no calificada
objetivamente para el hecho, puede generar la inobservancia de la ley positiva.
25
Ello así sin perjuicio de la teoría unificadora del concepto de autor, que en la actualidad ya casi no
resulta aceptada.
26
Enrique BACIGALUPO en “Lineamientos de la Teoría del Delito”, 2da edición, editorial Hammurabi,
1986, p. 93
27
En ese sentido Eugenio Raúl ZAFFARONI “Manual de Derecho Penal” , nota citada, p. 608 en cuanto
señala “…el fracaso de todos los ensayos de distinción limitativa de la causalidad condujo al archivo de
esos intentos”. Enrique BACIGALUPO en “Lineamientos de la Teoría del Delito”, p.93 advierte que
“Este punto de vista presupone que sólo es posible realizar la acción ejecutiva por sí mismo: el que se
vale de otra persona, por ejemplo, de un demente, para matar a otro, no realiza un comportamiento que
exteriormente tenga la forma de una acción de matar”. Finalmente, en ese sentido, Edgardo Alberto
DONNA “La autoría y la participación Criminal”, nota citada, p. 27 y siguientes.
28
Edgardo Alberto DONNA, “La autoría y la participación Criminal”, nota citada, p. 17 y siguiente.

Es que en base a la posición anímica puede considerarse autor a quien comete el
hecho mediante otro, y por otra parte, mero partícipe al que ejecuta por su propia
mano todos los elementos del tipo penal. Tal podría ser el caso del homicidio por
encargo.
Finalmente, la renuncia a la distinción de los planos objetivos y subjetivos fue
promovida desde el finalismo29, corriente que ensayó la teoría final objetiva sobre la
base del concepto del dominio del hecho.
Según ella, “autor” es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal,
puede decidir sobre el sí y el cómo, o bien, determinar la configuración central del
acontecimiento30. Con ese alcance, cuando el agente cumple objetiva y
subjetivamente con la conducta típica en forma directa, no puede dudarse acerca de
que tiene en sus manos el curso del devenir central del hecho. En este último caso,
para la terminología de Claus ROXIN en su obra “Autoría y dominio del hecho en el
derecho penal” el dominio se presenta como dominio de la acción. También se puede
presentar como dominio de la voluntad, es decir que el autor domina el hecho a través
del dominio de la voluntad de otro, y como un dominio funcional que se da en los
casos de coautoría. En ese caso se comparte la configuración de los hechos31.
Para la teoría, en el dominio de la voluntad el autor no necesita ejecutar el hecho por
sus propias manos, sino que se sirve, amén de instrumentos mecánicos, del accionar
de otra persona en cuanto solo él posea el dominio de la configuración del tipo. En
este supuesto se observa la llamada autoría mediata.32 No se trata de valerse de otra
persona que actúa como un mero cuerpo tal como ocurre en el ejemplo del individuo
que empuja a otro para que éste dañe una vidriera. En dicho supuesto no habrá
conducta por parte del “instrumentalizado”. Se requiere para observar un hombre
“instrumentalizado” acciones penalmente definidas del autor inmediato.
29
“Ni la teoría objetiva ni la subjetiva bastan, porque la separación objetivo-subjetivo es insuficiente
donde están en cuestión problemas de la acción, ya que la acción es una síntesis inseparable de
elementos objetivos y subjetivos”, Hans WELZEL en “Derecho Penal, Parte General”, traductor Carlos
FONTAN BALESTRA, Editorial Roque DEPALMA, Buenos Aires, 1956, p.116
30
“Es autor solamente aquél que, mediante una conducción, consciente del fin, del acontecer causal
en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo”. Hans WELZEL, “Derecho
Penal. Parte General”, nota ciudad, p. 143. En igual sentido, Raúl Eugenio ZAFFARONI, “Manual de
Derecho Penal”, nota citada, p. 609; Edgardo Alberto DONNA, “La autoría y la participación Criminal”,
nota citada, p. 31 y Enrique BACIGALUPO, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, nota citada, p. 95,
entre otros.
31
En igual sentido, Raúl Eugenio ZAFFARONI, “Manual de Derecho Penal” nota citada, p. 610,
Edgardo Alberto DONNA, “La autoría y la participación Criminal”, nota citada, p. 32 y Enrique
BACIGALUPO, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, nota citada, p. 95 y siguiente.
32
El dominio de la voluntad se observa según Claus ROXIN cuando el autor mediato se sirve (1) de un
agente no libre, que actúa bajo una considerable presión motivadora, (2) de quien sufre un error, o sea,
que se encuentra en una situación de inferioridad intelectual respecto al que obra indirectamente, y, por
último, (3) de menores o inimputables, sobre quienes no puede recaer un juicio de culpabilidad pleno.
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, editorial Marcial Pons, Traducción de la séptima
edición alemana por Joaquín Cuello CONTRERAS y José Luis SERRANO GONZÁLEZ de MURILLO,
Madrid, 2000, p.700 y siguientes.

En ese sentido afirma Heinrich JESCHECK que la autoría mediata termina allí donde
el instrumento mismo es un autor plenamente responsable, pues la ley penal parte de
que en esos casos quien actúa directamente debe cargar personalmente con el
hecho, como autor, de modo que sólo cabe considerar la intervención del “hombre de
atrás” en la forma de “participación en el dominio del hecho” (coautoría) o como
inducción o complicidad33.
Por su parte, Hans WELZEL entiende que “la autoría mediata presupone que el
ejecutor directo sea un mero “instrumento” (…). La cualidad de instrumento le falta
necesariamente, con arreglo a su teoría, “si se le puede castigar a él mismo como
autor culpable”34.
En conclusión, hasta la aparición de la tesis a estudio la autoría mediata encontró su
límite allí donde se observa un “autor inmediato” plenamente responsable por el acto;
puesto que esta formar de aparición requiere que éste actúe sin tipicidad objetiva, sin
dolo o justificadamente.
Génesis de la teoría de Claus Roxin

Los delitos de lesa humanidad que caracterizaron al Tercer Reich Alemán impulsaron
la necesidad en la Europa de posguerra de brindar una respuesta de justicia que
supiera precisar la responsabilidad de aquellos que dirigieron los episodios delictivos.
El tema pronto llamó la atención de Claus ROXIN quien comenzó sus estudios a partir
de los casos “STASCHYNSKIJ”, “EICHMANN” y el Juicio de “NÜREMBERG”.
Dedujo que las pautas utilizadas en la “teoría de la autoría y participación” en general
y para sostener la “autoría mediata” comúnmente aceptadas, es decir, a través del
error y la coacción, no se mostraban eficaces a la hora de efectuar un serio juicio de
reproche sobre quienes actuaban desde la cúspide de una organización de poder
estatal.
Explicó que “somos conscientes que crímenes de guerra, de Estado y de
organización como los que aquí se analizan no pueden entenderse adecuadamente
con los baremos del delito individual. (…) Las figuras jurídicas de autoría, inducción y
complicidad, que están concebidas a la medida de los hechos individuales, no
pueden dar debida cuenta de tales sucesos colectivos, contemplados como
fenómeno global”35.
Así, afirmó que en el célebre juicio de “NÜREMBERG”, donde se juzgó y condenó a
los principales responsables del Tercer Reich y a las cabezas de las agencias nazis,
33
Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General, cuarta edición, completada
corregida y ampliada, Traducción de José Luis MANZANARES SAMARIEGO, editorial Comares,
Granada, 1993, p.605.
34
Citado por Claus ROXIN, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, nota citada. p.180.
35
Claus ROXIN, “Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal”, nota citada, p. 270.

no se pudo conocer “un solo caso” en el que el ejecutor directo se hubiese negado a
cumplir una orden, y, a su vez, que dicha negativa fuera castigada con la muerte, pues
lo máximo “era una nota desfavorable en el expediente”. Lo mismo ocurría, a su
entender, en el caso “STASCHYNSKIJ” en el que el autor, un sujeto al servicio del
Comité para la Seguridad Estatal del Consejo de Ministros de la unidad Soviética,
contó con la posibilidad de sustraerse a las órdenes de asesinar, entregándose a las
autoridades alemanas, y no obstante ello cumplió con su misión.
Tal pauta dejaba al descubierto que la coacción como medio para lograr el dominio de
la voluntad del ejecutor director no había sido utilizada habitualmente para lograr el
cometido. Tampoco resultaba aplicable al supuesto la actuación del autor inmediato
bajo supuestos de error, por cuanto los ejecutores tenían perfecto conocimiento de lo
injusto, siendo improcedente la aplicación de la teoría de la obediencia debida ya que
ella debe ceder frente a casos en donde se observa la completa ilegalidad de la orden.
Entonces, el problema se suscita en cómo fundamentar la autoría del que daba las
órdenes, que parecía tener en las manos el curso del acontecimiento típico, pero que
de modo alguno ejercía sobre los ejecutores un dominio de su voluntad mediante
medios coactivos o supuestos de error. ROXIN pronto señaló que la posición anímica
del autor detrás del escritorio no era conveniente para delimitar el campo de la autoría
mediata, por cuanto también la hallaba presente en la inducción y, además, no era
compatible con la teoría del dominio del hecho que pregonaba.
De aquí entonces, deduce, que la nota característica radica en el funcionamiento de
un aparato de poder que está a disposición del “autor de detrás del escritorio”, una
maquinaria que cumple las órdenes independientemente de la identidad variable de
sus miembros. “El sujeto de detrás que se sienta en los mandos de la estructura
organizada aprieta el botón dando la orden de matar, y puede confiar en que la orden
se va a cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor”. Esa estructura organizada le
permite a sus operadores y jefes impartir órdenes que serán inmediatamente
ejecutadas, sin recurrir a medidas coactivas ni engañosas sobre el ejecutor, pues en
caso de que éste se niegue o directamente no cumpla la directiva, otro
automáticamente cumplirá el mandato. Es decir, que el “autor inmediato” constituye
una mera “ruedecilla intercambiable” del sistema de engranajes, que desde los
mandos superiores es conducida por el autor mediato. A este fenómeno decisivo de
la teoría se lo explica en atención a la “fungibilidad” del ejecutor directo.
En síntesis, el autor mediato en este grupo de casos no utiliza el desconocimiento
defectuoso del ejecutor ni restringe su libertad mediante medios coactivos para lograr
el cumplimiento de su orden, sino que se sirve de un instrumento “libre” y
“plenamente responsable”. A esta conclusión también arribó luego de observar el
proceso seguido contra Adolf EICHMANN.

El caso le permitió graficar el modo en que funciona un aparato organizado de poder,
ya que tanto la defensa como la acusación pusieron de resalto la posición jerárquica
que ocupó aquél dentro del nazismo en su carácter de director del Departamento
Central para la emigración judía, como encargado de localizar a los judíos que se
encontraban en los países europeos ocupados, para finalmente transportarlos a
campos de concentración. Así, la posición de la defensa de EICHMANN que
argumentaba que aun cuando se hubiese negado a obedecer a sus superiores ello no
habría surtido efecto alguno en la ejecución del exterminio de los judíos, le permitió
colegir a Claus ROXIN una seria diferencia de éste tipo de crímenes. A su entender, en
esta especie, el dominio reside en que la estructura de la maquinaria sigue
funcionando, independientemente de la decisión del individuo que se encuentra
próximo al bien jurídico.
La autoría mediata por dominio de organización, en los términos planteados por el
maestro alemán, ha construido lo que a simple vista parece ser un “puente” que
franquea el límite impuesto a los demás supuestos de autoría mediata, cual es, la
plena libertad del ejecutor inmediato.
Es decir que se permite imputar al hombre de atrás un resultado que, en principio,
sería consecuencia de una conducta plenamente responsable y libre de un tercero, lo
que constituye para quienes están en desacuerdo con el postulado una clara
contradicción a la “prohibición de regreso” de acuerdo a la teoría de Reinhart FRANK.
Con esta teoría se intentaba buscar un límite a la causalidad, entendiendo que no son
causa de un resultado aquellas condiciones anteriores a la que en forma libre y
consciente (con dolo y culpabilidad) condujo a la producción del resultado. En la
doctrina nacional, Edgardo A. DONNA, señala que si se parte de una acción libre no
puede concebirse, a su vez, que un hombre de atrás cause el resultado regulado en el
tipo penal. También acuerda con ese postulado Jesús SILVA SÁNCHEZ quien
rechaza este tipo de autoría mediata al afirmar que si hay una “causa libera” entre el
hombre de atrás y el resultado, entonces hay prohibición de regreso, salvo que se
construya la solidaridad propia de la participación36.
En suma, allí donde la libertad de ejecutor condicione el dominio del hombre de atrás,
no podrá sostenerse el dominio de la organización. Es que el sentido de la decisión de
realizar o no la acción, determina la configuración o no del suceso. Seguidamente, si
el dominio del hombre de atrás se encuentra supeditado a esa condición, no puede
configurarse un verdadero dominio.
36
Citado por Enrique GARCIA VICTOR en “La tesis del dominio del hecho a través de los aparatos
organizados de poder”, Revista de Derecho Penal, Autoría y Participación, Edgardo Alberto DONNA
(director) Tomo I, Rubinzal Culzoni, Editores, 2005, p. 193.

Sin embargo, si bien este problema de orden sistémico parece irresoluble, algunos
autores advierten que el principio de responsabilidad no es aplicable en este tipo de
criminalidad.
Para esta parte de la doctrina el error de enfoque se centra en pensar que en este tipo
de criminalidad se observa un injusto “individual” y no uno de tipo “colectivo” en
donde aquél “principio de responsabilidad” o “autonomía” no tiene cabida. Se
sostiene que lo que caracteriza este tipo de ilícitos es que el autor mediato, desde su
atalaya, observa a los ejecutores directos como meros instrumentos,
independientemente de que no lo sean en la terminología aceptada para los otros
tipos de autoría mediata. Es, en palabras de Iván MEINI, un concepto normativo, que
nada tiene que ver con el dominio de la voluntad, ni con un dominio fáctico, sino,
únicamente, con la posibilidad de valerse de la actividad de la organización en la cual
se destaca un colectivo de ejecutores predispuestos a llevar a cabo los mandatos que
reciban. La libertad, entonces, del ejecutor directo no entorpece el dominio del
hombre de atrás, puesto que aquellos se someten a la organización de manera
voluntaria. Por su parte, el hombre de atrás, se aprovecha de la funcionalidad de la
organización y de la disponibilidad de los ejecutores para realizar el hecho.
En la doctrina nacional Edgardo Alberto DONNA y Eugenio Raúl ZAFFARONI se
muestran claramente en desacuerdo con la autoría mediata por dominio de la
organización planteada por el autor alemán.
El primero, afirma que “esta persona situada detrás de un autor libre tiene un nombre
y apellido, esto es un inductor. Decirle a este sujeto autor, es ampliar desmedida y
peligrosamente el campo de la autoría, en desmedro de conceptos que están firmes, y
legalmente conocidos.37
Raúl Eugenio ZAFFARONI afirma “no se observan las ventajas de esta complicada
construcción, entre otras cosas porque es una cuestión de hecho determinar si se
mantuvo o no el dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la
participación necesaria. La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su
aporte no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis”38.
Por otro lado, algunos se inclinan por hallar, en estos supuestos, una coautoría.
Desde la óptica de WELZEL la coautoría se fundamenta en que el dominio del hecho
es compartido por varias personas. “Coautor es quien en posesión de las cualidades
personales del autor es portador de una decisión común respecto del hecho y en
virtud de ello toma parte en la ejecución del delito”.39
37
Edgardo Alberto DONNA, “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder de ROXIN”
nota citada, p 325.
38
Raúl Eugenio ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR, segunda
edición, 2006, p. 615.
39
WELZEL, “Derecho Penal Alemán” p. 129.

Por tanto, la coautoría se caracteriza por una división del trabajo y debido a la
ejecución común del delito. Todo coautor complementa con su parte del hecho las
partes del hecho de los demás en total delictuoso; por eso responde también por el
total.
De una simple lectura pareciera que el autor detrás del escritorio no podría ser
considerado coautor por cuanto éste no se halla presente al momento de la
“ejecución” del hecho y, por tanto, no complementa el aporte de los demás. Su
intervención parece ser previa a la ejecución. Sin embargo, si se analiza los límites del
vocablo “ejecución” dentro de los parámetros delineados por WELZEL se observa
que éste no debe estar cercenado por un criterio restrictivo, como el otorgado por la
teoría objetivo-formal, o extendido, como el de la teoría subjetiva, que hallaba autor a
todo quien tuviese la voluntad de serlo. En este punto, el autor propone caracterizar al
coautor prestando atención a un punto de vista subjetivo “como coportador de la
decisión común al hecho, es decir, tener la voluntad incondicional de realización”40 y,
desde un punto de vista objetivo “completar con su aportación al hecho los aportes de
los demás, configurando un hecho unitario”.
Por todo ello, es posible considerar coautor no sólo a quien se encuentra presente al
momento de la ejecución del hecho, sino, además, al jefe de la banda, por ejemplo,
que, si bien no se encuentra de manera directa durante la ejecución del ilícito, elabora
el plan delictivo y divide los roles de cada uno de los autores. “El mínimo de
coparticipación objetiva en la realización típica tiene que ser compensado con el plus
de coparticipación especial en el planteamiento del delito”.
En esa línea, MUÑOZ CONDE entiende que la mejor solución en los casos en que el
sujeto principal o dirigente no está presente en la ejecución es la figura de la
coautoría. Esto, debido a que la coautoría no requiere necesariamente de la presencia
física –ésta puede o no estar presente al momento de la comisión delictiva- sino que la
importancia que la determina está en el grado de contribución al evento criminal.
En definida la ausencia del jefe de la organización durante el episodio se compensa
con la elaboración del plan delictivo, la división de roles y, finalmente, con el aporte de
los medios materiales para su ejecución.
En esa línea de razonamiento se encuentra también JAKOBS, quien no encuentra
ningún inconveniente en que el autor detrás del escritorio no se encuentre presente
en la etapa de ejecución del delito; por cuanto para él, si bien la coautoría tiene como
presupuestos la existencia de un plan común y una división de tareas, no es requisito
primordial que el aporte se materialice durante la fase de ejecución del delito41.
40
WELZEL, nota citada, p.132.
41
JAKOBS, “Derecho Penal. Parte General”, traducción de CUELLO CONTRERAS y SERRANO
GONZÁLEZ de MURILLO, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 745 y siguientes.

En suma, JAKOBS es un férreo partidario de la coautoría en los casos de dominio de
la organización.
Para el autor la posible intercambiabilidad de los distintos cooperantes, uno por uno,
constituye un dato intrascendente, por cuanto el ejecutor no actúa de modo
automático, sino que se deja corromper por la orden, siendo este acto plenamente
responsable. El carácter común de la decisión de realizar el hecho queda configurado
por la conciencia común de dirigentes y ejecutores que determinado hecho o varios
hechos con las mismas características han de llevarse a cabo de acuerdo con las
instrucciones de la dirección.
Por su parte, ROXIN se aparta de la coautoría por cuanto el autor detrás del escritorio
no conoce el hecho individual, no posee un acuerdo previo con el ejecutor respecto
de la comisión de determinado ilícito, y por último, no se encuentra presente durante
la ejecución del delito. Para este autor, en la coautoría cada interviniente tiene una
posición clave, mutuamente dependiente de los aportes del otro, ya que cada uno
tiene el dominio del hecho funcional sobre su totalidad.
Y con ello agrega un componente que no se halla en la coautoría de WELZEL ni de
JAKOBS, que se refiere a la necesaria intervención del agente durante la ejecución,
es decir, que el aporte debe ser actual a la fase de ejecución, con lo cual niega la
posibilidad de considerar coautor a aquel que no actúa en la etapa de ejecución. Es
imprescindible, para ROXIN, fulminar todas las imbricaciones de la antigua teoría
subjetiva, ya que aquella conduce a diluir la línea fronteriza entre la autoría y la
participación.
En el ámbito nacional Gustavo Eduardo ABOSO estima que la “fungibilidad” no
resulta ser suficiente para habilitar la imputación en calidad de autor al jefe de la
organización y propone su tratamiento como un supuesto de coautoría. Estima que
“el dominio de la organización debería sustentarse en el dominio positivo de la
configuración sobre la realización del hecho que le brinda la propia actividad del
aparato de poder, de la cual se sirve el jefe de la organización para ordenar el sí, el
cómo y el cuándo de la ejecución del delito (dominio positivo)”.
Finalmente, concluye que la falta de una aceptación expresa del plan criminal por
parte de los autores intervinientes, como así también la distancia que media entre el
ejecutor directo y el del escritorio, no son obstáculos para arribar a la solución
señalada.
También comparte esa solución el Dr. SANCINETTI, por cuanto señala que “si el
autor es mediato, en el sentido de que domina el aparato de poder sin intervenir en la
ejecución, y, concurrentemente, deja en manos de otros la realización del hecho,
como autores directos, entre éstos y aquél hay propiamente una coautoría, porque

con su aporte, cada uno domina la correlación del hecho, aunque pierden el control en
tiempos distintos”42.
Por otra parte, el jurista HERNÁNDEZ PLASENCIA parte de que el autor detrás del
escritorio a lo sumo puede tener un dominio negativo del hecho, es decir, un poder de
interrupción de la realización del delito lo que, al decir del letrado, resulta insuficiente
para fundamentar su autoría. Luego agrega que en quienes colocan a disposición del
ejecutor directo, un universo de medios materiales y formales para la ejecución del
delito, confluyen particularidades de la inducción y de la cooperación necesaria43.
Recapituladas las distintas discusiones que originó la tesis propuesta por Claus
Roxin, es menester de esta unidad que se estudie profundamente de la teoría de la
autoría y la participación en su conjunto, por cuanto constituye el campo de prueba de
la teoría del delito y permite responsabilidad correctamente a los distintos
intervinientes de toda organización criminal.
Narcocriminalidad: diferentes figuras y su relación con

la desfederalización del narcomenudeo
La Ley 23737 -De estupefacientes-, en sus diferentes artículos, describe como lesivas
diversas conductas. El art. 14 en su primer párrafo pena a quien “tuviere en su poder
estupefacientes”, es decir la tenencia. Esta fórmula legal ha sido intensamente
criticada y es objeto de diversos debates; al punto que existe una importante corriente
doctrinal que aboga por su despenalización. La jurisprudencia argentina entiende que
la “tenencia” implica la disponibilidad de la sustancia a la voluntad del autor del
injusto, no siendo necesario el contacto material o físico con la misma. Es
considerada una figura residual de los otros injustos del tráfico; en ese sentido se
pronunció el Tribunal Oral Federal de Santa Fe en el expte FRO 86000156/09
diciendo: “la circunstancia en que los hechos juzgados, no encuadre en los tipos
penales antes referidos (el tráfico o el consumo personal), no implica que deban
quedar desincriminados, toda vez que el sistema de la ley 23.737, ha colocado a la
tenencia simple de estupefacientes como figura residual a la que debe recurrirse en
casos como el presente”. Es sobreabundante la jurisprudencia tanto a nivel federal
como de la justicia ordinaria que considera a la “tenencia” como figura delictiva
residual en el marco de la ley de estupefacientes.
En el segundo párrafo del Art. 14 de la referida ley, se describe la conducta típica de
tenencia para uso personal, fijando una pena menor que en el caso de la tenencia
42
JAKOBS, “Derecho Penal. Parte General”, traducción de CUELLO CONTRERAS y SERRANO
GONZÁLEZ de MURILLO, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 745 y siguientes.
43
“La codelincuencia en organizaciones criminales de estructura jerarquizada” en “HIRSCH, Hans
JOACHIM, Hans WELZEL en el pensamiento penal de la modernidad: homenaje en el centenario del
nacimiento de Hans WELZEL, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, Editores, Volumen “u”, 2005 p. 409

antes citada. La redacción de este párrafo podríamos definirla cuando menos que
confusa, por cuanto supedita la calificación de la conducta a “la escasa cantidad” de
droga y “demás circunstancias”. Aquí surge el primer interrogante, ¿cuál debería
ser el peso del estupefaciente, para definirlo como escaso? La determinación del
elemento del tipo penal “escasa cantidad”, quedará en el discernimiento del juzgador,
para lo cual deberá orientarse en la capacidad toxicológica de cada sustancia, cuando
la cantidad contenida es tal que pueda considerarse destinada al consumo personal.
Con la escasez no basta, se debe también valorar “las demás circunstancias” que
indiquen ese fin, tales como, tiempo, lugar, el estado de conservación de la droga, su
calidad y pureza; además de circunstancias personales del sujeto, como ser su grado
de adicción o su poder adquisitivo.
En el año 2009, la CSJN fijo doctrina a través del fallo “Arriola, Sebastian y otros s/
causa 9080”; estableció que la tenencia -de estupefacientes- con fines de consumo
no constituye un delito en la legislación argentina. El fundamento esgrimido fue que la
norma que penaliza la tenencia para consumo personal afectaba el derecho a la
intimidad. En su voto, la Dra.Argibay dijo: “la tenencia de droga para su propio
consumo, por sí sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los
acusados realizaron algo más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la
moral pública o a los derechos de terceros”. Luego agrega: “no se explica en que
consiste la figura, sino que tampoco deja posibilidad alguna de defensa cuando se le
impute (a un sujeto cualquiera) este delito”. El Supremo Tribunal retomó así a la
doctrina sentada por el mismo en el conocido caso “Bazterrica”, abandonando los
postulados a los que había arribado en el caso “Montalvo”.
El Art. 5 inc. c) de la ya referida ley de estupefacientes, describe diversas conductas
típicas: una de ellas es el comercio de estupefacientes. Sin dudas que la actividad
de tráfico ilegal de estupefacientes persigue el lucro de sus autores y en
consecuencia trae aparejada la intención de comerciar. Se entiende por comercio la
negociación que se hace comprando o vendiendo o permutando géneros y
mercancías. En la redacción del articulado objeto de estudio, el legislador tuvo en
miras abarcar con la figura del “comercio”, todo lo relativo a la compra, a la venta y a la
oferta de droga; consideramos entonces como “poco feliz” la descripción del tipo
penal, pues la conducta reprochable no debe ser descripta en forma ambigua y en
consecuencia resultar difícil de probar. El delito es instantáneo y se consuma cuando
culmina la compra y la venta del estupefaciente y en consecuencia admite la tentativa.
Otra conducta ilícita descrita por el citado Art. 5 inc. c) es la tenencia con fines de
comercialización, de estupefacientes. La norma textualmente reza: “o los tenga con
fines de comercialización”; esta figura no debe ser confundida con el comercio de
estupefacientes, descrita en el mismo inciso pero en su primer párrafo.
Críticamente, dice A.CORNEJO [2018:92] “Empero, el caso de la tenencia con fines

de comercialización, presenta serios reparos, no sólo en cuanto a la falta de
descripción del tipo, sino a la constitucionalidad misma del delito en análisis”. En la
práctica diaria, resultará complejo demostrar que la “tenencia” de estupefacientes
tiene en mira un lucro propio del tráfico, es decir su comercialización; en pocas
palabras, se castiga un acto preparatorio, siendo entonces un delito de peligro
abstracto. Como sabemos, todo delito tiene un componente objetivo, en este caso la
concreta tenencia de una sustancia prohibida y un elemento subjetivo, representado
en el propósito de comerciar estupefacientes. En consecuencia no solo deberemos
acreditar la tenencia de estupefacientes, sino que necesariamente también la
finalidad orientada a una proyección personal que trascienda la esfera íntima de la
individualidad del agente. Dicho de modo más simple: ¿cómo sabemos que su
finalidad era comercializar estupefacientes y no solo poseerlos, por ejemplo, para
consumo personal? El delito se configura -según su redacción- sin que la
comercialización se haya efectivamente llevado a cabo. Diremos con CORNEJO
[2018:96] que resulta ciertamente poco aconsejable la aplicación de este tipo penal y
la misma jurisprudencia en la materia ha mostrado desorientación, confundiendo el
tipo con otros como el transporte, el almacenamiento y el comercio.
La desfederalización parcial de la ley 23737 de

estupefacientes
El Congreso de la Nación Argentina en agosto del año 2005 dictó la ley 26.05244
denominada “ley de desfederalización parcial de la competencia penal en materia de
estupefacientes”; la misma introdujo modificaciones en la ley 23.737 o de
estupefacientes (arts. 5 y 34),condicionando la competencia material y territorial para
ciertas figuras delictivas conocidas de la ley 23737; además de fijar pautas para el
destino de las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados. Los tipos
delictivos alcanzados por la llamada “Ley de desfederalización de estupefacientes”,
fueron los asociados al llamado “narcomenudeo”; es decir los delitos de tenencia
para consumo personal y la comercialización de droga a menor escala. Su
aplicabilidad se daría en aquellos estados provinciales que se adhieran a la misma.
Desde el punto de vista criminológico, se entiende como “narcomenudeo” la entrega
gratuita o la venta a un tercero de pequeñas dosis de estupefacientes y que, por su
escaso volumen, solo pueden destinarse al consumo personal. El sujeto activo es el
denominado “puntero” o “dealer”, que desarrolla su actividad ilícita tanto en la vía
pública (plazas, paseos, cercanías de espectáculos públicos), como en su vivienda o
en los llamados “bunker”. Constituye sin dudas el último eslabón de la muy extensa
cadena de narcotráfico.
44
Ley 26.052 en https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26052-109264

Los objetivos que el legislador perseguía eran descomprimir los tribunales federales
que así pudieran volcar sus recursos a la persecución de las grandes organizaciones
criminales, mientras que las provincias podían destinar mayores recursos a la
persecución y control de los casos de pequeña comercialización y tenencia de
drogas. El Sistema dejó de ser así unívocamente federal, facultando a las provincias
para perseguir, juzgar y reprimir ciertos tipos penales tipificados por la Ley de
Estupefacientes. Concretamente las provincias adherentes se ocuparían de los casos
fijados por la ley 23.737 en el art. 5 incs a,c y e y arts.14,29 y el Art. 204 del Código
Penal. Sirva de ejemplo la provincia de Córdoba que mediante la ley 10.067 adhirió a
la normativa de estudio y creó un fuero provincial denominado “lucha contra el
narcotráfico”.
En el caso del “comercio” de estupefacientes o “la tenencia con fines de
comercialización” de los mismos, pasará a la órbita de la justicia ordinaria provincial
si se presupone que el comercio de estupefacientes es en dosis destinadas
directamente al consumidor. Lo mismo ocurre con las figuras penales descritas por el
Art. 5 inc. e), esto es “la entrega”, “el suministro”, “la aplicación” o “la
facilitación”, cuando se verifique en dosis fraccionadas para el consumo.
Desde su implementación, la llamada “ley de narcomenudeo”, generó controversias;
REYNAGA [2018:100] cita el caso PESOA LUIS A. y otros S/ infracción ley 23.737, en
el cual el Juzgado Federal de Paraná Nro 1 consideró inconstitucional la adhesión
parcial de la Provincia de Entre Ríos a la citada ley 26.052. La provincia había
decidido reservarse para sí la potestad de investigación y coerción cautelar sobre el
narcomenudeo, rechazando el deber de juzgamiento y eventual sanción de esa
conducta delictiva.
En el ámbito parlamentario y antes del dictado de la norma en discusión, se advertía
una preocupación sobre la falta de claridad del texto legislativo en cuanto al criterio
que determinaría la competencia. La calificación “ex ante” de los hechos habilitaría la
intervención de la justicia provincial, condicionando la posibilidad de que los jueces y
fiscales federales pudiesen tomar conocimiento de actos delictivos que le permitieran
avanzar hacia la determinación de delitos más complejos. Dicho de otro modo,
¿cómo determinar que la droga suministrada o vendida tiene como único destino el
consumo personal del comprador? Ello concluyó con la incorporación al texto legal de
los artículos 3 (según el cual la Justicia Federal conocerá de la causa si tuviere
conexidad subjetiva con otra sustanciada en el fuero) y 4 (ante la duda sobre la
competencia, prevalecerá la Justicia Federal). Sin embargo, quedó un vacío en la ley,
al no prever que los fiscales y jueces provinciales notifiquen a sus homónimos del
fuero federal, particularmente en aquellos casos controvertidos, donde se supone la
comercialización de grandes cantidades de estupefacientes fraccionadas para
el consumo. En pocas palabras, si al iniciarse la investigación ella queda

determinada en la justicia provincial, los jueces y fiscales federales no tienen modo
alguno de conocer de los hechos que podrían corresponder a su competencia natural.
Para finalizar, se advirtió una continua merma en la cantidad y calidad de las causas
iniciadas por las figuras más graves en el fuero federal [PROCUNAR 2014: 7,8].
Empíricamente ha quedado demostrado que el narcomenudeo preferentemente es
gerenciado por poderosas organizaciones criminales a través de los denominados
“bunkers” o puntos de venta minorista de droga. Este particular fenómeno
narcocriminal se muestra palmariamente en la Ciudad de Rosario y sus alrededores,
donde, esta venta minorista es directamente dirigida por organizaciones narco
criminales, que, no pocas veces, utilizan como “vendedores” a menores de edad. La
tristemente célebre organización narcocriminal “Los Monos” -integrada por la familia
Cantero- se ha constituido en una verdadera marca comercial, que otorga franquicias
de narcomenudeo en los diversos barrios de la ciudad de Rosario. Por si fuera poco
esta organización está mortalmente enfrentada con otras organizaciones, como el
llamado “Clan Alvarado”; se disputan el territorio o buscan eliminar a sus
competidores valiéndose del sicariato. Esta actividad ilícita de venta de droga al
minoreo, en forma casi excluyente, le reporta a estas organizaciones criminales
exorbitantes ganancias que se vuelcan a la economía formal mediante el reciclaje o el
lavado de dinero, tipología delictiva que abordaremos más adelante.
Un fenómeno narcocriminal similar se registró en la Ciudad de Buenos Aires, en el
Barrio denominado “1-11-14”. Allí varias decenas de puntos de venta de
estupefacientes, eran regentados por el conocido narcotraficante de nacionalidad
peruana “Marcos” Estrada Gonzalez y su clan familiar. De tal suerte que aún
encontrándose “Marcos” privado de la libertad en un Instituto Penitenciario,su
organización continuaba con tan lucrativo negocio. El gran interrogante queda
planteado entonces; ¿es el narcomenudeo una actividad propia de la
Delincuencia Organizada?
Bibliografía referencia
Autoría y Participación en la Asociación Ilícita, PROVITOLA, Maria A. en “El Delito de
Asociación Ilícita en el Siglo XXI -entre el punitivismo y el garantismo- MIRANDA;
Gonzalo, Director Fabian J. Di Placido Editor, 2022 Buenos Aires
Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilicito de Estupefacientes y
Sustancias Psicotrópicas. en https://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf
Código Penal de la Nación Argentina Comentado -Parte General- DIAS, Horacio
(director) Rubinzal Culzoni, 2018, Santa Fe
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”
en

https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Conventio
n/TOCebook-s.pdf.1
Compendio de Casos de Delincuencia Organizada -Recopilación comentada de
casos y experiencias adquiridas, Nva York 2012 en
https://www.unodc.org/lpomex/uploads/documents/Publicaciones/Prevencion-del-de
lito-y-justicia-penal/SpanishDigest_Final291012.pdf.2
Crimen Organizado y Delitos Federales Complejos, Reynaga Juan Carlos, Ed.
Alberoni,Año 2018, Córdoba. capítulo 2. 3
Investigación de Empresas Criminales, Bello Lucas, Ed. Hammurabi, Año 2022,
Buenos Aires. capitulo 1. 4
https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/75000-79999/77329/norma.ht
m.
Convencion de Viena:
https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24072-471.6.
Estupefacientes, Cornejo Abel, 4ta ed, Rubinzal-Culzoni, Año 2018, Santa Fe.
Capítulos 2 y 8.
Ley de Desfederalizacion Parcial de la Competencia Penal en Materia de
Estupefacientes (Ley 26052) -estudio preliminar sobre su implementación- Procunar,
año 2014 en https://www.mpf.gob.ar/procunar/files/2014
Mafia y Crimen Organizado, Montoya Mario D, Ed. Ad Hoc, Año 2004, Buenos Aires,
capítulo II “crimen Organizado”.
Código Penal de la Nacion Argentina Comentado, Parte Especial, Tomo IITazza,
Alejandro,, 2da ed. actualizada Rubinzal Culzoni, 2018, Santa Fe
El Delito de Asociacion Ilicita, ZIFFER, Patricia, ed. Ad hoc, Buenos Aires, 2005
EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA (pensamientopenal.com.ar)
(2) https://dpej.rae.es/lema/contrabando.
LEY DE DESFEDERALIZACIÓN PARCIAL DE LA COMPETENCIA PENAL EN
MATERIA DE ESTUPEFACIENTES (Ley
26.052):///C:/Users/Usuario/Downloads/Informe_Ley_de_Desfederalizaci%C3%B3n
_5-5.pdf
Fallos:
https://www.cij.gov.ar/nota-31328--Carb-n-blanco---la-C-mara-Federal-de-Casaci-n-P
enal-orden--que-se-contin-e-la-investigaci-n-en-una-causa-por-lavado-de-dinero-pro
veniente-del-narcotr-fico.html.

Código Penal Comentado, Asociacion Pensamiento Penal, MAIDANA; Ricardo “Art.
210 a 210 bis Asociacion Ilicita en https://pensamientopenal.com.ar/cpcomentado
Confabulación: ¡Barbaros, las ideas no se punen!, Revista de Pensamiento Penal,
ARAMBURU, J.M. en https://www.pensamientopenal/doctrina/40738
Mulas, la cara visible del narcotráfico. Estudio sobre el trafico de drogas a través de
aeropuertos argentinos bajo la modalidad de correos humanos; STURLA LOMPRE;
Paula, Repositorio Institucional Digital de Acceso Abierto de la Universidad Nacional
de Quilmes en https://www.ridaa.unq.ar/bitstream/handle
Carlos Julio LASCANO (h) en “Teoría de los aparatos organizados de poder y delitos
empresariales” en “Nuevas Formulaciones en la Ciencia Penal”. Libro homenaje a
Claus ROXIN, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba, Editorial La Lectura, Marcos Lerner, 2001.
David BAIGUN y Salvador Darío BERGEL, “El fraude en la administración societaria
(el Art. 173, Inc.7mo, del Código Penal en la órbita de las sociedades comerciales”.
Depalma. Buenos Aires, 1998.
Claus ROXIN “La autoría mediata por dominio en la organización”. Conferencia
dictada entre el 6 y 7 de noviembre de 2002 en la Universidad de Lisboa (Portugal)
publicada en Revista de Derecho Penal “Autoría y Participación”, tomo II, director
Edgardo Alberto DONNA, Rubinzal Culzoni, Editores, 2005.
Claus ROXIN, “Autoria y dominio del hecho en Derecho Penal”. Editorial Marcial
Pons, Traducción de la séptima edición alemana por Joaquín CUELLO CONTRERAS
y José Luis SERRANO GONZÁLEZ de MURILLO, Madrid, 2000.-
Edgardo Albero DONNA, “Teoría del Delito y de la pena”, tomo II, Imputación
Delictiva, 2da reimpresión, editorial Astrea, 2003.
Edgardo Alberto DONNA, “El concepto de autoría y la teoría de los aparatos de poder
de ROXIN en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Libro homenaje a
Claus ROXIN “Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” Universidad Nacional de
Córdoba”, Marcos Lerner, 2001, volumen 1.
Edgardo Alberto DONNA, “La autoría y la participación criminal”, Segunda Edición
ampliada y profundizada, Rubinzal Culzoni, editores, 2002.-
Enrique BACIGALUPO, “Lineamientos de la Teoría del Delito”, 2da edición, editorial
HAMMURABI, Buenos Aires, 1986.
Enrique GIMBERNAT ORDEIG “Autor y cómplice en derecho penal” Editorial IB de F.,
Montevideo, Buenos Aires, 2006.
Francisco MUÑOZ CONDE, “Problemas de autoría y participación criminal
organizada” en FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (eds) “Delincuencia

Organizada. Aspectos penales, Procesales y criminológicos”, Universidad de Huelva,
1999.
Guillermo Julio FIERRO, “Teoría de la participación criminal”, 2da edición actualizada
y ampliada, editorial ASTREA, 2001.
Günther JAKOBS, “Derecho Penal. Parte General”, traducción de CUELLO
CONTRERAS y SERRANO GONZÁLEZ de MURILLO, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 1995.
Gustavo Eduardo ABOSO, “Autoría Mediata a través de un aparato organizado de
poder. Semblanza de esta crítica forma de autoría mediata y las propuestas
alternativas formuladas en la dogmática penal para el tratamiento de la criminalidad
de los aparatos de poder”, Revista de Derecho Penal, Autoría y Participación, tomo II,
Editorial Rubinzal Culzoni, 2005.
Hans Heinrich JESCHECK, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, cuarta
edición, completada corregida y ampliada, Traducción de José Luis MANZANARES
SAMARIEGO, Comares Editores, Granada, 1993.
Hans WELZEL, “Derecho Penal, Parte General”, traductor Carlos FONTAN
BALESTRA, Editorial Roque DEPALMA, Buenos Aires, 1956.
Kai AMBOS en “Dominio del Hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una Valoración crítica y ulteriores aportes”, Traducción de Dr.
Manuel Cancio MELIA (Universidad Autónoma de Madrid. Artículo publicado
originariamente en GOLTDAMMER´S ARCHIV 4/1998) en Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, Ad-Hoc, Volumen 9 “a”.-
Marcelo A. SANCINETTI, “Teoría del delito y disvalor de la acción”, Editorial
HAMMURABI, Buenos Aires, 1991.
Maximiliano A. RUSCONI en “Código Penal y normas complementarias, Análisis
doctrinal y Jurisprudencial”, David BAIGUN y Eugenio Raúl ZAFFARONI (dirección),
Marco A. TERRAGNI (coordinación) tomo 2do, Artículos 33/55, parte general, 2da
edición, José Luis DEPALMA, editores, Buenos Aires.
Raúl Eugenio ZAFFARONI, Manual de derecho Penal, parte general, editorial Ediar,
Segundo Reimpresión, actualizada a diciembre de 2006, Buenos Aires.

Edición 2024
Autores:
Yadarola, Pablo
De Simoni, Sebastián
Hentschel, Alejandra
Coordinadora Pedagógica:
Solzona, Carla
Diseño y Edición:
Veles, Aldana
Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina

Rosario 532, Ciudad Autónoma de Buenos Aires | Argentina
http://www.iupfa.edu.ar
Este material producido por IUPFA - CEDU se distribuye

bajo una Licencia Creative Commons Atribución – No
Comercial – Sin Obra Derivada 4.0 Internacional.

Nucleo Tematico 1 - NPDO

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Nucleo Tematico 1 - NPDO

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Especialización en

INVESTIGACIÓN DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

NORMATIVA PENAL SOBRE

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 1

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 2

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 3

Conceptos jurídicos supranacionales sobre

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 4

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 5

El carácter transnacional del Crimen Organizado

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 6

La Criminalidad Organizada y los delitos asociativos: la

El delito de Asociación Ilícita

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 7

La autoría en la Asociación Ilícita

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 8

La participación en la Asociación Ilícita

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 9

El contrabando de estupefacientes agravado por el número de

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 10

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 11

Autoría mediata por dominio de la organización

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 12

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 13

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 14

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 15

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 16

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 17

Génesis de la teoría de Claus Roxin

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 18

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 19

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 20

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 21

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 22

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 23

Narcocriminalidad: diferentes figuras y su relación con

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 24

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 25

La desfederalización parcial de la ley 23737 de

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 26

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 27

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 28

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 29

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 30

NORMATIVA PENAL SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA - NÚCLEO TEMÁTICO 1 31

Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina

Este material producido por IUPFA - CEDU se distribuye

También podría gustarte