LECCIÓN 3: TIPICIDAD

I. Tipicidad

Luego de haber estudiado la conducta como característica básica y genérica del delito,
debemos analizar su primer elemento específico, el tipo penal que es la descripción
abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador.

El tipo equivale a Tatbestand, o sea, aquello en que el hecho consiste, el supuesto de

hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro Código Penal.

NUÑEZ enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos,
pues el hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los
caracteres que lo convierten en el presupuesto legal de la aplicación de la pena. Que en ese
ámbito, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho
punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: «El
que haga esto...» o «El que no haga esto».

Agrega que no se debe confundir el tipo con el artículo, inciso, párrafo, parte o
disposición legal que lo contiene. Estos pueden vincular uno o varios tipos a una pena.

La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el

intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con
la descripción abstracta contenida en la ley penal. Por el contrario, si realizado dicho
procedimiento surge que el resultado es negativo porque el comportamiento en cuestión no
se adecua al respectivo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad.

Por ende, la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción

abstracta del tipo penal.

Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectúa mediante la descripción

objetivo-subjetiva de la conducta.

En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo tal que
existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
En cambio, en el tipo culposo no existe tal correspondencia entre lo ocurrido y lo conocido
y querido por el sujeto .

EL BIEN JURIDICO

Que protege la norma penal. La vigencia de la norma o bienes jurídicos?

La intervención del Estado solo es posible cuando se trata de la protección de Bienes
Juridicos.

El planteamiento del BJ nace en la 1ra mitad del siglo XIX, como una expresión del
jusnaturalismo penal que rechaza la doctrina de los derechos subjetivos de origen civil. Para
los autores del principio de este siglo (Feurbach, Lehrbuch, Carrara, Rossi) el Derecho
Penal defendía derecho, el delito era lesión de un derecho una lesión jurídica. Estos
planteos tenían como sustento ideas contractulistas, por lo cual el delito era lesión a ese
derecho surgió del contrata social y que en síntesis era la libertad. También esta presente la
idea de que ese derecho debía estar en armonía con la ley natural.

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL BIEN JURIDICO.

1.- CONCEPCION TRASCENDENTE DEL Bien Juridico

Birbaum desde una perspectiva jusnaturalista moderada, rechaza que el delito sea lesión a
un derecho, sostiene que el derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello puede
suceder solo respecto de lo que es objeto de un derecho, es decir “un bien jurídicamente
que nos pertenece”. Por eso “el concepto natural de lesión parece ser aquel en que nos
referimos a una persona o una cosa, en especial a aquellas que nos pertenecen o a algo que
para nosotros es un bien, y que mediante la acción de otros nos es sustraído o disminuido.
Según su concepción “como delito punible en el Estado, de acuerdo a la naturaleza de la
cosa o conforme a la razón debe entenderse toda lesión o puesta en peligro, imputable a la
voluntad humana de un bien que el poder del Estado ha garantizado a todos en forma igual.

En Birbaum los bienes jurídicos están mas allá del Derecho, no se confunden con el, sino
que le sirven de fundamento.

2.- CONCEPCION INMANENTE

Para Bindig el bien jurídico queda estableció, no reconocido dentro del contenido de la
norma jurídica, es inmanente a la norma, cada norma jurídica lleva en si su propio Bien
Jurídico, se trata de términos inseparables. Para Bindig “en la superficie de la
desobendiencia se esconde la lesión del bien como nucleo” por ello “la negación de la
obediencia es pues siempre negación del querer de la autoridad, es siempre contravención
de un derecho publico que corresponde al Estado. La lesión de este derecho subjetivo de
sometimiento es la única asi llamada lesión jurídica esencia a todos los delitos.

Esto debe estar entroncado con la teoría de las normas expuestas por Binding, por la cual
sostiene que la norma como imperativo prohibitivo (tipo activo) o de mandato (tipo
omisivo), es lo que se infringe, es lo que se desobedece (por ejemplo: no debes matar,
debes socorrer) ese desobedecimieto es consecuentemente lesión jurídica de un derecho
subjetivo del Estado al sometimiento, pero al mismo tiempo la desobediencia y esa lesión
jurídica implica la lesión de un bien que cada norma concreta tiene como contenido. El
ataque al Bien Juridico es pues lo que caracteriza a todo delito. Para Binding el Bien
Jurídico es “todo lo que en si mismo no es un derecho, pero que en los ojos del legislador es
de valor como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento
incólume y libre de perturbaciones tiene interés desde su punto de vista y que por ello hace
esfuerzos a través de sus norma para asegurarlo ante lesión o puestas en peligros no
deseadas. El bien jurídico aparece formalizado, es consustancia a la desobediencia y por
tanto a la norma. Lo importante es lo formal de la norma, que es una regla de “obediencia”
y por lo tanto “lo formal” de su lesión que siempre es una “desobediencia”, luego en que
medida esto afecta a la comunidad queda fuera de consideración. “no hay mas limite que la
voluntad del Estado”.

3.- CONCEPCION TRASCENDENTALISTA POLITICO CRIMINAL – VON

LISZT

Para V. Liszt “todos los BJ son intereses vitales, intereses del individuo o de la comunidad.
No es el ordenamiento jurídico el que genera el interés, sino la vida. Pero la protección
jurídica eleva el interés vita a bien jurídico. Los bienes jurídicos están mas allá del
ordenamiento jurídico, están en la vida surgen de ella, por eso el Derecho esta en razón de
la vida del hombre. En el concepto de BJ se encuentran el Derecho Penal y Politica
Criminal, es el punto de unión de ambas disciplinas. V Liszt intenta dar un contenido
preciso al concepto de BJ que sirva de limita al Jus puniendi y que al mismo tiempo sea
punto de unión del D. Penal y de la Politica Criminal.

Para V. Liszt el Bien Jurídico es el “interés jurídicamente protegido”. Todo el derecho esta
para favorecer, todo derecho protege intereses vitales del hombre. El ser del hombre es pues
el Bien Jurídico. V. Liszt esta en una posición antagónica a la de Binding. Las normas solo
protegen los BJ, están al servicio de ellos.

4.- DE LA ESPIRITUALIZACION A LA NEGACION DEL BIEN JURIDICO.

Esto se produce como influencia del movimiento neokantiano en la dogmatica alemana y

con el asenso del Nacional Socialismo a la cúspide del poder.

El Neokantismo, por medio de la escuela suboccidental europea, sostiene Honig que “el
bien jurídico es el fin reconocido por el legislador en los preceptos penales en su forma mas
sucinta” o bien como una síntesis categorial con la cual el pensamiento jurídico se esfuerza
en captar el sentido y el fin de las prescripciones penales. Se pone de manifiesto el
esfuerzo intelectual que se realiza para esbozar dicha conceptualización.

Asi el Bien Juridico se transforma en puro pensamiento teleológico, siempre ratio legis de
los preceptos, una fórmula vacía, a llenar con el pensamiento jurídico (asi es llevado a cabo
la espiritualización del BJ).

Schwinge y Zimmerl “ven en la idea del BJ un concepto fundamental del derecho penal
que es expresión para el principio directriz de toda interpretación y constitución de
conceptos. El BJ es solo una categoría lógico forma, su función es solo interpretativa.

La negación del Bien Juridico se dará por medio de la Escuela de Kiel (George Dahn,
Friedrich Schaffstein) estos critican estas posturas y sostienen la ineficacia del concepto de
BJ, abogando por entender al delito como lesión de un deber de fidelidad al pueblo
(imperativismo demagógico popular).

5.- RESURGIMIENTO DE LA CONCEPCION TRASCENDENTE – WELZEL

Welzel define al BJ como todo estado social deseable que al derecho quiera resguardar de
lesiones.

Para Welzel el orden social gira en torno al hombre, a la dignidad humana, el BJ vuelve a
cumplir una función delimitadora. No obstante ello con Welzel el concepto de BJ solo será
útil como criterio de interpretación de los tipos particulares. Se mediatiza (o lo que es lo
mismo se espiritualiza) el concepto de BJ, dado que para este auto lo importante en la
norma son los valores ético sociales. Por ello se sostiene que Welzel esta mas cerca de
Binding que de Birbaum (de una concepción inmanente que una trascendente).

6.- TENDENCIAS ACTUALES: valoraciones político criminales.

a. tendencias jurídico constitucionales: se distinguen dos ordenes de valores dentro del

ordenamiento jurídico: la constitución y la legislación penal. Si bien hay solo algunos
valores que coinciden absolutamente con los valores constitucionales, siendo estos por
ejemplo los bienes jurídicos nucleares (vida, libertad, patrimonio) se le adjudica a la
constitución la capacidad de orientar el ius puniendi. Autores como Escriva, Rudolphi,
Roxin destacan que el reconocimiento prepositivo de los bienes jurídicos se encuentra en la
constitución. Es decir en la constitución al consagrarse el Estado de Derecho, se ha puesto
de relieve también la finalidad protectora del Estado y por tanto la obligatoriedad de su
vinculación a la protección de determinados bienes valiosos para la vida en común.

b. tendencias sociológicas o sociales:

Jaguer: Bienes jurídicos solo pueden ser lo que ya antes era bien (valor social).

Amelung: desde una perspectiva funcionalista sostiene que BJ esta constituido por la
dañosidad social, cuya base estaría dada por la contraposición con las condiciones de
existencia social.

Callies: ni substancialidades, ni valores, sino participación en la sociedad.

Muñoz Conde: presupuestos que la persona necesita para su autorealizacion en la vida.

Gomez benitez: el BJ como contenido social es decir expresión directa de funcionalidad.

Bustos Ramires: síntesis normativa determinada de una relacion social y concreta.

QUE PROTEGE EL DERECHO PENAL (JAKOBS)

La relevancia penal esta dada solo en una determinada puesta en peligro. Solo importa al
derecho penal que las personas no ataquen esos bienes. (No la afectación ontológica de los
bienes).

Concepción del derecho: el derecho no es un muro de protección colocado alrededor de los

Bienes, sino que el derecho es la Estructura de relación de las personas. Asi el derecho
Penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de Bienes Juridicos.

En Jakobs, el bien jurídico se “espirtualiza en función de la norma”. Las normas son la

estructura de la sociedad, dicho de otro modo, son la regulación del contenido de aquella
relaciones entre personas que puede ser esperadas y con cuyo contrario no que contar. Por
ello las normas son un asunto social y su estabilización es estabilización de la sociedad.
Para que la sociedad exista de manera real, las normas tienen que tener vigencia. No
obstante la norma puede demostrar su vigencia mediante su quebrantamiento.

De acuerdo a la teoria de los sistemas la sociedad es comunicación, las normas hacen a la

Estructura social. Lo social en el homicidio no es la lesión a la carne, o la destrucción de la
ciencia de la victima, sino la afirmación de tratar a la victima como un entorno indiferente.

Mediante esta afirmación se cuestiona la norma, es decir la regulación entre personas, por
lo que el delito es la desautorización de la norma, o sobre la persona del delincuente, falta
de fidelidad al ordenamiento jurídico. La culpabilidad es la falta de fidelidad al
ordenamiento jurídico de acuerdo con un juicio objetivo, social. Dicho de otro modo la
culpabilidad es la constatación social de que la contribución del autor a la sociedad, es decir
la comunicación, es errónea, desestructura de las estructuras y por ello no susceptible de ser
seguida.

Ejemplo que pone Jakobs, en la red de la comunicación se produce un nudo en un lugar

equivocado, de modo que anudar a esa ubicación conducirá a ulteriores nudos mal
ubicados.

Por que la pena? El auto no solo afirma algo erróneo acerca del alcance de su libertad, sino
que lo ha hecho mediante la usurpación de derecho ajenos, es decir que no solo ha
postulado una sociedad de estructura diversa, sino que ha emprendido su ejecución. Por
razón de esta objetivizacion de la comunicación en un hecho, la condena, ya que esta
objetiva la culpabilidad y esto se manifiesta mediante la pena.

El hecho y la pena se encuentra en el mismo plano: el hecho es la negación de la estructura

de la sociedad, la pena es marginalización de esa negación, es decir la confirmación de la
estructura. Asi la pena confirma la configuración de la sociedad (ver en esto la dialéctica
Hegeliana)

Fin
 LA TIPICIDAD OBJETIVA:

1. Tipo objetivo

El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano

prohibido por la norma, que abarca no sólo su descripción abstracta sino
también valoraciones de distinta índole. Se excluye pues lo que se encuentra
situado dentro de la esfera anímica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

1.1. Elementos objetivos o descriptivos

El núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción descripta por el
verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etcétera).

Pero encontramos además -como elementos que describen procesos u objetos captables
sensorialmente que acompañan a la acción- diferentes circunstancias como su relación con personas o
cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución y sus nexos con otras
acciones. Al margen de la acción, algunos tipos exigen la producción de un resultado ..

1.2. Tipos de pura actividad y de resultado

Esta clasificación se basa en determinar si para la consumación del respectivo tipo

delictivo es suficiente la realización de la conducta prohibida, o se requiere algo más.

1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que sólo requieren el comportamiento
del autor, sin exigir un resultado -potencial o efectivo- separable de aquél. Por ejemplo, la
violación de domicilio, art. 150 C.P..

1.2.2. En los tipos de resultado la modificación sensible del mundo exterior -tanto en
el plano físico como psíquico- está separada espacial y temporalmente de la acción del
sujeto. Para que exista homicidio no basta con la conducta del autor tendiente a privar de la
vida a otra persona, pues el tipo exige como resultado la muerte de la víctima.

El resultado puede consistir en una lesión o puesta en peligro del respectivo bien
jurídico. Conforme a ello, se distinguen:

1.2.2.1. Tipos de lesión son aquellos en que la conducta debe haber producido la lesión
del bien jurídico mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae.
Por ejemplo, la estafa exige un perjuicio patrimonial derivado de la conducta engañosa del
autor; el aborto requiere la muerte del feto.

1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un daño
sobre su objeto, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en
riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser concreto, cuando se
produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico (ejemplos, disparo de arma
de fuego, art. 104 C.P.; incendio, art. 186 C.P.), o abstracto, cuando el tipo se limita a
describir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el
interés penalmente tutelado (ejemplo, el art. 200 C.P.).

2. Tipo subjetivo

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos

diferentes clases según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la
dirección de su voluntad.

En un primer grupo -tipos dolosos- el sujeto es plenamente consciente que su actuar

lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido
por el autor (por ejemplo, la muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la
produjo).

En el otro grupo -tipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero
su conducta descuidada produce su afectación. Por ejemplo, el conductor del automotor -
con la intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima
del límite reglamentariamente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la calle,
resultado que aquél no quería alcanzar.

Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son

dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe dañar el bien jurídico
de que se trate. Por su parte, las culposas se limitan a infringir una norma de
cuidado.

Como se advierte, tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce
en la intensidad de la pena, la cual generalmente es inferior para el tipo culposo; así, el
homicidio doloso está castigado en nuestro Código (art. 79) con una pena de reclusión o
prisión cuyo mínimo es de ocho años, mientras que el homicidio culposo (art. 84 C.P.) tiene
conminada pena de prisión cuyo máximo es de cinco años.

La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos, pues
el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por razones de economía legislativa-
está implícito en todos ellos. Cuando el art. 79 C.P. define al homicidio tan sólo
como matar a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de una conducta dolosa, es
decir, conociendo y queriendo matar a la víctima.

Los tipos culposos constituyen la excepción, pues son menos numerosas las conductas
descriptas en el Código que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

2.1. El dolo: concepto. Teorías tradicionales sobre el dolo

El concepto de dolo y su contenido están ligados a su ubicación sistemática dentro de

las categorías del delito.

Hasta la aparición del finalismo era pacífica la doctrina que situaba al dolo en la
culpabilidad, sea como forma o especie de ella -de acuerdo con el psicologismo- sea como
elemento -en la concepción normativa-.

La teoría finalista pretendió romper estos esquemas, trasladando el dolo, a través de la

acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la par que redujo la culpabilidad a una
pura reprochabilidad, de allí que sostenga la teorian normativa de la culpabilidad, cuyos
presupuestos se limitan a la imputabilidad -capacidad de culpabilidad- y a la posibilidad de
comprensión de lo injusto.

1. El primer enfoque analítico, es decir, el sistema causalista, había adoptado el

concepto romano de dolo malo que comprendía tanto el aspecto objetivo de la conducta
típica, cuanto la conciencia de su antijuridicidad, pues el dolo no consistía en la simple
intención, sino en algo más: querer algo que se sabe malo o ilícito.

Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intención de realizar el hecho

y el conocimiento de su carácter ilícito.

2. A partir de FRANK se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento

conceptual del dolo, cuando se advirtió que el parágrafo 59 del Código Penal de 1870 no
requería la conciencia de la antijuridicidad, pues solamente aludía a un error
sobre circunstancias de hecho.

Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (intención) -que no es decisivo para la
culpabilidad- puesto que existen casos como el estado de necesidad en que, no obstante
existir dolo -entendido como intencionalidad- queda excluida la culpabilidad.

Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, además, existían hechos

dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir teniendo una posición dominante en la
culpabilidad como una de sus especies y, en adelante, será un elemento de la culpabilidad al
lado de otros. Lo decisivo será la reprochabilidad, juicio sintético de valoración -en sentido
neokantiano- que recaerá sobre diversos elementos, uno de los cuales será el dolo.
 El dolo resultó así escindido en la teoría normativa: se transforma en intención, o
querer, y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que la conciencia de la
antijuridicidad será uno de los elementos de la culpabilidad en los que se basará el juicio de
reprochabilidad.

3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -que-dando en la

culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica- lo
dio WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la
valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, carente de
valor, que consistía en conocer y querer la realización del hecho típico.

4. Superada la estéril disputa doctrinaria entre causalismo y finalismo, en los últimos treinta años
se ha dejado de lado el paradigma ontológico-naturalista de las estructuras lógico-objetivas que había
imperado hasta los años 70, para intentar la construcción de un derecho penal orientado a las
consecuencias, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que implica un
retorno al neokantismo y una renormativización de las categorías del delito.

En este sistema moderno lo importante pasa a ser la función de motivación de la

conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de
la infracción dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es
prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el tipo será culposo.

NUÑEZ conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o, por lo menos, la

indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”.

En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de

realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las
circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo.

2.1.1. Sus clases (directo, indirecto y eventual)

Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con distintas
intensidades. La combinación de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo:
directo, indirecto eventual.

2.1.1.1. En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la

acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar a
otro y lo mata.

2.1.1.2. El dolo indirecto -también llamado directo de segundo grado o dolo de

consecuencias necesarias- abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero
que aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto. Por ejemplo, la actitud de quien coloca una bomba en un avión para
cobrar el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los
demás pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por el
agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.

2.1.1.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta conoce que

probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Estamos en
presencia del dolo eventual que significa el umbral mínimo del dolo, fundamentado
por BELING mediante la teoría del asentimiento, pues la egoísta indiferencia ante la
representación de la eventualidad del resultado, se equipara a quererlo.

Esta clase de dolo -de difícil delimitación con la culpa por imprudencia, consciente o
con representación- ha obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto,
que pueden sintetizarse en dos, según se ponga el acento en la esfera del conocimiento del
sujeto o en la de su voluntad, denominándose la primera, teoría de la probabilidad o
representación, y la segunda, teoría de la voluntad o del consentimiento.

El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes nos permiten descubrir los problemas que
se tratan de resolver. Tell no falla nunca con su flecha en una manzana ubicada sobre la
cabeza de su hijo, desde una distancia de veinticinco metros; no quiere en absoluto la
muerte del muchacho, pero un día, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo
mata.

Otros supuestos diferentes serían que el mismo Tell dispare la flecha un día que sabe que no tiene el
pulso firme por haber bebido, o que un espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el
lance con su propio hijo.

a) La teoría de la voluntad exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como
probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No habría dolo, sino imprudencia consciente, si el
autor, en caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar.

b) Un intento de objetivar la configuración del dolo eventual es la teoría de la

probabilidad, para la cual la definición del dolo depende del grado de probabilidad del
resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación.

Así, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que

se produjese al resultado y pese a ello no desistió de proseguir su
comportamiento (H. M AYER ). En cambio, si el grado de probabilidad no es
elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en
tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado
(W ELZEL ).

La decisión a favor de la probable lesión de bienes jurídicos establece la

diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, justificando el más
severo castigo del primero.

Lo que importa no es la actitud interna del autor -de difícil captación segura- sino que,
a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su
obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello su conformidad con el
resultado, lo que encierra una dimensión volitiva a la que no se debe renunciar. Por ello, no
basta sólo con el indicador consistente en el nivel de riesgo conocidamente creado por el
autor.

Esta teoría resulta preferible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y
responde a la idea sobre que, lo que la norma prohibe, no es tanto la producción de
resultados lesivos, sino la realización consciente y aceptada de conductas altamente
peligrosas para los bienes jurídicos.

II. Ausencia de tipicidad

La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el

tipo penal -sea objetivo o subjetivo- nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta
del sujeto, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud
y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria.

La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:

a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta en el núcleo del

tipo; cuando no se produce el resultado que éste requiere; o cuando, a pesar de la existencia
del comportamiento exterior y del resultado típico, no se comprueba el nexo causal entre
ambos o no se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuación del sujeto.

b) Por falta de sujeto activo (“oficial público”, art. 136 C.P.; “jefe de prisión”, art. 143 inc. 4 C.P.;
“comerciante declarado en quiebra”, art. 176 C.P.);

c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto (“orador”, art. 160 C.P.; “persona incapaz de
valerse”, art. 106 C.P.);

d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (en tiempo de “guerra”, art. 218 C.P.; “en el
mar o en ríos navegables”, art. 198, inc. 1 C.P.);

e) Por carencia del medio (“fuerza en las cosas o violencia física en las personas”, art.
164 C.P.; “intimidación”, art. 168 C.P.).

También se puede dar la atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los
siguientes defectos del tipo subjetivo:

a) Por error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean
fácticos o descriptivos, sean normativos o valorativos. Al excluir el dolo, no hay tipicidad
dolosa, aunque puede subsistir responsabilidad penal si existe el tipo culposo y la conducta
del sujeto se adecua a éste.
 b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo (“con la intención
de menoscabar su integridad sexual”, art. 130 C.P.).

Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, cuyo
reverso es el “error o ignorancia de hecho no imputable”, previsto como eximente por el
art. 34 inc. 1° C.P., porque tanto el falso conocimiento (error), como la falta de
conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es
decir, la comprensión de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del
hecho y sus caracteres constitutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad.

Expresa NUÑEZ que -a pesar que el mencionado dispositivo legal para caracterizar la
imputabilidad únicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del
acto (mera posibilidad)- cuando se trata del dolo esa posibilidad se transforma
en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la
criminalidad del acto y estaría en error a su respecto.

Este conocimiento, que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos
descriptivos de los tipos que pueden captarse por los sentidos y los elementos normativos o
valorativos que a ellos se refieren.

Por ello, es error de tipo el que se da cuando el cazador dispara creyendo que está
matando un jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente se ha
desplazado de su puesto. El autor del disparo desconoce que éste se ha proyectado sobre
una persona, elemento objetivo o descriptivo requerido por el tipo del art. 79 C.P. Su error
impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio
simple.

Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión

fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la
cual se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.

EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD Y LA IMPUTACION OBJETIVA:

IV. Relación de causalidad

Los tipos de lesión requieren la constatación que la acción y el resultado se encuentran en

una relación que permita afirmar que el resultado es producto de la acción.

El punto de vista clásico afirmaba que un resultado era el producto de una acción cuando
ambos estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
La problemática de la causalidad plantea el interrogante sobre cuándo una modificación en el mundo
exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su
accionar el mote de «causa». Las respuestas dadas a la cuestión han sido variadas.

Veamos las distintas teorías que procuraron explicar el problema de la causalidad:

1. Teoría de la equivalencia de condiciones

Para algunos -GLASER, VON BURI- todas las condiciones que determinan el resultado tienen
idéntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada a las ciencias de la
naturaleza.

Ya dentro del derecho penal, se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si la
condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado. No
obstante, se advierte entre los juristas una confusión entre ambos métodos, pues la conditio sólo puede ser
utilizada cuando se conoce de antemano la causalidad, por haberse comprobado que la condición ha sido
realmente la causa.

A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se produce un

accidente en el cual B fallece (o se produce un incendio en el hospital que deviene en su
deceso). Si a título de hipótesis se suprime mentalmente el comportamiento de A, se elimina
la muerte de B, lo que significa que la conducta desplegada por A es causa del resultado
letal.

La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o
de doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace
desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha
cooperado simultáneamente y con la misma eficacia en su producción. Ejemplo: un
conductor de camión se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en
ese momento, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta en dirección del camión y
muere atropellado. El resultado mortal también se hubiera producido aunque el conductor
hubiera respetado la distancia exigida.

2. Teorías individualizadoras

Luego se sucedieron distintas teorías causales denominadas individualizadoras que

pretendieron limitar la excesiva amplitud de la primera (pues en el primer ejemplo se podría
llegar a decir que también fueron causas de la muerte de B la conducta de quien vendió
a A el arma o de quien la fabricó, como igualmente el acto sexual de los padres que
engendraron a A). Se postuló así la necesidad de efectuar una selección entre las
condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos (condición más eficaz, la última
condición puesta por una conducta humana, la condición promotora, etcétera).

Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:

2.1. Teoría de la causalidad adecuada

Según otros, no todas las condiciones son causas del resultado, sino solamente aquellas que,
de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el resultado (causalidad
adecuada). Por ejemplo, el disparo de una arma de fuego normalmente produce la muerte o
lesiones a otra persona, por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa de ellos;
pero no se podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada.

Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar una
relación de causalidad, y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante. La teoría de la
causalidad adecuada no puede superar la crítica en el sentido de que «según la experiencia
general también los comportamientos inadecuados producen resultados no habituales».

2.2. Teoría de la relevancia típica

También se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la equivalencia de

condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal, según una
correcta interpretación del tipo (MEZGER).

La relación causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.P.) no es la existente
entre la muerte y otros hechos que de algún modo hayan posibilitado que la víctima muriera
en tales circunstancias, como por ejemplo la cita que un tercero le dio en el lugar o la
invitación del pulpero que impidió que se fuera antes. Por el contrario, la relación causal
captada por aquel tipo es “la que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro” 19.

Dentro de la evolución histórica, esta teoría es clasificada, lo mismo que la teoría de la

adecuación, como precursora de una concepción integral de la imputación.

3. La imputación objetiva del resultado

En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista distinto -la imputación objetiva del
resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la
relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la
naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos.

Conforme con este punto de vista -que expuso ROXIN en 1962 como la teoría del
incremento del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos de LARENZ (1927)
y HONIG (1930)- “se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan,
específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer cuándo una causación se puede
calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva). Para
esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la
causalidad y la imputación. La primera es condición necesaria pero no suficiente para la
tipicidad. Puede haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad” 21.

La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia

de dos niveles o escalones:

1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de
protección de la norma.

Se ejemplifica diciendo que conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el autor
produce lesiones corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos de tránsito -manteniéndose
dentro de los límites del peligro permitido- el resultado no le será objetivamente imputable.

De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los resultados mortales en los

conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío millonario y lo induce a viajar en
avión con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que envía a una persona a
pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo.

En ambos casos nos encontramos frente a cursos causales irregulares donde el riesgo
creado no está jurídicamente desaprobado. Tampoco lo está en la denominada prohibición
de regreso, como en el caso del comerciante que -cumpliendo los recaudos legales que lo
autorizan- vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por ello, no le es
imputable objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma.

Se han elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carácter

enunciativo:

1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Tal el caso
de A que aparta bruscamente a B -el cual está a punto de ser embestido por un automotor- quien cae y sufre
lesiones leves.

2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve, tanto en el accidente que sufre la
ambulancia que lo llevaba al hospital, como en el incendio que se desencadena en el
nosocomio.

3) Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:

a) Si el resultado era probable (curso causal hipotético) es imputable si

se aumenta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo ya
examinado del camionero que se adelanta antirreglamentariamente al ciclista
ebrio.
b) Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su producción -
causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que antes había ingerido una dosis mortal de veneno- y le
produce la muerte.

4) Las normas jurídicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular
tiene la posibilidad -jurídicamente admitida- de consentirlas; ROXIN ilustra el supuesto de
la puesta en peligro de un tercero aceptada por éste, con el ejemplo del acompañante que
incita al conductor a que vaya a velocidad excesiva porque quiere llegar a tiempo a una
cita; a consecuencia de la conducción imprudente se produce un accidente, en el que resulta
muerto el acompañante.

Tampoco hay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico
lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional (cooperación en una autopuesta en
peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN: A entrega a B para su propio consumo heroína, cuya
peligrosidad tienen en claro ambos; B se inyecta la sustancia y muere por ello.

5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la

norma. Por ello, A, el conductor del automóvil que imprudentemente atropelló al peatón B,
causándole la muerte, no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un
síncope cardíaco sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurídico -en este
caso la vida o la integridad física- sólo busca impedir consecuencias directas lesivas de
aquél y no incluye preservar a personas distintas del afectado, de las repercusiones
psíquicas del suceso.

El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en
que el autor ha obrado, pues allí -ex ante- deben tomarse en consideración los
conocimientos de que disponía el agente.

Acción y Resultado en el Injusto Imprudente (x Carlos Gonella)

I. Introducción

En el presente trabajo se efectuará una consideración sobre la evolución histórica de la

estructura del delito imprudente8, haciendo referencia al rol que cabe al resultado dentro de
su configuración analítica. Para ello, tomaremos como punto de partida las construcciones
teóricas de fines del siglo XIX. Ello no significa desconocer que la dogmática de la
imprudencia encuentre sus bases mucho tiempo antes, sino que, a fin de concentrarnos en el
punto de nuestro interés, nos parece que a partir del nacimiento del moderno Derecho
penal, la imprudencia encuentra su lugar sistemático en la teoría del delito, y desde ese
lugar nos importa analizar su evolución.

Como puede observarse en las obras generales, se distinguen varios períodos que marcan
los cambios de paradigmas en la dogmática penal de la imprudencia. Por nuestra parte,
distinguiremos un primer período que coincide con el sistema clásico, donde se aborda el
problema desde la óptica causal propuesta por LISZT-BELING, y desde el prisma normativo
de la escuela sur-occidental alemana.

Posteriormente, se analizará el tema bajo el enfoque del finalismo y de sus seguidores, en

especial referencia a sus dos vertientes más importantes, por un lado la versión ortodoxa, y
por el otro, la concepción ultrafinalista o subjetivista. A este período lo
denominaremos radical en función de las consecuencias que abarcan las posiciones de los
autores con relación a la teoría del injusto.

Haremos también una breve referencia al aporte efectuado por el funcionalismo.

Finalmente intentaremos exponer y justificar nuestro punto de vista, tratando de ponderar

las consecuencias político-criminales de cada una de las posiciones analizadas.

II. Período clásico

A través de la historia se han defendido dos conceptos fundamentales de culpabilidad, uno

psicológico y otro normativo. El primero, debido al auge de las ciencias naturales en
el iluminismo (todo giraba en torno al ser), concibió la culpabilidad como la relación
psicológica del autor con su hecho. A su vez, distinguió dos especies dentro de este
concepto, el dolo y la culpa, en donde el reproche es más intenso en el primero que en la
segunda. Por eso se decía que culpa es la especie inferior de la culpabilidad.

Por su parte, también dentro del período clásico, aunque en su fase de máximo desarrollo, y
sin variar en lo sustancial el esquema del delito, el concepto normativo implicó referencias
valorativas y jurídicas del mundo (referencias al deber ser), producto de una corriente de
pensamiento que aportó un nuevo punto de vista en la gnoseología del conocimiento
jurídico-penal9. Como consecuencia de este nuevo aporte la culpa fue relacionada con
previsibilidad del resultado por parte del autor, aunque sin intención de producirlo.

1. Concepción causal-psicológica: El causalismo

El concepto psicológico de culpabilidad fue defendido por FRAZ VON LISZT y ERNST
BELING y parte de una concepción bipartita rígida del ilícito: un injusto descriptivo (tipo) y
de valoración objetiva (antijuridicidad), más una culpabilidad subjetiva. Los partidarios de
esta teoría se fundan en que la culpabilidad halla su causa en una determinada situación
fáctica predominantemente psicológica, de ahí el aserto de que lo valedero es la relación
psicológica del autor con el hecho.

Esta actitud responde a los postulados básicos del positivismo naturalista orientado
eminentemente hacia lo fáctico, y tuvo como consecuencia una reducción de la culpabilidad
hacia lo psíquico, relacionándola cognitivamente mediante la causalidad con los planos
objetivos del injusto.

Para LISZT, la culpabilidad comprende la relación subjetiva entre el acto y el autor, la que
únicamente puede ser de carácter psicológico10. BELING refuerza esta idea al considerar que
el vínculo entre el autor con el resultado mediante el factor subjetivo (dolo o culpa),
configura una materia extraña al tipo objetivo11.

V. LISZT concibe la culpa como la no previsión del resultado previsible en el momento en

que tuvo lugar la manifestación de voluntad 12. De esta idea se extraen las exigencias que el
concepto de culpa necesita, a saber: la falta de precaución en la manifestación de voluntad
(falta de cuidado que el derecho y el caso requieren), la falta de previsión (posibilidad
subjetiva de prever el resultado); y finalmente se agrega para aclarar el contenido material
de la culpa, que el autor no haya reconocido, siéndole posible hacerlo, la significación
antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las exigencias de la vida social.

En Argentina el concepto de imprudencia como especie de culpabilidad fue seguido por la

absoluta mayoría de la doctrina. Así, NÚÑEZ sostiene -pese a sus críticas- la posición
psicologista de la culpabilidad al definirla como el modo de comportamiento psíquico del
autor del delito que fundamenta su responsabilidad penal desde el punto de vista personal y
que está subordinado a su capacidad, a su saber y a su libertad de determinación13.

NÚÑEZ define la culpa como la omisión de cuidado en el obrar o en el omitir, aclarando que
la omisión no es un no hacer en el vacío, sino la infracción de un deber 14. Al enunciar las
condiciones para la imputación penal, entiende que la conducta culposa no es en sí
misma penalmente imputable y punible. Para que lo sea tiene que haber causado
un resultado delictivo imputable a título de culpa, y éste, que es el que hace trascender a la
acción u omisión culposa al campo penal, debe estar en relación de causa a efecto con esa
acción u omisión. Sin embargo, termina reconociendo que, como ha sucedido respecto del
problema general de la relación causal, no se ha llegado a la determinación firme del
principio rector en la materia15.

SOLER, como es bien sabido también adscribe al esquema clásico del delito. Adviértase
como el autor lo expone cuando manifiesta que la manera de concebir la culpabilidad
impone como previo el concepto de personalidad, y por eso la capacidad o imputabilidad
del sujeto es el presupuesto subjetivo de la culpabilidad, así como la ilicitud vendría a ser
su presupuesto objetivo16.
SOLER niega la concepción normativa de la culpabilidad, porque considera que con este
criterio habríamos de decir también que la antijuridicidad objetiva de la acción es un
elemento de la culpabilidad, pues aquélla es precisamente la circunstancia que da base al
juicio de reproche, ya que solamente los hechos antijurídicos son los que pueden ser
reprochados. De allí que el reproche es la reacción social o jurídica determinada por el
delito cometido con todos sus elementos, por esta razón es incorrecto identificar el reproche
sólo con uno de ellos17.

El autor no participa de la distinción psicologismo-normativismo por artificiosa e

incorrecta. Rechaza la expresión “teoría psicológica” porque lo característico de la misma
es considerar la culpabilidad como algo real, subjetivamente existente en el individuo.
Considera que esa realidad no puede ser concebida sin referencia a la “criminalidad” del
acto, arribando de ese modo a la conclusión de que la referencia a la criminalidad viene
comprendiendo una valoración, es decir, un dato que en ningún caso es de naturaleza
psíquica18.

En el tratamiento de este tema va exponiendo las diferentes teorías que trataron de

fundamentar la responsabilidad culposa como límite mínimo al nulla poena sine culpa. En
todo caso, expresa, se trata de la necesidad de encontrar una razón de justicia a la pena para
las acciones meramente imprudentes o negligentes que producen un resultado dañoso no
querido; siendo indispensable encontrar la base sobre la cual asentar el reproche, si es que
también la culpa es culpabilidad. Por eso, al buscar el contenido de la culpa considera que
no basta decir que ella existe cuando no se ha previsto un resultado previsible, pues la
previsibilidad es sólo un criterio exterior-objetivo que constituirá el motivo por el cual el
hecho culposo se imputa19.

Sin llegar a conceptualizar la culpa, SOLER nos brinda diferentes elementos que lo acercan a
una concepción que la mira como un fenómeno normativo y no como mera relación
psíquica entre el autor y su hecho (sea como un defecto intelectual, una intención indirecta
o forma inconsciente de antijuridicidad). En este sentido, se acerca a la idea de peligro al
destacar el valor que adquiere el mismo en el delito culposo, pues éste comporta siempre un
resultado producido sin querer, pero relacionado con otra situación (la actuación)
voluntariamente creada no obstante aquella relación. De esta forma entiende que el delito
culposo es un delito material siempre, un delito de resultado externo, aun cuando no sea
necesario que ese resultado consista en un daño, pues hay formas culposas de comisión
delictiva en las cuales el resultado consiste en un peligro real y efectivo20.

SOLER agrega un elemento valorativo más a la culpa, con lo cual se acerca a la concepción
normativa de MEZGER. Considera que para ser la culpa también culpabilidad necesita llevar
en sí un momento de querer consciente contrario al deber21. Por ello estima muy importante
examinar de cerca la naturaleza del deber violado en las infracciones culposas, supuesto
que con ello se busca, como base de la punibilidad de la culpa, la referencia de ésta a una
forma del querer del sujeto y no a un modo de representarse los hechos.
Finalmente, afirmándose dentro de la concepción bipartita del delito propia de la doctrina
clásica, expresa que la teoría de la culpa debe presentarse siempre subordinada a la noción
genérica y subjetiva de culpabilidad, y como tal debe ser concebida como violación de un
deber más o menos específico. Pero a diferencia del dolo, ese deber no es el deber primario
contenido en la prohibición principal, sino un deber secundario que impone la necesidad de
no llegar a aquella trasgresión aun por vía indirecta y no intencional. De allí que en la
culpa, el riesgo es conocido solamente como riesgo, y el deber violado no es el de respetar
el bien mismo violado, sino un deber distinto y tendiente a evitar esa lesión.

Por su parte, FONTÁN BALESTRA se alinea ex profeso también dentro del sistema clásico
propuesto por LISZT-BELING. Justifica su concepción psicológica de la culpabilidad en que
resulta correcto tratar el tema de la imputabilidad como un presupuesto de aquélla, y no
como presupuesto de la pena, situada en el mismo plano que el dolo y la culpa por el
normativismo. Para el autor la noción de culpabilidad debe comprender las tres formas bajo
las cuales puede ella manifestarse: el dolo, la culpa y la preterintención22.

Este autor entiende a la culpabilidad como el elemento subjetivo general del delito, el que
sólo es imaginable construido sobre un obrar antijurídico, un hecho concreto con las
características objetivas del acto injusto.

Concibe la culpa, especie menor de culpabilidad, como la falta de previsión de un resultado

típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al obrar (culpa inconsciente o
sin representación); o como la representación de un resultado típicamente antijurídico, que
se confía en evitar, obrando en consecuencia (culpa consciente o con representación)23.
Describe también un aspecto normativo en este tipo de ilícitos al considerar que no se pena
a nadie solamente por no prever lo previsible. La exigibilidad de determinados modos de
obrar sólo puede resultar que el orden jurídico imponga hacer o dejar de hacer algo. De lo
que resulta que un hecho objetivamente típico sólo puede reprocharse como culpable a
quien obró sin prever un resultado que no solamente pudo prever, sino que debió prever.
Agrega que el incumplimiento de los deberes señalados no es en sí mismo penalmente
punible, sino cuando causa una lesión de bienes jurídicos prevista por la ley como típica
ensamblada a esa actividad no diligente24. Concluye afirmando que objetivamente, el hecho
culposo supone un riesgo evitable creado innecesariamente, y subjetivamente, el
incumplimiento de un deber de diligencia, a consecuencia del cual se causa el resultado
típicamente antijurídico.

El desarrollo de la doctrina causalista expuesta a través del análisis del sistema bipartito del
delito creado por FRANZ V. LISZT y ERNST BELING, seguido en Alemania hasta la aparición
del sistema finalista25, y en Argentina actualmente por la mayoría de la jurisprudencia y
gran parte de la doctrina, nos coloca de plano en la afirmación de que, para dicho sistema
de imputación, el resultado (sea de lesión o de peligro) forma parte del aspecto objetivo del
delito (injusto, sea doloso o imprudente). Y nos arroja a la conclusión de que, entre
imprudencia y resultado hay un nexo de causalidad psíquico caracterizado por la mera
representación de aquél en la mente del autor (culpa consciente), o como su falta de
previsión (culpa inconsciente); en ambos casos, sea como omisión de cuidado o como
violación de un deber.

Este aserto sirvió durante mucho tiempo para fundamentar el injusto en general, imprudente
en particular, en el disvalor de resultado, es decir en que el ilícito jurídico-penalmente
significativo reside, en última instancia, en la causación de determinados perjuicios a los
bienes del particular o de la comunidad, en esa medida, por tanto, en el resultado26.

2. Concepción normativa: El neokantismo27

La relación anímica en que se halla con respecto a su acción quién obra con dolo o con
culpa, es tan disímil que algunos doctrinarios han afirmado que todo intento de descubrir
también en la culpa una relación psicológica entre el autor y su hecho, reconociendo en ella
la característica común de la culpabilidad, debe tenerse como definitivamente fracasada.
Esta denuncia provocó tal duda sobre la naturaleza psicológica de la culpabilidad que
determinó definitivamente la búsqueda de otro sustrato común que permita reunir dolo y
culpa en el mismo capítulo.

Y en ese esfuerzo la concepción normativa de la culpabilidad encontró importantes logros.

Fue REINHARD FRANK su fundador y quien primero se encargó de rechazar la concepción
psicológica por entender que la culpabilidad no se agota en la mera relación psíquica del
autor con el hecho, y mucho menos en un concepto referencial de enlace cuyas especies son
el dolo y la culpa. Su pensamiento enriqueció el contenido de la culpabilidad a través de
criterios normativos. Así, según FRANK, para que a alguien se le pueda hacer un reproche
por su comportamiento, se requiere de una triple exigencia, a saber: una aptitud espiritual
normal del autor (imputabilidad); una cierta concreta relación psíquica del autor con el
hecho o la posibilidad de ésta, conforme lo cual aquél discierne sus alcances (dolo) o bien
los podría discernir (imprudencia); finalmente, la normalidad de las circunstancias
concomitantes bajo las cuales el autor actúa28. Todo ello fue englobado bajo el concepto
sintético de reprochabilidad.

Una conclusión provisional de esta doctrina fue considerar como idéntica la situación de
reproche en que se encuentran frente al orden jurídico tanto quién actúa dolosa como quien
lo hace culposamente. MEZGER, contemporáneo de FRANK y uno de los más importantes
cultores de esta corriente, afirma que la culpabilidad es el conjunto de los presupuestos que
fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible que ha cometido. Por lo
tanto, dichos presupuestos muestran al hecho como una expresión jurídicamente
desaprobada de la personalidad del autor29.

En lo que respecta a la imprudencia, esta concepción considera que se trata, junto a los
restantes elementos mencionados, de una forma especial de la reprochabilidad, la más leve
frente a la forma básica (dolo).
MEZGER, en la búsqueda de un concepto unitario de dolo y culpa, emprendió con audacia el
camino de la voluntariedad. En este sentido afirmó que la referencia anímica característica
en el dolo, tampoco puede faltar en la culpa. Pensó que hay un momento en que la acción
se quiso; es decir, que hay un instante de querer consciente antijurídico. Por eso, también el
reproche de la culpa se dirige siempre contra el particular acto finalista de la voluntad en su
forma concreta30.

Para MEZGER, ha actuado culposamente aquel a quien se le reprocha haber desatendido un

deber de precaución que le incumbía personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y
sus consecuencias. La exacta determinación de aquello contra lo cual se dirige, en el caso
particular, el reproche, posibilita también la correcta afirmación del momento en que ha
sido cometida la acción o la omisión culposa. Ahora bien, es el grado individual de la culpa
el que determina tanto el juicio acerca de la violación del deber como el de la relación
determinante del resultado31.

El autor consideró que el derecho vigente en su momento en Alemania, al no conocer

un crimen culpable en general, sino solamente una serie de crimina culposa especificados;
no reconoce un delito unitario culposo que consista exclusivamente en la infracción del
deber como tal, y que en consecuencia, deba ser castigado por tal motivo. Por el contrario,
afirmó que existe sólo una serie de delitos culposos graduados según el resultado. De allí
concluye que al no existir tampoco en el StGB la tentativa punible de delito culposo, el
hecho culposo es un «delito de resultado», y que la producción del resultado fundamenta la
punibilidad32.

En Argentina la concepción normativa de la culpabilidad ha sido sostenida por el profesor

español LUÍS JIMÉNEZ DE ASUA, quien por razones políticas se radicó en nuestro país
durante la época del franquismo, manteniendo una intensa labor académica y fructífera
producción bibliográfica. Este autor, luego de enunciar las distintas teorías normativas de
la culpabilidad, resume su esencia de la siguiente forma:

“Para la concepción normativista de la culpabilidad ésta no es una pura situación

psicológica (intelecto y voluntad). Representa un proceso atribuible a una motivación
reprochable del agente. Es decir que, partiendo del hecho concreto psicológico, ha de
examinarse la motivación que llevó al hombre a esa actitud psicológica, dolosa o culposa.
No basta tampoco el examen de estos motivos, sino que es preciso deducir de ellos si el
autor cometió o no un hecho reprochable. Sólo podremos llegar a la reprobación de su
hacer u omitir si apreciados esos motivos y el carácter del sujeto, se demuestra que se le
podía exigir un comportamiento distinto al que emprendió; es decir, si le era exigible que se
condujese conforme a las pretensiones del Derecho. En suma, la concepción normativa se
funda en el reproche (basado en el acto psicológico, en los motivos y en la caracterología
del agente) y en la exigibilidad. La culpabilidad es, pues, un juicio, y, al referirse al hecho
psicológico, es un juicio de referencia, como dicen HEGLER, EB. SCHMIDT y E. MEZGER”33.
Para JIMÉNEZ DE ASUA, la culpa en su sentido más amplio y general, es la producción de un
resultado típicamente antijurídico que pudo y debió ser previsto y que por negligencia,
imprudencia o impericia del agente causa un efecto dañoso34. Ya en un sentido más estricto
la define como la producción de un resultado típicamente antijurídico (o la omisión de una
acción esperada), por falta del deber de atención y previsión, no sólo cuando ha faltado al
autor la representación del resultado que sobrevendrá (o de la consecuencia del no hacer),
sino cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las
actividades del autor (o de sus omisiones) que se producen sin querer el resultado
antijurídico (o lo injusto de la inacción) y sin ratificarlo35. En relación con las dos formas
bien definidas de culpa, lo característico de la inconsciente es que el resultado o algún otro
elemento típico del delito no se previó, ni aún como posible, debiendo serlo36.

Vemos entonces que, paradójicamente, el neokantismo, pese a su importante contribución

para la evolución de la moderna teoría del ilícito sobre la base del aspecto subjetivo, ha
significado la última gran defensa del disvalor de resultado como fundante del ilícito
(doloso o imprudente). Prueba de ello, lo constituyen las propias palabras de uno de sus
más importantes pensadores ya citado:

“Se discute mucho acerca de si el derecho penal debe ser «derecho penal de resultado» o
«derecho penal de voluntad»; si existe una «antijuridicidad objetiva» o solamente un
«injusto personal» ... El código penal de 1871 estaba orientado originariamente, en forma
inequívoca, en un sentido más «objetivo», pero en el ínterin ha seguido una trayectoria cada
vez más «subjetiva». A veces, este desarrollo ha traído como consecuencia un exceso
perjudicial de subjetivismo y el abuso político del mismo. [...] Pero es comprensible que, en
vista de los peligros que se han puesto de manifiesto, exista la tendencia de volver a
acentuar también los fundamentos «objetivos»”37.

III. El finalismo

HANS WELZEL fue quizás el más importante penalista que sentó las bases para fundar un
concepto personal de injusto. Con el fruto de su pensamiento la teoría del delito evolucionó
drásticamente al modificarse el contenido de sus categorías, como corolario de un proceso
originado en ALEXANDER GRAF ZU DOHNA y V. WEBER. Terminó por sepultar la
concepción bipartita rígida (objetivo-subjetiva) del delito, cuyo declive se originara con la
teoría de los elementos subjetivos de lo injusto de FISCHER, M. E. MAYER y MEZGER.

El tipo se complejizó, pasando a ser objetivo-subjetivo. El dolo y la culpa, especies de

culpabilidad para el pensamiento clásico, se trasladaron al tipo fundamentando su lado
subjetivo. El tipo objetivo sigue siendo el núcleo real-material de todo delito pero adquiere
nueva significación pues se trata de la objetivación de la voluntad en las circunstancias de
un hecho externo38.
La revolución sistemática de toda esta reformulación de la teoría del delito, concluyó en
el concepto personal de lo injusto, basado en la distinción: desvalor de acción-desvalor de
resultado. A partir de allí se comenzó a discutir en cuál de ambas categorías radica el
fundamento del ilícito. Para WELZEL, lo injusto no se agota en la causación del resultado
(lesión del bien jurídico), desligada en su contenido de la persona del autor, sino que la
acción es antijurídica sólo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al
hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligaban a este respecto; todo esto
determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del bien
jurídico. La antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de la acción referido al autor, es injusto “personal” 39.

La doctrina de la antijuridicidad como lesión causal de un bien jurídico,

que WELZEL rechazó, de todos modos fue ponderada por el mérito de haber destacado la
importancia del elemento “resultado” (bien jurídico).

El concepto de injusto personal construido por WELZEL nos muestra con claridad su
posición acerca de la fundamentación del ilícito,40 por esta razón preferimos transcribir un
párrafo de la obra donde el autor sintetiza su pensamiento:

“En la mayor parte de los delitos es esencial, sin duda, una lesión o peligro de un bien
jurídico, pero sólo como momento parcial de la acción personalmente antijurídica, y nunca
en el sentido que la lesión del bien jurídico caracterice suficientemente lo injusto del hecho.
La lesión del bien jurídico (el desvalor de resultado) tiene relevancia en el Derecho penal
sólo dentro de una acción personalmente antijurídica (dentro del desvalor de acción). El
desvalor personal de la acción es el desvalor general de todos los delitos en el Derecho
penal. El desvalor de resultado (el bien jurídico lesionado o puesto en peligro) es un
elemento carente de independencia en numerosos delitos (los delitos de resultado y de
peligro). El desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el
desvalor de acción, por ejemplo, en la tentativa inidónea”41.

En lo que respecta al delito imprudente, WELZEL se encontró con insuperables dificultades

para explicarlo en forma coherente sobre la base de sus premisas fundamentales. El núcleo
de las críticas que se le formularon en este sentido fue incluso reconocido por el
mismo WELZEL. Sobre el particular expresó que la propia teoría final de la acción en un
principio no aprehendió correctamente el delito culposo. La razón de ello estuvo en que
partió primitivamente con el prejuicio generalizado en la doctrina jurídico-penal de que el
resultado era el aspecto jurídico-penal esencial del hecho culposo. Dado que el resultado no
era provocado finalmente sino por causación causal-ciega, creyó poder y tener que ampliar
el concepto de acción y que colocar junto a la finalidad actual, la finalidad potencial42. Con
esta confesión WELZEL se dio cuenta que la palabra «finalität» acuñada originariamente
para destacar que la dirección y el encauzamiento están orientados hacia el objetivo al que
se endereza la acción, era excesivamente limitada puesto que no concierne a la acción
culposa, al ser en ella el objetivo jurídicamente irrelevante43. Como lo relevante desde el
punto de vista jurídico es la dirección, entonces la teoría abarcaría del mismo modo la
acción dolosa y la culposa si desde el principio en vez de hablar de «acción finalista»,
hubiera hablado de la «acción cibernética» (que evoca una acción como suceso dirigido y
encauzado por la voluntad)44.

Como sea, más allá del embrollo en que se vio metido con su consideración de la
imprudencia, no puede negarse que al concebir la misma, junto al dolo, como elemento del
tipo, demostró en forma decisiva que nunca la pura causación del resultado podría ser
penalmente relevante dentro del ámbito general del injusto, dando con ello un gran impulso
a la evolución de la teoría del delito.

IV. Período radical: El post-finalismo

Luego de las consecuencias sistemáticas producidas por la irrupción del pensamiento

de WELZEL, comenzaron a surgir sus discípulos con la intención de consolidar
definitivamente el concepto de injusto personal en la ciencia jurídico-penal, sobre la base
de un ilícito asentado en los “nuevos” elementos subjetivos, residentes ahora, en la acción
típica. Por su parte, con relación al delito imprudente, todos los esfuerzos se dirigen a
enderezar la posición welzeniana que tantas críticas recibió en torno a la idea de
“finalidad”.

Son varios los dogmáticos que se alinearon detrás del pensamiento finalista, no sin reñir
entre sí. Al respecto pueden señalarse dos vertientes, por un lado aquellos que siguieron y
profundizando la categoría del injusto personal (integrado por el desvalor de acto y el de
resultado), haciendo reposar sobre ambos el fundamento del ilícito (los ortodoxos); y por el
otro, los que trabajaron sobre la idea del desvalor-acción, fundamentando el injusto
exclusivamente en ella (los subjetivistas o ultra-finalistas).

Antes de comenzar el tratamiento de estas dos vertientes, es necesario reseñar muy

brevemente el pensamiento de uno de los primeros discípulos de WELZEL: ARMIN
KAUFMANN, cuyos estudios sobre teoría de las normas constituyen la base del pensamiento
post-finalista en general y sobre imprudencia en particular.

En este sentido, en su artículo titulado: Sobre el estado de la doctrina del injusto

personal, KAUFMANN nos dice que el orden jurídico regla la vida de los hombres en
común por medio de normas de conducta. Su inobservancia constituye la conducta
antinormativa típicamente adecuada, en la cual se sustenta el plano más alto de la
construcción del delito, la reprochabilidad: capacidad para motivarse con arreglo a la
norma. Las normas de conducta, mandatos o prohibiciones, tienen, por tanto, como objeto,
únicamente a acciones, a actos finales. Sólo el accionar realizado mediante acciones finales
puede ser exigido o vedado por el derecho; las prohibiciones causales no tendrían sentido45.
Por otra parte, en El delito culposo,46 al relevar el papel del resultado en el injusto
imprudente, concluye que su producción no es esencial, lo que hace surgir, de lege lata, el
problema sobre la punición de la contravención al cuidado sin consecuencias, con gran
incidencia política-criminal. Sobre este punto pondera las ventajas obtenidas en el derecho
comparado, v.gr. Austria y Suiza, con la inclusión de tipos que describen conductas
imprudentes sin resultados de lesión (delitos culposos de peligro), los que años más tarde
serían sancionados en Alemania (StGB, §§ 316, párr. 2 y 330a., párr. 5), 47 y en España
(arts. 325, 326 y 328 a 330, 379, etcétera del CP),48 como manifestación de una tendencia
universal.

1. La versión ortodoxa

Se adjudica a REINHART MAURACH y GÜNTER STRATENWERTH, ser los más

conspicuos representantes de esta línea. Ambos reinvindican el concepto fundamental de
acción final esbozado por su maestro49. Sobre la base de éste y de la idea
de dominabilidad, STRATENWERTH refiere a dos formas básicas del hecho punible: los
delitos dolosos y los culposos, donde en los primeros ha dominado el autor realmente el
suceso, dirigiéndolo en forma final y consciente; y en los segundos sólo
hubiera podido dominarlo50.

El autor afirma que en el hecho punible culposo también encontramos una acción final
conscientemente dirigida. Sucede que, a diferencia de los hechos dolosos, la dirección
consciente no incluye el resultado jurídico-penalmente relevante, pues la conexión real
entre acción y resultado se limita, por regla, a la causalidad. De lo que sigue que desde el
punto de vista del concepto final de acción, en los ilícitos imprudentes surge en primer
lugar una comprobación negativa: la acción y el resultado no están ligados entre sí por un
nexo de finalidad consciente.

De allí las críticas, equivocadas, al concepto de “finalidad potencial” de WELZEL. Y son

equivocadas, según STRATENWERTH, pues la valoración jurídico-penal no puede dirigirse a
la mera causación como tal, sin tener que reconocer, al mismo tiempo, el absurdo de
imputarle al sujeto aquellos sucesos que se encuentran más allá de la previsibilidad. Por esa
razón, sostiene, si la responsabilidad debe limitarse a la lesión o puesta en
peligro evitable de bienes jurídicos, habrá que preguntarse si la acción real, base de la
consecuencia ilícita (v.gr.: exceso de velocidad en el coche), en el momento del accidente
se corresponde con la voluntad del conductor o no. Este comportamiento real es que deberá
ser confrontado con la medida de cuidado exigible en el caso concreto.

Sobre estos asertos, sustenta STRATENWERTH una responsabilidad jurídico-penal para el

caso de que ambos comportamientos (la acción mandada y la real), no coincidan; sin perder
de vista que, tanto una como otra, no pueden ser adecuadamente descriptas como un
proceso causal, sino y únicamente concibiéndolas como acción humana final51.
La falta de comprensión de esto último, fue lo que motivó tantas confusiones en torno al
doble rol de la finalidad en los delitos imprudentes; por un lado la potencial (valoración de
la exigencias de comportamiento en la situación concreta), y por el otro la real (como
objeto de la valoración, es decir, la acción realmente llevada a cabo).

Legitima STRATENWERTH que el delito imprudente ocupe un lugar dentro del Derecho
penal, en la consideración de que la falta de respeto por los bienes jurídicos no comienza
con una decisión consciente contra ellos (dolo). En realidad, comienza ya en el momento en
que el autor demuestra tan poca consideración por los bienes jurídicos ajenos que ni
siquiera se esfuerza por pensar en el peligro que su comportamiento puede significar para
otros; colocando como ejemplo del inminente papel que cumple este delito en las relaciones
del tráfico rodado52.

Analizando la adecuación al supuesto de hecho típico

imprudente, STRATENWERTH considera, diferenciándose de MAURACH,53 que no es
adecuado clasificar las circunstancias del hecho en un supuesto de hecho típico objetivo y
otro subjetivo, en atención a que la voluntad de realización del autor culposo no se dirige al
resultado jurídico-penalmente relevante, de manera que la relevancia jurídica de su
voluntad no surge directamente de lo querido, sino de una comparación con respecto al
comportamiento debido54. No obstante, vuelve sobre sus palabras e incorpora ambos tipos
de elementos como exigencia estructural del ilícito imprudente, al decir que no resultan
suficientes los criterios de imputación objetiva para fundamentar el hecho imprudente de
resultado, cuya Acción aparece primeramente caracterizada porque lleva a cabo un
determinado resultado, creando o aumentando el peligro que finalmente se ha concretado
en él55.

De otra parte, el aspecto subjetivo (desvalor-acto), tampoco sirve per se, de acuerdo a su
criterio general sobre el ilícito, para fundamentarlo. Todo lo cual, nos muestra que el delito
imprudente para STRATENWERTH, aún cuando diga lo contrario, al igual que el doloso, se
integra con un lado objetivo y otro subjetivo (subjektive und objektive Tatseite).

Mas esta conclusión no significa que el autor desconozca los dos componentes referidos (él
afirma que la acción culposa presenta un aspecto externo y otro interno), sino solamente
que su concepto de tipo imprudente es más complejo, pues le agrega otros requisitos como
las capacidades individuales del sujeto, aunque en sentido negativo, es decir, como
comportamiento necesario para excluir el riesgo no permitido56.

Por su parte, MAURACH considera que el hecho punible doloso y culposo no constituyen
más que diversas manifestaciones de un elemento básico común a ambos: se trata de
infracciones normativas de diferente estructura. Estas no son entendidas como simples
reglas de conducta, sino que sirven a la protección de aquellos objetos o bienes que son
considerados indispensables para la existencia de la comunidad jurídica, y que por ello
requieren la protección del derecho57.
Sobre esta base teórico-normativa, MAURACH intenta fundar la esencia y la sistemática del
hecho punible culposo, tomando como punto de partida el concepto de acción final en
sentido puro.

La autonomía del delito imprudente, subjetivamente, es sostenida sobre la idea de que el

perjuicio jurídico aprehendido en la norma respectiva no es perseguido como objetivo de la
acción. Esto no obsta a que también el hecho culposo sea una conducta humana dirigida a
un fin y dominada por la voluntad dirigente58.

En relación con qué es lo que funda lo ilícito, STRATENWERTH parte descartando el interés
sobre el valor del resultado como fundamento de la responsabilidad penal, por existir desde
hace mucho tiempo unidad en restarle relevancia en tal sentido. Sin embargo, esto no ha
relegado el interés por la alternativa: voluntad-resultado en el ilícito penalmente relevante,
el que desde hace más de treinta años se mantiene vigente.

En ese sentido, superada ya la concepción clásica sobre el ilícito básicamente objetivo, la

cuestión decisiva finca en discernir si en el plano del injusto lo jurídico-penalmente
significativo reside en última instancia, en la causación de perjuicios a los bienes jurídicos,
y en esa medida, en el resultado, o si no, ya en la mera desobediencia a las prohibiciones y
mandatos del derecho, en esa medida, independientemente del resultado, en la voluntad59.

Como pauta metodológica, antes de fijar su posición al respecto, reconoce que el juego del
lenguaje puede dar un sentido totalmente diferente al uso de los conceptos, dependiendo a
su vez, de la toma de posición sobre una misma cosa. En atención a ello concibe al desvalor
de acción como integrante de la conducta jurídico-penalmente en si misma; y al desvalor de
resultado, en cambio, como vinculado con el efecto de esa conducta en el orden social60.
Merced a esta vinculación, para el derecho penal, no existe un desvalor de resultado
independiente de la conducta humana, porque justamente lo que constituye la lesión al bien
jurídico es la conducta humana61.

Resulta oportuno en este punto recordar el máximo axioma hasta hoy decisivo para los
finalistas: “Las normas jurídicas, es decir, las prohibiciones o mandatos del derecho, no
pueden dirigirse a procesos causales ciegos, si no sólo a acciones, que tienen la capacidad
de configurar finalmente el futuro”62.

A partir de este punto de vista, se pueden extraer diversas consecuencias esenciales. En

primer lugar, que la producción del resultado jurídicamente desaprobado no puede integrar
la materia de la prohibición o del mandato, es decir, la forma de la conducta normada. Pero
carecería de sentido prohibir sólo las formas de conducta conducentes realmente al
resultado ilícito. De allí que la acción misma puede y debe ser caracterizada por medio de
determinaciones de calidad objetiva, es decir, dirigidas al resultado (o que posiblemente lo
produzcan)63.
Como se advierte, ya no quedan dudas que para STRATENWERTH, el desvalor de acción y de
resultado fundamentan el ilícito. En este camino incorpora tres elementos para fundar su
aserto: el sentimiento jurídico, la regulación legal y el principio de culpabilidad.

El sentimiento jurídico exige la consideración del resultado, pues parece que sentimos
como más grave un ilícito cuando una conducta imprudente destruye una vida humana, que
cuando no sucede nada.

No otra cosa sucede con la regulación legal alemana. Estableciendo un paralelismo con
Argentina, nuestro código penal estratifica, por ejemplo, los marcos penales de las lesiones
en función de su resultado (arts. 89, 90, 91, 94), y claro esta, consagra su impunidad, en
caso de que el mismo no se verifique.

En cuanto al principio de culpabilidad entiende que la relación entre pena y culpabilidad

constituye la verdadera fundamentación para la tesis de que la sola lesión al bien jurídico
no conforma aún un ilícito penalmente relevante. En este sentido es cierto que a priori, sólo
la conducta humana es reprochable. Pero sólo puede resultar penalmente relevante un
proceso que, según su estructura, podría constituir un reproche de culpabilidad pleno de
sentido; y éste nos indica que la medida de la culpabilidad se determina también por la
medida del resultado64.

No existe ninguna duda de que la medida en que el autor es culpable, en este sentido de la
culpabilidad, depende también de la medida del sufrimiento y del menoscabo a los bienes,
que se le irroga a otro65.

Para resumir la posición de STRATENWERTH podemos decir que el fundamento del derecho
penal exige la consideración del desvalor-acción (conducta contraria a la norma), y del
desvalor-resultado (lesión al bien jurídico). El principio de culpabilidad es relevante para
decidir al respecto, en función de que se trata del reproche de un ilícito jurídico-penal.
Desde este punto de vista los binomios desvalor-acción y desvalor-resultado, tienen que
coincidir para fundamentar el ilícito (doloso o imprudente) en forma completa posibilitando
el reproche de culpabilidad. Por esta razón podemos decir que para el autor, la alternativa
voluntad-resultado es falsa.

Por su parte, MAURACH, cimenta esta posición en la séptima edición de su tratado,

partiendo de la base de que objeto de la norma es, al mismo tiempo, la conducta humana
(evitabilidad) y el resultado por ella provocado (perjuicio al bien jurídico) 66. Tras lo cual,
categóricamente sentencia que aquellas teorías subjetivistas que intentan eliminar del
ámbito del ilícito a la producción del resultado, reduciéndolo a una mera condición objetiva
de punibilidad, son inaceptables, pues así como el resultado, también la relación de
causalidad entre éste y la acción forman parte del tipo objetivo del delito culposo67.
2. El subjetivismo (o ultra-finalismo)

Como punto de partida para caracterizar básicamente esta posición se puede decir que
desde la década del setenta y hasta nuestros días, quizá por influencia de la modernización
y tecnologización de la sociedad -con incomensurables avances en materia de
comunicaciones, industria química, medios de transporte, etcétera- se ha intentado
reformular la incumbencia que tiene, o debería tener, el derecho penal frente a esta realidad.

Este movimiento, que tiene su raíz dogmática en el finalismo, ubica el centro de su análisis
en el desvalor de acción, prescindiendo totalmente del desvalor de resultado en la
fundamentación del ilícito. Frente a éste, tiene como seguro que, en el delito imprudente, al
desvalor-acto le corresponde la significación primaria.

Semejante concepción rompió la aceptable tranquilidad que existía entre los finalistas, una
vez superado el injusto causal, presagiando un cúmulo de importantes consecuencias
prácticas y de política legislativa de vasto alcance.

Uno de los autores que más ha avanzado sobre esta tesis es DIETHART ZIELINSKI, quien
llevó hasta las últimas consecuencias el pensamiento de su maestro, ARMIN KAUFMAN y de
su abuelo científico, HANS WELZEL.

EBERHARD STRUENSEE, otro conocido subjetivista profesor en Münster, ha trabajado sobre

el lado objetivo y subjetivo del delito imprudente en dos importantes artículos que serán
tenidos en cuenta para el tratamiento de un par de cuestiones puntuales.

ZIELINSKI parte lisa y llanamente de que el ilícito, desde el punto de vista de su contenido,
es idéntico al objeto del juicio de valor secundario: la acción (final) contraria a derecho,
dirigida a la lesión del objeto de bien jurídico. El desvalor de acción constituye el ilícito; el
mero perjuicio del bien jurídico (resultado), no es un ilícito, él es sólo un suceso
jurídicamente indeseado, el resultado de una acción ilícita o bien de una casualidad. En
suma, el resultado no es constitutivo del ilícito68.

Del mismo modo, entiende que faltan intentos convincentes de integrar al desvalor de
resultado en la teoría final. Considera que STRATENWERTH se rinde ante la realidad jurídica
del derecho penal de resultado y reconoce finalmente una relación entre culpabilidad y
resultado, a pesar de que no existe una relación entre ilícito y resultado. Pero es que, no
puede haber culpabilidad sin ilícito !69.

Casi con ironía expresa ZIELINSKI que el delito imprudente, concebido casi
permanentemente como delito de resultado, empezaría y terminaría con la lesión concreta
del bien jurídico, el resultado. Al parecer, agrega, no se podría decir nada de una conducta
independientemente del resultado causado por ella, especialmente antes del resultado que
en definitiva ha producido70.
Ya a vuelta de hoja, radicalmente afirma que no debería extrañar que el resultado no sea
menos un producto de la casualidad en los delitos imprudentes. Ilustra con el ejemplo de
dos conductores que participan de un accidente con graves consecuencias, uno de los cuales
habiendo conducido de modo correcto y el otro de modo enteramente contrario a las
normas de tráfico. Quién podría dudar, se pregunta, de que ambos han causado el resultado
por igual. Sin embargo no tiene sentido decir que cada uno ha cometido el ilícito el sentido
del §222 o §230 del StGB71.

Uno de los puntos más polémicos a los que ha arribado el profesor de Hannover, por sus
consecuencias prácticas, es el relativo a imprudencia y peligro. Al respecto nos dice que
existe una tendencia legislativa cada vez más extendida en los ámbitos típicos de la
conducta imprudente, de reemplazar los delitos de resultado -probablemente en
reconocimiento de la casualidad de la producción del resultado- por los delitos de puesta en
peligro.

Entiende que los delitos de puesta en peligro no recortan en verdad sencillamente el

resultado de los delitos de imprudencia correspondientes (homicidio o lesiones
imprudentes), sino que lo reemplazan por un resultado de puesta en peligro, que es
denominado peligro concreto para cada uno de los mencionados bienes jurídicos.

Refiere que en el esquema de WELZEL, el delito consciente de imprudencia y el delito

doloso de puesta en peligro presentan idéntica estructura, variando únicamente respecto de
la ubicación sistemática de la finalidad de poner en peligro, que en el primer caso se
encuentra en la culpabilidad, y en el segundo, en el ilícito72.

Sin compartir esta posición, se formula el siguiente interrogante: ¿no se vincula en ambos
casos el reproche jurídico a la finalidad de la puesta en peligro? ¿Por qué ella debe
fundamentar el ilícito sólo en un caso, y en el otro recién la culpabilidad si el dolo de puesta
en peligro y el momento intelectual de la imprudencia consciente son idénticos? Llega
entonces a la conclusión de que el delito de puesta en peligro y el delito de imprudencia
consciente son idénticos. Entonces, el momento intelectual de la finalidad de la puesta en
peligro del delito conscientemente imprudente no se constituirá recién en la culpabilidad,
sino ya en el ilícito. De ello se sigue que una consecuencia a extraer de la teoría final del
ilícito, para la cual el ilícito se basa en el desvalor de acción y éste en la finalidad contraria
al valor, no debería presentar dificultades73. Esto permitiría afirmar, al menos
provisionalmente, que para ZIELINSKI no hay diferencias entre imprudencia consciente y
dolo, al menos, dolo eventual. Dicho de otra manera, para él, imprudencia
consciente es dolo eventual.

Restaría entonces analizar la finalidad en la imprudencia inconsciente. En este ámbito

distingue diferentes niveles de imprudencia en función de tipos de riesgos. Refiere que
cuando hay una norma de cuidado: “no manejar a tal velocidad”, si un sujeto actuó
descuidadamente o no, se debe determinar por la comparación de la acción del autor con la
acción emprendida en esa misma situación por un partícipe del tránsito, prudente y
cuidadoso. Es decir, se trata de una regla objetiva y abstracta, tendiente a impedir una
situación de peligro estadístico. Entonces, el primer nivel de imprudencia es el de peligro
abstracto, representado por las reglas de cuidado formuladas para ciertas situaciones de
acción típicas, es decir, repetibles, que prohíben determinadas acciones típicamente
peligrosas. Las acciones así prohibidas son acciones finales, que están prohibidas en su
manera de ser74.

Ahora bien, quien sobrepasa ese nivel de peligro abstracto, tiene que acudir a factores
adicionales de cuidado para no ingresar al nivel de peligro concreto (el peligro típico en los
delitos imprudentes), por ej.: no hay que cruzar el semáforo en rojo sin cerciorarse de que
no hay nadie en la calle transversal. De ello se sigue que las normas establecidas para el
observador objetivo necesitan de una restricción: las acciones abstractamente peligrosas
están prohibidas sólo para el caso de que también sean concretamente peligrosas. Para el
ejemplo dado, esto significa que está prohibido cruzar semáforos en rojo sin
haberse cerciorado de que nadie iba a cruzar la arteria transversal. Dicho de otra manera,
para ZIELINSKI, las acciones abstractamente peligrosas están prohibidas en general como
contrarias al cuidado, sólo porque no se tomaron las precauciones adicionales de seguridad,
y en esa medida, por anudárseles el componente sin-haber (ohne-zu Komponente) son
contrarias al cuidado,75 y conllevan el típico peligro de la imprudencia (concreto).

La finalidad entonces está en que cuando alguien realiza una acción final de peligro
abstracto y conecta a ello un ohne-zu Komponente, incurre en un delito imprudente. Por
tanto, concluye, también ¡hay finalidad en la culpa! 76.

En síntesis, la suma de los dos niveles de riesgo más el componente sin-haber da lugar al
ilícito imprudente, el que en definitiva es un delito de omisión, ocupando aquel elemento un
lugar central en su teoría de la imprudencia.

Muy brevemente expondremos la posición de EB. STRUENSEE sobre el aspecto final en la

imprudencia, por ser, quizás, el aporte más original al respecto. El autor reconoce que el
finalismo tuvo problemas para ver la finalidad en la imprudencia porque siempre pensó en
el resultado e identificó el tipo objetivo del injusto doloso con el del injusto imprudente77.

Entiende STRUENSEE que esto no es así, pues la diferencia entre ambos finca precisamente
en que el tipo objetivo es diverso. En el tipo objetivo del delito doloso hay una
correspondencia entre el resultado y la finalidad, nexo que no se da en el imprudente. Lo
que caracteriza a éste es que entre el resultado típico y el desvalor de acción se encuentra el
otro desvalor del hecho buscado, que aparece como motivo del legislador y debe
proporcionar la descripción, ausente, del desvalor de acción y de hecho del delito
imprudente. El hecho buscado consiste en una determinada constelación de circunstancias
objetivas que resultan negativamente valoradas porque el ordenamiento jurídico conecta a
ellas la prognosis de una posible lesión del bien jurídico (causación del resultado típico)
prohibiendo, por tanto, la producción final de tal constelación. La posibilidad de resultado,
en sí misma, no es elemento de la descripción conceptual, sino que permanece como
motivo para la formación de los factores que ocasionan el resultado78.

La cuestión de qué acumulación de factores ocasionantes del resultado supera el límite de la

tolerancia (forma un síndrome de riesgo), puede plantearse en atención a cualquier elección
de condiciones en el sentido de cualquier ley causal. El concepto definitivo abarca una
parte de factores puramente objetivos de una relación conforme a una ley natural entre la
acción y el resultado. Con otras palabras, para Struensee, el síndrome de riesgo ocupa un
lugar intermedio entre la acción y el resultado.

El autor encuentra el objeto de referencia de la finalidad jurídicamente desaprobada de la

imprudencia en las directrices que tiene en cuenta el intérprete para construir las normas de
cuidado particulares, las que, como en el delito doloso, se establecen pero indirectamente,
mediante la descripción de hechos objetivos79.

Con estos elementos llega a concluir que, tal como lo exige el concepto de la doctrina final
de la acción, aunque hasta ahora no se había conseguido plenamente, la finalidad
jurídicamente desaprobada (injusto personal) constituye también el injusto del delito
imprudente. Con ello queda demostrada la homogeneidad de la estructura del delito (doloso
e imprudente)80.

En otro conocido artículo,81 y en tono de critica contra la errada utilización de la doctrina de

la imputación objetiva, STRUENSEE aborda la cuestión de las limitaciones típicas del
proceso causal que resultan de considerar lo limitado de las facultades humanas de conocer
y prever.

El autor entiende que el conocido caso del camionero y el ciclista ebrio, que desencadenó
en Alemania la polémica en torno a la atribución objetiva, ha sido erróneamente
interpretado, pues el análisis se limitó a considerar la atribuibilidad objetiva del resultado,
descuidando el plano subjetivo.

En efecto, la discusión tanto doctrinaria como jurisprudencial, fincó en la circunstancia de

si el hecho era objetivamente imputable al camionero, pues se dijo que, aún en el caso de
que éste hubiese guardado la distancia reglamentaria, posiblemente el adelantamiento
también habría acarreado la muerte.

En realidad, dice STRUENSEE, los problemas resultan sólo de que el

camionero desconocía el alto grado de embriaguez del ciclista. En cambio, si hubiera
reconocido en él al sujeto que minutos antes había estado tomando cerveza a su lado en el
bar, no se dudaría sobre la atribuibilidad objetiva del resultado. Con
esto, STRUENSEE quiere hacernos ver que del conocimiento o ignorancia del sujeto no
puede hacerse depender si el tipo objetivo se cumple o no. En este caso la atribución
objetiva fracasa sólo por ausencia de circunstancias fácticas subjetivas. En consecuencia,
afirma que del mismo modo que en el delito doloso el papel decisivo del «dolo del hecho»
(cita a ARMIN KAUFMANN), determina y limita la atribución del resultado, así en el delito
imprudente la posibilidad de atribuir el resultado depende evidentemente
del conocimiento del agente82.

Con estas conclusiones aborda el problema de la relación de antijuridicidad, reformulándola

como atribución de la producción del resultado a la contrariedad a cuidado, esto es, al tipo
subjetivo. Intenta demostrar con ello, la falta de éxito en las propuestas de solución que se
asientan sobre la atribución objetiva, por ser vagas, muy diferentes entre sí, y por no tener
claro la necesaria congruencia -conocida en el delito doloso- que debe mediar entre la
realización del tipo objetivo y la del tipo subjetivo83.

Frente a estas conclusiones cabría preguntarse qué ubicación corresponde al resultado en el

injusto imprudente para el subjetivismo. Antes de responder a este interrogante
fundamental, conviene volver sobre ZIELINSKI y resaltar que el mismo, atribuye al resultado
diversas funciones, a saber: de intermediación* (efecto de repercusión del hecho que origina
indignación en la comunidad jurídica), indiciaria del ilícito (si se puede demostrar una
relación entre acción y resultado, entonces éste deviene en señal del carácter posiblemente
delictivo de la acción; pero el delito ya se cometió con la acción contraria al deber)84.
Finalmente, responde ubicando al resultado del hecho, entre otras, como condición objetiva
de punibilidad85.

Para resumir esta posición, decimos con BACIGALUPO que resulta evidente que esta
tendencia procura llevar sus puntos de vista hasta sus últimas consecuencias y reduce lo
ilícito exclusivamente al desvalor de acción (sólo importa lo que autor quiso y no lo que
hizo). Punto de vista, que más allá de sus consecuencias políticas, es difícil de conciliar con
aquellos derechos positivos (la mayoría) que establecen en la parte general una atenuación
obligatoria de la pena para la tentativa o delito frustrado (tentativa acabada), como en
nuestro CP, art. 42, 44;86 aunque, como se refiriera más arriba, existe una tendencia
mundial, vía parte especial, a la tipificación de delitos de peligro, concretándose de esa
manera, al menos, parte de las consecuencias dogmáticas del subjetivismo.

V. El funcionalismo

El finalismo en sus diversas vertientes, además de la discusión interna entre ortodoxos y

subjetivistas, se mantenía ocupado básicamente tratando de resolver el interrogante sobre la
relevancia sistemática del componente causal (desvalor de resultado) o final (desvalor de
acción) en la configuración del injusto imprudente; la más de las veces mostrándose
impotente para develar aquel enigma. En todo caso se trataba de manifestaciones distintas
de un mismo punto de vista naturalístico: causalidad gobernada, para el finalismo (al menos
en WELZEL) y un poco más para sus discípulos; causalidad ciega para el causalismo.
Mientras esto se debatía, en Alemania surgió un nuevo paradigma jurídico-penal sobre la
base de un punto de partida completamente modificado, siendo sus más conspicuos
representantes CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBS.

Se trata, dicen ellos, de no olvidar la naturaleza, pero de explicar el delito como un

fenómeno normativo, no como óntico-ontológico. Como consecuencia, ahora todo tiende a
ser explicado sobre la base del derecho vigente, aunque no sólo del
derecho positivo vigente.

Ambos autores concuerdan en asignarle un papel sistemático al resultado dentro del injusto
imprudente, el que se halla en el tipo objetivo. Ahora bien, éste ya no se identifica con la
infracción del deber de cuidado, sino que es tamizado con los criterios de la imputación
objetiva. Entonces el tipo objetivo del delito imprudente existirá allí donde el autor crea un
peligro que sobrepasa los estándares de riesgo permitido y ese peligro se concreta en el
resultado87.

Desarrollaremos solamente en algunos puntos, la posición de JAKOBS pues nos parece un

planteamiento más novedoso que el de ROXIN, quién se ha manejado con estructuras ya
conocidas en el tratamiento del tema de la imprudencia88.

JAKOBS comienza diciendo que en el ámbito de la imprudencia, la conciencia es un asunto

problemático, pues se trata de una representación que no va acompañada de referencia a la
realidad adquirida por propia experiencia, sin vinculación válida para el autor con su
comportamiento. La ausencia de conocimiento acerca del potencial del hecho es
característica de toda imprudencia89.

Refiere que en el ámbito cuantitativo más importante para la imprudencia (el tráfico viario)
el riesgo permitido queda excluido de manera predominante a través de normas que
prohíben determinadas puestas en peligro abstractas, v.gr.: normas de tránsito. Esto no
significa, dice JAKOBS, que la infracción de la prohibición de puesta en peligro abstracto
sea la imprudencia,90 pero sí significa que en supuestos normales no puede hacerse decaer
la responsabilidad jurídico-penal por la producción imprudente de un resultado a través de
la infracción (que de modo cognoscible producirá un daño) de una norma que prohíbe una
puesta en peligro abstracto invocando un permiso de conducta dado por la utilidad genérica
de comportamiento. No se permite un comportamiento arriesgado cualquiera, sino uno
determinado, y ello sólo bajo reserva de que concurran condiciones acompañantes óptimas,
es decir, si cabe esperar que nadie será lesionado o estorbado más allá de lo que sea
inevitable de acuerdo a las circunstancias91. Con otras palabras, la vulneración de
descripciones típicas de comportamientos cuidadosos, especialmente en los delitos de
peligro abstracto, no constituye imprudencia, pues si bien estas descripciones son
resúmenes de amplias experiencias estadísticas en materia de comportamientos peligrosos,
en el caso concreto pueden ser superfluas a efectos de la protección de bienes jurídicos.
La cuestión decisiva para JAKOBS es: ¿qué es lo que sucede respecto de la previsibilidad de
un curso lesivo que no se halla cubierto por el riesgo permitido? Lo decisivo es el autor con
sus aptitudes individuales92. Nuevamente se pregunta: ¿qué ha de ser cognoscible para él?
Lo mismo que en el caso le puede conducir al dolo en un caso de peligros cognoscibles. No
sucede lo mismo cuando se trata de peligros cognoscibles que en su calidad o entidad
permanecen cercanos al riesgo que diariamente ha de asumirse.

Concluye JAKOBS en que, sin el permiso de correr riesgos habrían de omitirse

comportamientos cotidianos, por ello se concede un riesgo; entonces la cognoscibilidad (en
el delito de resultado) de una lesión cuando se sobrepasa el riesgo, constituye entonces, lisa
y llanamente para el autor, imprudencia. Pero aquella cualidad debe poder tener una
intensidad que sea relevante para la toma de decisión, y esto significa en el delito de
resultado que la relevancia debe derivar de la prohibición de la producción cognoscible del
resultado. Ahora bien, afirma el autor, la relevancia a efectos de la toma de decisiones,
incluso de los riesgos no permitidos, no puede relevarse de modo puramente normativo. Si
esto no se tiene en cuenta, se corre el riesgo de transformar al delito imprudente en un puro
delito de riesgo93.

En lo que respecta al resultado en la imprudencia, JAKOBS reconoce que se trata de un

problema aún no saldado. En todo caso, afirma, existe consenso en que: causación de
resultado más imprudencia no es también causación imprudente de resultado. Se trata de
una cuestión donde se encuentran tensionadas las necesidades dogmáticas y las político-
criminales. Si la discusión, arriesga JAKOBS, llegase a ser irresoluble, habría que considerar
de lege ferenda la posibilidad de punir la tentativa gravemente imprudente al menos en
aquellos ámbitos en los que el comportamiento cuidadoso es en cierta medida uniforme en
virtud de reglas existentes o de una lex artis94.

VI. Resumen y conclusiones provisionales

La concepción clásica, con una claridad a la vez poco común y de nuevo cuño, ordenó la
teoría del delito en una estructuración completamente nueva, que venía a corresponderse
con los principios de configuración más modernos95. Su base residía en la diferenciación de
un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, a lo que se sumaba una consideración
axiológicamente indiferente y una valoración objetivamente antijurídica del hecho.

En lo referente a la culpabilidad, ni bien terminó de explicar su concepto de imprudencia,

fue abandonada en el país donde nació, pues se encontró con el problema de que en la culpa
inconsciente no existe ninguna conexión psíquica entre la representación del autor y el
resultado, siendo válida esta observación, tanto para la vertiente psicologista como para la
normativa.
A ésta última, además se le ha objetado cometer la falacia de composición,96 es decir,
reemplazar el todo por una de las partes, sin dar explicaciones y haciendo un salto lógico en
la exposición. La crítica radica en que, al mismo tiempo se afirma que la culpabilidad es
una actitud subjetiva reprochable y el reproche de una actitud subjetiva, convirtiendo a la
culpabilidad en el reproche mismo de su objeto de reproche.

Vislumbrando componentes subjetivos en el injusto, el neokantismo intentó asignarles un

lugar y función sistemáticos. Pero falló, pues mantuvo una concepción de ilícito como
lesión objetiva al bien jurídico. Para soslayar aquella incuestionable verdad, sus partidarios
se vieron forzados a efectuar una reinterpretación, como objetivos, de los supuestos
elementos subjetivos del ilícito, o a renunciar a él en la tentativa.

Sin embargo, en lo que hace al resultado, fueron capaces de cuestionar que el mismo fuera
suficiente para fundar la responsabilidad penal. Por ello, sobre la base de consideraciones
sobre el sentido y esencia de la pena, ya en sede de culpabilidad, examinaron más a fondo
el aspecto interno-anímico del hecho punible.

Estos problemas, pero ahora bajo la óptica del injusto, fueron captados por el finalismo,
produciendo una gran transformación en la teoría del hecho punible, erigiendo un concepto
personal de aquél.

Los seguidores de WELZEL tomaron la posta y cimentaron esta idea, logrando que en la
actualidad la mayoría dominante de la doctrina se asiente en la misma.

Los discípulos ortodoxos de WELZEL comenzaron a discutir con sus pares subjetivistas
acerca de qué era lo que fundaba el injusto personal, si la acción o el resultado, trasladando
el mismo debate a la categoría de la imprudencia.

Por su parte, los funcionalistas, modificando los puntos de partida, y renormativizando el

contenido de las categorías, abandonaron la célebre discusión intra-finalista y abordaron el
tema de la imprudencia sobre la base teórica de la imputación objetiva.

Valorando las consecuencias político-criminales de las posturas analizadas, podemos decir

que los fundamentos del concepto personal de lo ilícito en clave subjetivista son de los que
se ha valido la doctrina moderna para caracterizar las conductas penalmente relevantes
como la creación de un peligro jurídicamente-reprobado de producción de un resultado
lesivo del bien jurídico. Ya no escapa a nadie que esta tendencia, en el ámbito de la
delincuencia dolosa, más allá de la racionalidad que caracteriza a sus cultores, constituye el
fundamento sobre el que se apoya el fenómeno -ya sin frontera- de la expansión del
Derecho penal y el llamado Derecho penal simbólico,97 que sirve para calmar las ansias
electorales de algunos políticos que montan sus campañas sobre el “flagelo” de la
inseguridad con la ayuda de los mass media.
De otro lado, y ya en materia de imprudencia, no podemos olvidar que en nuestra región
existe gran carencia de políticas de fondo dirigidas a la educación vial,98 circunstancia que
opera negativamente como factor multiplicador de este tipo de ilícitos.

Coincidimos plenamente con KAUFMANN99 en que la doctrina del injusto personal ofrece
una salida para la nueva impostación de la protección penal, en tanto dicha doctrina se
levanta, en materia de imprudencia carente de resultado, sobre lo injusto de la acción. La
contribución de la moderna dogmática del injusto aquí puede rendir sus frutos, arrimándole
al legislador los criterios para la exacta determinación del núcleo típico de la imprudencia
sin resultado, es decir, la concreta determinación de las prohibiciones concernientes a las
lesiones al cuidado debido, la conexión al desvalor de acción de los casos significativos
desde el punto de vista político-criminal para disipar objeciones de tipo constitucional.

Con la técnica de los delitos de peligro, a través de una exacta determinación de la conducta
típica, y ejercida en modo razonable, puede ofrecerse un esquema de solución plausible. De
este modo, se evitarían los problemas de constitucionalidad que contienen algunos tipos
imprudentes, caracterizados por la apertura e hibridez de su configuración típica.

Mas esta solución, en modo alguno puede hacernos perder de vista las herramientas
dogmáticas que la doctrina ha construido para cribar fácticamente la otrora-pretendida-sola
existencia de un resultado material como criterio imputativo jurídico-penal. En este sentido
justo es destacar la importancia de los criterios de imputación objetiva y el principio de
interpretación orientado al ámbito de protección de la norma.

Estas consideraciones tornan insignificante el problema sobre el lugar sistemático que

corresponde al resultado en el delito imprudente, si en el injusto o en la punibilidad. En
todo caso, puede afirmarse con seguridad que tiene un rol que cumplir, aunque más no sea,
el de funcionar como una llamada de alerta de que un delito se ha cometido.