DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES.

MODULO 1: FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS.

 Enfoque iusnaturalista, positivista y marxista.

Existen distintos tipos de fundamentación de los derechos humanos, tales como la de origen filosófico,
las de origen ético, histórico o también político.

En este apartado se tratara sobre las fundamentaciones de origen filosófico.

IUSNATURALISMO: Define a los derechos humanos como Derechos Naturales, inherentes a la persona
humana, comunes y universales y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los
gobiernos.

A. Iusnaturalismo ontológico: Es la creencia en el derecho natural. Tanto el orden jurídico

natural, de carácter universal e inalterable, como los derechos naturales deducidos de él, son expresión y
participación de una naturaleza humana común y universal para todos los hombres.
Dichos derechos naturales son suprapositivos y por ende los derechos humanos existen y los posee el
sujeto con independencia de su reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los
otorga, sino que les incumbe reconocerlos y sancionarlos. El derecho natural es el “ser” y el derecho
positivo es de “deber ser”. Los derechos naturales son derechos inherentes, esto quiere decir que la
condición de ser persona, es necesaria y suficiente, para ser titular de esos derechos. Se vincula con esta
concepción filosófica, por ejemplo, Tomas de Aquino.
Conforme a lo expresado por el autor Jacques Maritain, el derecho natural es un legado del pensamiento
cristiano y del pensamiento clásico, siendo el mismo un orden o una disposición que la razón humana
puede descubrir, y según la cual debe obrar la voluntad humana paran acordarse a loa fines necesarios
del ser humano. Esto último precisamente es el derecho natural.
Este autor a su vez afirma que la filosofía de los derechos de la persona humana descansa sobre la idea
de ley natural. Esta última es entendida como el conjunto de cosas que deben hacerse y no hacerse que
surgen de una manera necesaria del solo hecho de que el hombre es hombre, y es la que nos asigna
nuestros derechos fundamentales. El conocimiento de ella es aun imperfecto.
B. Iusnaturalismo Deontológico: Esta interpretación tiene su origen después de la Segunda
Guerra Mundial y si bien toma al derecho natural como el fundamento de los derechos humanos,
discrepa del iusnaturalismo ontológico, ya que le otorga al derecho natural el carácter de principios
jurídicos suprapositivos y objetivamente válidos, el carácter de juicios de valor de validez general y
postulados (normas generales) que parecen tener un fundamento en su naturaleza humana.
En dicha interpretación el concepto de naturaleza humana se traduce en el de dignidad de la persona
humana. Algunos autores defienden la historicidad, y por ende la mutabilidad del derecho natural,
relacionándolo con la historicidad del hombre, al contrario del iusnaturalismo ontológico que define al
Derecho Natural como universal, inmutable y permanente.
Un autor que cabe mencionar aquí es Perez Luño, quien define a los derechos humanos como el conjunto
de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos
jurídicos a nivel nacional e internacional.
C. Iusnaturalismo Racionalista: Esta interpretación ubica al hombre solo con sus ideas y que ve
fundamentalmente al derecho, como derecho subjetivo. De esta manera, los derechos humanos serían
considerados racionalmente derechos subjetivos.
Representa el paso del Derecho natural Objetivo, al derecho natural Subjetivo o derecho como facultad
inherente al sujeto que le hace apto para hacer o poseer algo justamente. El cruzamiento del derecho
natural subjetivo con el individualismo, transformo los derechos del hombre en derechos individuales e
incompatibles con los derechos del Estado y se relaciona así con las teorías políticas liberales originarias,
representadas por el contractualismo. A este pensamiento adhieren, por ejemplo, Hobbes, Locke,
Rousseau.
Esta teoría es en la actualidad la que impregna la interpretación de nuestra Constitución Nacional
Histórica.
POSITIVISMO (FORMALISMO JURIDICO): Aquí se define a los derechos humanos como los derechos
reconocidos como tales por la legislación vigente, en un momento histórico determinado.

Augusto Compte, en su “Discurso sobre el espíritu positivo”, realiza algunas consideraciones generales a
tener en cuenta.

En primer lugar, realiza una división de la evolución intelectual de la humanidad en tres etapas. La
primera de ellas es el Estado Teológico o ficticio, en donde expresa que todas nuestras especulaciones
manifiestan espontáneamente una predilección característica por las cuestiones más insolubles. A ella a
su vez la divide en fetichismo, politeísmo y monoteísmo.

Luego identifica una segunda etapa que denomina Estado Metafísico o Abstracto. Aquí el autor expresa
que las especulaciones dominantes han conservado el mismo carácter esencial de tendencia habitual a
los acontecimientos absolutos: solo la solución ha sufrido una transformación notable, propia para
facilitar la marcha de las ideas positivas.

Finalmente la tercera etapa la denomina Estado Positivo o Real, que se caracteriza por:

a- La ley o subordinación constante de la imaginación a la observación: En lo sucesivo la lógica

reconoce como regla fundamental que toda proposición que no es estrictamente reducible al simple
enunciado de un hecho, particular o general, no puede tener ningún sentido real e intangible.
b- Naturaleza relativa del espíritu positivo.
c- Destino de las leyes positivas.
d- Extensión universal del dogma fundamental de la invariabilidad de las leyes naturales.

Desde el punto de vista de este enfoque el hecho observable lo constituye la ley, y dicha observación es
relativa a nuestra organización y nuestra situación, con lo cual el fundamento del derecho está en la ley
misma, en un tiempo y en un espacio determinado, único medio a través del cual los derechos pueden
ser producidos o consagrados. El positivismo jurídico, que considera hecho positivo a la norma elaborada
por el legislador estatal, en parte se distancia del positivismo filosófico en la medida en que se detiene, el
primero, de toda preocupación por los fenómenos sociales y los datos históricos.

También puede hacerse mención a que el positivismo, como síntesis definitiva entre orden y progreso,
marco políticamente a la generación del 80”.

Finalmente es necesario establecer que la enseñanza del derecho sigue bajo su influjo (poder), tal como
en las asignaturas codificadas. Pero asimismo la codificación permite la homologación, haciendo posible
una forma de racionalización entendida como previsibilidad y calculabilidad. Los agentes implicados en
una acción codificada saben que pueden contar con una norma coherente, y por lo tanto, calcular y
prever tanto las consecuencias de la obediencia a la norma como los efectos de la trasgresión.

MARXISMO: En una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los Derechos Humanos son
una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado, lo que explica su dispar efectividad.

El marxismo destaca las relaciones económicas como base de la sociedad, estableciendo que todas las
relaciones ideológicas y las correspondientes opiniones e instituciones sociales constituyen la
superestructura que viene determinada en última instancia por la infraestructura económica de la
sociedad. Al respecto, Marx expresa que el conjunto de estas relaciones de producción forma la
estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y
política y a la que corresponden determinadas formas de conciencia social.

El método de análisis que aplica es el materialismo dialéctico. El mismo implica el análisis del modo de
producción, entendido como relación dialéctica entre las fuerzas productivas y las relaciones de
producción; la teoría de la teoría de las clases y de la lucha de clases, entendiéndose a las clases como
grandes grupos de personas que se diferencian por el lugar que ocupa en un sistema de producción social
históricamente determinado, por su relación con los medios de producción, por su papel en la
organización social de que disponen y el modo en que la obtienen, y que pueden apropiarse del trabajo
de otro en virtud de los diferentes lugares que ocupan en un sistema de economía social determinado.
Sobre la base de tal apropiación reside el antagonismo de clases, en donde se entiende a la revolución
social como una ley del desarrollo de la sociedad dividida en clases.
Aquí, el Estado erige, únicamente, la voluntad de la clase dominante en ley. Es decir que el papel del
Estado se refleja como la expresión de los intereses de unas clases determinadas, supeditando la
voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la clase dominante.

SU INCIDENCIA EN LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.

Los distintos criterios de fundamentación mencionados se encuentran recogidos en el preámbulo de la

Declaración Universal de Derechos Humanos.

El primero considerando afirma: Que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de
la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.

Este criterio responde al enfoque iusnaturalista. La dignidad intrínseca y los derechos iguales e
inalienables, corresponden a todos los hombres por igual, en su carácter de tales, limitándose el derecho
positivo a reconocerlos, pero no a crearlos

El segundo considerando afirma: Que el desconocimiento y el menos precio de los derechos humanos
han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia humana, y que se ha proclamado, como
la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberado del amor y la miseria, disfruten de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias.

Aquí se transluce un criterio de justificación histórica, ya que se refiere tanto a los hechos del pasado
inmediato, a los que se califica en relación con los principios de la costumbre internacional, la que
evoluciona históricamente, y además se anuncia el advenimiento de una nueva realidad favorable al
disfrute de la libertad de palabra y religión.

El tercer considerando expresa: “Esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de
Derecho” Este párrafo remite a un enfoque positivista, al referirse a la necesaria positivización de los
derechos humanos, en un régimen de Derecho, como forma de efectiva protección.

El penúltimo considerando expresa: “Que los Estados miembros se han comprometido a asegurar, con
la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivos de los derechos y libertades
fundamentales del hombre”

El concepto de efectividad, entendido como correlato entre la consagración formal y su goce concreto
por cada persona remite a un enfoque marxista, a fin de que la consagración en un Régimen de Derecho,
no sea una mera formulación ideológica de “apariencia” frente a la realidad del hombre socialmente
relacionado.

Esta incorporación de diversidad de criterios, permite que nos aproximemos a una conceptualización de
los derechos humanos, como los derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona humana,
positivamente vigente y efectivamente gozada por todos.

 LOS ENFOQUES POLITICOS E HISTORICOS DE FUNDAMENTACION.

ENFOQUE POLITICO:

Aquí se incluyen aquellas teorías que centran su preocupación fundamental en su realización, en el

concreto cumplimiento del principio de efectividad, conforme el derecho positivo vigente.

Aquí se puede mencionar lo expuesto por Agustin Squella Narducci, en donde establece que las energías
de quienes consideran a los derechos humanos como algo importante e imprescindible para la vida y el
desarrollo pleno de la persona humana, deberían volcarse a la tarea de conseguir y mejorar los
mecanismos de que se valen los pueblos y el derecho positivo para el reconocimiento, la consagración,
respeto y promoción de los derechos del hombre.

Aquí pueden incluirse los modelos pragmáticos (desarrollados mas adelante)

Este posicionamiento ha recibido críticas, por ejemplo, por los que sostienen que aquello que no puede
justificarse y no puede definirse carece de significación y autonomía. Además, al estar emparentados con
el fundamento positivista, estas interpretaciones pueden derivar en prácticas autoritaritas o totalitarias.

ENFOQUE HISTORICO:

Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos Humanos es variable y relativo a cada
contexto histórico determinado y de acuerdo con el desarrollo de la sociedad, vinculado con el principio
de satisfacción de las necesidades más estrechamente relacionados con la idea de dignidad de la persona
humana.

Pueden mencionarse el pensamiento de algunos autores:

- Manuel Peris sostiene que los derechos humanos se fundan en las necesidades humanas y en las
posibilidades de satisfacerlas dentro de la sociedad. Por tanto la temática específica de los derechos
humanos estará en función de los valores constituidos en una comunidad histórica concretas y de los
fines que ella misma pretenda realizar.
- Theodoor Boven establece que el concepto de los derechos humanos es en gran parte producto de la
historia y de la civilización humana y como tal está sujeto a cambios y evoluciones.
- Se puede vincular esta tipología a la justificación dualita desarrollada por Gregorio Paces Barva. En ella
se establecen dos niveles de análisis, el primero de ellos correspondiente al momento de los valores de
los derechos fundamentales, donde corresponde efectuar un análisis histórico desde dos perspectivas,
una económica, social y política de cada momento y la otra del pensamiento político y filosófico, a los
fines de conocer los factores que han contribuido a la génesis de los derechos humanos y más tarde a
darles su sentido actual; y un segundo nivel de estudio o Derecho de los derechos fundamentales supone
la inserción delos valores en el derecho positivo.

Este enfoque ha recibido algunas críticas, como por ejemplo en lo referente a las variaciones históricas de
los derechos humanos, que no resulta igual, en relación a determinados derechos civiles y políticos, como
los derechos económicos, sociales y culturales.

 LA FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS DESDE EL CONSTRUCTIVISMO ETICO.

Desde la perspectiva ética se puede definir a los derechos humanos como derechos morales éticamente
exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.

Siguiendo al autor Eusebio Fernández, en esta fundamentación los derechos humanos aparecen como
derechos morales, es decir, como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el hecho
de ser hombres, y por tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, protección, garantía por parte del
Poder político y el Derecho; derecho igualmente basado en la propiedad común a todos ellos de ser
considerados seres humanos, etc.

Esta tesis de fundamentación es seguida por Carlos Nino y Bidart Campos.

 LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHOS MORALES.

La relación entre los términos “Derechos” y “Morales” puede explicitarse con las afirmaciones de
Antonio Truyol y Serra. Este establece que el termino derechos morales hace referencia a la síntesis
entre los derechos humanos entendidos como exigencias éticas o valores y los derechos humanos
entendidos paralelamente como derechos, es decir, que a cada derecho humano como derecho moral le
corresponde paralelamente un derecho en el sentido estrictamente jurídico.

 Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por los derechos humanos.

Esta línea de fundamentación, hace hincapié en cuáles son los derechos fundamentales de la persona
humana que son protegidos por los Derechos Humanos, con especial referencia al valor de la dignidad
humana, del cual se derivan los valores de libertad (fundante de los derechos civiles y políticos) y de
igualdad (fundante de los derechos económicos, sociales y culturales)
 La realidad previa de la que parte el derecho en materia de derechos humanos es la persona humana,
concretamente de la dignidad. Respecto a esto, algunos autores diferencian entre los aspectos objetivo y
subjetivo de la dignidad. En sentido objetivo es el respeto que se le debe a la persona en razón de su ser,
de su obrar. En el subjetivo es la cualidad que se predica absolutamente de todos los hombres o
relativamente de un hombre concreto.

La definición de dignidad humana adolece de dos problemas. Primero uno vinculado con la
determinación de que derechos inherentes a la dignidad de una persona; y dos, el grado o nivel de
violación, para que como tal, se considere afectada la dignidad de una persona humana.

 MODELOS PRAGMATICOS. MODELO EMPIRISTA NO POSITIVISTA.

Dentro de los modelos pragmáticos se ubican quienes se encuentran preocupados exclusivamente por
las prácticas positivistas, ante todo las de tipo procesal, y por el análisis de los procedimientos,
establecidos en la ONU y algunas organizaciones regionales. Son aquellos que están esencialmente
preocupados por la acción, por sobre el problema de justificación.

El modelo no empirista positivista, desarrollado y definido por Gardella, es definido como una
profundización y reformulación del modelo materialista histórico. El autor al respecto establece que es
una serie de filosofías del derecho que aceptan el postulado empirista, por el cual la validez de nuestros
conocimientos se apoya siempre sobre la experiencia, pero que, al mismo tiempo, rechazan la manera
como esta ha sido definida en las formas más extremas del positivismo.

El autor se ocupa de la reformulación de 3 nociones:

La de juicios de valor, como fenómeno emotivo-volitivo que esta internalizado maso menos en la
conciencia (que lo vincula al proceso de internacionalización de los derechos humanos) y como
fenómeno cognitivo, que permite discernir lo verdadero de lo falso.

La de justicia, que define apelando al concepto de necesidad, entendidas como necesidades básicas
humanas, biopsiquicas (alimento sueño, etc) y necesidades específicamente humanas (identidad,
creatividad, etc)

Esto mismo relaciona la importancia de mostrar los derechos humanos no como formulaciones
abstractas, sino como instrumentos ideados para la satisfacción de tales necesidades básicas humanas.

Y por último reformula el concepto de verdad, recurriendo a un concepto de verdad intersubjetiva. Así se
consideran necesidades verdaderas o falsas, a aquellas que se han demostrado intersubjetivamente
como tales, a través de un proceso de discusión racional.

 Concepto de derechos humanos. (Diversos enfoques para su abordaje).

1) Desde una mirada iusnaturalista, los podemos definir como: Derechos naturales, inherentes a la persona
humana, comunes y universales, y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre Gobiernos.

2) Desde el positivismo (formalismo jurídico) los definimos como los derechos reconocidos como tales por
la legislación vigente, en un momento histórico determinado.

3) Desde el marxismo podemos afirmar que una sociedad capitalista dividida en clases sociales en lucha, los
Derechos Humanos son una construcción jurídica de la clase dominante a través del Estado, lo que explica
su dispar efectividad.

4) Desde la perspectiva ética podemos definirlos como derechos morales, éticamente exigibles, derivados
de la idea de dignidad de la persona.

5) Desde una perspectiva histórica como aquellos derechos que se consideran tales en un momento
histórico determinado, a fin de satisfacer necesidades humanas dentro de una sociedad.
6) Desde los valores que protege como aquellos que amparan la dignidad de la persona humana, y los
valores de liberad e igualdad, que son su consecuencia.

7) Desde la perspectiva del autor, Wlasic, define a los Derechos Humanos como aquellos que protegen la
dignidad de la persona humana, y sus valores derivados, libertad e igualdad, a través de la efectiva y plena
satisfacción de sus necesidades, tanto físicas, psíquicas como morales, y que derivan en características y
principios propios, de carácter general y normas jurídicas básicas de protección.

 Características de los derechos humanos.

1- Universalidad

Los derechos humanos son universales en un doble sentido: porque son derechos comunes a toda persona
humana y porque significan lo mismo para todos.

En el primer sentido, subyacen concepciones vinculadas a la consideración de los Derechos Humanos como
inherentes a la persona humana y protectoras del valor de la dignidad.

En el segundo sentido responde a la necesidad de fortalecimiento del Sistema Internacional de Protección

que debe partir, para ello, de una conceptualización común.

2- Indivisibilidad

Esta característica se vincula en el sentido material con el sujeto titular de los derechos, y significa que cada
persona es titular de estos en carácter pleno, entendido cada derecho como una totalidad única, que no es
posible fragmentar. Ejemplo: no hay un derecho a la vida, a medias.

Por otra parte se ha entendido la indivisibilidad, sentido formal, en su relación con la integralidad de los
Derechos Humanos, es decir, que no admite divisiones internas de los mismos a fin de asignarles
características diferenciales (Separar los derechos Civiles y Políticos, de los Económicos, Sociales y
Culturales).

3- Integralidad

Esta característica está vinculada al contenido. La diversidad de derechos que componen lo que
denominamos Derechos Humanos, se encuentran integrados en una totalidad única y homogénea, sin
distinciones de jerarquía ni de valor, y teniendo como referente común la dignidad de la persona humana y
sus valores derivados, libertad e igualdad.

La integralidad impide que los Derechos Humanos sean fragmentados.

4- Interdependencia

Esta característica hace referencia a la relación entre derechos, en la medida en que la existencia material
de uno, depende de la existencia material de otro u otros. La misma rechaza la consideración aislada de
cada uno de los Derechos Humanos, en especial en su faz pragmática, como derechos efectivos.

Ejemplo: esto permite afirmar que la relación entre el Derecho a la Vida que asegure la subsistencia y el
desarrollo, y el Derecho a una alimentación básica, saludable y equilibrada es interdependiente, en el
sentido de que, si no hay vida no hay derecho a la alimentación, si no hay derecho a la alimentación no hay
derecho a la vida.

 La Teoría de las Generaciones. Crítica.

Esta teoría centra su atención, en un eje histórico, vinculado con el momento del surgimiento de los
Derechos Humanos y un eje jurídico- institucional, vinculado con las características diferenciales que
tipifican los derechos pertenecientes a cada una de las generaciones y diferencian la conducta que el
Estado debe asumir frente a los mismos
Derechos de Primera Generación (Integrado por Derechos Civiles y Políticos) surgen con el advenimiento
de la Revolución Americana, la Revolución Francesa y del Constitucionalismo Clásico (Constitución
Norteamericana y Francesa), en la segunda mitad del Siglo XVIII. Son caracterizados en general como
derechos operativos, es decir, autoejecutables. Los mismos imponen al Estado el deber de abstenerse de
interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano.

Derechos de segunda generación (Integrados por derechos Económicos, Sociales y Culturales) surgen a
comienzos del siglo XX con el denominado Constitucionalismo Social (Constitución de Weimar, Constitución
de México, Constitución de la Unión Soviética) y con la Revolución Mexicana y la Bolchevique. Se los
caracteriza como derechos de realización progresiva, es decir, no plenamente operativos, y que requieren
para su realización, de parte del Estado, una conducta activa, entendida como medidas concretas que
faciliten el acceso a los mismos, por parte de la persona humana.

Derechos humanos de tercera generación (Integrados por los derechos de incidencia colectiva, como la
protección al Medio Ambiente), surgen de la preocupación creciente de la Comunidad Internacional frente
a las alteraciones del Medio Ambiente, en la segunda mitad del siglo XX. Son derechos de carácter
colectivo, tanto en el sentido de que sus titulares no son exclusivamente los individuos, sino también la
sociedad toda. Esto quiere decir que la responsabilidad de su efectiva realización no recae exclusivamente
en los Estados y sus habitantes, sino también en la comunidad de Estados (a nivel internacional).

Esta teoría surge y se desarrolla en el contexto histórico de la denominada “Guerra Fría”, en la que se
encontraban dos grandes bloques ideológicos (capitalista- socialista).

La Teoría de las Generaciones ha sido criticada desde diversos ángulos:

En primer lugar, porque su interpretación de generaciones históricas de Derechos Humanos es parcial e

incompleta: Se argumenta que, si la comunidad internacional efectivamente entendió, en su momento que
tales diferencias existían, no hubiera aprobado, la Asamblea Gral de las Naciones Unidas, la Declaración
Universal de Derechos Humanos (1948), en los términos que lo hizo, incorporando en un solo instrumento,
tanto derechos humanos de primera generación como los de segunda generación. (Aplicable también
respecto a la Declaración Americana).

En segundo lugar, porque no necesariamente, un derecho determinado pertenece exclusivamente a una

Generación determinada. Ej. Si tomamos el Derecho a la Educación, podemos afirmar, que en el sentido de
enseñar y aprender (art. 14 CN), integra la Primera Generación. Como derecho de toda persona a la
Educación integra la Segunda Generación. Y si lo abordamos en el sentido de que “Los Estados Miembros
cooperarán entre sí para satisfacer sus necesidades educativas” (art. 46 carta de la OEA) podemos ubicarlo
en la Tercera Generación.

En tercer lugar, porque en general, la obligación de respetar y garantizar los derechos consagrados, aún
frente a los derechos de 1 Generación exige una posición activa por parte del Estado.

Wlasic sostiene, que las críticas tienen entidad suficiente para apartarnos de los postulados de la Teoría de
las Generaciones.

 Clasificación de los Derechos Humanos.

1. En relación a la Materia

a) Derechos Civiles y Políticos

Los que admiten subcategorías de derechos civiles:

.Derechos Personalísimos (Derecho a la vida, intimidad libertad, identidad)

.Derechos Personales (Derecho a la Información, Asociación)

.Derechos Patrimoniales (Derecho a la Propiedad, Ejercer Industria lícita)

Y subcategorías de derechos Políticos:

.Derechos de las personas (Derecho al sufragio, asociarse a un Partido Político, ser candidato)

.Derechos de los Partidos Políticos (Derecho de acceso a información pública, divulgar sus ideas)

b) Derechos económicos, sociales y culturales

Derecho a la Salud, Educación, Trabajo y los derechos en el trabajo.

Derecho a una alimentación básica y equilibrada, Seguridad Social, etc.

c) Derechos de Incidencia colectiva

Incluye el Derecho a un Medio Ambiente Sano; El derecho de los Consumidores y Usuarios;

El derecho al desarrollo; El Derecho a la Paz; el Derecho a la Libre Determinación.

2. En relación al momento histórico de su origen

* Ver Teoría de las Generaciones * (derechos de primera, segunda y tercera generación).

3. En relación con el sujeto activo, nos permite distinguir entre

Sujeto Activo General: Involucra los derechos reconocidos con carácter general a toda persona. Ejemplo:
los Derechos y Garantías en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Sujeto Activo Particular: Involucra los derechos de determinados sujetos en especial. Ejemplo: Derechos de
las Poblaciones Indígenas, niños, personas con capacidades diferentes.

O los que refieren a un sujeto activo de carácter colectivo, como un pueblo, o integrantes de una sociedad.

4. En relación con la normativa que los consagra

Algunos autores distinguen entre:

Derecho Constitucional: Derechos que tienen su fundamento en la normativa constitucional

Derechos Humanos: Derechos que tienen su fundamento en los instrumentos de derechos humanos de
carácter supranacional.

5. En relación con su exigibilidad, tipo de reconocimiento, y suspendibilidad

a) En relación a la exigibilidad, pueden ser DH Operativos y DH programáticos

b) En relación al tipo de reconocimiento, podemos distinguir entre DH expresamente reconocidos e

implícitamente reconocidos.

c) En relación a su suspendibilidad, podemos distinguir entre suspendibles y no suspendibles.

 Jerarquización de los derechos.

La jerarquización de los derechos representa ingresar en la cuestión de resolver si establecer relaciones de

prelación o subordinación, entre derechos, es posible.

Miguel Ángel Ekmekdjian fue quien más enérgicamente defendió una respuesta afirmativa a esta cuestión.
Ha trabajado en la elaboración de un orden jerárquico de los Derechos Civiles. Para ello sostiene que todo
derecho subjetivo es un medio de brindar protección jurídica a un valor, y que, estando generalmente
admitido que la teoría de los valores sostiene que dichos valores se encuentran ordenados
jerárquicamente, entonces los derechos que los protegen también pueden ser jerarquizados.
La jerarquía de valores que acepta dicho autor es socialmente establecida, y su validez está determinada
por circunstancias de tiempo y lugar.

Para meritar la jerarquía relativa a cada valor, se basa en la mayor o menor restringibilidad del derecho
subjetivo que lo protege. O bien la posibilidad de renuncia del derecho por el titular de éste.

Sostiene luego desde un punto de vista axiológico y ético, que el derecho a la dignidad tiene primacía sobre
el derecho a la vida.

Luego plantea la posibilidad de efectuar una jerarquización entre los restantes derechos personales y entre
los patrimoniales. Para ello, respecto a los primeros, sostiene que la libertad física está por encima de los
restantes ya que funciona como prerrequisito indispensable para los demás. Y respecto a los Patrimoniales
distingue entre derechos “fines” (como derecho a aprender) de los “medios” (derecho a enseñar)

Sobre dicha base establece el siguiente orden jerárquico de los Derechos Civiles

1. Derecho a la Dignidad Humana y sus derivados ( Libertad de conciencia, intimidad)

2. Derecho a la vida y sus derivados ( salud, integridad física)
3. Derecho a la Libertad Física
4. Restantes derechos personalísimos (identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.)
5. Derecho a la información
6. Derecho de asociación
7. Restantes derechos personales, primero los fines y luego los medios
8. Los Derechos Patrimoniales.

Ventajas y desventajas

Ventajas: Representa la posibilidad de fijar “índices de garantización” entre derechos de jerarquías

diversas, orientadora del ejercicio reglamentario legislativo. Además de servir como un mecanismo para la
resolución de conflictos entre derechos.

Inconvenientes: No todos los DH pueden calificare como Derechos Subjetivos, y por ende, esta relación
entre estos y los valores, aparece menguada.

El carácter contingente de los valores (socialmente valorados en un tiempo, y lugar determinados) torna
inestable el sistema de jerarquización adoptado, y discutible la permanencia del valor en el tiempo, lo que
disminuye su presunta utilidad.

*Sagués también elabora un sistema jerárquico. El mismo opta como derecho prevaleciente el de la
dignidad humana, y hace una distinción entre derechos fundantes (ej: derecho a la vida) y los derechos
posteriores. También diferencia los derechos de prevalencia abstracta (ej: derecho a la libertad) que son
menos restringibles o limitables, de los derechos de prevalencia concreta (ej: derechos patrimoniales).

En posición opuesta encontramos la doctrina establecida por la Corte Suprema de la Nación, como por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

“La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene en términos generales que los derechos fundados en
cualquier cláusula de la CN tienen igual jerarquía y que la interpretación debe armonizarlos.”

Ekmekdjian sostiene que la afirmación jurisprudencial según la cual la interpretación debe armonizar los
derechos encierra una falacia porque, en caso de conflicto entre dos o más derechos, no hay armonización
posible, sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros.

 El principio de efectividad.

Es aquel principio que establece que los Derechos Humanos, explícita o implícitamente reconocidos, deben
ser materialmente gozados, a través de su pleno acceso y ejercicio por toda persona humana.

1) Dicho principio tiene expresa consagración normativa, de rango constitucional en la Argentina. Así el
artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos afirma “Toda persona tiene derecho a
que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración se hagan plenamente efectivos”.

La referencia a un “orden social internacional” pone claramente de manifiesto la relación entre la

efectividad del derecho y la existencia de un orden nacional e internacional que lo posibilite.

2) Un segundo nivel de análisis podemos encontrarlo en un criterio desarrollado jurisprudencialmente por

la Corte interamericana de Derechos Humanos, respecto a la operatividad, en general, de los derechos y
libertades consagradas en la Convención Americana.

Así en el caso concreto referido a una consulta sobre la operatividad del Derecho a Réplica o respuesta, la
corte ha expresado: “El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las
obligaciones de los Estados Partes consagradas en el art. 1 inc 1 y 2 de la Convención”-

“El hecho de que los Estados Partes no puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación
o respuesta, no impide la exigibilidad conforme el derecho internacional de las obligaciones que han
contraído conforme al art. 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Parte de “garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que está sujeta a su jurisdicción”. En consecuencia, si el derecho de
rectificación o respuesta no pudiere ser ejercido por “toda persona” sujeta a la jurisdicción de un Estado
Parte, ello constituirá una violación de la Convención.

3) Podemos destacar otro criterio complementario del anterior, sostenido por la Corte Interamericana de
DH, el cual ha permitido deducir que:

Como principio general, las obligaciones impuestas por el derecho internacional deben ser cumplidas de
buena fe y sin invocar el derecho interno como eximente de responsabilidad. Luego que, esta regla sería
aplicable a tanto disposiciones de los tratados como las Constituciones.

 Operativas y Programáticas.

En la doctrina constitucional, en general, se sostiene que las cláusulas constitucionales son operativas
cuando están dirigidas a una situación de la realidad en la cual puedan operar inmediatamente. Dicha
operatividad puede surgir de la propia norma constitucional o de una ley.

En cambio las normas programáticas son aquellas que no habilitan la protección jurisdiccional al
beneficiario, y que, necesariamente, requieren de una norma inferior para obtener operatividad derivada.
Se las identifica con normas que orden dar o hacer.

Las clausulas programáticas se encuentran caracterizadas por la denominada Teoría de la Eficacia Parcial,
segun la cual, las cláusulas programáticas son reglas jurídicas de rango constitucional y actúan como
material jurídico inductor. Esto quiere decir que inducen a actuar de un modo especifico a los poderes
públicos. Por otro lado también, condicional la validez de la legislación ordinaria y sirven para interpretar la
Constitución

Se pueden señalar los derechos consagrados en los art. 14, 17 y 18 de la CN como de carácter operativo; y
algunos incluidos en el art. 14 bis, y el 118 (juicio por jurados) como de carácter programático.

 Principio de Progresividad.

Es aquel principio que determina que los Derechos Humanos, tanto en su reconocimiento como en su
efectividad y protección, deben avanzar en un sentido creciente hacia su plena realización. Es decir, dar los
pasos necesarios, lo más rápido y efectivamente posible, para el pleno goce del derecho reconocido.

El principio surge normativamente, vinculado a los derechos económicos sociales y culturales.

Así el art. 26 de la Convención Americana sobre DH y el art 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales lo conceptúa como el “ compromiso del Estado Parte de “ lograr
progresivamente la plena efectividad” de tales derechos.
Seguidamente y con relación a los medios económicos, la Convención establece “en la medida de los
recursos disponibles, mientras que el Pacto dispone que lo sea “hasta el máximo de los recursos de que
disponga”

Finalmente y con relación a los medios formales, la Convención dice “por vía legislativa y otros medios
apropiados”, mientras que el Pacto dice “por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas”

Corresponde ingresar al estudio de los tres elementos señalados en el contexto del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Para ello conviene seguir las especificaciones desarrolladas por
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en relación a las obligaciones de los Estados
Partes. Esto puede realizarse por dos razones, primero por que conforme a la jurisprudencia de la CSJN los
tratados de DH deben ser interpretados y aplicados en los términos en que lo han sido por los órganos
internacionales de aplicación y control, en general, creados por esos mismos tratados.

En segundo lugar, porque al haberse incorporado los referidos tratados en su totalidad con jerarquía
constitucional, tales órganos también adquieren jerarquía, y por ende, deben ser consideradas sus
decisiones como provenientes de órganos que ostentan tal carácter constitucional.

En relación a la frase “hasta el máximo de los recursos de que disponga”, esta se aplica tanto a los recursos
nacionales como a la asistencia o cooperación internacional de carácter económico y técnico de que
disponga el estado parte.

Delitos del derecho penal Internacional

 El genocidio

El artículo 2 de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 lo define
como los actos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico,
racial o religioso, consistentes en:

a) Matanza de miembros del grupo

b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo

c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acerrear su destrucción
física, total o parcial

d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo

e) Traslados por fuerzas de niños del grupo a otro.

Con el destruir “total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso” esto no necesariamente
debe lograrse efectivamente, pero si debe tender a ello.

 El crimen contra la humanidad.

Se ha definido a este tipo de delitos como aquellos actos inhumanos que chocan con la conciencia
colectiva, en la medida en que lesionan al ser humano de manera tal que trascienden al individuo que sufre
el daño.

Siguiendo los Estatutos de los Tribunales Penales internacionales “adh hoc”, El proyecto de Código de
crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad y el Estatuto de Roma de 1998, podemos decir:

a) El sujeto de dichos delitos es la Población Civil. Este concepto incluye a los no combatientes civiles y a los
militares heridos o que hayan depuesto armas o a los miembros de grupos de resistencia.

b) Se ha exigido, al ser la población civil el sujeto pasivo de este delito, que el mismo cuente con dos
elementos: “Masividad” o “Sistematicidad”. Esto permite formular un abordaje tanto cuantitativo
(masividad) como cualitativo (sistematicidad) del delito, ya que con solo uno de ellos podría existir este tipo
de crímenes, aun en relación a un solo caso, si se lo puede vincular a una metodología premeditada
debidamente organizada, y/o en el caso de una comisión reiterada de un mismo delito.

c) Respecto a las Conductas Delictivas, el Estatuto de Roma de 1998, señala:

. Asesinato; exterminio; esclavitud, deportación o traslado forzoso de la población;

. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física

. Tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada, o
cualquier otra forma de violación sexual de gravedad comparable,

. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia con motivos raciales, nacionales étnicos,
culturales, etc.

. La desaparición forzada de personas, el crimen del apartheid (separación racial), actos similares que
causen grandes sufrimientos.

El estatuto de roma de 1998 define a la desaparición forzada de personas como la aprehensión, detención
o secuestro de personas por un Estado u organización política, o con su apoyo y/o autorización.

d) Finalmente cabe distinguir la responsabilidad individual, como delitos del derecho internacional del
Genocidio, la Tortura y la Desaparición Forzada de Personas reglados, por ejemplo, por el Estatuto de Roma
de 1998, de la responsabilidad estatal por tales delitos, reglada por la Convención contra el Genocidio ( art.
9)*

 Pautas interpretativas en la Constitución Nacional y en los tratados e instrumentos

internacionales. Antecedentes jurisprudenciales.

Partiendo de la idea de la CSJN sobre que no existe jerarquía entre los derechos, por vía jurisprudencia, la
misma ha elaborado una serie de reglas interpretativas

a) Análisis integral de la CN: Las disposiciones constitucionales que reconocen derechos, establecen
obligaciones y fijan garantías, deben ser interpretadas, no como artículos aislados, sino en el conjunto de
las previsiones contenidas en la CN. Es decir, se debe desentrañar su significación jurídica, por encima de
interpretaciones estrictamente literales. Así lo expuso en el caso Portillo Alfredo

b) Subsistencia de los derechos reconocidos. Cuando una confrontación entre derechos diversos, debe
estarse por aquella interpretación en que prevalezca el reconocimiento de su existencia como tales, es
decir, que la aplicación de uno no represente la negación absoluta del otro. Así por ejemplo el caso de
Ponzetti de Balbin, en el que confrontaban el derecho a la intimidad con el de la Información.

c) Criterio de concertación. Búsqueda de una solución que concerte la vigencia de disposiciones

constitucionales, en principio, opuestas o antagónicas, como las que disponen derechos y deberes, no
destruyéndose recíprocamente.

d) Interpretación dinámica de la CN. La CN debe interpretarse de acuerdo a lo que ésta significa en el

momento de su aplicación, y no teniendo en cuenta la visión de sus autores, emitida conforme
circunstancias y perspectivas de su tiempo.

Por otra parte, la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de derechos

humanos, hace necesario se apliquen al momento de ejercerse una función interpretativa del texto
constitucional.

Así el art. 29 de la CADH en su inc b) que deberá prevalecer la norma, sea ésta legal o convencional, que
más ampliamente proteja el derecho de que se trate, excluyendo la posibilidad de que pueda ser utilizada
la Convención con un sentido restrictivo o limitativo.
Y también el inc. d) de dicho artículo 29 establece que ninguna disposición de la presente convención podrá
ser interpretada en el sentido de “excluir o limitar el efecto que puedan producir en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza (DUDH)

MODULO 3: ANTECEDENTES HISTORICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS.

 Antecedentes de la antigüedad. El cristianismo. El feudalismo. El feudalismo en Inglaterra: La

Carta Magna, la Petición de derechos de 1628, la ley de “Habeas Corpus”, “Bill of Rights” de 1689.
 El Cristianismo.

Algunos autores encuentran el origen de los derechos humanos en la versión bíblica del hombre, a imagen y
semejanza de Dios. En mandatos básicos, como “no mataras”, “no robaras”, advierte el reconocimiento de
derechos fundamentales: Derecho a la vida, a la propiedad, a la honra y a la dignidad.

Puede sintetizarse al cristianismo en un doble aspecto. Por un lado el reconocimiento de la suprema dignidad del
hombre, en su condición de hijo de Dios, y por otro lado, la difusión del concepto del Derecho Natural.

Las teorías Teocráticas parten de las aportaciones de San Agustin y Santo Tomas de Aquino.

El primero de ellos parte de la idea de que Dios es dador y dispensador de todas las potestades, estableciendo el
principio absoluto e inmutable de que la divinidad constituye la única fuente de todo poder humano y que su
ejercicio tiene como finalidad primordial propender a la mayor gloria de Dios en la tierra. La ley eterna es la
misma razón de Dios. El hombre participa a través de la ley natural. La ley humana no tiene más fuerza y
justificación que la que extrae de la ley natural.

Por su parte, Santo Tomas de Aquino, retoma la idea aristotélica de sociabilidad natural del hombre, la que debe
ordenarse en una convivencia política organizada. En relación con el origen del poder observa que, si bien en
abstracto todo poder deriva de Dios, en concreto, Dios no inviste particularmente a nadie ni determina el
régimen político, apareciendo allí la figura del pueblo como sujeto intermedio.

El mismo establece un orden cuadripartito, en donde reconoce a la Ley Eterna (ley de Dios que rige toda la
creación), Ley Natural (ley de Dios que rige en particular a los hombres), Ley Divina ( leyes reveladas por Dios a
los hombres) y la Ley Humana (hecha por el hombre y debe estar de acuerdo con la ley natural y la ley divina) .

Puede hacerse mención también a lo siguiente:

La patrística: fue fundamento de la Teoría del Derecho Divino Sobrenatural, sostenedora de que tanto la creación
de la sociedad política como la determinación del hombre destinado a gobernarla, son expresiones de la voluntad
directa de Dios.

La escolástica: Sostiene que Dios entrega el poder a la comunidad, a fin de que esta la deposite en la persona
escogida para desempeñar la función de gobierno.

Francisco Suarez: Sostiene que el poder proviene de Dios, pero que Dios no elige al adjudicado. El poder
emanado de Dios radica en el pueblo, que se convierte en el sujeto primario del poder, el que puede transmitirlo
al gobernante por él elegido o conservarlo.

 El feudalismo en Inglaterra:
1- La Carta Magna

En Inglaterra, el primer antecedente documentado, surge como consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin
Tierra. Por su despotismo y enfrentamiento con la iglesia, se había generado la rebelión de los nobles, quienes le
exigieron el reconocimiento de una serie de libertades y derechos para sí, que se materializaron en la
denominada Carta Magna. En la misma el rey reconoce, “que la Iglesia de Inglaterra será libre y conservara
íntegros sus derechos y sin menoscabo sus libertades”. Además otorga a los hombres libres del reino algunas de
las siguientes garantías:

- Ni el Rey ni sus funcionaros incautaran ninguna tierra ni renta para el pago de deuda mientras el
deudor tenga bienes muebles suficientes para pagarla.
- Por delito leve un hombre libre solo será castigado en proporción al grado del delito y por delito
grave también en la proporción correspondiente, pero no hasta el punto de privarle de su subsistencia.
 - Los condes y barones solo serán castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del
delito.
- La gratitud de los juicios criminales.

2- La petición de Derechos de 1628.

Como consecuencias de condiciones fijadas por el Parlamento al Rey Carlos I, para aprobarle un
requerimiento de recursos para equiparar sus ejércitos, tiene origen lo que se conoce como La Petición de
derechos. Ella consta de cuatro puntos centrales: No aprobación de impuestos sin aprobación del
Parlamento. La prohibición de alojamiento de soldados y marinos en domicilios particulares. No sometiendo
de particulares a tribunales militares y no aplicación de la ley marcial, en tiempos de paz. Y la prohibición de
detenciones sin motivo.

3- Le ley de “Habeas Corpus”

El Rey Carlos II sanciono el Acta de Habeas Corpus, en el año 1679. Mediante el mismo se establecía que, de
extenderse una orden de habeas corpus, a favor de un detenido, el funcionario que la recibía debía, en el
plazo de tres días, expresar los motivos de la detención y poner al detenido a disposición del juez o tribunal
que daba la orden. Dicho plazo se podía extender hasta diez días en razón de la distancia. También, entre
otras, establecía que ninguna persona puesta en libertad con motivo de habeas corpus podía ser vuelto a
detener por el mismo delito, salvo orden del tribunal en que quedaba a disposición o de otro competente.

4- “Bill of Rights” de 1689.

Guillermo de Orange y Maria, su esposa, fueron coronados reyes de Inglaterra en 1688. Al año siguiente,
sancionaron la Ley del Parlamento, que declaraba los Derechos y Libertades de los Ingleses y establecía el
orden de sucesión de la Corona, que se conoce como el Bill of Rigths (petición de derechos). Las principales
cuestiones que aborda la petición son: La supresión del poder real de dispensar o suspender las leyes-, la
abolición de la prerrogativa real de crear impuestos, que solo se podría establecer a partir del Parlamento-, e
establecimiento del derecho de Petición y la libertad de elección de los miembros del Parlamento.

 Los aportes de la Escuela de Derecho Natural: Hobbes, Locke, Rosseau. La declaración de los
derechos del hombre y de ciudadano de 1789.
 Hobbes, Locke y Rosseau.

La teoría contractualita coincide en que hay que partir de un análisis de un estado de naturaleza del hombre.
El mismo es hipottizado, en el caso de Hobbes, como de guerra perpetua, y en el caso de Locke como de
plena libertad e igualdad. Ello genera la necesidad del hombre de vivir en sociedad, la que se ordena a partir
de la formulación de un pacto social, que en los casos de Locke y Hobbes es un pacto de sumisión
(transferencia de poder y autoridad) y de asociación (decisión de los individuos de querer vivir juntos), y que
parte de la idea de que todos los hombres son iguales por naturaleza.

La diferencia entre Hobbes y Locke, en relación al pacto de sumisión, es que, en el caso del primero, el mismo
es definitivo e irrevocable, la delegación de derechos, por los individuos, a favor de la autoridad así
legitimada. Y esta última tenía la obligación de garantizar el orden y la convivencia social. En el caso de Locke,
este pacto de sumisión era revocable, en los casos que la autoridad no cumplirá con la obligación de
garantizar el ejercicio de derecho de propiedad, principalmente.

Este pacto social da origen a la Sociedad Civil, que como pueblo reunió en asamblea da origen al pacto social,
deciden vivir juntos, asociados y sus miembros son titulares de los derechos civiles y políticos.

Juan Rousseau parte de la idea de que estado de naturaleza era bondad e igualdad entre los hombres. Pero la
vida en sociedad concluyo con ese estado de felicidad, al seguir a la propiedad privada, un estado de
injusticia y desigualdad. El contrato social consiguiente, consiste en que cada persona pone su poder en un
todo indivisible, que denomina la voluntad general. Por lo tanto, tanto Estado como Gobierno no son
formados como un acto de los individuos. Además el poder político, no solo debe proteger los derechos
naturales de los individuos, sino también gobernar conforme los mandatos de la voluntad general, expresada
en Leyes, las que establecen las atribución de los gobiernos, y por ende, fijan sus límites. Con ello surge la
idea de un poder político limitado por normas jurídicas.
  La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

La misma fue aprobada por la Asamblea Nacional, y reconoce, entre otros, que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos; tales derechos naturales e imprescriptibles son: La libertad, la
propiedad, la seguridad, y la resistencia a la opresión.

Establece que el origen de toda soberanía radica esencialmente en la nación.

También que lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido y que nadie puede ser obligado hacer
lo que la ley no manda.

Que la ley es la expresión de la voluntad general; que ninguna persona puede ser acusada, detenida o
encarcelada sino en los casos determinados por la ley, promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada.

A su vez, establece la libertad religiosa y la libertad de opinión y de publicación de ideas. Y el derecho de la

sociedad a pedir cuentas a todo agente público de su administración.

 Su influencia en América: La declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776. La

Constitución de EE.UU. Las primeras enmiendas. El proceso emancipador en América Latina. El
denominado constitucionalismo elástico.
 La declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776. La Constitución de EE.UU. Las primeras
enmiendas.

La declaración de Independencia de EE. UU en 1776 misma es un reflejo de las ideas iusnaturalistas racionalistas
y políticas de Locke. En ella reconoce que son las leyes de la naturaleza y del Dios de esa naturaleza, las que dan
derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual, entre las naciones.

La Constitución norteamericana de 1787 carece de una Declaración de Derechos, debiéndose principalmente a

la iniciativa de los federalistas.

En 1791 se formularon las diez primeras enmiendas al texto original. Se reconoce en ellos principalmente la
libertad religiosa, la libertad de prensa, el derecho a reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de
sus agravios, el derecho a no ser condenado sin juicio previo, el derecho a no perder la vida, ni la libertad ni la
propiedad, sin procedimiento, legal establecido, el derecho de defensa en juicio en causa penal, etc.

 El proceso emancipador en América Latina.

Durante el periodo inicial del siglo XIX se desarrollaron las denominadas “Guerras de Independencia” en la
América Española, que tienen en San Martin y Bolívar sus figuras más destacadas.

La guerra por la independencia, que siguió a los movimientos revolucionarios, se extendió durante 15 años, entre
1810 y 1825. En este periodo es posible distinguir dos etapas.

Durante la primer etapa, entre 1810 y 1815, las condiciones fueron más favorables a los movimientos
emancipadores, ya que España estaba ocuoada en su pripia guerra de liberación contra Francia. Las luchas tenían
el carácter de guerras civiles. En América se enfrentaron los fieles al régimen español y los patriotas, partidarios
de un sistema independiente.

En la segunda etapa, las condiciones para la emancipación se hicieron más duras. Esta se inició a partir de 1815,
con la caída de Napoleón y la restauración de las monarquías europeas. El soberano español Fernando VII se
propuso firmemente recuperar sus posesiones coloniales, para lo cual envió fuerzas militares. La
contrarrevolución comenzaba a triunfar en muchos países americanos.

 El denominado constitucionalismo elástico.

El siglo XVIII se caracteriza, en parte, por el desarrollo del Constitucionalismo Clásico en dos vertientes, las
Constituciones Monárquicas y las Republicanas, que comienzan a dividir los textos de las Cartas Magnas, en Parte
Dogmática ( vinculada con el reconocimiento de los derechos del hombre) y en Parte Orgánica ( vinculada con la
organización de los poderes del Estado).
Nuestra Constitución de 1853 se inscribe en el denominado Constitucionalismo Clásico, que reconocía derechos
individuales de la persona humana, como límites de obrar del estado (parte dogmática) y la organización del
Estado, caracterizada por la división y equilibrio entre poderes (parte orgánica).

 Los derechos humanos en América Latina.

 Las comunidades indígenas: características básicas de su organización política y social. Su organización
cultural.

Las poblaciones originarias de América Latina estaban organizadas económica, social y políticamente. Se puede
tomar como ejemplo la de los aztecas.

 Desde el punto de vista económico, la producción era agrícola, destacándose principalmente el maíz,
para prepararlo como alimento. Y utilizaban técnicas artesanales para regular la intensidad del cultivo
(distancia entre semillas sembradas ej), sistemas de irrigación para cultivos intensivos y periodos de descanso
de la tierra entre siembras.

Respecto a la tenencia de la tierra, la había de tres tipos: Las de propiedad comunal; las de propiedad privada,
pertenecientes al monarca, o a la nobleza; y finalmente la propiedad del estado.

La organización del trabajo se realizaba a partir de grupos domésticos, y generaba la obligación de tributar, a
favor de los grupos dominantes y para el sostenimiento de la organización política.

 En cuanto a la organización social, los matrimonios se celebraban por convenio entre las familias. Se
admitía la separación entre esposos, por lo cual el adulterio era castigado hasta con la pena de muerte. La
mujer tenía un grado de consideración menor que el varón.

El Calpulli era la base de la organización azteca, tanto sociológica, como política primaria, ya que constituía la
división territorial básica, dentro de la ciudad y contaba con un jefe, y también religiosa en cuanto a que cada
Calpulli contaba con su propio patrono. También militar ya que cada Calpulli, los guerreros estaban organizados
en unidades, con sus propios estándares y capitanes.

La Estratificación social estaba compuesta por una clase dominante integrada por los Señores Supremos, los
Señores que recibían sus títulos y oficios con carácter vitalicio, la Nobleza por Nacimiento, y los Nobles por
mérito que provenían de la clase popular.

Y la clase popular estaba integrada por plebeyos cuales debían trabajar y tributar para el sostenimiento de la
clase dominante. También estaban los braceros que, dedicados a las tareas agrícolas servían a los nobles. Por
último tenemos a los esclavos, los cuales lo eran de forma temporal, ya sea como castigo, o por voluntad propia,
o por actos de guerra, que realizaban actos acordados, y dicha condición no les impedía tener familia o adquirir
bienes.

 Desde el punto de vista de la organización política, se la puede clasificar monárquica, ya que tenía un
soberano supremo, de origen divino, aunque algunos autores hablaban de una barquía.

 También contaban con una organización de justicia, con tribunales de justicia que se escalonaban desde
la unidad social más elemental, el calpulli, hasta la de mayor extensión. La ley penal era común, tanto para
plebeyos como para los nobles.

 Habían desarrollado además su propia religión, lenguaje y escritura. Su propio calendario, dando
importancia a la educación, como forma de afianzar su organización social.

 La Conquista. La colonización. Su significación Histórica. Túpac Amaru.

La conquista en América, en primer lugar, fue posible a partir del incremento de conocimientos en materia
geográfica, a partir de relatos de viajeros, como Marco Polo; obras sobre geografía; y el avance en la cartografía.
También gracias a la evolución en la construcción naviera, con la aparición de la carabela, y el desarrollo de la
orientación de la navegación por los astros.

Por otra parte, el creciente desarrollo de una burguesía mercantil en Europa, incentivó a la navegación y
ampliación de los dominios sobre otras tierras.

Hubo tres factores, tal como señala Eduardo Galeano, que predominaron para una fácil y rápida Conquista en
América.

a) El desnivel de desarrollo, de ambos mundos

b) Asombro de las poblaciones indígenas, producto de sus creencias religiosas.

c) Las bacterias y los virus traídos por los europeos, que propagaron enfermedades como la viruela, el tétano,
etc.

Las raíces económicas de la colonización se extendieron durante el siglo XIX, tal como la explotación de tierra
sobre la base del monocultivo, y dejaron sus consecuencias, tal como el empobrecimiento de las tierras, que se
transformaron en paramos, o la base para el desarrollo de la propiedad latifundista, para lo cual, debió
complementarse la obra de la colonización con Campañas del Desierto, que despojaron definitivamente a los
indígenas de sus tierras. Pero sobre todo signaron el destino del continente, como productor de materias primas,
en el marco de la división internacional del trabajo.

Este procedimiento de sometimiento de la población indígena en América genero resistencias, tal como la
rebelión encabezada por Túpac Amaru. Entre 1766 y 1777 realizó diversas tratativas ante las autoridades
españolas, en su calidad de cacique denunciado los maltratos a los que eran sometidos los indios de las minas de
plata de Potosí, bajo el sistema de la Mita, las cuales fracasan.

Ante ello, el 4 de noviembre de 1780, se inicia la insurrección, denunciando el despotismo de los Corregidores y
matando a uno de ellos. Si bien el movimiento insurreccional obtuvo algunos triunfos iniciales sobre las tropas
realistas, finalmente en las cercanías de Cuzco, es derrotado (1781) y finalmente detenido a traición de uno de
los suyos. Fue ejecutado debiendo presenciar la muerte de su esposa, sus hijos y su cuñado, entre otros de su
grupo.

 La independencia política y la dependencia económica

La historia político- económica de América Latina durante el siglo XX, se ha caracterizado por su inestabilidad,
consecuencia de su situación de dependencia. Ello impidió el desarrollo de políticas sostenidas en el tiempo, y
marcó la precariedad y provisionalidad en el efectivo goce, tanto de los derechos civiles y políticos, como los
económicos, sociales y culturales. A ello debe sumársele como consecuencia del proceso de colonización e
inserción del continente en el sistema capitalista un desarrollo desigual y condicionado, que generan lo que se
denomina, “economías emergentes”, inestables y de escasa autonomía.

Desde el punto de vista económico, encontramos en primer lugar una nueva división internacional del trabajo,
mediante la cual, los países emergentes o periféricos están destinados a la producción de materias primas
(agrícola-ganaderas o minerales), y los desarrollados, en un marcado proceso de industrialización, con la materia
prima provista por los primeros.

En segundo lugar, se va acentuando, la concentración de capital, que hace pasar la economía capitalista de libre
competencia, a las actividad monopólicas, y al capitalismo financiero, destinado a exportar capitales, generando
estancamiento económico.

Desde el punto de vista político, la burguesía europea se apropió de los recursos continentales, a través del
sistema colonial y la explotación de la tierra sobre la base del monocultivo. Posteriormente a través de la
legitimación de las intervenciones militares, ocupando territorios de terceros países, y generando sistemas de
independencias política condicionada, como forma de garantizar los intereses de EEUU en el continente. Y
finalmente a través del apoyo a dictaduras afines (como batista en Cuba), con la intervención del servicio secreto
norteamericano para desestabilizar a los gobiernos que pretendían defender los intereses nacionales con mayor
independencia. O bien la ejecución de políticas sancionatorias de carácter económico (como la expulsión de la
OEA respecto de la Cuba revolucionaria) y la implementación de la Doctrina de la Seguridad Nacional, que
sembró dictaduras militares en Latino América con el objeto de sofocar al enemigo ideológico, e implementar sus
intereses.

Entrada la primera década del siglo XXI, el proceso político latinoamericano presenta la construcción de un
modelo político y económico alternativo y que emerge a partir de la profunda crisis económica y social que
generó el modelo neoliberal implementado, durante la década de los 90 del siglo pasado.

 José Martí.

José Martí sostenía que el buen gobernante en América es el que sabe con qué elementos esta hecho su país y
como puede ir guiándolos en junto, para llegar a aquel estado apetecible, donde cada hombre se conoce y ejerce,
y disfrutan todos de la abundancia que la Naturaleza puso para todos en el pueblo. La forma de gobierno ha de
avenirse a la constitución propia del país.

 Emiliano Zapata.

Emiliano Zapata Salazar fue uno de los líderes militares y campesinos más importantes de la Revolución
mexicana y un símbolo de la resistencia campesina en México. Como parte del movimiento revolucionario,
estuvo al mando del Ejército Libertador del Sur. También fue conocido como el «Caudillo del Sur». Ideólogo e
impulsor de las luchas sociales y las demandas agraristas, así como de justicia
social, libertad, igualdad, democracia social, propiedad comunal de las tierras y el respeto a las comunidades
indígenas, campesinas y obreras de México, víctimas de la oligarquía y el latifundismo de los hacendados
del Porfiriato.

 Sandino.

Augusto C. Sandino, fue un patriota y revolucionario nicaragüense. Fue un líder de la resistencia nicaragüense
contra el ejército de ocupación estadounidense en Nicaragua en la primera mitad del siglo XX. Su lucha
guerrillera logró que las tropas de los Estados Unidos salieran del país, no sin antes crear la Guardia Nacional y
poner al frente de la misma al general Anastasio Somoza García quien, a traición, ordenó asesinar a Sandino por
órdenes de la Embajada norteamericana.
Es Héroe Nacional de Nicaragua y se le llama «General de Hombres Libres». Sus ideales y enseñanzas fueron
retomados años más tarde, en la fundación del grupo marxista leninista Frente Sandinista de Liberación Nacional,
FSLN, por Carlos Fonseca Amador junto a otros compañeros.

 La Revolución Cubana.

La revolución puso fin a la dictadura de Fulgencio Batista, que había llegado al poder el 10 de marzo de 1952,
encabezando un golpe de estado. Contó además con el apoyo firme del Ejército, el imperialismo y la burguesía.
En aquel tiempo Cuba enfrentaba una grave situación por la caída de la demanda del azúcar, motor de la
economía local, y la apertura de una fuerte crisis social.

Las primeras confrontaciones vendrán de los estudiantes y la juventud pequeño burguesa. Apoyándose en este
sector, Fidel Castro, intentará provocar una insurrección asaltando el cuartel Moncada, el 26 de julio de 1953.
Pese al fracaso, la repercusión de esta acción y el alegato de su defensa en el juicio conocido como “La historia
me absolverá”, hacen de Fidel una figura popular.

Luego liberado, En México, Castro creó el movimiento 26 de julio y organizó la expedición del yate Gramma que
desembarcó en Cuba en noviembre de 1956. Así Castro y su Movimiento 26 de Julio (M-26) crearon un foco
guerrillero en Sierra Maestra, provincia de Oriente, que sería la base del Ejército Rebelde.

Mientras la guerrilla se consolidaba en la sierra, la oposición urbana también creció y comenzó a desarrollar
acciones armadas en las ciudades, en un contexto en que la represión contra los militantes anti dictatoriales no
dejaba de crecer.
Lentamente la guerrilla salió de su aislamiento gracias a una ofensiva militar en los llanos, con quema de
cañaverales y destrucción de cosechas.

El respaldo popular del M-26 le permitió a Castro hacerse con el control de la situación para impulsar
transformaciones políticas, sociales y económicas. Comenzó así un proceso revolucionario, caracterizado por el
tradicional nacionalismo cubano y con un gran consenso entre la población.

En Julio de 1958, el Pacto de Caracas consolidó la coalición anti-Batista y aceleró la caída de la dictadura, ya sin
apoyo de Washington, que desde abril no le enviaba armamento. En agosto comenzó la ofensiva final y el 1 de
enero de 1959, con el pueblo en la calle y enarbolando las banderas de la moralización, el nacionalismo y el
antiimperialismo, los seguidores de Castro tomaron La Habana.

 Ernesto Guevara.

Ernesto Guevara, conocido como Che Guevara, fue un médico, político, militar, escritor , periodista y
revolucionario argentino-cubano, y uno de los ideólogos y comandantes de la Revolución cubana. Guevara
participó desde la Revolución y hasta 1965 en la organización del Estado cubano. Desempeñó varios altos cargos
de su administración y de su Gobierno, sobre todo en el área económica, fue presidente del Banco Nacional,
director del Departamento de Industrialización del Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) y ministro de
Industria. En el área diplomática, actuó como responsable de varias misiones internacionales.
Convencido de la necesidad de extender la lucha armada en todo el Tercer Mundo, el Che Guevara impulsó la
instalación de focos guerrilleros en varios países de América Latina. Entre 1965 y 1967, él mismo combatió en
el Congo y en Bolivia. En este último país fue capturado y ejecutado de manera clandestina y sumaria por
el Ejército boliviano en colaboración con la CIA el 9 de octubre de 1967.

 Las intervenciones Militares de los EE.UU. Los Golpes de Estado

La doctrina Monroe sostenía que cualquier tentativa de parte de las potencias europeas de extender su
dominación a cualquier porción de este hemisferio sería tomada como peligrosa para la faz y seguridad de los
Estados Unidos. Y que ellos, ven cualquier intervención por potencias europeas en los demás países declarados
independientes como un propósito de oprimirlos o disponer en cualquier otra forma de sus destinos.

Esta doctrina fue aplicada por los Estados Unidos cuando le convenía a sus intereses. Así no fue aplicada ante la
ocupación por parte de Inglaterra en las Islas Malvinas (1833), ni frente al bloqueo francés (1838); ni frente al
bombardeo por parte de España de los puertos del Callao y Valparaíso.

Así, los EEUU llevaron adelante más de cincuenta intervenciones en el territorio de países latinoamericanos. En el
caso particular de Argentina, esta sufrió cinco agresiones. Ello además, se complementó con una política de
expansión territorial, por parte de EE.UU, y un proceso de balcanización territorial de América Latina, que llevo a
la Constitución de mas de 20 republicas.

de Este intervencionismo continuó, y se complementó en forma indirecta con la participación de un servicio de

inteligencia ( CIA), o de empresas norteamericanas, en la desestabilización de gobiernos democráticos y con la
elaboración e impulso de ejércitos americanos en la Doctrina de la Seguridad Nacional, que por una parte fijaba
un rol primordial de las fuerzas armadas en la seguridad de los países, con el fin claro de aniquilar expresiones
políticas afines con su enemigo ideológico ( comunismo) y la implementación de políticas económicas liberales,
afines a los EEUU, que desembocaron en una cadena de Golpes de Estado, y que implementaron el Terrorismo
de Estado como mecanismo represivo entendido como un plan sistemático que coloca los poderes del estado, al
servicio de la represión ilegal, consistente en torturas, desapariciones forzadas, homicidios, genocidio, etc.

 La deuda externa. La modernización. La globalización.

El creciente proceso de integración regional ha exigido una reformulación del concepto clásico de soberanía
nacional, con la creación de órganos ejecutivos, legislativos y judiciales supranacionales a los que los estados
integrados han acuerdan someterse, y ha llegado a los países latinoamericanos y del cono sur. El proyecto
globalizador ha incentivado la creación de zonas de libre comercio y la incidencia negativa de la deuda externa,
como factor fuertemente condicionante de las políticas económicas y sociales de los países endeudados, y la
necesidad de acordar “metas” en el Fondo Monetario Internacional sujetas a fiscalización.
Frente a un proyecto hegemónico de globalización, que pretende la instalación de un discurso único, que no solo
ha profundizado las diferencias sociales, a través de un proceso de profundización económica, que afecta
gravemente el goce de los derechos económicos, sociales y culturales de una mayoría del pueblo de pueblos
dependientes. Lo mismo no deja de incidir sobre América Latina, con alternativas como el plan Colombia o el
Problema de la Triple Frontera, que con fundamento en una lucha contra el narcotráfico y el terrorismo,
permiten o permitirían la ocupación por fuerzas armadas extranjeras del territorio de países latinoamericanos
políticamente independientes, o la ocupación de países con fines de protección de los derechos humanos, los
sistemas democráticos o la ayuda humanitaria.

 Las organizaciones no gubernamentales: distintos tipos.

Son todos aquellos organismos que no pertenecen a la estructura del poder o la administración gubernamental. Y
en los que ninguno de sus integrantes participa en representación del estado.

Es decir, órganos que se integran, se dan objetivos y funcionan en forma independiente del Estado y los
gobiernos.

Los organismos no gubernamentales de Derechos Humanos, son aquellos que tienen por objeto general la
promoción y protección de tales derechos.

Siendo que, como principio, la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos es del Estado ( art. 1.1
de la CADH) las estrategias de protección de tales derechos desarrollados por las ONG están dirigidas, en general
a controlar, denunciar y en su caso, procurar modificar, la gestión estatal en la materia.

Podemos clasificarlas

a) Conforme a la calidad de sus integrantes

De afectados: Están integradas principalmente por víctimas directas o familiares de víctimas, de determinado
tipo de violación a los DD.HH (refugiados, minorías étnicas, abuelas plaza mayo)

No afectados: Sus integrantes no están directamente afectados por una violación determinada a los DDHH.

b) Conforme a la territorialidad

Nacionales: Aquellas que actúan en el territorio de un estado determinado

Regionales: Aquellas que actúan en una región determinada

Internacionales: Aquellas que se interesan sobre la situación de los derechos humanos en el mundo.

c) Finalmente podemos clasificarlas según sean o no organismos de consulta de la ONU.

 La evolución nacional e internacional de los derechos humanos a nivel normativo. Contexto

Histórico. Su complementariedad. El surgimiento y el desarrollo del Constitucionalismo social y los
sistemas internacionales de protección: Sistema universal y sistemas regionales: características
generales, órganos de contralor. Diferencias. Instrumentos internacionales básicos.

Las fuentes histórico normativas de nuestra Constitución Nacional están sintetizadas en el preámbulo con la frase
“En cumplimiento de pactos preexistentes”. Dichos pactos reconocían el carácter autónomo de las provincias,
siendo los más importantes el “pacto Federal de 1831” y el “Acuerdo de San Nicolás” de 1852.

Nuestra Constitución se inscribe en el denominado Constitucionalismo Clásico, que reconocía derechos

individuales de la persona humana, con límites al obrar del Estado (parte dogmática) y la organización del
Estado, caracterizada por la división y el equilibrio entre poderes (parte orgánica).
Con la Constitución Nacional de 1949 y la Reforma Constitucional de 1957, se ingresó en el denominado
Constitucionalismo Social, con la incorporación de Derechos Sociales, y que conforme nuestro art. 14 bis, refiere
a los Derechos de los Trabajadores, Derechos de las Organizaciones Gremiales y Derechos de la Seguridad Social,
a la protección de la Familia, y el Acceso a la Vivienda Digna. Esta tendencia fue reafirmada por la reforma de
1994, al incorporar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración
Universal de Derechos Humanos, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia. Esta incorporación
inicial, se efectúa en el contexto político del denominado Estado de Bienestar.

Con el desarrollo del constitucionalismo nacional, se desarrolló un segundo intento de asociación internacional
de Estados: la ONU (Organización de Naciones Unidas), y otra regional, la OEA (Organización de Estados
Americanos).

De esta manera, con relación a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pertenecen al Sistema
Universal de Protección:

- La Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio (1948).

- La Convención Internacional para la Eliminación de toda Forma de Discriminación Racial (1956).
- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
- El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966).
- El pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).
- La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de
Guerra. (1967)
- La Convención contra la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (1979)
- La Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos y Degradantes. (1984)
- La Convención sobre los Derechos del Niño ( 1989)

Pertenecen al Sistema Regional de Protección:

- La Convención Americana de Derechos Humanos (1969)

- La Convención Interamericana para la prevención y Sanción de la Desaparición Forzada de
Personas (1994).

Respecto a los mecanismos de control, se puede afirmar que el sistema regional americano cuenta con un órgano
permanente de la OEA destinado a tal fin, y con un órgano de carácter jurisdiccional, creada por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, y que se constituyó definitivamente en 1979.

El sistema universal cuenta con un mecanismo de informes periódicos, en donde los Estados parte de los
tratados respectivos, deben presentar ante los Comités correspondientes, y que son examinados y contrapuestos
con los informes provenientes de organizaciones no gubernamentales.

Además cuenta con un sistema de control a través de denuncias individuales, a presentarse ante el Comité del
tratado respectivo.

 Bolilla 4, La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural.

La universalidad es una de las características fundamentales de los derechos humanos. Así cuando
hablamos de un derecho determinado, todos entendemos lo mismo, tanto en su definición como en su
contenido. Además, los derechos humanos se rigen en todos los Estados, es decir, en todo el territorio del
mundo, sin distinciones.

Frente a este carácter de universalidad, nos encontramos con la realidad de la diversidad cultural,
entendida tanto como diversidad política, jurídica, religiosa, lingüística, histórica, étnica, etc. que inciden en
la instrumentación práctica de esta característica.

La diversidad cultural constituye uno de los desafíos actuales de los derechos humanos, en tanto el logro de
la universalidad debe obtenerse en el marco del respeto de dicha diversidad y del ejercicio del derecho a la
libre determinación de los pueblos.

 La responsabilidad internacional por la violación a los Derechos Humanos:

Por la iniciativa de representantes de organismos no gubernamentales en el ámbito internacional, se ha
insistido en la necesidad de extender la responsabilidad por violación de los derechos humanos, al Fondo
Monetario Internacional, el Banco Mundial y las organizaciones de interés económico multinacional. Y esto
es así por la implementación de políticas económicas recesivas de acumulación de capital e inequitativa
distribución de la riqueza, generadoras de una creciente pobreza, que es reconocida como una causa
fundamental de violación de los derechos humanos.

Por iniciativa de los Estados, se procura la extensión de la responsabilidad por la violación de los Derechos
Humanos, a organizaciones armadas no gubernamentales, que actúan hacía el interior de los respectivos
Estados, como los denominados Movimientos de Liberación Nacional.

• Principio de la Responsabilidad Estatal.

Es un principio básico del derecho internacional, en el que todo Estado es internacionalmente responsable
por todo acto u omisión de cualquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos
internacionalmente consagrados.

En materia de responsabilidad internacional del Estado, tanto la doctrina como la jurisprudencia, remiten a
las reglas creadas por la costumbre y la propia jurisprudencia internacional. En este sentido, es clásica la
resolución de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Chorzow donde señaló “es un
principio de derecho internacional, que toda violación de una obligación internacional trae consigo la
obligación de reparar.”

• La responsabilidad individual: EL JUICIO DE NUREMBERG.

Entre el 20 de Noviembre y el 1 de Agosto de 1946 se llevó a cabo en el palacio de Justicia de Nuremberg

uno de los juicios más importantes de la historia en donde se juzgó a los principales autores de los crímenes
(principalmente de guerra) que atentaban contra la humanidad y la paz.

Este juicio pasó a la historia como el fin de la barbarie humana y el comienzo de una fuerte paz futura
basada en un orden internacional que no permitiese la repetición de los hechos vividos durante la segunda
guerra mundial.

A principios de 1942 se produjo la aparición de la organización encargada de identificar y encontrar todas

aquellas personas culpables de la guerra para ser juzgados por tribunales internacionales. Más tarde, el 8
de agosto de 1945 se creó un tribunal internacional con poder para juzgar a todos los miembros activos de
la guerra.

El procesamiento de los culpables empezó en Berlín el 18 de octubre de 1945 pero el grueso del juicio se
celebró entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1 de Octubre de 1946 en el palacio de justicia de Nuremberg.
Durante este tiempo, muchos de los nazis que ocupaban altos cargos se suicidaron y por esta razón, hubo
un número muy bajo de nazis capturados y juzgados.

Una vez se disponía de lugar (se eligió Nuremberg gracias a que ofrecía un centro penitenciario próximo al
palacio por lo que todos los traslados eran seguros y, de esa forma, se podía mantener el aislamiento de los
dirigentes nazis) donde celebrar el juicio y de los presos se podía empezar la verdadera sesión. Para ello se
citaron los cargos de los que se acusaban a los dirigentes nazis. Dichos cargos eran los siguientes:

1.- Crímenes contra la paz: aquellos por lo que se violan los tratados internacionales o favorecen el ataque
sin justificación contra otra nación.

2.- Crímenes contra la humanidad: planificación, ejecución o participación en exterminios y genocidios.

3.- Crímenes de guerra: incumplimiento de las leyes o convenios internacionales sobre la guerra.

4.- Conspiración.

Tras la exposición por parte de la acusación y la defensa de todos los alegatos, el tribunal de Nuremberg
dictó sentencia tras 216 sesiones de juicio el 1 de Octubre de 1946. En dicha sentencia se encontraron
culpables a 19 de los 22 imputados.
Leyes raciales de Núremberg

Al poco tiempo de llegar al poder, comienzan las medidas racistas de los nazis: apenas un par de meses
después del ascenso de Hitler, se promulga la Ley para la Restauración de la Función Pública, que expulsa
de sus puestos a todos los funcionarios no-arios, es decir, fundamentalmente judíos y enemigos políticos.

Ese mismo mes, otra ley restringe el número de estudiantes judíos permitidos en escuelas y universidades.
A esta, siguen nuevas restricciones legales que vetan el ejercicio de la profesión médica y la abogacía a los
judíos

El 14 julio de 1933 se aprueba la ley de esterilización, que provocará la esterilización forzosa de 400.000
enfermos y discapacitados.

Pero la discriminación definitiva llegará el 15 de septiembre de 1935, cuando Hitler manda redactar y
aprobar en un tiempo récord dos leyes que consagran la separación definitiva de los judíos del pueblo
alemán y su conversión en ciudadanos de segunda, en meros súbditos sin apenas derechos.

Dichas leyes serán conocidas como las Leyes de Núremberg e incluyen dos textos legales diferentes: según
el primero, la Ley de la Ciudadanía del Reich, el no-ario queda despojado de su ciudadanía y todos sus
derechos civiles, incluido el del voto;

De acuerdo con el segundo, la Ley para la Protección de la Sangre y el Honor Alemanes se prohíbe el
matrimonio y las relaciones sexuales fuera de él entre judíos y alemanes, y se crea el nuevo delito de
corrupción racial, penado con la cárcel, para aquellos que incumplan la prohibición de sexo interracial. La
ley se ampliará enseguida para incluir todo tipo de contacto físico entre 4 un judío y un ario, como simples
besos y abrazos.

Con el decreto del 14 de noviembre de 1935, que concreta la definición de judío, se marca la entrada en
vigor de las leyes racistas. El 26 de ese mismo mes un nuevo decreto amplía las exclusiones a los gitanos y a
los negros.

Responsabilidad del Estado desde la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
toda forma de violencia contra la mujer

Este es el primer sistema de protección que ingresa en la consideración de una violación, que por su
naturaleza, proviene en gran medida de la situación de opresión de género que sufre la mujer. Y la
responsabilidad estatal deriva del no cumplimiento de sus obligaciones de investigación de los hechos y la
sanción de los responsables, y de las medidas adecuadas a los fines de su prevención.

La comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado “que aún cuando la conducta no sea
originariamente imputable al Estado, un acto de violación puede acarrear responsabilidad estatal, no por el
acto mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o responder a ella”

 La lucha contra la impunidad.

Podemos definir a la impunidad como la imposibilidad de investigar, individualizar y sancionar a los

presuntos responsables de graves violaciones de los derechos humanos, en forma plena y efectiva.

La CIDH la define como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y

condena de los responsables de las violaciones a los derechos protegidos por la Convención Americana”.

En la etapa post-dictatorial se pretendía fundar la impunidad en razones de reconciliación y pacificación

nacional. Para ello se recurrió a diversas metodologías como las leyes de auto amnistía, leyes de caducidad
o reformas constitucionales, que por distintos motivos impidieron el pleno y efectivo juzgamiento de los
responsables o el cumplimiento total de las condenas legalmente impuestas.

• El Caso Argentino.

En plena dictadura militar, las víctimas de las violaciones a los derechos humanos y sus familiares
recurrieron a la justicia en sucesivos hábeas corpus, todos los cuales, fueron rechazados.
Después, comenzaron a formularse denuncias judiciales vinculadas con las personas inhumadas como N.N
en distintos cementeros del país, lo que permitió los primeros reconocimientos de identidad de personas
desaparecidas y la forma en que habían sido asesinadas.

El presidente Raúl Ricardo Alfonsín, al poco tiempo de hacerse cargo de su función creó la Comisión
Nacional Sobre la Desaparición Forzada de Personas (CONADEP), la cual presento un informe final en
septiembre de 1984 que además de explicitar la metodología represiva, sistematizó, por primera vez, una
nomina de personas desaparecidas, (inicialmente más de 7000), de represores, de centros clandestinos de
detención, etc.

Además, en su carácter de jefe de las fuerzas armadas, ordeno el juzgamiento de las tres primeras juntas
militares, por tales hechos.

• Ley de “Punto Final”.

A fines de diciembre de 1986 el Congreso de la Nación sanciona la ley de caducidad penal 23.492, también
conocida como de “Punto Final”, ya que la misma establecía un término de caducidad de sesenta días
corridos, a partir de la publicación, vencido el cual ninguna nueva citación a indagatoria podía ser
formulada, salvo que el imputado se hallara prófugo o hubiera sido declarado rebelde.

La ley 23.049 excluia la aplicación de la ley de punto final respecto de los delitos de violación, sustracción y
ocultación de menores o sustitución de su estado civil.

A pesar de ello, esta ley no tuvo éxito ya que no se pudo poner fin a los procesos en curso o reducirlos a un
mínimo de procesados, como era su pretensión. Por el contrario, se multiplicaron las citaciones y los
procesamientos de militares, que debían presentarse en multitud de juzgados. El propósito dirigido a
centralizar los juicios en los principales responsables, se vio superado a tal extremo que todos los militares
se sintieron juzgados.

En este contexto, en la semana santa de 1987 se produce la sublevación “carapintada” encabezada por el
Coronel Rico en Campo de Mayo. Quien moviliza a personal de la fuerza del ejército, exigiendo una solución
política al tema de las citaciones y formulando críticas a la conducción del ejército, a la que imputaban a los
generales descargar las responsabilidades en los subordinados.

Así Alfonsín debió ir a negociar personalmente con los amotinados. Como resultado de dicha negociación
los amotinados depusieron sus armas y el gobierno se comprometió a dar una solución pacífica.

• Ley Obediencia debida.

Tiempo después el Congreso de la Nación sanciona la ley 23.521 conocida como de “Obediencia Debida”.
Dicha norma establecía una presunción de derecho, de que todo el personal militar, desde el grado de
Coronel en el Ejército, y sus correspondientes en las restantes fuerzas, por los hechos acaecidos entre 1976
y 1983, habían actuado obedeciendo órdenes sin posibilidad de proceder al examen de oportunidad y
legitimidad de las mismas. Además, derogó la ley 23.049.

El argumento político para defender su legitimidad se basó en los discursos del Dr. Alfonsín, que expresaba
que había tres niveles de responsabilidad: Quienes dieron las órdenes, quienes la obedecieron y quienes se
excedieron en su cumplimiento. Se debía probar la existencia de la orden.

• Indultos.

El decreto 1002/89 permitió una amplia amnistía aun a procesados en dichas causas, cuyo efecto procesal
fue clausurar las mismas ante la imposibilidad material de someter a algún presunto responsable a juicio.

El referido indulto generó discrepancias doctrinales y jurisprudenciales, ya que se sostenía que siendo el
indulto una atribución presidencial de perdón de la pena y sus efectos, exigía la existencia de una condena
previa, lo que en el caso no existía.
Finalmente en 1990, el presidente de la República indultó a integrantes de las tres primeras juntas
militares, lo que pretendió cerrar definitivamente la intervención del PJ para investigar, e individualizar y
sancionar a los responsables del terrorismo de Estado.

• Resolución de la Comisión Interamericana.

La misma, concluyó que las leyes 23492, 23521 y el decreto 1002/89, son incompatibles con la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y el art. 8.1 de la Convención Amerícana sobre Derechos
Humanos. Vulnero además el derecho a la protección judicial (art. 25 CADH) e incumplió las obligaciones de
investigar, individualizar a los responsables y sancionarlos (1.1 CADH).

Finalmente la Comisión recomienda al Gobierno de la Argentina, la adopción de medidas necesarias para

esclarecer los hechos e individualizar a los responsables.

La Comisión no remitió el caso a conocimiento de la Corte Interamericana, ni tampoco el gob. Argentino

cumplió con la recomendación de la Comisión.

 La Reparación.

Si bien el criterio predominante en materia reparatoria es el pecuniario, es decir, compensar el daño

sufrido con una indemnización de carácter económica, el art. 63.1 de la Convención Americana distingue
tres tipos de reparación

a) Garantizar al lesionado el goce del derecho o libertad conculcados

b) Reparación de las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos

derechos

c) El pago de una justa indemnización

Ello engloba el concepto de “Restitutio in integrum” (plena restitución), que implica la restitución al estado
anterior, la reparación de las consecuencias y el pago de una compensación por los daños.

A pesar de que la Corte inicialmente sostuvo un criterio restrictivo del concepto de partes en el proceso de
determinación de la reparación limitándolo a la Comisión Interamericana y el Estado Demandado; a partir
de la modificación de su reglamento en 1996, incluyo a los representantes de sus víctimas o familiares para
intervenir de forma autónoma en la etapa de las reparaciones.

La corte además fija una serie de medidas de satisfacción a favor de las víctimas:

- Investigación de los hechos, y la individualización y sanción de los responsables.

- Obligación de combatir la impunidad.
- Derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido y el destino de los restos de las víctimas.
- Obligación de Prevención de violaciones a Derechos Humanos.
- Reconocimiento de la responsabilidad por parte del Estado.
- Entre otras.

• Con relación a la modalidad del cumplimiento:

La corte señaló que el pago de los beneficios otorgados directamente a las víctimas sobrevivientes y a
familiares de las mismas, mayores de edad, deben efectuarse directamente a las mismas, y si fallecen a sus
herederos, en el plazo de seis meses.

 Con relación a los daños materiales:

Debe partirse del sueldo que efectivamente percibía la victima y hasta su posible fallecimiento por muerte
natural. Calculando para ello su haber hasta el momento de su jubilación y de allí en mas el que le hubiere
correspondido como pensión y la aplicación de los intereses. En el caso de no existir tal ingreso efectivo de
la víctima, lo sustituye por el salario mínimo vigente en el Estado denunciado.
Aquí se distinguen dos situaciones: si el beneficiario es victima afectada por la incapacidad total le
corresponde el monto en su totalidad. En cambio, si el beneficiario un familiar, se le descuenta un 25% del
monto total correspondientes a los gastos personales de la víctima. No obstante, si el monto se calcula por
razones de equidad no se descuenta nada.

 Con relación a los daños morales o inmateriales:

-en un principio los daños se vinculaban con la existencia de padecimientos psíquicos sufridos por la familia
de la víctima, probadas pericialmente.

-luego se los vincula con las injurias y los malos tratos sufridos por las victimas y las sufridas por los
familiares de las victimas conforme las situaciones del caso. Las familias de la víctima reciben una
compensación mediante el pago de una cantidad de dinero que el tribunal determina en términos de
equidad.

 Jurisprudencia de la Corte Interamericana:

Conforme la jurisprudencia de la Corte Interamericana, las violaciones a los arts. 7 y 8 de la CADH (duración
razonable del proceso penal y Garantías Mínimas del Proceso Penal) corresponde, también, sean
indemnizadas. Ello implica que, el concepto de error judicial, también deberá ser examino a la luz de la
verificación del estricto cumplimiento de las garantías mínimas del proceso penal consagrados por la CN y
por los tratados internacionales.

*error judicial: el mismo se produce cuando una sentencia condenatoria firme luego es revocada o cuando
se concede el indulto al haberse verificado un hecho que pruebe plenamente la comisión de un error
judicial. El error judicial debe ser establecido por un Tribunal Nacional.

 La contradicción existente entre desarrollo normológico y vigencia efectiva De los DH.

Es un problema en materia de DH, la contradicción existente entre su desarrollo normológico, entendido

como la proliferación de reconocimientos formales, tanto constitucionales, como convencionales o legales
de los DH y la vigencia efectiva de estos, entendido ello como su goce por la población.

Esta realidad en la Argentina es plenamente notable; ya que el crecimiento del producto bruto interno,
poco o nada significa en un proceso de distribución de riqueza elitista (donde el 20% de la población
acapara el 70 o 80 por ciento de la riqueza producida), que deja de lado a más del 40% de la población
total. Se contrapone con el sistema nacional que con mayor énfasis aborda la amplia gama de derechos
humanos consagrados.

Es lo que algunos denominan como “erosión constitucional”, es decir un paulatino desapego a las
formulaciones constitucionales en la práctica institucional y en el desempeño social, que se vinculan
principalmente a razones de dependencia política y económica.

La efectividad de los derechos humanos, como principio propio de esta disciplina, exige abordar en
conjunto tanto las dificultades jurídicas como las estructurales que impiden o entorpecen su realización.
Ello implica una metodología de estudio y análisis de los derechos humanos que integre ambos aspectos, a
fin de superar esta contradicción.

 La globalización económica y la integración regional. Desafíos.

• Globalización es un término que va de la mano de la palabra integración, de países, regiones, mercados,

economías, costumbres, culturas, etc. Se trata de un proceso que se observa a nivel mundial.

El proceso de la globalización económica se basa en la idea de que el comercio mundial y la especialización

productiva, permiten aprovechar de manera más eficientes las capacidades de cada país para producir los
bienes que mejor puede obtener o fabricar.

De acuerdo con esta lógica, cada nación exportará las mercancías con las que es más competitiva, de
manera que, con los beneficios obtenidos importe los productos que no puede producir a bajo precio.
Khor, en su libro La globalización desde el sur, hace hincapié en que éste es un proceso muy desigual, en el
que no hay una distribución equitativa de las pérdidas y beneficios. Este desequilibrio hace que se agrande
la brecha entre los pocos países y corporaciones que obtienen las ganancias del proceso y las muchas
naciones y sectores sociales que resultan perdedores o quedan al margen. Esto incluye a la mayoría de los
países en vías de desarrollo.

• Integración.

Se habla de integración regional, siendo esta última un concepto que se está refiriendo a un proceso que
tiene lugar entre dos o más Estados en una escala geográficamente limitada y en un plano inferior al de la
integración global.

La integración regional constituye un esfuerzo o movimiento convergente realizado por parte de los
Estados, tendente a la obtención de objetivos comunes, mediante la armonización o unificación no sólo de
políticas económicas y financieras, de regímenes monetarios, sino también de políticas socio-culturales y
legislativas.

 Fin de la llamada Guerra Fría y de la Bipolaridad.

Se denomina Guerra Fría al enfrentamiento político, ideológico, económico, tecnológico y cultural que tuvo
lugar durante el siglo XX entre los bloques occidental-capitalista, liderado por Estados Unidos, y oriental-
comunista, liderado por la Unión Soviética

el proceso que condujo al fin de la Guerra Fría tuvo como principales protagonistas a Ronald Reagan y
Mijaíl Gorvachov. Como señala Henry Kissinger, ambos mandatarios estaban convencidos de la victoria del
propio bando. No obstante, el primero comprendió bien las fuentes de su sociedad, mientras que
Gorvachov precipitó la caída de su sistema al exigir una reforma para la cual no estaba preparado.[11]

La Guerra Fría llegó a su fin, esencialmente, por dos causas: por una parte puede ser considerado como
factor importante la presión económica ejercida por el rearme auspiciado durante el primer período de
Ronald Reagan y por otra las transformaciones internas experimentadas por la Unión Soviética durante el
proceso de reformas emprendidas por Mijaíl Gorvachov. No obstante, el factor fundamental, estuvo dado
por los efectos concretos que provocaron las reformas aplicadas en la URSS durante la década de los `80:
Éstas no lograron reactivar la alicaída economía soviética y a la vez contribuyeron a destruir el sustento
político e ideológico del régimen soviético.

El largo periodo de enfrentamientos sostenido entre EEUU y la URSS provocó que hacia mediados de la
década de 1980, la Unión Soviética se viera enfrentada al desgaste y la asfixia suscitados por una carrera de
armamentos que había consumido sus recursos económicos durante décadas.[13] Ante tal situación, el
último de los líderes soviéticos, Mijael Gorvachov, emprendió un profundo programa de reformas,
conocido como Perestroika (reestructuración) y Glasnost (transparencia). Pero la URSS no logró sobrevivir a
los planes de reformas.

La Perestroika contemplaba la apertura total a occidente, a través de la adopción de una nueva política
exterior que buscaba el entendimiento y el fin de las tensiones.

La forma en que Gorbachov puso en marcha el desmoronamiento del “imperio soviético” fue simple: no
hacer nada para defender los regímenes del Este europeo. Sin la intervención soviética, estos gobiernos
fueron barridos con extraordinaria facilidad en el corto plazo de unos meses. En definitiva, como señala
Kissinger, la actitud de Gorvachov era la renuncia explícita a la “Doctrina Brezhnev”, según la cual la URSS
tenía el derecho y deber de aplacar los levantamientos e insurrecciones en la Europa del Este.

Ya en septiembre de 1988, Gorbachov había clausurado el Comité de Enlace con los países socialistas, una
señal de que el Kremlin abandonaba la Doctrina Breznev. En diciembre de ese mismo año anunció
solemnemente en la Asamblea General de la ONU un recorte unilateral de más de medio millón de
soldados, de los que la mitad se retirarían con más de cinco mil tanques de la Europa del Este.

 La relación entre democracia y derechos humanos

 Definición de democracia.
La primera aproximación teórica sobre la democracia proviene de la filosofía Aristotélica, la idea de “Polis”
como comunidad de ciudadanos, partía de la idea de constituirse por el devenir de la ley natural,
consecuencia de la sociabilidad propia de la condición humana, y representaba la participación efectiva de
los ciudadanos en la toma de las decisiones colectivas. Se asentaba en dos principios fundamentales, la
igualdad de los ciudadanos y la igualdad de palabra en la asamblea. Aunque excluía de la categoría de
ciudadanos a los esclavos, extranjeros y mujeres.

Una denominación instrumental de Democracia, que establece cierta relación con los Derechos Humanos,
es aportada por Guillero O´Donell: “Por régimen Democrático entiendo un régimen en que el acceso a las
principales posiciones de gobierno se logra mediante elecciones que son competitivas e institucionalizadas
y en el que existen, durante y entre esas elecciones, diversas libertades políticas (ej: de asociación,
expresión, etc).

directa, rechazando la representación, pero circunscribiéndola al ejercicio de la función legislativa.

También tenemos a Hardold Laski, quien sostenía que la igualdad es una condición necesaria de la
democracia, y la democracia, por su parte de la libertad. Además decía que las personas que integran una
comunidad solo tendrán un interés similar en la libertad, cuando tengan iguales intereses económicos
sociales y culturales.

Según Pasquini Durán, la democracia es distribuir el poder.

 La relación con los derechos humanos.

La relación entre Democracia y DH hace hincapié en la relación entre democracia, desarrollo integral y
lucha contra la pobreza, haciendo expresa referencia a la observancia de los derechos económicos, sociales
y culturales y al respeto de la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas.

La relación entre Democracia y Derechos Humanos desde el punto de vista normativo, y en especial, en el
sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, surge tanto, de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 28) “Los derechos de cada hombre están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del
desenvolvimiento democrático.”

Y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su preámbulo “Los Estados Americanos (...)
Reafirmando su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones
democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos
esenciales del hombre”

En su artículo 29 inc. C “excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno”

Y en su artículo 32 inc. 2 “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.”

 Los “modelos” de democracia post-dictatorial en América Latina

Modelo de institucionalidad de la Democracia Burguesa

En este modelo se plantea la relación entre la Democracia Formal y un Estado Clasista que genera la
producción de los espacios públicos para el debate de las ideas transcendentes para la sociedad. Esto
constituye también un nuevo desafío de construcción de un nuevo socialismo sobre la base de la
democracia participativa como forma de recuperación de la sociedad global.

Porque el problema de la sociedad civil es la lucha de clases dentro de la misma sociedad, y en este
contexto, se lucha por la democracia y por los derechos humanos y su vigencia efectiva.

Es importante distinguir si la participación popular es o no es sustancial en la democracia y si lo es en

una democracia participativa, cuando existe una mala “distribución de poder”
 Modelo de participación

Este modelo ha influenciado en la construcción de una determinada identidad nacional en América

Latina y especialmente en Argentina. Fue introducido y desarrollado por una elite intelectual.

Esta tensión entre modelos y formas de participación controladas desde el poder, y aquellas
construidas desde la sociedad pueden transformarse en una organización “contra-poder”. Ejemplos de
esta tensión pueden verse en los cortes de ruta, en los movimientos piqueteros integrados
generalmente por los excluidos sociales (desocupados, pobres e indigentes) como consecuencia de las
políticas económicas impuestas por las clases dominantes.

Muchas veces en un país coexisten diferentes grupos con distintas propuestas o ideologías que son
opuestas a las de la clase dominante (contra poder) y por lo tanto, buscan constantemente la forma de
hacer efectivas o imponer sus pensamientos sin respetar la ideología que predomina en el país
(ejemplo: haciendo piquetes o cortes de ruta). Una posible solución seria incorporar a estos grupos
dentro de la estructura para poder controlarlos o si ello no es posible, ilegalizar sus posicionamientos
ideológicos.

• Defensa de la democracia en la CN.

Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos.

Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artículo.

Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos.

El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.

Lo primero que se debe señalar, es que la CN en su art. 36 propone la defensa de la democracia formal,
frente a lo que denomina “ actos de fuerza contra el orden institucional o el sistema democrático”, pero se
muestra indiferente frente a violaciones vinculadas con los contenidos propios del sistema, y eso se refleja,
cuando al dar tratamiento al derecho a la resistencia, sólo lo vincula con tales actos de fuerza contra el
orden institucional o el sistema democrático, y no con relación a abusos, autoritarismos, o la
instrumentación de políticas de fuerte exclusión social.

En segundo lugar, la exclusiva referencia a la prohibición de los beneficios de la conmutación de penas o el

indulto de sus autores, sin referir a la amnistía, deja un gran vacío legal, si se quiere favorecer la impunidad.

Además es criticable también que el constituyente hable de la imprescriptibilidad de las acciones penales,
solo al referirse a la responsabilidad de aquellos que “Usurpen funciones” y no en general.
Hubiera sido bueno hacer un párrafo aparte en el que se consagrara la exclusión de los beneficios de la
amnistía, el indulto y la conmutación de penas, como el de la imprescriptibilidad de acciones para aquellos
autores de actos de fuerza como a los usurpadores de funciones

MODULO V: EL AMBITO NORMATIVO. INTRODUCCION. PRINCIPIOS GENERALES.

 Los derechos humanos y la Constitución Nacional:

 La parte dogmática y el capítulo de nuevos derechos y garantías.

La ley de Declaración de Necesidad de la Reforma aprobada por el Congreso Nacional que habilito la
reforma de 1994, se caracterizó por imponer la prohibición d modificar la parte dogmática de la CN
(Constitución Nacional) hasta entonces vigente, a excepción de los temas expresamente habilitados y que
constituyen actualmente el capítulo de Nuevos Derechos y Garantías (arts. 36 a 43), sancionando con la
nulidad absoluta toda reforma que desconociera tal prohibición.

Por otra parte, nuestra Constitución Histórica respondía a un esquema que distinguía con claridad, una
parte dogmática “Declaraciones, derechos y garantías” y otra orgánica “Autoridades de la Nación”. Esta
característica sufre una ruptura conforme al texto reformado de 1994. Ello no solo se percibe por el art. 75
inc 22, sino también de otras disposiciones constitucionales. Así el inc 17 del art. 75 hace referencia a los
derechos de las comunidades indígenas, con un detalle y extensión ausente en nuestro texto histórico, o el
derecho a la identidad y pluridad cultural, que surge de la última parte del inc. 19 del mismo artículo.

 La jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales.

El contenido del art. 75 inc. 22 se lo puede desgranar en tres partes:

La primera, referida a la atribución del Congreso Nacional de aprobar o descartar tratados concluidos con
las demás naciones, organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Y la estipulación de
que tales tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

Esta última estipulación género divergencias interpretativas, en relación a si se ha modificado o no el art.

31 de la CN.

Conforme a la doctrina y la jurisprudencia predominante, se interpretó el art. 31 en el sentido de dar igual

jerarquía normativa a los tratados y a las leyes, siguiendo la tradición dualista de que el orden jurídico
internacional y el orden jurídico nacional, constituyen dos órdenes independientes de igual jerarquía.

Por lo tanto, no hay afectación en los términos del art.31, ya sea porque este no establece un orden
normativo jerárquico o porque el texto reformado tan solo define una cuestión sujeta a interpretación.

Este criterio de supremacía general de los Tratados Internacionales sobre las leyes sancionadas por el
Congreso Nacional, encuentra su fundamento en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, que establece que ningún Estado Parte de un Tratado, puede fundar su incumplimiento, en
disposiciones de su Derecho Interno.

La segunda parte está vinculada con la jerarquización constitucional de determinados instrumentos

internacionales sobre derechos humanos. Estos son, a partir de su vigencia internacional y ratificación por
el estado parte, obligatorios, es decir, que tienen carácter coactivo, y prevén instancias de control
internacional de características diversas.

A la enumeración establecida en el artículo, se incorporaron con tal jerarquía, la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
delitos de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra.

Por otro lado, se ha cuestionado la jerarquización constitucional de tratados y convenciones, a posteriori,

por el Congreso Nacional, o la posible denuncia de los mismos, previo acuerdo de este, por entender que
modifica el carácter rígido de nuestro sistema de reforma, conforme lo dispuesto por el art. 30 de la CN.
Por ese mecanismo se posibilita modificar el texto del inc.22 art. 75, incorporando nuevos tratados con tal
jerarquía o excluyendo los existentes, a través del congreso de la Nación, es decir, sin la convocatoria a una
Convención Constituyente. Otra parte de la doctrina constitucional, como Bidart Campos, sostienen que los
tratados jerarquizados integran un “bloque de constitucionalidad federal” fuera de la Constitución, y por tal
razón, no existe técnicamente reforma de la CN en los términos del art. 30.

La tercera Parte del art. 75 inc. 22 de la CN, hace referencia a los mecanismos legislativos de jerarquización
constitucional futura de otros tratados de DH, como su posible desjerarquizacón a través de la aprobación
legislativa de su denuncia.
A tales fines se requiere el voto afirmativo de las dos terceras partes del total de los miembros de cada
Cámara.

Si se produjera la modificación o reforma de un tratado ya jerarquizado, debería recurrirse al mecanismo

allí dispuesto para volver a jerarquizarlo. Tales modificaciones se producen a través de tratados
denominados Protocolos Facultativos, que exigen en el caso de nuestro pais, la previa aprobación del
Congreso Nacional, la posterior ratificación por el PE y finalmente podrá ser jerarquizado
constitucionalmente por una nueva ley del Congreso Nacional.

En cuanto a las reservas, estas no pueden ser ampliadas con posterioridad a su ratificación, pero si pueden
se retiradas en el futuro. El retiro de las facultades no requiere un nuevo acto legislativo de jerarquización,
ya que no se ha modificado el tratado, sino variado las condiciones de su vigencia.

 Interpretación de la frase “en las condiciones de su vigencia”. La interpretación jurisprudencial de la

Comisión Interamericana y de la Corte Interamericana, de la C.A.D.H- Su vigencia interna. Su relación
con la parte dogmática de la CN.

En lo que respecta a la jerarquización constitucional de determinados instrumentos internacionales de

Derechos Humanos, “en las condiciones de su vigencia”, conforme lo ha sostenido la doctrina ( p.j Bidart
campos, Lavie) , significa que habrá de tenerse en cuenta, conjuntamente con el texto del tratado de
derechos humanos jerarquizado, las reservas, las clausulas interpretativas y aclaraciones formuladas por el
Gobierno Argentino, al momento de su ratificación, las que pueden ser fijadas por el Congreso Nacional al
momento de su aprobación previa.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que ello
representa, además, que tales instrumentos internacionales jerarquizados, deben ser interpretados en los
términos en que lo hacen los órganos internacionales de aplicación y control. En el caso particular de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación a su interpretación y aplicación por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su calidad de tribunal internacional competente para ello y con
relación a la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como guía para la
interpretación de sus preceptos.

 El principio de igualdad ante la ley.

 Concepto. Interpretación jurisprudencial por la CSJN. Normativa Constitucional (Art. 16). La igualdad
real de oportunidades.

El mismo lo podemos asociar con las ideas liberales europeas, y principalmente, con la Revolución Francesa
de 1789 y la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano.

El principio de igualdad ante la ley se encuentra enunciado en el art. 16 de la Constitución Nacional, y ha

sido Interpretado por la CSJN de la siguiente forma: “La igualdad a que alude la CN importa la obligación
de tratar de un modo igual a los iguales en iguales circunstancias, pero no impide que la legislación
contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criterio de distinción
no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados o
no obedezca a propósitos de injusta persecución o indebido beneficio, sino en una causa objetiva para
discriminar o que se trate desigualmente a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente
equivalentes”

Este principio se asienta fundamentalmente en la razonabilidad de las circunstancias de hecho que dan pie
a determinado tratamiento legislativo, y a consecuencia de ello justifican la exclusión de otros,
considerados razonablemente en circunstancias de hecho distintas.

Bidart Campos advertía que este principio exige:

a) Que el estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico que limitan “de
hecho” la libertad e igualdad de todos los hombres.
b) Que mediante esta remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las posibilidades de
todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad.

c) Que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales, por parte
de todos los hombres y sectores sociales.

Por lo tanto, debe entenderse, que a partir de la reforma de 1994, este principio ha quedado consagrado a
partir de la complementariedad de la igualdad ante la ley del art. 16, con el de igualdad real de
oportunidades y de trato establecido en el art. 75. Inc. 23, primer párrafo.

 El principio de no discriminación.

 Su tratamiento en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía

constitucional.

A nivel constitucional, el principio de no discriminación aparece consagrado en el art. 43 al afirmar la

procedencia de la acción de Amparo “contra cualquier forma de discriminación”, y en el art. 75. Inc. 19, el
tercer párrafo, la que al referir a las leyes de organización y de base de la educación, las que deben
asegurar “la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna”.

Por otra parte, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos constitucionalmente
jerarquizados (art. 75. Inc 22) pueden hallarse diversas definiciones. Pueden ubicarse aquellas cuya
enumeración expresa es restrictiva, como la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del
Ciudadano que refiere a la raza, el sexo, el idioma o el credo.

Otras de carácter intermedio, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace
referencia a la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otra índole,
el origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento.

También están aquellas que lo hacen con un criterio extensivo, como la Convención de los Derechos del
Niño, que incluye los impedimentos físicos, y hace también referencia a sus padres o sus representantes
legales.

Dentro de los tratados jerarquizados, hay dos que refieren específicamente a tema de la discriminación,
que son la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación racial, y la Convención para la
Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer. De tal manera, refieren a lo siguiente:

“ toda distinción, exclusión, restricción o preferencia... que tenga por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, en las esferas política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera”

 Cusas históricas de su surgimiento.

Distinciones como el sexo, las incapacidades físicas, o la raza, eran utilizadas como circunstancias de hecho
razonables que justificaban tratamientos legislativos diversos. Como igualmente, que tales circunstancias
responden más profundamente a razones de carácter cultural, social o político. El principio de no
discriminación nace y se desarrolla, principalmente en el ámbito internacional, consistente de estas últimas
razones, y de su importancia.

 Las mediad de acción positiva: su tratamiento constitucional. Diferencias con el principio de no

discriminación.
Las medidas de acción positiva son consagradas por el art. 37 en particular respecto al ejercicio de
los derechos políticos, y el art. 75 inc 23 en relación con los niños, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad, es decir aquellos que se reconoce en general, como grupos vulnerables.

Artículo 37.-Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio
de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto
y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el
régimen electoral.

Artículo 75. Inc 23 Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (…)

A su vez, es necesario precisar una diferencia entre la discriminación y las acciones positivas.

Inicialmente por que el término discriminación, históricamente se vincula con situaciones

gravemente negativas, y dramáticas que le dan claramente su contenido negativo.

Luego, porque considero que hay que distinguir que el acto discriminatorio esta destinado, en
general a excluir o restringir la titularidad o el goce de determinado derecho por las circunstancias
de hecho que denomina.

La Acción Positiva por otro lado, tiene, en general, la función opuesta, la de incluir o ampliar la
titularidad o goce efectivo de determinado derecho.

 La reglamentación de los derechos.

 El principio de razonabilidad (art. 14 y 28 CN).

Existe una íntima relación entre el art. 14 de la CN establece que el goce de los derechos consagrados se
realiza por medio de las leyes que reglamentan su ejercicio, y el art. 28 establece que tales leyes
reglamentarias no pueden alterar el espíritu de los derechos reconocidos.

Cabe mencionar, que los derechos reconocidos no son absolutos, sino que pueden ser objeto de
reglamentación razonable. A su vez, la ley no solo se limita a restringir los derechos, sino también a
desarrollarlos y expandirlos.

El principio de razonabilidad surge del art. 28, siendo el mismo de carácter operativo, y
estableciendo un límite de no alteración, tanto de las Declaraciones, como de los Derechos y
garantías establecidas en la Constitución, y que obliga a los tres poderes en el ejercicio de sus
funciones.

Las Pautas de Razonabilidad, fueron desarrolladas por la CSJN. A dicho respecto, ha sostenido
reiteradamente que las cuestiones vinculadas con la oportunidad, convivencia o eficacia de las normas es
ajena al control judicial, y su evaluación propia de los poderes políticos del Estado.

La pauta de razonabilidad, consiste en la proporcionalidad entre medios y fines de la ley. La Corte

también refiere a otro, en el que exige una relación de causalidad entre el medio elegido y el fin
perseguido por la ley. La relación de proporcionalidad exige ingresar en el análisis de la ponderación
entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre los bienes o valores en
conflicto. La relación de causalidad, centra su análisis sobre la idoneidad del medio elegido con
relación al fin perseguido por la norma.

La cuestión también se complejiza si, a los fines de avaluar la razonabilidad de una norma legal, se
incorpora el análisis de la factibilidad de otros medios alternativos.

 Poder Policía: diversos criterios.

Es la facultad reglamentaria de los derechos consagrados por la Constitución Nacional a cargo del
Congreso Nacional.

En materia de Poder de policía podemos individualizar dos criterios:

El restringido o continental, que funda el poder reglamentario legislativo en razones de orden,
salud, moralidad, seguridad y salubridad públicas. Se corresponde con las ideas liberales clásicas, de
intervención mínima del Estado.

El extensivo o americano, que justifica la reglamentación legislativa realizada en defensa del interés
público, el bien público, o el bienestar general. Este se corresponde con la idea del Estado
Intervencionista, y se desarrolla al amparo del denominado Estado de Bienestar.

 Las leyes de emergencia. La reglamentación mediante decretos de necesidad y urgencia: Su

tratamiento Constitucional. Critica

Puede definirse a la emergencia como aquella situación como aquella situación que genera una crisis de
magnitud y gravedad extraordinarios, ya sea esta política, social y/o económica, y obliga a poner en
ejercicio los poderes reservados para proteger los intereses vitales de la sociedad.

Conforme lo ha sostenido la CSJN “el interés particular, aunque puede verse perturbado por medidas de
emergencia, debe ceder ante el general, frente a una situación de grave necesidad”. Por lo tanto, en
tiempos de normalidad constitucional, el límite reglamentario pasa por la no alteración de los derechos y en
tiempos de emergencia constitucional, pasa por el no aniquilamiento de los derechos.

En relación a las referencias contenidas en la CN y vinculadas con la emergencia, hay quienes circunscriben
como única situación de emergencia constitucional el Estado de Sitio (art. 23 CN), otros refieren al estado
de Guerra (art. 99 inc. 15) y a las situaciones de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3)

La CSJN ha establecido los siguientes requisitos, a fines de habilitar el derecho de emergencia:

- Que medie una auténtica situación de emergencia.

- Que la ley persiga la satisfacción del interés público

- Que los remedios utilizados para la emergencia sean propios de ella y utilizados razonablemente.

- Que la ley sancionada se encuentra limitada en el tiempo y que el término fijado tenga relación directa
con la exigencia en razón de la cual fue sancionada.

Por lo tanto, la situación de emergencia ha dado origen, desde el Congreso, al dictado de las leyes de
emergencia, y desde el Poder Ejecutivo Nacional, el dictado de los llamados decretos de necesidad y
urgencia.

Según la CSJN el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de remediar situaciones de

gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial.

Respecto a los denominados decretos por razones de necesidad y urgencia, el art. 99 inc. 3, establece que
los mismos están sujetos a las siguientes condiciones:

a) Que por “circunstancias excepcionales” resultara “Imposible” seguir los trámites ordinarios
previstos para la sanción de las leyes.

La rigidez del precepto torna la atribución en excepcionalísima. Esto es asi ya que nade le impide al Poder
Ejecutivo recurrir al Congreso de la Nación con un proyecto. Por otra parte, también el Congreso Nacional
ha demostrado que puede resolver la aprobación de una ley en sesiones continuas, en cuestión de días o
de horas. Por ende, difícilmente resultara “imposible” seguir los trámites ordinarios.

b) La norma exige razones de necesidad y urgencia para su dictado.

Según la jurisprudencia de la CSJN un concepto de grave crisis o necesidad pública como “ un proceso de
desarticulación de la economía estatal, que se manifiesta con capacidad suficiente para dañar a la
comunidad nacional toda”.
 c) Exige además que el decreto por razón de necesidad y urgencia sea suscripto por la totalidad de los
miembros del gabinete de ministros y el jefe de gabinete de ministros.

Este requisito, si bien pretende otorgarle a dichos decretos un alto nivel de conceso a la decisión del
ejecutivo, su eficacia es relativa, ya que, si bien establece la CN la co- responsabilidad de todos los ministros
que lo suscriben, al igual que la del jefe de gabinete ante el Congreso Nacional, lo cierto es que en la
práctica, la oposición de alguno de ellos a tal acto, puede el presidente de la Republica resolverla a través
de la facultad de designación y remoción de los mismos que ejerce por si solo.

d) Con el objetivo de dar rápida intervención al Congreso de la Nación, se prevé la remisión del
respectivo decreto por el Jefe de Gabinete a la consideración de la Comisión Bicameral Permanente
del Congreso Nacional, en el plazo de diez días, la que en igual plazo deberá elaborar su dictamen, y
elevarlo al plenario de cara Cámara, para que se le dé inmediato tratamiento.

Además una ley especial sancionada por la mayoría absoluta del total de miembros de cada Cámara
regule el trámite y alcance de dicho control legislativo.

Aquí ha sido el Poder Legislativo quien ha defectuado en la práctica, en el ejercicio efectivo de la atribución
otorgada constitucionalmente, demorando: la sanción de la ley, la constitución de la Comisión bicameral y
el control efectivo de tales decretos.

e) Finalmente el artículo contiene límites en razón de la materia para el dictado de los referidos
decretos que son: La prohibición de abordar materia penal, tributaria, sobre el régimen de los
partidos políticos y materia electoral.

 Criterios de restricción y limite de los derechos reconocidos en la CADH (arts. 30 y 32.2)

Artículo 30. Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.
Art. 32. 2. Correlación entre Deberes y Derechos
Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y
por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.

 Los estados de excepcionalidad institucional

 El estado de sitio en la CN. Régimen.

El Estado de sitio es el instituto previsto por la Constitución Nacional, desde sus orígenes, a fin de afrontar
la emergencia política, que por sus características, encuadre en la descripción normativa contenida en el
art. 23 de la CN.

En primer lugar el citado artículo habilita la declaración del Estado de Sitio, en los casos de conmoción
interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades
creadas por ella.

Tal declaración debe ser realizada por el Congreso de la Nación (art. 75 inc 29 CN). Y durante su receso
puede ser efectuada por el Poder Ejecutivo, pero dicha declaración luego deberá ser aprobada o rechazada
por el Congreso.

En caso de un ataque externo, dicha atribución corresponde al Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado de
la Nación.

Por imperio de la Convención Americana de Derechos Humanos, se ha incluido como requisito que tal
declaración se efectué por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situación.
 La suspensión de garantías en la CADH (art. 27). Sus consecuencias en relación a la efectiva vigencia de
los derechos humanos.

El art. 23 establece que tal declaración trae como consecuencia, la suspensión de garantías. Cabe decir que
de acuerdo al mismo artículo y a el 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el término
garantías utilizado involucra tanto a éstas, como a los derechos consagrados constitucionalmente, con la
inderogabilidad dispuesta por el mencionado art. de la CADH

Hay una limitación genérica además a esta suspensión, en el artículo 27.1 de la CADH, al establecer que la
misma debe ser ajustada a las exigencias de la situación, lo que quiere decir que “dependerá, entonces del
carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como la proporcionalidad y
razonabilidad que guarden las medidas adoptadas”.

A fin de que la declaración de Estado de Sitio en el país, pueda ser alegada ante los órganos de contralor
interamericano, la convención Americana exige que tal situación sea comunicada inmediatamente a los
restantes Estados partes.

En cuanto a los derechos objeto de suspensión se encuentran:

El derecho de reunión, en la medida en que esta pueda contribuir al mantenimiento, expansión, excitación
o agravamiento de la conmoción interior. La libertad de prensa, el derecho de asociación, el ejercicio de la
libertad sindical. La defensa en juicio.

Respecto a las facultades del presidente el art. 23 establece que respecto a las personas, su poder se
limitará a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación. Además, le prohíbe condenar por si o
aplicar penas, con lo cual queda excluida la posibilidad de ejercer facultades propias del PJ. Es una facultad
propia del Presidente que no puede ser delegada.

La persona privada así de su libertad, tiene el derecho de opción de salir del territorio nacional, este es de
cumplimiento obligatorio por parte del Poder Ejecutivo Nacional.

 La libertad como presupuesto de los Derechos Humanos. Concepto.

Siguiendo a Bidart Campos puede establecerse que cuando la Constitución, en su parte dogmática, propone
proteger y asegurar los derechos individuales, merece la denominación de derecho constitucional de la
libertad. Tan importante resulta la postura que el Estado adopta frente a la libertad, que la democracia,
consiste fundamentalmente en el reconocimiento de esa libertad.

“Asegurar y proteger los derechos individuales” representa un determinado nivel de efectividad de los
derechos Económicos, Sociales y Culturales. Por lo tanto, libertad e igualdad no se contraponen, sino que se
complementan. La pobreza es también un atentado a la libertad.

De tal manera, los Derechos Civiles y Políticos requieren de un determinado nivel de realización de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, para su efectiva protección, y estos mismos requieren de
aquellos para igual fin. Y por ende, la democracia que reconoce la libertad, es aquella que comprende la
necesidad de la igualdad para su realización.

Modulo VI

Así la CSJN ha reconocido como implícitos:

El derecho a la vida- El derecho de reunión- La patria potestad- Expresar opiniones políticas y participar
electoralmente- Derecho a contratar- Garantía del amparo

Luego la reforma del 94 al jerarquizar determinados instrumentos internacionales de derechos humanos ha

explicitado un número mayor de derechos.
El derecho a la vida

Este derecho fue reconocido por nuestra CSJN como derecho implícito, a partir de la reforma constitucional
de 1994, cual aparece explícitamente consagrado en diversos instrumentos con jerarquía constitucional.

Artículo I Declaración y derechos del hombre. Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona.

Artículo 4 inc 1 Convención americana sobre derechos humanos. Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Artículo 6 1 Convención derechos del niño. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida.

En el ámbito internacional el derecho a la vida ha sido reconocido como el más esencial de los derechos
humanos, y como condición para el goce de los restantes derechos, con el status de ius cogens (no excluible
ni modificable). Además, conforme al art. 27 de la CADH es un derecho inderogable y no suspendible.

En torno al derecho a la vida surgen diversas cuestiones:

En primer lugar, cabe preguntarnos además si la CN y los tratados jerarquizados protegen a la vida “a
secas” o una vida de determinada calidad. Podemos responder a esto teniendo en cuenta el artículo 41 de
la CN al referir al derecho a un ambiente sano, reconociendo con esto una determinada calidad de vida.

Por otro lado el art. 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño, hace en parte referencia a que los
estados deben garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño, reforzando
el sentido de calidad de vida. Al igual que el artículo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que garantiza el derecho de toda persona a un adecuado nivel de vida, para si y su
familia.

La Corte Interamericana también ha considerado en el marco del daño moral o inmaterial, entre otros
tópicos, la destrucción del proyecto de vida de las víctimas y sus allegados, lo que hace referencia también
al concepto de calidad de vida.

En cuanto al comienzo de la vida hay diversidad de concepciones. La Convención Americana sobre derechos
humanos, refiere a la protección de la vida desde la concepción. El artículo 1 de la Convención sobre
derechos del niño, refleja un consenso favorable al comienzo de la vida desde el nacimiento. Y en nuestro
país, la vida comienza desde la concepción

El aborto

Referimos al aborto como la terminación intencional de un embarazo, cual se encuentra tipificado como
delito en nuestro derecho penal.

Según el libro de Wlasic, este sostiene que no comparte el fundamento de hacer primar, en toda
circunstancia, la supremacía del derecho a la vida de la persona por nacer con relación a cualquier forma de
interrupción del embarazo.

Si bien la protección de la vida desde la concepción exige, por regla general, priorizar el derecho a la vida de
la persona por nacer, ello no impide sea considerado también como relativo, y así en determinadas
situaciones como violación, severas malformaciones físicas, inviabilidad del feto, peligro para la salud e
integridad física y psíquica de la madre, incluyendo su posible afectación al derecho a la vida o a su
proyecto de vida, entre demás, resulte viable el aborto.

Las estadísticas existentes sobre causas de muerte de la mujer por la práctica del aborto en forma
clandestina son elevadas, por lo que el derecho a la vida de la mujer está en riesgo, debe ser tenido en
cuenta al momento de decidir sobre la cuestión.
Wlasíc por lo expuesto considera que la despenalización del aborto es viable, además este no constituye un
delito constitucional.

La reproducción asistida

Son aquellos diferentes procedimientos, que, en mayor o menor medida, pueden remplazar o colaborar en
uno o más pasos el proceso de reproducción. El tema controversial que generan estas prácticas es la
posibilidad de que el proceso reproductivo comience fuera del seno materno.

Existe una diversidad de técnicas

Inseminación artificial: Sustituye la relación sexual, pudiendo realizarse con esperma de la pareja o de un
donante.

Fecundación in vitro: Se extraen óvulos de la mujer para colocarlos en una probeta con una solución similar
a la que se encuentra en las Trompas de Falopio y a esta solución se le agrega el esperma. El ovulo
fertilizado se introduce por la vagina en el útero y cuando el embrión se implanta en las paredes del útero
hay embarazo.

Transferencia intratubaria de gametas: Consiste en la transferencia de dos óvulos junto con esperma en
catéter, por medio del cual se colocan en el tercio extremo de las trompas de falopio.

Maternidad Sustituta: Consiste en la combinación de las técnicas de inseminación artificial o de

fecundación in vitro con un nuevo tipo de contrato social: La gestación de un feto por parte de una mujer,
que después del nacimiento, no será la madre social del bebe.

Sin embargo, estas cuestiones generan ciertas incertidumbres

Problemas vinculados a la filiación sanguínea: En los casos de inseminación artificial con esperma de un
donante o en los casos de maternidad sustituta.

Problemas vinculados con el derecho a la identidad: Referente a cuál es el nivel de información que el hijo
tiene derecho a recibir.

Problemas vinculados a la prohibición de experimentos médicos y científicos sin consentimiento. Es decir,

la posibilidad de que puedan implementarse programas eugenésicos, ajenos al tema especifico de la
infertilidad, apartándose de fines terapéuticos, con el objetivo de obtener niños de determinada “calidad”.

Problemas vinculados con la práctica encubierta de abortos.

Problemas vinculados con el status jurídico de los embriones: A partir de la práctica de su congelamiento,
y su sobreproducción, su destrucción o donación a terceros.

Conclusión de la vida

Nuestra Constitución federal carece de una definición de esta naturaleza. Desde el punto de vista clínico,
tradicionalmente se la ha certificado con el paro cardiorespiratorio, luego en relación a las funciones
cerebrales. Otro criterio hace referencia a la muerte neocortical

Por otra parte la finalización de la vida, entendida ésta como muerte natural, plantea también divergencias
en torno de instituciones jurídicas distintas, como la pena de muerte, la eutanasia y el suicidio asistido.

Empezando por la pena de muerte, se trata de una forma de interrupción de la vida, no natural, admitida
en su legalidad, como sanción penal, sin embargo no ha sido pacíficamente admitida.

Esta responde a los criterios punitivos de la Ley de Talión, “ojo por ojo, diente por diente, vida por vida”.

Por otra parte, desde el punto de vista ético, moral o religioso, se cuestiona la autoridad de un hombre de
disponer de la vida de otro hombre, aun por causas legítimas.
Nuestra CN desde su reforma del 1994, ha incorporado el criterio de progresividad abolicionista frente a la
pena de muerte, el que a la fecha ha evolucionado hasta la erradicación definitiva de la pena de muerte de
nuestro sistema legal.

La CN de 1853, en su actual art. 18 incorporó la prohibición de la pena de muerte por causas políticas. El
constituyente tuvo para ello, la historia inmediata, caracterizada por el ajusticiamiento del adversario
político.

El principio de progresividad abolicionista de la pena de muerte, surge de las disposiciones del art. 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Se entiende que hay un suicidio asistido, en el caso del paciente que pone fin a su vida con una dosis letal
de medicación prescripta por su médico, con la intención de ayudarlo.

Por otro lado hay eutanasia activa, cuando a pedido del paciente, el médico le administra dicha dosis letal
con el fin de evitarle un sufrimiento mayor. Y la eutanasia pasiva ocurre cuando no se administra el
tratamiento requerido. Finalmente cabe distinguir en este aspecto, el rechazo voluntario de un
tratamiento, por parte del paciente, en ejercicio de su autonomía de voluntad y el consentimiento
informado.

En cuanto a la negativa de aceptar una terapéutica determinada por el paciente competente, la

jurisprudencia ha entendido que ello se inscribe en el respeto de la dignidad de la persona humana que
exige se respeten sus decisiones personales, su propio plan o proyecto de vida, en medida que no
perjudique a terceros, ni afecte el bien común.

Por otra parte si dicha negativa se da en relación a convicciones religiosas, a tales derechos y libertades
debe sumársele el derecho a la libertad religiosa y el derecho al ejercicio de la objeción de conciencia* 1en
el marco de lo dispuesto en los art. 14, 19 y 20 de la CN.

El respeto de la autonomía de la voluntad, en el sentido de resolver la aceptación o no de una terapéutica

determinada, o su suspensión debe primas.

*1 Se puede considerar a la objeción de conciencia como una forma de resistencia hacia una norma,
siempre que dicha reserva se produzca por la aparición de un conflicto entre las obligaciones morales o
religiosas de la persona y el cumplimiento de un precepto legal.

En cuanto a la intervención del Estado en el proceso de toma de decisiones, a tenor de lo dispuesto en el

art. 19 de la CN, el art. 11.2 de la CADH y el 17 del PIDCP, que prohíben las injerencias arbitrarias, ilegales o
abusivas de la vida privada y familiar, y que establecen que los actos privados que no ofendan la moral y
orden público y no afecten a un tercero se encuentran exentos de la autoridad de los magistrados, se
puede decir que es más fuerte la decisión de la persona.

Respecto a la cuestión vinculada con la potestad del representante legal en relación con la aceptación o
suspensión de un tratamiento determinado, frente a la persona declarada legalmente como incapaz o en
relación al paciente en estado de inconsciencia que no haya manifestado su voluntad, cabe distinguir:

La situación del incapaz legal (menor demente) en cuyo caso hay que tener presente las reglas contenidas
en el Convenio de Derechos Humanos y Medicina: Que la decisión redunde en un beneficio directo del
incapaz, que sea dispuesta con autorización de su representante, y que la persona afectada intervenga, en
lo posible, en el procedimiento de autorización. Dicha autorización podría ser retirada por decisión del
incapaz. Cabe decir además que existe el principio de que se tendrán en cuenta los deseos expresados con
anterioridad al estado actual del paciente.

El derecho a la integridad personal

El artículo 5.1 de la CADH reconoce a toda persona el derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y mora.

La principal violación a dicha integridad está constituida por la práctica de la tortura y otros tratos y penas
crueles, inhumanos y degradantes.
La prohibición absoluta de la Tortura se encuentra presente en nuestra constitución histórica, en el art. 18,
disponiendo “quedan abolidos para siempre... toda especie de tormento y los azotes”.

Además, existe la previsión respecto a las cárceles, las cuales deben ser “sanas y limpias, para seguridad y
no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.

Podemos aproximar a una definición de tortura conforme a los términos del art. 1 de la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, inhumanos y Degradantes, la cual es “Todo acto que infrinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales”

La norma excluye como torturas, los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de
sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

Por su parte, tanto la Convención contra la Tortura, la Americana e Interamericana contra la tortura hacen
referencia, a otros tratos y penas crueles, inhumanos y degradantes. En este sentido la Corte
interamericana establece el criterio general de que “Todo uso de la fuerza que no sea estrictamente
necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado a la dignidad
humana, en violación del art. 5 de la Convención Americana.

La Corte Interamericana estableció además, que los familiares de las víctimas, también, pueden ser
víctimas, en razón de los mismos hechos. Así ha considerado que la obstrucción a los esfuerzos de la familia
por conocer la verdad de lo sucedido, el ocultamiento del cadáver de la victima, los obstáculos puestos a la
exhumación del mismo, y la negativa oficial a brindar información, la incertidumbre sobre su paradero,
constituyen violación del art. 5.1 y 5.2 de la CADH. *

*Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal (IMPORTANTE)

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La jurisprudencia de la Corte IDH ha calificado a todas las personas privadas de la libertad, como grupo
vulnerable en la medida en que se encuentra bajo la exclusiva custodia del Estado, y como consecuencia de
ello ha sostenido que las obligaciones de este, no se limita exclusivamente a obligaciones de carácter
negativo, consistentes en la no aplicación de la tortura y/u otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, sino también positivas, como aquellas de generar condiciones mínimas de higiene y
salubridad , condiciones dignas de alojamiento, etc.

El art. 5 de la CADH, postula una serie de criterios y prohibiciones que complementan la protección del
derecho a la integridad personal.

Inciso 3. Contiene la prohibición de que la pena pueda trascender la persona del delincuente.

Inciso 4. Establece la necesidad de que los procesados estén separados de los condenados, salvo
circunstancias excepcionales, y los primeros reciban un tratamiento penitenciario acorde con su condición.

Inciso 5. Señala que, en los casos en que los menores pueden ser procesados, deben estar separados de los
adultos, y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible para su tratamiento.

Inciso 6, establece que el fin esencial de las penas es la reforma y la readaptación social de los condenados.

En cuanto a la jerarquización de la Convención contra la tortura, ésta establece la obligación del Estado a

A) informar y educar a sus funcionarios acerca de la prohibición de la tortura ( art 10);

B) examinar permanentemente sus normas sobre interrogatorio, custodia y tratamiento de detenidos;

C) Investigar pronta e imparcialmente las denuncias

D) Pagar una reparación a las víctimas.

Además establece la jurisdicción universal para el juzgamiento de los actos de tortura y de cooperación
judicial internacional.

Prohibición de la esclavitud y la servidumbre

El precedente más importante sobre la materia lo encontramos en la gestión de la Asamblea Constituyente

del año 1813, que decretó la libertad de vientres, y con ello, el carácter de hombres libres de los hijos de
esclavos nacidos a partir de entonces.

Así el art. 15 de la CN, comienza con la afirmación de que “En la Nación Argentina no hay esclavos”, y que
los pocos que quedan son libres a partir de la jura de esta CN. Califica además el crimen de compra y venta
de personas y hace responsables del mismo, tanto a quienes lo celebrasen como al funcionario o escribano
que lo autorice. Además, establece que todo esclavo será libre por el solo hecho de pisar el suelo argentino.

La abolición de la esclavitud respondió en gran medida a los cambios en las formas de producción
capitalista, ya que se presento el paulatino abandono de la mano de obra esclava, sustituida por mano de
obra proletaria. Y si bien el hombre deja de ser una cosa en el comercio, aparecen las formas
contemporáneas de explotación, como la reducción a la servidumbre, trata de mujeres, secuestro, venta y
trata de niños, y el abuso sexual de los mismos.

La ley 26364 sobre trata de personas y asistencia de sus víctimas hace expresa referencia a esta situación,
encuadrándolas en el marco de la prohibición de la esclavitud y servidumbre.

A definir el concepto de explotación, en su artículo 4 expresa que se considera tal

a) Se redujere o mantuviere a una persona en condiciones de esclavitud o servidumbre, o sometiere a

prácticas análogas.

b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados.

c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o obtuviere provecho de cualquier forma de comercio

sexual.

d) Cuando se practicare extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.

Por otra parte, el artículo 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe el trabajo
forzoso u obligatorio. Ello se contrapone con el derecho de toda persona a ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido o aceptado.

Además establece una serie de situaciones que no constituyen trabajo forzoso y obligatorio, las cuales son:

a) La pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos que no afecten la dignidad de la

persona.

b) El servicio militar obligatorio

c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o bienestar de la

comunidad y el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.

El derecho a la protección de la honra y de la dignidad

Si bien nuestra Constitución carece de una norma que consagre expresamente este derecho, se ha
interpretado en la mención que contiene el art. 29 al honor, y a su protección, refleja el reconocimiento de
tal derecho. Por otra parte el derecho a la privacidad, lo podemos hallar en la primera parte del art. 19.

A los fines de desarrollar este concepto, remitimos a el tratamiento en el mismo que efectúa la Convención
Americana en su art. 11
Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad

1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

El inciso 1 refiere al mismo como el derecho de toda persona, al respeto de su honra y el reconocimiento
de su dignidad. Se trata de derechos personalísimos de carácter inmaterial.

El inciso 2 hace referencia a una diversidad de situaciones:

En primer lugar establece que “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada y en la de su familia”. A lo que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega
“injerencias ilegales”, no pudiéndose producirse injerencia alguna, salvo los casos previstos por la ley.

Podemos decir que consagra el derecho a la intimidad, como derivación del derecho de la privacidad. Así la
CSJN lo reconoció como el derecho de toda persona a ser dejado a solas por el Estado cuando toma
decisiones fundamentales de la vida, en respeto de la incolumidad del principio de determinación
autónoma de la conciencia.

Luego establece la prohibición de las injerencias arbitrarias o abusivas en su domicilio y su

correspondencia. Complementando las previsiones del art. 18 de la CN, que dispone “El domicilio es
inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; además una ley determinará
en qué casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.

Respecto a la inviolabilidad del domicilio, la autoridad habilitada para autorizar una orden de allanamiento
es el juez. La orden debe limitarse a los alcances en ella fijadas en forma expresa y solo puede llevarse a
cabo en el domicilio expresado.

Respecto a la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, se trata de salvaguardar

la privacidad de la persona, limitando el obrar del Estado, y de particulares, en la interceptación, secuestro,
y conocimiento de su contenido.

Con respecto a la relación entre el derecho a la intimidad y las intervenciones telefónicas, dicha
intervención solo es razonable cuando las circunstancias demuestren un grado de probabilidad de que la
persona esté cometiendo o se halla en curso de la ejecución de una conducta ilícita.

Es importante referir al allanamiento de los estudios jurídicos, donde no solo se encuentra implicado el
derecho a la privacidad, sino también el de defensa en juicio, y el secreto profesional.

Las leyes procesales contienen preceptos que declaran inadmisible absolutamente, la interceptación de las
comunicaciones, escritas u orales, entre el imputado y su defensor, o el secuestro de escritos que las
contienen, incluyendo allí comunicaciones o documentos.

Finalmente la última parte del inc 2 del art. 11 de la CADH refiere al derecho de toda persona a no ser
objeto de ataques ilegales a su honra o reputación. Pues estos son derechos personalísimos, que
garantizan el debido respeto al propio valor, a la propia conducta y la propia dignidad de la persona.

La Corte IDH ha reconocido que puede verse afectado el derecho a la honra y buena reputación por un
proceso penal si éste se ha llevado adelante con desconocimiento del principio de presunción de inocencia
y de las garantías del debido proceso.

Por otro lado, la confrontación mas tensa entre derechos se da entre el derecho a la protección de la honra
y la dignidad y el derecho a la información. En la actualidad hay un proceso de concentración de medios
masivos de comunicación que facilitan la manipulación de la información.
Si bien hay una fuerte protección constitucional de la vida privada y la intimidad de las personas, hay
muchas personas que deciden exponer su intima cotidianeidad.

El derecho a la identidad. El derecho al Nombre

El derecho a la identidad en la Argentina, debió su instalación jurídica y social, en consecuencia, de las

brutales secuelas dejadas por el Terrorismo de Estado en la Argentina, durante la última dictadura militar
(1976-1983), donde se produjo la apropiación de niños, el asesinato o desaparición de sus padres y su
entrega a terceras personas. Esto constituyó un desafío médico- psicológico, a fin de poder encaminar un
proceso de restitución lo menos traumático posible, destinado a que tales niños puedan recuperar su
identidad familiar sanguinea.

Esta tarea, por una parte, generó la creación de un Banco Nacional de Datos Genéticos, que permite
conservar los mismos, aunque eventualmente, los familiares de las víctimas fallezcan, y además incorporó
una nueva tecnología de ADN E Histocompatibilidad, la cual permite descartar con un %100 de certeza la
paternidad sanguínea, y que permite aproximar en igual porcentaje, a la existencia de la relación.

¿Y los niños? ¿Alguien puede pensar en los niños?

En cuanto a la Convención de los Derechos del Niño, su art. 8 establece que “Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre
y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias tácitas.”

Y que “Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiados con miras a establecer
rápidamente su identidad.

El concepto de identidad está constituido por todo aquello que identifica e individualiza a una persona, y
que lo constituye como tal, frente asimismo como frente a la sociedad.

Elementos constitutivos de la identidad

Identificación e inscripción inmediata del niño. Al nacer el niño no solo se le reconoce a este el derecho a
una identidad, sino también la preservación de su identidad filiatoria. Un deficiente sistema identificatorio
facilita la sustitución de la identidad, sustracción de menores y su comercialización. Es por ello que se
procura la creación de un sistema que individualice la identidad del hijo con el de la madre, a fin de evitar
sustituciones o facilitar su comercialización.

Derecho al nombre. Se encuentra reconocido por el art. 18 de la CADH reglamentado por la ley 18.248. La
CADH precisa dicho derecho señalando que el mismo consiste en el de tener un nombre propio y los
apellidos de los padres o de alguno de ellos. Por otra parte sostiene que dicho derecho debe garantizarse a
todos, aunque deba recurrirse a nombres de fantasía. La referida norma busca prevenir el uso de
denominaciones de carácter impersonal (como la numeración en los campos de concentración).

La norma legal referida prohíbe la imposición de nombres ridículos, extravagantes, contrario a las buenas
costumbres y que representen tendencias políticas o ideológicas o que susciten equívocos en cuanto al
sexo.

Relaciones familiares. La Convención de los Derechos del Niño refiere a ellas como componente del
derecho a la identidad, haciéndolo en un sentido amplio. No solo al reconocimiento de las relaciones
vinculadas con la filiación, sino, además, a las referidas a garantizar el contacto de los hijos con sus padres.

Nacionalidad...

Identidad en sentido amplio. Así el concepto de identidad puede entenderse, además, en un sentido más
amplio, como identidad cultural, lingüística, religiosa o política.

Identidad sexual. Si bien ninguna norma explicita reconoce el derecho a la identidad sexual, ésta ha sido
reconocida por la jurisprudencia, lo que podemos definir como el derecho de toda persona a una definición
sexual consustancial a sí mismo.
Sobre dicha base se admitió la modificación del sexo, en la documentación pertinente, el cambio de
nombre y la autorización para la realización de la operación quirúrgica para corregir el disformismo genital
congénito.

 DERECHO DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA (BOLILLA 8)

Este se encuentra expresamente enumerado en el articulo 14 de la CN, como el derecho a entrar,

permanecer, transitar y salir del territorio argentino.

Si bien el articulo 14 reconoce el derecho a entrar a todo habitante como se ha entendido que quien aún no
lo es (es decir entra al país por primera vez) es considerado como habitante potencial por la CN.

En términos generales se entiende que protege el derecho de locomoción en sentido amplio, con lo que se
entiende que nadie puede ser obligado a entrar ni a salir del territorio como tampoco de residir en un lugar
determinado contra su voluntad. En dicho contexto, la CSJN ha entendido que el derecho a pasaporte es
parte esencial de este derecho ya que condiciona su obtención, la posibilidad de viajar, etc.

Y conforme al artículo 18 de la CM la detención de una persona restrictiva de su libertar ambulatoria solo

puede efectuarse por orden escrita de autoridad competente, por lo que, el recurso de habeas corpus
como garantía a la restricción legal de dicha libertad, también encuentra fundamento en este derecho

El comité de derechos humanos ha dicho que: “El pacto no reconoce a los extranjeros el derecho de entrar
en el territorio de un Estado ni de residir en él. En principio, corresponde al estado decidir a quién ha de
admitir en su territorio. Sin embargo, en determinadas circunstancias, un extranjero puede acogerse a la
protección del mismo respecto de cuestiones de ingreso o residencia por ejemplo cuando se plantean
consideraciones de no discriminación, de prohibición de trato inhumano y de respeto de la vida de la
familia. Y que el derecho de circulación de trata del derecho de toda persona de trasladarse libremente de
un lugar a otro y a establecerse libremente en el lugar de su elección.

Por su parte la corte IDH ha sostenido que si bien el derecho de circulación y residencia pueden ser
restringidos tales restricciones deben estar establecidas por ley y destinadas a prevenir infracciones
penales o proteger la seguridad nacional, la seguridad, o el orden público, la moral o la salud pública o los
derechos y libertades de los demás, en la medida indispensable de una sociedad democrática es decir tales
restricciones deben cumplir con los requisitos de legalidad necesidad y proporcionalidad.

La expulsión de extranjeros

Si el ingreso y/o la permanencia es o se torna ilegal, el extranjero puede ser expulsado de nuestro territorio
con destino a su país de origen

La extradición

La misma consiste en el requerimiento, por un tercer estado o a un tercer estado de una persona que en el
reside a fin de ser juzgado penalmente. En general la extradición se acuerda en tratados bilaterales entre
estados, pero también convenciones de DDHH, referidos a delitos de lesa humanidad. Su fin es evitar la
impunidad de los delitos.

Limitación ambulatoria en el proceso penal

Cabe distinguir la situación de la persona procesada, de la persona condenada por sentencia firme. En el
primero de los casos, el derecho de locomoción, sumado al principio de inocencia tornan procedente un
criterio restrictivo y la limitación a esta libertad.

En el caso de los penados, el criterio de restricción de la libertad ambulatoria es más amplio, sin prejuicio
de que la regla que toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.

El estado de sitio
Una forma que admite la restricción de este derecho es la autorización que el artículo 23 de la CN le
concede al presidente de la republica a fin de detener personas, trasladarlas de un punto a otro del país
durante la vigencia del estado de sitio. Frente a ello, se admite el beneficio al detenido de solicitar la opción
de salir del país no pudiendo regresar hasta se terminase el estado de sitio.

El derecho a asilo

Este derecho se encuentra garantizado por el artículo 22.7 de la CADH, el artículo 27 de la declaración
americana y el articulo 14.1 de la declaración universal. El mismo consiste en buscar y recibir asilo en
territorio extranjero y debe fundarse en la persecución por delitos políticos o conexos con los políticos.

El estatuto del refugiado

El refugiado en principio, es coactivamente obligado a salir de su país de residencia, en razón de

persecuciones raciales, religiosas, políticas, etc.

El otorgamiento del estatuto de refugiados por el país receptor, garantiza la legalidad de su residencia en el
mismo, impide su expulsión y lo hace acreedor a una serie de beneficios propios de tal condición

La convención sobre refugiados de 1951 define refugiado con tres elementos:

1. El sujeto se encuentra afuera del país de su nacionalidad.

2. Que tenga un temor fundado de persecución.

3. Que la persecución sea motivada por su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo
social u opiniones políticas.

La ley de residencia

En la argentina a partir de 1902 rigió la denominada Ley de Residencia que autorizaba al PEN a ordenar la
salida del territorio de la nación a todo extranjero que haya sido condenado o sea perseguido por los
tribunales extranjeros-a ordenar la salida de todo extranjero cuida conducta, comprometa la seguridad
nacional o el orden público- y a impedir la entrada al territorio de la republica a todo extranjero cuyos
antecedentes anteriores sean por crímenes o delitos de derecho común.

El peaje

Consiste en la fijación de un costo en dinero como condición para la efectiva utilización de una vía de
comunicación, generalmente destinado a mantenimiento o mejoramiento de la misma.

El autor considera razonable su implementación en medida en que la recaudación se destine a sufragar los
gastos de mantenimiento y existiendo una vía alternativa gratuita.

 EL DERECHO A LA NACIONALIDAD

Históricamente, el derecho a la nacionalidad fue considerado una potestad estatal, y por lo tanto su
regulación se considera una facultad discrecional de este.

A partir del reconocimiento de la persona, como sujeto del derecho internacional se reconoce como una de
sus atributos esenciales el derecho a contar con una nacionalidad a no ser privado arbitrariamente de ella,
y a cambiar de nacionalidad.

A partir de entonces la nacionalidad posee este doble rol, como atribución estatal y como derecho de la
persona.

En relación con el derecho a adquirir una nacionalidad, tanto el artículo 20 de la CADH como el 1 de la
convención para reducir los casos de apátridas, establecen la obligación del estado del lugar de nacimiento
a otorgar la nacionalidad.
Respecto a la perdida de nacionalidad la corte IDH sostuvo que, si dicha perdida no está complementada en
la ley, si se basó en motivos no reconocidos por la ley para ello y fue decretada por un órgano si n
competencia, la privación de nacionalidad es ilegal y contraria a la convención americana

En relación al derecho de cambiar de nacionalidad la jurisprudencia de la corte IDH ha dicho que puede
hacerlo por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela en nuestra CN.

El derecho a la nacionalidad esta reglado en el artículo 75 ins.12 como atribución del congreso nacional de
dictar leyes generales para toda la nación sobre naturalización y nacionalidad, con su sujeción al principio
de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina. Y por otra parte el artículo 20 de la CADH
establece el derecho de toda persona a una nacionalidad a aquella del estado en cuyo territorio nación y a
no ser privado orbitariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Mientras el articulo 75 ins.12 coloca la nacionalidad como una potestad estatal a ejercerse por el PL, el
art.20 de la CADH lo consagra como el derecho de la persona. Sin prejuicio de que el derecho a la
nacionalidad nativa o por opción pueda ser considerada implícitamente también como derecho. A dicho
respecto la corte IDH definió la nacionalidad como el vínculo jurídico político que liga a una persona con un
estado determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de lealtad y fidelidad. Y por otra
parte ha sostenido respecto al art.20 de la CASH que “significa dotas al individuo de un mínimo de amparo
jurídico en las relaciones internacionales al establecer a través de su nacionalidad su vinculación con un
estado determinado y, a sí mismo, protegerlo contra la privación de la nacionalidad arbitraria.

El principio de nacionalidad natural implica la adjudicación de la nacionalidad nativa a toda persona nacida
en el territorio nacional, por el solo hecho de su nacimiento en él. El principio de opción a favor de la
argentina, habilita la posibilidad de que hijos de padres argentinos nacidos en el extranjero, pueda elegir la
nacionalidad argentina

La nacionalidad nativa no puede perderse, pero el argentino nativo puede ver cancelada la ciudadanía
argentina y con ello producirse la suspensión en el ejercicio de sus derechos políticos y civiles.

Respecto a la perdida de nacionalidad por opción o por naturalización y su relación con la ciudadanía en la
doctrina existen dos posiciones diferentes, por un lado, vidart campos, para quien la nacionalidad política y
ciudadanía en la constitución representan términos idénticos, y por ende sostiene que siendo la
nacionalidad por opción y por naturalización de carácter involuntario, pueden estar sujetas a perdida por
vía reglamentaria. Por otra parte, Quiroga Lavie para quien la nacionalidad argentina nunca puede perderse
y revocarse por acto de autoridad, de ley, o administrativo porque sería admitir la posibilidad de regular la
extinción del presupuesto básico del estado, como lo es la nación argentina.

El autor considera en primer lugar que la reforma constitucional de 1994 ha equiparado, tres formas de
adquisición de la nacionalidad, por nacimiento, por opción en beneficio de la argentina y por naturalización
y sostiene que por regla general la nacionalidad argentina, en las tres formas descriptas no puede perderse
o revocarse.

En cuanto a la renuncia de la nacionalidad argentina la CADH garantiza el derecho de cambiar de

nacionalidad lo que trae implícitamente la facultad de renunciar a la que se detenta, incluida la argentina.

Por su parte la ley 346 define a quienes considera argentinos nativos, como aquellos nacidos en el territorio
de la república, comprendiendo las aguas territoriales, el espacio aéreo.

Por su parte el art 20 de la CN garantiza a los extranjeros el derecho de adquirir la nacionalidad argentina
por naturalización. Este derecho está reconocido por la ley 346 y sujeto constitucionalmente a la condición
de dos años de residencia en el país que puede ser disminuido alegando y probando servicios a la república.
La ley establece tales servicios como el desempeño de empleos de la nación y las provincias, haber servido
en las fuerzas armadas, establecido en el país una industria, etc.

El argentino naturalizado puede perder por caducidad, sus derechos políticos, ante la cancelación de su
ciudadanía argentina
En cuanto a la doble nacionalidad esta se materializa en los casos en que por acuerdo entre estados se
admite la adquisición de una segunda nacionalidad, sin afectar la primera, es decir, con carácter
complementario. La argentina a suscriptos tratados de doble nacionalidad con España e Italia

El derecho de extranjería

El art. 20 de la CN reconoce a los extranjeros todos los derechos civiles que ésta consagra y garantiza.
Además, se ha dicho que el mencionado artículo, en su enumeración, consagra algunos derechos que no lo
están explícitamente para todos los habitantes, como el derecho a testar y a casarse conforme a las leyes.

Otra cuestión discutible, es el reconocimiento de los derechos políticos a los extranjeros. Recientemente se
ha habilitado a los extranjeros a ejercer el derecho al sufragio en las elecciones municipales, de carácter
voluntario, ya que deben previamente inscribirse en el padrón de extranjeros para ello.

En relación a la restricción constitucional de los derechos civiles de los extranjeros, se ha sostenido en

general, que las mismas deben responder a criterios de razonabilidad y relaciones de proporcionalidad que
dimanan del art. 28 de la CN.

Art. 20: Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano;
pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar
los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a
admitir su ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización
residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este número alegando y
probando servicios a la república.

Los derechos políticos

Los derechos políticos no constaban explícitamente en nuestra CN histórica. Una de las razones fue debido
a la elite dirigente en la argentina durante aquel tiempo. La cual era conservadora, es decir, veían con
recelo una participación masiva y generalizada de la población en materia política.

Además, en la mitad del siglo XIX no predominaba el concepto de partido político, en los términos que hoy
conocemos, y que comenzó a desarrollarse a partir de la creación de la Unión Cívica en 1890.

La irrupción política de la UCR, comenzó un proceso que se definiría como democracia de partidos, es
decir, los partidos como mediadores necesarios, a los fines de determinar y ejercer la participación. Además
a los fines de sustentar su proyecto, el radicalismo requería aumentar su base social y participación política
de la misma, por lo que debía enfrentar a la maquina electoral conservadora, basada en el fraude. Para ello,
primero con Leandro N. Alem y luego con Hipólito Irigoyen desarrollaron la estrategia del abstencionismo
revolucionario, no participaban en las elecciones convocadas y organizadas por los sectores conservadores.

En cuanto al tratamiento en la CN que se les da a los derechos políticos:

Art 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de
Soberanía Popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral.

El art 37 de la CN asegura garantizar el pleno ejercicio de los Derechos Políticos. Además, reafirma su
carácter de derechos relativos al sostener que los mismos se ejercerán con arreglo a las leyes que se dicten
en consecuencia. Remite también al principio de la Soberanía Popular, es decir, que tal ejercicio, debe
garantizarse, sea la voluntad, libremente expresada del pueblo.

El concepto de soberanía popular, se encontraba circunscripto en nuestra CN histórica, dentro de un

sistema representativo rígido, que se manifestaba en el ejercicio de la soberanía popular en la elección de
sus representantes.
Este criterio tradicional es menguado en su rigidez, con la incorporación de la iniciativa popular, (art 39), y
la consulta popular vinculante y no vinculante (art. 40) como nuevas formas de participación a través del
sufragio.

Así podemos afirmar que el criterio de Soberanía Popular que en la actualidad rige nuestra CN es amplio.

Podemos encontrar este criterio además en el art. 23. a de la CADH que fija el derecho de todos los
ciudadanos a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente, o por medio de
representantes, libremente elegidos.

El constituyente caracteriza el sufragio como Universal, igual, secreto y obligatorio, entendiendo que las
mismas garantizan la efectividad del principio de soberanía popular, y constituye una caracterización
razonable del mismo. Respondiendo al precedente de la Ley Sáenz Peña de 1912.

El carácter universal responde a la idea básica que desecha calificar al elector por su posición económica, o
social o bien su nivel cultural.

El carácter único responde al principio de que el voto de cada ciudadano vale lo mismo.

El carácter de secreto, protege la emisión del voto, a los fines de que el mismo se efectúe en un ámbito de
soledad y absoluta privacidad, a fin de que su contenido no se divulgue, salvo voluntad expresa del emisor.
Con ello se pretende evitar coacciones externas sobre la voluntad individual del elector.

La CADH establece en su artículo 23.1.b que el sistema debe garantizar la libre expresión de la voluntad de
los electores, y que las características anteriores constituyen el requisito mínimo indispensable para que
esto pueda darse.

El carácter obligatorio, cuya única excepción es respecto a los mayores de 70 años, somete al emisor al
cumplimiento de una obligación sujeta a sanciones, tornándolo en lo que se denomina derecho-deber. La
CADH no lo considera una característica obligatoriamente necesaria.

El segundo párrafo del art. 37 consagra la constitucionalidad de las acciones positivas destinadas a
garantizar la participación equitativa de la mujer en la constitución de listas colectivas de candidatos para
cargos elegidos.

Así el art. 23 c) de la CADH, establece el derecho de todo ciudadano a tener acceso, en condiciones de
igualdad, a las funciones públicas de su país, entendiendo que una de las formas de acceso a ellas, es a
través de los cargos electivos.

Con respecto a los límites y exigencias reglamentarias para ejercer el derecho a votar, son aquellas
vinculadas con la edad, la nacionalidad, ser domiciliado, contar con dni, libreta cívica o de enrolamiento
que acredite identidad, etc.

El art. 38 de la CN refiere a los partidos políticos, reconociéndolos como instituciones fundamentales del
sistema democrático.

La CSJN ha dicho “Los partidos políticos son organizaciones de derecho público no estatal, necesarias para
el desenvolvimiento de la democracia representativa, y, por tanto, instrumentos de gobierno; su función
consiste en actuar como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales.

Por otra parte, la CN:

-garantiza el carácter libre de su creación y ejercicio, dentro del marco constitucional, para lo cual, le
impone el carácter democrático a su organización y funcionamiento, debiendo garantizar la representación
de las minorías, y la competencia para la postulación de candidatos.

-garantiza a los partidos políticos el acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas.

-garantiza la contribución del Estado en el sostenimiento de los partidos políticos. Contribución que se
materializa en relación a los partidos nacionales, otorgando un importe en dinero, variable
reglamentariamente, por cada voto obtenido. La justificación constitucional es que son instituciones
fundamentales del sistema democrático.

-obliga a los partidos además a dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio. Con ello
pretende transparentar la gestión política de éstos.

 Derechos de incidencia colectiva

A través de los artículos 41, 42 y 43 de la CN, adquieren reconocimiento constitucional los denominados
derechos colectivos, de incidencia colectiva o de tercera generación.

El constituyente ingresa en el reconocimiento de derechos que, por lo general, su violación sistemática

procede de los grupos de concentración económica, y de políticas imperialistas de los países hiper
desarrollados, que por ende resultan difíciles de limitar y controlar por parte del Estado.

El art. 41 de la CN dice, “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de generaciones futuras”.

La primera característica, es que el ambiente debe ser sano. Ello implica también, entender el derecho a la
salud como un derecho de incidencia colectiva. Por otra parte, constituye una reafirmación de los derechos
económicos, sociales y culturales, reconocidos en diversos tratados de jerarquía constitucional (PIDESC,
CDN, CADH art. 26). Ello se vincula con el derecho a condiciones de vida digna, que no sólo implica la
interrupción o cese de conductas que afectan la salubridad, sino demás, que el Estado garantice la
provisión de los servicios básicos esenciales a toda población., o de los recursos económicos esenciales.

Por otra parte, dice ser equilibrado, respecto a esto debemos partir de la idea que, históricamente, el
medio ambiente naturales contaba con un equilibrio propio, que ha sido alterado por el hombre. Así los
fenómenos actuales como la perforación de la capa de ozono, el recalentamiento global, la contaminación
del mar, las vías fluviales navegables, etc. entre otros tantos fenómenos, enseñan que dicho equilibrio ha
sido roto.

También señala que el ambiente debe ser apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de gen. Futuras. El concepto de
desarrollo humano se refiere a un desarrollo al servicio del hombre, en segundo, un desarrollo para todos
los hombres, y en tercer lugar un desarrollo sustentable, es decir que perdure en el tiempo, tanto para la
generación presente como para las futuras.

La jurisprudencia ha definido a la protección del presente derecho como “Lo que trata de amparar la CN es
el ambiente y las circunstancias donde se desarrolla la vida del hombre desde los elementos naturales
básicos que lo hacen posible, hasta su legado histórico y cultura(...) ambiente sano significa no salud física
por ausencia de enfermedad, sino bienestar físico, mental y social como condición necesaria para el
desarrollo.

La última parte del articulo 41 refiere a que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de
recomponer según lo establezca la ley. Se entiende por daño ambiental a toda acción u omisión que afecte
negativamente la salubridad, equilibro y/o sustentabilidad del desarrollo humano y su ambiente.

La segunda parte del art. 41 hace referencia a las obligaciones a cargo de las autoridades. Estas consisten
en proveer lo conducente a la protección de este derecho; la utilización racional de los recursos naturales;
la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica; y a la información y educación
ambientales.

Seguidamente refiere a la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias. La CN establece

que acuerda a la Nación el dictado de normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a
las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Así
las normas y reglas básicas en la materia le corresponden a la Nación, siendo la de las provincias
complementaria, y ateniendo a las necesidades locales. Mientras dicha norma básica nacional no se dicte,
la CN otorga competencia constitucional a las provincias, la cual luego será residual, una vez aprobada la
norma nacional.
Finalmente, el último párrafo del art. 41 establece la prohibición del ingreso al territorio nacional de
residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos. Cierta doctrina distingue residuo de
insumo, y este último es un residuo que sirve para determinado proceso industrial, a quienes no alcanza la
prohibición. Para otros la distinción es artificial y semántica, pues los residuos sirvan o no para un proceso
industrial siguen siendo residuos.

Derechos de consumidores y usuarios

El art. 41 primer párrafo de la CN establece una serie de derechos de consumidores y usuarios de bienes y
servicios, en la relación de consumo.

Estos derechos son el de la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores
y usuarios.

La protección a la salud, abarca el pleno bienestar físico, mental y social.

La protección de la seguridad, abarca desde la calidad y eficiencia de un servicio y todo aquello que resulte
necesario a fin de que la utilización o uso de servicios o bienes, no resulten riesgosos para el usuario o
consumidor.

La protección de los intereses económicos refiere a la protección de los intereses patrimoniales del
consumidor o usuario.

Con respecto a una información adecuada y veraz, esta es adecuada en medida que el consumidor, o
usuario, pueda hacerse una idea acabada, integral y completa sobre el bien o servicio del que se trata. Es
veraz, en medida en que esa información proporcionada se ajusta a la verdad.

A la libertad de elección, implica que el consumidor o usuario puede optar sin coacciones o presiones, y
por otro lado que existen al menos dos, o más posibles alternativas similares que viabilicen la opción.

A condiciones de trato equitativas y dignas, refiere al trato que debe recibir el consumidor en el transcurso
de la relación.

El segundo párrafo del art. 42 establece que están obligados a proveer las autoridades lo necesario para la
protección de los derechos enumerados por la CN, en la relación de consumo.

Luego refiere a la educación para el consumo, debe estar dirigido a la obtención de los conocimientos
necesarios que permitan diferenciar los diversos productos o servicios y su calidad, así como también a
poder conocer los posibles sustitutos o diferencias que orienten la elección.

Deben además proveer lo necesario a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión del
mercado y al control de los monopolios naturales y legales. Aquí hay dos factores principales de distorsión
del mercado. Uno proveniente del proceso de concentración económica, que hace que la política de
precios, la orientación del consumo, y la calidad este resuelta por un puñado pequeño de empresas. Otro
proveniente del Estado, en el proceso de privatización de los servicios, a través de las empresas
monopólicas concesionarias de los mismos.

A la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios, con lo que se procura promocionar la

constitución de estas asociaciones, como forma de fortalecer el nivel de participación.

Finalmente, el tercer párrafo del art. 42 constituye un mandato dirigido al Congreso Nacional,
estableciendo los contenidos mínimos de legislación en esta materia, así indica que:

a) Establecer procedimientos eficaces para la prevención o solución de conflictos. (como la creación de las
oficinas de defensa al consumidor y el usuario=

b) Los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria
participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los
organismos de control.
El texto garantiza la participación de las provincias interesadas en los organismos de control, lo que
federaliza el control de servicios públicos de competencia nacional.

El derecho a la Paz

Nuestra CN histórica establece en el Preámbulo entre sus objetivos el de “Consolidar la Paz Interior”

El concepto de paz no debe entenderse en el sentido negativo como la ausencia de guerra, sino que es
indispensable ampliarlo para analizar la creación de las condiciones necesarias que permitan la canalización
de los conflictos sociales internos e internacionales y la prevención de conflictos armados.

El derecho a la paz, ha sido reconocido por las Naciones Unidas, reforzando así el principio de organización
de “Mantener la paz y seguridad internacionales “(art. 1 carta de las naciones unidas) y de proveer a ello la
solución pacífica de las controversias, tomando medicas colectivas eficaz para prevenir y eliminar amenazas
a la paz y suprimir actos de agresión y demás quebrantamientos a la paz. (art. 2 carta de la OEA)

La efectividad del derecho a la paz es condición necesaria para la vigencia y respeto de los derechos
humanos. La vigencia de condiciones de vida digna para toda persona es necesaria e imprescindible, para
prevenir la violencia y la guerra. La opresión, la pobreza, la explotación humana, son factores detonantes.

El derecho al desarrollo

El desarrollo ha sido reconocido por las Naciones Unidas como el derecho humano inalienable en virtud del
cual todos los seres humanos y todos los pueblos, están facultados para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político, en que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y
libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo y disfrutar de aquel. Dicho desarrollo no es
exclusivamente económico, sino que abarca e integra, la esfera social, política y cultura.

Derecho a la libre determinación

El art. 1.1 del PIDCP establece en su art. 1.1 que “todos los pueblos tienen el derecho de libre
determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a
su desarrollo económico, social y cultural.

Podemos indicar como elementos constitutivos del siguiente derecho:

1. Es reconocido a los pueblos, es un derecho de incidencia colectiva.

2. Define su contenido diciendo que, por su imperio, los pueblos pueden elegir libremente su
condición política y proveen lo conducente a su desarrollo.
3. Establece una clara relación entre el derecho a la libre determinación y el de desarrollo.

El derecho a la libre determinación se complementa con el denominado principio de no intervención, que

según la Asamblea de las Naciones Unidas “Ningún estado tiene derecho a intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en asuntos internos o externos de cualquier otro. “por lo tanto
no solo intervención armada, sino cualquiera. Establece además la prohibición de medidas coactivas de
carácter económico.

 Bolilla 9 El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a alimentarse.

El art. 11.1 del PIDESC establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a un nivel de
vida adecuado, para si y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora
continua de las condiciones de existencia. Además obliga a los Estados a tomar las medidas para asegurar
la efectividad de este derecho.

Esta norma claramente otorga jerarquía constitucional al derecho de acceder a la propiedad, sobre la base
del reconocimiento a una vivienda digna.
Por otra parte el art. 11.2 del Pacto establece que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona
a ser protegida contra el hambre y obliga al estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas
concretos, a fin de efectivizar el mismo. Entonces los niveles altos de indigencia y pobreza que no permitan
el acceso a la canasta básica familiar, constituyen una violación de este derecho, y por ende, implican una
obligación consecuente del Estado a su restitución

Por su parte el art. 25.1 de la DUDH (Declaración Universal de Derechos Humanos) establece el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado, que le asegure a él y a su familia, la salud y el bienestar, y en
especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios, cono
asimismo, el derecho a los seguros, en caso de pérdida de sus medios de subsistencia o por circunstancia
independientes de su voluntad.

Además, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el mejoramiento de los métodos de
producción, conservación y distribución de alimentos, de modo que se logre una explotación y utilización
más eficaz de las riquezas nacionales, asegurando una distribución más equitativa de los alimentos
mundiales en relación con las necesidades, tomando en cuenta los problemas que se plantean, tanto en los
países que importan, como los que exportan alimentos

En síntesis, representa el derecho de toda persona, a ver satisfechas sus necesidades básicas, bajo
condiciones de dignidad, y sin obstáculos irrazonables: y de que nadie esté obligado a satisfacer las mismas
sacrificando sus libertades básicas a través de la mendicidad, la prostitución o el trabajo esclavo.

Estas reglas están confirmadas, por ejemplo, en el art. 6.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
que fija la obligación del Estado Parte de garantizar, en la máxima medida posible, la supervivencia y
desarrollo del niño. Por otra parte, el art. 27.1 de la misma establece que el Estado Parle reconoce el
derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y
social.

Por su parte el art. 12.1 del Protocolo Adición a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia económica, social y cultural, establece que todas las personas tienen derecho a una adecuada
alimentación, que garantice las posibilidades de disfrutar, en el mayor nivel posible, del desarrollo físico,
emocional e intelectual.

 El derecho a la vivienda (derecho operativo).

El derecho de acceso a la vivienda está consagrado en nuestra CN en el art. 14 bis, y además en los
instrumentos de derechos humanos jerarquizados.

El Comité de UN de derechos ESC, ha establecido que son de aplicación las reglas de progresividad del
derecho que el mismo ha formulado, en la que expresa que existe un núcleo mínimo obligatorio que el
Estado debe cumplir con relación a este derecho y que, la existencia de un significativo número de
individuos privados del derecho básico a la vivienda, está reflejado en el incumplimiento del estado de las
obligaciones asumidas. A su vez el Comité señala, que este derecho consiste en vivir en algún lugar, con
seguridad, paz y dignidad.

El estado tiene respecto a este derecho, obligaciones de respeto, protección, promoción y su plena
realización del mismo, y en este último contexto, dicha obligación es comprensiva de medidas activas del
gobierno, para lograr su plena efectividad.

 El derecho a la salud

Se encuentra reglado principalmente en el artículo 41 de la CN

Tratando el derecho del medio ambiente se vincula el calificativo de sano, que da la CN, con saludable, y
ello se vincula con el derecho a la salud.

Por supuesto, que el derecho a la salud se encuentra incluido de manera expresa o implícitamente en otras
disposiciones de la parte dogmática de la CN. Así, por ejemplo, el art. 14 bis, que se refiere a los beneficios
de la seguridad social o a la protección integral de la familia; O el art. 75 in 23 que se refiere al
reconocimiento de grupos vulnerables (Niños-Mujeres-Ancianos-Discapacitados) o al régimen de seguridad
social especial e integral de protección del niño en situación de desamparo y de la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia.

En cuanto a las relaciones de la salud con otros derechos, la jurisprudencia más reciente, lo vincula con el
derecho a la vida, en el caso del tratamiento de enfermos crónicos, obligando a la prestación de servicios a
las obras sociales.

Por otra parte cabe señalar que, por regla general, ante las políticas públicas en materia de salud
preventiva y educación para la salud, el derecho a la privacidad y la intimidad debe ceder, a fin de permitir
la ejecución de campañas preventivas, como las de vacunación, y programas de educación para la salud, ya
que con ello se pretende una protección de la salud y de la salubridad, en sentido colectivo, conforme su
consagración en el art. 41 de la C.N.

El art. 12.1 del PIDESC establece que el Estado reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental. Y establece que es una obligación del Estado la reducción de la
mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; la prevención y el tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas,
etc.; y la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica adecuada.

El art.5.e.IV) de la Convención para la Eliminación de toda forma de Discriminación Racial, establece el

compromiso del Estado para prohibir y eliminar toda forma de discriminación racial y garantizar el goce del
derecho de toda persona a la igualdad ante la ley en el derecho a la salud pública, la asistencia médica,
seguridad social y servicios sociales.

Por su parte el art 12 de la Convención para la eliminación de toda forma de Discriminación contra la
Mujer establece en su ap.1 la eliminación de la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención
médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de
atención médica, inclusive los que refieren a la planificación familiar.

Por su parte el ap. 2 establece el derecho de la mujer a que se le garanticen los servicios apropiados en
relación con el embarazo, el parto y el período posterior al mismo, proporcionando servicios gratuitos,
cuando fuesen necesarios.

Obligaciones a cargo del Estado (además de las mencionadas):

El art. 75 inc 23 hace expresa referencia al niño en situación de desamparo hasta la enseñanza elemental y
a la madre durante el embarazo y la lactancia. Y en relación con dicha protección, la reducción de la
mortalidad infantil y el sano desarrollo del niño; la atención prenatal y postnatal de las madres y el acceso
sin discriminaciones a los servicios de salud de la mujer, incluidos los programas de planificación familiar.

Luego, teniendo en cuenta la referencia al “desamparo” y el reconocimiento de grupos vulnerables,

corresponde al Estado, mediante acciones positivas, garantizar el derecho de acceso a la salud a los grupos
de más alto riesgo o que por situación económica sean más vulnerables, particularmente a los niños, las
mujeres, los ancianos y los discapacitados, ya sea mediante políticas preventivas, educativas, de
tratamiento y atención primaria de la salud.

tratFinalmente se hace referencia al acceso de la atención primaria de la salud, la prevención, tratamiento y

lucha contra las enfermedades endémicas, epidémicas, profesionales y de otra índole; las campañas
inmunológicas y educación para la salud.

 El derecho a la seguridad social.

El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en el art. 14 bis de la CN.

El referido artículo garantiza, el otorgamiento del derecho, al que da carácter de integral e irrenunciable.
Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo integran y que por ser de orden público
no puede ser renunciado. El concepto de seguridad debe interpretarse en el sentido de que frente a ciertos
hechos o circunstancias capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá determinadas
prestaciones o coberturas para afrontar tales necesidades. Por su parte el concepto de social, debe
interpretarse en su relación con su carácter solidario, de participación de todos en la financiación del
sistema de prestaciones.

En cuanto a los contenidos de la seguridad social, la CN establece los siguientes:

- El seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía
financiera y económica, administrada por los interesados con participación del Estado, sin que pueda haber
superposición de aportes.

- Jubilaciones y pensiones móviles. La jubilación es un beneficio que se otorga a una persona como
consecuencia de la tarea desarrollada por ésta, ya sea en relación de dependencia o en su carácter de
autónomo. La pensión es un derecho derivado de la jubilación, a favor de la persona jubilada, o con
derecho a jubilación pero fallecida. La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la
pérdida de su poder adquisitivo.

- La protección integral de la familia; la defensa del bien de familia y la compensación económica familiar
(tratada más adelante en este Modulo).

- El acceso a la vivienda digna (tratado más arriba).

- Por su parte, el art. 75 inc 23 establece el dictado de un régimen de seguridad social especial e integral en
protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de
enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

 Derecho a trabajar y derechos en el trabajo.

La organización internacional del trabajo, estableció en su constitución que la paz universal y duradera sólo
es posible sobre la base de la justicia social; de allí que condiciones injustas de trabajo o que un número
importante de personas se vean privados de él, lo que constituye una amenaza a la paz y a la armonía
mundial.

Dicha organización además, en su declaración de Filadelfia, consideró al trabajo en el contexto de la

libertad y dignidad personal, al reafirmar el derecho de cada persona, a través del trabajo, de lograr su
bienestar material y desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, con seguridad económica e
igualdad de oportunidades.

En Argentina, y debido, en gran medida a Alfredo Palacios, se sancionaron respecto a la materia: La ley
4661 de descanso hebdomadario; la ley reglamentaria del trabajo de niños y mujeres, la ley de vigilancia e
inspección permanente de establecimientos comerciales e industriales; la ley sobre la trata de blancas, la
ley de accidentes de trabajo, etc.

Pero fue con la CN reformada en 1949 que se ingreso en nuestro país al denominado constitucionalismo
social. Así en su art. 37 se reconocían tanto los derechos del trabajador, incluyendo el derecho de trabajar,
como los derechos de la familia; de la ancianidad; de la educación y cultura, y la función social de la
propiedad, el capital y la actividad económica.

Esta reforma, fue derogada por un decreto del gobierno de facto ungido al poder en 1955. el que a su vez
declaró la necesidad de reforma, también por decreto, y convocó a la Convención Constituyente que,
finalmente, produjo la reforma constitucional de 1957, la que incorporó el art. 14 bis, a nuestra
constitución nacional vigente. El referido artículo enumera lo que vamos a denominar derechos en el
trabajo.

Conforme a esto se le debe asegurar al trabajador:

1. Condiciones dignas y equitativas de trabajo. Condiciones de labor que no afecten la integridad

psicofísica del trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona.

2. Jornada limitada. La limitación de las horas de trabajo, fue conquistada luego de una larga lucha.
3. Descanso y vacaciones pagados. Este principio coadyuva (*) a los propósitos que persigue la jornada
limitada de trabajo. Como asimismo si bien la práctica es derivar el pago de las vacaciones concluidas las
mismas, el espíritu del constituyente fue que el pago fuera anterior a dichas vacaciones.

*Coadyuvar: Contribuir o ayudar a la consecución de una cosa.

4. Retribución justa y salario mínimo, vital y móvil. De acuerdo a Ley de Contrato de Trabajo, el Salario
Mínimo Vital y Móvil se define como "la menor remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador
sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo que le asegure alimentación adecuada,
vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y
previsión.

5. Igual remuneración por igual tarea. Tiene que interpretarse de diversos sentidos. Primero que debe
existir un correlato entre todas las tareas que puedan calificarse como iguales, y la remuneración
correspondiente a las mismas. En otro sentido, se debe prohibir toda forma de discriminación, y en
especial, garantizar la igual remuneración por igual tarea, entre hombres y mujeres.

6. Participación en la ganancia de las empresas. La presente disposición refleja, la voluntad del

constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al hacerlos partícipes, a los primeros de las
ganancias de los segundos, y para ello, autorizar a los trabajadores a controlar la producción y colaborar
con la conducción de la empresa.

7. Protección contra el despido arbitrario. Es una protección contra el despido incausado, es decir, cuando
no se configura ninguna de las razones por las que la propia ley habilita al empleador a despedir. Así en la
argentina, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una indemnización, consecuencia del
obrar del empleador. Otra forma es la que sostiene que frente al despido incausado, debe primar el
principio de estabilidad absoluta del empleo, es decir, la recuperación del empleo.

8. Estabilidad del empleo público. La CN garantiza la estabilidad propia o absoluta. Exige que a los fines de
la exoneración o cesantía, eso sólo sea posible, previo sumario administrativo que garantice los derechos
en defensa en juicio y debido proceso. La CSJN ha afirmado, que frente al despido el empleado público, solo
tiene derecho a ser indemnizado.

• Los derechos gremiales:

El PIDESC, y el Protocolo Facultativo de San Salvador, garantizan a los trabajadores el derecho a organizar
sindicatos para la promoción y protección de sus intereses, a afiliarse libremente a los mismos y a no ser
obligados a pertenecer a aquellos.

Por otra parte se garantiza a dichas organizaciones gremiales, el derecho a constituir federaciones o
confederaciones nacionales, y a éstas a formar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a ellas.

Sin olvidar que además sostienen que se debe garantizar su libre funcionamiento, estando sometido
exclusivamente a las restricciones impuestas por la ley.

Garantía a los gremios de concertar convenios colectivos de trabajo y de recurrir a la conciliación y el

arbitraje. La celebración de Convenios Colectivos de Trabajo, está referida a la potestad que tienen las
organizaciones gremiales de acordar, con la parte patronal, la celebración de las condiciones generales y
particulares de trabajo. Su fundamento último esta dado en la debilidad individual del trabajador, en la
relación de trabajo, que pretende equilibrarse a partir de una negociación de carácter colectivo.

El derecho de huelga. El mismo, se constituye en la única herramienta constitucionalmente válida de

resistencia y defensa de los derechos e intereses obreros. La cual es reconocida por el PIDESC y el protocolo
de San Salvador. Esta debe responder a los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y opción de los
medios menos gravosos.

Garantías de los representantes gremiales. A los fines de asegurar la gestión de los representantes
gremiales la CN garantiza genéricamente las garantías necesarias para ello, y específicamente la estabilidad
en el empleo, mientras dure la representación gremial.
El derecho a trabajar. Comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida
mediante un trabajo libremente escogido o aceptado.

 Derecho a la educación

Nuestra CN en su artículo 14 consagra el derecho a enseñar y aprender, entendido como el derecho a

poder elegir qué estudiar y dónde estudiar; y la de los padres de tener el derecho de optar por una
enseñanza alternativa a la oficial para sus hijos, o de procurar que los mismos reciban una educación
acorde a su orientación religiosa: y por otro lado, el de enseñar, que comprende el derecho a ejercer la
actividad docente, la de crear, organizar y dirigir instituciones educativas conforme las leyes; y de decidir,
aun dentro de marcos programáticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual es reflejo, en el ámbito
universitario, del derecho a la libertad de cátedra.

La reforma constitucional de 1994 incluyo en el art. 75 inc 19, tercer párrafo y dentro de las facultades del
Congreso Nacional de dictar leyes de organización y de base sobre el tema una serie de pautas generales en
la materia.

La reforma constitucional de 1994 incluyó, en el art. 75 inc 19, tercer párrafo, y dentro de la facultad
legislativa del Congreso Nacional de dictar leyes de organización y de base sobre el tema, una serie de
pautas generales en la materia.

En cuanto a estas leyes, el constituyente establece que deben asegurar:

1) La responsabilidad indelegable del Estado. En principio, frente a un sistema educativo como el nuestro
en que, conviven, además, un servicio público y un servicio privado, el constituyente reafirma el carácter
principal, de responsabilidad ineludible del Estado, haciéndose cargo del sistema público y solventando el
privado.

2) La participación de la familia y la sociedad. Se reafirma el proceso educativo, como interacción

colectiva, ya que en él se encuentran implicados, no sólo los derechos e intereses propios de los alumnos y
docentes, sino también de los padres y de la sociedad en su conjunto.

3) Promoción de valores democráticos. Ello se inscribe, en primer término, en la relación Democracia-

Derechos Humanos y en la defensa del orden institucional y del sistema democrático. Y luego, en el rescate
de valores tales como la solidaridad, el compromiso, la participación, la justicia social, el interés general y el
bien común. Para por último referir a la comprensión de un sistema de convivencia, basado en las
necesidades de una sociedad democrática.

4) La igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna. No pueden ser las diferencias
económicas o sociales, razones que impidan, el acceso a los diversos niveles de la educación. El
constituyente impide, además, realizar distinciones discriminatorias en el ámbito educativo.

A su vez dichas leyes de organización y de base deben garantizar:

Los principios de equidad y gratuidad de la educación pública estatal. Algunos sostienen que los
conceptos de gratuidad y equidad se complementan, e el sentido que, con la equidad el Estado asume la
obligación de proveer a los habitantes los medios suficientes para acceder a la educación gratuita. Es decir
que prevalece la gratuidad y la equidad viene en auxilio de aquella, cuando es insuficiente.

• La autonomía y autarquía de las Universidades Nacionales:

La autonomía se vincula con la actividad institucional de la universidad, sin interferencias del PEN, y la
autarquía con la administración de los recursos económicos que le provee principalmente el Poder
Ejecutivo Nacional.

• Análisis de ley de enseñanza superior

Las evaluaciones externas están a cargo de la CONEAU o de entidades privadas constituidas para tal fin,
según lo establece el artículo 44° de la Ley de Educación Superior (1995). Esto generó controversia, ya que
en ese momento se temía que la evaluación cayera en manos de entidades privadas sin participación del
ámbito universitario que representaran intereses sectoriales o vinculados exclusivamente al mercado, lo
que finalmente no sucedió.

El inciso 19° del artículo 75 de la Constitución Nacional (Ley 24430, 1995) establece el respeto a la
autonomía, mientras que el artículo 29° de la propia Ley de Educación Superior (Ley 24521, 1995)
establece las facultades que comprenden la autonomía, entre las que se encuentran: dictar y reformar sus
estatutos, definir sus órganos de gobierno, crear carreras universitarias de grado y de posgrado, formular y
desarrollar planes de estudio, de investigación científica y de extensión, otorgar grados académicos,
establecer el régimen de acceso, permanencia y promoción del personal docente y no docente, etc.

En los primeros tiempos, se suscitaron dudas en cuanto a la compatibilidad entre la LES y la autonomía
universitaria reconocida en la CN. Tanto es así que, en los autos “Universidad Nacional de Córdoba c/
Estado Nacional”, se cuestionaron algunos artículos de la LES porque se entendía que vulneraba la
autonomía universitaria. En esa causa, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció por mayoría
en el sentido de que la autonomía implica independencia del Poder Ejecutivo más no de la potestad
regulatoria del Poder Legislativo y concluyó que la LES no vulneraba la CN.

• La educación en los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados y ratificados por

el estado argentino.

Respecto a esto debemos citar:

- El art. 13.1 del PIDESC el cual establece que se debe: Capacitar a todas las personas para participar
efectivamente en una sociedad libre; favorecer la comprensión, tolerancia y amistad entre todas las
naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, promoviendo las actividades de las Naciones
Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

- El Art. 29 de la CDN que entre otros señala: Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las
libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; inculcar al
niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y de sus valores, de los valores
nacionales del país en que vive, del país del que es originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
Preparar al niño para asegurar una vida responsable en una sociedad libre.

- El Art. 13.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, el cual establece que la educación deberá
orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de dignidad, fortaleciendo el
respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la
paz.

Finalmente y con relación a las comunidades indígenas, la CN garantiza una educación bilingüe e
intercultural, con el fin de equilibrar el interés del Estado en la Educación, sea la persona que sea.

 La protección integral a la familia

La CN en su parte dogmática, reconoce la protección integral de la familia, inicialmente en el art. 14 bis. A

los fines de dicha protección enumera tres modos particulares de la misma, a saber:

La defensa del bien de familia: La norma lo define como el bien inmueble urbano o rural, cuyo valor no
exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia. Sus efectos se producen a partir de la
inscripción del bien, con tal carácter, en el Registro Inmobiliario correspondiente. Esos efectos son la
innembargabilidad e inejecutabilidad del mismo, por deudas de su o sus titulares, con el fin de preservarlo
como asiento del hogar familiar, es decir, la vivienda única familiar. Como consecuencia de ello, tal
inmueble no es aceptado como garantía.

La competencia económica familiar: Ello se encuentra reglamentado a través del denominado “salario
familiar” que incluye el beneficio a favor de todo trabajador en relación de dependencia de cobrar una
asignación por esposa o esposo, e hijo o hijos, por familia numerosa, nacimiento, matrimonio o apoyo
escolar

El acceso a una vivienda digna (tema ya tratado en el presente modulo).

• Disposiciones de instrumentos internacionales de DDHH:

El art. 10 del PIDESC reconoce a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Establece que el matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. (Dichas
disposiciones se complementan con lo dispuesto por el art. 16 de la DUDH que reconoce el derecho a
casarse y a fundar una familia, sin discriminaciones por razones de raza, nacionalidad o religión, y a
disfrutar de iguales derechos, de hombres y mujeres, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del matrimonio).

Ello se complementa con la obligación estatal de la protección de la madre antes, durante y después del
parto por un tiempo razonable y de los niños y adolescentes, con medidas de protección y asistencia.

Por su parte el art. 17 de la CADH, además de reafirmar estos principios y obligaciones, consagra el deber
de la ley de reconocer igualdad de derechos tanto de los hijos nacidos dentro del matrimonio como los
nacidos fuera de él

A su vez el Protocolo Facultativo de San Salvador hace referencia en su art. 15.d, a la obligación del Estado
Parte de ejecutar programas de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable
y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y
responsabilidad.

 Los derechos culturales

En la constitución Argentina de 1949 encontramos el precedente constitucional, tanto en lo referente al

fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su libre ejercicio, a la función de formación de
post-grado de las Academias, y la protección de las riquezas históricas (Como por ejemplo el paisaje
natural, como patrimonio cultural de la Nación, sujetándola a expropiación y a impedir su exportación o
enajenación, y asegurar su conservación).

Los derechos culturales de toda persona aparecen consagrados en nuestra CN de modos diversos:

Como derecho colectivo a la preservación del patrimonio cultural y natural. Establecido por el art. 41 de
la CN. Ello implica, tanto el derecho al efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a través de la preservación
del patrimonio cultural pasado y presente; como el poder acceder y disfrutar del patrocinio cultural,
tendiendo a su preservación.

Como derecho de las minorías a través de disposiciones como el art. 75. Inc 17 de la CN, que reconoce la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas y su derecho a una educación bilingüe e
intercultural.

Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art. 75 inc 19, al Congreso de la Nación a dictar leyes
que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el
patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales.

Ello se condice con las disposiciones del art. 15 del PIDESC. En la medida que garantiza el derecho de toda
persona a participar en la vida cultura, lo que significa poder gozar de los beneficios del progreso científico
y sus aplicaciones; y de la protección de sus intereses morales y materiales, a los autores de obras artísticas
y científicas. Al igual que respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad
creadora.

BOLILLA X

 Los derechos humanos de la mujer.

Lo que denominamos culturalmente como “Sociedad Machista” se ha caracterizado por generar modelos
estereotipados de hombre y mujer, reservando para ésta la exaltación de la maternidad, la crianza y la
educación de los hijos, las tareas propias del hogar, en síntesis, los dominios de lo privado, quedando
reservado al hombre el mundo de lo público, es decir, el de la política, el de la profesionalización, el del
trabajo rentado.
Durante el siglo XIX, en la Argentina, figuras como Mariquita Sánchez de Thompson, Eduarda Mansilla,
Manuela Gorriti y demás, analizaron esta realidad críticamente, y advirtieron sobre los padecimientos de la
mujer frente a reglas sociales férreas y la necesidad de desarrollar su propia autonomía. Posteriormente,
sobre los finales del Siglo XIX y comienzos del XX, como proyecto de cambio, la emancipación de la mujer
fue creciendo. En 1910 se celebra el Primer Congreso Feminista. En 1919 la Dra. Lamen crea el Partido
Feminista Nacional presentándose como candidata a diputada, y Alicia Moreau preside la Unión Feminista.
En 1926 se sanciona la ley 11.357 que reconoce los derechos civiles de la mujer, pero con limitaciones
respecto a la mujer casada, recién superadas con la reforma de la ley 17.711 en 1968. Posteriormente y
durante el primer gobierno de Perón y bajo el impulso de Eva Duarte, se dictó la ley por la cual se
reconoció el derecho al voto femenino para las elecciones nacionales. Las largas décadas transcurridas
hasta la conquista definitiva del voto femenino en el país, son fiel reflejo de las resistencias políticas y
sociales existentes en tales años, para la incorporación de la mujer a la vida política.

Si bien estos avances fueron importantes no fueron suficientes. Es por ello que el constituyente reconoce
esta situación de vulnerabilidad a la cual está expuesta, no solo a través de lo dispuesto en el art. 75 inc 23,
sino también, jerarquizando constitucionalmente la Convención para la Eliminación de toda forma de
Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre
de 1979, y aprobada por ley 23.179 del Congreso Nacional el 8 de mayo de 1985.

La referida Convención en su art. 1 define el concepto de discriminación contra la mujer como toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de la mujer, independientemente de su estado civil,
sobre la base de su igualdad con el hombre, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.

En lo referido a la mujer, la Convención reafirma la necesaria independencia del estado civil, es decir que
no habilita distinciones basadas en tal categoría particular; y la vigencia del principio de igualdad de
derechos entre hombres y mujeres.

Además la Convención, establece la obligación a cargo del Estado, de tomar todas las medidas necesarias
de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y mujer.

Finalmente debemos destacar que frente al tema de la salud reproductiva y la planificación familiar, la
CEFDM en su art. 12.1 establece la obligación a cargo del Estado, de adoptar todas las medidas apropiadas,
para asegurar a la mujer, sin discriminaciones y en condiciones de igualdad con el hombre, el acceso a
servicios de atención médica, inclusive los que refieren a la planificación de la familia.

 Los derechos humanos de las comunidades indígenas.

En el caso particular de los pueblos indígenas originarios, desde el momento de la denominada Conquista
de América, sufrieron padecimiento de diversa naturaleza. Desde ser diezmados numéricamente, a causa
de las enfermedades traídas por los conquistadores europeos, hasta su explotación inhumana en la Mita.
Posteriormente el rol económico emergente de los países latinoamericanos, centrados en la provisión de
materia prima, impulsó la necesidad de ocupar territorios en manos de las poblaciones indígenas, a fin de
explotar sus recursos naturales o destinarlos a la explotación agrícola-ganadera, lo que provoco su
desplazamiento a tierras improductivas.

El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas por el art. 75 inc 17 de la CN, por un lado,
aborda el problema indigenista en la Argentina, pero por el otro, y por remisión al art. 27 del PIDCP, fija
pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minorías en general en el país.

El artículo constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad histórica, como es la

preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Dentro del primer párrafo (Art. 75 inc 17) se tratan estos contenidos específicos:

1. Educación bilingüe e intercultural. Este derecho tiene una finalidad conciliatoria, entre los intereses
estatales en materia de educación y los intereses de las comunidades indígenas en mantener su tradición,
tanto cultural como idiomática. Y por otra parte tiene una finalidad integradora, en sentido social y cultural.
Garantizar esto es obligación del Estado.
2. Reconocer la personería jurídica de sus comunidades. Ello representa, en primer lugar, un derecho de
fas comunidades indígenas a requerir tal reconocimiento, y también, una obligación por parte del Estado de
concederla.

3. La posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan. Con respecto a esto
hay que destacar, en primer lugar, que el constituyente protege tanto la posesión como la propiedad
comunitaria. En segundo lugar, que hace referencia a las que "ocupan", en decir, a las que actualmente
poseen comunitariamente, y que su título de legitimidad está dado por la tradición, y no por la inscripción
registral! de las mismas, en el caso particular de la propiedad.

4. Regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Ello se vincula con las
previsiones del art. 41 y 75 inc 19 de la CN, que representa asegurar tanto su aptitud desde el punto de
vista ambiental, como el de la productividad.

5. Ninguna de ellas será enajenable, transmisible o susceptible de gravámenes o embargos. Todas estas
tierras, a fin de asegurar su efectivo carácter comunitario, aparecen rodeadas de una serie de garantías
tendientes a evitar su desnaturalización, ya sea por su venta o transmisión a terceros, o por su destino
como garantía de deudas o de otro tipo de obligaciones.

6. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Con ello el constituyente garantiza a las comunidades indígenas el derecho a participar
activamente, en todo aquello que tiene que ver con las decisiones que han de adoptarse, y de incidir
efectivamente en las mismas, y que, de algún modo, puedan afectar su medio natural y sus otros intereses.

Las provincias pueden ejercer estas atribuciones, aunque el constituyente las haya ubicado en el marco del
Poder Legislativo del Gobierno Federal.

 Derechos Humanos de Niños y Adolescentes.

La incorporación en 1990 de la Convención de los Derechos del Niño, al derecho interno argentino, y su
posterior jerarquización constitucional (Art. 75 inc. 22), produjo un indudable impacto jurídico formal que
fue el de revertir la regla general de incapacidad, en regla general de titularidad plena de derechos. Así se
comenzó a reconocer al niño como sujeto de derecho, y no como objeto de los mismos.

A continuaciones examinaremos los lineamientos generales que emergen de la referida Convención:

a) Definición de niño. La convención define como niño, a toda persona, desde el nacimiento y hasta los 18
años, salvo que en virtud de ley que sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad. Al momento de
su aprobación y posterior ratificación, la Argentina formuló una cláusula interpretativa mediante la cual
declara que el mismo debe considerarse desde el momento de su concepción y hasta los 18 años.

b) Principio de no discriminación. La convención la define como la inclusión de los impedimentos físicos

como categoría discriminatoria, y en segundo término por la extensión de los actos discriminatorios contra
los padres o representantes legales, como actos de esta naturaleza, también cometidos en perjuicio del
niño.

c) Rol subsidiario del Estado. La función de educación y crianza de los hijos corresponde a sus padres o
representantes legales, mientras que la intervención del Estado es subsidiaria, y en la medida en que el
interés superior del niño así lo requiera, o este se encuentra privado de su medio familiar.

La Convención hace prevalecer además, el principio de integridad familiar, al ordenar al Estado, a facilitar
el contacto entre padres e hijos, aún cuando estos vivieran en países diferentes, o alguno de ellos, o el niño
este privado de la libertad, este deportado o haya muerto.

d) El interés superior del niño. Este criterio establece como imperativo que siempre debe optarse por
aquella solución que mejor responda a la defensa o satisfacción de los intereses del niño. Y que frente a la
contraposición entre intereses del niño y los adultos, deben prevalecer, por regla, los del primero.
e) Derecho a ser oído. La convención consagra el derecho de todo niño, que esté en condiciones de formar
un juicio propio, de expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que afecten al mismo, debiéndose
tener en cuenta estas, en función de la edad y el nivel de madurez del niño.

f) El niño como titular de derechos. La Convención reafirma la condición del niño como titular de derechos,
entre los cuales específicamente consagra: el derecho a la identidad, la libertad de expresión, la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión; la libertad de asociación y la libertad de celebrar reuniones
pacificas; el derecho a la privacidad e intimidad; el derecho a la salud; el derecho a un nivel de vida
adecuado; el derecho a la educación, el derecho de las garantías mínimas en el proceso penal.

g) La protección del niño contra toda forma de explotación. La Convención establece la obligación del
Estado de preservar al niño de toda forma d explotación, en especial contra toda forma de perjuicio o
abuso, físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación.

h) La protección de los niños pertenecientes a minorías de origen indígena. La Convención les reconoce el
derecho a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión e idioma.

BOLILLA XI.

 Las garantías de los derechos.

Tradicionalmente se ha afirmado, que las garantías constitucionales constituyen la contracara

imprescindible de los derechos, a fin de que estos no tengan un mero valor enunciativo o de
pura promesa. Estas garantías son esencialmente, de naturaleza procesal.

• Clasificación:

Las garantías entendidas como derecho de acceso a procesos judiciales destinadas a tal fin,
pueden ser vistas y clasificadas, respecto a los procesos judiciales que contiene, desde al
menos tres perspectivas. Una amplísima, que abarca la totalidad, del orden normativo y de la
organización jurisdiccional, ya que toda demanda o contestación, pretende, el
reconocimiento efectivo de un derecho, en un sentido o en otro (por ejemplo un juicio de
desalojo). Otra amplia, que abarca garantías más directamente vinculadas a la protección de
los derechos, como las acciones posesorias, los interdictos, la acción declarativa de
inconstitucionalidad y el Recurso Extraordinario Federal. Finalmente otra restringida, que se
remite a las garantías expresamente reconocidas como tales por la CN.

También las garantías pueden ser entendidas como las características, requisitos e instancias
necesarios del proceso en si mismo, es decir, intrínsecas de este para poder ser considerado
constitucionalmente válido. Entonces podemos afirmar que existen garantías al proceso
(Derecho de acceso a la jurisdicción) y garantía en el proceso (Debido proceso y defensa en
juicio).

• El derecho de acceso a la justicia.

Este derecho se entiende implícito en el art. 18 de la CN, y se encuentra precisado en el art.

8.1 de la CADH como: El derecho a ser oído, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de
cualquier otro carácter.

Ello se complementa con lo dispuesto por el art. 25 de la CADH que afirma que: Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la CN, la ley o la presente Convención.

Así frente a graves violaciones a los derechos humanos, se ha establecido como obligación
del estado, de investigar los hechos, individualizar los responsables y sancionarlos, no siendo
admisibles, ante ello, leyes de amnistía, perdón, prescripción u de otra índole que impidan
cumplir con tales obligaciones.

El primer señalamiento que hace el art. 8.1 de la Convención Americana, es el referido a las
características del juez o tribunal que ha de intervenir, las cuales deben estar reunidas por
este, a fin de dar cabal cumplimiento con la garantía allí dispuesta. Es decir que esta no se
cumpla simplemente con la posibilidad de acceder formalmente a la justicia, sino que ésta
debe estar desempeñada por órganos y magistrados que se caractericen por ser:

Independientes: Entendido ello como la ausencia de cualquier forma de subordinación de

tales órganos y magistrados, a los restantes poderes del Estado (Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo).

Imparciales: El juez o tribunal debe juzgar en un rol de equidistancia entre ellos intereses en
juego y ajeno a toda proyección personal en relación con los mismos.

Competentes: La competencia del juez o tribunal, debe estar establecida por ley anterior al
hecho que motiva su intervención.

En el contexto de lo dispuesto por el art. 18 de la CN, se han desarrollado dos garantías

básicas de todo proceso, ellas son:

- Juez Natural: Se entiende por juez natural a aquel designado por la ley anterior al hecho de
la causa. Es decir que dicha ley previa ha creado el órgano judicial, lo ha investido de
jurisdicción y le ha atribuido competencia. Asimismo integra esta garantía la prohibición de
ser juzgado por Comisiones Especiales.

Por su parte el concepto de "Comisiones especiales" refiere a la prohibición de crear jueces

"ad hoc" o "Ex post facto", es decir creados especialmente para juzgar determinados
acaecidos con anterioridad a su creación.

- El debido proceso y la defensa en juicio. Este concepto se desarrolló al Amparo de la

disposición del art 18 de la CN, que establece que es inviolable la defensa en juicio de la
persona y de los derechos.

La CSJN ha sostenido que a los fines de que exista juicio, debe haber en materia penal cuatro
etapas básicas: Acusación- Defensa- Prueba y Sentencia. Ello implica haber tomado
conocimiento fehaciente de las actuaciones, y haber tenido la oportunidad de participar
activamente en el proceso.

 Las garantías especificas en el proceso penal.

Del juego armónico del art. 18 de la CN y de las disposiciones de los instrumentos

internacionales con jerarquía constitucional, surgen una serie de garantías mínimas
vinculadas con el proceso penal:

1. Juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (art. 18 CN, 7.2 CADH). Esta
asegura que nadie puede ser imputado de la comisión de un delito si éste no se encuentra
previamente tipificado por ley, y prevista la sanción respectiva.

A ello debe sumársele la prohibición de detención por deudas contenida en el art. 7.7 de la
C.A.D.H.

Se complementa, asimismo, con las Disposiciones del art. 9 de la CADH, que reafirma el
principio de no retroactividad de la ley penal, al afirmar que nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Recepta además la ley penal más benigna, al sostener que no puede aplicarse pena
más grave que la prevista al momento de la comisión del ilícito, y que si con posterioridad a la
comisión del delito, la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello. Una derivación de esta garantía lo constituye la prohibición de la
"Reformatio in pejus", que impide perjudicar la situación del inculpado en una sentencia
condenatoria, cuando ésta ha sido apelada, tan solo, por la defensa del mismo.

La garantía en análisis implica, asimismo, que una persona sólo podrá ser declarada culpable
de un delito y sancionada, si es previamente sometida a juicio. (Acusación-defensa-prueba y
sentencia)

2. Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo. La garantía anterior y esta, son
fundamento constitucional de la presunción de inocencia. Por imperio de esta, no puede
coaccionarse al presunto responsable de un delito a declarar, y como contracara de ello, el
acto de su declaración debe ser voluntario, pudiéndolo ejercer en cualquier etapa del
proceso, y está destinado a su defensa, por lo que la negativa a darla no constituye
presunción en su contra.

Por otra parle, el principio de inocencia limita la procedencia de la prisión preventiva, la cual
no puede transformarse en ejecución anticipada de una eventual futura condena.

3. Solo se puede ser arrestado por orden escrita de autoridad competente. Lo que implica
que la detención de una persona, sólo puede efectuarse por orden de arresto o captura,
emitida por el juez competente. La única excepción es la referida a la detención “in fraganti
delito” es decir, mientras el acto comisivo se está ejecutando, y en su caso es interrumpido
directamente por el obrar de las fuerzas de seguridad. La Corte IDH se ha manifestado a favor
de esto.

4. Persona detenida o retenida debe ser llevada sin demora ante el juez o funcionario
autorizado por ley a ejercer funciones judiciales. Ello constituye una garantía básica,
tendiente a asegurar la integridad física, psíquica y moral del detenido y su legítimo derecho
de defensa en juicio.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser informada sin demora de las razones de su
detención y notificada del cargo o cargos formulados contra ella. Es una garantía destinada
a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio, que solo puede hacerse efectiva si se
conocen las razones de la detención y los cargos que puntualmente se le formulan a la
persona detenida.

6. Carácter público del proceso penal. Este constituye una garantía complementaria del
derecho a la defensa en juicio, ya que permite que las alternativas del acusado puedan ser
conocidas ampliamente en forma pública, impidiendo la manipulación del proceso.

7. Prohibición del doble juzgamiento por los mismos hechos. El inculpado absuelto por
sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

8. Independencia y autonomía funcional del Ministerio Público Fiscal.

• Garantías mínimas en el proceso penal:

La CADH formula una serie de garantías mínimas en el proceso penal:

a) Derecho del inculpado a hacer asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en

caso de no entender el idioma del juzgado o tribunal.

b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

c) Concesión al inculpado del tiempo y medios adecuados para la preparación de la defensa.

d) Derecho a ser asistido por un defensor a su elección y la comunicación con él.

e) Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, si no

nombrase defensor.
f) Derecho de la defensa a interrogar a los testigos, y a ofrecer otras personas como testigos o
peritos

g) Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior.

• Las garantías fuera del proceso penal.

La CN contiene otras garantías en materia penal, que se encuentran fuera del proceso penal,
como el art. 18, el cual establece la abolición de toda especie de tormentos y azotes y lo
dispuesto en relación a las cárceles, que deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas.

El art. 5 de la CADH establece que las personas privadas de libertad deben ser tratadas con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; la pena no puede trascender a la
persona del delincuente; la necesaria separación entre procesados y condenados, y que el fin
esencial de las penas privativas de libertad es la reforma y resocialización social de los
condenados.

 El derecho procesal constitucional.

Aquel que centra su análisis en los medios procesales específicos que emergen, de por si, del
propio texto constitucional o de su interpretación, y que están destinados a la protección de
los derechos consagrados, y a la efectividad del principio de supremacía.

Estas garantías son tratadas a continuación:

 La acción de amparo.

Se encuentra regulada en el art. 43 de la CN, incorporado con la reforma del 94.

En primer término la acción de amparo está habilitada a favor de toda persona, y ésta es
impuesta contra cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, para lo cual la CN habilita su interposición al afectado, al
Defensor del pueblo de la Nación y a las asociaciones que propendan a dichos fines.

Seguidamente, la CN establece que esta acción será expedita y rápida. Expedita refiere a que
su procedencia no puede estar sujeta al cumplimiento de recaudos previos, ya sean
administrativos o de otra índole. Y la rapidez por su parte, se refiere a la celeridad procesal
que debe caracterizar su tramitación, a fin de arribar a una sentencia definitiva en breve
plazo.

La CN establece como condición a su admisibilidad que no exista otro medio judicial más
idóneo. No basta con que exista otro medio procesal alternativo para descartar el amparo,
sino que tal medio alternativo debe ser más idóneo, más apropiado, más efectivo.

Luego el constituyente especifica que la referida acción será procedente contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particulares.

Seguido la CN precisa cuáles serán los efectos que dichas acciones u omisiones deben
producir. Para ello señala que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o
amenace derechos y garantías reconocidos por la CN, un tratado o una ley.

Ahora bien, un componente central de la procedencia del amparo, es que la afectación

denunciada, debe ser con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Es decir, que su verificación
como tal, debe ser directa e inmediata, no pudiendo estar sujeta a prueba compleja.

Finalmente en su primer párrafo el art. 43 de la CN habilita al juez a dictar la

inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. La Constitución
hace prevalecer ahora, efectivamente, el principio de su supremacía, al afirmar que la
ilegalidad y arbitrariedad manifiesta también se configuran si la norma jurídica que da
fundamento a la acción u omisión, es claramente inconstitucional, es decir que, como regla
general, ella emerge de su propio texto, o de las consecuencias directas e inmediatas de su
aplicación.

El segundo párrafo del art. 43 hace referencia a los amparos destinados a proteger los
derechos de incidencia colectiva, en general, con mención especial, a la acción dirigida contra
cualquier forma de discriminación, y en lo relativo a los derechos que protegen el medio
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor.

 El Habeas Data o amparo para la protección de los datos personales (art 43).

Su incorporación se debe al avance sobre la privacidad e intimidad de las personas, que

representa el almacenamiento y circulación de la información correspondiente a terceros,
cuya finalidad muchas veces es desconocida por estos. Por otra parte, la generalización de
organizaciones tendientes a proveer datos de terceros, por motivos comerciales,
principalmente, ha generado la necesidad de crear garantías que tiendan a asegurar su
exactitud y la legitimidad de su finalidad. Finalmente, a ello debe sumársele el desarrollo de
la explotación sexual, y la circulación de material pornográfico, a través de Internet, ante lo
cual, también el Estado debe tomar medidas concretas para proteger a los niños contra toda
forma de explotación o abuso sexual

El habeas data es una forma específica de amparo, que puede ejercer cualquier persona,
destinada a tomar conocimiento de los datos a ella referidos, y de su finalidad, que consten
en registros o bancos de datos públicos o privados, destinados a proveer informes.

En el caso del habeas data la persona habilitada a interponer esta acción es, exclusivamente,
aquella cuyos datos la refieren personalmente.

El fin general del mismo es conocer los datos existentes y la finalidad de los mismos. Una vez
conocidos los datos y su finalidad, en los casos de falsedad o discriminación, la Constitución
prevé, que se puede suprimir la información, solicitar su confidencialidad o actualizar la
información existente.

 La acción de Habeas Corpus.

Es reconocido constitucionalmente por el artículo 43, último párrafo.

La CN establece su procedencia, cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o

amenazado sea la libertad física. En él se define lo que se entiende por Hábeas Corpus Clásico
(libertad física afectada) y Habeas Corpus Preventivo (amenaza de afectación a la libertad
física) Tal afectación a la libertad física, debe serlo con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

Sin perjuicio de ello, el constituyente incluye dos casos particulares de procedencia, que en la
doctrina y la jurisprudencia generaron controversia. El primero de ellos se refiere al
agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención. En este caso la controversia
se centraba en que el hábeas corpus habilita la posibilidad de recurrir a otro juez, diferente al
de la causa a cuya disposición se encuentra la persona detenida, y en que la persona está
afectada en su libertad física en forma legítima. Este es el denominado Hábeas Corpus
reparatorio, para ello la CN exige que el agravamiento sea ilegítimo y gravoso. Este
agravamiento ilegitimo debe producirse en la forma o condiciones de detención. La
afectación de la forma refiere al modo de cumplimiento de la detención (Por ej. traslados
reiterados injustificados) y las condiciones, a las características propias del lugar en que la
misma debe cumplirse (Por ej. falta de higiene, falta de luz, humedades, aislamiento, carencia
o insuficiencia de servicios sanitarios, etc.).

El Segundo de ellos refiere a los casos de desaparición forzada de personas. Los reparos que
se formulaban tenían que ver, con que en estos casos no se sabía a ciencia cierta si la persona
estaba efectivamente privada o afectada en su libertad física, por su propia condición de
 desaparecido. Y también, porque exige la realización, de una multiplicidad de trámites
probatorios a fin de dar con su paradero, que impiden su rápida resolución.

Por otra parte la CN habilita al afectado o a cualquier otra persona a interponer la acción. La
amplitud de la norma tiene su razón de ser, en que, en general, el afectado directo se ve
materialmente imposibilitado de plantearlo, y luego, por que la libertad física, requiere actuar con
premura, evitando formalidades obstruccionistas.

Por otra parte la Constitución prevé que el juez debe resolver de inmediato. Ello, no solo, por la
necesidad de brindar certidumbre respecto a la legalidad o no de la afectación sufrida por una
persona en su libertad física, sino también, por los riesgos adicionales, a su vida y su integridad
personal, que genera, la incertidumbre sobre el posible lugar de detención o de la autoridad que,
eventualmente, pudo haber intervenido.

Finalmente la CN establece que la vigencia del Hábeas Corpus, prevalecerá aún durante la vigencia
del estado de sitio. Aunque antes se entendía, que si en el Estado de Sitio se encontraban todas las
garantías suspendidas, esta también lo estaba. La CSJN sostuvo que la declaración del estado de
sitio constituye una cuestión política no justiciable y que por vía del Habeas Corpus, durante su
vigencia, sólo es posible examinar la relación de razonabilidad existente entre los motivos alegados
para declararlo, y los esgrimidos para detener a una persona determinada.

BOLILLA XII.

 El sistema internacional de protección de derechos humanos.

Existen dos sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos, coincidentes con los dos
grandes sistemas internacionales de relación entre estados, de los cuales la Argentina forma parte.

El SISTEMA UNIVERSAL (ONU) que se corresponde con la Organización de Naciones Unidas y un SISTEMA
REGIONAL (OEA) coincidente con el de la Organización de Estados Americanos. Dichos sistemas de
protección son complementarios de los sistemas nacionales de protección.

A su vez, desde cada uno de estos sistemas de protección han surgido las declaraciones y tratados
jerarquizados constitucionalmente.

 Sistema de Protección de la ONU (Sistema Universal):

Hasta el año 2006 el órgano permanente de Naciones Unidas, con competencia en materia de Derechos
Humanos, es el Consejo Económico y Social, el cuál debe establecer Comisiones de orden económico y
social y para la promoción de los DDHH.

El Consejo Económico y Social creó la Comisión de Derechos Humanos, y este último dio origen a la
Subcomisión de Derechos Humanos.

Este Consejo Económico y social está compuesto por 54 miembros de la ONU; la Comisión por 53 miembros
distribuida en representantes de estados correspondientes a los distintos grupos regionales; la Subcomisión
está integrada por expertos elegidos a título personal a propuesta de los Estados. Los organismos no
gubernamentales tienen voz, pero no tienen voto.

Este Consejo también supervisa la situación de los DDHH, a partir de la creación de grupos de trabajo
(como el de la desaparición forzada e involuntaria de personas) que han tenido la tarea de recibir y
sistematizar los casos de desaparición forzada en el mundo.

A partir del año 2006 comienza un proceso de modificación del sistema de protección de los DDHH, a través
de órganos permanentes de las Naciones Unidas.

Se unifica la actividad de protección en un solo órgano especializado, el Consejo de derechos humanos, el

cual depende de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Integrado por representantes de los 47
países integrantes de cada región.
Procedimientos geográficos: Puede ser abordado por regiones o por países. Su tratamiento queda abierto
a la recepción de informes provenientes de la Sociedad Civil. El consejo elabora un informe.

Procedimientos temáticos: Se incorpora el tratamiento de temáticas especificas (como la independencia de

los jueces), las cuales pueden ser abordadas a través de relatores especiales, grupos de trabajo, informes
especiales por países, etc.

Examen periódico Universal: La totalidad de los países integrantes de las naciones unidas deben presentar,
periódicamente, un informe estatal documentado de la situación de los DDHH, cotejado con informes
provenientes de la sociedad civil.

 Comisión Interamericana de DDHH.

Está compuesta por siete miembros, que actúan a título personal, con la función de promocionar el respeto
de los derechos humanos, y cuya organización definitiva quedo en manos del Consejo de la OEA.

En el año 1969 es aprobada la Convención Americana sobre DDHH, que reservaba para ésta dos funciones
específicas de control de la observancia de los DDHH en el continente:

Con relación a los Estados Miembros de la OEA, el controlar la observancia de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del hombre (DADDH), por tales países; Y en el caso de los Estados Partes de la CADH,
controlar la observancia de la misma, por éstos.

La Comisión Interamericana, conforme los términos del art. 33 de la CADH, es uno de los órganos de
contralor del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados Partes, en relación con la
Convención Americana.

En cuanto a su Organización, esta prevé que se integrará por siete miembros, de alta autoridad moral y de
reconocida versación en materia de DDHH. La comisión representa a todos los miembros que integran la
Organización de los Estados Americanos. Son elegidos a título personal, y propuestas sus candidaturas por
los Estados Miembros de la OEA. Son elegidos por 4 años, y pueden ser reelegidos una vez.

En cuanto a sus funciones el art. 41 dispone:

a) Formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros, para que adopten medidas
progresivas a favor de los DDHH, dentro del marco de sus leyes internas y preceptos constitucionales.

b) Preparar estudios e informes sobre las medidas a adoptar en materia de DDHH.

c) Atender consultas y prestar asesoramiento.

d) Solicitar informes a los Estados miembros sobre las medidas tomadas en cuanto a DDHH

e) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA.

En cuanto a su Competencia, esta refiere a que tanto la posibilidad de que cualquier persona, grupo de
personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida pueda presentar a la Comisión una petición
que contenga denuncias o quejas de violaciones a esta Convención por un Estado Parte.

Con respecto a los requisitos de admisibilidad de las peticiones individuales, el art. 46 establece las
siguientes:

a) Agotamiento de los recursos internos: La regla general es que previo a poder presentar una petición
individual ante la Comisión Interamericana debió habérsele permitido al sistema nacional de protección,
haber intervenido, para dar solución a la violación que se denuncia. Ello está sujeto a excepciones, algunas
de las cuales contempla la propia Convención, como ser, que no exista en la legislación interna del Estado
de que se trata el debido proceso legal para su protección o no se haya permitido al presunto lesionado el
acceso a tales recursos o su agotamiento o que haya un retardo injustificado en la decisión sobre los
referidos recursos.
b) Interponer la petición dentro de los seis meses agotados los recursos, contados a partir desde que se
notifica la sentencia definitiva. Dicho plazo, por regla, comienza a computarse a partir de la fecha en que la
presunta víctima, o sus representantes legales, son notificados de la sentencia definitiva, en el derecho
interno, y que puede considerarse la de la CSJN, en nuestro caso.

c) Que la petición no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional o que no sea
reiteración de otra similar ante el mismo organismo o ante otro organismo de contralor, que ya hayan
procedido a su examen. Es decir que la petición o comunicación no esté pendiente, o ya haya sido resuelta,
por otro sistema de protección internacional o por el mismo sistema internacional de protección, ante el
cual, la petición se duplica.

d) Que finalmente la petición individualice a los denunciantes, y se expongan hechos que constituyan
violaciones a derechos garantizados por la Convención. Cabe comentar aquí que puede solicitarse que la
identidad de la víctima o víctimas se mantenga en reserva, por razones de seguridad, al momento de
transmitir la petición al gobierno del Estado denunciado. Por otra parle, debe procurarse una amplia
descripción de los hechos, el mayor número de prueba posible de dichos hechos y la fundamentación
jurídica respectiva, a fin de poder ilustrar a la Comisión sobre los antecedentes del caso. Las peticiones se
presentan ante la Secretaría de la Comisión, y se pueden hacer llegar en forma personal, por correo o por
fax.

Declarada admisible la petición, se da vista al gobierno de ésta, por un plazo razonable, la que contestada,
queda sometida a un trámite de replica y dúplica. Es decir de traslado de la petición al gobierno, del
traslado del descargo del gobierno al peticionante, y finalmente, de la contestación del peticionante al
gobierno. Si el gobierno no contesta el traslado inicial, la Comisión otorga a este un nuevo traslado por
menos tiempo que el anterior. Finalmente si no contesta, la Comisión admite tener por presuntamente
reconocidos los hechos descriptos en la denuncia.

La comisión puede requerir la información que entienda pertinente al Estado, puede ordenar la realización
de una efectiva investigación y debe recibir las exposiciones verbales y escritas que efectúen los
interesados.

Finalmente la Comisión debe ponerse a disposición de las partes, a fin de llegar a una solución amistosa del
asunto, siempre que se admita una recomposición de los intereses en juego.

El ofrecimiento de la Comisión debe ser aceptado por ambas partes para su viabilidad.

 La Corte Interamericana de DDHH.

Es un órgano jurisdiccional interamericano de carácter autónomo, con competencia en materia de

derechos humanos, creado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Está integrada por un total de siete jueces, propuestos y elegidos por los Estados Partes de la Convención.
Duran en sus funciones seis años, con la posibilidad de ser reelegidos una sola vez.

En caso de reemplazo de un juez que no ha concluido su mandato (por fallecimiento, o renuncia, por
ejemplo), quien lo reemplace lo hará por el tiempo pendiente de cumplimiento.

Por otra parte la Convención ADH faculta a la designación de jueces ad hoc en los casos que uno de los
jueces llamados a conocer del caso fuera de nacionalidad de uno de los Estados Partes. Otro Estado Parte
podrá designar a una persona para que integre la Corte en tal carácter

• La competencia contenciosa.

La competencia contenciosa de la Corte IDH debe ser expresamente reconocida por el Estado, al momento
de ratificar el tratado o posteriormente. Esta no acepta que se retire dicha competencia.

La privación de la libertad y la muerte de la víctima acaecida con anterioridad a tal ratificación por parte del
Estado escapa a la competencia del tribunal Interamericano, pero la desaparición forzada, y las violaciones
consiguientes con ello, si podrían entrar en la competencia del Tribunal.
El tribunal ha marcado el ámbito de su competencia como Tribunal Jurisdiccional en materia de DDHH,
determinando la responsabilidad de los Estados Parte en la CADH, lo que excluye la capacidad de poder
juzgar y pronunciarse sobre la responsabilidad individual de los presuntos implicados o participes.

La competencia contenciosa de la Corte, solo puede ser habilitada por la Comisión IDH o por el Estado
Interesado, previo trámite del caso ante la Comisión Interamericana.

Sin perjuicio de ello, la Corte actualmente permite la intervención de los representantes de las víctimas y de
éstas y/o sus familiares, durante todo el proceso contencioso.

Existen dos etapas durante el proceso contencioso, la etapa de excepciones preliminares, y la referida al
tratamiento de la cuestión de fondo.

En el contexto del procedimiento contencioso la Corte ha decidido:

1. La valoración de la prueba: Admite prueba documental agregada oportunamente, consentida por las
partes y no controvertida en su autenticidad. A los fines de su incorporación no son de aplicación los
criterios propios del derecho interno. La Corte prioriza la prueba introducida en la etapa procesal oportuna.

2. La no contestación de la demanda: Si bien la Corte en los casos donde no ha contestado demanda, ni

formulado alegatos finales, tiene la potestad de tener por aceptados los hechos no controvertidos, no tiene
la obligación de hacerlo en todos los casos que se presenta una situación similar.

3. El rol del agente del estado y su posterior revocación: En la medida en que el agente del estado fue
designado representante por éste, sin limitaciones en su mandato, la totalidad de lo actuado, hasta su
revocación, genera plenos efectos jurídicos en el proceso contencioso que ha participado.

4. La responsabilidad estatal: La corte IDH ha establecido en el marco de las obligaciones de los Estados
parte, la de respetar y garantizar los derechos reconocidos en la Convención. Y ha sostenido que la
obligación de respetar es de carácter negativo, en la medida en que impone a los agentes del Estado no
vulnerar esos derechos reconocidos.

Estos actos pueden ser de acción u omisión, y aún cabe dicha responsabilidad del Estado frente a actos de
particulares, si se ha demostrado que ha existido apoyo o tolerancia de los poderes públicos.

También existe responsabilidad estatal, en la medida en que este se encuentra obligado a controlar la
prestación de servicios de titularidad pública.

5. El reconocimiento de responsabilidad por parte del Estado demandado: Es una práctica que se ha
acentuado en los últimos años, donde los Estados demandados reconocen, total o parcialmente su
responsabilidad internacional.

Interpretación:

La Corte IDH en un caso contencioso, en primer término, dicta sentencia correspondiente a la resolución de
las excepciones preliminares planteadas. Posteriormente, sobre la cuestión de fondo, y en su caso,
respecto a los daños y perjuicios ocasionados e indemnizables, el fallo debe ser motivado y si el fallo no
expresara la opinión unánime, total o parcialmente de sus integrantes, estos podrán hacer saber su opinión
disidente o individual.

Tales sentencias pueden ser objeto de interpretación por parte de la Corte ante pedido de alguna de las
partes, ante un desacuerdo respecto al alcance o sobre el sentido del fallo, siempre y cuando, ello se
solicitara dentro de los 90 días de notificado.

El fallo de la Corte IDH es definitivo e inapelable. Los Estados Partes asumen el compromiso de cumplir la
decisión de la Corte en todo caso en que sean parte y aquella que determine daños y perjuicios, será
ejecutable en el derecho interno, conforme el trámite reservado para la ejecución de las sentencias contra
el Estado. El fallo se notifica a las partes en el caso y es transmitido a los Estados Partes en la Convención.
La Corte IDH ha fijado el criterio de que tan sólo las resoluciones que no sean de mero trámite, adoptadas
por su presidente, o las adoptadas por una Comisión de la propia Corte son apelables.

• Competencia consultiva.

La competencia consultiva de la Corte IDH está abierta a todo Estado miembro de la OEA, o a los órganos
enumerados en el art. 10 de la Carta de la organización.

En este caso la consulta podrá versar sobre la interpretación de la CADH o de otros tratados concernientes
a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos.

Por otra parte, por vía interpretativa, la Corte IDH extendió esta facultad, en relación con la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del hombre, teniendo en cuenta para ello la evolución de la propia
Declaración, la que, paulatinamente, fue adquiriendo determinada obligatoriedad, a partir de las facultades
de contralor a cargo de la Comisión, y también su inclusión, en la norma de interpretación de la
Convención.

El fin de la función consultiva es orientar la aplicación de la convención y favorecer la incorporación de

nuevos estados a la misma.