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Marzo 2017 / Número 33 / Año 3

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Área PRÁCTICA
DOCTRINA Derecho
El delito penal / Parte
de contaminación especial
del ambiente ...

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
El crimen organizado transnacional y las
modificaciones legislativas en los delitos contra
la tranquilidad pública
Alonso R. Peña Cabrera Freyre*
Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación

RESUMEN ABSTRACT
El autor describe ciertos aspectos del fenó- The author describes certain aspects of the
meno de la criminalidad organizada. De este phenomenon of organized criminality. In
modo, desarrolla sus orígenes, su relación con this manner, he analyzes the main changes
la globalización, los principales instrumentos produced by Legislative Decree No. 1244,
internacionales y la legislación nacional such as the modification of the typical struc-
para combatirla. En ese sentido, analiza las ture of the offense of criminal organization
principales modificaciones producidas por el and the introduction of the criminal type of
Decreto Legislativo N.° 1244, tales como la criminal gang.
modificación de la estructura típica del delito
de organización criminal y la introducción Keywords: Criminal gang / Organized
criminality / Crimes against public peace /
del tipo penal de banda criminal.
Organization to commit a crime
Palabras clave: Banda criminal / Criminali-
dad organizada / Delitos contra la tranqui-
Title: Transnational organized crime
and the legislative amendments on crimes
lidad pública / Organización a delinquir
against public peace
Recibido: 14-02-16
Aprobado: 06-03-17
Publicado en línea: 03-04-17

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad
Castilla La Mancha (Toledo-España). Docente de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Fiscal superior y jefe de la
Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación.

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Actualidad

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1. Preámbulo permanente y sistemática, dando lugar


a su carácter “transnacional”, en medida
El advenimiento del siglo xxi, apar-
y a consecuencia de la globalización1. A
te de traer consigo desarrollo y prosperi-
esto debe añadirse las ingentes sumas de
dad para las naciones del orbe, enrostra
dinero que reportan dichas actividades
una realidad de justificado dramatismo:
ilícitas como ganancias2. En suma, la
la proliferación y avance imparable del
planificación, la experiencia, la espe-
crimen organizado en todas sus manifes-
cialización, la confusión con medios
taciones, colocando en un estado de riesgo legales, la existencia de diversos perfiles
a la paz y seguridad que debe cautelarse o roles profesionales en el seno de la
en toda sociedad democrática. Una per- misma organización y la acción concer-
cepción que desborda ampliamente el tada a largo plazo, convierten la acción
plano meramente psíquico y cognitivo, criminal organizada en una actividad
en el sentido de que los homicidios, se-
cuestros, extorsiones, sicariatos, trata de
personas, corrupción política y ataques 1 Fenómeno económico-comercial que da cuen-
ta de la integración de los mercados nacionales
subversivos desnudan una situación a la a través de la suscripción de tratados de libre
luz y vista de cualquier ciudadano, ge- comercio y otros, que si bien apertura el co-
nerando un estado de alarma y zozobra mercio internacional, y por tanto el progreso
entre la naciones contratantes, a su vez, sus
entre la población. ventajas y bondades son empleadas para fines
delictivos. Una clara muestra de ello es la cri-
Sin duda, el enfoque se concentra minalidad de la corporativización empresarial,
en un fenómeno criminológico que al contar con una serie de filiales y sucursales
trasvasa el umbral de lo cotidiano y en gran parte del mundo, tentáculos operati-
vos que son aprovechados para empoderar los
lo convencional de la delincuencia, de mercados lucrativos, a través de maquinarias y
ribetes distintos a los hasta hoy cono- estructuras corruptas. Siempre hemos enten-
cidos. Estamos ante una delincuencia dido que la criminalidad económica alimenta
la corrupción política y los hechos puestos
cuya complejidad y sofisticación radica hoy al público nos dan la razón. Como nos
en varios aspectos, a saber, no solo relata De la Cruz Ochoa, “la mayoría de
las actividades delictivas transnacionales van
por la pluralidad de miembros que la acompañadas por actos ilícitos como la co-
componen, por lo jerarquizado de la rrupción de funcionarios, que facilitan tanto
estructura o la división de funciones que la comisión de delitos como su encubrimiento
y el blanqueo de dinero por instituciones ban-
recala entre sus integrantes, sino sobre carias o centros financieros extraterritoriales
todo por la ramificación y extensión de e incluso pueden acudir a la violencia para
su ilícita operatividad, pues la multipli- promover sus intereses”. Vid. De la Cruz
Ochoa, Ramón, Crimen organizado. Delitos
cidad de delitos que se le atribuyen a la más frecuentes. Aspectos criminológicos y penales,
organización tienen que ver con acome- La Habana: [s/e], 2006, p. 50. Recuperado de
timientos criminales en territorios de <bit.ly/2mtKCQm>.
2 Vid. Luciani, Diego Sebastián, Criminalidad
varios países, tal vez uno o varios modus organizada y trata de personas, Buenos Aires:
operandi que se manifiestan de forma Rubinzal-Culzoni, 2011, p. 11.

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que se diferencia sustancialmente de la ción, para obtener información sobre


delincuencia común [...]3. las actividades que desarrollarán o bien
como modus operandi de la acción cri-
¿SABÍA USTED QUE? minal— y que esas actuaciones queden
impunes4.
Según la Convención de Palermo, en-
frentar eficazmente la delincuencia 2. Globalización y crimen organizado
organizada transnacional supone re-
lativizar el principio de soberanía La criminalidad es sin duda un fe-
estatal, para dar paso a la justicia nómeno social, por tanto, su movilidad,
universal y a la cooperación jurídica dinamismo, organización y variabilidad
internacional, el firme compromiso
de eliminar las barreras legales exis- está condicionada a las grandes transfor-
tentes, los impedimentos jurídicos y maciones sociales y económicas de una
así sentar las bases de una justicia pe- determinada sociedad. No se pierda de
nal internacional. vista que la política criminal es en esen-
cia contemplativa y valorativa a la vez.
Las bondades y ventajas de la cien- En este mundo globalizado, al albor
cia y la tecnología no solo son empleadas de la desregulación económica y del de-
para fines estrictamente lícitas, en cuan- sarrollo de los medios de comunicación,
to a la consecución de objetivos econó- el crimen global —esa gran maraña de
micos y empresariales amparados por el redes criminales que se entreteje prin-
orden jurídico, al ser puestos al servicio cipalmente en la economía criminal,
por las grandes corporaciones delictivas, donde se producen los tráficos ilícitos
generando mecanismos sofisticados en de bienes y servicios de un país a otro—
la realización de sus planes operativos, ha crecido de manera exponencial,
propios del lavado de activos, de la ci- interconectándose las organizaciones
berdelincuencia y otras ilicitudes afines. criminales de distinto signo, al colabo-
Esta sofisticación, en cada medida, se rar profesionales con ellas, tercerizando
dice, se debe al avance de las nuevas algunos servicios, comprometiendo los
tecnologías que son aprovechadas por las gobiernos de algunas naciones, en un
organizaciones criminales para delinquir
con una mayor facilidad —ya sea porque
las utilizan como medios de comunica-

3 Giménez-Salinas Framis, Andrea, “La pre- 4 Zafra Espinosa de los Monteros, Rocío,
vención situacional y la criminalidad organi- “La lucha contra el crimen organizado en
zada: una conjunción problemática”, en Miró el borrador del Código Procesal Penal: el
Llinares, Fernando; José Ramón Agustina agente encubierto”, en Moreno Catena,
Sanllehi; José F. Medina Sarmiento y Lucía Víctor (dir.); Ruiz López, Cristina y Raquel
Summers (eds.), Crimen, oportunidad y vida López Jiménez (coords.), Reflexiones sobre el
diaria: libro homenaje al Profesor Dr. Marcus nuevo proceso penal, Valencia: Tirant lo Blanch,
Felson, Madrid: Dykinson, 2015, p. 341. 2015, p. 565.

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mundo con claro-oscuros difíciles de Es sabido que en el Perú se ha


discernir 5. producido una masificación de la ope-
La globalización6 de la economía es ratividad de estructuras criminales —de
el factor más importante que ha influido diversa envergadura y ámbito territorial
en el desarrollo y expansión de la crimi- de actuación criminal—, involucrados
nalidad de nivel mundial, al posibilitar en graves crímenes y teniendo como víc-
explotar países con instituciones débiles timas a muchos ciudadanos. Contexto
con deficientes regulaciones penales que criminológico que repercute en la propia
conlleven en la práctica la impunidad de convivencia ciudadana, desestabilizando
sus conductas, y los llamados paraísos la seguridad pública de nuestra sociedad,
fiscales (nótese que la mayoría de países indispensable para el desarrollo tanto
europeos cuentan con lazos en algún social como individual. Ello augura un
territorio al que no llega su normativa movimiento incansable del legislador
internacional)7. y de la autoridad gubernativa, en un
asunto de alto interés público, donde el
derecho penal se convierte en una suerte
de panacea a toda la conflictividad que
5 Zúniga Rodríguez, Laura, “El concepto de se suscita en nuestra realidad social,
organización criminal de la Ley N.° 30077 so-
bre crimen organizado y el delito de asociación deviniendo en intervenciones punitivas
ilícita del art. 317 CP: una difícil relación”, que desbordan sus márgenes legítimos
en Zúñiga Rodríguez, Laura (dir.) y Fidel de reacción jurídica.
Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley
contra el crimen organizado (Ley N.° 30077): Estado de peligro y de riesgo per-
aspectos sustantivos, procesales y de ejecución
penal, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 37.
manente para la incolumidad de los
6 De la Cruz Ochoa sostiene que la globali- bienes jurídicos personalísimos (v. gr., la
zación “es un fenómeno mucho más reciente vida, el cuerpo, la salud, etc.) como para
que la internacionalización, su impronta los estrictamente supraindividuales (la
ocurre a fines del siglo xx y se caracteriza por
una expansión del capitalismo, las formas paz y el orden público). Las estrategias
mercantiles tienden a ocupar más espacios, la político criminales se manifiestan en
lógica de acumulación capitalista se amplían a diversos planos de la institucionalidad
zonas donde ciertamente no estaban presentes
tanto geográficamente como en otras esferas democrática del país, así como desde un
productivas y de servicios como la educación ámbito internacional8, no solo en lo que
y salud, áreas estas [sic] vedadas en muchos
lugares al mercado. El consumo constituye
la clave de los procesos de globalización y 8 Como bien dice Ibáñez Guzmán, “lo cierto es
de la cultura globalizada”. Vid. De la Cruz que existe un interés de la comunidad interna-
Ochoa, Crimen organizado, ob. cit., p. 8. cional de buscar salidas globales a algunos de
7 Penín Alegre, Clara, “Cooperación jurídica estos problemas que hacen, [...] una orientación
internacional”, en González-Cuéllar Se- de política criminal también global”. Vid. Ibá-
rrano, Nicolás (dir.); Sanz Hermida, Ágata ñez Guzmán, Augusto J., “La globalización y
y Juan Carlos Ortiz Pradillo (coords.), las actuales orientaciones de la política crimi-
Problemas actuales de la justicia penal, Madrid: nal”, en Derecho Penal y Criminología, vol. 21,
Colex, 2013, p. 33. n.° 69, Bogotá: 2000, p. 126.

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respecta a la ley penal, sino también en nuestro legislador en proponer un dise-


la creación de unidades especializadas ño conceptual de “crimen organizado”9
de los órganos de persecución penal, 10 11
—en vista de su acusada compleji-
habiéndose creado en el Ministerio dad—, pero importante en orden a la
Público —años atrás—, el subsistema adecuación y sistematización de nuestra
de “Crimen Organizado” (FECOR), legislación penal a los convenios y trata-
dando resultados importantes en la lu- dos internacionales sobre la materia, de
cha y combate contra este flagelo social, los cuales el Perú es parte, considerando
habiéndose desarticulado y desmantela- los diferentes esquemas y modelos que
do una serie de organizaciones delictivas pueden vislumbrarse de este mismo
en todo lo ancho y largo de nuestro fenómeno, desde una visión más acorde
territorio nacional. Fuentes oficiales de a la perspectiva internacional, la delin-
dicha división especial de la fiscalía dan cuencia organizada transnacional, que
cuenta que entre enero a diciembre del
9 A decir de Zaffaroni, el término crimen
2016 se ha logrado la desarticulación organizado “fue inventado por los políticos
de 45 organizaciones criminales a través norteamericanos de hace décadas y responde
de los operativos realizados en diversos al mito de la mafia o de las organizaciones
secretas y jerarquizadas, consideradas respon-
puntos del país, con mayor incidencia en sables de todos los males, siendo ello útil para
las ciudades del norte (Trujillo, Chicla- incentivar la curiosidad, como así también
yo, Tumbes) dedicadas a delitos graves bajar los niveles de angustia ante males de
origen desconocido”. Vid. Zaffaroni, Euge-
como tráfico ilícito de drogas, extorsión nio Raúl, “En torno al concepto de crimen
y sicariato. organizado”, en Virgolini, Julio y Alejandro
Slokar (coords.), Nada personal...: ensayos
sobre crimen organizado y sistema de justicia,
3. Lineamientos de política criminal Buenos Aires: Depalma, 2001, pp. 10 y 11. A.
frente al crimen organizado transna- K. Cohen señala que “hay crimen organizado
cional cuando se ponen en acciones estructuras y
modalidades articuladas, diversificadas, ca-
En este alud, son diversas las res- paces de dar respuestas dada su condición de
puestas, acciones y mecanismos legales ilegalidad”, véase Cohen, A. K., “The concept
of criminal organization”, citado por De la
que se articulan desde una formulación Cruz Ochoa, Crimen organizado, ob. cit., p.
lata de nuestra política criminal, en 53.
cuanto a la sanción de normativas jurí- 10 En palabras de Giménez-Salinas Framis, la
criminalidad organizada es, como su propio
dico-penales encaminadas a una eficaz nombre indica, un tipo de actividad delictiva
prevención y represión de este fenómeno cuyo rasgo diferencial radica en la organi-
criminal, como fue la dación de la Ley zación y la planificación. Vid. Giménez-
Salinas Framis, “La prevención situacional
N.° 30077, Ley contra el Crimen Orga- y la criminalidad organizada: una conjunción
nizado, la incorporación del tipo penal problemática”, art. cit., p. 338.
de reglaje o marcaje, así como sendas 11 Sobre su importancia, véase Zafra Espinosa
de los Monteros, “La lucha contra el crimen
modificaciones en el delito de organi- organizado en el borrador del Código Procesal
zación a delinquir. De hecho, audaz Penal: el agente encubierto”, art. cit., p. 562.

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precisamente ha golpeado fuertemente busca de situaciones jurídicas favorables


la región de Latinoamérica: casos de en las que tengan más posibilidades de
corrupción de empresas brasileñas en impunidad (forum shopping), gracias a
contratos y adjudicaciones de obras las legislaciones más benignas, opera-
públicas. Grandilocuente criminalidad dores jurídicos poco formados o presas
que da cuenta de una delincuencia de fáciles de la corrupción14. En todo caso,
evidente rasgo transnacional, pues sus la transnacionalización del crimen y de
ilícitas operaciones se realizaron en di- sus beneficios dificulta tanto su investi-
versos países de región12, se dice que 11, gación como su represión por la necesi-
a partir del acuerdo de delación premia- dad de colaboración entre los Estados,
da efectuada por las empresas Odebrecht habitualmente llena de dificultades15.
y Braskem, ante las autoridades fiscales No se puede enfrentar eficaz y
y judiciales del Distrito Este de Nueva eficientemente una criminalidad de se-
York, USA. mejantes aristas y características con los
Su actividad es especializada y instrumentos y herramientas tradiciona-
focalizada en un sector delictivo deter- les del derecho penal y el derecho pro-
minado —apunta Prado Saldarria- cesal penal, algo que tomó en cuenta el
ga—. Sus operaciones responden a un legislador nacional al perfilar normativas
proceso previo de planeamiento lineal específicas en tal sentido, por una parte
y se ejecutan en un espacio limitado de la entrada en vigencia del nuevo Código
internacionalización que puede abarcar Procesal Penal del 2004, la necesidad
países fronterizos o aquellos ligados por de implementar técnicas especiales de
un circuito productivo o de comercia- investigación (agente encubierto, agente
lización13. especial, operaciones encubiertas16, la
Como bien se expresa en la doctri- cooperación internacional y la asistencia
na, el carácter transnacional de las orga- judicial, la tipificación reformada del
nizaciones criminales modernas obliga a delito de organización a delinquir17 y, ló-
un tratamiento del derecho comparado. gicamente, las elaboraciones dogmáticas
Estas se mueven de un país a otro en y doctrinales en materia penal que en el

12 Para Ferrajoli, “las nuevas formas de cri- 14 Zúniga Rodríguez, “El concepto de orga-
minalidad transnacional son el efecto de una nización criminal de la Ley N.° 30077 sobre
general anomia, en un mundo cada vez más crimen organizado y el delito de asociación
integrado e independiente y confiado en la ley ilícita del art. 317 CP: una difícil relación”,
del más fuerte, con grandes desigualdades”. art. cit., p. 36.
Vid. Ferrajoli, Luigi, “Criminalidad y glo- 15 Penín Alegre, “Cooperación jurídica inter-
balización”, citado por De la Cruz Ochoa, nacional”, art. cit., p. 39.
Crimen organizado, ob. cit., p. 14. 16 Conforme lo modificación efectuada por el
13 Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, Crimi- D. Leg. N.° 1307 de enero del 2017.
nalidad organizada y lavado de activos, Lima: 17 Inclusión del art. 317-B, vía la sanción del D.
Idemsa, 2013, p. 78. Leg. N.° 1244.

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marco de autoría y participación18 con- por el grado de percepción cognitiva de


fieren a los operadores jurídicos criterios la población hacia el crimen.
interpretativos de imputación válidos en
el marco de estructuras organizacionales IMPORTANTE
de la dimensión y complejidad que se
tiene a la vista. Así, Luciani indica que “Tranquilidad pública” y “orden pú-
blico” son presentados como concep-
la adopción de estándares eficaces de
tos con un contenido equivalente, lo
investigación, la suscripción de normas cual, sin embargo, quedaría mejor ex-
y convenciones internacionales, la agi- presado por la idea “tranquilidad”,
lización de mecanismos de cooperación ya que refleja en forma más acabada
interjurisdiccional y la sanción de leyes el aspecto de alarma colectiva que se
que reprimen con severidad las diferen- considera fundamento de la punibili-
dad de la asociación ilícita.
tes actividades del crimen organizado se
constituyeron en formas de manifesta-
ción en las legislaciones de la generalidad Parafraseando a Espinoza de los
de los países19. Este mismo autor señala Monteros, la lucha contra el crimen
que la sensación de inseguridad aqueja organizado requiere cierta peculiaridad
prácticamente a todos los ciudadanos del en tanto que no nos encontramos con
mundo frente al accionar de estos grupos las fórmulas habituales de delincuencia,
organizados y ha llevado a que los países, sino que resulta ser algo más agresivo
en mayor o menor medida, extremen tanto por el modus operandi, como por
sus mecanismos de protección y, en pri- su estructura misma21.
mera línea, activen la reacción jurídico-
penal20. Vaya que dicha apreciación 4. Los instrumentos jurídico-interna-
calza perfectamente en el estado actual cionales (tratados) frente a la delin-
de la política penal en el Perú, donde el cuencia organizada transnacional y
la corrupción
contexto de inseguridad ciudadana que
padecen nuestras ciudades ha encum- La Convención de Palermo da
brado al derecho penal como la primera patente a la Convención de las Naciones
línea de intervención, en el marco de Unidas contra la Delincuencia Organi-
decisiones legislativas no necesariamente zada Transnacional, la cual declara en
promocionadas por la racionalidad en su prefacio lo siguiente:
la valoración principista, sino más bien
La comunidad internacional demostró la
voluntad política de abordar un problema
18 Autoría mediata en estructuras organizativas
de poder, la coautoría en corporaciones crimi-
mundial con una reacción mundial. Si
nales de mediana y pequeña envergadura, la
coautoría no ejecutiva y la coautoría mediata. 21 Zafra Espinosa de los Monteros, “La lucha
19 Luciani, Criminalidad organizada y trata de contra el crimen organizado en el borrador del
personas, ob. cit., p. 11. Código Procesal Penal: el agente encubierto”,
20 Ibid., p. 12. art. cit., p. 560.

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la delincuencia atraviesa las fronteras, lo opción que tejer alianzas cooperativas


mismo ha de hacer la acción de la ley. internacionales de las Naciones Parte.
Si el imperio de la ley se ve socavado no
solo en un país, sino en muchos países,
Solo a partir de una visión así conce-
quienes lo defienden no se pueden limitar bida es que pueden diseñarse modelos
a emplear únicamente medios y arbitrios político criminales internacionales que
nacionales. Si los enemigos del progreso puedan afrontar con cierto éxito, seme-
y de los derechos humanos procuran ser- jante desafío.
virse de la apertura y las posibilidades que
brinda la mundialización para lograr sus Pueden existir dos modalidades de
fines, nosotros debemos servirnos de esos transnacionalización: por un lado, que
mismos factores para defender los derechos
la actividad delictiva se expanda a más
humanos y vencer a la delincuencia, la
corrupción y la trata de personas. del territorio de un Estado; y, por otro,
la existencia de alianzas entre entrama-
La declaración es clara. Enfrentar dos organizativos para repartir cotas de
eficazmente la delincuencia organizada mercados y mercancías23.
transnacional supone, en primer plano, Líneas adelante se destaca lo si-
relativizar el viejo apotegma del princi- guiente:
pio de soberanía estatal, para dar paso
a la justicia universal y a la cooperación Los grupos delictivos no han perdido el
jurídica internacional, el firme com- tiempo en sacar partido de la economía
promiso de eliminar las barreras legales mundializada actual y de la tecnología
sofisticada que la acompaña. En cambio,
existentes, los impedimentos jurídicos y nuestros esfuerzos por combatirlos han sido
así sentar las bases de una justicia penal hasta ahora muy fragmentarios y nuestras
internacional acorde a los ideales de armas casi obsoletas. La Convención nos
justicia de la comunidad internacional, facilita un nuevo instrumento para hacer
en irrestricto respeto a los derechos frente al flagelo de la delincuencia como
problema mundial. Fortaleciendo la coo-
humanos, con ello del debido proceso peración internacional podremos socavar
y la tutela judicial efectiva. Conforme verdaderamente la capacidad de los de-
a ello, se afirma que tras este Congreso lincuentes internacionales para actuar con
de Naciones Unidas quedó asentado eficacia y ayudaremos a los ciudadanos en
su a menudo ardua lucha por salvaguardar
que, cuando se denomina “criminalidad la seguridad y la dignidad de sus hogares
organizada transnacional”, se trata del y comunidades.
fenómeno criminal que trasciende las
fronteras de los territorios nacionales y, La firma de la Convención en Palermo en
por tanto, transgrede las leyes de diversos diciembre del 2000 marcó un hito en el
Estados, o que tienen un impacto sobre ilícita del art. 317 CP: una difícil relación”,
otro país22. Si esto es así, no queda más art. cit., p. 46.
23 Zafra Espinosa de los Monteros, “La lucha
22 Zúniga Rodríguez, “El concepto de orga- contra el crimen organizado en el borrador del
nización criminal de la Ley N.° 30077 sobre Código Procesal Penal: el agente encubierto”,
crimen organizado y el delito de asociación art. cit., pp. 562 y 563.

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fortalecimiento de nuestra lucha contra la cooperación internacional y la asistencia


delincuencia organizada. Insto a todos los técnica en la prevención y la lucha contra
Estados a que ratifiquen la Convención y
sus Protocolos cuanto antes y a que pongan
la corrupción y, promover la integridad,
en vigor esos instrumentos sin demora. la obligación de rendir cuentas y la
debida gestión de los asuntos y bienes
La importancia de un instrumento públicos. Asimismo, declara que para
internacional propiciado por Nacio- evitar los efectos nocivos de la corrup-
nes Unidas, como la Convención de ción, es indispensable que sus normas
Palermo, queda patente por construir sean aplicables también al sector privado
una base mínima común para agilizar y se involucre a la sociedad en el diseño
la cooperación internacional24. Como e implementación de estrategias en la
bien se dice, la Convención de Palermo materia.
es una respuesta clara al crimen transna-
cional. El nivel e intensidad del crimen IMPORTANTE
internacional ha ido más allá de lo que
los gobiernos y la población en general Bastaba con corregir los elementos
están preparados para aceptar. La con- constitutivos del tipo penal del art.
317 del CP y no acudir a una fórmu-
vención es la piedra fundamental de una
la normativa artificiosa e inoficio-
estrategia internacional en surgimiento sa como la prevista en el art. 317-B,
para combatir el crimen organizado “banda delictiva”.
transnacional25.
Por su parte, la Convención de las Los lineamientos de una política
Naciones Unidas contra la Corrupción criminal internacional están servidos
(UNCAC) —conocida como la Con- sobre la mesa, en el ámbito de las con-
vención de Mérida— entró en vigencia venciones mencionadas, dando con-
desde el 14 de diciembre del 2005. Se tenido a estipulaciones de obligatorio
encuentra compuesta por 126 Estados cumplimiento por los Estados parte, en
miembros, cuyos objetivos son los si- lo que respecta a su aplicabilidad en los
guientes: adoptar medidas para prevenir casos concretos y en lo concerniente a
y combatir más eficaz y eficientemente la la armonización de los derechos positi-
corrupción, así como el fortalecimiento vos nacionales con dicha normatividad
de las normas existentes; fomentar la internacional. Señala Luciani que la
estrategia internacional se centra en
lograr que todas las naciones más o me-
24 Zúniga Rodríguez, “El concepto de orga-
nización criminal de la Ley N.° 30077 sobre
nos industrializadas posean un sistema
crimen organizado y el delito de asociación de prevención y represión penal eficaz
ilícita del art. 317 CP: una difícil relación”, contra el crimen organizado26.
art. cit., p. 43.
25 De la Cruz Ochoa, Crimen organizado, ob.
cit., p. 220. 26 Luciani, Criminalidad organizada y trata de

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5. La incidencia modificatoria del conceptos con un contenido equivalen-


Decreto Legislativo N.° 1244 en los te, lo cual, sin embargo, quedaría mejor
delitos contra la paz pública expresado por la idea “tranquilidad”,
ya que refleja en forma más acabada
5.1. El delito de organización a delinquir
el aspecto de alarma colectiva que se
En primera línea, se tiene el tipo considera fundamento de la punibilidad
penal previsto y sancionado en el art. de la asociación ilícita28. Esto calza en
317 del CP, mal llamado delito de “aso- nuestra ley penal, en tanto esta figura
ciación ilícita a delinquir27”, no solo del injusto se encuentra regulada en el
por la contradicción terminológica que rótulo de los delitos que atentan contra
encerraba la misma, sino también por la “tranquilidad” (paz pública).
los componentes que integran necesa-
Como lo hemos sostenido en
riamente su configuración. La ley penal,
varios estudios sobre la materia, no es
como toda obra humana, es pasible de
posible que la redacción del tipo, sus
imperfecciones, tanto en su estructu-
componentes de configuración típica
ración típica como en su redacción se-
vayan a definir con estricta literalidad la
mántica. Esto a pesar de que el legislador
conducta del injusto, siempre quedará el
debería evitar, conforme el programa po-
espacio para el criterio de interpretación
lítico criminal del principio de legalidad,
normativa. En el caso que nos ocupa,
dichos claroscuros, buscando siempre
de acoger una estructura típica míni-
el apego a la determinación normativa.
mamente acorde al comportamiento
Sobre lo primero, lo inconsecuente en
que se pretende acriminar, de hacer
la rotulación, ante un desdoblamiento
alusión a elementos y factores —que
interpretativo de que podrían existir
en su conjunto— exteriorice una mani-
asociaciones lícitas a delinquir, lo que no
festación del crimen organizado y no la
resiste el mínimo análisis. Lo segundo,
enunciación de características dispersas
la posibilidad de que un grupo huma-
y aisladas29, como mostraba la redacción
no que se une a delinquir, y así pueda
primigenia del art. 317 del CP y que de
perturbar seriamente la paz pública, solo
hecho propiciaba un margen discrecio-
las estructuras organizativas criminales
nal en su interpretación por parte de los
cuentan con la suficiente potencialidad
tribunales.
para lograr dicho estado de desvalor.
Vistas así las cosas, el D. Leg. N.°
Como se ve, “tranquilidad pública”
1244 tiende a dotar a este tipo legal
y “orden público” son presentados como
de una cierta dosis de exhaustividad

personas, ob. cit., p. 13. 28 Ziffer, Patricia S., “Lineamientos básicos


27 Así, véase Herrera Velarde, Eduardo, “El del delito de asociación ilícita”, en La Ley, t.
delito de asociación para delinquir”, en Su- 2002-A, Buenos Aires: 2002, p. 34.
plemento Jurídica del diario oficial El Peruano, 29 Carentes de toda coherencia de sustantividad
Lima: 30 de noviembre del 2004. material.

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Doctrina práctica El crimen organizado transnacional...

configuradora, conforme lo demanda Para efectos de la presente ley, se considera


el principio de legalidad. organización criminal a cualquier agrupa-
ción de tres o más personas que se reparten
Por lo demás, resultaba inoficioso diversas tareas o funciones, cualquiera sea
reglar como agravante del tipo aquellos su estructura y ámbito de acción, que, con
casos en los cuales la organización estaba carácter estable o por tiempo indefinido,
se crea, existe o funciona, inequívoca y
dirigida a cometer cierta clase de hechos directamente, de manera concertada y
punibles, ya que tal situación da cuenta coordinada, con la finalidad de cometer
de un concurso delictual (ideal) que, por uno o más delitos graves señalados en el
las reglas de la parte general, implican un artículo 3 de la presente ley32.
aumento de pena30. Consideramos, por
tanto, acertado que se haya suprimido Sostener la acriminación de un
dicho listado agravatorio, propio de una comportamiento —así descrito—, que
técnica legislativa nada depurada en su no se encuentra condicionada a que los
propuesta reglamentarista. miembros de la agrupación cometan
efectivamente delitos, determina la
Al respecto, el Tribunal Constitu- necesidad de cautelar mínimamente la
cional indica lo siguiente: presencia de ciertos presupuestos, como
la estructura organizacional, la división
[D]e acuerdo con lo establecido por el
artículo 317 del Código Penal, la confi- de roles o funciones, la vocación de
guración del delito de asociación ilícita permanencia, la sistematicidad operativa
requiere, para su configuración, que el delictual y el engranaje de sus compo-
agente forme parte de una organización de nentes básicos. Consideramos —por
dos o más personas destinada a cometer de-
tanto— que bastaba con corregir los
litos, por lo que el tomar parte de un delito
aislado no puede dar lugar a la sanción por elementos constitutivos del tipo penal
dicho delito. El delito de asociación ilícita del art. 317 del CP y no acudir a una
requiere, por lo tanto, de una vocación de fórmula normativa artificiosa e inofi-
permanencia31. ciosa como la prevista en el art. 317-B,
“banda delictiva”.
A su vez, advertimos que la pro-
puesta da coherencia sistemática del No toda conjunción de personas
tipo penal de organización a delinquir que delinque, pues, puede ser calificada
con la Ley contra el Crimen Organizado, jurídicamente como una “organización
Ley N.° 30077, cuyo art. 2 establece lo delictiva”, sin que ello suponga una
siguiente: puerta hacia la impunidad, para ello
se cuenta con las instituciones que la
parte general regula con respecto a la
30 Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl,
Derecho penal. Parte general, t. II, 5.a ed., Lima:
Idemsa, 2015. 32 Sobre sus elementos de configuración, véase
31 Tribunal Constitucional, Expediente N.° Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Sicariato
4118-2004-HC/TC, Lima: 6 de junio del y crimen organizado, Lima: Ideas Soluciones,
2005, f. j. n.° 22. 2016.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial Alonso R. Peña Cabrera Freyre

“participación delictiva”. De ahí que se


diga que “no toda reunión por más cues- IMPORTANTE
tionada que pueda ser aquella implique El delito de banda criminal trata de
la comisión del hecho punible materia punir una especie de organización a
de imputación [sic]”33. Debe cautelarse delinquir imperfecta que, por moti-
que la rigurosidad conceptual procure vos de política criminal, ha merecido
una interpretación normativa acorde a por parte del Poder Ejecutivo una
la función teleológica del derecho pe- tipificación legal autónoma, dejando
de lado la institución jurídico-penal
nal —la protección preventiva de bienes de “autoría y participación”.
jurídicos—, y si estamos ante un interés
jurídico de orden supraindividual, su
puesta en riesgo debe provenir de una Ha sido una constante de la polí-
conducta portadora de intensa lesividad. tica penal nacional el pretender regular
en la parte especial, expresiones que
Punto en cuestión, es que se debe
fácilmente se acogen en las previsiones
estar ante un aparato delictivo con cier-
legales específicas de la parte general:
to rasgo de estabilidad operativa y de
una suerte de sobrecriminalización que
permanencia delictiva de cara a futuro.
difícilmente es entendida por quie-
Si la “permanencia” es un elemento
nes tienen la potestad de definir qué
esencial de su configuración típica, ante
comportamientos ingresan al ámbito
confluencia de personas que delinquen
de punición del Estado. Ello llevado al
de forma ocasional y esporádica no
populismo penal, de apelar a los efectos
podrá subsumirse dicha conducta en
psico-cognitivo-promocionales de la ley
esta figura del injusto, dando lugar a
penal a una población necesitada de res-
manifestaciones criminales propias de
puestas legales efectivas frente al crimen.
autoría y participación34. Lo que define
es la finalidad de la asociación, por lo Únicamente pervive como figura
cual una asociación no se convierte agravada la posición criminológica
en ilícita por el solo hecho de cometer del agente dentro de la organización
delitos ocasionalmente, sino que este delictiva que, de cierta forma, puede
debe ser su objetivo esencial, o bien, el justificar una mayor dosis del reproche
medio habitual para conseguir sus fines: de culpabilidad.
“la intención manifiesta de realizar una
actividad permanente, se diría profe- 5.2. Análisis del tipo legal de banda cri-
sional, como medio habitual de vida”35. minal

Artículo 317-B del Código Penal


33 Así, véase Herrera Velarde, “El delito de
asociación para delinquir”, art. cit. El que constituya o integre una unión de
34 Cfr. Herrera Velarde, “El delito de asocia-
dos a más personas; que sin reunir alguna
ción para delinquir”, art. cit.
35 Ziffer, “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita”, art. cit., p. 38.

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o algunas de las características de la orga- Se trata de la punición de una


nización criminal dispuestas en el artículo especie de organización a delinquir
317, tenga por finalidad o por objeto la
comisión de delitos concertadamente;
imperfecta que, por motivos de polí-
será reprimidos con una pena privativa de tica criminal, ha merecido por parte
libertad de no menor de cuatro ni mayor del Poder Ejecutivo una tipificación
de ocho años y con ciento ochenta a tres- legal autónoma, dejando de lado la
cientos sesenta y cinco días-multa. institución jurídico-penal de “autoría
y participación”. Tal razón puede en-
El delito se manifiesta y expresa a
contrarse en la falta de coherencia y sis-
partir de una variedad de situaciones y
tematicidad entre la parte general y la
contextos criminológicos, ello según las parte especial, como en la posibilidad
formas, medios y contextos en que se de sancionar a estos agentes, sin la ne-
desarrolló un evento delictivo. Ante una cesidad de que se verifique la comisión
descripción sociológica de la actualidad, de un hecho punible, el adelantamien-
donde son innumerables los hechos to de las barreras de intervención del
delictivos que se cometen en nuestro derecho penal, cuentan con el refrendo
territorio nacional, avizoramos diversos sociológico de la “sociedad del riesgo”
frentes en que se presentan estos fenó- como los derroteros del llamado “dere-
menos criminales. No se puede, enton- cho penal del enemigo” que se asoma
ces, analizar estos fenómenos delictivos habitualmente en contextos de especial
desde un plano criminológico, desde conmoción pública.
una perspectiva monolítica y unilateral,
sino desde una mirada amplia y lata a la 5.3. Concepto de banda criminal: Ante-
vez, y así diseñar una política criminal cedentes legislativos
eficaz y eficiente, sin desgajar —claro
Se piensa que en materia criminal
está— las garantías fundamentales de
no resulta empresa fácil definir acep-
un derecho penal democrático.
ciones a las figuras que recoge la ley
En el afán de desplegar efectos más penal, sea por motivos propios de una
intimidantes a quienes protagonizan es- cultura jurídica apegada a los valores
tos actos luctuosos de nuestro quehacer constitucionales que debe dejar espacios
nacional, no se vio mejor idea que pe- a la interpretación normativa y, lo otro,
nalizar la figura de la “banda criminal”, el riesgo que puede caerse en dar una
aquella agrupación de individuos que se conceptualización que pueda cerrar su
juntan con el propósito inequívoco de cobertura regulativa a diversas mani-
cometer delitos, mediando la convergen- festaciones criminológicas (principio
cia de voluntades criminales, sin cumplir de estricta “legalidad”). Una situación
con algunos de los presupuestos que se similar se dio en el caso del “crimen orga-
requieren para la materialidad del delito nizado”, donde finalmente el legislador
de organización a delinquir. se inclinó por elaborar sus elementos de

Número 33 • Marzo 2017 • pp. 139-155 Actualidad Penal 151


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Penal Derecho penal / Parte especial Alonso R. Peña Cabrera Freyre

configuración legal, tal como se tiene de sustentar una penalidad más intensa.
la Ley N.° 30077. Son los dos planos descritos que eviden-
En el caso que nos ocupa, en una cian el entrecruzamiento con la deno-
expresión típica de la conjunción de minada “banda criminal”, cuya notoria
personas a delinquir, aquellos indivi- distinción radica en la acriminación de
duos que en concierto de voluntades, la agrupación delictiva sin necesidad de
acuerdan cometer una serie de hechos verificar que se haya cometido un delito
punibles, cuya peligrosidad radica en en particular.
la forma imprevista de como acometen Se dice en la doctrina especializa-
los delitos que se programan realizar, tal da que estas estructuras, mayormente
vez sin mayor grado de planificación y amorfas, no constituyen parte de la
organización. Como veremos líneas más criminalidad organizada por poseer un
adelante, su acogimiento legal en los modus operandi notorio y artesanal36.
textos punitivos, vino motivada por la Sin duda, estamos ante conjun-
necesidad de ejercer una mayor repre- ciones de personas, ante la confluencia
sión a estos clanes, bandas criminales de un número no muy significativo de
que fueron generando pánico y zozobra individuos que de forma ocasional y
en la población, merced a la violencia coyuntural planifican y perpetran una
de como perpetran el delito, asociado serie de delitos, sin estar provistos de
a los injustos que afectan a los bienes una jerarquía interna y un soporte orga-
jurídicos fundamentales, v. gr., la vida, nizativo que respalde una operatividad
el cuerpo y la salud, con especial énfasis sistemática propia de las organizaciones
en la criminalidad patrimonial como el delictivas.
robo y la extorsión.
Su influencia sobre el entorno
Una vez que las categorías dog- es mínima, lo que determina que sus
máticas de la teoría del delito fueron integrantes sean frecuentemente inter-
adquiriendo depuración conceptual y venidos por la policía37. De igual forma,
de contenidos (de clara sustantividad) su aparición en el escenario criminoló-
fueron perdiendo vigencia instituciones gico es de siempre, desde los primeros
como las analizadas, al significar claros comienzos de las estructuras sociales y
ejemplos de codelincuencia, cuyo trata- políticas que tomaron lugar en los di-
miento toma lugar en la parte general. A versos territorios del orbe, su actividad
su vez, la visión de una política criminal y acusada participación en eventos de
muy profusa en la enunciación casuísti- especial lesividad social, forman parte
ca, en orden a establecer el catálogo de de una manifestación primaria de la de-
las circunstancias de agravación, habría
de recoger la pluralidad de personas en 36 Prado Saldarriaga, Criminalidad organiza-
la comisión delictual como motivo para da y lavado de activos, ob. cit., p. 79.
37 Ibid., p. 79.

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lincuencia que, si adquiere ciertas dosis punición más grave, ante la comisión de
de organización y de jerarquización, en ciertos delitos por medio de agrupacio-
el devenir del tiempo se convierten en nes de personas, cuya evidente peligro-
expresiones del crimen organizado. sidad social habría de fundamentar una
La banda armada —acota Rubio— reacción jurídico-penal de contornos
es una compañía de personas que dispo- más severos.
nen de armas y que, bajo el comando
de uno o más jefes, se propone cometer IMPORTANTE
delitos. No es necesario que llegue a
perpetrarlos, pues la incriminación Apelar a fórmulas como la descrita
en el art. 317-B del CP resulta polí-
preventiva crea la figura basándose en el
tico criminalmente innecesario, pues
peligro contra la sociedad y el Estado38. cuando falta alguno de los elementos
En palabras de Terragni, por banda se o presupuestos para que se pueda
entiende un grupo de personas unidas configurar el tipo penal de organiza-
por el propósito de agredir. El agregado ción a delinquir, simplemente estare-
hace más eficaz el ataque y aumenta mos ante un típico caso de coautoría
o, en algunos casos, ante la posibili-
la vulnerabilidad de la víctima, siendo
dad de subsumir la conducta en los
estos factores los que aumentan el grado sub tipos agravados de la pluralidad
del injusto y, por ende, de la respuesta de agentes.
penal39. Por “banda” debe entenderse el
conjunto de tres o más individuos que Banda es la asociación que tiene
integran una asociación criminal, con por objeto la comisión de delitos inde-
objetivos preconcebidos para cometer terminados. Enseña Soler, conforme
toda clase de delitos en forma indeter- la ley penal argentina41, “[…] la figura
minada40. del art. 210 reprime la asociación ilícita,
Como bien se advierte del derecho entendiéndose por tal a la reunión de
penal comparado, la figura criminoló- tres o más personas destinadas a cometer
gica de la “banda delictiva” se remonta delitos” . No constituye banda, pues,
42

a codificaciones legales de antaño, de un acuerdo criminal cualquiera, para


muchos años atrás, que veían la nece- ello es necesario cierto elemento de
sidad político criminal de asegurar una permanencia y una pluralidad de delitos
propuestos. La ley castiga a este tipo de
38 Rubio, Zulma Lidia, El delito de asociación partícipes de este tipo de asociaciones
ilícita, La Plata: Librería Editora Platense,
1981, p. 76.
39 Terragni, Marco Antonio, Tratado de derecho 41 Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t.
penal. Parte especial I, t. II - I, Buenos Aires: II, 10.ma reimp. total, actualizada por Gui-
La Ley, 2012, p. 56. llermo J. Fierro, Buenos Aires: Tipográfica
40 Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho Editora Argentina, 1992, pp. 255 y 256.
penal. Parte especial, t. II, Corrientes: Mave, 42 Soler, Derecho penal argentino, t. II, ob. cit.,
2003, p. 66. p. 257.

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Penal Derecho penal / Parte especial Alonso R. Peña Cabrera Freyre

por el solo hecho de ser miembros de de “banda criminal”, resulta político cri-
ella. Se postula que la mera pluralidad minalmente innecesarias, pues cuando
de agentes no configura una banda43. falta alguno de los elementos o presu-
Fontán Balestra anota que la puestos para que se pueda configurar el
intervención de tres o más personas es tipo penal de organización a delinquir,
solo un caso de codelincuencia necesaria, simplemente estamos ante un típico
excluida de los principios de la participa- caso de coautoría (evidente concertación
ción44, por lo que estamos, en realidad, entre los agentes) o, en algunos casos, la
ante la figura del concurso plural de posibilidad de subsumir la conducta en
agentes, en el marco de una hipótesis de los sub tipos agravados de la pluralidad
agravación en los delitos contra bienes de agentes, tal como se tiene en el caso
jurídicos fundamentales, cuya contem- del hurto y el robo agravado, como en el
plación dogmática da lugar a un típico art. 297 del CP (circunstancia agravante
caso de coautoría, por la horizontalidad del TID).
en que se mueven estos individuos. La justificación de tal acriminación
El empleo de tales instituciones par- en el rótulo de los delitos contra la paz
ticipativas (complot, cuadrilla y banda) pública es el propósito político criminal
respondió a la tendencia del siglo xix de punir toda confluencia delictiva de
de contribuir a la simplificación y clari- personas sin necesidad de comprobar
dad de los conceptos, cuando la teoría que sus miembros hayan cometido un
de la participación criminal no había hecho punible en particular47. Empero,
alcanzado aún su madurez45, lo cual no nos preguntamos si una conjunción de
se puede postular hoy en día, merced personas desprovistos de ciertas dosis de
al prolijo desarrollado adquirido por la organización y estructuración funcional
ciencia penal en el umbral del siglo xxi. están en capacidad de perturbar la paz
Hoy esa técnica legiferante no resulta pública.
conveniente46.
6. Referencias bibliográficas
Insistimos en la idea según la cual
apelar a fórmulas como la descrita en el Buompadre, Jorge E., Tratado de derecho penal.
Parte especial, t. II, Corrientes: Mave, 2003.
art. 317-B del CP, por las que el Poder De la Cruz Ochoa, Ramón, Crimen organi-
Ejecutivo da estampa en la rotulación zado. Delitos más frecuentes. Aspectos crimi-
nológicos y penales, La Habana: [s/e], 2006.
43 Buompadre, Tratado de derecho penal. Parte
Recuperado de <bit.ly/2mtKCQm>.
especial, t. II, ob. cit., p. 66.
44 Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho
penal. Parte general, t. II, 2.a ed., Buenos Aires: 47 Al respecto, véase el delito de conspiración
Abeledo-Perrot, 1970, p. 448. y proposición al sicariato en Peña Cabrera
45 Fontán Balestra, Tratado de derecho penal. Freyre, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte
Parte general, t. II, ob. cit., p. 449. especial, t. I, 3.a ed., Lima: Idemsa, 2016, pp.
46 Loc. cit. 191-202.

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Giménez-Salinas Framis, Andrea, “La preven- Rubio, Zulma Lidia, El delito de asociación ilícita,
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zada: una conjunción problemática”, en Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t.
Miró Llinares, Fernando; José Ramón II, 10.ma reimp. total, actualizada por Gui-
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DOCTRINA PRÁCTICA El delito de defraudación tributaria en el Perú

DOCTRINA PRÁCTICA

Doctrina práctica
Atentado a la integridad de sistemas
informáticos
Interpretación y análisis crítico sobre sus vacíos
y deficiencias legislativas

César Alejandro Franco Gonzales*


Universidad Peruana de Ciencias e Informática

RESUMEN ABSTRACT
El autor realiza un análisis estructural al The author makes a structural analysis to
tipo penal de atentado a la integridad de the crime of attack on the integrity of com-
sistemas informáticos. Para tales fines, puter systems. For such purposes, he applies
recurre a una interpretación sistemática a systematic interpretation of the criminal
de la norma penal, la lógica deductiva, la norm, the deductive logic, the comparative
legislación comparada y la doctrina inter- law and international doctrine which inform
nacional que informa uno de los fenómenos one of the current most significant phenomena
mundiales de mayor trascendencia en la worldwide: cyber-crime. Thus, he reveals the
actualidad: el cibercrimen. De esta manera, gaps and omissions in the content of this legal
devela los vacíos y las omisiones que esta norm, identifies the inconsistencies existing
norma posee en su contenido y, además, among its elements, and the ones underneath
advierte las incoherencias que existen en- between the norm and the ordinary criminal
tre sus elementos, y las que subyacen entre legislation. Finally, he recommends a propo-
la norma y la legislación penal ordinaria. sal of lege ferenda.

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster con mención en Ciencias
Penales y estudios de doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de
Derecho Penal Parte Especial en la Universidad Peruana de Ciencias e Informática. Fiscal adjunto
provincial penal de San Isidro.

Número 33 • Marzo 2017 • pp. 157-174 Actualidad Penal 157


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Penal Derecho penal / Parte especial César Alejandro Franco Gonzales

Finalmente, recomienda una propuesta de Keywords: Computer crimes / Integrity /


lege ferenda. Computer systems / Information and commu-
Palabras clave: Delitos informáticos / In- nication technologies
tegridad / Sistemas informáticos / Tecno- Title: Attack on the integrity of computer
logías de la información y comunicación systems. Interpretation and critical analysis
of legislative gaps and deficiencies.
Recibido: 26-01-17
Aprobado: 07-03-17
Publicado en línea: 03-04-17

1. Introducción adelante AISI)2. Sin embargo, tal como


Desde que Robert Tappan Morris, pretendemos demostrar en el presente
estudiante de 23 años de la Universidad artículo, producto de una pésima técnica
de Cornell de los Estados Unidos, infec- legislativa, el legislador peruano, al no
tara el 2 de noviembre de 1988 con el tener claro el objeto de la acción sobre
primer ejemplar de malware autorrepli- el cual recaen los cuatro verbos rectores
cable, un gusano informático, que afectó utilizados en el tipo penal, confunde
gravemente el funcionamiento de nada por ratos, el AISI con los delitos de
menos que 6, 000 ordenadores de un daños y, en otros momentos, con el
total de 60, 000 del sistema total de in- delito de coacción. Perdiendo de vista,
ternet de dicho país, incluido la NASA1, por lo tanto, el bien jurídico protegido
pasaron 12 años para que en el Perú se y la naturaleza propia de este delito que
incorpore tímidamente, mediante la forma parte del cibercrimen y, en conse-
Ley N.° 27309, la figura de los delitos cuencia, de una nueva manifestación de
informáticos (arts. 207-A, 207-B, 207-C la criminalidad. La situación se agrava
y 207-D del CP) y 25 años para que se cuando, pese a encontrar su inspiración
promulgue la Ley de Delitos Informáticos, en el Convenio sobre Cibercriminalidad
Ley N.° 30096 (en adelante LDI). de Budapest 2001, el legislador no re-
gula, tal como este lo establece, el modus
En el Perú, la LDI, en su art. 4, re- operandi o el medio comisivo a utilizarse
gula el delito denominado “atentado a la por el agente, perjudicando con ello el
integridad de sistemas informáticos” (en propósito de lograr establecer y definir
de manera idónea el contenido o con-
1 Morris fue sentenciado, bajo la Ley de Fraude
Informático de los Estados Unidos, en 1990 a 2 Definiendo en su novena disposición comple-
tres años de libertad condicional, 400 horas de mentaria como “sistema informático” a todo
trabajo social y una multa de 10, 050 dólares. dispositivo aislado o conjunto de dispositivos
Otro dato: para erradicar el virus Morris se interconectados o relacionados entre sí, cuya
invirtió casi un millón de dólares, siendo que función, o la de alguno de sus elementos,
las pérdidas totales sumaron 96 millones de sea el tratamiento automatizado de datos en
dólares. Recuperado de <bit.ly/2meYJWE>. ejecución de un programa.

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Doctrina práctica Atentado a la integridad de sistemas informáticos

torno preciso de la conducta penalmente 4 de la nueva LDI, el cual regula lo


relevante en este tipo penal. siguiente:

¿SABÍA USTED QUE? El que deliberada e ilegítimamente in-


utiliza, total o parcialmente, un sistema
El delito de atentado a la integridad informático, impide el acceso a este, entor-
pece o imposibilita su funcionamiento o la
de sistemas informáticos, nomen juris
prestación de sus servicios, será reprimido
adoptado por nuestra legislación en
con una pena privativa de la libertad no
la Ley de Delitos Informáticos, es co- menor de tres ni mayor de seis años y con
nocido dentro de otras legislaciones ochenta a ciento veinte días-multa.
como sabotaje o daño informático, el
cual, forma parte de una gama de de-
litos que tienen en común el uso de 4. Antecedentes legislativos
las tecnologías de la información y
comunicación para su comisión. El Código Penal, hasta antes de
la promulgación de la LDI, el 22 de
octubre del 2013, regulaba dentro del
2. Precisión terminológica Título V —“De los delitos contra el
patrimonio”—, en el Capítulo X, lo que
Si revisamos la doctrina y la legisla- denominaba “delitos informáticos”. Así,
ción internacional que trata del estudio el antecedente inmediato y directo del
y regulación de uno de los fenómenos tipo penal en comento es el derogado
mundiales que día a día toma dimen- art. 207-B del CP, el cual expresamente
siones descomunales como la cibercri- reprimía lo siguiente:
minalidad, podremos comprobar que
el tema que pretendemos abordar, el El que utiliza, ingresa o interfiere indebi-
delito de AISI, nomen juris adoptado damente una base de datos, sistema, red
por nuestra legislación en una ley es- o programa de computadoras o cualquier
parte de la misma con el fin de alterarlos,
pecial, la LDI, es conocida dentro de dañarlos o destruirlos, será reprimido con
otras legislaciones como sabotaje o daño pena privativa de libertad no menor de
informático, el cual, forma parte de una tres ni mayor de cinco años y con setenta
gama de delitos que tienen en común el a noventa días multa.
uso de las tecnologías de la información
y comunicación (en adelante TIC) para Como podemos advertir, de la
su comisión. lectura del derogado art. 207-B del
CP, se regulaba dentro de un mismo
tipo penal a dos delitos que a la fecha
3. Tipo penal
son independientes uno del otro en la
En ese orden de ideas, lo que LDI. El primero, el delito de atentado
pretendemos en el presente artículo a la integridad de datos informáticos,
es el minucioso estudio crítico del art. contemplado en el art. 3; el segundo, el

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delito de AISI contemplado en el art. 4 humana. En ese sentido, no solamente


del mismo cuerpo normativo. comprende al hardware y el software,
Ya hemos establecido el anteceden- sino que además comprende al propio
te nacional del AISI. Entonces, ¿cuál es personal técnico encargado de crear y
el antecedente internacional? Al respec- mantener el sistema en sí y, por último,
to, podemos señalar que el legislador, a los propios usuarios finales.
en este tema, ha seguido las pautas es- Así, frente a este concepto tan
tablecidas en el convenio, el cual, luego omnicomprensivo y amplio, el legisla-
de establecer en su artículo primero las dor peruano, siguiendo la definición
definiciones de “datos” y “sistemas in- establecida en el apartado “a” del art. 1
formáticos” (recogidas íntegramente por del convenio, en la novena disposición
nuestra legislación) procede en su art. 4 a complementaria de la LDI, procede
señalar los lineamientos que cada Estado a definir a sistema informático4 como
Parte debe regular en su legislación in- “todo dispositivo5 aislado o conjunto de
terna para reprimir el AISI, entendiendo dispositivos interconectados o relaciona-
por esta a “[…] la obstaculización grave, dos entre sí, cuya función, o la de alguno
deliberada e ilegítima del funcionamien- de sus elementos, sea el tratamiento
to de un sistema informático mediante automatizado de datos en ejecución de
la introducción, transmisión, daño, bo- un programa”.
rrado, deterioro, alteración o supresión En ese orden de ideas, dentro del
de datos informáticos”. derecho penal peruano, debe entenderse
como sistema informático, a la parte
5. Definición de sistema informático física o corpórea del sistema, esto es, el
en el derecho penal hardware. El componente material, el
“Sistema informático” es un con- cual está conformado por sofisticados
cepto complejo y amplio que trascien-
de al derecho en general y más aún al 4 Por su parte, la Decisión Marco 2005/222/
JAI del Consejo de la Unión Europea, en su
derecho penal, por cuanto por él, en la parágrafo “a” del art. 1, establece la siguiente
informática3, se entiende a todo el con- definición: “Sistema de información, todo
junto de partes, dispositivos, recursos, aparato o grupo de aparatos interconectados
o relacionados entre sí, uno o varios de los
materiales e inmateriales que permiten cuales realizan, mediante un programa, el
almacenar, ordenar, procesar datos e tratamiento automático de datos informáticos,
información mediante la ejecución de así como los datos informáticos almacenados,
tratados, recuperados o transmitidos por estos
programas, sistemas operativos orienta- últimos para su funcionamiento, utilización,
dos al apoyo de determinada actividad protección y mantenimiento”.
5 Conforme la RAE, se entiende por “disposi-
tivo”, al mecanismo o artificio para producir
3 Entendida como la ciencia o rama de la tecno- una acción prevista y mecanismo como
logía que se ocupa del tratamiento automático conjunto de las partes de una máquina en su
de la información. disposición adecuada.

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dispositivos (técnicos-electrónicos) de patrimonio de una persona natural.


entrada, salida, unidad central o de Anotando, como todos los sabemos
procesamiento y demás accesorios que que el género bien mueble, mucho
conforman en su conjunto, una unidad antes de la promulgación de LDI, ya
operativa, la cual tiene como función era objeto de protección jurídica en el
el procesamiento, la interpretación, y derecho penal peruano bajo el rubro
ejecución automática de datos y de los de los delitos contra el patrimonio.
componentes lógicos del sistema infor- Así, el delito de AISI constituye, por
mático, todo ello, mediante la ejecución decirlo de algún modo, un delito de
de un determinado programa, esto es, daño específico7.
de un software.
IMPORTANTE
6. Naturaleza físico-patrimonial del
sistema informático En el caso del Perú, atendiendo a la
concreta tipificación establecida en
Así definido el sistema informáti- el art. 4 de la LDI, podemos señalar
co, dentro del campo penal peruano, que el bien jurídico protegido es la
dada su naturaleza física o corpórea, integridad, el acceso y la funciona-
podemos deducir que nos encontra- bilidad o prestación de sus servicios
mos frente una especie del amplio del sistema informático. Resulta ob-
género —bien mueble—. Novísimo, vio que además de bienes específica-
mente propios del delito informático,
moderno, sofisticado, pero al final se afecta el patrimonio del titular del
un bien mueble, el cual por su utili- sistema informático afectado.
dad, dentro de la automatización de
la producción6, posee indefectible-
mente una valoración económica y
patrimonial, constituyendo, dentro
del sistema industrial, empresarial y 7 En ese sentido, habiéndose determinado la
comercial, una pieza fundamental del naturaleza física y corpórea del sistema in-
activo de una persona jurídica y del formático, además de haberse establecido su
valoración económica o patrimonial, resulta
oportuno formular las siguientes interrogan-
6 Coincidimos con Galgano cuando, al re- tes: ¿qué relación guarda el AISI con el delito
ferirse a la automatización de la producción de daños? ¿Se justifica la creación de una
industrial, refiere que esta es, a su vez, la nueva figura penal en una ley especial para
manifestación de una revolución más amplia: proteger el sistema informático? ¿Cuál es el
la revolución digital, la misma “abarca, de tratamiento que la legislación comparada
manera progresiva y creciente cada aspecto otorga a ambas figuras penales? Dentro del
de la vida económica. No solo el modo de AISI, ¿cuándo nos encontramos frente a una
producir, sino también el modo de comer- infracción administrativa?, ¿cuándo la con-
ciar y de consumir, o más simplemente, de ducta adquiere relevancia penal? ¿Acaso todo
comunicar”. Vid. Galgano, Francesco, La atentado al sistema informático, sin importar
globalización en el espejo del derecho, Buenos su grado de lesividad, debe ser considerado
Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 20. delito?

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7. Delito de daños versus el delito Luego, cuando Salinas Siccha


AISI8 trabaja el delito de daños, advierte
¿El delito de AISI puede ser consi- que “inutilizar consiste en provocar la
derado una especie del delito de daños? pérdida de la capacidad del bien para
¿Cuáles son los encuentros y desencuen- ejercer la función normal que le com-
tros entre ambas figuras penales? Si con- pete, sin que haya lesión en el aspecto
sideramos que el art. 205 del CP, dentro material” 10
, concepto perfectamente
de los delitos contra el patrimonio, al aplicable al delito de AISI. Estas son las
sancionar el delito de daños, reprime razones y las coincidencias por la que
con una pena privativa de la libertad resulta pertinente establecer algunos
no mayor de tres años a “el que daña, lineamientos para saber cuándo estamos
destruye o inutiliza un bien, mueble o frente al delito de daños y cuándo frente
inmueble, total o parcialmente ajeno” y a al delito de AISI. Para ello, debemos
esta norma penal la concordamos con el formular algunas hipótesis provisionales
art. 4 de la LDI —“el que […] inutiliza de trabajo que luego vamos a desarrollar.
total o parcialmente el sistema informá- Primero: Tanto el delito de daños (art.
tico9”—, podemos comprobar, como 205 CP) como el delito de AISI (art. 4
primera observación, que ambos tipos LDI) tienen como objeto de la acción
penales utilizan el verbo “inutilizar”. penal a bienes muebles. Segundo: El
delito de daños, a diferencia del delito
de AISI, establece que el bien mueble
8 En efecto, resulta un dato objetivo e irrefutable objeto de la acción penal debe ser total
que todo sistema informático (conforme a la o parcialmente ajeno. Tercero: El delito
definición de la LDI) implica, en sí, un valor de daños, a diferencia del delito de AISI,
patrimonial. En ese sentido, todo delito contra
la integridad de sistemas informáticos será un establece un criterio económico para di-
delito contra el patrimonio de daños, pero ferenciar una falta de un delito. Cuarto:
no todo delito contra el patrimonio de daños Lege lata, ante un caso de daños mate-
será delito de AISI. En ese orden de ideas, al
constituir este último un delito autónomo no riales a bienes muebles, el criterio para
procede aplicar, pese a las posibles similitudes diferenciar, el delito de AISI del delito
de los contenidos normativos, ninguna de las de daños, debe atenderse a la naturaleza
agravantes contempladas en el art. 206 del CP,
tipificado como delitos de daño agravado. Al informática o no del bien mueble objeto
respecto, el legislador ha establecido, en el art. material del delito. Quinto: El delito de
11 de la LDI, 4 agravantes genéricas aplicables AISI adolece de serias deficiencias en su
a todos los delitos de la ley.
9 Entendiendo por sistema informático, con-
regulación, por cuanto no ha definido
forme la novena disposición complementaria el medio comisivo que lo diferencie del
y final de la LDI, a todo dispositivo aislado delito de daños común. Sexto: La pésima
o conjunto de dispositivos interconectados o técnica legislativa en el delito de AISI
relacionados entre sí cuya función, o la de
alguno de sus elementos, sea el tratamiento
automatizado de datos en ejecución de un 10 Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte
programa). especial, 5.a ed., Lima: Grijley, 2013, p. 1281.

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permite incluso (sino estamos atentos) sentido estricto, por cuanto en un delito
confundirlo por momentos con el delito de esta naturaleza, “las consecuencias
de coacción. económicas principales y más graves no
Dicho lo anterior, vamos a desa- se limitan a la de la pérdida del valor
rrollar una interpretación del AISI de económico de los datos afectados, sino
lege lata. Luego vamos a trabajar sus que se expanden al perjuicio para, por
falencias, vacíos y omisiones. Finalmente ejemplo, la actividad empresarial que se
vamos a proponer una lege ferenda. esté llevando a cabo” . Además, debe
11

agregarse que en algunos casos se afecta


el normal abastecimiento o prestación
IMPORTANTE de los servicios públicos, la seguridad
nacional, etc. Más adelante, agregan los
El delito de atentado a la integridad autores españoles, un enfoque desde la
de sistemas informáticos es un deli-
to compuesto por cuanto tiene hasta trasnochada concepción jurídica econó-
cuatro verbos rectores en el siguiente mica resulta a la fecha insuficiente, razón
orden: inutilizar, impedir, entorpecer e por la que debe trabajarse desde una
imposibilitar, los mismos que no son perspectiva funcional que comprenda
convergentes (no se requiere la con- tanto la integridad como la disponibi-
currencia de los cuatro verbos para la lidad de la información contenida en
configuración del ilícito penal, basta
la concurrencia de uno de ellos) ni redes o soportes informáticos (concepto
excluyentes. funcional de propiedad y patrimonio),
entendiéndose que se afecta “la posibi-
lidad de disponer en todo momento, de
8. Interpretación del tipo penal de modo íntegro y con plena funcionalidad
AISI operativa, de los datos, programas y sis-
temas con los que operamos en nuestra
8.1. Bien jurídico vida, privada o pública, diaria”12 13.
El delito informático de AISI, en
11 De la Mata Barranco, Norberto J. y Leyre
sí, no es un delito que se agota en la Hernández Díaz, “El delito de daños infor-
afectación al patrimonio, sino que, máticos: una tipificación defectuosa”, en Estu-
muchas veces, por efecto de los daños dios Penales y Criminológicos, n.° 29, Santiago
de Compostela: 2009, p. 327. Recuperado de
ocasionados al sistema informático, <bit.ly/2mfabS3>.
el perjuicio se extiende más allá ad- 12 De la Mata Barranco y Hernández Díaz,
quiriendo la naturaleza de un delito “El delito de daños informáticos: una tipifica-
ción defectuosa”, art. cit., p. 333.
pluriofensivo. Así, coincidimos cuando 13 Respecto del bien jurídico protegido en los
De la Mata y Hernández sostienen delitos informáticos, ya hemos sostenido que
que lo que se protege son intereses de la doctrina internacional no es pacífica. De la
Mata y Hernández, efectuando un excelente
contenido económico, los cuales no resumen respecto de la postura de reconocidos
deben identificarse con el patrimonio en autores, sostienen que, en los delitos infor-

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En el caso del Perú, atendiendo a el anexo terminológico) es un delito co-


la concreta tipificación establecida en el mún, en cuanto no requiere en el agente
art. 4 de la LDI, podemos señalar que el una calidad especial, un conocimiento
bien jurídico protegido es la integridad, o título especial, o que sea portador de
el acceso y la funcionabilidad o presta- un deber especial preexistente, o tenga
ción de sus servicios del sistema infor- la calidad de posición de garante de los
mático. Resulta obvio que además de sistemas informáticos involucrados (este
bienes específicamente propios del delito supuesto es una agravante conforme el
informático, se afecta el patrimonio del art. 11.2 de la LDI).
titular del sistema informático afectado.
Más adelante analizaremos las falencias 8.2.2. Sujeto pasivo
de la tipificación. Toda vez que nos encontramos
frente a una especie calificada de daños
8.2. Tipicidad objetiva materiales a bienes muebles, el sujeto
pasivo del delito será el propietario del
8.2.1. Sujeto activo
sistema informático. El sujeto pasivo de
El delito de AISI (conforme a la de- la acción será el posesionario o usufruc-
finición contenida en el tipo penal y en tuario legítimo del sistema informático
objeto material del delito. Sin embargo,
máticos, lo que se protege es: la información cabe preguntarse si los beneficiarios
y la accesibilidad a la información (Álvarez
Vizcaya); la accesibilidad y la integridad de
directos del buen funcionamiento del
la información y de los sistemas informáticos sistema informático (por ejemplo,
(Rodríguez, Lascuraín y Alonso); sim- diseñado para brindar algún servicio
plemente la información (López Ortega);
la seguridad de los sistemas informáticos, en-
público o industrial) pueden también
tendida como el derecho a no sufrir injerencias ser considerados como agraviados en
externas en los datos, programas o sistemas determinados casos. Creemos que, con-
informáticos, por la trascendencia que estos
tienen para el desarrollo mundial (Morillas
siderando la trascendencia que acarrea
Fernández); la comunicación pacífica a el daño físico en perjuicio de terceros
través de las redes telemáticas, con indepen- ajenos al propietario, posesionario o
dencia, se dirá, de las garantías y protección
que pueden ofrecerse a otros bienes jurídicos
usufructuario, esta hipótesis no debe
como la intimidad o la protección a datos ser descartada.
de carácter personal (Romeo Casabona); la
confianza en el funcionamiento de los siste- 8.2.3. Análisis de los verbos rectores
mas informatizados, como interés de carácter
supraindividual, de los que dependen todas Debemos señalar que el delito en
las actividades tanto públicas como privadas
(Corcoy Bidasolo); o incluso, directamente,
comento es un delito compuesto por
la tecnología de Internet, bien jurídico, se dirá, cuanto tiene hasta cuatro verbos rec-
de primera magnitud (Quinteros Olivares). tores en el siguiente orden: inutilizar,
Vid. De la Mata Barranco y Hernández
Díaz, “El delito de daños informáticos: una
impedir, entorpecer e imposibilitar, los
tipificación defectuosa”, art. cit., p. 328. mismos que no son convergentes (no

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se requiere la concurrencia de los cuatro operandi o el medio comisivo a utilizarse


verbos para la configuración del ilícito por el agente, vulnera el principio de
penal, basta la concurrencia de uno de legalidad, por cuanto no logra establecer
ellos). Sin embargo, cabe anotar que el contenido o contorno preciso de la
tampoco son excluyentes, por cuanto el conducta penalmente relevante tal como
agente de manera deliberada e ilegítima pasamos a desarrollar.
puede comenzar por entorpecer, para
luego impedir, siendo que finalmente IMPORTANTE
decide imposibilitar o inutilizar el ac-
ceso, el funcionamiento o la prestación El verbo inutilizar debe entenderse
de servicios de determinado sistema desde un enfoque funcional del sis-
tema en su conjunto, no así aislada-
informático.
mente desde cada uno de sus compo-
Ahora, debemos señalar que los cua- nentes, en cuanto, por ejemplo, en
tro verbos rectores (inutilizar, impedir, los casos señalados, tanto el teclado
entorpecer e imposibilitar) utilizados por como el mouse, al no ser partes esen-
ciales del sistema pueden ser fácil-
el legislador se tratan de verbos transiti- mente reemplazados, sin perturbar
vos, los cuales, conforme al diccionario la operatividad o funcionalidad del
de la RAE, se construyen con un com- sistema en su conjunto, que es el
plemento directo, esto es, los mismos bien jurídico que realmente protege
expresan una acción del sujeto, el cual la norma.
recae directamente sobre una persona o
cosa (señalado en el predicado). En efecto, el convenio establece
En ese orden de ideas consideramos como conducta penal, a introducirse
que el tipo penal en comento no es co- dentro del sistema penal de los países
herente, claro e idóneo en su redacción, miembros como delito, los ataques a
por cuanto, si bien es cierto ha tratado la integridad del sistema “a la obstacu-
de inspirarse en las recomendaciones lización grave, deliberada e ilegítima
del convenio, el legislador peruano, al del funcionamiento de un sistema
no tener bien definido el objeto de la informático” estableciendo, tal como
acción sobre el cual deben recaer los lo podemos apreciar, de manera clara
cuatro verbos rectores utilizados en el y objetiva que el objeto de la acción —
tipo penal, difumina peligrosamente los obstaculizar— no es otro que el funcio-
límites del delito de AISI con los delitos namiento de un sistema informático (bien
de daños y, en otros momentos, con el jurídico protegido), es decir, no protege
delito de coacción. Pierde de vista, en esa en sí la estructura material, corpórea o
acción, tanto el bien jurídico protegido, física del sistema, sino su operatividad o
como la naturaleza propia de un delito funcionabilidad. Paso seguido, el conve-
que forma parte, nada menos que del nio, atendiendo a la particular naturaleza
cibercrimen. Al omitir regular el modus del delito informático, establece el modus

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operandi que debe observar el agente en sivo, el modus operandi a utilizarse por
el delito de AISI para diferenciarla del el agente para agotar los cuatro verbos.
delito común de daño. En ese sentido, En efecto, partiendo de la defini-
el agente debe obstaculizar el funcio- ción de sistema informático, ut supra,
namiento de un sistema informático, como bien mueble y analizamos cada
“mediante la introducción, transmisión, uno de los verbos. En el primer caso,
daño, borrado, deterioro, alteración o en el verbo inutilizar, la acción recae
supresión de datos informáticos”. Como sobre el sistema informático, acción
podemos ver, el convenio establece que bien puede confundirse, al reunir
como única modalidad comisiva del todos los elementos normativos, con el
delito de AISI, aquellas modalidades que delito contra el patrimonio de daños tal
utilizan las TIC como medio comisivo, como lo hemos venido sosteniendo; en
descartando de plano, los métodos con- el segundo caso, en el verbo impedir el
vencionales o clásicos, como pueden ser acceso, la acción nuevamente recae sobre
el golpeado mediante un instrumento el sistema informático, acción que bien
contundente, mojado con agua u otro puede confundirse al subsumirse en el
disolvente que dañe el soporte físico delito de coacción, tal como también lo
del sistema informático, hechos que, en hemos advertido; en el tercer caso, en los
consecuencia, deben ser reconducidos al verbos entorpecer e imposibilitar, la ac-
delito de daños. ción recae sobre el funcionamiento o la
En ese sentido, consideramos que prestación de servicios del sistema infor-
el legislador nacional, lejos de superar mático, tratamiento este último que sí se
la técnica legislativa establecida en el adecúa a los lineamientos del convenio.
art. 207-B del CP y de seguir de ma- En conclusión, cuando el legislador en
nera idónea las pautas establecidas por su afán de mejor protección, aumentó
el convenio, ha logrado una redacción de uno a cuatro los verbos rectores, no
vaga, imprecisa que debe ser corregida hizo un mejor trabajo.
de manera inmediata. En efecto, si Por último, el legislador omitió
revisamos el tipo penal (art. 4 LDI), el establecer el modus operandi o las mo-
legislador, al momento de tratar los cua- dalidades mediante las cuales, el agente
tro verbos rectores, ha colocado como puede inutilizar, impedir el acceso, entor-
objeto de la acción de manera indistinta, pecer e imposibilitar el funcionamiento
al sistema informático y, por otro lado, o la prestación de servicios del sistema
a su funcionalidad. Craso error, por informático, omisión que cobra relevan-
cuanto consideramos que en todos los cia si atendemos que nos encontramos
casos debe haberse atendido al funcio- frente a un delito nuevo que no ha sido
namiento del sistema informático. Ello tratado de manera adecuada14.
se agrava cuando deja a la imaginación
absoluta, por omisión, el medio comi- 14 En España, se regula el vandalismo informá-

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a. Inutilizar del sistema informático individualmente


Sin perjuicio de lo señalado, en considerados?
aras de brindar una sucinta definición y Reformularemos las interrogantes
ensayar algunas interpretaciones de cada planteadas con un caso concreto. Si con-
uno de los verbos, debemos señalar que venimos en que el sistema informático
el tipo penal, conforme su redacción, aquí regulado debe entenderse como la
al referirse al primer verbo regula a “el parte física del sistema y que este, por
que […] inutiliza, total o parcialmente, su propia naturaleza, no es una unidad
un sistema informático”. Entendiéndo- inescindible, sino que, por el contrario,
se por inutilizar a hacer que una cosa se compone de una serie de partes,
quede inservible para su función. Al dispositivos o componentes esenciales
respecto, cabe preguntarse: ¿qué debe (procesador, monitor) y no esenciales
entenderse cuando el legislador se re- (parlantes, teclado, mouse), pero que en
fiere a los elementos normativos total o
conjunto funcionalmente forman una
parcialmente? Primero, ¿hace referencia
unidad virtual, ¿qué tratamiento debe
a la funcionalidad total o parcial del
dársele penalmente al agente que de ma-
sistema informático entendido como un
nera dolosa, por ejemplo, decide destruir
todo?; o, segundo, ¿hace referencia a la
funcionalidad total o parcial de cada una partes no esenciales del sistema como el
de las partes, componentes o dispositivos teclado y el mouse de un determinado
sistema informático? ¿Debe entender-
se en este caso que se ha configurado
una inutilización parcial del sistema
tico sancionando al agente que “de manera entendida en su conjunto?; o ¿debe
grave borrase, dañase, deteriorase, alterase,
suprimiese o hiciese inaccesibles datos in- considerarse que se ha configurado
formáticos, programas informáticos o docu- una inutilización total del sistema, en-
mentos electrónicos ajenos”, estableciendo tendida, en el dispositivo considerado
como condición objetiva de punibilidad que
el resultado producido fuere grave. Por ello, aisladamente? Consideramos que el
coincidimos con De la Mata y Hernández, verbo inutilizar debe entenderse des-
en cuanto este delito puede llevarse a cabo
“de un modo básico, tradicional, físico, aje- de un enfoque funcional del sistema
no a lo que es la utilización de las TIC: por en su conjunto, no así aisladamente
ejemplo, golpeando el ordenador, mojándolo, desde cada uno de sus componentes,
quemándolo, introduciendo cuchillas en la
CPU; pero también puede realizarse a través por cuanto, en los casos señalados,
de medios comisivos novedosos, vinculados al tanto el teclado como el mouse, al no
desarrollo de las TIC: así, introduciendo virus,
troyanos, gusanos, etc. En ambos casos podrá
ser partes esenciales del sistema pueden
afectarse el funcionamiento del sistema o la ser fácilmente reemplazados, sin pertur-
disponibilidad de los datos contenidos en él”. bar la operatividad o funcionalidad del
Vid. De la Mata Barranco y Hernández
Díaz, “El delito de daños informáticos: una sistema en su conjunto, que es el bien
tipificación defectuosa”, art. cit., p. 313. jurídico que realmente protege la norma.

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b. Impedir pece o imposibilita su funcionamiento


Respecto del segundo verbo, el o la prestación de sus servicios”. Debe
tipo penal regula “el que […] impide entenderse por entorpecer, dificultar el
desarrollo normal de una actividad o
el acceso a este (sistema informático)”.
proceso, y, por imposibilitar, el hacer
Entendemos por impedir a hacer que
imposible una cosa o quitar la posibi-
una cosa no se ejecute, no se produzca o
lidad de que exista, ocurra o se realice
no sea posible, siendo sus sinónimos más
algo. Al respecto, debemos señalar que
usados, obstaculizar, obstruir, estorbar,
este párrafo está inspirado en el inc. 1
imposibilitar, dificultar. Consideramos
del art. 264 bis del CP español, el cual,
que, en este punto, la redacción del
sin embargo, tiene como bien jurídico,
legislador no es la más feliz, por cuan-
los datos informáticos:
to, al confundir hardware con software,
no logra distinguir lo que es un delito Art. 264 bis
informático (impedir el acceso al siste-
ma lógico, al programa, a los datos del 1. Será castigado con la pena de prisión de
seis meses a tres años el que, sin estar
sistema), con lo que, a nuestro criterio, autorizado y de manera grave, obstacu-
no pasaría, como en el presente caso, de liza o interrumpiere el funcionamiento
ser un delito contra la libertad —coac- de un sistema informático ajeno [...].
ción— (impedir físicamente el acceso
al sistema informático, entendido este 8.3. Tipicidad subjetiva
como las partes físicas del sistema, esto 8.3.1. Modalidad culposa
es, el hardware).
A diferencia de otras legislaciones,
En ese orden de ideas, no enten- debemos señalar que, en el Perú, el tipo
demos cómo, según una interpretación penal no admite en el AISI, en ninguno
sistemática de LDI, pretende el legisla- de los cuatro verbos rectores, una moda-
dor que se pueda procesar judicialmente lidad culposa. Ello, por cuanto exige en
por el delito informático —atentado a la el agente una acción deliberada e ilegíti-
integridad de sistemas informáticos—, ma, resaltando con el primer término, de
por ejemplo, a los trabajadores de una manera innecesaria, la exigencia de una
empresa que, como medida de huelga conducta dolosa. Agregado a ello, debe
o de fuerza, deciden impedir el acceso tenerse en cuenta que, al no tipificar de
a las instalaciones, oficinas, dispositivos manera expresa el AISI culposo, debe
informáticos de la referida empresa. atenderse al segundo párrafo del art.
Simplemente no tiene sentido. 12 del CP.

c. Entorpecer o imposibilitar 8.3.2. Modalidad dolosa


Respecto a los dos últimos verbos, Se exige en el agente, en todos los
el tipo penal regula “el que […] entor- casos, que actúe con plena conciencia

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y voluntad de inutilizar, impedir, en- informático, perteneciente a las TIC


torpecer o imposibilitar el acceso, el debe encontrarse en buenas condiciones,
funcionamiento o la prestación de sus funcionando o brindando efectivamente
servicios del sistema informático. Res- determinado servicio. De no ser así,
pecto de este punto, debemos advertir consideramos que nos encontraremos
algo muy interesante, atendiendo que frente a un delito imposible, o tentativa
nos encontramos frente a un tipo penal inidónea, siendo que las conductas
que regula un daño físico con resulta- deben ser tratadas dentro de la figura
dos subsecuentes —inutilización del penal que regula el delito contra el
sistema informático— y que este daño patrimonio —daños—. En efecto, tal
final puede realizarse de la manera clá- como tendremos la oportunidad, más
sica (golpeando, mojando, estropeando adelante, de revisar la tipicidad subjetiva,
física y directamente los dispositivos), el tipo penal, requiere en el agente un
o a través del uso de las TIC (mediante dolo específico, el cual es pretender con
el uso de virus, gusanos, troyanos, etc.), su conducta inutilizar o impedir el acce-
resulta importante advertir que, en so al sistema informático, por un lado;
la primera modalidad, al evaluarse la y, de otro, entorpecer o imposibilitar el
conducta del agente, debe atenderse a la funcionamiento o la prestación de los
configuración del dolo trascendente, es servicios que venía prestado el disposi-
decir, que el dolo no se agote en la con- tivo o sistema informático.
ciencia y voluntad inmediata de dañar
materialmente los componentes físicos IMPORTANTE
del sistema informático, sino que debe
acreditarse que el móvil o propósito final La inclusión del segundo verbo tí-
del agente estaba dirigido a inutilizar, pico impedir no es la más feliz, por
impedir, entorpecer o imposibilitar el cuanto, al confundir hardware con
software, no logra distinguir lo que
acceso, el funcionamiento o prestación
es un delito informático (impedir el
de sus servicios del sistema informático. acceso al sistema lógico, al programa,
a los datos del sistema), con lo que
9. Condición objetiva de punibilidad no pasaría de ser un delito contra la
libertad —coacción— (impedir físi-
Por otro lado, atendiendo que los camente el acceso al sistema informá-
verbos rectores recaen sobre un objeto tico, entendido este como las partes
material (entiéndase dispositivo infor- físicas del sistema, el hardware).
mático), efectuando una interpretación
restrictiva, debe exigirse, en el caso
10. Exclusión de responsabilidad penal
concreto, que no en todos los supues-
tos nos encontraremos frente al delito Finalmente, debemos señalar que
en comento, para ello debe requerirse la LDI, conforme a lo establecido en
que el dispositivo físico electrónico, su art. 12, excluye de responsabilidad

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial César Alejandro Franco Gonzales

penal a aquel agente que, de manera resultados temporales, corresponde al


legítima, ya sea de manera culposa o operador jurídico (fiscal o juez penal)
dolosa, inutiliza, impide, entorpece e determinar, en cada caso concreto, aten-
imposibilita el acceso o funcionamiento diendo al principio de mínima interven-
de determinado sistema informático. ción del derecho penal y al principio de
Corresponde al Ministerio Público el lesividad del bien jurídico protegido,
determinar en cada caso concreto los determinar la procedibilidad o no de
alcances, la vigencia y legitimidad de la la acción penal y, de ser el caso, hacer
correspondiente autorización otorgada uso de los mecanismos de terminación
previamente al agente, y que las pruebas temprana del proceso.
y procedimientos realizados hayan sido
efectuados con el propósito de proteger 12. Deficiencias legislativas
el sistema informático.
Dentro de las deficiencias legis-
lativas advertidas en el tipo penal en
11. ¿Delito de peligro o de resultado?
comento, siguiendo los aportes de la
El tipo penal en comento, lege lata, doctrina internacional y la legislación
es un delito de resultado de medios comparada, podemos advertir que el
indeterminados, razón por la que el legislador nacional, absolutamente ajeno
medio comisivo que utilice el agente, y de espaldas a los principios de mínima
para lograr inutilizar, total o parcial- intervención del derecho penal, no ha
mente, un sistema informático, impedir regulado los parámetros que establezcan
el acceso a este, entorpecer o imposibilitar un control adecuado a efectos de poder
su funcionamiento o la prestación de sus identificar la conducta penalmente
servicios, es abierto, amplio y peligroso. relevante.
En ese sentido, tal como ya lo hemos
observado, ante la omisión del legisla- 12.1. Ausencia del criterio de valoración
dor de regular el medio comisivo o el económica
modus operandi del agente, este puede Por otro lado, el legislador no ha
ser a través de medios mecánicos-físicos establecido un criterio de valoración
o a través del uso de las TIC. Desacierto económica o pecuniaria del daño
que debe ser inmediatamente corregido. objetivamente causado al sistema in-
Por otro lado, debe advertirse que el formático para cuantificar, valorar y
tipo penal se consuma cuando el agente determinar, ante un caso concreto, si
logra alguno de los propósitos señalados. nos encontramos frente a una infracción
Respecto de la temporalidad de los resul- administrativa o ante una conducta pe-
tados, el legislador ha guardado silencio, nalmente relevante. Esta omisión resulta
razón por la que el resultado puede ser preocupante, por cuanto a la fecha toda
temporal o definitivo. Respecto a los conducta que incurra en alguno de los

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cuatro verbos rectores y afecten el acceso La legislación española ha esta-


o funcionamiento del sistema informáti- blecido como pautas para determinar
co, aunque sea de manera leve, temporal la relevancia penal o no de la conducta
o no, se encuentra penalizada: ello en incriminada una valoración de las conse-
grave perjuicio de la ya abundante carga cuencias que se deriven, en perjuicio de
procesal que soporta la administración terceros, y que tengan como origen los
de justicia15. daños ocasionados al sistema informáti-
co por el agente. Así, se sanciona cuan-
12.2. Ausencia del criterio de gravedad do —como consecuencia de los daños
de los daños ocasionados al sistema informático— se
Por otro lado, si consideramos que afecten la normal provisión de servicios
lo trascendente no es el daño patrimo- públicos esenciales de una colectividad
nial, sino la potencialidad para vulnerar (servicios de salud, seguridad, económi-
intereses de carácter supraindividual, si cos); se afecten la provisión de bienes
renunciamos a una consideración es- de primera necesidad (alimentos, agua,
trictamente económico-patrimonialista energía eléctrica, gas natural); se afecten
del delito en comento, advertimos que al sistema de seguridad del Estado o de
el legislador tampoco ha utilizado otros una comunidad en general. Alemania,
criterios para determinar una escala por su parte, regula la relevancia penal
valoración de la gravedad (leve, grave o de una conducta cuando se afecta de
muy grave) de los daños ocasionados, ya manera esencial una empresa o industria
sea al propio sistema informático, o de ajena.
valoración de la gravedad de los efectos
o consecuencias acarreadas a partir del 12.3. Omisión respecto de la titulari-
referido daño. Ello, con el propósito dad del sistema informático
de distinguir, como en el caso anterior, Respecto de este punto considera-
si nos encontramos frente a una falta mos que, si bien es cierto, lege lata, el
administrativa, propia del derecho sistema informático constituye un bien
administrativo sancionador, o frente a mueble y forma parte del patrimonio,
un delito pasible de una sanción penal. ya sea de una persona natural o jurídica,
en principio, lo que debería sancionarse
15 Ante esta omisión del legislador —a pesar de
es cuando el agente dañe un sistema
resultar discutible—, consideramos que en informático que no es de su propiedad.
estos casos, para los efectos de distinguir si Esta es la regla general que el legislador
nos encontramos frente a una falta o delito,
debe procederse a la valoración económica no ha previsto y debe ser subsanada. Sin
establecida en el art. 444 del CP. Esto es, si embargo, toda vez que nos encontramos
los daños ocasionados al sistema informático frente a un delito informático, el cual
no superan una remuneración mínima vital
vigente a la fecha de la comisión de los hechos, trasciende el bien jurídico propiedad,
la conducta debe considerarse como una falta. consideramos que, lege ferenda, la exi-

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Penal Derecho penal / Parte especial César Alejandro Franco Gonzales

mente estipulada en el art. 20.10 del ma informático, entendido este último


CP no debe resultar aplicable cuando, a como el dispositivo electrónico, el bien
pesar de que el sistema informático es de mueble, el hardware del sistema infor-
propiedad del agente, el daño trasciende mático. Es esta última interpretación la
los ámbitos de sus dominios y causen un que nos preocupa, por cuanto guarda
grave perjuicio en agravio de terceros. alguna relación con el delito de coacción
al impedir hacer a alguien, lo que la ley
IMPORTANTE no prohíbe (art. 151 CP).

El legislador no ha establecido un 13. Legislación comparada


criterio de valoración económica del
daño objetivamente causado al siste- En Italia, con una mejor técnica
ma informático para cuantificar y de- legislativa, se regula el delito de daños
terminar si nos encontramos frente a a sistemas informáticos o telemáticos,
una infracción administrativa o una en el art. 635-quarter16 donde se repri-
conducta penalmente relevante. Esta me penalmente a quien “mediante las
omisión resulta preocupante en tanto
conductas mencionadas en el artículo
toda conducta que incurra en alguno
de los cuatro verbos rectores y afecte 635-bis del CP (la destrucción, deterio-
el acceso o funcionamiento del siste- ro, cancelación, alteración o supresión
ma informático (así sea leve, temporal de datos, informaciones o programas)
o no) se encuentra penalizada. o a través de la introducción o la
transmisión de datos, informaciones o
programas informáticos destruya, dañe
12.4. Confusión: delito de coacción
versus el delito AISI
o inutilice en todo o en parte sistemas
informáticos o telemáticos ajenos, u
El delito de AISI, conforme el art. obstaculice de manera grave su funcio-
4 de la LDI, establece como una de las namiento”.
cuatro conductas penales: el impedir el
En España, el delito de daños in-
acceso al sistema informático. ¿El acceso formáticos en tipo básico se regula en
de quién? Debe entenderse del operador su art. 264 del CP, el cual señala “el que
informático. ¿El acceso a qué? ¿Debe por cualquier medio, sin autorización
entenderse al sistema lógico virtual, el y de manera grave borrase, dañase,
acceso a los datos del sistema? (Resulta
obvio, nos encontramos en un delito 16 “Salvo che il fatto costituisca più grave
informático). Pero, la cuestión es que, reato, chiunque, mediante le condotte di
cui all’articolo 635-bis, overo attraverso
al haberse definido sistema informático l’introduzione o la trasmissione di dati, infor-
como un bien mueble, no se podrá negar mazioni o programmi, distrugge, danneggia,
que también resulta válido interpretar rende, in tutto o in parte, inservibili sistemi
informatici o telematici altrui o ne ostacola
que lo que se reprime, además, es el gravemente il funzionamento è punito con la
acceso del operador informático al siste- reclusione da uno a cinque anni”.

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deteriorase, alterase, suprimiese o hi- su funcionamiento o la prestación de sus


ciese inaccesibles datos informáticos, servicios, será reprimido […].
programas informáticos o documentos
electrónicos ajenos, cuando el resultado 15. Referencias bibliográficas
producido fuera grave, será castigado
Aboso, Gustavo Eduardo y María Florencia
[…]”, estableciéndose agravantes en el Zapata, Cibercriminalidad y derecho penal,
mismo artículo. Luego, en el art. 264 Buenos Aires-Montevideo: B de F, 2006.
bis, reprime a quien, “sin estar autori- De la Mata Barranco, Norberto J. y Leyre
zado y de manera grave, obstaculizara o Hernández Díaz, “El delito de daños
informáticos: una tipificación defectuosa”,
interrumpiera el funcionamiento de un
en Estudios Penales y Criminológicos, n.° 29,
sistema informático ajeno”. Santiago de Compostela: 2009, pp. 311-
En Francia, se reprime bajo el nom- 362. Recuperado de <bit.ly/2mfabS3>.
bre de “atentados contra los sistemas de Galgano, Francesco, La globalización en el
espejo del derecho, Buenos Aires: Rubinzal-
tratamiento automatizado de datos”, y se Culzoni, 2005.
regula al delito de daños en dos tiempos: Gonzáles Rus, Juan José, “Protección penal
en el art. 323-1 del CP, el acceso fraudu- de sistemas, elementos, datos, documentos
lento y si producto de dicho acceso resul- y programas informáticos en el derecho
español”, n.° 01-14, Granada: diciembre
tare la supresión o modificación de datos de 1999. Recuperado de <bit.ly/2mf86FB>.
contenidos en el sistema o se produjera Orts Berenguer, Enrique y Margarita Roig
una alteración de su funcionamiento; Torres, Delitos informáticos y delitos comunes
luego en su artículo 323-2, se reprime el cometidos a través de la informática, Valencia:
hecho de obstaculizar o alterar el funcio- Tirant lo Blanch, 2001.
namiento de un sistema de tratamiento Pérez Luño, Antonio-Enrique, Manual de in-
formática y derecho, Barcelona: Ariel, 1996.
automatizado de datos.
Picotti, Lorenzo, “Internet y derecho penal:
un empujón únicamente tecnológico a la
14. Lege ferenda armonización internacional”, en Romeo
Casabona, Carlos María (coord.), El ciber-
En ese sentido, consideramos que crimen: nuevos retos jurídicos-penales, nuevas
todas las conductas o verbos deben tener respuestas político-criminales, Granada: Co-
como objeto de la acción la funcionabi- mares, 2006, pp. 325-367.
lidad u operatividad del sistema infor- Rodríguez Gómez, Carmen, “Criminalidad
y sistemas informáticos”, en Diego Díaz-
mático, proponiendo, en consecuencia, Santos, María Rosario y Eduardo A. Fabián
como redacción lo siguiente: Caparrós (coords.), El sistema penal frente
a los retos de las nueva sociedad, Madrid:
El que, a través del uso de la tecnología de Colex, 2003.
la informática y comunicación de manera Romeo Casabona, Carlos María, “De los delitos
grave, deliberada e ilegítimamente inutili- informáticos al cibercrimen: una aproxi-
za, total o parcialmente, el funcionamiento mación conceptual y político-criminal”, en
de un sistema informático ajeno; impide Romeo Casabona, Carlos María (coord.),
el acceso a este, entorpece o imposibilita El cibercrimen: nuevos retos jurídicos-penales,

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial César Alejandro Franco Gonzales

nuevas respuestas político-criminales, Grana- 16, Barcelona: junio del 2013, pp. 44-60.
da: Comares, 2006, pp. 1-43. Recuperado de <bit.ly/2mTzgW2>.
Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte Villavicencio Terreros, Felipe, “Delitos
especial, 5.a ed., Lima: Grijley, 2013. informáticos en la Ley N.° 30096 y la mo-
dificación de la Ley N.° 30071”, en Revista
Salvadori, Ivan, “La regulación de los daños
Virtual del Centro de Estudios en Derecho
informáticos en el Código Penal italiano”, Penal, n.° 1, Lima: 2014. Recuperado de
en Revista de Internet, Derecho y Política, n.° <bit.ly/2fDeUtb>.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N.º 1
¿En qué consiste y cuándo se configura el delito de proposiciones sexuales
a menores?

Con la tipificación de este delito, El que contacta con un menor de catorce


el legislador trató de sancionar penal- años para solicitar u obtener de él material
mente las conductas de grooming, es pornográfico, o para llevar a cabo activi-
dades sexuales con él, será reprimido con
decir, aquellas de acoso hacia menores,
una pena privativa de libertad no menor
principalmente a través de Internet, de cuatro ni mayor de ocho años e inhabi-
con la finalidad de obtener actividades litación conforme a los numerales 1, 2 y 4
sexuales1. del artículo 36.
De este modo, a través del art. 5 Cuando la víctima tiene entre catorce y
la Ley N.° 30171, publicado el 10 de menos de dieciocho de edad y medie en-
marzo del 2014, el delito de proposiciones gaño, la pena será menor de tres ni mayor
sexuales a menores fue incorporado al de seis años e inhabilitación conforme a los
Código Penal y recogido en el art. 183- numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.
B, el cual señala lo siguiente:
En cuanto a la tipicidad objetiva,
encontramos dos modalidades que se
1 Cfr. Paredes Pérez, Jorge Martín, “La cri- refieren al contacto con un menor de
minalidad informática o tecnológica en el
Perú: bases para su prevención y sanción”, en catorce años y ponen el acento en el
Actualidad Penal, n.° 29, Lima: noviembre del aspecto subjetivo del agente:
2016, p. 224.
Para una definición más acabada y detallada, • Cuando el sujeto activo contacta a un
véase la proporcionada por Ministerio de menor de catorce años para solicitar
Justicia y Derechos Humanos y Fondo
de las Naciones Unidas para la Infancia
u obtener de él material pornográfi-
(Unicef), Grooming. Guía Práctica para Adul- co.
tos, Información y Consejos para entender y pre-
venir el Acoso a través de internet, Buenos Aires:
• Cuando el sujeto activo contacta a un
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, menor de catorce años para llevar a
2014, p. 2, recuperado de <bit.ly/2hTszPI>, cabo actividades sexuales con él.
citado por García Luna, Julio César y Daniel
Ernesto Peña Labrin, “Cibercriminalidad y Conforme puede apreciarse, el con-
posmodernidad: la cibercriminología como tacto con el menor puede ser personal o
respuesta al escenario contemporáneo”, en
Actualidad Penal, n.° 31, Lima: enero del a través de los diversos medios de comu-
2017, p. 347, nota a pie de página 13. nicación interpersonal producto de las

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

nuevas tecnologías de la información y anteriormente descritas y, necesariamen-


la comunicación (Facebook, WhatsApp, te, medie engaño para ello.
Snapchat, Instagram, Tinder, Google • Cuando el sujeto activo contacta con
Plus, Flickr, Skype, Messenger, Twitter, un menor que tiene entre catorce y
Weibo, Line, WeChat, Telegram, correo dieciocho años para solicitar u ob-
electrónico, entre otros)2. tener de él material pornográfico, o
En cuanto a los elementos de la para llevar a cabo actividades sexuales
tipicidad subjetiva, naturalmente, nos con él, siempre y cuando medie en-
encontramos ante un delito eminente- gaño.
mente doloso. Del mismo modo, hay En complemento con lo anterior-
que resaltar la presencia de un elemen- mente expuesto, conviene citar una
to de tendencia interna trascendente3 reciente jurisprudencia emitida por la
—“para solicitar u obtener de él material Segunda Sala Penal Transitoria, en el
pornográfico, o para llevar a cabo activi- cual se brindan algunas luces acerca de
dades sexuales con él”— que lo convierte cómo debe acreditarse probatoriamente
en un delito mutilado de dos actos, es el contacto que el sujeto activo debe
decir, para su consumación únicamente realizar con un menor:
bastará que el agente entre en contacto
con un menor y realice las solicitudes Si bien el acusado afirmó haber elimi-
o propuestas de carácter sexual con él4. nado las conversaciones que sostuvo por
Facebook con la agraviada, el Ministerio
Por otro lado, encontramos una Público omitió solicitarle a esta, con el
modalidad atenuada en aquellos casos asentimiento de sus padres, la visualización
en los que el agente contacta con una del referido historial de conversaciones;
víctima que tiene entre catorce y menos asimismo, tampoco se solicitó el levanta-
miento del secreto de las comunicaciones
de dieciocho de edad para las finalidades del acusado, a fin de determinar de modo
fehaciente, la manera en que este y la vícti-
2 En el mismo sentido, véase Salinas Siccha, ma se comunicaban mediante celular5.
Ramiro, Los delitos contra la libertad e indem-
nidad sexual: doctrina y jurisprudencia, 3.a ed.,
Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 390.
Fundamento legal
3 Para mayores referencias al respecto de los
elementos de tendencia interna trascendente, Código Penal: art. 183-B
véase el n.° 27 de Actualidad Penal, pp. 174 y
175.
4 Cfr. Salinas Siccha, Los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual: doctrina y ju-
risprudencia, ob. cit., p. 391. Crítico ante la
actual estructura de delito de peligro abstracto,
véase Franco Gonzales, César Alejandro,
“El delito de child grooming en la Ley de 5 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente:
Delitos Informáticos”, en Actualidad Penal, Sr. Juez César Hinostroza Pariachi), Recurso
n.° 18, Lima: diciembre del 2015, pp. 263 y de Nulidad N.° 3303-2015-Lima, Lima: 24 de
264. febrero del 2017, f. j. n.° 13.

176 Instituto Pacífico Número 33 • Marzo 2017 • pp. 175-176


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CONSULTA N.º 2

Nos preguntan y contestamos


¿Cuáles son los elementos típicos del delito de omisión de comunicar
operaciones sospechosas?

El tipo penal de omisión de comu- de Inteligencia Financiera1. Debe


nicar operaciones sospechosas se en- tenerse presente que, en caso se trate
cuentra regulado en el art. 5 del D. Leg. de una persona jurídica y de acuerdo
N.° 1106, el cual establece lo siguiente: a lo establecido en el art. 27 del CP2,
se responsabilizará penalmente a su
El que incumpliendo sus obligaciones funcio- representante, en tanto haya realiza-
nales o profesionales, omite comunicar a la do el tipo penal3. Así mismo, debe
autoridad competente, las transacciones u ope-
raciones sospechosas que hubiere detectado,
según las leyes y normas reglamentarias, será 1 En este artículo se refiere que los sujetos obli-
reprimido con pena privativa de la libertad no gados son, entre otros, las empresas del sistema
financiero y del sistema de seguros, las empresas
menor de cuatro ni mayor de ocho años, con emisoras de tarjetas de crédito, las cooperativas
ciento veinte a doscientos cincuenta días multa de ahorro y crédito, las empresas de préstamos,
e inhabilitación no menor de cuatro ni mayor las sociedades agentes de bolsa, las sociedades
de seis años, de conformidad con los incisos 1, administradoras de fondos mutuos, fondos
2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. de inversión y fondos colectivos, la Bolsa de
Valores, las que se dedican a la compra y venta
La omisión por culpa de la comunicación de de vehículos, a la actividad inmobiliaria, a la
transacciones u operaciones sospechosas será explotación de juegos de casinos o máqui-
reprimida con pena de multa de ochenta a nas tragamonedas o de juegos de lotería, los
ciento cincuenta días multa e inhabilitación hipódromos y sus agencias, los agentes de
de uno a tres años, de conformidad con los in- aduana, los notarios, las empresas mineras, las
cisos 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal. que se dedican al comercio de joyas, metales
y piedras preciosas, monedas, objetos de arte,
a la compraventa o importaciones de armas y
• Elementos del tipo objetivo municiones, los abogados y contadores públicos
colegiados que de manera independiente o en
Respecto al sujeto activo, se trata de sociedad, realizan o se disponen a realizar en
un delito especial, ya que el círculo nombre de un tercero o por cuenta de este, de
de autores se encuentra delimitado manera habitual, las actividades de compra y
venta de bienes inmuebles, administración del
únicamente para aquellos funciona- dinero, valores, cuentas del sistema financiero
rios y profesionales portadores de un u otros activos, organización de aportaciones
especial deber de información al or- para la creación, operación o administración
de personas jurídicas. creación, administración
ganismo correspondiente, conforme o reorganización de personas jurídicas u otras
al mandato legal. El art. 3 de la Ley estructuras jurídicas.
N.° 29038 —recientemente modifi- 2 Nos referimos a la figura del actuar en lugar de otro.
Para una sucinta revisión de sus alcances, véase el
cado por el D. Leg. N.° 1249— es- n.° 32 de Actualidad Penal, pp. 148 y 149.
tablece una lista de aquellos sujetos 3 En este sentido, véase García Cavero, Percy,
obligados a informar a la Unidad Derecho penal económico. Parte especial, vol.

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Penal Derecho penal / Parte especial

entenderse que la referida norma cumplir con informar debidamente


penal también comprende al oficial a la Unidad de Inteligencia Finan-
de cumplimiento —el responsable ciera de la detección de operaciones
nombrado por los sujetos obligados sospechosas.
a reportar operaciones sospechosas De igual forma, no debe dejarse de
e inusuales y encargado de velar lado que la detección de operaciones
por el cumplimiento del sistema sospechosas es “conforme a las leyes
de prevención de lavado de activos y normas reglamentarias”, por lo que
y financiamiento del terrorismo— se trata de una ley penal en blanco
dentro de sus alcances4. que nos remite a la norma especial
En cuanto al comportamiento típico, de la materia: nos referimos a la Ley
el tipo penal implica la detección de N.° 29038, su reglamento y normas
transacciones u operaciones sospe- complementarias aprobadas por la
Unidad de Inteligencia Financiera
chosas que el oficial de cumplimien-
en coordinación con los órganos de
to omite comunicar, faltando así a
supervisión8.
un deber positivo específico5. Por
esta razón, un sector de la doctrina • Elementos del tipo subjetivo
no ha dudado en indicar que se trata El tipo penal prevé una modalidad
de un delito de mera desobediencia6 dolosa y otra culposa. Para la confi-
o mera conducta7, ya que el delito se guración de la modalidad dolosa, el
consuma por el único hecho de no sujeto activo deberá conocer que se
trata de una operación sospechosa y
no de una mera operación inusual9.
I, 2.a ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. En tanto que para la configuración
630; Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El
delito de lavado de activos: criterios sustantivos de la modalidad culposa —novedad
y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N.° del D. Leg. N.° 1106—, el agente
1106, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 309. debe producir una omisión negligen-
4 Vid. García Cavero, Derecho penal econó- te de la información, contraviniendo
mico. Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 630;
Gálvez Villegas, El delito de lavado de activos, así el deber de cuidado al cual se
ob. cit., p. 308. encuentra obligado10.
5 Cfr. García Cavero, Derecho penal económico.
Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 631. Fundamento legal
6 Vid. Gálvez Villegas, El delito de lavado
de activos, ob. cit., p. 313; Asmat Coello, D. Leg. N.° 1106: art. 5
Diana Marisela, “Sobre el delito de omisión
de comunicación de operaciones sospechosas
en la legislación peruana de lucha contra el la- 8 Vid. García Cavero, Derecho penal económico.
vado de activos”, en Ambos, Kai; Dino Carlos Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 634; Gálvez
Caro Coria y Ezequiel Malarino (coords.), Villegas, El delito de lavado de activos, ob.
Lavado de activos y compliance, Lima: Jurista, cit., pp. 312 y 313.
2015, p. 426. 9 Cfr. Gálvez Villegas, El delito de lavado de
7 Vid. García Cavero, Derecho penal económi- activos, ob. cit., p. 316.
co. Parte especial, vol. I, ob. cit., p. 635. 10 Ibid., p. 317.

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Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Cas. N.° 506-2013
Puno
La relación funcional entre el agente
y los bienes objeto del delito de pecu-
lado doloso por apropiación

CASACIÓN N.° 506-2013 PUNO


TEMA La relación funcional entre el agente y los bienes objeto del delito de peculado doloso
por apropiación
FECHA DE EMISIÓN Y/O 13-09-2016/24-01-2017
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS CP: art. 387
Acuerdo Plenario N.° 4-2005/CJ-116
CONTEXTO FÁCTICO En el Proceso de Licitación Pública para la adquisición de gasolina en la ejecución de la obra
Mejoramiento de la Carretera desvió Huancané-Putina realizado por el Gobierno Regional
de Puno, la encausada Alejandria Justa Laime Maquera (cómplice primaria) recibió com-
probantes de pago por parte de las encausadas Elizabeth Albertina Ojeda, Luisa Nustinza
Velásquez (ambas jefas de la Oficina de abastecimiento y Patrimonio Fiscal del Gobierno
Regional de Puno), y Zaida Susana Quispe Alva (ex jefa de la Oficina de abastecimiento
y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno) emitieron dichos comprobantes a
nombre de la primera. Además, las encausadas, posibilitaron que el combustible adquirido
sea pagado como si efectivamente se hubiera entregado totalmente como también no
se acredito la entrega del combustible faltante, que en consecuencia genero perjuicio al
Gobierno Regional de Puno como a la empresa proveedora.
EXTREMOS DE LA PRE- Las encausadas Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa
TENSIÓN Bustinza Velásquez interpusieron los recursos de casación contra la sentencia de vista del
03 de setiembre del 2013, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Puno que confirmó la sentencia de primera instancia del 13 de junio del
mismo año, que las condenaba como coautoras del delito contra la Administración pública
en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado peruano, y fijó un monto
de diez mil soles por concepto de reparación civil que deberán abonar las sentenciadas
solidariamente a favor del Estado peruano; y la revocó en el extremo del carácter de la
pena, y la reformó al imponerle cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en
su ejecución, por el periodo de prueba de tres años.
CRITERIOS DEL ÓRGANO “Décimo segundo: [E]l objeto del delito de peculado (caudales y efectos) debe estar
JURISDICCIONAL confiado o, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, en razón del cargo que
tiene asignado al interior de la Administración pública. Las atribuciones y competencias
en determinadas o establecidas en forma previa por la ley o jurídicas de menor jerarquía,
como reglamentos o directivas de la institución pública. Asimismo, la relación funcional,
admite dos interpretaciones:
a) El funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos (es el detentador ma-
terial de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que tiene la caja chica
o el funcionario que está en contacto con el bien a efectos de brindar servicios). Ahí
existe un control directo, una posesión directa del bien.
b) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los bienes ni los po-
see físicamente, o simplemente estos no están en un determinado territorio que él
administra. Sin embargo, posee una disposición jurídica de los bienes, entre ellos, el
titular del pliego, el administrador, el jefe de logística que no necesariamente tiene a
los bienes en un área específica, sino que desde su gerencia dispone que los bienes
sean entregados a terceros o él mismo se los lleva. Utilizan su “poder de decisión”.

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Actualidad

Penal Derecho penal / Parte especial

TEXTO DEL RECURSO DE CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE


CAS. N.° 506-2013
PUNO

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, trece de setiembre del dos mil dieciséis.

VISTOS: En audiencia pública, los recursos de casación interpuestos por las encausadas
Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velás-
quez, contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de se-
tiembre del dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior
de Justicia de Puno, que i) confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de
fecha trece de junio del citado año, que las condenó, como coautoras del delito contra la
Administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos-peculado doloso, en
agravio del Estado peruano, y fijó en diez mil soles, el monto que por concepto de repa-
ración civil deberán abonar las sentenciadas [solidariamente a favor del Estado peruano;
y, ii) la revocó en el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les impuso cuatro
años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba
de tres años.
Interviene como ponente el señor juez supremo César Hinostroza Pariachi.

FUNDAMENTOS DE HECHO
§. Itinerario del procedimiento en primera instancia
Primero: El Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Puno,
mediante sentencia de fojas cuatro, de fecha trece de junio del dos mil trece, condenó
a Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Ve-
lásquez, como coautoras del delito contra la Administración pública-delitos cometidos
por funcionarios públicos-peculado doloso, en agravio del Estado peruano (Gobierno
Regional de Puno), a cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, y fijó por con-
cepto de reparación civil la suma de diez mil soles que deberán abonar las sentenciadas
solidariamente, a favor del Estado peruano.
§. Itinerario del procedimiento en segunda instancia
Segundo: Contra la sentencia condenatoria, las procesadas Elizabeth Albertina Ojeda
Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, interpusieron sus re-
cursos de apelación —fojas treinta y dos, y cuarenta y uno— los mismos que fueron
concedidos mediante resolución de fojas cuarenta y nueve, elevando los actuados al Tri-
bunal Superior. Así, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia
de Puno, a través de la resolución de fojas ciento dieciséis, señaló fecha de audiencia de

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apelación el día veinte de agosto del dos mil trece. En la fecha indicada se dio inicio a la
audiencia —fojas ciento veintiséis—. Comparecieron, tanto el señor fiscal adjunto supe-
rior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Puno y la abogada de la Procuraduría Pública
Anticorrupción, así como los abogados defensores de las sentenciadas Elizabeth Albertina
Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez. Todos los sujetos
procesales expusieron sus pretensiones. Los dos primeros (Fiscalía y Procuraduría) soli-
citaron que se confirme la sentencia apelada. En tanto, los terceros (encausados) requi-
rieron su revocatoria y consecuente absolución de los hechos incriminados. Los alegatos
versaron en dos aspectos medulares:
I) De un lado, el señor fiscal adjunto superior de la Tercera Fiscalía Superior Penal de Puno
y la abogada de la Procuraduría Pública Anticorrupción, enfatizaron que lo actuado en
el juicio oral justifica la confirmación de la sentencia de primera instancia.
II) De otro lado, los abogados defensores alegaron que no se ha probado que las procesadas
hayan incumplido sus funciones, que las acciones incriminadas no se encuadran en el
tipo penal aplicado, y que se ha vulnerado el principio de correlación entre la acusación
y la sentencia.
Tercero: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno, mediante
sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre del dos mil
trece, resolvió: i) confirmar la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de fecha trece
de junio del citado año, que condenó a Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana
Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, como coautoras del delito contra la Adminis-
tración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos-peculado doloso, en agravio
del Estado peruano, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto de reparación civil
deberán bonar las sentenciadas solidariamente a favor del Estado Peruano; y, ii) la revocó en
el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les puso cuatro años de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución, por el periodo de prueba de tres años.
Cuarto: Los hechos declarados probados por la Sala Penal Superior, desde la perspectiva
jurídica, constituyen tópicos inalterables para este Tribunal Supremo, respecto de los cua-
les no cabe su impugnación en sede casatoria. En tal sentido, se desprende lo siguiente:
A. Que, el Gobierno Regional de Puno, durante el año 2007, con la finalidad de abastecer
las necesidades de combustible para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la Carretera
desvío Huancané – Putina”, realizó un proceso de adquisición de gasolina de 84 octanos y
petróleo diésel número 02, el mismo que se llevó a cabo a través de la Licitación Pública
por Subasta Inversa Presencial N.° 005-2007-GRP/CE, por valor referencial de S/. 1.
342, 744. 40 soles.
B. Que, mediante el Memorando N. ° 3555-2007-GR-PUNO/GRI/SGO y EM, de
fecha 10 de julio del 2007, el ingeniero Alberto Pacori Quispe, sub gerente de obras y
equipo mecánico, se dirigió al señor contador público Daniel Chambi Ruelas, jefe de
la Oficina Regional de Administración, remitiendo los cuadros de necesidades a fin de
que sean incluidos en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones del Estado, de
la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío Huancané-Putina”, señalando, entre otras
necesidades, la compra de 1,200 galones de gasolina de 84 octanos y 115,214 galones
de petróleo diésel número 02.

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Penal Derecho penal / Parte especial

C. Que, con tal finalidad, se conformó un Comité Especial para llevar a cabo el proceso
licitario, de acuerdo a la Licitación Pública por Subasta Inversa Presencial N.° 00 -2007-
GRP/CE, otorgándose la buena pro a la sentenciada Alejandrina Justa Laime quera,
representante legal del Grifo Pacífico, por el importe total S/. 1. 192, 569. 56 soles,
conforme consta en el acta de otorgamiento de la buena pro, de fecha 20 de agosto
del 2007. Como resultado de dicho proceso, se suscribió el Contrato de Suministro de
Combustible N.° 004-2007-LP-SIP-GRP, de fecha 27 de agosto del citado año, entre
el Gobierno Regional de Puno, representado por José Aparicio Castro Quispe, gerente
general regional, y la encausada Alejandrina Justa Laime Maquera. El documento fue
visado por las Oficinas de Asesoría Jurídica, Abastecimiento y Patrimonio Fiscal.
D. Que, producto de la buena pro otorgada a la procesada Alejandrina Justa Laime Maquera,
el Gobierno Regional de Puno emitió diversos comprobantes de pago a nombre de esta
última; los cuales se efectuaron en función a las distintas órdenes de compra suscritas por
las encausada Elizabeth Albertina Ojeda Mesías [jefa de la Oficina de Abastecimientos y
Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno], Luisa Bustinza Velásquez [jefa de la
Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno] y Zaida
Susana Quispe Alava [ex jefa de la Unidad de Adquisiciones del Gobierno Regional de
Puno]. Los documentos acotados, consignaron la recepción de la totalidad del combustible
adquirido por el Gobierno Regional de Puno, aun cuando este no ingresó en su totalidad.
E. Que, las sentenciadas Elizabeth Albertina Ojeda, Luisa Bustinza Velásquez y Zaida Su-
sana Quispe Alava, en contubernio con la cómplice primaria Alejandrina Justa Laime
Maquera, posibilitaron que el combustible adquirido sea pagado como si efectivamente
se hubiera entregado totalmente; no obstante ello, existían saldos pendientes de entrega,
como 33 galones de gasolina de 84 octanos y 20,587 galones de petróleo diésel número
02. Además, no se acreditó la entrega del ustible faltante, tal como se evidencia con los
vales alcanzados por la sub gerencia de Obras y Equipo Mecánico.
F. Que, las circunstancias posteriores aluden a lo siguiente: Los saldos pendientes de entrega
ascendieron a un total de S/. 208, 063. 72 soles; sin embargo, mediante el comprobante
número 4511, de fecha 16 de octubre del 2007, la entidad regional efectuó la retención
del 10% del monto total contratado, ascendente a la suma de S/. 119, 256.96 soles, de
acuerdo a lo estipulado en el art. 40 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado. Asimismo, a través del Memorando N.° 298-2008-GR- PUNO/ORA, de
fecha 02 de julio del 2008, la Oficina Regional de Administración dispuso la ejecución
de la Garantía de Fiel Cumplimiento, en mérito a la Resolución de la Gerencia General
Regional N.° 104-2008-GCR-GR-PUNO, de fecha 01 de abril del 2008, la cual resolvió
el Contrato de Suministro de Combustible N.° 004-2007-LP-SIP - GRP, de fecha 27 de
agosto del 2007, suscrito con la proveedora Alejandrina Justa Laime Maquera, debido
al incumplimiento de la entrega de combustible. Producto de ello, se generó el depósito
en la Cuenta Corriente N.° 701-023544, a nombre del Gobierno Regional de Puno, por
la suma de S/. 119, 256.96 soles (Comprobante de Pago N. ° 223, del 18 de junio del
2008).
G. Que, en consecuencia, teniendo en cuenta los saldos de combustible pendientes de entrega
y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, el saldo a recuperar de la proveedora
antes señalada, asciende a la suma de S/. 88, 806.76 soles.

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§. Del recurso de casación


Quinto: Las imputadas Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y
Luisa Bustinza Velásquez, a fojas doscientos cinco, ciento ochenta y siete, y ciento setenta
y cuatro, respectivamente, interpusieron sus recursos de casación contra la sentencia de
vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre del dos mil trece. Se
invocó, la casación excepcional para desarrollo de doctrina jurisprudencial, prevista en el
art. 427, numeral 4), del Código Procesal Penal; por las causales estipuladas en el art. 429,
numerales 1), 2), 3) y 4), del Código adjetivo acotado. Los recursos fueron concedidos
por resolución de fojas doscientos veintiuno.
Sexto: Este Supremo Tribunal, mediante auto de calificación de fojas ochenta —en el
cuadernillo formado en esta instancia suprema declaró bien concedidos los recursos de
casación excepcional previstos en el art. 427, numeral 4), del Código Procesal Penal,
esto es, para el desarrollo de doctrina jurisprudencial respecto del principio de legalidad
[tipicidad objetiva del delito de peculado doloso]. En ese sentido, lo que es materia de
dilucidación en sede casacional se circunscribe a lo siguiente:
A. El respeto al principio de legalidad, en su manifestación lex certa, con implicancia en
la tipicidad objetiva del art. 387 del Código Penal, relativa al delito de peculado; y, B.
El desarrollo de doctrina jurisprudencial referente a la vinculación funcional que debe
poseer todo funcionario público y la apropiación de los bienes objeto del delito.
Sétimo: Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, se señaló
fecha para la audiencia de casación, el diecisiete de agosto del dos mil dieciséis. La au-
diencia de casación se realizó con la intervención del señor fiscal supremo en lo penal, y
culminada la misma, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta. En virtud lo
cual, tras la votación respectiva, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria,
cuya lectura se dará en audiencia pública el trece de setiembre del dos mil dieciséis, de
conformidad con el art. 431, numeral 4), del Código Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Octavo: En principio, cabe señalar que los aspectos con interés casacional, se circuns-
criben a dos; uno, relativo al principio de legalidad, en su manifestación de lex certa, con
implicancia en la tipicidad objetiva del delito de peculado doloso [art. 387 del Código
Penal]; y otro, sobre el desarrollo de doctrina jurisprudencial referente a la vinculación
funcional de todo funcionario público y la apropiación de los bienes objeto del delito.
I. Tipicidad objetiva del delito de peculado doloso
Noveno: La situación de hecho [quaestio facti], objeto de subsunción jurídica, está cla-
ramente delimitada por la declaración de hechos probados de la sentencia de vista de
fojas ciento cuarenta y cinco, y por lo demás, no corresponde a este Tribunal Supremo
examinarla, o en su caso, variarla, conforme lo estatuye el art. 432, numeral 2), del Có-
digo Procesal Penal. Rige, en lo particular, el principio de intangibilidad de los hechos,
en tanto, solo corresponde ocuparse en determinar si el fallo contiene una violación de la
ley, por lo que se circunscribe a la quaestio iuris1. El recurso de casación, por naturaleza,
no constituye una tercera instancia, por lo tanto, es de cognición.

1 San Martín Castro, César, Derecho procesal penal. Lecciones. Lima: IPCCP, 2015, p. 715.

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Penal Derecho penal / Parte especial

Décimo: Ahora bien, sobre los alcances normativos del delito de peculado doloso. El art.
387 del Código Penal contiene la descripción típica, cuyo texto señala: “El funcionario o
servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales
o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo [...]”. Los componentes típicos han sido debidamente interpretados en el Acuerdo
Plenario N.° 04-2005/CJ-116, de fecha treinta de setiembre del dos mil cinco [funda-
mento jurídico sétimo]. Cinco son los aspectos significativos a ponderar para entender,
cabalmente, los alcances de la citada figura delictiva. Estos son:
i. La existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. La
relación funcional alude al poder de vigilancia y control sobre la cosa, sobre criterios de
competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar
y cuidar los caudales y efectos.
ii. La percepción, consistente en la acción de captar o recepcionar caudales o efectos de
procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, engloba las funciones activas
de manera y conducción. Y la custodia se refiere a la posesión con implicancia en la pro-
tección, conservación y vigilancia debida por el funcionario o servidor de los caudales o
efectos públicos.
iii. En lo atinente a la apropiación o utilización, en el caso de la primera, se entiende por hacer
suyo caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolos de la esfera de la función
de la administración pública y colocándolos en situación de disposición de los mismos;
en lo referente a la segunda, se refiere a la acción de aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), si tener el propósito final de apoderarse para sí o para
un tercero.
iv. Lo concerniente al destinatario: para sí o para otro.
En el primer caso, el sujeto actúa por cuenta propia, apropiándose él mismo de los dales
o efectos. En el segundo caso, el acto de traslado del bien, de un dominio parcial y de
tránsito al dominio final del tercero.
v. Finalmente, en lo pertinente a los caudales y efectos, se tiene que los primeros son bie-
nes en general de contenido económico, entre ellos, el dinero. Por su parte los efectos,
constituyen todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial
público, incluyendo los títulos valores negociables.
II. Relación funcional entre el funcionario público y los bienes o caudales objeto de
apropiación
Décimo primero: Lo hasta aquí expuesto se enmarca en las disposiciones doctrinales
acotadas en el Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116, de fecha treinta de setiembre del
dos mil cinco. Sin embargo, a fin de clarificar con mayor rigor las exigencias típicas del
delito de peculado doloso, debe recurrirse a lo señalado por la doctrina especializada.
Lo medular para el caso analizado será profundizar en la definición de lo que se entien-
de por relación funcional, entre el funcionario público y los bienes o caudales objeto de
apropiación.
Décimo segundo: De este modo, el objeto del delito de peculado (caudales y efectos)
debe estar confiado o, en posesión inmediata o mediata del sujeto activo, en razón del

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cargo que tiene asignado al interior de la Administración pública2. Las atribuciones y


competencias en determinadas o establecidas en forma previa por la ley o jurídicas de
menor jerarquía, como reglamentos o directivas de la institución pública3. Asimismo, la
relación funcional, admite dos interpretaciones4:
a) El funcionario tiene el control directo de los caudales o efectos (es el detentador material
de los bienes, como el jefe de logística, el administrador que tiene la caja chica o el fun-
cionario que está en contacto con el bien a efectos de brindar servicios). Ahí existe un
control directo, una posesión directa del bien.
b) El titular o funcionario de nivel no está en relación directa con los bienes ni los posee físi-
camente, o simplemente estos no están en un determinado territorio que él administra.
Sin embargo, posee una disposición jurídica de los bienes, entre ellos, el titular del pliego,
el administrador, el jefe de logística que no necesariamente tiene a los bienes en un área
específica, sino que desde su gerencia dispone que los bienes sean entregados a terceros
o él mismo se los lleva. Utilizan su “poder de decisión”.
III. Análisis jurídico
Décimo tercero: La dilucidación del caso exige establecer si entre las encausadas Elizabeth
Albertina Ojeda Mesías, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, y los
caudales o efectos, existió o no alguna relación funcional que haya dimanado del cargo
ejercido por estas en la estructura organizacional del Gobierno Regional de Puno, que
haya reflejado la obligación de percibirlos, administrarlos o custodiarlos. Tal cometido
solo podrá concretarse identificando, en primer lugar, los cargos que detentaron en el
citado Gobierno Regional, y en segundo lugar, las funciones específicas que desarrollaron.
Décimo cuarto: Así, conforme a la determinación táctica realizada por la Sala Penal Su-
perior, Elizabeth Albertina Ojeda Mestas, ejerció el cargo de jefa de la Oficina de Abaste-
cimientos y Patrimonio Fiscal del Gobierno Regional de Puno; Luisa Bustinza Velásquez,
detentó la función de jefa de la Oficina de Abastecimientos y Patrimonio Fiscal del Go-
bierno Regional de Puno; y Zaída Susana Quispe Alava, se desempeñó como ex jefa de la
Unidad de Adquisiciones del Gobierno Regional de Puno.
Décimo quinto: De lo expuesto, emergen las siguientes conclusiones: i) Que, no se ha de-
terminado que las encausadas se hayan apropiado de los fondos asignados para el abasteci-
miento de combustible para la ejecución de la obra “Mejoramiento de la Carretera desvío
Huancané-Putina”. ii) Que, los bienes no ingresados al dominio del Gobierno Regional
de Puno, consistieron en el combustible faltante, el cual, sin embargo, nunca estuvo en
poder (sea en forma de percepción, administración o custodia) de las sentenciadas, pues
este no ingresó al Gobierno Regional. iii) Que, siendo el delito de peculado de carácter
doloso; este último factor subjetivo no ha sido debidamente acreditado. La sentencia de
vista no ha determinado que las imputadas hayan tenido pleno conocimiento acerca de
que la cómplice primaria. Alejandrina Justa Laime Maquero, se apropiaría, finalmente,
del combustible faltante. Estos hechos determinan, en suma, que las encausadas no per-

2 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Administración pública, Lima: Grijley, 2014, p. 320.
3 Salinas Siccha, Delitos contra la Administración pública, ob. cit., p. 321.
4 Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los delitos contra la Administración pública cometidos por
funcionarios, Lima: Nomos & Thesis, 2016, pp. 251 y 252.

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Penal Derecho penal / Parte especial

cibieron, y menos aún, administraron o custodiaron, dales no ingresados al dominio del


Gobierno Regional de Puno (combustible faltante). En efecto, el combustible faltante
nunca ingresó a cas del mencionado Gobierno Regional. Por lo tanto, sobre los mismos
no existió alguna relación funcional de parte de las tres procesadas. En consecuencia, vista
la configuración típica del peculado doloso, la acción imputada a las procesadas es atípica,
por ausencia de uno de los elementos normativos del tipo, esto es, la relación funcional
en sus diversas manifestaciones.
Décimo sexto: De otro lado, cabe señalar que este Tribunal Supremo, luego de verificar
las vicisitudes del presente proceso penal, considera innecesario desarrollar reglas de in-
terpretación sobre los alcances de la relación funcional entre los funcionarios o servidores
públicos, y los bienes o caudales que estén bajo su percepción, custodia o administración;
toda vez que el Acuerdo Plenario N.° 04-2005/CJ-116, de fecha treinta de setiembre del
dos mil cinco, y la doctrina especializada ofrecen, de momento, criterios lógicos de in-
terpretación.

DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADOS los recursos de casación interpuestos por las encausadas Eli-
zabeth Albertina Ojeda Mesías, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez,
contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiembre del
dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de
Puno, que: i) confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuatro, de fecha trece
de junio del citado año, que las condenó, como coautoras del delito contra la Adminis-
tración pública- delitos cometidos por funcionarios públicos-peculado doloso, en agravio
del Estado Peruano, y fijó en diez mil soles el monto que por concepto reparación civil
deberán abonar las sentenciadas solidariamente a favor del Estado peruano; y, ii) la revocó
en el extremo del carácter de la pena, y reformándola, les impuso cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de tres años.
II. CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta y cinco, de fecha tres de setiem-
bre de dos mil trece, emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Puno; y actuando en sede de instancia, ABSOLVIERON a Elizabeth Albertina
Ojeda Mestas, Zaida Susana Quispe Alave y Luisa Bustinza Velásquez, de la acusación
fiscal, como coautoras del delito contra la Administración pública-delitos cometidos por
funcionarios públicos-peculado doloso, en agravio del Estado peruano; ORDENARON
que se archive el proceso definitivamente y se anulen sus antecedentes policiales y judi-
ciales; DISPUSIERON que se remita la causa al Tribunal Superior para los fines legales
correspondientes. Hágase saber a las partes personadas a esta sede suprema. Interviene el
señor juez supremo Hugo Príncipe Trujillo, por licencia del señor juez supremo Duberlí
Rodríguez Tineo; y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN/PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA PARIACHI/ PRÍNCIPE
TRUJILLO/NEYRA FLORES

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RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R.N.N.° 960-2015
Arequipa
Delito de defraudación tributaria: La
insolvencia patrimonial simulada o
provocada como consecuencia de la
acción para imposibilitar el cobro de
tributos
R.N.N.° 960-2015 AREQUIPA
TEMA Delito de defraudación tributaria: La insolvencia patrimonial simulada o provocada como
consecuencia de la acción para imposibilitar el cobro de tributos.
FECHA DE EMISIÓN Y/O 14-09-2016/28-09-2016
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Ley Penal Tributaria: art. 4. b
CONTEXTO FÁCTICO La Sunat inició, consecuencialmente, varios procedimientos de verificación y fiscalización, hacia
le empresa Transportes Victoria desde mayo de mil novecientos noventa y cinco hasta el diez de
octubre del dos mil cuatro, respecto del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto General a
la Renta. Como consecuencia de esas acciones de fiscalización de la Sunat se acreditó una deuda
de un millón quinientos veinte mil novecientos uno soles —deuda que no fue pagada— por lo
que Sunat nunca pudo trabar embargo sobre los inmuebles que disponía dicha empresa porque
fraudulentamente se iniciaron ventas simuladas para evitar el cobro de la deuda tributaria por una
situación de insolvencia patrimonial artificial
Véase: fundamentos tercero, cuarto y quinto.
EXTREMOS DE LA PRE- El fiscal superior de Arequipa y el abogado de la Procuraduría Pública de Sunat interpusieron el
TENSIÓN recurso de nulidad contra la sentencia del 30 de diciembre del 2015, que absolvió a Juan Ma-
mani Mamani, Juana Cecilia Berrios Alarcón de Mamani, Antonio Joselito Pacheco Torreblanca y
Reynaldo Justo Elguera Vargas, Edgar Raúl Silva Gallegos, Martín Mario Zeballos Portugal, Jorge
Pedro Cárdenas Arhuire y Reynaldo Justo Elguera Vargas de la acusación fiscal formulada contra
ellos por delito de defraudación tributaria en agravio Sunat.
El fiscal superior aduce que se interpretó sesgadamente la norma penal material respecto a la
temporalidad del proceso de fiscalización o verificación […] mientras que el abogado de la Pro-
curaduría Pública de Sunat alega que […] el art. 4.b de la LPT no requiere perjuicio a la Sunat,
solo que la simulación del estado de insolvencia imposibilite el cobro de tributo […].
CRITERIOS DEL ÓRGA- “Octavo: [L]a insolvencia patrimonial simulada o provocada debe entenderse en un sentido
NO JURISDICCIONAL económico, como incapacidad patrimonial permanente para poder hacer frente a obligaciones
exigibles, sin que sea necesario que dicha situación de insolvencia implique el sometimiento del
contribuyente a un procedimiento concursal. Esta incapacidad patrimonial ha de ser concreta y
no debe permitir el cobro de las acreencias por el órgano tributario. Ha de frustrar la recaudación
tributaria por el órgano administrador del tributo”.
“Noveno: […] es de precisar que el delito de insolvencia patrimonial fraudulenta importa
la creación de un estado de insolvencia patrimonial como consecuencia de la realización de
maniobras con esa finalidad para imposibilitar el cobro de tributos. En consecuencia, no se está
en relación a los concretos actos de simulación o provocación —vinculando una transferencia
con un acto de fiscalización concreto—, sino al resultado global, de frustración del pago de
los adeudos tributarios.
Los actos de fiscalización y las maniobras fraudulentas se han venido produciendo continuada-
mente en varios momentos pero bajo una misma resolución u objetivo en orden a la insolvencia
patrimonial para afectar al fisco —importante de cara a la prescripción de la acción penal— y
se proyectan, primero, a detectar lo que se debe tributariamente y, segundo, a incurrir en
insolvencia patrimonial —que incluso puede ser permanente o temporal— para no pagar los
tributos adeudados”.

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TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL TRANSITORIA


R.N.N. ° 960-2015
AREQUIPA
Lima, catorce de setiembre del dos mil dieciséis

VISTOS: El recurso de nulidad interpuesto por el señor fiscal superior de Arequipa y el


abogado de la Procuraduría Pública de la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria —en adelante, Sunat— contra la sentencia de fojas seis mil novecientos treinta
y seis, del treinta de diciembre del dos mil quince, que absolvió a: 1. Juan Mamani Ma-
mani, Juana Cecilia Berrios Alarcón de Mamani, Antonio Joselito Pacheco Torreblanca y
Reynaldo Justo Elguera Vargas de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de
defraudación tributaria (artículo 4, literal b, del Decreto Legislativo N.° 813) en agravio
de la Sunat; y, 2. Edgar Raúl Silva Gallegos, Martín Mario Zeballos Portugal, Jorge Pedro
Cárdenas Arhuire y Reynaldo Justo Elguera Vargas de la acusación fiscal formulada con-
tra ellos por delito de defraudación tributaria (artículo 4, literal b del Decreto Legislativo
N.° 813) en agravio de la Superintendencia de Administración Tributaria —en adelante
Sunat—. oído el informe oral.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.

FUNDAMENTOS
§ 1. De la pretensión impugnativa
Primero: Que el señor fiscal superior en su recurso formalizado de fojas siete mil dieciséis,
de quince de enero del dos mil dieciséis, requiere la anulación de la absolución por una
deficiente apreciación de la prueba. Aduce que se utilizó fundamentos equivocados y se
interpretó sesgadamente la norma penal material respecto a la temporalidad del proceso
de fiscalización o verificación; en cuanto a la disposición del inmueble de Arequipa, si
bien no se postuló medida cautelar en Arequipa, la deuda ya existía y era exigible y la em-
presa pedía plazos mayores acogiéndose a fraccionamientos para poder desprenderse de
su patrimonio inmobiliario; que la Ley Penal Tributaria —en adelante, LPT— solo exige
como hecho preexistente el inicio de la fiscalización o verificación; que también está cla-
ramente acreditado el pacto de simulación respecto del inmueble de Lima en atención al
poder otorgado a Silva Gallegos y Álvarez Mamani, al documento de protección Victoria
Sociedad Anónima y diversos negocios jurídicos vinculados; que el estado de insolvencia
tiene como presupuesto una deuda impaga y, luego, que las acciones defraudadoras se
realicen una vez abierto un proceso de fiscalización o verificación.
Segundo: Que el abogado de la Procuraduría Pública de Sunat en su recurso formalizado
de fojas siete mil veinticinco, de dieciocho de enero del dos mil dieciséis, insta la anulación
de la absolución por una indebida valoración de la prueba. Alega que la absolución incurrió
en falta de motivación interna de razonamiento; que el artículo 4.b de la LPT no requiere
perjuicio a la Sunat, solo que la simulación del estado de insolvencia imposibilite el cobro de

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Reseña de jurisprudencia

tributos; que el informe de la Sunat de fojas seis mil doscientos trece concluyó que pese a las
diversas medidas cautelares ordenadas no se pudo pagar la deuda, con lo que se acredita su
estado de insolvencia; que la simulación del estado de insolvencia se tiene que realizar una
vez iniciado el procedimiento de verificación o fiscalización; que los informes de la Sunat de
fojas seis mil doscientos trece y seis mil doscientos setenta y cuatro.
§ 2. De los cargos objeto de imputación fiscal
Tercero: Que, según la acusación fiscal de fojas cinco mil doscientos sesenta y ocho, de
nueve de setiembre del dos mil catorce, integrada a fojas cinco mil trescientos veintinue-
ve, de veintisiete de octubre del dos mil catorce, los hechos son los siguientes:
1. Durante el período mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho el
Directorio de la empresa de transportes Victoria Sociedad Anónima quedó conformado
por Sofía Gonzáles Viuda de Rodríguez, presidente; Juan Mamani Mamani, vicepresi-
dente; Antonio Joselito Pacheco Torreblanca, director general; Mario Zevallos Portugal,
director de Economía; Jorge Aurelio Beltrán, director de Personal; y Ernesto Vergara
Herrera, fiscal. Mediante acta de Junta General de nueve de mayo de mil novecientos
noventa y ocho se otorgó poder a favor de Pacheco Torreblanca. En la sesión de Direc-
torio de veintiuno de setiembre de mil novecientos noventa y nueve se otorgó facultades
especiales al director general y al presidente del Directorio para hipotecar a favor de la
Caja Municipal los inmuebles de la empresa.
2. El Directorio se recompuso por acta de siete de diciembre de mil novecientos noventa
y nueve, nombrándose a Juan Mamani Mamani, presidente; Mario Martín Zeballos
Portugal, director de Economía; Oscar La Torre Castillo, vicepresidente; Antonio Joselito
Pacheco Torreblanca, Director General; Jorge Aurelio Beltrán, Director; y Ernesto Vergara
Herrera, fiscal. En esa misma línea por acta de catorce de abril del dos mil se nombró al
siguiente Directorio: Víctor Álvarez Mamani, presidente; Edgar Silva Gallegos, vicepre-
sidente; Antonio Joselito Pacheco Torreblanca, director general; Mario Martín Zevallos
Portugal. director de Economía; Pablo Mamani Oruro, director de Personal; y Oscar La
Torre Castillo, fiscal.
3. Finalmente, por acta de Junta General de veinte de abril del dos mil dos se eligió nuevo
Directorio por dos años, integrado por: Víctor Álvarez Mamani. Félix Rivas Francia, Ed-
gar Raúl Silva Gallegos, Oscar La Torre Castillo, Pedro Pablo Mamani Oruro y Antonio
Joselito Pacheco Torreblanca.
4. La Sunat inició, consecuencialmente, varios procedimientos de verificación y fiscalización, desde
mayo de mil novecientos noventa y cinco hasta el diez de octubre del dos mil cuatro, respecto
del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto General a la Renta [Informe número cero
ciento nueve guión dos mil cinco guión SUNAT diagonal dos J doscientos guión AD de fojas
seiscientos cuarenta]. Así: 1. Carta número cero sesenta y cuatro guión cero veinte guión venta
y cinco guión SUNAT diagonal cero cincuenta y dos guión PS seis, de ochocientos cincuenta
y nueve, de la que aparece que el proceso se inició el veintisiete de mayo de mil novecientos
noventa y cinco y terminó el veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y seis. 2. Carta
número cero diecisiete guión cero veinticinco guión noventa y seis guión SUNAT diagonal
cero cincuenta y dos guión PS seis de fojas ochocientos cincuenta y uno, de la que aparece
que el proceso se inició el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y seis y terminó el
nueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho. 3. Orden de Fiscalización número cero
cien quinientos diez ciento treinta y dos sesenta de fojas ochocientos treinta y ocho, de la que

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aparece que el proceso se inició el veintinueve de mayo del dos mil uno y terminó el dieciséis
de julio del dos mil dos. 4. Orden de Fiscalización número cero trescientos quinientos diez
cincuenta y cuatro cero cero de fojas setecientos cincuenta y tres, de arece que el proceso se
inició el trece de octubre del dos mil tres y terminó el veintiocho de octubre del dos mil tres.
5. Orden de Fiscalización número cero trescientos quinientos diez setecientos noventa y siete
cincuenta de fojas seiscientos cincuenta y cinco, de la que aparece que el proceso se inició el
quince de diciembre del dos mil tres y terminó el veintiséis de febrero del dos mil cuatro. 6.
Orden de Fiscalización número cero cuatrocientos quinientos diez novecientos veintinueve
veinte de fojas seiscientos cuarenta y dos, de la que aparece que el proceso se inició el siete de
junio del dos mil cuatro y culminó el diez de octubre del dos mil cuatro.
5. Como consecuencia de esas acciones de fiscalización de la Sunat se acreditó una deuda
de un millón quinientos veinte mil novecientos uno soles, conformada por tributos
corrientes: IGV e IGR y por órdenes de pago por el saldo de pago pendiente Resit. No
se ha pagado esta deuda tributaria.
6. La Sunat nunca pudo trabar embargo sobre los inmuebles ubicados en la calle Trujillo
número ciento veintidós, distrito de Mariano Melgar-Arequipa y en el jirón Monteagudo
número setecientos sesenta y setecientos sesenta y dos-Lima porque fraudulentamente se
iniciaron ventas simuladas para evitar el cobro de la deuda tributaria por una situación
de insolvencia patrimonial artificial.
7. En primer lugar, el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y ocho, la empresa
en cuestión, representada por Pacheco Torreblanca, vendió el inmueble de Arequipa a
Mamani Mamani y su esposa Berrios Alarcón de Mamani; el treinta y uno de julio de
mil novecientos noventa y ocho se elevó a escritura pública y fue inscrita en Registros
Públicos el siete de agosto de mil novecientos noventa y ocho. El día veinticuatro de julio
de mil novecientos noventa y ocho los compradores por contrato privado vendieron a la
citada empresa dicho inmueble. Por esta maniobra, la Sunat no pudo embargar ese predio
porque desde el siete de agosto de mil novecientos noventa y ocho aparecía a nombre de
terceros a la empresa. Posteriormente, el nueve de octubre de mil novecientos noventa y
ocho Mamani Mamani y Berrios Alarcón de Mamani dan poder por escritura a favor de
la empresa Transportes Victoria para vender, hipotecan gravar, dar en anticresis, efectuar
cualquier acto de disposición sobre el inmueble sin restricción alguna. Esos negocios
jurídicos revelan la simulación pactada para evitar el pago de las acreencias tributarias.
8. En segundo lugar, el veinte de marzo del dos mil tres en un proceso de cobranza de la
Sunat se trabó embargo en forma de inscripción sobre el bien inmueble de Lima pero
se advirtió que había sido vendido a Martín Mario Zeballos Portugal. La Sunat recibió
una denuncia anónima dando cuenta de la situación de venta del predio con Zevallos
Portugal para evitar embargos y otras medidas cautelares, a partir de una relación entre
la empresa Transportes Victoria Sociedad Anónima y la Asociación de Propietarios Los
Importadores del Sur. Ello determinó una demanda de nulidad de actos jurídicos de la
Sunat que finalmente se estimó por la justicia civil, que declaró nulos esas transferencias
y que el objetivo era evitar el pago a la Sunat.
Cuarto: Que, sin embargo, la sentencia de instancia señaló lo que a continuación se
indica:
1. Si bien los documentos elaborados por el encausado Elguera Vargas revelan que la venta
del inmueble ubicado en la ciudad de Arequipa fue simulada, no determina que dicha

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simulación fue realizada para perjudicar a la Sunat, pues pretendían una protección frente
a las acciones del Banco CCC, acreedor de la empresa Transportes Victoria.
2. No se advierte que la transferencia de inmuebles ocasionó una insolvencia patrimonial
que impidiera cobrar la deuda tributaria con la Sunat. No se precisó a cuánto ascendía la
deuda con la Sunat. Al tiempo de la transferencia del inmueble no había deuda exigible
ni que la empresa quedara, por ese hecho, en insolvencia. En agosto de mil novecientos
noventa y ocho la empresa se encontraba acogida al Resit y la pérdida de ese beneficio
se da en el año dos mil dos. Tampoco se estableció el activo y el pasivo de la empresa. La
venta simulada debió realizarse dentro de un procedimiento de fiscalización.
3. Los procedimientos iniciados con las cartas número cero sesenta y cuatro guión cero
veinte guión noventa y cinco guión SUNAT guión PS seis y cero diecisiete guión cero
veinticinco noventa y seis diagonal SUNAT guión cero cincuenta y dos tienen un inicio
y un término, dentro de los cuales no se produjo la transferencia del inmueble.
4. La primera transferencia del inmueble ubicado en el Cercado de Lima fue simulada,
aunque la segunda transferencia no lo fue. Tampoco se probó que esa transferencia co-
locó en insolvencia a la empresa, esto es, si los pasivos superaban los activos. Además, la
transferencia no se produjo dentro del período temporal de la fiscalización.
§ 3. Del examen del materia probatorio
Quinto: Que la empresa Transportes Victoria Sociedad Anónima fue sometida a un pro-
ceso de fiscalización por la Sunat para determinar, sucesivamente, el monto tributario
que debía pagar por el Impuesto General a las Ventas y por el Impuesto General a Renta
desde mayo de mil novecientos noventa y cuatro a diciembre del dos mil en el primer
caso y de mil novecientos noventa y ocho, dos mil uno y dos mil tres. A su vez, el pri-
mer proceso de fiscalización se inició el veintisiete de mayo de mil novecientos noventa
y cinco y el último de los seis procesos de fiscalización continuados terminó el diez de
noviembre de dos mil cuatro. Así consta del Informe número diez noventa guión dos mil
cinco guión SUNAT diagonal dos J doscientos guión AD de fojas seiscientos cuarenta, de
ocho de marzo de dos mil cinco —los documentos de concreción de las fiscalizaciones y
el motivo aparecen a fojas ochocientos cincuenta y nueve, ochocientos cincuenta y uno,
ochocientos treinta y ocho, setecientos cincuenta y tres, seiscientos cincuenta y cinco y
seiscientos cuarenta y dos—, que ha sido explicada en la ratificación plenarial de fojas seis
mil treinta y ocho.
Es especial relevante, a modo de conclusión fundada, el último informe de la Sunat,
número veinte cuarenta y siete guión dos mil quince guión SUNAT diagonal seis F cero
doscientos, de veintiséis de septiembre de dos mil quince, y sus anexos. La deuda total
actualizada pendiente de pago al veintitrés de setiembre de dos mil quince, es once millo-
nes quinientos cincuenta y tres mil ciento treinta y cinco soles. Los pagos que en su día
efectuó la empresa cuestionada ascienden a un millón doscientos cincuenta y cinco mil
novecientos noventa y dos soles con cuarenta y cinco céntimos [véase cuerpo del Informe
de fojas seis mil doscientos setenta y cuatro, y anexos ocho de fojas seis mil cuatrocientos
treinta y tres y doce de fojas seis mil cuatrocientos noventa y ocho]. Cabe aclarar que al
inicio del proceso penal la Procuraduría Pública de la Sunat acompañó el Informe de
Presunción de Delito número cero ochenta y cinco guión dos mil cuatro guión SUNAT

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diagonal dos J doscientos, de dieciséis de enero del dos mil cuatro —corriente en copia
a fojas cuatro mil ciento ochenta y siete— que determinó, al catorce de enero del dos
mil cuatro, una deuda exigible de un millón quinientos mil doscientos mil novecientos
uno soles. Esta no ha sido honrada y se ha venido incrementando hasta el veintitrés de
setiembre del dos mil quince en la suma de once millones quinientos cincuenta y tres mil
ciento treinta y cinco soles, según el informe inicialmente citado.
Asimismo, es claro que la disposición patrimonial, sin duda fraudulenta o simulada, de
dos bienes inmuebles se produjo luego de iniciados los procedimientos de fiscalización, y
que la actitud de la empresa, y de los imputados en esa perspectiva, fueron de constante
incumplimiento de la deuda tributaria, habiéndose válido incluso para evitar el cobro
coactivo mediante embargos desde sus inicios del beneficio de quiebre de la deuda tribu-
taria, que luego no pagó.
Ese informe de Sunat —incluido anexos— y el conjunto de informes y documentos que
constan en autos, refuta con solvencia el mérito de la pericia contable de fojas cuatro
mil trescientos treinta, que no tiene la solvencia técnica ni el flujo de información y
conocimiento tributario para enervar lo que constantemente ha señalado Sunat [véanse
fojas seiscientos cuarenta, ochocientos ochenta y nueve, ochocientos noventa y cuatro,
cuatro mil ciento cincuenta y siete y seis mil doscientos trece]. El informe número diez
cincuenta y seis guión dos mil quince guión SUNAT diagonal seis E dos mil doscientos
diez, del dieciocho de junio del dos mil quince, concluyó que pese a las diversas medidas
precautorias ordenadas por la Sunat, no se ha obtenido monto alguno para pagar la deuda
tributaria de la empresa de Transportes Victoria Sociedad Anónima.
Sexto: Que, a los efectos de apreciación de la conducta seguida por la empresa cuestiona-
da y los imputados, debe tenerse en cuenta el curso global de su comportamiento con la
Sunat y su relación respecto a su desempeño tributario y a las exigencias legales que im-
portan las acotaciones que formula esa institución pública. Las deudas tributarias, de las
que la empresa y sus directivos conocían, eran una realidad presente en todo momento,
más aún si no se saldaron oportunamente pese a las instancias de la Sunat.
En ese marco, y en el conjunto sucesivo de procesos de fiscalización, que abarcaron desde
el veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y cinco hasta el diez de noviembre del
dos mil cuatro, se procedió a simular dos transferencias de inmuebles a personas vincula-
das. El objetivo, en ese contexto es claro: impedir el cobro de tributos, más allá de que la
empresa tenía otros acreedores —se menciona, incluso, al Banco CCC en liquidación—,
pues sin duda era el principal acreedor. En este punto, en tanto en cuanto fijados y acre-
ditados los datos básicos de la deuda tributaria, la presencia del proceso de fiscalización
y, luego, de cobros coactivos sin efectos positivos para la Sunat, correspondía a la parte
acusada acreditar el monto insuperable de las otras deudas —mayores o concurrentes con
la que se tenía con la Sunat: no se requiere ser deudor único, solo que se realicen manio-
bras fraudulentas de insolvencia patrimonial para no pagar la deuda tributaria— y, en su
caso, que pagó estas o que estaba en condiciones de hacerlo dada su situación patrimonial
al momento de las maniobras identificadas.
Sétimo: Que es importante precisar, respecto de la segunda transferencia del inmueble
ubicado en el Cercado de Lima, que la sentencia civil de trece de agosto del dos mil
nueve, y la sentencia de vista, confirmatoria de la primera, de fojas tres mil ochocientos

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noventa y uno, de siete de abril del dos mil diez, que esta fue incluida como parte de
la maniobra de simulación lesiva a la Sunat. El fallo de vista es contundente. Dice: “la
finalidad de todos esos negocios jurídicos de compra venta sucesivas no ha sido la efectiva
transferencia del inmueble en cuestión para ejercer los atributos de la propiedad señala-
dos en el artículo 923 del Código Civil, sino que los realizaron con la única finalidad de
evitar que la Sunat pueda realizar algún gravamen sobre el mismo, y para evitar que en un
futuro dicha entidad pueda ejecutar el bien para el cobro de sus acreencias tributarias”.
La simulación, pues, es evidente. Es más, los encausados Pacheco Torreblanca y Mamani
Mamani en sus instructivas de fojas ciento cincuenta y siete y ciento cuarenta y seis, res-
pectivamente, reconocieron que los contratos de compra venta de los inmuebles fueron
simulados, hecho que fue por acuerdo de la Asamblea General, existiendo al respecto
contradocumentos.
Los imputados en el acto oral se acogieron a la cláusula constitucional del silencio [fojas
cinco mil ochocientos diez, cinco mil ochocientos once y cinco mil ochocientos doce:
siete en total].
Octavo: Que el tipo legal del artículo 4, literal b), de la LPT, modificada por la Ley N.°
27083, del treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, vigente al
momento de los hechos, estatuye: “La defraudación tributaria será reprimida con [...],
cuando: b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el
cobro de tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización”. La
insolvencia patrimonial simulada o provocada debe entenderse en un sentido económico,
como incapacidad patrimonial permanente para poder hacer frente a obligaciones exigi-
bles, sin que sea necesario que dicha situación de insolvencia implique el sometimiento
del contribuyente a un procedimiento concursal [Buompadre, Eduardo, Insolvencia frau-
dulenta, Buenos Aries: Astrea, 2005, p. 79]. Esta incapacidad patrimonial ha de ser con-
creta y no debe permitir el cobro de las acreencias por el órgano tributario. Ha de frustrar
la recaudación tributaria por el órgano administrador del tributo —que es lo que aquí
ocurrió—. El tipo legal de ese entonces, además, hace mención a una delimitación tem-
poral para la configuración de la conducta típica. Se ubica la realización de la conducta
fraudulenta agravada luego de iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización
de las obligaciones por parte de la Administración tributaria. En este sentido, será delito
una vez que esta inicia un procedimiento de verificación y/o fiscalización, siempre que
con la referida actuación fraudulenta se imposibilite el cobro de los tributos [García
Cavero, Percy, Derecho penal económico-Parte especial, t. II, Lima: Grijley, 2007, p. 675].
En este último punto es obvio que la conducta fraudulenta —de defraudación tributa-
ria—, como consecuencia de que la Administración tributaria advirtió inconsistencias
en la documentación contable y administrativa de la empresa sujeta a fiscalización, las
mismas que evitaban la correcta determinación del adeudo el pago real o íntegro de tribu-
tos —lo que no podía ser ajena a la propia empresa y sus directivos o administradores—,
se expresa, temporalmente, luego de que se inicia el procedimiento de fiscalización, lo
cual implica que el órgano administrador de tributo, como consecuencia del aludido
procedimiento, revelaría lo que venía sucediendo en la empresa en relación al pago de
los mismos, de suerte que no puede aceptarse —como se pretende— que el delito debe
producirse antes de la finalización de la fiscalización, pues el objetivo de la ley penal es,

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precisamente, evitar que el Estado cobre lo que se le adeuda por tributos en mérito a
maniobras de simulación o provocación de estados de insolvencia.
Noveno: Que en el presente caso la interpretación del tipo penal de defraudación tribu-
taria en cuestión ha sido errónea —efectuó una reducción teleológica inaceptable— y,
además, el examen de la prueba actuada no cumplió el estándar que requería. Se omitió
hacer referencia exacta y pertinente a medios de prueba puntuales, así como no se iden-
tificó y aplicó la inferencia probatoria adecuada, que enlazaba correctamente los hechos
con el tipo penal.
Por lo demás, es de precisar que el delito de insolvencia patrimonial fraudulenta importa
la creación de un estado de insolvencia patrimonial como consecuencia de la realización
de maniobras con esa finalidad para imposibilitar el cobro de tributos. En consecuencia,
no se está en relación a los concretos actos de simulación o provocación —vinculando
una transferencia con un acto de fiscalización concreto—, sino al resultado global, de
frustración del pago de los adeudos tributarios.
Los actos de fiscalización y las maniobras fraudulentas se han venido produciendo con-
tinuadamente en varios momentos pero bajo una misma resolución u objetivo en orden
a la insolvencia patrimonial para afectar al fisco —importante de cara a la prescripción
de la acción penal— y se proyectan, primero, a detectar lo que se debe tributariamente
y, segundo, a incurrir en insolvencia patrimonial —que incluso puede ser permanente o
temporal— para no pagar los tributos adeudados. Los recursos acusatorios deben esti-
marse y así se declara. Es de aplicación el artículo 301 parte final del Código de Procedi-
mientos Penales.

DECISIÓN
Por estas razones, de conformidad con el dictamen del señor fiscal supremo en lo penal:
I. Declararon NULA la sentencia de fojas seis mil novecientos treinta y seis, de treinta de
diciembre del dos mil quince, que absolvió a: 1. Juan Mamani Mamani, Juana Cecilia
Berrios Alarcón de Mamani, Antonio Joselito Pacheco Torreblanca y Reynaldo Justo El-
guera Vargas de la acusación fiscal formulada contra ellos por de defraudación tributaria
(artículo 4, literal b, del Decreto Legislativo N.° 813) en agravio de la Sunat; y, 2. Edgar
Raúl Silva Gallegos, Martín Mario Zeballos Portugal, Jorge Pedro Cárdenas Arhuire y
Reynaldo Justo Elguera Vargas de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de
defraudación tributaria (artículo 4, literal b del Decreto Legislativo N.° 813) en agravio
de la Sunat.
II. ORDENARON se realice nuevo juicio oral por otro colegiado, debiéndose tener presente
el artículo 298 in fine del Código de Procedimientos Penales.
III. DISPUSIERON se remita la causa al Tribunal Superior para los fines de ley.
Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema. Interviene el señor
juez supremo José Antonio Neyra Flores por licencia del señor juez supremo Víctor Prado
Saldarriaga.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO/SALAS ARENAS/BARRIOS ALVARADO/ PRÍNCIPE
TRUJILLO/ NEYRA FLORES

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