HORrst DRErEr

Universidad Externado de Colombia

Rector
Juan Carlos Henao

Secretaria General
Martha Hinestrosa

Derecho natural y
positivismo jurídico.
CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTÍCULOS Juicios generales, prejuicios,
N.* 49
juicios erróneos
Con la colaboracion de
Luis FELIPE VERGARA PEÑA

Traductor
RAFAEL MORENO GONZÁLEZ

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Universidad Externado de Col Derecho
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Centro de Invest

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Vorurtele, Fehluriel.
o Naturech nd Rchsosivioms. Pl CONTENIDO
1SBN:9789587723434
B e Re LA|
Fpat 8 de anAc VA . Diversidad de posiciones y el peligro de las generalizaciones
yColombia. i IV Pt
Do I. Título - Pretensión de validez y jerarquía de normas: ¿tiene

p
Serie el derecho natural preeminencia sobre el derecho positivo?
EA scoD15 2.1. Antigiiedad y Medioevo
Biblioteca
Catalogación en la fuente - Universidad Externado de Colombia.
22. Modernidad
Julio de 2015 | Validez del derecho y obediencia a la ley en el positivismo

»
jurídico
Agradezcoa miotroraasistente,hoy colega, Prof. Dt FAstan WirruEcK (Universidad 3.1. Latesis de la “indefensión” del positivismo jurídico
de Múnster) por numerosas y valiosas observaciones. 32. Disociación crítica de derecho y justicia
Derecho y moral
Rechtspositivismus, Pauschalurteile, Vorurteile, Fehlurtile
“Título orginal: Naturrecht und o 4.1. Separación de derecho y moral en el positivismo jurídico
publ Vom Reche, das it uns geboren s Altuel Probleme des Naturrechts. Wi s
en:. icad 42. ¿El derecho natural como equiparación
Háms und Busoataso Voo (e, al. Herder, Frankfurt,2007.
de derecho y moral?
ISBN 978-958-772:3434 Aplicación del derecho y concreción de normas:
¿determinación absoluta o apertura estructural?

E
© 2015, 2007, HORST DREIER 5.1. Latesis de la subsunción como reproche
© 2015, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n 1-17 Este, Bogotá al positivismo jurídico
Teléfono (57-1) 342 0288 5.2. ¿Jurisprudencia como cumplimiento
publicacionesBuexternado.edu.co ciego del derecho natural?
newuextemado edu.co
Primera edición: julio de 2015
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Composición: Marco Robayo
Impresión y encuademación: Digiprint Editores SAS,
Tiraje de 1a 1.000 ejemplares
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
Prohibida la reproducción o ia impresa 0 eecrónica totl o parcial de esta obra,sin
¡temadod ClomblaLaopirimesxpreda
autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicac
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iversidad
1. DIVERSIDAD DE POSICIONES Y EL PELIGRO DE LAS
GENERALIZACIONES
En cuanto a la contraposición de derecho natural y positivismo
jurídico, se trata de una contraposición verdaderamente “clási-
ca”. Ningún manual de filosofía del derecho excluye este tema,
no hay una sola discusión de filosofía del derecho en la que
-sea como reproche, sea como sustento argumentativo— enun-
ciados iuspositivistas o iusnaturalistas pudiesen carecer de im-
portancia.
Después de todo, se trata de un conflicto irresoluble entre dos
comprender el derecho. Uno
maneras muy distintas de concy ebir
puede, como lo hace HEINRICH ROMMEN, hablar de un “etemo
retorno del derecho natural”; con igual razón se puede hablar,
empero, del eterno retorno del positivismo jurídico. En lo que si-
gue no deseo resolver este conflicto en modo alguno; solamente
se debe desarrollar en la medida de lo posible una comprensión
precisa de qué posiciones son adecuadamente etiquetadas como
iusnaturalistas o como iuspositivistas y cuáles no. Y aquí se hace
manifiesta una gran cantidad de malentendidos y juicios equivo-
cados, a saber tanto en relación con el positivismo jurídico como
con el derecho natural’.

* H Romwn, Die ewige Wiederkehr des Naturrechis, 1936. Sin emibargo, la expresión se re-
monta a E. LANDSBERG, quien tituló con esta expresión su reseña del lbro de G. DEL Vrc-
cH10 Die Grundprinzipien des Rechts, la cual apareció en «tsP18, 1924-1925, pp. 347 y ss.
* Esto es tematizado, lo, por A. Vesoross, Abenlindische Rechtsphilosophie, 2.
ed, 1963, pp. 282 y ECN Bbctnbaoa, Di Begríindungdes Rechts auf Werte oder das
vor Natur Rechte, en R. BRINXMANN (ed), Natur in den Geisteswissenschaflen 1, 1988, pp.
181 y ss. y pp. 199 y ss;). Renzmonsta, Naturrechtsehve versus Rechispositivismus, en axse
9
10 Horst DRE
" istorsiones generalizantes en el caso del iusna-
…B'Fl?; g:;(l:::e gmndeg,e:l‘ebidn a la variedad de sus for-
mas. No se exagera, en efecto, cuando se afirma que, en realidad,
la historia del pensamiento jurídico fue —casi en su totalidad—
una historia de doctrinas iusnaturalistas. Esto está relacionado,
sobre todo, con la versatilidad, la necesidad de modificación y
la imprecisión del concepto de iusnaturalismo*. Así, en el caso
del atributo “naturaleza”, éste puede ser situado en el mundo
exterior, el que es visto en la filosofía estoica como un mundo
racionalmente estructurado y ordenado (el así llamado iusnatu-
ralismo “cosmológico”); sin embargo, también puede ser consi-
derada como la naturaleza del hombre, y aquí de igual manera
remitirla a su constitución biológica (el caso de los sofistas), a su
naturaleza menesterosa (HoBBES), o a su naturaleza racional, y
aquí la razón puede ser entendida, a su vez, como la compren-
sión de los fines esenciales de la vida objetivamente determina-
dos (Tomás DE AQUINO), o como el establecimiento autónomo
por la comprensión humana (Kant). Similares distinciones se
pueden efectuar respecto de lo que se deba entender por “de-
recho”: puede ser la participación en la razón del mundo (Crcr-
RÓN), la revelación divina (AGUSTIN), como también las reglas
de la prudencia derivadas de nuestro afán de autoconservación
61, 1995, pp. 335 y , así como recientemente por . Lec, Recht als Kulturgu, en 4rs? 93,
2007,pp. 21 y ss. y pp. 28 y ss.
* Una idea aproximada de la diversidad de posiciones brinda el artículo “Naturrecht”,
en Histoisches Worterbuch der Phi
Problem der Naturrechisiehe, 3* ed 1964;
NEEW. Conzz y R KossL5cx (ed
+ d
Th n Kr 3 ed vi 1998 o b ny u Veaay eo S),), Lor fiJ
Derecho natural itivismo jurídico.
Juicios generales, Jq'f.º¿… í¡d:im'uñe:ro:…;ms n
(HoBBEs) o principios puros de la razón (Kanr). Ya en
romano del Corpus iuris civilis, más exactamente en lael parte
derecho
tulada “instituciones”s, se encuentra una distinción significativti-
entre el “ius naturale” (“aquello que la naturaleza ha enseñado a
todo ser vivo”, Inst. 1,2, pr) y el “ius gentium” ("lo que la razóna
natural ha determinado para todo ser humano,
lo que
do de igual manera por todo pueblo”, Inst. 1, 2, 1; sin esembar
respeta-
compárese 2, 1, 41y.
go,
Si se considera aun, además de lo ya mencionado, la exten-
sión de posiciones iusnaturalistas desde la Antigúedad griega,
pasando por el Medioevo cristiano, hasta la Modernidad con su
cambio estructural de un iusnaturalismo, más bien de carácter
ontológico, a uno de carácter racionalista, se hace completamen-
te evidente que las caracterizaciones generales no pueden hacer
justicia a la pluralidad de las posiciones. Sin embargo, existe la
necesidad de caracterizaciones generales de ese tipo, y así este
tipo de atribuciones son hasta hoy pan de cada día. Se pueden
mencionar nombres absolutamente famosos: Max WEBEr ha re-
saltado en sus trabajos correspondientes sobre todo el carácter
revolucionario del iusnaturalismo, mientras Hans KeLsEN, en
sus incesantes y reiterados ataques a cualquier tipo de iusnatu-
* En lo que sigue, citado de acuerdo a: Corpus uris civls I Institutiomen, Text und Ulberset-
zung, ed..O. BEmrENDS et ál, 1990.
* Véase también Decretum Gratini,dict. Grat. ante cap. 1, Dist 1 (A E. Rucurren y E. Fas-
DBERC (ed.), Corpus iuris canonic, . 1, 1879, reimpresiónde 1959, col. 1: “Humanum genus
duobus regitur, naturali vidlicit iure ef moribus.lus naturue est, quod in lege et enengelio con-
timetur, quo quisque tubetur,alifucere, quod sibí ult ies, et prohibetur alí nfere, quod sibi
nolit fier” (el género humano es regido de dos modos diferentes, a saber, a través de la
ley natural y de las costumbres. El derecho de la naturaleza está contenido en la ley [el
Antiguo Testamento] y el Evangelio, donde se ondena, no hacer a nadie lo que uno mis-
mo no desea padecer”). En detalle, en tomo a la compresión romana del ius naturge y su
recepción en el MedioevoE.E. Hovscas, Vom rómischen zum chistichen Naturrecht, 1931,
PP11 y . y pp.39 y s F- FLockice, Geschicte des Naturechts, .1, 1954, pp. 257 yss
Y pp. 388 y ss; así como ILTING, “Naturrecht” (nota al pie 3), pp. 258 y s. (con información
adicional).
 12 HoRST DREER igmsdm Natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 13
y
casi siempre como afirmativo table”. N Max WEBER, con el fin de caracterizar esta preemiinenci
ralismo, ha representado a este Boridanela d nencia
conservador®. cia de po- normativa, ha hablado gráficamente del “derecho del derecho™.
igue, no se trata de mostrar la al para cada una
a manera, recl amar
siúinnel; :a"riig]';is y, en ciert sino, al conh'?rlº, mº:max con 2.1. Antigiledad y Medioevo
Ye ellas un estatus determinado, s u;ua les sobre
las conc ones genenorale
algunos ejemplos que “el” epci
son a lecuadas en a) Así entonces, por razones bastante bien comprensibles, está
iusposit ivis mo
7el” jusnaturalismo o que son usualm ent e formuladas. muy extendida la idea de que el derecho natural tiene preemi-
absoluto o en la generalidad en encuentra la Emguma por la l,e' nencia sobre las normas del derecho positivo que le son contra-
primer plano, al respecto, se puestas”. Esta idea no es solo supuesta intuitivamente, sino que,
En
gitimidad de la sentencia “el(sobdere cho natural tiene preeminencia en cierto modo, está presente en la cuna del pensamiento jurídi-
E bre el derecho posi tivo ” re ello 2.). Luego se examina si al co-filosófico. Precisamente con la mayor jerarquía de las normas
iuspositivismo realmente le es prop ia la idea de una pretensión divinas frente a los variables ordenamientos y disposiciones ju-
arecimiento de
de pbediencia frente a la ley positiva (3). Al escl a-
doctrinas iusnatur
rídicas de los gobernantes mundanos justifica la ANTÍGONA de
la relación entre derecho y moral tanto en SÓFOCLES su acto de desobediencia frente a CREONTE. Los famo-
listas como en teorfas iusposit ivis tas (4.) le siguen, finalmente,
obse rvac ione s sobr e idea s equi voca das en torn o a la aplicación
del derecho en el jusnaturalismo y el iuspositivis mo (5.). ? Sobre las formulaciones cldsicas de FJ. Start,G. Ransuct y otros, véase H. Dusis, Re-
chtsethik und staatliche leitimitat, en Universits 48, 1993, pp. 377 y ss. (p. 377 y 5, con nota
al pie 5); H. Horwan, Einfitkrung in die rechts- und staatsphilosophie, 3 ed., 2006, pp. 3 y
2. PRETENSIÓN DE VALIDEZ Y JERARQUÍA DE NORMAS: 5, habla de un concepto dual del derecho; compárese también infra notas al pie 12 y ss.
¿TIENE EL DERECHO NATURAL PREEMINENCIA SOBRE EL * M. Wenen, Wirtschaf und gesellschaf, 5* ed., 1976, p. 497. Véase también, MJ. Oven-
wenaen, Der chrisiich-kirchliche Anteil an der Verdrangung der mittelaltrlichen Rechisstruktur
DERECHO POSITIVO? vund an der Entstehung der Vorherrschaf desstatlich gesetzten Rechts minaturaldeutschen und franzd-
sischen Rechtsgebiet, 1957, pp. 156 y ss, segúnel cual todo derecho supone “al me-
nos potencialmente, la posible incorrección del orden imperantey de del drecho vigente”.
Cuando, en lo que sigue, se ponga en tela de juicio la sentencia “el
derecho natural tiene preeminencia sobre el derecho positivo”,
es posible que ello, al inicio, sorprenda, pues si hay una caracte-
rística que sea aplicable a prácticamente toda doctrina iusnatu-
ralista, es, sin duda, aquella por la que el derecho natural se basa
en normas prepositivas y supraempíricas. Estas no son producto
del acuerdo humano, sino que constituyen su criterio inquebran-
tiene que deci
Vista a los cuales él novoluntad de dios, la razón eterna del
exterior e interior, la
Drc de estas razones de validez,un códigosi de estos órdenes, y si se
s s logra desprendercontamin
Conolgue transportar estasórd enes en n que haya aciones semánir
m enrescbotra a unlos códigota lno hay nada que hacer: tene prioridad sobre cualquier
* Compáres H. Drrmn,Ret sl ic ind d ietheorie
bei Hans Kelser, Tegislación debida seres humanos”.
2.* ed., 1990, p. 171, con información adicional. e — —
 14 Horst DREIER
Derecho
Juicios m:': natu ral y positivismo jurídico.
-
tus pmdamas tuvieran tanto les, prejuicios, juicios erróneos 15
no
un mortal pudiera transgredir las leyes Al respecto, se pueden "
poder como para Te Ae dos dioses. Estas no son de hoy ni CLCRRONY, Adueriu Oo TOMÁS o brarDE muchos ejemplos famosos, así
escritas e inquebranta AQUINOS,
“m<_> Pero en el caso de TOMÁs se muestran ya igual
itaciones a la preeminencia demasiado abrupta mente fuertes
y categórica
del plano normativo de mayor jerarquía”. Por un lado, la ampli-
1 ”nde!zm\imd&n de la norma fundamenta
l de la lex natu-
r?hs (“el bien ha de hacerse Y buscarse; el mal ha
de evitarse”)”
tiene como consecuencia su escaso poder de deter minación. Ella
no puede, de modo particularmente preciso y minuc
mundano.
al derecho La concordanciaia del derecho posi-
posi-
la configuración y fijación de los niveles normativos ioso, dirigir
como supuesto de inferiores, ni
:ievo con el doeredlo natural y divino vale se impone (na-
tampoco formular las normas correspondientes. De ahí que
en-
validez y vigencia. En caso de contradicción
El jurista recono-
turalmente) el estrato normativo superior.
pl’h‘\ci}:'inI del deref:ho roma-
ce allí, de inmediato, el conocido
no: “lex superior derogat legi inferiori”". La ley superior supera » Cicemón;, De lg. I 5, 1 y s8; De re publca (I 22 y 23 (“La verdadera ley es una recta
alain fmo’:—”"u;lr derecho natural supera al derecho positivo”?,
Tazón, congruente con la naturaleza, general para todos, constante, perdurable, que im-
pulsa con sus preceptos a cumpli el deber, y aparta del mai con sus prohibiciones [. .-
Tal ley, no es lícito ni suprimirla, ni derogaria parcialmente, ni abrogaria por entero,ni
podemos quedar exentos de ella por voluntad del senado o del pueblo..”) [Traducción
española de Auvaro D'Oss, publicada en M. Tuuio Cicamon, Sobre la Revública, introduc-
ción, traducción, apéndice y notas de Arvazo D'Ors, Madrid, Edir. Gredos, 1991 (1984),n.
del trad.]. Compárese al respecto, con detalle, FLCcxcez, Geschícite (nota al pie 5), pp. 222
y 85 HL. OTIMANN, Geschichte es politischen Denkens, t 2/1, 2002,p. 116.
"* AcustiN, De libero arbitrio , 5 “no es ley la que no es justa” (“lex esse non videtur, quae
Sorocuss, Tragedias, in-
en ada justa non fuerit”) [Traducción al español de EvaxsTo Seras, OS-A. en Sax Acustiy, Obras
19 [La traducción española es de Asst1a ALamo, public filosófcas, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos, 1947, n del trad.]; Actst, De libero
troducción de Jost Lasso DF 14 ViGa, traducción y notas de AsseLa ALAMILLO, Madrid, arbitrio1, 6, 15 (ademásEp. 105, 7): “Simul te videre arbitror i 2la semporali(sc. Lege) ml
Edit. Gredos, 1981, versos 453-457. En el original alemán cita DrEter la traducción de W. esse justum atque legitimum, quod non ex hac aeterna ('quae summa ratio nominatur, cui sem-
KUCHEMOLLER que aparece en la edición de RecLam, 2000, p. 22, además de citar la edición per obtemperandum es, et per quam mali miseram, boní beatam vitam merentur”) ibi homines
bilingúe de N. Z 1998, p. 41,n. del trad.]. Un análisis minucioso de este drama se en- derivarint”.
cuentra en E. ScmmuAuseR, Verbrechen und Strafe. Ein Streifeug durch die Weltliteratur von
Sophokles bis Diirrenmatt, 1995, pp. 85 y ss.
" Compárese D. Liens, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwdrter, 3. ed., 1983, L55, p.
111; H. Dreer, Esnheit und Vielfalt der Verfassungsordnungen im Bundesstaat, en K. St úlizado la versiónde Jests Mazta Roogicurz Azus aparecida
(ed.), Vielfalt des Rechts — Einheit der Rechisordnung?, 1994, pp. 113 y ss. (115). 3&“1& :;;.:d;:nu Teología y, ae 3. Madrid Bibloeca de Autores
** Así de explícito H. Mrres, Úber das Naturrecht, 1948, p. 38; de modo similar A. SOSTER-
i - nhang: Das Prob-
Kmsey, Reine Rec tslehre. Mitit einem Anhang: AMensch
HENN, Das Naturrecht, 1947, en W. Mamorer (ed.), Naturrecht oder Rechtspositivismus, 1962, =
Cm-obsmum d p .Lqunpldd nte L. Ormvc-Haworr, und
lem der G:ndduº'x&:, 2 …5','¡325., 440; detalladame
es Jalrbuch 82, 1975, pp. 10 ss. (18); F. Wi
pp- 11 y ss. (21); H. Wenaurr, Das Naturrecht in evangelischer Sicht, 1951/1952, ibíd., pp.
210 y ss. (p. 211 y s.); H. Rwrriz, Das Problem des Naturrechts heute, 1956, ibíd., pp- 494 y ss. Recht nach Thomas von Aquin, en Philosophisch y ss.
(495); también G. Rapmrucn, Rechtsphilosophie, 3. ed., 1932, § 3 (fácilmente accesible en ek, Geld als Instrument der Gerechtigkeit, 2001, pp. 70
corpus.
R 3;… y S.L. PAutson (ed.), Gustav Rapsruca, Rechisphilosophie. Studienausgabe, 1999 As5. Th. 11 (nota al pie 15), 942
p£ AQuINo,
17 Tow
p.21).
 Derecho natural y positivismo jurídico.
16 Horst DRErer Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 17
s y mo-
consideración numerosas y variadas posibiliddeadeuna posi- scanda!!{m vel turbationem™). Ya un poco antes, él habfa adverti-
dali
dalida configuración para ela tars
dades dep establecimiento
e (contra un argumento
do que incluso la ley injusta se deriva de la lex aeterna, en tanto
tiva. Ahora bien, uno debe represen esta es expresión de la potestas ordinis del legislador?. La misma
a menu do por KELS EN, aunq ue nada
expuesto particularmente y - iusnatu-
“autoridad competente” puede también finalmente admitir en
5 lació
convincente en este respecto' ) la legis n enr sist emas su ordenamiento excepciones a los mandatos de la ley natural,
pcion es iusnat uralis tas, preci samente siempre y cuando mantenga las normas superiores fuera de cues
ralistas, o bien según conce namiento
10 como la mera “copia” del pretendido completo orde ) tionamientos”. El número de ejemplos de ese tipo de limitacio-
nes y reservas “positivistas” podría multiplicarse. Precisamente,
normativo del derecho natural”.
d) Sin embargo, debe concederse que la aperturade principio el tratado que está ligado más fuertemente a la praxis, aquél so-
para individualizaciones y la concesión de márgenes para la con- bre la virtud de la justicia en la Secunda secundae, se expresa con
figuración no destruyen por completo la idea de la preeminencia
casos
un lenguaje claro, como se puede demostrar, por ejemplo, de la
jerárquica (derogativa) del estrato normativo superior en mano de la prohibición de la usura examinada intensivamente:
de conflicto o colisión, sino que solamente la restringe a menos allí sigue a la comprobación de que la “usura” no solo no es en
casos de aplicación. Pero la relativización va un poco más allá, modo alguno compatible con el derecho natural, sino tampoco
como uno puede nuevamente ver bien en el caso de TomAs. En con la lex divina, la observación lapidaria de que la ley humana
efecto, él denomina claramente legis corruptio a la norma que va podría autorizar o prescribir la usura con el fin de no impedir “el
contra el derecho natural, esto es, no como correspondencia y provecho de la mayoría”'.
concreción del derecho superior establecido, sino como su des- e) El aquinati sitúa, por tanto, la preeminencia de la lex natu-
trucción, como su depravación”. No obstante, él añade en la si- ralis bajo la reserva del orden, o quizás mejor: del ordenamiento
guiente quaestio, que bajo determinadas circunstancias se pue- social; es válido, en cualquier caso, evitar la intranquilidad y el
de estar absolutamente obligado a cumplir normas de ese tipo, desconcierto, así como tomar en consideración las consecuencias
con el fin de evitar escándalo o grave desorden (propter vitandum sociales del establecimiento de normas. La concreción del dere-
cho natural en este sentido es, en última instancia, asunto que

2 Tomás D Aqumvo, $.Th. 1 (nota 104, al pie 15), 96.4 corpus. Compárese así mismo TomAs 0E
“Aquo, Summa Theologiae r-1, qu. art 6 ad. 3 (aquí citado según la Deutsche Thomas-
"* H. Kausey,- Reine Rechisere." - ín die rechiswissenscha tiche Problematk, 1934,
. 15: n vista de la xietncia deEinletung ‘Ausgabe,t. 18, 1953) “proper vitandu scandalumquienes velpericulum” (“debe el cristiano obede-
mostrarí a actividad del legisladorun estatal
orden lusnauralJusto absolutamente corecto 6
omo "la torpe tentativa de una ¡luminación Cer incluso a aquellos gobernantes mundanos, nuevamenthan
respecto,
gan leyes injustas”). Informacion alAquinas,
usurpado el poder o promul-
e en KeLsey, Reckisiehre (nota al
artifiial cuando la Juz solar brilla en su esplendor”. De modo similaz,G. Raoervcaa, Oxford, 1998, pp.287y s.
el n de Rcl 199c
(82):fues el caso de que existe el derecho natural, De Mens ml Rech 1957, pp. 0 y Ders pie 16),p. 440;n detalle . Fnews,
2 Ton Aquvo, $. T. -1 (nota al pie 15), 933 ad.2.
0£ ás
esfumarsecom o el yero desenmascaradofrente a ladebería
vezdad devehda 1 derecho positi
TT 2 Tomá s 5. Th. - (nota al pie 15), 974 ad. 3.
0£ Aquvo, del
"* En este sentido atinado O, Hore, artíulo “ - ad. 3. Sobre la doctrina de la usura Wir-
24 Tonás 0£ AQuino, 5. Th. - (nota al npie la21),ley78.1humana,
Geslsha, 1.3, 1957, col. 1286 y e (297)," . be así como sobre suaión con información adicional
E Slatlexion der Gorres: aquinati,
Instrument (notaal pi 16), pp. 42y . (especialmente pp.45y 6 5 .y pp.481 ss
rela
* Compárese Towk
ot Aquivo
s . Th (not al pie 1), 952 corpus, Tu
 18 Honst DREER _Derecho natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 19
El límite es d…?;'lmºlé.n
concierne a la autoridad legítima. enen la ley di-
ravi Modernidad (en el derecho natural racional o secularizado”).
allí, donde leyes a la vez flagrantemente cont Con esto no nos referimos, aún a THomas Hosses, cuya teoría
vina, como Tomás expone con el ejemplo sería del tirano que desea del estado ofrece la paradoja aparente de la “legitimación ius-
ta “per con-
obligar a su pueblo a la idolatria®: esta ley nnoruminjusindu
trarietatem ad bonum divi num: sicut leges tyra centes ad naturalista de la autoridad incondicionada del derecho positivo
a (egm .1,….…». humano”* y exactamente por ello niega todo derecho natural
idololatriam, vel ad quodcumque aliud quod sit contr
Aquí (y solo aquí) vale: "Y tales leyes nunca es lícito ecercumplirlas, tradicional. Antes que nada nos referimos con ello, y en primer
“Hay que obed a Dios lugar, a la antigua doctrina del derecho natural alemán, que se
porque, como se dice en Act. 5, 29: encuentra muy alejada de la radicalidad constructiva de Hos-
antes que a los hombres” (“Et tales leges nullo modo licet obser- BES y en modo alguno opera con el arsenal sistemático de orde-
vare; quia sicut dicitur Act. 5, 29: obedire oportet Deo magis quam namiento preestablecido del derecho natural. Sin embargo, ella
hominibus”). declara caduca la idea de normas mundanas positivas que pue-
den ser superadas por el derecho natural de mayor jerarquía.
2.2. Modernidad En cambio, para PUFENDORF, THOMASIUS y WOLFE, se hace el
derecho natural en gran medida “disponible para el legislador
a) Ya en el apogeo de la escolástica medieval, en el caso de To- positivo conforme al fin del estado””. Los medios constructivos
MÁS DE AQUINO, esta la preeminencia jerárquica de las leyes del y argumentativos que estos aplicaron han sido señalados por
derecho natural y divino sometida a graves limitaciones frente JAN ScHRODER y DETHELM KLIPPEL en estudios incisivos y fun-
a el derecho positivo mundano. El derecho natural deja lugar a damentales”.
la ley humana y se ajusta a ella. El principio “el derecho natu- b) Especialmente JN ScuróDER ha puesto de relieve que los
ral tiene preeminencia sobre el derecho positivo” se relativiza representantes del antiguo iusnaturalismo (PUFENDORE, THO-
entonces hasta su total abandono en el derecho natural de la

* Una exposición clara de las distnta teoríafusnaturalistas e encuentra en R. Drems,

artículo “Naturrecht”,1987,en Erginzhaes Lexion des Recht, * 2/370.
* G,O artículo “Recisposiiismus”, en Stautslexion(nota al pie 19), .4, 1988, ol 723
? Towás o Aqumo, 5. Th 1 (nota al Pie 15), 964 corpus; aquí la siguiente cita que se y 5 . (723 una formulación imilar se encuentra en A. Verososs, artículo “Rechts- und
encuentra en el texto, Staasphlosophie” -í n Statleikon de Gires-Geslschaf, 6d 1.6, 1961, ol.707 yss
"* TOMADE AQUINO, 1a docirinaiusnaturalistaindividualista
718 estado desemboca en l psiivismo jurídico, pues
S $. Th 11 (nota al pie 15), 96.4 corpus. Quererimy
licar, a partir de enl la ley esttal sería la nica medida para a jsticia y la injustici
i der Rectsteoie des 18. Jurhunderts?,
; comentario, la preeminencia
.' general de la lex divina sería dmmp e desacertado.
* J Scumcoss, “Naturrecht brich!positves Recht”
ia Koeho,Wisenachaf n ee lulc Gnllchf. ea m
otro Iu_g¡r habla Tomás
[notaal pie 2)) 122 corpus:dells “juscrstiano
divinum, per quod non tollitur ius humanum”
s deben también
(S. Th. I-II
CE Macor
ha renegado de la fe); &5, Geburtstag von Paul Miat,1989,pp.419y . (25).
En del de c de ly a2 nn a
K
D. Kuirr, Politiche reditund Freliterechte mí deutshen Naturrecht des18.Jathr-
(nota al pi 29), pp. 421
igualmente sin repercusiones. Al respecto, en detalle U.A. Wous, Jus divinum, 1;37‘1»1:. 7 Naturrech
s entreotros; Scunom, (nota
ders, 1976,pp. 31y .yvéase 72ytambién . Turve,
y 59y pp. 426 55, Oopvena, Antei al pie 8), pp. 152y
Aguinas'View ofthe Relationship of Divine Law Y ariobeht”(uota al ple ), p. 286 y ss sumariamente. Roun, DerUrspringdesSlate,
(nota al pie 16), pp. 74 y ss. XU, 1955, pp. 101 y ss.; Wrrmecx, Instrument 2005, pp.59 y ss
 Horst DREER Derecho natural y positivismo jurídico.
20 Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 2
i jaciones del derecho
e
1us, WOLFF, entre otros) admiten desviacionesc;::nm;snr:\;c‘lx a; ::s‘: :lea :\oTenm dominante del bien común (bonum commune)
;;ssir¡vo respecto del derecho nahlllral ‘c‘zns‘ de 1e ocl ;l :da;eguramwnm de lcs. derechos c!e los miembros
10 “$ N
tativos y, en este sentido, ellos I . En tanto estos son vistos como inalienables, era
". Un g(r.m;fl paso:
53330 namrayl supera al derecho positivo
que seat, ger_m; “1 o prol
ciertamente aún el modo de su ejercicio materia de regulación
el legislador puede, por las razones desistir de la sanción
soljeM_m posible. Sin embargo, en este estadio del desarrollo,
bido normalmente, es decir, en cierto modo (segundo paso) am- la mstm-¡c'xón de la servidumbre ya no se deja conciliar más con
principio será luego
penal obligatoria. Este las máximas del derecho natural. De hecho, no se desprendía de
podría ardenar¿ permitir o esto con necesidad que las verdaderas relaciones juzgadas en
pliado de modo tal, que el legislador natural, indiferente,
prohibir algo que es, de acuerdo al derechovale, claro está, que el este sentido como contrarias al derecho natural en cierto modo
prohibido o permitido. Como supuestoa este rgspecto no hay una fueran vistas como nulas y sin valor. Más bien se manifestó una
bien común sea (mejor) servido. Pero nueva interpretación para la relación entre los principios del
verdadera limitación, pues la definición
del bien común a su vez derecho natural y aquellos del derecho positivo, la que por un
recae totalmente en el poder de decisión del
soberano™. lado no derogó o privó de su función al derecho natural, aun-
Con el novel derecho natural* de finales del siglo xvi1 se que, de otro lado, desplazó y “superd”, no sin dificultades, al
produce un cambio tal, como si en el lugar del fin del estado derecho positivo contrario al derecho natural. El derecho natural
ya no fue comprendido más como criterio de validez, sino tan
solo como una petición no vinculante hecha al derecho positi-
vo, como elemento de la política, de la ciencia legislativa. La
" Sobre lo siguiente Scunopan, “Naturrecht” (nota al pie 29), pp. 421 y ss. función del derecho natural vinculada a esto no debe ser menos-
2 Sea esto ilustrado tomando como ejemplo a C. Wow, Deutsche Politik, 4. ed., 1736, preciada; como una apelación permanente y exhortación de re-
efecto,
revisada, prologada y editada por Hasso Hormann, 2004, $ 434 (p. 360 y ss.): en forma; como recomendación para otras mejores leyes no estuvo,
no tendría permitido la autoridad, en principio, promulgar ley alguna contraria al dere-s
cho natural, salvo en provecho de la “comunidad íntegra”. En principio, los ciudadano seguramente, desprovista de importancia. Pero no hubo lugar a
tampoco deben seguir mandatos que vayan contra la ley natural, a menos que acarreasen dudas en torno a la obligatoriedad de leyes contrarias al derecho
para sí por su desobediencia un mal mayor al que les traería la observancia (por ejemplo, natural. El principio “el derecho natural supera al derecho posi-
un ciudadano debe liberarse de la obligatoriedad de adoptar otra religión preferente-
mente a través de la emigración, [“donde, a lo mejor, nosotros lo encontremos mejor que tivo” tampoco era válido. Esto vale tanto para defensores del an-
lo que tenemos en el lugar que debamos abandonar"]). Por el contrario, tendrían que tiguo como del nuevo derecho natural. La revisión iuspositivista
someterse, según la misma ponderación de intereses, ante la orden de patrocinar por al
medio de un pago anual a “comediantes licenciosos”. WoLs renuncia a su praxis orien- del mejor y más correcto derecho no conduce inmediatamente
ella, sino
tada a la ponderación y las consecuencias soloen el caso en que la autoridad fuerce a los rechazo de la validez del derecho positivo contrario a
ciudadanos mismos a obrar una injusticia, por ejemplo “asesinar a un hombre inocente”; que se transforma en propuesta de reforma para el legislador,
en este caso, debe él insubordinarse. La presentación más exhaustiva del conflicto entre
derecho natural y la ley estatal en la “Jus Naturdeae" Wotst es realizada por H. HOPANN quien se convierte en el verdadero destinatario de los preceptos
en su introducción de la edición de la Deutsche Politik aquí consultada, con las siguientes del derecho natural.
palabras (pp. 9 y ss): "en pocas palabras, la doctrina concluye que, en caso de colisión,
la ley estatal prevalece —sí bien con excepción del directo mandato judicial de acciones
contrarias a la ley natural.
* Con mayor detalle Kurver, Freiheit (nota al pie 30), pp.57
o pp. 57 y ss, pp. 124 y ss, pp. 1311 y » Scamooss, “Naturrecht” (nota al pie 29), p.429.
 2 Horsr DrEIER
al una significación central,
y esto esto gana
) Consignifica, en concreto: del estadoEnelha aso
el o la perspecti de íaeforma, sid
del e adoha sido
de IMMANUEL KANT, cuya concepción deteoría
descrita con la frase “reforma de acuerdo a principios”“, permite
diar bien este asunto*. Pues él postula, antes que nada, para
de a feridaal ala la au-
aralelo estructur
el ordenamiento político-estatal, en paralelo
tolegislación moral, también la autolegislación referida al orden
político. Correspondería a la dignidad de un ser racional, sigue
KANT, que éste no obedeciera ley alguna que no se dé él mis-
mo”. Nadie estaría obligado excepto por su conformidad, dice
una sentencia parecida y a encontrarse a menudo_”. De acuerdo
con los principios de la razón, podria el poder legislativo corres-
ponder a la voluntad unificada del pueblo, inculca él reiterada-
mente”. Todo esto suena sumamente moderno, rousseauniano y
democrático. No obstante, es claro que KANT no deja que la reali-
dad politico-social de su época, constituida de modo distinto, se
estrelle contra sus principios de la razón. Nuevamente, no es vá-
lido: el derecho natural, en este caso derecho natural racionalista,
supera al derecho positivo. Este último no es automáticamente
deslegitimado”. Por otro lado, KANTno es un apologeta de lo vi-
gente. Más bien, apuesta él por el proceso de sucesiva ilustración
* C. anc Reform nach Prinzipien, 1986.
* De modo detallado en tomo a lo que sígue H. Dasi, Kents Republik, en ibíd... (ed)
Rechts- und staatsteoretische Schlasselbegrife: egitimitat - Reprisentation — Freiheit. Sympo-
sion fir Hasso Hofmannzum 70, Geburtstag, 2005, pp. 151 y ss. (pp. 163y ss. y pp. 171 y ss
¥ hovnuz Kavs, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 1785, en Kant's Gesammelte
Sehvifien, Akademie-Ausgabe, t 4,p. 434,
* IvAnUEL Ka, Refleion 6954, en Kant's Gesammelte Schriflen, Akademie-Ausgabe, .
19, pp. 212 y ss ibid, Zum Euigen Frieden. Ein Philosophischer Entuurf, 1795, en Akade-
mie-Ausgabe, t 8, p. 350, nota al pie *
" Compárese Daruz, Kants Republk (nota al pie 36), pp. 167 y s,
* Véase C. Lo, Herrsohafsorámung und poiischeFreiki, 1979, pp.
gl la pretensión de validez normativa del derecho natural habría sido114abandony ss, según el
ANT. ada por
Derecho natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos
23
y, sobre todo, de la autoilustración de los
monarc
no revolucién, es la idea central programática. En as. Evolución,
el centro de sus
consideraciones a este respecto se encuentra en
ambiguo de la república (pura)". KANT el concepto
d) Finalmente, en el caso de Grorc Fr1eoricH WILHE
GEL, con cuya mención debe terminarse la peregrinación LMpor He- las
cumbres del espíritu, la idea de un derecho contra
rio a la razón, y
por ello derecho positivo deleznable, no es prácticamente ya ma-
nifiesta. Como él lo aclara de manera suficiente en el prólog
o de
su Filosofía del derecho, que en su título completo todavía incluye
el derecho natural, en ningún caso consiste la tarea de la filosofia
en el esbozo de formas más bellas o mejores”. Esta [tarea] con-
siste más bien en concebir al estado como "la realidad de la idea
ética” (§ 257) y como realización del espíritu del mundo ($ 340).
Desde este punto de vista, es manifiestamente absurdo querer
establecer al derecho natural como medida del ordenamiento ju-
rídico y estatal, y querer posicionarlo como compuesto norma-
tivo de mayor importancia del desarrollo histórico del estado.
HEGEL está convencido de que una puesta en tela de juicio del
estado es por ello “superflua, realmente ridícula, pues el ideal
“ Mucho más minucioso y con argumentos adicionales, Drez, Kents Republik (nota al
pie 36), pp. 171y ss. y 175y ss
@ GWF. Hscer, Grundiinien der Philosophie des Rechis oder Naturrecht und Staatwissens-
chaften mi Grundriss, 1821, prefacio: "Asf pues,este manual en cuanto contiene la cencia
del Estado, no debe ser nada más que una tentativa para concebir y exponer al Estado
como algo racional en st ( sich). Como escrito flosófico tiene que estar lo más alejado
de debercomstuir n Estado eumoésedebe r L ensefanzaque puede encontane
en dirigirse a enseñar al Estado como éste deb ser.sino más bien como él,
<l univeo tco, de sr cnocido”. [trd. uasno Vsouiz en G, Haca, Rago
fundamentales de la Filosoia del Derecho o compendio de derecho naturl y ciencia del estado,
traducción directa del alemán de Epuarpo VAsqerz, Madrid, Edit.Biblioteca Nueva, 2000,
p.75,n. del trad ]
 24 Horst DREIER _Derecho natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos
25
n-
en la malid:d histórica correspo
ético del estado se encuentra - — Esta tesis de la indefensión contiene dos aspectos,
e a noso tros uno histó-
diente como un hecho frent gz):gf.mm (al respecto a)) y uno sistemático-analítico (al res-
IENCIA
3. VALIDEZ DEL DERECHO Y OBED a) acuerdo con el primer aspecto, carga el positivismo ju-
A LA LEY EN EL POSITIVISMO JURÍDICO rídico una deuda en cierto grado his!ódca:gmemePZUmpmbagl
e,
tanto en lo referente al ocaso indefenso de la República de Wer-
positivo ípmul_
¿Qué sucede, sin embargo, cuando el derecho MAR y a los siguientes estragos jurídicos del Tercer Reich. Este
e) se muest ra como no ético? ¿Re-
gado y publicado debidament lado _del reclamo puede hoy ser visto como contundentemente
siendo contra rio a un valor o amora l? ¿No se encuentra el rebatido. Como nosotros sabemos, a partir de los trabajos de
sulta
eve él la falta
positivismo jurídico frente a él inerme? ¿No promu BERND !{u’rfl!us, HuBERT ROTTLEUTHNER y MICHAEL STOLLEIS, y
ética y la amora lidad cuand o debe afirma r, para no ser infiel a contrario a una verdaderamente resistente leyenda, el positivis-
s? mo jurídico no fue ni colaborador para el camino hacia el esta-
sí mismo, el deber de obediencia también frente a tales norma
do totalitario, ni cómplice sumiso y decisivo de los gobernantes
3.1. La tesis de la “indefensión” durante el régimen del nacionalsocialismo®. Pues el positivismo
del positivismo jurídico jurídico no constituyó, en modo alguno, y en particular hacia el
final de la República de WEImar, la postura fundamental o la
Una tal indefensión frente al derecho no ético efectivamente se perspectiva incondicionalmente dominante ni al interior de la
le ha reprochado al positivismo jurídico. En este sentido, es do- magistratura, ni tampoco en el grupo de los científicos jurídi-
minante la idea de una conexión indisoluble entre el concepto cos; más bien, se puede registrar un fortalecimiento dramático
de derecho moralmente neutral y la cuestión de la obediencia. del derecho estatutario y de posiciones iusnaturalistas u otras
Especialmente clara se expresa esta amalgama en las famosas y
no positivistas. Por otra parte, en la época del nacionalsocialis-
muy influyentes palabras de Gustav RADBruCH: el positivismo
habría dejado indefenso al estamento de los juristas contra leyes
de contenido criminal o no ético*. ristas inerme en contra de leyes asbitrarias y contenidos delictivos”. De modo similar M.
'KRiELe, Recht und praktische Vernunft, 1979, p. 126.
5 En tomo al tema que sigue como “clásicos”: B. Remess, Die unbegrenzte Auslegung,
1968, 6 ed., 2005; E. Franssen, Positivismus als juristische Strategic, en |Z, 1969, pp. 766 y
9 N. Horsster, Einleitung, en ídem (ed.), Klassische Texte der Staatsphilosophie, 13.* ed., ss.; H. Rormevmaven, Substanzieller Dezisionismus, en ibíd...(ed.), Recht, Rechtsphilosophie
2006, p. 230. Profundizan sobre la filosofía del derecho y del estado de Hrcr1: M. RiebEt, und Nationalsozialismus, 1983, pp. 20 y ss ibíd., Rechtspositvismus und Nationalsozialismus,
Hegels Kritik des Naturrechts, 1967, en ídem, Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, 1969, pp- Rechts in Deutschland, t
en DuR 1987, pp. 373 y ss.; M. Srouues, Geschichte des offentlchen Pusitiviorus
42 y ss; K-H. Itrinc, Die Struktur der Hegelschen Rechtsphilosophie, 1971, en M. Rrevet (ed.), 3, 1999, pp. 316 y ss en detalle M. WAL, Hat derjurítische die deutschen
Muaterialen zu Hegels Rechtsphilosophie, 1974, pp. 52 y ss (especialmente pp. 61 y s5); 5. Juristenrim “Dritten Reich” wehrlos gemacht?,en R. Dtz y W. SeuLexrFormel (ed.), Recht und Justiz
Aview, Hegels Theorie des modernen Staates, 1976, especialmente pp. 211 y ss.; HOPMANN, im “Dritten Reich”, 1989, pp. 323 y ss.: H. Dresey, Die Radorucische - Erkenntris oder
Einfuhrung (nota al pie 7), pp. 183 y ss. Muy enfático M. Pawux, Hegel und die Verniinftigheit Bekenntnis?, en FS Rosrr WALTex [FEstsCHrr Rosxt undWALTER zum 60. Geburtstag] 1991,
des Wirklichen, en Der Staat 41, 2002, pp. 183 y ss. pp. 117y ss. (120 y ss); K. Fossen, Rechtspositivismus “gesetliches Unrecht”,en ansr 78,
1992, , 187y ss A. EXGLANDER, Grundziige des modernen Rechspositivsmus,en Jura, 2000,
144
“ G. Raneruc, Gesetzliches Unrecht und bergesetaliches Recht, en SJZ, 1946, col. 105 y ss-
(197): “el positivismo, con su convicción de la ley es la ley”, ha tomado al cuerpo de ju- pp. 113 y ss. (115 con nota al pie 24); Hasstex, “Naturrrecht” (nota al pie ) p.

26 Horst DREER
- itivii ndenado como constrictivo
ymodesacreditad
todo tipo ode como
Po,.nvmo_f
no nacio!u;;:‘a P or los gobernantes
Tai en el
poder, así como por los juristas conformes con el sis! il_m, en fa-
vor, en cualquier caso, de concepciones mucho más abiertamen-
te no positivistas. Por tanto, tampoco fueron los actos jurídicos
más vergonzosos aquellos que se debieron a la implementación
al pie de la letra del derecho legislativo, imbuido como siempre
de contenido positivo, sino de la reinterpretación del derecho, a
menudo inalterado y todavía válido, en el sentido de la ideología
nacionalsocialista. Esto ha sido documentado ampliamente por
RúTHErs, y lo ha denominado con el concepto acuñado por él
de “interpretación ilimitada”*. Muy consecuentemente fueron
sometidos masivamente a presión y reiteradamente obligados a
emigrar no los antipositivistas, sino los positivistas. La opinión
extendida hasta el día de hoy, de que los positivistas cargan en
gran medida con la culpa de la marcha hacia la dictadura y de
su consolidación interior, se revela vista más de cerca, por tanto,
como una leyenda, la leyenda del positivismo. Las víctimas de la
dictadura cosecharon con su exitosa difusión reproches de cul-
pabilidad, mientras los artífices de la legitimación del régimen
se aferraron estructuralmente tanto a sus posiciones materiales y
substanciales como a su condena del positivismo jurídico, o bien
se transformaron en apóstoles del derecho natural. La leyenda
del positivismo es una campaña de desinformación extraordina-
riamente exitosa, que hizo de las víctimas victimarios, y de los
victimarios, víctimas”.
b) Sin embargo, aunque el reproche histórico de la culpa com-
partida en el fiasco jurídico del nacionalsocialismo se muestre,
por tanto, como falso, aun así no se ha refutado que el positi-
“ Romes, Auslegung (nota al pie45) especialmentepp. 175 y
* El último pasaje tomado de H. Dst, Rezeption und Rolle der ss.y
aus Aniaf des70. Geburitags von Robert Walter, 2001, pp. 17y s. Reinen
(30)
Derecho natural y positivismo
Juicios generales, prejuicios, juiciojurídi co.
s erróneos 27
vismo jurídico haya, en cierto modo, propagado una postura a
partir de sus disposiciones internas y de acuerdo a sus principios
rectores, según la cual le sea debida obedi
encia al derecho vigen-
te (sea cual sea su contenido), sin tener permitido pregunta
por mínimos éticos o, al menos, rudimentarias concepciones rse
la justic de
ia. Tal tipo de apreciaciones, que pueden ser completa-
mente separadas de sucesos históricos concretos, son una
legión.
En este sentido, se ha descrito al positivismo jurídico, sin más,
gomo la cínica ideología de justificación de sistemas de gobiemo
dictatoriales*. Un poco menos polémico, aunque en el fondo en
el mismo sentido, ha sido afirmado que el positivismo jurídico re-
clamaría para sí “como virtud fundamental la fidelidad a la ley”,
y que el derecho encontraría de acuerdo a éste “su justificación
ya en su existencia”, El año pasado se suscitó una controvers
sobre una declaración que se mueve en estos linderos, incluiaso
en la columna cultural y, seguidamente, en la sección de cartas
de los lectores de un gran diario. Se trataba de la declaración
del presidente de la Corte Federal de Justicia: “El positivismo
como obediencia incondicional frente a la ley está superado”?.
El reproche aquí nuevamente repetido afirma entonces que el
positivismo jurídico propagaría o preferiría una postura según
la cual se debe obediencia al derecho positivo (cualquiera sea su
contenido).
* J- Huscra, Die Toderscisse an der Berliner Mauer vor Gerich, en JZ, 1992, pp. 665 y ss.
(667); M Kr, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, 2004, p. 17; O. Hoer, Poitische Ge-
rechtigkeit, 1987, p. 23, n contra N. Hortster Was it Rechit?, 2006, pp. 67 y ss.; compárese
también Dastes, Radbruchsche Formel (nota al pie 45), pp. 18 y ss
* Barven, Reckt (nota al pie3),p.942; repetido completamente p. 949.
* G, Hisscy, Zvischenruf - Der Richter wird’s schon richte,en ZRP, 2006,p. 161;en contra
pp. 183 y ss. C Mousss, Mmm::/m.,a virtuos, en FAZ n.* 249, del 26/10/2006, p. 37, asf como B.
Romuns, Zwischenrufaus der methodischen Wiste: "Der Richter wird s schon richten” (7), en
Rechtslehre. Festakt
12,2006, pp.958 y ss.
 28 Honsr Drerer
3.2 Disociación crítica de derecho y justicia
Este reproche sistemático-analítico es, a final de cuentas, tan in-
consistente como el histórico-empírico. Remmendqse a ambos
exponentes principales del positivismo jurídico del siglo xx, gt
sEN y HART, se puede mostrar bien que en este aspecto existe un
error garrafal o un malentendido enorme". Pues estos autores —
así como también otros iuspositivistas- diferencian clara y tajan-
temente entre, por un lado, las cuestiones de la validez o del con;
cepto del derecho y por otro lado, la cuestión de la obediencia a
la ley. La clasificación de una norma como “derecho vigente” no
afirma, a consecuencia de esto, nada sobre la cuestión del deber
de cumplimiento y de la obediencia a la ley frente a esta norma.
La afirmación de que, en el caso de una norma, se trate de una
norma jurídica que pertenece al ordenamiento coercitivo vigente
de un estado, según el parecer del positivismo jurídico, no vincu-
la consigo misma juicio de valor alguno sobre el bien 0 la calidad
del orden legal en general o de una norma jurídica particular en
especial”. La calificación como derecho prescinde de cualquier
concesión de determinada dignidad y no se ocupa, en absoluto,
de la pregunta de si se debe 0 no obediencia a estas normas o
* En el caso de Kausew, detalladamente Dremn,
PP 228 y ss.; concisoR. WALTER, Hans Kelsens ReineRechtslehre (nota al pie 6), pp. 159 y ss. y
Hossstes, Was st Recht (nota al pie 48), pp. 77 y ss. Rechtslehe,
(77: “Ningún
1999, p. 12. Véase también
positivista jurídico mo-
demo defiende la tesis de la observancia, entendida moral o éticamente, mucho menos
Ketsen o Harr"). Compárense también los datos a continuación
Ponde 0 no a un estándar supuestoOtra.otra.Si esta existe 0 no, .es 184: “La existencia de la ey
una cuestión; i esta corres-
Una ley que ya existe,
del caso de que nos desagrade, o s esta s aleja del texto por el cuals unanosotros
ley incluso sl 3¢
ey aprobacii o desaprobación- Traduccióndreta del ingléssegún ), Ao regulamos
province f jurisprudence deermiíned, Wi.nuo E. Repraa L& Te E
versity Press, 1995, p. 197, n. del trad.] d uA
Dere
Juicios cho natural y Posiivismo jurídico.
generales.
Prejuicios, juicios erróneos 29
vigente” también j
rechazado por cada criterio oo Predesetjusgadoy
rechazado en el sentido de que se le niega obediencia,
en tanto
las normas jurídicas no
tanto de los ciudadanos soncomoacatada s ni aplicadas; la obediencia
del cuerpo colegiado a la ley es
negada. Como resultado encontramos, entonces, una revalori-
zación dramática de los criterios evaluativos del individuo,
moral, sus concepciones éticas, sus opiniones éticas, religiosas,su
politicas.
En resumen, para el caso de KEtsen, puede sostenerse el si-
guiente análisis: “la afirmación de que una norma determinada
pertenece al ordenamiento juridico, significa para KELSEN sola-
mente, que ésta se inserta en el contexto global de un ordena-
miento coercitivo, en general eficaz y usualmente estatal. Juicios
de manera tal que esta norma coincida o no con principios mora-
les, máximas éticas, principios de la doctrina del derecho natural
o máximas éticas de segmentos poblacionales más amplios, no
están vinculados con esto. Mucho menos se afirma una preten-
sión de observancia objetiva y el deber —correspondiente a ésta-
de obediencia a la ley o de sometimiento a la ley. La disociación
crítica de derecho y justicia, que KELsEN realizó conscientemen-
te, brinda la posibilidad de una reproducción y sistematización
neutral de ordenamientos coercitivos efectivos. Con esto se da
a entender de modo muy sobrio que el derecho es un -posible-
mente deficiente- instrumento humano, con el fin de contrarres-
tar una —falsa eticisación del derecho- (BARATTA). La estricta se-
paración de derecho y moral vinculada a ello d:]be aguzaerh no
ética.
nublar, la visión para la ley mala, contraria a los vi om‘s, no
conciba lomlme _me neutral como or-
En tanto que el derecho se
A
denamiento coercit-ivo efectivo
ivo, , p puede fungir la moral autónoma

30 Horsr DREER
el individuo como potencial crítico y reflexivo de las reglas de
:ondum hmlónamgs. Si se debe obedecer el orden estatal res-
pectivo o si se debe sublevarse contra éste, l_(m-sm;‘ wnf_fflt:sm
por tanto al juicio autorresponsable del md_wndux_). ! SA Tíe
deber objetivo de obediencia la ley. Así, la imposibilic una
legitimación objetivo-práctica de un orden juridico conduce al
aumento de la importancia de la moral individual. No el derecho
positivo como tal, sino la propia opinión sobreel valor o la caren-
cia de valor del derecho se coloca como absoluto™. —
En particular, H.L.A. HART ha resaltado que, mediante una
versión neutral del concepto de derecho, que renuncia asf a una
ligazón conceptual con la moral, en aras de la claridad, se pue-
den poner de relieve, de modo más preciso y nítido, los conflictos
subyacentes. “El deseo más importante de estos pensadores [de
los positivistas jurídicos, H.D.] fue la formulación diáfana y ho-
nesta de los problemas teóricos y morales que se desprenden de
la existencia de tales leyes, las que, reprobables desde el punto
de vista moral, formalmente y debidamente promulgadas, son
claras en su significado y se encuentran en armonía con todo cri-
terio de validez del correspondiente ordenamiento jurídico. Los
positivistas jurídicos compartían el parecer de que tanto los ju-
ristas, como también cualquier desdichado funcionario público o
ciudadano que haya aplicado u obedecido estas leyes, solo esta-
rían confundidos si se les exigiese que retiren el predicado ‘dere-
cho" o “válido” a estas leyes. Ellos creían que habrían medios más
sencillos y honestos para ocuparse de estos problemas -medios
que resalten mucho mejor todos los puntos de vista intelectua-
les y morales relevantes-. Así, deberíamos decir: -es cierto que
oJuristenenadischr51573 Tt de i o . e s G
* Desmes, Radbruchsche Formel (nota al pie 45), pp. 130
;
Hertunfí, Múnchen, 1993, pp. 708y s.(p.720
i suplantar a la Moral” De modo muy similar a la cita inicial suena la concisa frase de
pp. 722y ).
Derecho natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 31
esto es derecho, pero es demasiado abyecto para ser aplicado u
obedecido”™.
Esta estricta disyunción de validez de la ley y obediencia de
un la ley demanda entonces solo, aunque sea como fuere la disposi-
ción, considerar los deberes juridicos no como deberes al mismo
tiempo éticos y objetivamente vinculantes. Ello lo ha subrayado
sin ambages, mucho antes que HART, el teórico jurídico FELIX
SoML6: “No obstante, uno no puede en modo alguno, partien-
do de aquí, llegar a la conclusión de que los así llamados debe-
res jurídicos sean deberes éticos. Esta conclusión se apoya, por
un lado, sobre la confusión del significado jurídico y ético del
derecho y, en este sentido, desemboca finalmente en la errada
asunción de un concepto del derecho con contenido. Por otro
lado, esta concepción tiene como supuesto que la moral brinda
al derecho una charte blanche, que el derecho podría rellenar arbi-
trariamente. Sin embargo, de esta manera el derecho se le iría de
las manos a la moral, y la obediencia de la ley, finalmente, sería
elevada al rango de deber moral más alto. Dado que esto no es
así para él, dado que puede haber ley absolutamente no ética,
* HLLA. Harr, Der Begriffdes Rechts, 1973, citado en lo que sigue según N. Horsrtn (ed.),
Recht und Moral. Texte zur Rech e, 1987, p. 71 (compárese actualmente H.LA.
Haar, The Concept of Law, 2+ ed. 1994, pp. 207 y ss. [208)). En confrontación indirecta con
la fórmula de Raosaucst: H.LA. Harr, der Positiismus und die Trennung von Recht und
Moral, 1958, en ibid., Recht wnd Moral. Drei Aufsitze aus dem Englischen úbersetzt und mit
einer Einleitung herausgegeben von Norbert Hoerster, 1971, pp. 14 y ss. (pp. 40 y ss.), espe-
cialmente pp. 42 y s6: “creo que uno no lo [Rapsauct] H.D ] agravia con la constatación
de que su argumentación delata que él olo ha entendido a medias el mensaje espiritual
del Liberalismo, mensaje que él intenta transmitir al cuerpo de juristas. Pues todo lo que
l dice se basa en el malentendido de que con el reconocimiento de una norma como una
norma válida del Derecho ya se ha decidido también la cuestión “¿debe uno obediencia
a esta norma del derecho?. Sin lugar a dudas, es la verdadera respuesta liberal a todo
150 dudoso del refrán“l ley es la ey 0 a la diferenciación entre Derechoy Moral: “pues
bien, sin embargo esto no decide la cuestión. El Derecho no es la Moral; que no se le deje
Bencsor, Jurisprudenz (nota al pie 52), p. 398, según la cual el jurista iusnaturalista “no
(sería) capaz de conceder: es una ley mala, así y todo, ley”.
 Derecho natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos
2 Host DRSER 3

reconocer la imp'
iente de
eee ipal rai
En resumidas cuentas: para juspositivistas como

titucionalista como RICHARD THoma”, son la validez del derecho

e de KELSEN

y la obediencia de la ley dos cosas completamente distintas. La

falta de eticidad de las leyes no conlleva la pérdida de su carácter
mediación
En realidad, este paso no pud:u 1045 una nueva de ley. Sin embargo, su clasificación resultante de una valora-
ción %hu, l:'nO!&l¡ religiosa o ideológica como derecho incorrecta,
no ética o injusta puede conducir al rechazo a la obediencia de
ción del concep! ésta. Sobre la base del concepto positivista del derecho, en nin-
mentos “éticos” y la construc
diatamente tras la aparición uí gún caso, por consiguiente, se encuentra zanjada la pregunta por
hecho notar que no subdi vide una plu- la justicia o se declara ésta como ilegitima®, sino que se abre en
E‘;\ efecto , RApB ruCH
:eglltvs;'x: del valor*. toda su amplitud y consciente de un radical individualismo, se

eu fl nsión
ralidad de opciones (objetivas) de
ad lc
deja a la valoración de cada individuo. Así, por ejemplo, KELSEN
E
e
der ni 0 querer renunciar no rechaza la filosofía del derecho como tal, sino que solo le asig-
de valid ez del derec ho y prete na un lugar fuera de la determinación del concepto del derecho
Mente aquella disyunción mos tan acentuada en KeL- positivo.
de observancia que nosotros encontra
sEn, SomLó y HART. Para citar, además de EMGE, a otro contem-
poráneo de proveniencia nada sospechosa, podemos remitirnos
ión de RADBRUCH con * Tuona, Grundegriffe (nota al pie 58), pp. 141 y ss, da por sentado que legislativo aun-
a RICHARD THOMA. Él caracteriza la posic
la imagen exce pcio nalm ente elocu ente del “puente de la autono- que podría, no tendría permitido, crear derecho formalmente válido de contenido injusto
010 ético, para luego proseguir: “Sin embargo, el yo autónomo de cada subordinado a
mía del indiv iduo a la heteronomía de la ley” y prosigue en su la ley es libre para rehusar el reconocimiento interior a una norma jurídica cualesquiera.
ncia ética afirma el Este rechazo puede presentarse en diferentes grados (. Finalmente, es pensable que
explicación de RADBRUCH: en tanto la concie idad
ordenamiento jurídicoy comprende la necesidad de laen segur
un precepto jurídico me parezca completamente injustificable, ya sea (...) que yo la per-
favor del ciba como recusable (injusta, no ética)(...debido al contenido monstruoso que presente.
jurídica, firma, en cierto modo, un cheque en blanco
carta blanca tal no
También de una norma tal debo yo reconocer, en tanto que el poder estatal se mantenga
legisl ador consti tucion al”*. Exact ament e una vigente, que constituye en el sentido formal de la palabra un “precepto jurídico, siempre
queyo también en mi foro interno y en aplicación de aquel otro concepto ideal relacionado
existe en el caso de otros positivistas jurídicos. con el concepto de justicia, le otorgue el nombre de una norma de fuerza o de ley injusta.
Y enel caso de que mi intuición ética me impulse hacia la desobediencia, a la exhortación
pública a la desobediencia, o bien a la rebelión, st deberfa yo en efecto conceder, que
yo con esto, al servicio de la "ley' (en un sentido del término), lesiono la Tey” (en el otro
sentido del término) positiva”.
* F Somo, Juristische Grundiehre, 1917, p. 431 als Gegenstand und Aufgabe der Re-
@ Así, sin embargo, J. Heuscua, Vorpositives Recht intento
* CA Exce, Uber das Grunddogma des rechtsphilosophischen Relativismus, 1916, p. 14 y PP- clitswissenschaf, en JZ, 1992, pp. 429 y ss. (431): “un (...) de separar las cuestiones
yss. de la justici y la injusticia”. En el fondo, la famosa formulación de como RaosmuCH sobre la
* Daenn, Radbruchsche Formel (nota al pie 45), pp. 128 y ss. positivismo
única doctrina jurídica general posible bajo el imperio del[nota la “eutanas
de la filosofía del derecho” (RaDsrucH, Rechisphilosophie al pie 12), 63 [p. 27)) vi
* R Trowa, Grundbegrife und Grundsátzr, en G. ANSCHUTZ y R. Towa (ed.), Handbuchdes la misma dirección, y con ello exactamente hacia el equívoco.
Deutschen Staatsrechis, . 2, 1932, 671, pp. 108 y 5s. (p. 141 en nota al pie 7).
 Derecho natural y positivismo jurídico.
Horst DREER Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos
35
34
obediencia a la derecho no produce, sin embargo, una “confusión”, como se
La disyunción vmu dez¡rm
de valides ón y e
l&¡resuudmora
del- ?]:deÍh;Jebe ha dicho, sino que se apoya sobre la diferenciación corriente al
les y jurí-
descansa en una do_ menos desde John Austin- entre la ley, como ésta es, y aquel,
r sobrelevada, de
zación, también de l desinteaci Gformalme como debería ser“.
dicos. Ahora se conc 5% X del indinte,
ibe la T aac pero que se
que las normas jurídicas viduo.
o cosmos jurídico E U el
estrellan contraese otr
4. DERECHO Y MORAL
ia práctca con l derech ieteral
En s conjunto, l diferencde®' El campo que trataremos ahora es seguramente el más difícil,
convencional no es muy gran . Lo que a ¢ lidas, que no »
nte vi » que s lfln pues tanto los contextos como las posibilidades de diferenciación
nocimiento de normas jurídicas formalme
icas es la en cierto mod o objet iva o pens ada como objetivable entre derecho y moral son extraordinariamente complejos“. Por
del sistema iusnaturalis- ello, en lo siguiente mi tratamiento debe reducirse a dos pregun-
contradicción con elementos centrales
ta correspondiente. En el caso de la disy
ón iuspositivista de
unci tas fundamentales. Por un lado,se trata de aquello que, de acuer-
produce una contra-
validez de la ley y obediencia de la esley,no se ética do con el positivismo jurídico, significa la separación de derecho
as legal s en relación con y moral (sobre esto 4.1); por otro lado, se plantea la pregunta,
dicción entre aquellas norm
los valores y convicciones del individu o, en cierto modo contra si las doctrinas iusnaturalistas pueden ser comprendidas como
su mundo de normas privado. Si a ley consanec agrada es también la intentos de una, en lo posible amplia, moralización del derecho
Correcta o la justa, es una cuestión que permondida, e siempre abier- 2).
a a ser nuevamente discutida, 0 a ser resp en definitiva,
por cada indi vidu o. La tens ión entre la ley váli da for malmente (y 4.1. Separación de derecho y moral
también obedecida y aplicada), por un lado, y las concepciones en el positivismo jurídico
de la justicia, por otro, es mantenida. El derecho natural tiende,
en cambio, a una reconciliación inmanente al derecho, en cierto En relación con la primera pregunta, se puede notar, antes que
modo, entre la validez y la bondad de la ley y, por ello, no solo nada, aquello que esta separación -de acuerdo con el positivismo
a confirmar la no eticidad de la ley no ética, sino a negarle el ca- jurídico- no significa. Sus defensores no pueden, ni quieren, de-
rácter de ley. negar la real correlación causal entre el contenido del derecho y
Uno puede decir, aun más sencillamente, que los positivistas los factores sociales a los que pertenecen, no en última instancia,
operan con un concepto de derecho dual, mientras que los na- las intuiciones morales. Esta relación empírico-fáctica entre las
turalistas prefieren una solución monista. El concepto dual de
** A sin embargo, . Huscrncs, Rechtund Unrectbei Norbert Hoerstr, en axs» 79, 1993,
PP 421 y ss. (p. 422).
* Compárese supra nota al pie 52.
- &mmflwmymhwfimmnmmmm(mdpies),ppJfly “ Seis diferentes perspectivas de la relación distingue y analiza ya H. Homu, Recht
e e ot 165 Muy ol ac 1 o,
ss.; también KiLse, Rechtslehre (nota al pie 1¢ und Ethik, en Verhandlungen des 64. Deutschen Juristentages,t.1/1, 2002, pp. K5 y ss; deta-
lado también Grooexr (notal al pie 61), pp.41 a 189.
 Derecho
Juicion natural p7 Pootivismo jurídico.
generales
36 Horst DRErer prejuicios, juicios erróneos 37

convicciones éticas de lwsvc¡udgd;lát?; y 5“:‘)de}::‘;

por un lado, y el ordenamiento juricico pol
denom inar al derec ho
‘5“:: ::‘Elfi:
mado Spa
r,
(a
p a r et e s e p 'erecho no desea ser doctrina del “puro”
(buen, deseable, correcto) derecho, sino una doctrina pura y ge-
dente, que uno puede el proceso
evidente que en nuina del derecho positivo vigente”, en cuya dacr¡;c¡&.);¡gn
como “moral cuajada”. No es menos de valoraciones vislumbra Ketsen la única tarea legítima de la
concre to se involu cran intere ses de carácter económi-
legislativo Heck lo ha resaltado en ciencia juridica.
co, político o religi oso, como PHILIF P
ión muy citada“. . . ¿Qué sostiene entonces la tesis iuspositivi i6
a on en clerto modo para Ketseeviden n la determinación social de derecho y moral en realidad? Ella s‘::envizedfel: <£.dr:nuun¡“
y la limitación del derecho una llana cia. Él ha hecho no- contradicción entre el derecho positivo, formalmente válido, y
de la separación de principios o valoraciones morales determinadas, el derecho no
tar, una y otra vez, que la tesis positivista basado
contenido,
derecho y moral no significa la negación s,del princi pierde con esto su carácter de derecho. Esta es la así llamada tesis
en determinadas consideraciones pios
morale religio- de la separación o de la neutralidad”. En ella es ciertamente im-
sos, como también intereses económicos y fines políticos de
las portante, que con la calificación como derecho no se afirma aún
mormas juridicas, ni tampoco la negación de su correspondiente nada sobre la dignidad de la norma positiva correspondiente o
génesis”. Por ello se realiza una distorsión completamente in- de si esta merece ser acatada. La clasificación de las normas como
sostenible, aunque probablemente incorregible, de su trabaj o, derecho es separada de la cuestión de si se trata de regulaciones
cuando se hace pasar la purez a postu lada por purez a del obje- correctas y justas, o no éticas y reprobables. Para una tal separa-
to, liberación del derecho de los hechos sociales e intereses con- ción, se pueden aducir especialmente los conceptos de oportu-
troversiales de la sociedad real, y se reprocha a su doctrina ser
nidad y claridad”. Además solo se puede en realidad criticar al
“vacía”, o de buena gana también (al menos hoy en dia menos derecho por ser no ético, injusto o contrario a la moral, cuando se
le ha identificado antes como derecho”. Mientras el positivismo
sensible) “exangiie”®. Sobre el trasfondo de un dualismo aguda-
mente trabajado entre ser y deber, se demanda más bien la pu-
* De modo preciso H. Kesey, Was st die Reine Rechtslehre?, 1953, en H. Kiscarscy,R.
Marcic y H. Scruavascx (ed.), Die Wiener Rechistheoretsche Sctle. Ausgeahite Schrifen
* G. Jnn Ober die sozialethische Bedeutung von Recht, Unreckt und Strafe, 1878, 2 ed., von Hans Kelsen, Adolf Jlius Merkl und Alfred Verdross, * , 1968, pp. 611y ss (620).
1908, p.45. Exhaustivoal respecto, H. Ner, Recht und Moral n der deutschen Rechtsphilosophie Hoeasten, Vertidi-
™ En tomo a su carácter constitutivo para el positivismo jurídico, N. (nota
seit Kant, 1937, pp. 57 y ss qung des Rechispositivismus, 1989, pp. 20 y ss; Ort, Rechtspositivisms al pie 45), pp.
* P. Hecx, Gesetzeauslegung und Interessenjurisprudenz, en AcP 112, 1914, pp. 1 y ss. (17): 175 y ss.; T. Ostecan,Jurístische Gerechtigieit, 2004, pp. 10 y ss.
“Las leyes son las resultantes de intereses, de tendencia material, nacional, religiosa y ™ EncrAsren, Grundzage (nota al pie 45), p 114
ética, mutuamente enfrentados en cada comunidad jurídica y que luchan por el reconoci-
miento. Esta intuición constituye el núcleo de la jurisprudencia de intereses”.
* Compárese pars pro toto solamente H. Kesey, Allgemeine Staatslehre, 1925, p. 21. Con
mayor detalle Drerer, Rechtslehre (nota al pie 6), pp. 113 y ss.
* E Exmucy, Grundlegungder Soziologiedes Rechts, 1913, 4 ed., 1989, p. 20; recibido, por
ejemplo, por N. Horn, Einfilhrung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 3.* ed
2004, apartado 158: “exangúe, inexpresiva y alejada de la realidad”,
 ‘HorsT DREIER iaDerecho natural ¥ positivismo jurídico.
jurídico.
positi
Juicios generales, p —
reuicis uicio emóncos »
. . la cualidad del del derecho positivo,
jurídico acerca "de fuersºb':la¡s e
normas, este e juiciojuic es proyecta.
i des
y así decirlo, a, iusnatural istas
Algo más fuertemente
echo por las doctrinas
P sobre el concep™to de der
'ero pragmatismo del mal

o por RADBRUCH
7 a saber el munda-

l como equiparación
4.2. ¿El derecho natura
de derecho y moral?
b) De modo muy parecido, según TomÁs bk AquIn
rocha al positivismo jurí- prohibidos todos los vicios por la ley humana, o, no están
Mientras que, de vez E;sír:;xénsteefgalquíer tí]:;sde influe)ncia sino tan solo lo
más graves”. Con razón se ha dicho sobre
Tomás, que él rechaza
ok mgfl:lm“:daemd\o, no en pocas ocasiones se concibe
al “la codificación de toda la eticidad. Que la ley huma na vaya a la
a 1¿..l " tural de modo tal que se trate, en el fondo, del trasla- zaga de la ley natural no es considerado por él simpleme nte como
en cierto
g:‘:ice Ian;osmlados de la moral al derecho, por tanto, carencia, sino como imitación del comportamiento divin
de poshx[ados morales en normas embargo, esto no debe tornar impreciso que el cristiano o”?. Sin
allí donde las leyes del estado callan o permiten expresamcomo tal,
modo, de la transformación
jurídicas vinculantes y, en general, válidas. Pero también, en tal ente
’senfido, sería esto una equivocación, en todo caso, una grave re- variedad de acción contraria, esté obligado a un comportamientola
ducción del derecho natural, si se viese en él solamenfe.el gran ético y de acuerdo a la religión”. Al mismo tiempo, resalta esto
intento de moldear concepciones morales (éticas, religiosas) e tan solo que se hable del derecho estatal como un mínimo ético,
imperativos en la forma del demc?a estatal obhg::o]rm. Con res- el que en modo alguno descarta exigencias del deber más allá
ecto a esto, al anotaciones forzosas y puntuales: ! de éste, sean de carácter religioso, ético o moral®. Nuevamente
H a) Una di{erz:‘;sdén tal entre los postulados de las leyes éti- ToMás: “Que según las leyes humanas se dejan impunes muchas
cas cristianas, por un lado, y las leyes mundanas, por otro, es ya faltas que, a tenor del juicio divino, son pecados, como es ma-
clara en AcusTín, cuando él justifica la tolerancia de la prostitu- nifiesto en la fornicación simple, puesto que la ley humana no

pueda extraer es en n
efecto, poder identficar antes que nada el objeto de la crítica como el
derecho vigente”. (Cursivas en el original, HD.).
7 Naturalmente, esto tiene en tal caso un revés afirmativo: si las ™ Compárese Barues, Recht (nota al pie 3), p. 956.
calificadas como fagrantemente injustas o no éticas, existe leyes no pueden ser 7 Ibíd.
al contrario el deber de obser- 7 H. Wenn, Wieweit st Sittlichkeit rechtich erzuingbar?, en Trierer Theologische Zeitschrift
vancia. Aquí aparece nuevamente un cierto objetivismo,
Livistas están impregnadas mientras las posiciones iusposi- 74,1965, pp. 269 y ss. (p. 271 y s).
mucho más fuerte de un relativismo individual. Sin
embargo, 7 Tows 0E Aquivo, 5. Th. - (nota al pie 15), 962.
™ Wenen, Sitlckkeit (nota al pie 76), p. 275.
7 Wesen, Sittlickkeit (nota al pie 76), p. 280.
" Brever, Recht (nota al pie 3), p. 964: lo ético puede continuar como el derecho.

40 Horsr DREIER
exige del hombre una virtud omnímoda...”*'.
Yal ¡eve; e: \rl\éhdo,
acciones que el estado permite 0 en _todz?
cas no
o casf ti: 0 son
lamente
tan solo por esto caren tes de signi ficac ión ética 'oden-
ecg o, en el
permi tidas ética mente ”. Esto perma nece, por así
subsistemas
juicio autónomo de estas cuestiones dentro de los
os pro-
correspondientes, de acuerdo con cada uno de_lgs cnfen
pios de enjuiciamiento. En este sentido, el (_Zono.ho Vah:'
:::m 1rha
“justa auton omía de la real'l dad terre na”®. Sobre
hablado de la
su compen-
este punto: jel catecismo de la Iglesia Católica, o bien
dio, con su dura condena de muchos modos de comportamien
to
vistos en general hoy como no problemáticos”, no debe ser leído
como Código Penal ni como un proyecto alternativo a éste! Más
bien se trata de la fijación de los estándares éticos de una comu-
nidad religiosa particular para sus miembros y simpatizantes.
) En el caso de KANT, encontramos de modo mucho más
pronunciada la disociación de eticidad y derecho. La clara di-
ferenciación entre doctrina de la virtud y doctrina del derecho
en su Metafísica de las costumbres señala el camino, junto con la
distinción central entre moralidad y legalidad®. Estos pares de
" Tomás De AQUINO, S. Th. 1i (nota al pie 21), 69.2 ad 1. [Traducción española de Lornzo
JiMENEZ PATÓN en SANTO Towás De AQUINO, Suma de Teología u parte u-1 (a), Madrid, Biblio-
teca de Autores Cristianos, 1990, n. del trad.]
* J Ls, Strafrecht und Moral, en Stimmen der Zeit 179, 1967, pp. 251 y ss. (254).
* Constitución Pastoral “Gaudium et spes” del 7/12/1965, capítulo 3, § 36: “De iusta rerum
terrenarum autonomia” (H. DENZINGER y P. HONERMANN [ed.], Enchiridion symbolorum defi-
nitionum et declarationum de rebus fidei et morum/Kompendium der Glaubensbekenntnisse und
kirchlichen Lehrentscheidungen, 37.* ed., 1991, § 4336).
* Catecismo de la Iglesia Católica, Compendio, 2005, $ 492, introduce entre los “pecados
graves contra la castidad”, entre otros, la masturbación, la pornografia, la prostitución y
actos homosexuales. No se debe ciertamente omitir que la Iglesia Católica, en el mismo
Compendio como en muchas otras comunicaciones, reclama muy seguido a la autoridad
estatal para el soporte de las normas y modos de comportamiento favorecidas por ella,
por ejemplo mediante las leyes (penales).
*m En torno aoSy
lo siguiente, véase con información adicional Danen, Kants Republik (nota
al
DeDerecho y
Juicios generales, prejposi tiviismo smo jurí
natural jurfddico
i .
uicios, juicios erróncos
a
conceptos no son idénticos,
otros. Moralidad .
s y legalidad d sesediferentor
diferencian ene relación
e 2008 UR0S con
al modo
:ºc;;'n'glºel;':;?:z n:;nlíí Tormas, respectivamente, de acuerdo
KANT). Es este resorte la ideaºcsi lr:s?):es Ómla Tey c
2
elhabla KANT de
mandato, moralidad. - L La mera
sinte pl conformidadra t.al o
de la acción con
1 y Sin tomar en cuenta los resortes, en cambio, la deno-
mina KanT legalidad. Un ejemplo al respecto: el cumplimiento
de'las lgy& penal_es por miedo a sanciones, no por discernimien-
to interior. Esta diferencia en el modo de cumplimiento se puede
referir, no obstante, tanto a deberes legales como a deberes éticos.
Los deberes éticos se diferencian pues de los deberes legales, en
tanto estos son externos y coercibles, mientras que aquellos, a
falta de coercibilidad externa, se deben asentar sobre la coerción
a la autocoerción. También se pueden cumplir deberes éticos en
el modo de la moralidad o de la legalidad. Para el contexto de
filosofía del estado, es decisivo que en el estado de derecho deba
bastar el mero cumplimiento legal exterior de las leyes. La moti-
vación interior, el fmpetu moral existente o inexistente, por tan-
to, no le concierne sencillamente al estado. Incluso en el cumpli-
miento de una norma jurídica únicamente por miedo al castigo,
y no por discernimiento interior, se satisface la normativa, sin
que ésta deba ser vista como “legítima” o internalizada por el
sujeto sometido a la ley. El estado liberal se contenta con la con-
cordancia de la acción y del mandato legal, sin tomar en cuenta
los motivos, es decir, los resortes. En tal sentido, KANT puede ser
clasificado con razón como el “fundador de una teoría liberal del
derecho y la política en Alemania”*. Esto también debido a que
la determinación del derecho como “el conjunto de condiciones
bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio
Worterbuch
% R Ruzcxa, Art. Naturrecht IVA, en J. Rrex y K. GrONDER (ed.), Historisches
der Philosophie, t. 6, 1984, col. 594 y ss. (595).
 Derecho natural y posi tivismo jurídico.
é H kst DREme Juicios generales, prejuicios,
juicios erróneos 8
v la libertad”? implica una 5. APLICACION DEL DERECHO Y CONC
T ;;“JX¿S¡…Í,ÍSÍ¿…… con el estatus libre ¿DETERMIN RECIÓN DE NORMAS:
ACIÓN ABSOLUTA O APERTURA ESTR
a el d_em. UCTURAL?
del — fa referencia a la libertad encuentr )n_
ks m es" tanto su legitimación como Su '!lm“a‘cl(. 5.1. La tesis de la subsunción
estrecha relación que la “República
e Kant, es decir, el estado organizado de
de tra en como reproche al positivismo jurídico
Con esto, o
es aquél que habría de con-
""'Z,eoi‘é‘:\“ci?n;}?is racionales, noe medmmíu Pertenece a los estereotipos de crítica al positivismo
::urh'r princi}l;ius de la moral total :ln;eº : ::sz:s usuale s atribuirle a éste una determinada (mecán
jurídico
La mo1 A ica o automáti-
legales apertrechadas de obligatoriedad. juríc ca) concepción de la aplicación del derecho. Ésta
‘o en la antesala del derecho. El ordenamiento
se reduce a ope-
raciones puramente lógicas, en famosos procesos
del individuo”. argumentati-
vos silogísticos, es decir, en operaciones del pensamiento, las que
D SPE:: ser ético, sino posibilitar la eticidad
ge:?sammte KANT no desea que los principios il de :lael“(;o“l d‘sz no dejan
eres lugar alguno a valoraciones subjetivas, intereses, po-
i , inmediatamente en aquellos sibilidades de plasmación o alternativas de decisión. HOERS
juridico TER
mn:g?:‘é‘lc;:;l,e ::5 ‘;E?fim queel ur:enamienbo habla en tal sentido gráficamente de la “tesis de subsunción””
l::sfimdel en principios racionales. Y estas normas del derecho ra-
'.
Ella, si miramos de nuevo a los famosos positivistas juridicos del
cional, es decir del correcto, son aquellas “que en un modo espe- siglo xx, se deja fácilmente rebatir, pues las posiciones
cifico conciernen solo al accionar externo y sc_-aalmente Eff‘“?:' y HART son absolutamente claras y señalan, más bien,de enKELSEN
la di-
y no a las motivaciones de la acción o a los fines de la acción””. rección contraria.
El derecho correspondiente al derecho natural racional de acuña- En el caso de KELsEN, se presenta cada acto de aplicación del
ción kantiana no es entonces una forma de transformación de la derecho simultáneamente como un fragmento de producción de
moral, sino una forma racional de organización estatal para seres derecho y, con ello, inevitablemente como un acto creador, algo
humanos libres. que está relacionado estrechamente con la doctrina de la jerar-
quía normativa [Stufenbaulehre] desarrollada por ADOLF MERKL
e integrada en la Teoría pura del derecho. La interpretación del de-
recho es siempre, en parte, un acto cognitivo, en parte, un acto
de la voluntad; es al mismo tiempo cognición y decisión”. Esto
es válido tanto para la “aplicación” de las normas constituciona-
7 L Kavt, Melaphysik der Sitten, 1797, Einiitung $ B (Akademie-Ausgabe, t. 6, 1968, p. les a través de la actividad legislativa como para cada forma de
230) [citamos de la traducción española de Aotta Cormia y Jesos Conitr en 1. Kant, La
metafsica d ls costumbres, Estudio preliminar de ADELA Coxtina Orrs, traducción y notas
de ADELA Corrnia Oy Jists ContiL SAncio, Madrid, Edit. Tecnos, 1989, n. del trad.]
* De una República pura o verdadera habla él en Kant, Metaphysik * HOERsTER, Was ist Recht (nota al pie 48), p.74 y pp. 118 y ss.
87), Erster Teil, § 52 (Akademie-Ausgabe, t.6, p. 340.) der Sitten (nota al pie ** Sobre lo siguiente Kersen, Rechislelre (nota al pie 16). pp. 242 y ss. y pp. 46 y ss de
"" Homuaxn, Rechtsphilosophie (nota al pie 7) p. 166, la extensa literatura secundaria, por ejemplo, Dremx, Rechslehre (nota al pie 6), pp. 129
y 55. y pp. 145 y ss R, Limouo, Recht und Ondnung, 2000, pp. 374 y ss. y pp. 380 y s5;C.
** Homuwn, Rechsphiosophie (nota al pie7 p.7 y s Jantoner, Stufiong und “Entstufing” des Rechts, en ZoR 60, 2005, pp. 163 y ss.
 Pemdm natural y positivismo jurídico.
Juicios generales, prejuicios, juicios erróneos 45
44 Horst DREER

'd:e
por ejerplo, m:fl‘;fiifi;M Naturalmente la concepción según la cual la obtención del
actividad legisativa delegada,
ue según la Teoría _Pul … derecho se agota en operaciones del pensamiento puramente
namientos juridicos, aunq ares, po! & l:; lógicas y libres de valoraciones ha dominado, de acuerdo a la
igual modo para las decisiones en casos particu
istra tivas . Contrariamente a opinión común, la influyente corriente de la así llamada juris-
de instancias judiciales 0 admin
tado prudencia de conceptos. El derecho aparece aquí como “pro-
usuales opiniones erróneas, KELSE N, con ** fe en un resul ducto de la lógica de conceptos”7”. Particularmente marcado por
se encue ntra _abs qlut ameme alejado
ción,
correcto de la interpreta FRIEDRICH PUCHTA, dominó en este modo de ver la idea de una
la aplicacion de la ley como
de una idea juridico-conceptual de mente lógico, libre de valo- “genealogía de conceptos” piramidal; en una derivación estric-
procedimiento argumentativo mera a (y se acerca a Si mismo) tamente deductiva y en una “cadena de conclusiones forzosa-
faciones, silogístico. Él mismo se acerc En este mente lógicas”* deben poder ser producidos aquí principios
ho libre [Frzim'htsschule]”.
más bien a la escuela del derec jurídicos, desde la más alta y general definición de la idea de de-
sentido, él busca mantener el carácter científico del derecho, en
“auténtica” y una “jurí- recho, bajando hasta los derechos concretos, individuales, subje-
tanto distingue entre una interpretación
ho tiene como tarea tivos y otras normas. PuCHTa consideraba las normas jurídicas
dica científica”. Mientras la cienc
sas
ia del
posib
derec
ilida des de interpretación como “productos de deducción científica” a partir de conceptos.
tan solo estru ctura r las diver El elocuente JHERING ha captado el pensamiento subyacente en
la frase: “Los conceptos son productivos, se aparean y engen-
concebible, le com-
de una norma jurídica en toda su variedad
pete únicamente a las instancias de aplicación del derecho au-
uno de los diversos dran nuevos [conceptos]"*. Sin embargo, por no menos de tres
torizadas a ello hacer finalmente vinculante razones, cada una de ellas contundente por sí misma, tampoco
es la jurisprudencia de conceptos idónea para apoyar la tesis de
HART de una
modos de interpretación*. De modo similar habla
o-
estructura abierta, que prácticamente toda ley ostenta®. Tamp la subsunción: en primer lugar, ésta fue superada prontamente
<o a él, entonces, puede aplicarse el usual prejuicio de la tesis de nes; en
por la jurisprudencia de los intereses y la de las valoraciocientífico
la subsunción”*. segundo lugar, se presenta esta forma de positivisa moaquello que
jurídico' de acuerdo a su categoria, algo distinto que aquí
ordinariamente se denomina positivismo jurídico, dado
conocimiento para la
el derecho no se ha fijado como objeto sude producto
ciencia, sino que es considerado como primigenio.
** E Kuuse, Juristischer Formalismus und reine Rechtslehre, en JW, 1929, pp. 1723 y 5. En tercer
(1726): la teoría pura del derecho habría por primera vez fundado teóricamente una de Esto hace tambalear las bases del positivismo jurídico.
las posiciones más importantes de la escuela del derecho libre a través de la intuición
que ella profundiza en la jerarquía normativa: la afirmaciónind deción
que el asf llamado
cumplimiento de la ley a través de los juzgados y la administra sería verdadera
creación del derecho.
* Kesen, Rechtslehre (notal al pie 16), p. 353. B, Romurss, Rechistheorie, 2* ed, 2005, apartadodo 459-
460
" Harr, Concept of Law (nota al pie 54), capítulo VII (pp. 124 y ss.: “open texture of lat”); ** Romuns, Rechistheori (nota al pie 97), aparta seiner Entwicklung,
v imbién
véasetambién elel capítulo 1X, pp. 204 y ss, así como el b “postscript”
de la 2.* ed., pp. 272 * Rv. Jersuno, Geist 9*desedrómisc hen Rechts auf den verschiedenen Stufen
1852, primera parte, 1953, p. 40. 49y7ss.
*ee
Con mayor detalle M. Pas K, Die Reíne Rechtslehre und die Rechistheorie H.L.A. Hart, che Positivismus, en: 4157 61,1975, secc.
"0 G, Ducren, Der rechiswissenschafili
 Derecho natural A
Horsr DRsIER Juicios generales 52 .Positivismo jurídico,
i prejuicios, juicios erróneos 47
- recints investigaciones su-
¡mportante: recientes investigaci para la valoración o la concreción, debido a su relativa deter-
lugar y tal vez lo más iT goncia de conceptos” fue más
una minación completa a través de normas jusnaturalistas estable-
— queul:a ¿Z ZÍ.ZZ'……… utilizable para
cada; en el cidas': “aplicación de la ley, jurisprudencia, decisiones judici
cocrina nl iva rechazada por equivo les son, en un sistema legislativo fundado como iusnaturalista,
b
eo no obstante, defend! ida por nadie. Los trabajos de Utrien operaciones formales. Ellas tienen su norma, a saber, el campo
s"
FaLk sobre WinDscHEID!" y de Han semántico de la ley justa, para medir y reproducir certeramente,
no tienen nada que añadir a ésta; le tienen a ésta más bien lealtad
Pucrra'? han arrojado
minada de cerca, no qu para transformarla en la constelación que conviene al fallo. Un
dencia de conceptos'. sistema legislativo fundado como iusnaturalista es traducción,
extensión y concreción que salvaguarda el derecho (p. 76) (...).
5,2. ¿Jurisprudencia como cumplimi
ento Por tanto es una legislación, es una ordenanza, es una decisión
ciego del derec ho natur al? judicial ya entonces una decisión correcta, si pueden ampararse
en no haber excedido los márgenes semánticos de la regla extra-
Pues bien, desde luego se ha defendido en tiempos recient
es, de positiva...” (p. 7). “... Para este modo de pensar -si éste, alguna
vez en cuando, nuevamente la tesis, no solo frente al positiv is- vez, existió en esta forma pura- la jurisprudencia es una institu-
mo jurídico, sino también en relación al iusnaturalismo, de que ción débil, ella es de hecho —en quelque facon nulle—. Ella interpre-
no habría aquí lugar para márgenes discrecionales en el caso de ta, ella extiende, lo que de acuerdo a la cuestión en otro lugar ha
sentencias judiciales o de otro tipo para casos particulares. Más sido decidido. Ella es neutral, permeable y transparente, porque
bien, sería prácticamente impensable, inexistente, un margen aquello mismo que contribuye a sus decisiones es muy poco.
Esta jurisprudencia tiene poco por decidir, y por ello mismo tiene
también poco que justificar” (p. 7).
"" . FALK, Ein Gelhrer wie Windscheid. Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Be- Estos argumentos desfiguran las posiciones iusnaturalistas.
rifijurisprudenz, 1989. Esto se puede probar, antes que nada, para la jurisprudencia, en
*2 HP Hareasane, Georg Friedrich Puchta und die “Begriffjurisprudenz”, 2004. cuyo caso una vez más TomAs DE AQUINO podría hacer de testigo
principal. Él discute en la Secunda secundae precisamente la cues-
tión de si el juez debe siempre dictaminar según la ley escrita'.
De momento, esto es aceptado por él, según el caso, mientras la
ley no constituya una legis corruptio (corpus u. ad 1). Aunque in-
cluso las leyes justas pueden, prosigue él, en casos particulares,

W, Hassenen, Verfussungsgerichtsbarkeit in einer Demokratie, en J.C. Jotxpen y R. Wirr-

MANN (ed.), Recht und Politik, 2004, pp. 75 y ss.; los números de página que se encuentran
en el texto que sigue se refieren a este artículo.
"5 Tomás bz Aquivo, 5. Th II (nota al pie 21), 605

z
 Derecho natural y posit jurídico.
48 Horsr Drex Juicios generales, Pm:‘
juicios erróneos 19
errar; esto constituye aquí una exigencia directa al derecho natu- una sanción para una acción, la
ral, interpretar no al pie de la letra, sino de acuerdo a la intenc
ión o en g:l::;:el:; ‘l':fr;lt:, a e que de acuerdo a la ley natural
alll et ya estblecida la mag-
del legislador o bien la equidad (ad. 2)*. No se encuentra una 1d de 1a ; €) en el caso de la adición (aditc
sola palabra, no obstante, del control preciso (como quiera que se ;%í::g:;¡;:e instit uciones jurídicas (por e¡emplo…f.—.)';y;?sgg
conten ido) de la decisi ón equita tiva -la , las que no están en sí
encuentre constituido su
que aparece una y otra vez en toda la obra- a través
de la ley na- que no contravienen a0 1
Y P
ad
tural; totalmente al contrario, resalta el sabio medieval la libertón ) CHRISTIAN WOLFF constituye una excepción a la idea,
porlo
de acción del juez, que es necesaria para encontrar una decisi
justa en un caso particular'”.
Tampoco la legislación ofrece un aspecto distinto: para la gran
mayoría de los juristas del derecho natural es válido, a saber,
ón
otorgar a las leyes positivas un amplio margen de concretizaci
y conformación: para el derecho natural racional más joven, por
ejemplo, entre los seguidores de KANT, es esto evidente de todos
modos; es válido, sin embargo, también para el derecho natu-
ral antiguo y cristiano, pues la jerarquía de las leyes precisa de de un reforzamiento coactivo estatal de las reglas normativas,
modo verdaderamente forzoso un proceso tal de especificación. además de una función simplificadora y concretizadora deter-
De modo bastante intuitivo y útil para el modo de pensar jurí-
minada"?. En conjunto, se mantiene: la tesis de que en el derecho
dico, ha diferenciado ToMÁs DE AQUINO en el caso de la concre- natural serfan la aplicación de la ley ola legislación tan solo ope-
tización de las clases más altas de la ley, a través de operaciones raciones formales en la forma de deducciones formales a partir
de la razón práctica, aún más precisamente entre deducción, de- de premisas fijadas de acuerdo al derecho natural se presenta
terminación y adición: a) en el caso de la deducción (conclusio),
se deduce una norma más específica (no matarás) de una deter-
minación más general (no hagas daño a nadie); b) en el caso de
la determinación (determinatio), se llega a la fijación concreta de
5 Tomás Ds AQUINo, $. Th r (nota al pie 15), 952 aorpus; compáreseO. Somino, Die
Staats- und Soziallehre des heiligen Thomas von Aquin, 2* ed. 1930, pp. 192 y ss
1 ToAs De Aquivo, $. Th. F- (nota al pie 15),945 ad. 3; compárese también
e Que Towás resalte la “incompletitud de la ley” y que conceda al juez en comparación (nota al pie 21), 662 ad 1: propiedad como “adinventionem ratonis Iumane”. Véase al
un margen de acción amplio en el caso de su establecimiento, el que no es determinado af Property, en Studies , 1920,pp- 337 y ss-(PP.
en detalle por el derecho natural, es subrayado también por A.F. Uz, Comentario al Art.
60, 1, en Deutsche Thomas-Ausgabe, t. 18, 1953, pp. 423 y ss. (pp. 465 y ss.).
*7 Tomás Ds AQUINO, 5. Th. -1 (nota al pie 21), 60.6 corpus coloca en paralelo la autoriza-
ción de la promulgación con la interpretación de la ley; sin embargo, con esto él subor- para la no obstante indispensablelegslación estatl
dina tanto a los jueces como a los legisladores al modelo idéntico de la concretización de ! Horgann, Einleitung (nota al
la ley natural bajo la dirección de la razón práctica. Compárese 5. Th. 1- 67.1 corpus: la
decision del juez como guasi particularís le. "2 Wors, Deutsche Politk (nota al pie 32§ 401 y