Ministerio Público de la Nación

Fiscalía General N° 4 ante la Cámara Federal de Casación Penal

Excma. Cámara:
Javier Augusto De Luca, Fiscal General ante la Cámara
Federal de Casación Penal, a cargo de la Fiscalía Nro. 4, en los autos FPA
10914/2018/2/CFC1 del registro de la Sala IV, caratulados “ACOSTA, Marcos
Ramón s/legajo de casación”, me presento y digo:
I.
Que conforme lo autoriza el art. 466 del Código Procesal
Penal de la Nación, vengo por el presente a expresar, durante el término de
oficina, la opinión de este Ministerio Público Fiscal respecto del recurso de
casación interpuesto por la defensa que asiste a Marcos Ramón Acosta, contra la
sentencia dictada el 10/12/2019 por el Juzgado Federal N° 1 de Paraná, por la
cual condenó al nombrado a la pena de un mes de prisión de efectivo
cumplimiento por encontrarlo autor de tenencia de estupefacientes para consumo
(art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737).
II.
Las presentes actuaciones tuvieron inicio el 8/5/2018, a las 20:35
horas aproximadamente, en momentos en que personal penitenciario de la Unidad
Penal N° 1 de Paraná, observó que el interno Marcos Ramón Acosta, al regresar
de cursar en la escuela sita en dicho establecimiento carcelario, se encontraba en
la puerta del Pabellón Nº 16 sin autorización para ello. Circunstancia que motivó
que se lo trasladase al sector de guardia para su requisa personal, de la que resultó
que Acosta llevaba entre sus vestimentas, 1,65 gr. de marihuana, acondicionados
en 5 envoltorios de nylon de color negro.
Acosta fue condenado a la pena de un mes de prisión de efectivo
cumplimiento por resultar autor de tenencia de estupefacientes para consumo
personal (art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737). Para así decidir, el juez
federal sostuvo que la conducta imputada había trascendido a terceros, en virtud
de haberse llevado a cabo en un establecimiento carcelario, lo que impedía la
aplicación de la doctrina sentada por la CSJN en el precedente “Arriola”. Afirmó:
“…la privacidad se ve mermada por la situación de alojamiento en una unidad

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penitenciaria y ello por las especiales características del encierro que conllevan
inevitablemente la reducción de las esferas de libertades de los propios reclusos,
aumentándose así el peligro concreto a terceros…”.
III.
Contra la condena, interpuso recurso de casación la defensa que
asiste a Acosta. En su recurso, postuló la inconstitucionalidad del art. 459 inc. 1
del CPPN, en cuanto establece como límite a la procedencia del recurso de
casación de la defensa, la imposición de una pena mínima de 6 meses de prisión,
por resultar contraria al derecho al recurso (art. 8.2.h de la CADH).
En cuanto al fondo, entendió que resultaba aplicable la doctrina
sentada por la CSJN en “Arriola” (Fallos: 332:1963), referida a la
inconstitucionalidad del art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737, por resultar
contrario al art. 19 de la CN, en tanto la conducta atribuida a su asistido no había
afectado ni puesto en peligro a terceros.
Por lo demás, fundó sus agravios en cuestiones que hacen a la
prueba de los hechos, y la aplicación de la regla procesal in dubio pro reo,
consecuencia del principio de inocencia (art. 18 CN).
IV.
a. Admisibilidad
Llegado el momento de emitir opinión, adelanto que propiciaré
que se haga lugar al recurso de la defensa por las razones que expondré a
continuación.
Liminarmente, en lo que hace a la admisibilidad formal del
recurso corresponde señalar que, al momento de concederlo, el a quo declaró la
inconstitucionalidad de la limitación que veda la admisibilidad del recurso de
casación, en razón del monto de la pena impuesta.
Esta decisión resulta ajustada a derecho y a la doctrina de la
CSJN en “Giroldi” (Fallos: 318:514). Por ello, entiendo que la vía recursiva se
encuentra habilitada para su tratamiento por parte de la Cámara Federal de
Casación Penal.
Asimismo se encuentra planteada una cuestión federal,
consistente en el alcance de la ley federal 23737 al caso de autos y su
compatibilidad con la Constitución Nacional.
b. Cuestión de fondo

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La cuestión a determinar es si la doctrina sentada por la Corte en

el caso “Arriola” resulta aplicable a la tenencia de escasísima cantidad de
estupefacientes para consumo personal imputada a Acosta, por el hecho de haber
sido llevada a cabo en un establecimiento penitenciario y en determinadas
circunstancias. Ello dicho, más allá de que la obligatoriedad de las doctrinas de la
Corte es moral por su autoridad científica pero que no es legal, de modo que
puede ser obviada cuando existan mejores y superadores argumentos jurídicos
que así lo aconsejen.
Menciono este asunto porque pareciera que no estamos
atendiendo que debe resolverse este caso, y no si la Corte dijo tal o cual cosa en
otros casos. Lo señalo porque la inteligencia que se ha dado a la doctrina del
precedente “Arriola” tiene sus antecedentes remotos en la década del ´70 del siglo
pasado y, en los últimos años, en “Basterrica y Capalbo” (Fallos: 308:1392) y

"Montalvo" (Fallos: 313:1333). Desde mi perspectiva, los argumentos

desarrollados sobre el alcance del art. 19 de la CN por el juez Petracchi los fallos
citados no ha podido ser refutada, porque la tesis contraria deja liberado al Estado
de regular y reprimir cualquier conducta externa que se le antoje y no sólo
aquellas que ofenden de algún modo los derechos de terceros, omitiendo
considerar que la política criminal no puede violar la Constitución.
No se trata de una discusión de la dogmática penal acerca de
clasificaciones de los delitos, como la de peligro abstracto y concreto, sino que
todos ellos deben “de algún modo” ofender los derechos de terceros (art. 19 CN)
en los casos de la realidad.
Se sostiene que no es necesario que el peligro de daños sea
probado en los casos concretos, porque su incriminación se basa en la experiencia
causal que el legislador recoge. Pero debe recordarse que la doctrina también
sostiene que si en un caso concreto se determinara que la conducta de ningún
modo pudo (ex ante) haber puesto en peligro los derechos de tercero (ej. la
tenencia ilegítima de un arma de guerra que no funciona), no puede ser
incriminada por imperio constitucional.
Lo concluyente para determinar la constitucionalidad de una
norma es su aplicación al caso concreto sometido a conocimiento judicial, porque

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en la mayoría de los casos eso no se desprende de su mera enunciación en la ley
en abstracto. No se trata de que los delitos de peligro abstracto sean todos
inconstitucionales, sino que no son constitucionales por el sólo hecho de que la
doctrina penal los ha admitido y clasificado, ya que lo que el legislador diseña no
tiene aptitud para definir su propia constitucionalidad.
De hecho, la Corte ya declaró la inconstitucionalidad de esta
misma norma en un caso “Arriola”, pero en el de autos el juez interviniente
resolvió lo contrario por considerar que las circunstancias fácticas eran distintas a
las de aquél. De hecho, el Sr. Procurador General interino actual, en la causa FPA
2940/2016/3/RH 1, caratulada “Sosa, Dante Exequiel s/ infracción a la ley
23737”, del 3 de octubre de 2019, consideró lo mismo en un caso parecido al sub
lite.
Ahora bien, el alcance de una doctrina de la Corte debe
entenderse en el marco de otras, de lo que ha dicho en otros temas relacionados.
La CSJN ha afirmado que el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la
protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional (Fallos
327:5658, 322:2735 entre otros). Entre aquellos derechos que no se pierden, se
encuentra el derecho a la privacidad, reconocido por nuestra Constitución (art. 19)
y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional (art. 11.2 CADH, 17.1 PIDCP y V de la DADH). Por supuesto, el
ejercicio de los derechos no es absoluto. De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “las restricciones que se impongan
deben ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén
orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para
alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el
derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la
justifica y debe ser conducente a alcanzar el logro de ese objetivo, interfiriendo en
la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (Corte IDH, Caso
“Claude Reyes y otros”. Sentencia de 19 de septiembre de 2006, párr. 93, entre
otros).
El derecho a la intimidad no se limita únicamente a los ámbitos
en los que el individuo se encuentra solo, a resguardo de la percepción por
terceros. Inclusive existe infinidad de actos intersubjetivos que cuando son

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consentidos válidamente por quienes los ejecutan, también quedan a resguardo de

la intervención de las autoridades.
En el caso, no se encuentra controvertida la calificación de la
conducta, es decir, que la finalidad de la tenencia de estupefaciente haya sido el
consumo personal del imputado. Cuestión que fue decidida así no sólo por la
escasa cantidad de sustancia hallada (1,65 gr. de cannabis sativa), sino también
por los informes médicos presentados, de los cuales puede señalarse que el
análisis de orina del imputado arrojó como resultado la presencia de metabolitos
indicativos del consumo de marihuana.
Ello, aunado a que la sustancia fue encontrada durante un
procedimiento de requisa, entre sus ropas, lo cual confirma que en el caso no
hubo ni ostentación ni posibilidad de daño a terceros.
Al respecto debo recordar que la doctrina de la Corte Suprema en
el ya citado caso “Arriola” es un piso, y no un techo de interpretación del sistema
o ámbito de regulación del art. 19 CN. Ese estándar es infranqueable para el
legislador y las autoridades públicas. Leer “Arriola” como si autorizara a reprimir
cualquier tenencia de estupefacientes que no lo sea en un ámbito físico de
exclusión de terceros, como puede ser dentro de un penal donde conviven otros
internos, significa privar de sentido al principio básico del art. 19 CN. La
criminalización de la llamada tenencia para consumo con ostentación exige que
ello ponga en peligro la salud pública. La mera ostentación no alcanza para
legitimar la represión. El delito del art. 14 de la ley 23.737 no es un delito contra
el mal gusto, y ni siquiera reprime el consumo porque no podría hacerlo, reprime
una tenencia que debe ofender de algún modo un bien jurídico y este derecho
debe ser de terceros (colectivo en el caso de la salud pública), no el del poseedor
(John Locke, harm principle), como ocurre con todos los del catálogo punitivo.
La intimidad y la zona de reserva no se pierden porque una
conducta se realice en determinados lugares no cerrados (por ejemplo, dentro de
un penal), sino que aquéllas acompañan al individuo donde vaya. Tanto es así
que, por el contrario, aunque una conducta se desarrolle en un espacio privado, si
ella es potencialmente lesiva a terceros, esa conducta superará la valla del art. 19
CN y podrá ser reprimida (v.gr. en un domicilio particular preparar un artefacto

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explosivo; producir estupefacientes a gran escala para su comercialización, etc.).
Se trata de una cuestión normativa, de significado del alcance de la garantía
constitucional, y no de la descripción predeterminada de lugares desde el punto de
vista físico o material. Por tal razón, la Corte en “Arriola” exige, como no podría
ser de otro modo, que las conductas, para ser punibles, traigan aparejados peligros
concretos o daños a derechos o bienes de terceros. Para decirlo con su
terminología, la ostentación de una tenencia debe poner en peligro ese bien
jurídico.
No basta con argumentar que la prisión es un ámbito
eminentemente regulado porque, como se dijo, a las personas no se las despojan
de sus derechos al ingresar a aquella (por ejemplo, Fallos: 318:1894 “Dessy”,
sobre un reglamento que permitía la censura de la correspondencia de los internos
por alegadas razones de seguridad), porque no podemos olvidar que se trata del
domicilio involuntario de los internos, donde debe asegurárseles un ámbito de
autonomía personal inherente al proceso de resocialización que predica la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En ese contexto, no corresponde confundir las infracciones
administrativas al orden y convivencia –por ejemplo, la prohibición de tener
alguna sustancia o elemento dentro de la institución o de fumar en un espacio
compartido– con un delito. En cualquier caso, la posesión o el fumar marihuana
dentro de un penal, en casos como el presente donde no hubo afectación a
terceros, podrá quedar sometido a las regulaciones administrativas y régimen
disciplinario que rige la vida de los institutos de detención, como ocurre con
cualquier otro objeto o práctica cuyo ingreso, posesión y uso es considerado
inconveniente a otros fines propios de un ámbito cerrado, de convivencia,
conflictividad y disciplina, donde conviven muchas personas en forma
involuntaria. Ello pone de manifiesto la existencia de una grave confusión entre
infracciones administrativas y delito, donde éstos últimos siempre exigen peligro
o daño a los derechos de terceros.
Este criterio ha sido compartido por la ex Procuradora General de
la Nación al dictaminar en el caso SC, F.289.L.L. “F.V., S. D. c/s/causa 338/2013”
el 5 de marzo de 2014, cuando sostuvo que “Es sabido que las personas
encarceladas están sujetas a estrictas reglas de conducta que restringen
considerablemente su libertad personal. El interés estatal en el orden y la

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seguridad intramuros justifica ciertas injerencias en los derechos de los reclusos

que no serían admisibles en el medio libre.
Sin embargo, eso no significa que los presos carezcan de toda
posibilidad de autodeterminación personal protegida constitucionalmente. En
efecto, la Corte Suprema ha dicho en reiteradas ocasiones que el ingreso a una
prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la
Constitución Nacional y que los prisioneros son, no obstante ello, 'personas'
titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan
sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los
requerimientos del debido proceso (Fallos: 318:1894; 327:388; 334:1216)”.
Concluyo por tanto que, la resolución impugnada debe ser
revocada por aplicar una norma inconstitucional en el caso concreto.

V.
Por todo lo expuesto, solicito a VV. EE que, al momento de
resolver, haga lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Acosta.
Fiscalía N° 4, 11 de agosto de 2020.
G.