Modulo Argumentación Jurídica Maestria en Derecho Santo Tomas

Modulo Argumentación Jurídica .
Mateo Duque Giraldo Abogado UDEM

Magister en Derecho Público U. Externado.
Doctorado en Derecho U. Externado.
Desarrollo Temático.
Teóricas
interpretativas.
Problemas
interpretativos del
operador jurídico.
Sistema Realismo
Iusnaturalismo. Positivismo.
Axiológico. Jurídico.
Iusnaturalismo:
Moderno o
Clásico
racionalista.
Medieval.
Positivismo
Formalista. Normativista.
Jurídico:
Axiológico:
Test de
Ponderación.
Proporcionalidad.
Realismo Jurídico.
Critical Legal
Studies.
Análisis económico
del Derecho
Casos Prácticos.
Test de Sustitución de
la Constitución.
Caso Recaudos y
Estado de Cosas Tributos Distrito de
Inconstitucionales Santa Martha.
Derecho
Sentencias
Fundamental al Right
Estructurales.
to Try.
Anulación de
Sentencias por el No
acatamiento del
Precedente Vinculante.
Metodológicas Interpretativas
Contemporáneas
Teoría del Núcleo

Esencial
Teoría Lingüística de la
Interpretación
Teoría de la Ponderación
Apertura de la Realidad
Sociológica
Mateo Duque Giraldo Profesor

Tiempo Completo UDEM, Magister
Métodos de Interpretación:
1. Literal o Filológico.
2. Histórico.
3. Teleológico.
4. Sistemático.
5. Sociológico.
Criterios de Interpretación
1. Especialidad.
2. Temporalidad.
3. Jerarquía.
Normas Reglas:
Norma
Regla
Subsunción
Silogismo Supuesto
Jurídico de Hecho
Conclusión
Problemas del Operador Jurídico:
Antinomias. 230
vs 121 y 19, 20 vs
192.
Vaguedades
Lagunas Jurídicas:
Lingüísticas. Art
Art 107 CP.
42 y 44 CP.
Normas Reglas y Normas Principios
En la actualidad hay cuatro

sistemas de interpretación del
ordenamiento jurídico vigentes
y aplicados por los operadores
jurídicos, cada uno de ellos con
metodologías de interpretación
propias, pues el silogismo
jurídico para todos los casos es
insuficiente a la hora de
resolver los casos difíciles.
Maneras de Interpretar la Constitución
Iusnaturalistas
Positivismos
Axiológicos
Realistas
Iusnaturalistas Positivismo
Racionalistas Jurìdico-Teoria
Teoría del Núcleo Lingüística de la
Esencial Interpretación
Axiológicos Realistas- Modelo

ponderación, Test Sociológico
de apertura de la
Proporcionalidad Realidad
IUSNATURALISMO
Iusnaturalismo Alejandro
Sera Valido todo
Racionalista aquello que sea Sistema Superior Ordoñez en
Teoría del razonable desde el Trascedente John Colombia
concepto de Moral y Finnis Principal
Núcleo de Justicia Exponente
Esencial
POSITIVISMO JURÌDICO
Separabilidad Bien Jurídico

Exponentes
entre el Exponentes: Juan Nacionales: Javier
primario Seguridad
Antonio García Tamayo,
Derecho y la Jurídica-La ley es
dura pero es la Ley
Amado Humberto Sierra
Moral Porto
MODELO AXIOLOGICO
La pretensión Cargas de la
de Corrección, Peso en Concreto Argumentación
es decir que la Peso en Abstracto PONDERACIÒN Exponentes:
norma sea Seguridad de las Formula de Peso Robert Alexy,
moralmente Premisas empíricas Carlos Bernal
correcta Pulido
APERTURA DE LA REALIDAD
SOCIOLOGICA
Realismo Oliver Wendell Visión

experimental de la
Jurídico, Holmes,JR (1841-
1935) Catalogado la vida jurídica, con
El Derecho no ha sido
basado en la Figura mas Ilustre en
la Historia del
lógico sino experiencia ciencias afines tales
como la psicología,
experiencia Derecho sociología,
Norteamericano
sociológica antropología.
Conceptos Relevantes para estudiar Metodologías
Interpretativas:
Distinción entre
Disposición y
Norma.
Interpretación y Distinción entre

Comprensión Hans Prescripción y
Gadamer. Descripción.
Justificación Interna Programa

y Externa de la Normativo y
Decisión Judicial Ámbito Normativo.
Justicia Material del Precedente

Caso Concreto VS Constitucional
Seguridad Jurídica. Vinculante.
Disposición y Norma
Sobre esta diferenciación descansa, en últimas,

la validez práctica de las sentencias de
exequibilidad condicionada, las cuales parten
Sentencia C 820 del 2006: Al respecto, es
del reconocimiento de múltiples acepciones
ilustrativa la distinción, cultivada por la
que tienen como punto de partida un idéntico
jurisprudencia y la doctrina, entre disposición,
respaldo jurídico –la disposición en sí- de las
como suma de enunciados lingüísticos, y norma,
cuales el juez de constitucionalidad debe
entendida como significado jurídico de aquella,
desechar aquellas que no se ajusten a lo
esto es, como resultado del ejercicio
dispuesto en el texto constitucional y, en tal
hermenéutico.
sentido, ordena que a la disposición se ofrezca
una determinada lectura en la cual se observen
las normas superiores.
Retrospectividad del a las sanciones contractuales por
disposición jurisprudencial
Irretroactividad: Principio general de los

Retroactividad: la norma surte efectos
efectos de la norma jurídica, la norma sólo
hacia el pasado a hechos o actos
tendrá efectos para los hechos acaecidos
jurídicos ya consolidados.
después de la entrada en vigencia de la norma.
Retrospectividad: la norma se aplica a

partir del momento de su vigencia, a
Ultractividad: la norma pasada y que
situaciones jurídicas y de hecho que
ha perdido vigencia por disposición del
han estado gobernadas por una norma
ordenamiento jurídico, surtirá efectos
anterior, pero cuyos efectos jurídicos
hechos ocurridos posteriormente.
no se han consolidado al momento de
entrar a regir la nueva disposición.
Sentencia T-110 del 2011 Corte Constitucional.
Este instrumento ha sido concebido por

la jurisprudencia nacional como un límite
a la retroactividad, asociando su
propósito a la satisfacción de los
principios de equidad e igualdad en las
relaciones jurídicas de los asociados, y a
la superación de aquellas situaciones
marcadamente discriminatorias y lesivas
del valor justicia que consagra el
ordenamiento jurídico colombiano, de
conformidad con los cambios sociales,
políticos y culturales que se suscitan en
nuestra sociedad.
(ii) el postulado de irretroactividad de

(i) por regla general las normas la ley implica que una norma jurídica
jurídicas se aplican de forma no tiene prima facie la virtud de
inmediata y hacia el futuro, pero con regular situaciones jurídicas que se
Retrospectividad; han consumado con arreglo a normas
anteriores;
(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica

comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas
y jurídicas que se han originado con anterioridad a su
vigencia, pero que aun no han finalizado al momento
de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en
curso la aludida situación jurídica y;
(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de

superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe
tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de
afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas
disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.
Descriptivo y Prescriptivo:
Prescriptivo: Lenguaje
Descriptivo: hechos, juicios normativo, del deber ser: el
empíricos, sujetos con juicios de mundo del derecho, sistema
falsificación. Mundo del Ser- deontológico-La deontológicos
ontológicos. El término se ocupan de los aspectos éticos
ONTOLOGIA viene del del ejercicio de la profesión que
campo de la filosofía , y se regulan están vasados en
define como la rama de la criterios de moral y valores que
filosofía que se ocupa de la el ser humano adquiere dentro
naturaleza y organización de se etapa de preparación
la realidad, es decir de lo que personal, luego estos criterios se
"existe". En el campo de la transforma en
Inteligencia Artificial "lo que códigos especificando a un área
existe es aquello que puede de influenza. Estos códigos cada
ser representado". vez son más frecuentes en otras
actividades.
Justificación Interna y Justificación Externa de la
Decisión Judicial
Justificación externa de la decisión

judicial: elección de normas aplicables:
elegir norma, enunciado normativo, el
sistema. Ese sistema es pertinente para
Justificación interna de la decisión
resolver el caso. Al final puede ya no
judicial: la subsunción de los hechos
tener normas sino emplear la
del caso en la norma que obtuve. Esta
formación del jurista, la universidad a la
es la parte más mecánica y difícil de
que fui, argumentos de autoridad, etc.,
identificar. De esto deriva la ratio
decidendi de un fallo. Es la norma en la
que conduce a decidir el argumento
que se subsumió el caso para ser aplicable. Al final está los criterios
interpretativos: temporal, material, etc.
resuelto de acuerdo a los hechos
Estos nos señalarán cuál norma o
ocurridos. Ejemplo: José mató a su
sistema es aplicable. Se podría tener
esposa por infidelidad, con un cuchillo.
varias normas aplicables, entonces se
Ya sería tomar la decisión de tendrá que escoger uno, mediante los
conformidad con los supuestos de
hecho.
criterios: histórico, teleológico,
sistemático, etc. Pero justificando la
elección. Y una vez elige el enunciado
normativo tiene también que aplicar
criterios de interpretación
Interpretación y Comprensión Hans Gadamer:
Sentencia C 820-2006: A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica

ha sido discutido en la doctrina especializada porque, entre otras cosas,
inmediatamente remite al debate de si interpretar una norma jurídica implica
determinar el alcance de todos los textos legales o sólo los oscuros, lo cierto es que,
en su sentido más obvio y elemental, interpretar es explicar, declarar, orientar algo,
comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y
atribuir un significado a un signo lingüístico. En fin, como lo advierten Gadamer y
Husser, la interpretación está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje,
de tal forma que, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la
actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se
somete a estudio del intérprete.
Programa Normativo y Ámbito Normativo Hesse:
Programa Normativo: Mandato de la

norma, es decir a lo regulado por el texto
de la norma
Las realidades del “Ámbito Normativo”

se van sometiendo a cambios históricos,
Ámbito Normativo: conjunto de datos del
mediante el proceso de concretización sin
Mundo Social, esto es, la realidad
que el Programa Normativo (el texto de la
constitucional.
norma) se vea modificado, es decir
continua idéntico
Programa Normativo y Ámbito Normativo Hesse:
Este es el resultado del

proceso de mutación que,
como regla general, no resulta
fácil de captar. No obstante, la
realidad constitucional, que se
El aceptar una realidad
encuentra en el ámbito
constitucional como ajustada a
normativo, nunca puede ser
Derecho produciría el
CONTRA
reconocimiento de una
CONSTITUTIOMEN. En
superioridad de lo fáctico
otras palabras, la realidad que
sobre lo normativo.
puede acoger la Constitución
no puede ser contraria a su
sentido; no puede sobrepasar
los limites impuestos por el
programa normativo.
Precedente Constitucional Vinculante.
Si los jueces no observan los precedentes, vulneran estos

principios, pues por un lado otorgan injustificadamente un
Mutación del artículo 230 de la Constitución Política que se trato diverso a dos o mas individuos en situaciones jurídicas y
ha vinculado sistemáticamente con el respeto del principio de fácticas idénticas o análogas. Hecho que constituye una
igualdad y de coherencia del sistema jurídico. discriminación prohibida por el artículo 13 de la Constitución
política; y por otro lado se vulnera la confianza legitima sobre
el ordenamiento jurídico en razón a su constante incoherente.
Precedente Judicial en el Derecho
Continental Francés-Colombiano
Art 5 Francés: queda prohibido a los jueces pronunciarse por vía de

disposición legal y reglamentaria sobre las causas que se le
sometieran.
Art 17 Colombiano: Fuerza de las sentencias Judiciales: Las

sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de
disposición general o reglamentaria.
Justicia Material del Caso Concreto VS Seguridad
Jurídica
Justicia Material del Caso Concreto: garantiza la

Seguridad Jurídica: Garantiza la igualdad de las relaciones
valoración de condiciones particulares del caso concreto, bajo
jurídicas, la coherencia del sistema jurídico, la certeza de los
el supuesto de que ningún caso tienen condiciones fácticas
ciudadanos en la resolución de los conflictos, pero sobre todo
idénticas a otro y por tal razón el juez debe ponderar la
la previsibilidad de las consecuencias jurídicas que impone el
valoración practica de las condiciones de tiempo, modo y
estado en las relaciones entre particulares o las relaciones de
lugar aplicando figuras como la discriminación positiva en
particulares para con el Estado.
favor de personas en especial protección.
Iusnaturalismo
sistemas de fuentes formales solo Ese sistema no se encuentra

(clásico o cosmológico, medieval valen en la medida que estén escrito en ninguna parte. Un
y racionalista) van a partir de una acorde con el sistema superior positivista diría que no puede ser
idea básica: existirá un sistema trascendente, ¿qué es el sistema posible, que no esté escrito no se
dual: superior trascendente?, ¿cómo se puede. ¿Dónde encontraría
forma? cualquier observador esto?
Iusnaturalismo
Dichos valores morales son superiores,

universales e inmutables: todo el sistema
En la propia naturaleza del ser humano, inferior (fuentes formales del derecho)
entonces ¿qué es? Un sistema de valores deben estar acordes con esos valores
morales, lo que encontramos arriba es morales superiores. Universales, que
moral, un discurso que lleva a lo justo e aplica para todos, todos estamos bajo
injusto. ese discurso, ese paraguas. Y son
inmutables, son y han sido, serán para
siempre.
Sistema Superior Trascendente.
Fuentes formales
del derecho del
derecho
En la naturaleza humana estaría ese sistema superior: nunca se crearía una norma que estuviera en contra de
ese sistema superior trascendente. Dignidad humana a nivel valor: libertad, igualdad (como principios) y
luego vendrían todos los derechos humanos. Y esos derechos tendrían que ver con la dignidad humana, con
la naturaleza humana.
.
Teorías Iusnaturalistas:
¿Cómo se diferencia ese sistema superior trascendente en las tres posiciones teóricas
iusnaturalistas? Todos los iusnaturalistas cada modelo teórico tienen una idea diferente de lo
que son los valores superiores universales, inmutables y absolutos. Cada modelo tiene visión
diferente de lo que existe en ese sistema superior trascendente: leyes naturaleza, divinidad y
razón humana, respectivamente, cambiando de un sistema teocentrista a uno
antropocentrista.
Iusnaturalismo Clásico o Cosmológico:
Por ejemplo en Homero con la Odisea: la

ley natural se llama como Temis que
vincula todas las normas, el sistema Éxodo dice que no es Temis sino Dike
las leyes de la naturaleza. Con los inferior, esa ley natural es un sistema (hija de Zeus). ¿Cómo hace el rey para
presocráticos, siglo IV antes del Cristo: cosmológico el querer de los dioses llega al conocer el mensaje? Oráculo y en los
Homero, Erodoto, etc. rey para que este sea sabio, ley de los sueños. Cómo hace el pueblo para conocer
dioses hacia nosotros, a través del rey la ley.
(divinidades griegas), esa es la que justifica
todo el sistema.
Iusnaturalismo Medieval o Teleológico:
Luego en este tenemos la divinidad Supongamos que tenemos una ley

Por eso Dios los ha abandonado
cristiana en occidente, ya los en el sistema de fuentes nos dice
por esas perversiones. Hay
valores no son del mundo griego, que se permite el matrimonio entre
alrededor de 25 citas en la Biblia de
sino el Dios cristiano. Como personas del mismo sexo, si
la cual esta ley no pasa el filtro. Ley
referente puede servir la Biblia: revisamos la Biblia en el Levítico
divina, ley eterna y ley humana:
ninguna norma puede ser contraria que no te juntes con un afeminado.
suma teleológica.
a esta. Ejemplos: Romanos:
Iusnaturalismo Racionalista:
Las fuentes formales del

En este caso en el siglo XVI derecho tendrán que
con la razón, pero varios arrodillarse a la señora razón,
aspectos históricos: el es esta la herramienta que
humanismo, la reforma diferencia al animal humano
protestante (Martín Lutero), del no humano. Es la
dios ya no es el centro del capacidad de diferenciarnos
mundo sino el hombre. ¿Por de los demás seres. La razón
qué no soy cristiano? (el es el punto máximo del
premio Nobel Bertrand sistema superior
Russell). Paso del trascendente, las fuentes
teocentrismo al válidas si son razonables.
androcentrismo. Todo lo que sea contrario a
la razón no es válido.
Iusnaturalismo Racionalista: Metodología del
Núcleo Esencial
Cuando tenga una

norma con estructura
Tesis del núcleo
de principio, podemos
esencial: toma fuerza T - 406 de 1992. Teóricamente cómo
ver que están a nivel
en los países de Cuando hablamos de Cada vez que tenga funciona: Es espacial y
constitucional y ello
occidente después de esta teoría hablamos una norma abierta y absoluta: La teoría del
hace parte de la parte
la segunda guerra de una teoría abstracta: esta tiene un núcleo esencial en la
dogmática de la núcleo. El núcleo
mundial. Teoría espacial absoluta. ley fundamental de
constitución. También
interpretativa desde un Eso quiere decir que esencial es intocable. Von. Juan Carlos
tienen consagración
enfoque iusnaturalista existen otras. Clásica. Guavara.
legal, que lo que hace
racional.
es repetir los derechos
fundamentales.
Núcleo Esencial
Como justifica su existencia y

Absoluta: hace presencia el que sea absoluta. Relación
iusnaturalismo. El núcleo iusnaturalismo racionalista y
Espacial: la zona periférica y
esencial viene el núcleo. Hobbes, Locke,
la zona nuclear. El núcleo es
predeterminado. Es el que es. Rosseau. Contractualismo
el límite de los límites, que la
Hace parte del ordenamiento desde en el discurso de los
periferia solo la puedo tocar
jurídico pero desde antes derechos, que generan un
si es justificado.
viene predeterminado. No se discurso de irradiación. El
contrae y no se expande. núcleo esencial de dónde se
justifica jurídicamente.
Núcleo Esencial
Los derechos son inherentes al ser humano. En el Estado de naturaleza

los derechos son absolutos e ilimitados. En el estado de naturaleza no
existen límites. Se hace una ficción jurídica, un pacto contrato social,
vamos a ceder una parte de nuestros derechos a la voluntad general
(ente abstracto que representa todos los intereses), solo cedemos una
parte de los derechos al pueblo. En consecuencia es necesario un
aparato para que administre ese encargo (el Estado), se justifica a partir
del Estado de naturaleza. Son instrumentos que recogen la parte de los
derechos que cedí y los entrega al legislador. Con el objetivo de que
mediante ley pueda limitar los derechos de cada uno de nosotros.
(declaración francesa – Virgina 1776, 1787, 1789).
Núcleo Esencial
Sentencia C-913/10: El núcleo esencial del

derecho a la intimidad, supone la existencia y
goce de una órbita reservada en cada persona,
exenta del poder de intervención del Estado o
de las intromisiones arbitrarias de la sociedad,
que le permita a dicho individuo el pleno
desarrollo de su vida personal, espiritual y
cultural
Núcleo Esencial
Camino: tomar las palabras de la norma a

interpretar y tomar el metalenguaje
(concepciones generalizadas de los juristas No puede existir una decisión que rompa el
sobre que es el núcleo esencial de ese bien básico. Cual es la correcta que no
La norma leída en clave de metalenguaje.
derecho). Esta por encima, el consenso rompe el núcleo esencial. No puede cargar
generalizado. Es decir, el sistema superior ningún bien básico.
trascendente. Los siete bienes básicos están
allí, leídos en clave de ese derecho.
Núcleo Esencial
Segundo camino: busque los Luego hace la subsunción. Hubo

derechos jurídicamente racionalidad, razonabilidad.
protegidos. Mire como se hace Coherencia desde los criterios
un derecho impracticable. interpretativos.
Iusnaturalismo Racionalista Jhon Finnis (Naturals Right Naturals Law)
Éstas reposan, según FINNIS, en

el autor John Finnis (1940) una sólida tradición que tiene
considera que “existen normas ‘bases imperativas’ tanto en la fe
morales inderogables, definidas, como en la razón.” (p.45).
como ‘absolutos morales’, cuya Además, plantea una idea de bien
validez no admite excepciones, común (vida buena, válido para
como las normas contra el cada quien), “Esta noción
homicidio de seres humanos compleja de bien común es para
inocentes – y por lo tanto contra FINNIS constitutiva del derecho,
el aborto -, contra el suicidio, en el sentido de que representa el
contra el adulterio, contra la criterio a partir del cual es posible
fornicación, la contracepción, los legitimar el derecho positivo y,
actos homosexuales. más en general, el fenómeno
jurídico en su conjunto.” (p.46).
Bienes Básicos: (Naturals Right Naturals Law)
La vida: representada por la

vitalidad, la salud, la ausencia
de dolor, la transmisión
natural de la vida .
Experiencia estética: goce

o disfrute de la belleza en El conocimiento: o la lucha
cualquier forma, interna, incansable por encontrar la
externa, la belleza es la verdad.
misma experiencia.
El juego: o la diversión.
Sociabilidad o amistad: somos

sociables por naturaleza, entonces
no podrían existir normas que
estén en contra de esta relación.
Para lograr la paz y la armonía
entre los hombres.
Religión: La parte espiritual, el Racionabilidad práctica:

creer o no creer. Con la libertad de decisiones que se toman están
cultos, de conciencia, objeción de acordes con los bienes básicos.
conciencia. Tomar decisiones en paz.
Admite “la existencia de absolutos morales y acciones que son objetivamente malas porque son contrarias y
reprochables en cualquier escenario, tiempo y lugar.” La propiedad según este autor debe ser un derecho
limitado: “el derecho de propiedad privada tampoco es absoluto y quien lo tenga puede ser objeto de carga
cuando exceda la libre disposición.”
Exigencias de razonabilidad practicas: (Naturals Right Naturals Law)
Plan de vida coherente o racional: cada vez que

se toma una decisión, esta debe de estar acorde
con los bienes. (el Iusnaturalismo débil:
organizaciones que pueden desde el
iusnaturalistas buscar justificaciones a la unión
de parejas del mismo sexo, a la interrupción
voluntaria del embarazo, el iusnaturalismo débil
no tienen un plan de vida coherente.
No puede existir una Jerarquización arbitraria No puede existir una jerarquización arbitraria
entre personas: si se puede hacer de forma entre los bienes básicos: Estos bienes no tienen
justificada. Ej. Igualdad material en: una jerarquía entre sí, no admitiendo el sacrificio
discriminación positiva. de uno por el otro.
Distancia crítica: Desapego, pilas

con el fanático. Tiene que estar
abierto al cambio, siempre y
cuando nunca toque uno de los
bienes básicos.
Se debe ser fiel al compromiso:

Eficiencia razonable: se deben una vez sea asumido los 7 bienes
cumplir las acciones concretas básicos siempre mantendré la
para ejecutar el plan de vida. postura y no se puede dejar
llevar por los impulsos.
Cuando se ejecuta un acto se deben respetar

los bienes básicos: no confundir daño con
limitar.
El bien común: concepto clásico griego, toda

decisión que se tome debe ser aquella que
Actuar de acuerdo con la propia conciencia: logre maximizar el bien común. Interés
la conciencia es tomista, que ya tiene los 7 general prima sobre el interés particular,
bienes básicos. siempre y cuando a los involucrados en el
interés particular no exista violación de sus
derechos fundamentales.
(Naturals Right Naturals Law)
El autor FINNIS plantea que los 7 bienes básicos o

Por ejemplo: no es admisible ningún juicio práctico
valores básicos del hombre, son universales y
que sacrifique, por ejemplo, el bien de la vida, como
evidentes, pero no son morales, sino pre-morales,
abortar por ejemplo. Llegando a considerar los
toda vez que solo es posible juzgarlos una vez que
absolutos morales y que existen acciones
dichos bienes sean sometidos a un filtro de las
objetivamente malas y reprochables en cualquier
exigencias básicas de razonabilidad práctica, que son
circunstancia.
evidentes y constituyen normas de acción.
(Naturals Right Naturals Law)
Positivistas defienden la tesis social: el

Finnis es australiano, hizo su doctorado en derecho válido, un derecho con órgano
Oxford. Algunos dicen que es un competente, procedimiento, sistema
iunaturalismo teológico, el profesor Carlos escalonado (algunos sostienen que el
López considera que no. En los casos principio de corrección también, aunque
prácticos del día a día, se evidencia la no lo considera sí el profesor López). La
importancia entre positivistas y los tesis de la separabilidad, no existe
iusnaturalistas. conexión necesaria entre derecho y valores
en sistema superior trascendente
Positivismo Formalista: siglo XIX Hasta Años 60.
Separación entre derecho y moral. El derecho no depende del sistema

superior trascendente.
En formalista el criterio de validez: que la norma sea legalmente

promulgada, por el órgano competente y mediante el procedimiento
establecido.
En el normativo a la anterior se adiciona: comparación con la norma

constitucional o sistema escalonado.
Para un positivista el valor más importante es la seguridad jurídica

(mientras que para el naturalista es la justicia). Por tanto la escritura del
derecho brinda dicha seguridad o es sinónimo de ella.
Positivismo Formalista: siglo XIX Hasta Años 60.
Los criterios de validez están dentro del sistema (no por

fuera de él como en el iusnaturalismo que están en un
sistema superior trascendente). La moral del positivismo
se encuentra dentro del sistema jurídico. Nunca existiría
una norma contra legem.
Precursores del positivismo formalista: J. Bentham

(padre de teoría utilitarista) y John Austin (Alemania con
la Escuela Histórica). Para un positivista formalista los
criterios de validez solo serían: norma emitida por órgano
competente y con el procedimiento indicado para ello. Ya
es muy difícil que un positivista asuma esta postura por la
existencia y reconocimiento del sistema escalonado (la
Constitución, bloque de constitucionalidad).
Positivismo normativo: en el siglo XX con Kelsen, Hart, Bobbio y Jellinek.
La separabilidad: el derecho no depende del

sistema superior trascendente. El derecho no
tiene una conexión necesaria con la moral.
Retomar el deber ser y el ser, en el discurso
“Para Kelsen, la ciencia jurídica no describe la
jurídico el deber ser es la norma, mientras que
realidad, no formula juicios de hecho, no es
el ser es todo aquello que está en el sistema
empírica, puesto que su objeto son enunciados
superior trascendente porque es inmutable, el
de "deber ser".”
ser es la moral. Son planos distintos el ser del
deber ser, el derecho no depende del ser, lo
que interesa es la deontología, no la
ontología.
Bien jurídico más importante: la

seguridad jurídica. Se gana esta dejando el
discurso moral por fuera, que existan No se puede acudir a un tipo de
reglas de juego claras para toda la argumentación jurídico que no esté dentro
colectividad, por ello se prefiere que el del sistema, el derecho se agota en su
derecho sea escrito en su mayoría, salvo propio lenguaje, en sus propios vocablos
lo relacionado con la costumbre. NO es lo lingüísticos.
mismo derecho positivo que positivismo,
pero están relacionados.
Weimar: sistema constitucional,

legal, reglamentario,
jurisprudencia, principios
generales del derecho (art. 230 de
la CP). Pero en derecho civil se
La existencia de un sistema
trabaja mucho es con el tema de
escalonado: para ganar seguridad
principios generales del derecho, lo
jurídica se requiere que la norma
que es muy cuestionado por los
inferior esté siempre acorde con la
constitucionalistas, que ya muchos
norma superior (pero esta última
se han constitucionalizado. Y en
está dentro del sistema, es la
algunos casos la jurisprudencia
Constitución y el bloque de
constitucional podría llegar a estar
constitucionalidad).
por encima de la ley y de la misma
Constitución. Y además existe un
bloque de constitucionalidad que
tiene unas características
especiales.
La norma inferior siempre

está acorde con la norma
superior, para cerrar el
Necesitamos un sistema de
sistema estaría la norma
escalas, pero que será allí el
superpuesta (no escrita en
bloque de
ningún lado): para Kelsen La teoría lingüística es la
constitucionalidad, es una
La existencia de un la regla de cierre y la regla herramienta de
extensión de la
sistema escalonado: de reconocimiento de Hart interpretación de los
Constitución o un
(el constituyente primario). positivistas.
elemento de ella. Es una
Y otros dicen que allí
invención criolla que viene
estaría el discurso de los
con una visión positivista.
iusnaturalistas con el
sistema superior
trascendente.
Estos son tres elementos

mínimos para garantizar la
seguridad jurídica, ¿Pero qué
pasa con la Convención
Interamericana de derechos
Si vamos a ganar en humanos? Que hace parte
seguridad jurídica existe: 1. del ordenamiento jurídico,
Supremacía constitucional. que no puede ser afectada
La existencia de un
2. Fuerza normativa de la por el pueblo soberano.
sistema escalonado:
Constitución y 3. Rigidez en Esto último afecta la
la reforma (procedimiento seguridad jurídica. Hoy
para ello). estamos en un problema de
seguridad jurídica con el
asunto del bloque de
constitucionalidad, el
sistema escalonado se
desborda con este.
Sistema Axiológico.
Segunda guerra mundial hace que tome fuerza

este sistema, el positivismo jurídico lo que hizo
fue captar los espíritus de millones de juristas en
el mundo, pero este evento histórico hizo
cambiar mucho estos paradigmas positivistas
porque el régimen nazi se apalancó en el
positivismo. Un positivista puede hacer
valoraciones, algunas pueden ser morales pero
son contingentes. Valoran pero no hacen juicios
de control moral.
No puede quedarse en un sistema único y universal, sino también en el sistema de fuentes

de cada país, la debemos poner en la norma más importante, en la superior. Pero ya esto
empieza a generar problemas para un positivista que reclamaban reglas claras,
preestablecidas para la seguridad jurídica. Pero esos derechos humanos con sistema de
protección traen una estructura abierta, abstracta e indeterminada, que además son de
aplicación inmediata y directa, tienen más fuerza entonces los axiológicos.
El discurso de Hart: desde su visión manifiesta que hay

eventos de que el intérprete esté ante casos difíciles,
precisamente ante estas normas abiertas, abstractas e
indeterminadas, ante estos casos, se empiezan a dar
normas de estructura de principio, cuando está frente a
diversas posibilidades o hipótesis para subsumir en varias
normas abiertas con estructura de principios, lo que
llevaría a aplicar la discrecionalidad para solucionar el
problema.
Pero llega Dworkin a decir que solo hay una respuesta correcta, no hay discrecionalidad (porque
esta llevaría a romper la igualdad como una de las máximas): el juez Hércules, que pone en marcha
principios a resolver casos, presenta varios casos emblemáticos Dworkin para mostrar que en ellos
se decidió con base en unos principios, haciendo uso de juicios de valor moral, cuando se está ante
casos difíciles no queda otra forma que resolver con base en juicios de valor moral.
los principios (abiertos, indeterminados

y no dicen casi nada). En casos fáciles
se toma una regla y se hace una
Además las reglas deben estar acordes
Se diferencian reglas (cerradas, subsunción. Pero ante caso difícil estoy
ante principios varios, que hoy en día con los principios, lo que requiere hacer
concretas, determinadas y dicen todo)
un juicio de valor.
son la mayoría hoy en día, por la
existencia de los derechos que están en
un orden superior.
En la regla usted toma los hechos, subsume los hechos en ella y tiene una solución.
Pero ante principios salen varias soluciones posibles, lo hace es con juicios de valor,
reconocer que dentro de la norma abierta se deben hacer juicios de valor moral, pero
aquí estaría dentro del sistema jurídico, este tendría un sistema moral, esa moral hace
presencia vía derechos humanos y que irradia todo el sistema hacia abajo, esa moral
entra por la cúspide, una moral jurídica que vincula a todas las demás normas (los
juicios de valor que tiene que hacer la autoridad porque a simple vista en la norma no
se ve). La moral del derecho que entra vía principios: pretensión de corrección.
Robert Alexy.
Pretensión de corrección (apalancando las ideas de Dworkin): pretende que ninguna norma que está hacia
debajo de la pirámide, o del sistema, no puede violar el contenido moral de las normas superiores y cada juez
lo debe hacer (es una moral relativa, no inmutable, cuando está dentro del sistema jurídico), si no pasa la
pretensión de corrección debe salir del ordenamiento, es lo que constantemente hace la Corte Constitucional
sacar normas que violan la moral jurídica.
Ponderación
La ponderación es la manera de aplicar los principios. En este tema hay aspectos problemáticos como su
estructura y límites.
El concepto de ponderación. Es la forma en que se aplican los principios jurídicos, es decir, las normas
que tienen estructura de mandatos de optimización ya que ellas ordenan que algo sea realizado en la mayor
medida posible dentro de las posibilidades jurídicas (principios y reglas opuestas) y reales (enunciados
fácticos) existentes. Es una forma de resolver una incompatibilidad entre normas prima facie. Es una
estructura que está compuesta por tres elementos mediante los cuales se puede fundamentar la precedencia
condicionada entre principios en colisión.
Ponderación
La estructura de la ponderación. Son necesarios tres elementos: la ley de ponderación, la fórmula de peso
y las cargas de argumentación.
La ley de la ponderación. Variable 1. Cuanto mayor es el grado de no satisfacción de un principio, tanto

mayor debe ser la satisfacción del otro. Definir el grado de afectación, la cual puede ser leve, media o intensa.
Variable 2. Peso en abstracto de los principios relevantes, en ocasiones un principio puede tener mayor
importancia en abstracto de acuerdo a los valores predominantes en la sociedad. Variable 3. S: seguridad de
apreciaciones empíricas que versan sobre la afectación que la medida en el caso concreto proyecta sobre los
principios relevantes.
Ponderación
La fórmula del peso: pegar fórmula.
Las cargas de la argumentación: operan cuando existe un empate de la aplicación de la fórmula del peso.
Dos posturas de Alexy:
Teoría de los derechos fundamentales: precedencia a la libertad jurídica o de la igualdad jurídica en caso de
empate.
Epílogo de la teoría de los derechos fundamentales. No desproporcionada.

Ponderación
Los límites de la ponderación.
Límites racionales:
- No existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso. Graduación de la afectación
de un principio. En este aspecto la ponderación depara al juez un margen de acción en el que puede hacer valer su
ideología política para encaminarse a la sentencia que quiere llegar.
- Margen de acción cuando existen dudas sobre si y caso es fácil o difícil en cuanto a la graduación de la afectación
de los principios, la fijación del peso abstracto y la seguridad de las premisas relevantes en la ponderación.
Los límites de racionalidad en las cargas de la argumentación:
contradicción de las cargas argumentativas de indubio pro libertate e indubio pro legislatore.
Concepto Neoconstitucionalismo
• El Neoconstitucionalismo es una forma política inédita en el continente
europeo y una nueva cultura jurídica o por lo menos una teoría del
Derecho, distinta de la teoría positivista que sirvió de marco conceptual
al Estado de Derecho Decimonónico y que es el producto de la
singularidad del constitucionalismo europeo de la segunda posguerra.
Enfoque Histórico
• Después de la segunda guerra mundial España, Italia, Alemania que
padecieron gobiernos totalitarios donde la tridivision de los poderes se
vio amenazada, se vieron los límites a ese constitucionalismo formal
donde los principios no se llevaron a cabo.
• En latino América esa tendencia se da en los años 90 y Colombia fue
paradigma, con una transición a la democracia. Nueva practica
constitucional como el Estado constitucional.
SUSANA POZZOLO:
Fue la profesora italiana Susana Pozzolo en el texto

titulado “Neoconstitucionalismo y especificidad de la
interpretación constitucional”, publicado en Doxa en
1998 la que introdujo el término
Neoconstitucionalismo.
1. Principios vs. Normas
• Los principios se diferencian de las normas por algunas características: la
dimensión de peso o de importancia y la no aplicabilidad del llamado
modo del “todo o nada”, según el cual son aplicables al caso concreto
sólo prima facie. Distintas son las conceptualizaciones de estos
estándares normativos, pero en general son vistos como valores morales
positivizados. En las constituciones se encuentran agrupados en un
número particularmente elevado en las Constituciones contemporáneas.
2. Ponderación vs. Subsunción.
• Se refiere al peculiar método interpretativo-aplicativo que requieren los

principios. Los principios no serían interpretables-aplicables según el
común método llamado “subsunción”, peculiar de las normas. Los
principios necesitarían un método llamado ponderación o balanceo.
3. Constitución vs. Independencia del legislador.
• El contenido constitucional condicionante cumple una función

muy parecida a la que previamente había desarrollado el
derecho natural. El legislador debe necesariamente considerar
como una guía para la producción legislativa al que debe por
tanto adecuarse y desarrollar.
4. Jueces vs. Libertad del legislador:
• Una tesis favorable a la interpretación creativa de la jurisprudencia. Al
juez la da prevalencia a los principios y abandona el método de la
subsunción, la penetración general del texto constitucional, se le encarga
un continuo adecuamiento de la legislación a las prescripciones
constitucionales. Dice que la interpretación moral del caso incide de este
modo, en la interpretación de las palabras del derecho. El juez de este
modo se configura como racionalizador del sistema jurídico .
2. Luis Prieto Sanchis
• Forma política inédita en el Continente” europeo y una “nueva cultura
jurídica”, o por lo menos una “teoría del derecho” distinta de “la teoría
positivista que sirvió de marco-conceptual al Estado de Derecho
decimonónico”, y que es producto de la “singularidad” del
constitucionalismo europeo de la segunda preguerra
• 1. La Constitución es material. Está provista de un “denso contenido
sustantivo”, conformado por normas que establecen al poder no sólo
“como ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también que es lo
que puede e incluso, a veces, qué es lo que debe decidir” (p 12).
•
• 2. La Constitución es garantizada. Su protección se
encomienda a los jueces.
• 3.La Constitución es omnipresente. Los derechos fundamentales tienen
una fuerza expansiva que irradia todo el sistema jurídico. Como
consecuencia de ello, la Constitución regula plenamente la legislación:
“En la Constitución de los derechos no hay espacios exentos para el
legislador porque todos los espacios aparecen regulados”.
•
• 4. La Constitución establece una regulación principialista. En este tipo de
regulación “se recogen derechos (y deberes correlativos) sin especificar sus
posibles colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos sobre otros; o
donde se fija objetivos o conductas también sin establecer el umbral mínimo
de cumplimiento constitucionalmente obligado. Por ello, “se produce […] una
pluralidad de mundos constitucionalmente posibles”. La Constitución es
abierta y “habla con muchas voces”, pero el legislador y el juez escuchan la
misma voz.
• 5. La Constitución se aplica mediante la ponderación. La ponderación es
una forma de argumentación mediante la cual se construye una jerarquía
móvil entre los principios que entraran en colisión, es decir, se establece
cuál de los principios debe preceder de acuerdo con las circunstancias del
caso concreto.
• 6. Esta concepción de la Constitución implica negar la posibilidad de
estructurar un “modelo geográfico” de relaciones entre la Constitución y
la legislación, en el cual la frontera entre los derechos fundamentales y la
ley aparezca claramente delimitada y existan unos límites infranqueables
por el legislador y otras materias en donde este poder se pueda mover
con libertad. Por ello mismo, o un caso es legal o es constitucional
• 7. Esta concepción de la Constitución implica más bien, la existencia
de un modelo argumentativo de relaciones entre la Constitución y la
legislación. “No hay problema jurídico que no pueda ser
constitucionalizado y eso significa que debe descartarse la existencia de
un mundo político separado o inmune a la influencia constitucional”. El
modelo argumentativo no distingue el mundo de la legislación del mundo
constitucional
Características:
1. Parte del pos positivismo.
2. Más principios que normas.
3. Más ponderación que subsunción.
4. El juez es más discrecional.
5. Propio del Estado social de Derecho.
6. Constitucionalizaciòn del Derecho.
7. Bloque de Constitucional.
CRITICAS AL
NEOCONSTITUCIONALISMO
• La constitución como una entidad axiológica, ideal y pre lingüística que
funciona con independencia del texto Constitucional (Critica de García
Amado). Caso Practico en Colombia Sentencia C-816 de 2001.
• JUAN ANTONIO GARCIA AMADO jurista español, defensor de las tesis
positivistas, sostiene que es inconveniente entender el texto constitucional
con un sentido material y valorativo, porque el interprete, en este caso el
tribunal Constitucional le de un contenido subjetivo, por eso propone
contenidos cerrados.
• Esa tesis hoy en Colombia desde el punto de vista practico es inconveniente,
pues si los conceptos creados por la moral critica como la libertad, la igualdad
y la participación política que son construcciones humanas y no creaciones
naturales permitieran una única interpretación predecible y correcta para
todos los casos no seria necesario el Estado.
Ponderación:
• Siguiendo a la doctrina más autorizada, la ponderación se llevará a cabo

mediante la determinación de (i) el peso abstracto prima facie de los bienes
en conflicto; (ii) la evaluación de la gravedad de la intervención en cada uno
de ellos, y (iii) la certeza de que se verán lesionados a partir de la
información empírica disponible en este trámite. Sentencia T-282 del
2011.
Ponderación:
• La Corte Constitucional, acogiendo la experiencia de otros tribunales
constitucionales, y algunas ideas de la Teoría del Derecho, ha mantenido la posición
de acuerdo con la cual, estos conflictos normativos deben resolverse mediante la
técnica de la ponderación, operación que consiste en determinar, en el marco del caso
en que se presenta el conflicto normativo entre dos derechos, los criterios dentro de
los cuales la limitación o restricción de un derecho resulta legítima por lograr una
mayor eficacia de otro u otros derechos constitucionales.
• Dada la multiplicidad de eventos -y conflictos- que pueden llegar al conocimiento del
juez constitucional, la ponderación puede resultar de gran complejidad en
determinados escenarios, lo que acarrea el riesgo de arribar a respuestas diversas por
parte de los jueces constitucionales de instancia y, por lo tanto, a afectar el principio
de igualdad en la aplicación de la ley y a producir un grado determinado de
inseguridad jurídica. SENTENCIA T-617 DEL 2010
Ponderación:
Al respecto, es pertinente señalar que el amplio desarrollo de la

jurisprudencia constitucional en la materia que ocupa a la Sala, permite al
operador judicial contar con reglas jurisprudenciales que van delimitando
los supuestos en que un principio precede a otro. Por esa razón, las
dificultades de la ponderación, a medida que la jurisprudencia
constitucional delimita el campo de aplicación de cada principio y el
contenido de cada derecho constitucional se reducen significativamente
mediante la reiteración de las subreglas sentadas por esta
Corporación, siempre que se apliquen teniendo en cuenta cada contexto
cultural específico. SENTENCIA T-617 DEL 2010
Ponderación:
como ya se menciono la ponderación es la forma en que se aplican los

principios jurídicos, es decir, las normas que tienen estructura de
mandatos de optimización, estas normas no determinan exactamente lo
que debe hacerse, sino que ordenan “que algo sea realizado en la mayor
medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” Robert
Alexy
Estructura de la Ponderación:
De acuerdo con Robert alexy, para establecer la relación de precedencia

condicionada entre los principios en colisión es necesario tener en cuenta
tres elementos que forman la estructura de la ponderación:
1. La ley de ponderación.
2. La formula del peso.
3. Las cargas de argumentación.

La ley de Ponderación
Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de

los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro: (tres pasos).
1. Definir el grado de la NO satisfacción o de afectación de uno de los
principios.
2. Importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido
contrario.
3. Definir si la importancia de la satisfacción del principio contrario
justifica la afectación o la no satisfacción del otro.
La ley de Ponderación Carlos Bernal
Pulido
Formula del Peso:
Formula del Peso:
Conclusión.
Mateo Duque Giraldo Profesor Tiempo

Completo UDEM, Magister Derecho
Cargas de argumentación
Operan cuando existe empate entre los valores que resultan de la

aplicación de la formula del peso, es decir cuando los pesos de los
principios son idénticos.
En tal supuesto Robert Alexy defiende la existencia de la carga
argumentativa a favor de la libertad jurídica y la igualdad jurídica. Ningún
principio opuesto a la libertad e igualdad jurídica podría prevalecer sobre
ellas, a menos que adujesen a su favor razones mas fuertes
Proporcionalidad
Filosóficamente es un principio de la razonabilidad práctica, ustedes han

decidido estar aquí antes de estar compartiendo con su familia, cuando
se hace se juicio practico siempre se hace ponderación.
Proporcionalidad
La idea de proporcionalidad siempre se asoció a la justicia en las obras de

Aristóteles, pero éste principio surgió en el Derecho Policivo de Prusia
en el siglo 18-19, en el cual se acuñaron los 3 sub-principios de ese test y
tiene como finalidad que las restricciones que el poder público ejerza a la
libertad se han las más benignas posibles, que el poder público no
restringa arbitrariamente a la libertad
Primer Caso de Proporcionalidad.
Karl godlin sebages- caso de las farmacias 1958 en el que un farmaceuta

en un pueblo alemán intenta poner una farmacia pero la ley imponía una
exigencia para proteger el mercado, el tribunal constitucional alemán que
conocían éste test lo aplican por primera vez para ver si las restricciones
a la libertad de oficio eran verdaderamente justificadas.
3 Sub-Principios.
1. Idoneidad:
a.
la finalidad legítima: cada medida de limitación de la libertad debe tener
una finalidad; no puede ser arbitraria y la segunda que tenga una
finalidad legitimidad, no puede estar constitucionalmente prohibida, no
puede ser discriminatoria, un ejemplo podría ser una medida con
xenofobia.
b.
Adecuación fáctica: el medio seleccionado por la autoridad para
restringir la libertad sea fáctica o empíricamente legitimo en términos
constitucionales.
3 Sub-Principios.
2.
Necesidad-Indispensabilidad: termino alemán: Unentbehrlichkeit:

entre todas las medidas que pueden alcanzar el fin que la autoridad
pública se propone la escogida por la autoridad política sea la que
restringe la libertad y los derechos fundamentales de forma más benigna.
3 Sub-Principios.
3.
Proporcionalidad en sentido estricto: test: si las ventajas que la

restricción del derecho fundamental genera desde el punto de vista de la
consecución del objetivo que se propone, son por lo menos iguales o
superiores a las desventajas que la restricción del derecho fundamental
genera para su titular que para la sociedad en general.
Corte Constitucional Sentencia T 595 del 2017.
“CIRCULAR No. 007 DE 2016
DE: SECRETARÍA GENERAL

PARA: SERVIDORES PÚBLICOS ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
FECHA: Enero 8 de 2016
ASUNTO: INSTRUCCIONES PARA EL SERVICIO DE VIGILANCIA
DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL
1. A partir de la fecha, está prohibido el ingreso a las instalaciones de la Administración

Municipal, personas que vistan pantalonetas, camisetas sin mangas, franelillas, bermudas,
chanclas o gorras”
Problema Jurídico: ¿si la entidad accionada vulneró los derechos

fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad del
tutelante, al no permitirle el ingreso a las instalaciones de la Alcaldía
Municipal en razón de su vestimenta.?
Corresponde a esta Sala determinar si el derecho al libre desarrollo de la

personalidad, así como el derecho a la igualdad, resultaron vulnerados por
la Alcaldía de Neiva, al negarle el acceso a sus instalaciones por su forma
de vestir. Para el efecto, se hará uso del juicio de proporcionalidad, con el
fin de establecer si la prohibición anotada se ajusta o no a la Carta Política.
Respecto de la intensidad del juicio, se considera que en este caso debe

aplicarse un test estricto, toda vez que la medida prohibitiva contenida en
la Circular No. 007 de 2016, prima facie estaría afectando el goce de
derechos fundamentales. En consecuencia, se procederá a evaluar en el
caso concreto, los su principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en estricto sentido.
En el sub judice, la Alcaldía Municipal

de Neiva señaló, que la prohibición de
ingreso a sus instalaciones de quienes
vistan “pantalonetas, camisetas sin mangas,
Subprincipio de idoneidad: una medida franelillas, bermudas, chanclas o
estatal es idónea, si su adopción gorras”, pretende que, “tanto funcionarios
persigue un propósito como ciudadanos tengan en cuenta que la
constitucionalmente legítimo y si es presentación personal, aparte de ayudar a las
adecuado para alcanzarlo o por lo medidas de seguridad, genera buenas
menos promueve su obtención. relaciones interpersonales”. Asimismo,
indicó que esta tiene como
propósito “el respeto y el decoro que se
debe a la institucionalidad para un buen
servicio”.
No se observa que los objetivos perseguidos

por la administración municipal (respeto,
decoro, etiqueta, buena imagen y solemnidad),
estén prohibidos a la luz de la actual
Constitución. Sin embargo, aun cuando estos
persiguen intereses loables, su imposición, se
distancia del postulado constitucional
contenido en el artículo 2º Superior, según el
cual, dentro de los fines esenciales del Estado,
está “servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución”.
En cuanto a si la medida adoptada resulta adecuada para fomentar los fines

que persigue o si resulta útil para alcanzar el propósito constitucional, esta
Sala encuentra que la obtención de los fines relacionados con el
favorecimiento de las medidas de seguridad y la generación de buenas
relaciones interpersonales en el servicio público, no se ve reflejado en el
condicionamiento a la ciudadanía de no usar ciertas prendas de vestir
cuando pretende ingresar a las instalaciones de la administración municipal.
No se observa de qué forma, portar prendas de uso común que,
adicionalmente, se identifican plenamente con las condiciones climáticas de
la ciudad de Neiva, pueda condicionar la seguridad y las relaciones
interpersonales, y en consecuencia, afectar el decoro, el respeto o la
solemnidad que caracteriza al servicio público.
En consecuencia, esta Sala estima que la implementación de la medida no presenta

una contribución efectiva para el logro de las finalidades perseguidas por la
administración municipal. Por el contrario, imponer restricciones a los administrados
en su forma de vestir, resulta incluso contraproducente, pues genera sentimientos de
rechazo, de exclusión y desconfianza frente a las autoridades públicas.
Teniendo en cuenta que en el caso concreto la

medida no reviste idoneidad frente a los fines
perseguidos y, dado que, el test de proporcionalidad
se aplica de forma escalonada, el análisis de
necesidad deviene superfluo. No obstante, a efectos
evidenciar que la medida cuestionada no persigue
una finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente
o inaplazable, la Sala procederá a analizarlo.
El subprincipio de necesidad exige que toda

medida de intervención en los derechos
fundamentales debe ser la más benigna con el
derecho intervenido. En consecuencia, quien
defiende la medida debe estar en capacidad de
probar que la misma resulta ser imprescindible
para alcanzar una finalidad imperiosa, que no
puede ser alcanzada por ningún otro medio
menos costoso para los derechos
fundamentales, con el mismo grado de
eficacia. Así las cosas, el juicio de necesidad
exige evaluar el costo de la medida que se
estudia.
Para determinar cuán onerosa resulta la medida, resulta importante hacer

énfasis en que se trata de una prohibición impuesta en relación con el
acceso a un lugar donde se llevan a cabo asuntos públicos. La medida
impuesta por la administración municipal de Neiva afecta tanto los
derechos fundamentales del tutelante, como los de la ciudadanía en
general.
La órbita de las preferencias personales, la intimidad, la imagen, las

creencias, todas ellas manifestaciones del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, resultan conculcadas, pues la imposición de un particular
estilo de vestir resulta irrazonable y desproporcionado, cuando lo que
pretenden los ciudadanos es acceder a la Alcaldía Municipal, en procura de
gestionar, solicitar o cumplir con las prerrogativas que la administración
pública territorial, otorga o demanda a sus asociados
Ahora bien, si aún en gracia de discusión se aceptara que la medida es idónea y

necesaria, ella de ninguna manera supera el examen de ponderación o de
proporcionalidad en sentido estricto. En lo que concierne a este examen,
compete a esta Sala evaluar si los intereses que se persiguen con la medida
estudiada tienen, en el caso concreto, mayor peso (o valor constitucional) que
aquellos que se sacrifican al ponerla en práctica. En otras palabras, se deberá
determinar si las ventajas que se pretenden obtener con la intervención estatal,
compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos
fundamentales afectados.
En el presente caso, se evidencia

frente a unos bienes o intereses
una confrontación entre unos
jurídicos considerados por el
principios y derechos
ente territorial como
fundamentales -libre desarrollo de
características del servicio
la personalidad, igualdad
público -respeto, decoro, etiqueta,
y administración como servicio público-
buena imagen y solemnidad-.
,
Inicialmente, en cuanto al peso abstracto de los derechos fundamentales y de los

bienes jurídicos en disputa, corresponde señalar, que el peso de los primeros es,
sin lugar a dudas, mayor que el de los segundos. Los derechos fundamentales
son las garantías máximas sobre las cuales un Estado social de derecho funda su
existencia, por tanto los intereses o bienes jurídicos que pretenden desarrollar las
autoridades, siempre tendrán un peso inferior. Adicionalmente, los primeros se
encuentran consagrados en la Carta Política, considerada norma de normas
(Art. 4° C.P.), en contraste con los segundos, impuestos bajo la categoría legal de
acto administrativo.
Ahora bien, respecto del peso concreto existen suficientes motivos para
señalar que también los fines y principios en disputa en el caso bajo
estudio, pesan más que los intereses proyectados por la entidad territorial.
Las razones de lo anterior se sintetizan en lo siguiente: (i) la determinación
del atuendo es un asunto muy personal y constituye una de las formas en
que se materializa el derecho al libre desarrollo de la personalidad,

(ii) las consideraciones a priori de interés general o de bienestar colectivo, no

bastan para limitar la libre elección de las personas de verse conforme a las
circunstancias que dan sentido a su existencia, (iii) la imposición de parámetros
de vestir como condición de acceso a un edificio de la administración pública,
evidencia un trato desigual de la población y genera sentimientos de rechazo y
exclusión en las personas, (iv) la forma de vestir es una cuestión irrelevante para
acceder a la administración como servicio público,
(v) los edificios de la administración pública son lugares a los cuales se acude a
gestionar, solicitar o cumplir con las prerrogativas que la entidad territorial, otorga o
demanda de sus asociados, (vi) las prendas restringidas por la administración municipal,
corresponden a un tipo de vestuario común y habitual en los lugares de clima cálido, y
(vii) en una ciudad como Neiva, no es poco común que la gente use como vestimenta
bermudas, pantalonetas, etc., precisamente por las características de su clima, luego no
es contrario a la etiqueta local ir vestido de tal manera.
Corte Constitucional Sentencia C 595 del 2017.
Conclusión: en el presente caso es posible afirmar que desde el

punto de vista del peso abstracto, como del peso concreto, el grupo
de principios y derechos fundamentales (libre desarrollo de la
personalidad, igualdad y administración como servicio público), pesa más que
el grupo de intereses de la administración municipal (respeto, decoro,
etiqueta, buena imagen y solemnidad), de lo cual deriva que las medidas
restrictivas a la forma de vestir contenidas en la Circular No. 007 de
2016, restringen de una manera muy intensa los principios y
derechos fundamentales, lo cual no se justifica, si se tiene en cuenta
el favorecimiento inexistente o muy leve de los fines que persigue.
Fallo Sentencia T 595 del 2017.
REVOCAR la providencia del 14 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado

Cuarto (4°) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, y en su
lugar, CONFIRMAR el fallo del 5 de enero de 2017, proferido por el Juzgado
Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva,
aclarando que la decisión de amparar de forma definitiva los derechos al libre
desarrollo de la personalidad y a la igualdad del señor Daniel Francisco Polo
Paredes, se adopta con fundamento en las razones expuestas en la presente
providencia.
Fallo Sentencia T 595 del 2017.
ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Neiva para que en un término

improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la
notificación del presente fallo, modifique la Circular No. 007 de 2016, en el
sentido de suprimir el numeral primero de la misma, con el fin de eliminar las
restricciones relacionadas con el vestuario impuestas a las personas que acuden
a las instalaciones de la administración municipal, de conformidad con la parte
motiva de la presente providencia.
Aplicación de las Cortes.
El tribunal europeo de Derechos Humanos lo empezó a aplicar

adicionándole otros elementos como por ejemplo el margen de
apreciación: porque en los sub-principios no hay total certeza. Una
pregunta es hasta qué punto las premisas empíricas son ciertas y cuando
no hay certeza hay deferencia para los países entonces concluyen que
cuando hay un margen de apreciación los países pueden definir si la
medida es idónea o no.
• Nuestra corte interamericana ha hecho uso de ésta herramienta.
• En el derecho a la guerra la proporcionalidad de las retaliaciones se

aplica plenamente.
• El principio de la proporcionalidad es un principio de la racionalidad

practica que todos utilizamos en descarte de otras opciones. Todos los
órganos ponderan y aplican el principio de proporcionalidad.
• Pero hay sentencias en donde se aplica bien o se aplica mal

• Pero el hecho de que la corte lo aplique ya es una ventaja porque el
principio le exige a la corte que argumente y justifique ciertas cosas que
otros criterios no lo exigen como el contenido esencial porque al juez
constitucional solo le representa un asunto de todo o nada o algo está
en el contenido o no esta.
• Pero como dice Nicolás Luman la teoría del núcleo esencial es
intuicionista: el problema es que la esencia de la esencia es
desconocida- intuición.
• La proporcionalidad no es un test tan simple porque tiene más cargas
de los argumentos.
Sentencia SU-642 de 1998 donde se aplicó el juez debidamente fue la de

los piojos de la Corte Constitucional del año 1998, el padre de una
menor dice que le están violando el libre desarrollo de la personalidad
porque dice que le están cortando el pelo muy bajito en el Colegio y la
corte consulta unos piojologos para que se concluya que el medio es
idóneo para el fin que es impedir el contagio de los piojos es decir el
derecho a la salud, los piojologos dicen que no, porque la única seria
raparla, entonces la corte dice que la medida es carente de idoneidad,
pero el colegio podría empezar a rapar a los niños entonces la corte
aplica el test de necesidad y con la ayuda de los piojologos determina que
con la ayuda de los champú la medida es más efectiva.
Criticas a la Ponderación:
1. Subjetividad e irracionalidad, no determinar respuestas correctas: no

hay criterios jurídicos que den respuestas correctas- en el juicio de
proporcionalidad hay premisas normativas y fácticas ciertas e inciertas.
Siempre se necesita el juicio humano pata valorar el peso de las cosas en
el caso concreto
Criticas a la Ponderación:
2. Se critica el juicio matemático aun tema social: no es un algoritmo no

es teorema es una simple representación del discurso. Es decir
estructura y le da un orden a al discurso porque le dice al juez que es
aquello que debe argumentar.
Diseño Jurisprudencial
• Inquietud por el diseño del principio porque la corte constitucional lo
denomina test integrado de igualdad o proporcionalidad: autores
norteamericanos dicen que en USA no se aplica el test de
proporcionalidad, otros dicen que se aplica implícitamente, pero lo
cierto es que la mayoría hay una excepción a la aplicación general de la
proporcionalidad.
• El área más importante es el área de los derechos fundaméntales el
área importante es la del Art 13 CP colombiana.
• En Alemania hay un presupuesto de que en todo caso de igualdad se
debe aplicar la proporcionalidad.
• En estados unidos hay otra jurisprudencia, porque en igualdad tiene el
origen en contra de la segregación. Estas los tres el leve, el medio y el
estricto.
• En Alemania hay un presupuesto de que en todo caso de igualdad se
debe aplicar la proporcionalidad.
• En estados unidos hay otra jurisprudencia, porque en igualdad tiene el
origen en contra de la segregación. Estas los tres el leve, el medio y el
estricto.
• Por eso Colombia los integro el sistema alemán y el norteamericano.
• En el libro del derecho de los derechos se habla del tema, pero el test
integrado ha sido poco utilizado en Colombia pero más en Perú.
• La Cambridge university- escribió un libro proporcionality. Aron Barak
Bernal dice que hay un tema para tocar muy interesante y es el tema del
efecto de la proporcionalidad sobre las órdenes de tutela, porque el test
se estructura para ver si existe violación o no de los derechos
fundamentales, ahora la pregunta es cómo repararlos y no se explica ni el
alexy ni el Barak.
La proporcionalidad reduce la arbitrariedad, esa es la gran ventaja porque

hace que para cada cosa que uno firme debe estar argumentada con
razones valederas.
Sentencias Sustitución
Sentencia C-
1040/05
Sentenc
Sentencia Sentencia
ia C-
C-588/09 C-141/2010
249/12
Sentencia
C-
1056/2012
Test de Sustitución.
Sin duda, los artículos 241 y 379 de la Constitución autorizan a la Corte

para controlar la constitucionalidad de tales reformas. No obstante, de
acuerdo con estas disposiciones, la Corte solo puede declarar que una
reforma es inconstitucional por vicios de procedimiento y no por vicios de
contenido.
Sentencia C-1040 del 2005
Se Demanda Acto Legislativo 02 del 2004, mediante el cual se autoriza la primera
reelección, se declara exequible excepto el artículo transitorio 4 “si el congreso no
expide la Ley estatutaria o fuere declarado inexequible, el consejo de estado
reglamentara la materia.
Principios Vulnerados: División de poderes, supremacía constitucional, sistema
democrático participativo y pluralista.
Se declara sustitución por soberanía transitoria del legislador sin origen democrático y
por regular Derechos Fundamentales.
No se permitió que el Consejo de Estado regulara el proceso por ser de competencia
exclusiva del legislador, se altero el sistema de separación de poderes.
Se demanda Acto legislativo 01 del 2008 Reforma al Art 125 CP, se estableció que los
funcionarios vinculados bajo la figura de la provisionalidad, después de 3 años adquirían
los Derechos de Carrera Administrativa.
Principios Vulnerados: merito de acceso a la función pública, igualdad de oportunidades,
prohibición de acceso automático a cargos de carrera.
Porque a los provisionales encargados los dejan en carrea administrativa.
Ley 1354 del 2009 Por medio de la cual se convoca a un referendo Constitucional.
Referendo de iniciativa popular para aprobar la segunda reelección presidencial.
Sustituye el sistema de Gobierno presidencial.
Principios vulnerados: alternancia del poder público, igualdad de oportunidades

para acceder a ser presidente, libertad del electorado y pluralismo institucional,
sistema de pesos y contrapesos.
• Acto legislativo 04 del 2011-Paragrafo transitorio: Homologar
experiencia para cargos de Carrera Administrativa.
• Principios Vulnerados: Ausencia de merito y eficiencia, igualdad
moralidad, Carrera Administrativo, Concurso Público.
• Acto legislativo 01 del 2011-Reforma de la Constitución del Régimen
de inhabilidades e incompatibilidades-Excepciona la sanción de
perdida de investidura por conflicto de intereses a congresistas que
participaran en tramites de actos legislativos.
• Principios Vulnerados: Separación de Poderes, moralidad Pública,
interés general, los congresistas deben actuar en procura del bien
común, control ciudadano sobre los elegidos.
La primera premisa establece que la competencia para controlar el respeto

del procedimiento de reforma comprende la competencia para controlar
que el órgano reformador sea, a su vez, competente para reformar la
Constitución.
La segunda premisa afirma que la competencia para reformar la

Constitución no lleva consigo la competencia para sustituirla sino
exclusivamente para modificarla.
La tercera premisa, que deriva de la primera y de la segunda, mantiene que

la Corte tiene competencia para controlar que el órgano reformador haya
modificado y no sustituido la Constitución.
Según la cuarta premisa, solo un análisis del contenido de las

reformas posibilita a la Corte establecer si la Constitución ha sido
modificada o sustituida.
La conclusión, que se sigue de lo anterior, es que la competencia para

verificar si la Constitución ha sido sustituida, comprende la
competencia para controlar el contenido de las reformas
constitucionales.
La doctrina de la sustitución de la Constitución origina por lo menos

dos preguntas y una objeción. La primera pregunta se refiere a la
fundamentación de la segunda premisa del argumento. Esta premisa
establece que la competencia para reformar la Constitución no lleva
consigo la competencia para sustituirla.
La Constitución Colombiana no contiene cláusulas de intangibilidad

que, como lo hace, por ejemplo, el Artículo 79.3 de la Ley
Fundamental alemana, imponga límites a lo que el órgano
reformador pueda decidir.
El problema es el siguiente: si la Constitución no limita aquello que el

órgano reformador puede decidir, entonces: ¿En qué se fundamenta
la afirmación de que la competencia de este órgano no lleva consigo
el poder jurídico para sustituir la Constitución?
El Desarrollo de la doctrina de la sustitución de la
Constitución
La Corte Constitucional aludió por primera vez a la doctrina de la

sustitución de la Constitución en la Sentencia C-551/2003. En
dicha Sentencia, la Corte fundamentó dicha doctrina y esbozó
algunas ideas concernientes al tipo de control de constitucionalidad
a que ella daba lugar.
Teoría de la Sustitución de la Constitución
La Corte estableció que la competencia para reformar la

Constitución comprendía el poder de introducir cambios en
cualquier artículo del texto constitucional. Sin embargo, tales
cambios no podían, en ninguna circunstancia, implicar una
derogación de la Constitución ni su sustitución por una
diferente.
La Corte fundamentó esta afirmación en la distinción entre poder

constituyente originario y poder constituyente derivado La base teórica de
esta distinción se encuentra en el concepto de poder constituyente. Es bien
sabido que Carl Schmitt defendió con vehemencia este concepto inspirado
en la diferenciación entre poder constituyente y poder constituido que
Sieyès expusiera con anterioridad
La distinción entre poder constituyente originario y poder

constituyente derivado, como tal, se debe a Roger Bonnard, un
constitucionalista francés. En un artículo publicado en 1942 en
la Revue du droit public, Bonnard habló de las disimilitudes
existentes entre el poder constituyente originario y el poder
constituyente instituido.
Inspirada en esta tradición doctrinal, la Corte Constitucional ha

señalado que la característica más prominente de esta distinción es la
siguiente: mientras el poder constituyente originario no está sujeto a
ningún límite jurídico, el poder constituyente derivado solo puede
ejercerse en las condiciones previstas por la Constitución. La segunda
parte de esta afirmación es trivial en el sentido de que la Constitución
prescribe ciertas condiciones procesales para el ejercicio del poder
constituyente derivado.
Con todo, a partir de ello la Corte deduce que este poder no tiene
competencia para derogar ni para sustituir la Constitución. Este es un
caso claro de non-sequitur. La conclusión no deriva de las premisas que la
Corte aduce como soporte.
En la Sentencia C-1040/2005, la Corte Constitucional desarrolló el test

de sustitución, La Corte relevó el concepto de elemento definitorio de la
identidad de la Constitución por el de elemento esencial. Asimismo,
transformó el test originario en un procedimiento argumentativo
compuesto por siete pasos:
1. El primer consiste en identificar el elemento esencial de la

Constitución que presuntamente ha sido reemplazado;
2. El segundo es la demostración de que dicho elemento esencial subyace
a varias disposiciones constitucionales;
3. El tercero estriba en explicar por qué el elemento señalado es esencial;
4. En el cuarto paso debe probarse que el contenido de tal elemento no
puede ser comprendido por una sola disposición constitucional
5. En quinto lugar debe mostrarse que catalogar al elemento sub

examine como esencial no lleva consigo la petrificación de ninguna
disposición constitucional;
6. El sexto paso consiste en evidenciar que el elemento esencial ha
sido reemplazado por uno nuevo;
7. En fin, es preciso hacer patente que este nuevo elemento
contradice el elemento esencial o guarda tantas diferencias con él que
resulta incompatible con otros elementos esenciales de la
Constitución.
Realismo sociológico.
Modelo con apertura a los hechos o la Son modelos de reacción al modelo

realidad). Estudiar las normas únicamente formalista clásico y al modelo positivista
es insuficiente necesita también la sociedad (porque estos no permiten ir a sistema
con todo lo que ella implica. Pensarlo tanto superior trascendente, pero tampoco a
la pirámide normativa sino también el aspectos políticos, sociales, etc.). El mejor
ámbito social, porque ambos se necesitan camino es abrirse a las realidades.
Escuela Institucionalista.
Maurice Hauriou también coincide en buena

parte con este fenómeno. No desconocen en
el criterio se marca desde Santi Romano
que existan normas, perro el acento se
(Italia) El ordenamiento jurídico, en siglo XVII,
encuentran en la realidad social. El
define el ordenamiento jurídico como una
institucionalismo clásico funciona con el
institución lo que es igual a la norma más la
esquema de una pirámide por un lado del
realidad social, tiene en cuenta las normas
sistema normativo y por el otro lado un
pero también representa los hechos sociales,
sistema social, ambos hacen parte de la
lo que ocurre en la realidad social.
institución del derecho. Aquí los hechos
sociales brutos.
Neoinstitucionalismo.
Otto Weinberger y Neil MacCornick. El

derecho es una institución, pero le dan Aquí son los actos institucionales o las
más importancia a la norma (porque los instituciones jurídicas: los conceptos que
otros le daban más importancia a la tenemos institucionalizados y tenemos
realidad social, esta última se reconocidos como una institución social
impone).Hacen un giro así: los hechos como contrato, matrimonio, buena fe,
sociales son muy importantes y pueden obligaciones, que tienen una repercusión
determinar el ordenamiento jurídico, pero social, a partir de esos actos institucionales
no se puede pensar en hechos sociales se debe regular.Otra menos reconocida es la
brutos, sino en actos institucionales Escuela de Génova con Tarello y Guastini.
(Institutional Act).
Critical Legal Studies.
Critical Legal Studies: su

origen en los años 70’s en
Escuela de Harvard
movimiento progresista.
Estudios críticos del
derecho, algunos son:
Duncan Kennedy.
Critical Legal Studies.
Esta postura es crítica del discurso y con el ánimo de

solidificar un tipo de teoría crítica. Se inspiran en
ejercicio de deconstrucción (influencia terrible del
realismo jurídico norteamericano, para ello el
derecho está es en la sociedad, no en la pirámide
jurídica, así sostienen que los jueces fallan de
acuerdo con sus emociones). Estos (los del realismo
norteamericano) influyen en los Critical, normas no
se pueden entender sin la realidad social (no
confundir realismo jurídico norteamericano con
realismo jurídico escandinavo con Alf Ross por
ejemplo: sigue siendo positivismo jurídico aunque
incluya tema de eficacia).
Critical Legal Studies:
principalmente destruyen a
Existen caminos teóricos del
Dworkin (teoría de la
derecho que pretenden cerrar
El elemento fundamental es integridad con el juez
esa indeterminación del
que el ordenamiento jurídico Hércules) y también
derecho, con procedimientos,
es terriblemente cuestionan a Posner con el
su función no consiste en
indeterminado, por eso es AED. Pero se quedan solo en
decir cuál es el mejor
muy importante la teoría la crítica, en el
procedimiento, sino
social para dar contenido a cuestionamiento. Hoy se
establecer a través del trashing
esa apertura. encuentra ya un poco en
que esos modelos creados
decadencia, tuvieron mucho
son falacias.
boom en los 70 y 80.
Análisis Económico del Derecho:
Vamos a mirar es de la Escuelas:

economía unas herramientas • De Chicago (R. Posner)
prestadas para analizar la • Escuela de New Haven.
forma cómo funciona el Calabressi y Coast.
ordenamiento jurídico (de la
microeconomía), para analizar
el funcionamiento del derecho.
Escuela de Chicago:
lanza el criterio de eficiencia (no

confundir con eficacia), el discurso
del costo-beneficio. Se requieren
tres premisas básicas.
Todo sujeto es racional al momento

Para poner todo en marcha utilizo
de maximizar su utilidad en el
la eficiencia para costo-beneficio.
mercado (ganancias) y fuera de él.
Todo ser humano reacciona a los

incentivos del precio (en mercado)
y fuera del mercado también, por
ejemplo: la promoción en el
mercado o los incentivos para la
rebaja de pena.
Escuela de Chicago:
Ejemplo: hacer un tratamiento médico para una persona

donde existe pocas probabilidades de salvarse, mientras
que ese recurso se puede invertir en muchas personas:
costo-beneficio, cuándo una respuesta es la mejor de
todas para lograr la eficiencia, lleva la necesidad de medir
y calcular. Derecho con herramientas dela economía, se
enfoca inicialmente en la empresa, luego se enfoca en el
individuo. Discurso de las medidas de los jueces.
Escuela de New Haven.
Escuela de New Haven. Calabressi y Coast. Medir el impacto de las

medidas o decisiones de los jueces. Se toma una ley en firme y se hace
un control de constitucionalidad a partir de criterios de eficiencia y a
partir de ello se puede expulsar (medición sociológica. En los
axiológicos sería con criterios de idoneidad y necesidad) la norma.
Escuela de New Haven.
No podemos quedarnos solo en las

decisiones de los jueces, sino también en las
reglas: Todo ser racional siempre intenta
maximizar su utilidad, pero la eficiencia es
insuficiente para acompañar el discurso, se
necesita tocar también la justicia: una norma
(regla) puede ser mala, pero eficiente, pero
terriblemente injusta, se tiene que equilibrar
el asunto.
Casos Prácticos.
Test de Sustitución de la Constitución.

Caso Recaudos y Tributos Distrito de Santa Martha.
Derecho Fundamental al Right to Try.
Anulación de Sentencias por el No acatamiento del Precedente Vinculante.
Sentencias Estructurales.
Estado de Cosas Inconstitucionales
Selección de tutela ante la Corte
Constitucional
PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
Un órgano que
interprete con
Constitución Eficacia normativa
de la Constitución, Supremacía de la
autoridad la
Constitución, que
Escrita y norma jurídica Constitución Norma
diga la última
aplicable casos de Normas
Rígida concretos.º palabra sobre el
contenido de la
Constitución.
Jurisdicción Constitucional
No todos los países tienen constituciones escritas como por ejemplo en

INGLATERRA, en donde sólo existen unos documentos históricos en 1999
aprobaron la HUMAN RIGHT-Convención europea sobre Derechos
Humanos.
Pero existe control constitucional inclusive en los países donde no hay
constitución.
En la actualidad hay dos grandes modelos de control constitucional el
americano y el europeo.
Nuestro modelo de control de constitucionalidad es anterior al modelo
europeo.
MODELO AMERICANO
Constitución de 1787, es aquel que tiene lugar cuando una de las partes
en el curso de un proceso ante la jurisdicción ordinaria opone la posible
inconstitucionalidad de la norma en principio aplicable al caso. La
cuestión se propone como un incidente en el tramite del proceso y la
eventual apreciación de inconstitucionalidad encuentra su reflejo en la
sentencia , dictada, en caso de ser acogida la excepción, se toma la norma
impugnada como si no existiera. Se habla entonces de control difuso,
pues radica entonces de todas las autoridades judiciales, y de control
concreto pues apunta a la salvaguardia de derechos específicos de las
partes en conflicto.
MODELO AMERICANO
La Supreme Court a través del rechazo o concesión del writ of certiorari-

arbitro final.
Unifica la jurisprudencia de los tribunales de inferior jerarquía. Y sus
decisiones, aunque en principio sólo tiene efectos para el caso concreto,
terminan en virtud del stare decisis (es decir, el respeto al precedente
judicial), siendo aplicadas para solucionar todos los casos en lo que es
aplicable la norma en cuestión.
PRESUPUESTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Checoslovaquia
Austria España
Alemania
Checoslovaquia
Órgano encargado de sistema y control de constitucionalidad.

En Europa opera la soberanía parlamentaria.
El primer tribunal constitucional se da en Checoslovaquia en 1920,
tribunal AD HOC que conoce de forma exclusiva y excluyente, con
efectos generales, de la constitucionalidad de las leyes, pero el recurso de
inconstitucionalidad tenia un tiempo limitado, pues solo podía ser
interpuesto dentro de los 3 años siguientes a la fecha de publicación de la
ley impugnada, en todo caso dicho tribunal solo emitió una sentencia
desde su creación
Austria
En 1920 se le atribuye el control de constitucionalidad a un órgano
especifico, el Tribunal Constitucional será el encargado tanto del control
de legalidad de los reglamentos, como el control de constitucionalidad de
la legislación.
Fuertemente influenciado por la propuestas de Kelsen, quien participo
en el proceso de creación de éste tribunal; éste órgano se entiende como
un legislativo negativo, encargado de expulsar del ordenamiento las
normas contrarias a la Constitución.
El objeto de control era tanto de las Leyes federales como de las leyes
Lander; los legitimados eran los gobiernos de los estados y de la
Federación.
España
La Constitución española de 1931 previa la creación del tribunal de
Garantías Constitucionales, que solo entro en funcionamiento a partir de
1978, conocía de los recursos de constitucionalidad y del recurso de
amparo.
Una innovación del órgano constitucional español consistía en que
también estaban legitimados para interponer el recurso de
inconstitucionalidad los particulares “interesados”, aunque bajo
condiciones muy restrictivas.
Alemania
Tiene lugar es mas rico e interesante debate sobre la necesidad de
control y sobre el organismo llamado a hacerlo, debate protagonizado
por Kelsen vs Schmitt, pero en el que participaría además casi toda la
doctrina de la época, y cuyos efectos se extenderían a la magistratura.
La Constitución de “Weimar” 1919 establece una jurisdicción de los
conflictos constitucionales, pero aun no tenia la idea de supremacía
constitucional, se entiende como primera constitución de contenido
social, pero se ve opacada por los regímenes totalitarios de la época.
Tras la segunda guerra mundial se da el restablecimiento constitucional
tras la constitución Austriaca de 1945, la Italiana de 1948 y la Alemana de
1949, todas ellas crearon el tribunal constitucional con la posibilidad de
anular leyes inconstitucionales
Control por vía de garantías de protección de los Derechos
Fundamentales
En España se da el recurso de amparo.

En el Caso Alemán la Queja Constitucional Verfassungsbeschwerde.
se han convertido en medios alternativos de control de
constitucionalidad, ambos tribunal podrán extender los efectos de fallo
inter partes y realizar un análisis de constitucionalidad de la Norma -
Jurisdicción Constitucional Colombiana
Origen del Control de
Constitucionalidad
La configuración definitiva del sistema de control Colombiano, se da con
el acto legislativo 03 del 1910.
De manera especifica el artículo 40 contiene una declaración general de
la supremacía constitucional, en el cual se quiso ver una consagración del
control por vía de excepción, y el artículo 41 confiaba a la Corte
Suprema de justicia la guarda de la integridad de la Constitución y en
consecuencia la facultad de decidir la exequibilidad de los actos
legislativos.
Competencias y procedimientos
Corresponde a la Corte “la guarda de la integridad y supremacía de la

Constitución”, a la luz de éste encargo general, de magna importancia en
un Estado Social de Derecho, el artículo 241 enumera sus atribuciones.
Se trata entonces de competencias expresas, mas no taxativas al sentir de
la Corte Constitucional y se entiende por lo tanto que el Consejo de
Estado por lo tanto tiene un control residual sobre las restantes normas;
sin embargo se han suscitado algunas controversias sobre cual es el
órgano competente para conocer de las demandas de
inconstitucionalidad impetradas contra los Decretos expedidos por el
gobierno en virtud de las facultades otorgadas por los artículos
transitorios de la Constitución.
Se pueden impugnar ante la Corte Constitucional:

1. Los Actos reformatorios de la Constitución: En 1981 se dio un
interesante debate sobre la competencia del Juez Constitucional, en
ese momento la Corte Suprema de Justicia dijo que “las reformas a la
Carta podían ser inconstitucionales cuando trasgredían los limites implícitos”;
esto es los valores fundamentales o la parte dogmática de la misma.
• Ésta posición tuvo muchas criticas, porque se decía que la Corte
examinaba y controlaba a los poderes constituidos y no al poder
Constituyente.
Se pueden impugnar ante la Corte Constitucional:

2. Los Referendos Sobre Leyes, las consultas populares y los
plebiscitos del orden Nacional. Estos últimos por vicios en el
procedimiento en su convocatoria y realización.
3. Las Leyes tanto por su contenido material como por vicios en el
procedimiento de su formación. Los vicios formales tienen origen
cuando se produce una inobservancia de las formas de carácter
procedimental que regulan el trámite legislativo, es decir los pasos para
que un proyecto se convierta en Ley. En cambio los vicios materiales se
presentan cuando el contenido normativo de una ley vulnera una norma
constitucional de carácter sustancial
4. Decretos expedidos por el Gobierno con fundamento en

facultades Extraordinarias: En la Sentencia C-131 del 2000 se
menciono que el examen de constitucionalidad de un Decreto Ley
investía a la Corte Constitucional para revisar la Ley habilitante que había
facultado al presidente para expedirlo; pero la sentencia C-292/01
sostuvo la tesis contraria y menciono que la Corte se debía limitar a lo
que expresamente mencionara el peticionante.
5. El Decreto con fuerza de Ley mediante el cual el Gobierno pone

en vigencia un plan de inversiones: Se trata de una norma con fuerza
material de Ley
Acción Pública de Inconstitucionalidad
las anteriores competencias se tramitan a través de la acción pública de

inconstitucionalidad, es sin duda una de las principales peculiaridades de
control Constitucional Colombiano, las reglas básicas del procedimiento
la establecen los artículo 242 y siguientes de la CP, desarrollados por el
Decreto 2067 de 1991 y por el Acuerdo 01 de 1992 Reglamento Interno
de la Corte.
Ésta legitimado para interponerla cualquier ciudadano y la Corte ha
calificado dicha legitimación como un Derecho Fundamental en cabeza
de todos los ciudadanos para asegurar la supremacía de la Constitución.
No están legitimados quienes no tengan la categoría de ciudadanos, por

ejemplo las personas jurídicas o los extranjeros. Tampoco serán titulares
de ésta acción los ciudadanos que se les haya impuesto una pena de
interdicción de sus Derechos y funciones públicas; además los
funcionarios públicos están autorizados a interponer ésta acción en el
ejercicio de sus funciones.
La jurisprudencia Constitucional ha reiterado que no solamente pueden

ser demandas normas vigentes, sino además aquellas derogadas que aun
produzcan efectos jurídicos.
En principio la acción no tiene termino de caducidad, salvo cuando se

demande por un vicio de forma, caso en el cual se podrá demandar
durante el año siguiente a la publicación del acto respectivo, pero esta
limitación según la Corte sólo afecta a los impugnantes y en ningún caso
a la Corte Constitucional, pues su examen siempre será integral.
Las demandas de inconstitucionalidad siguen el procedimiento ordinario
establecido en el Decreto 2067 de 1991
El tramite se inicia:
1. Presentación de Demanda por escrito ante la Secretaria General de la
Corte y debe reunión los requisitos señalados en el artículo segundo
del mencionado Decreto.
2. El Presidente de la Corte procede a repartir el asunto a uno de los
magistrados encargados(art 3), quien cuenta con un plazo de 10 días
para admitir la demanda.
3. Sino reúne los requisitos mencionados en el artículo 2, será
inadmitida y el magistrado sustanciador le señalará al impugnante las
enmiendas que debe introducir, para que corrija en el plazo de 3 días
so pena de rechazo
4. En el auto que admite la demanda el magistrado puede decretar las

pruebas que estime necesarias y conducentes, las cuales se
practicaran en un plazo de 10 días.
5. Vencido ese termino se corre traslado por 30 días al procurador
general de la Nación para que rinda concepto.
6. Vencido el plazo anterior el magistrado sustanciador cuenta con 30
días para presentar proyecto de decisión a la Corte en pleno.
7. Momento en el cual la Sala Plena dispone de 60 días para proferir
sentencia.
8. Cualquier Ciudadano puede intervenir en el proceso
• Se debe notificar al órgano que expidió el acto demandado para

ponerlo en conocimiento de la existencia de una acción pública en
contra del mismo.
• Es potestativo de la Corte notificar a todas las entidades que hayan
participado en la elaboración del acto.
• Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deben
adoptarse por la mayoría de os miembros de la Corte Constitucional
Materias Objeto de Control Automático
1. Proyectos de Ley estatutaria.
2. Los tratados internacionales y las leyes que los aprueban.
3. Los Decretos legislativos expedidos con ocasión de los Estados de
Excepción.
4. Las convocatorias a un referendo o asamblea constituyente para la
reforma de la constitución, antes del pronunciamiento popular y solo
por vicios de procedimiento en su formación
El procedimiento previsto guarda en términos generales la misma
configuración del que se inicia con la acción pública de
inconstitucionalidad.
La principal diferencia es que el trámite da comienzo con la remisión a
la Corte Constitucional del acto que debe ser controlado, en los casos 1 y
4 (Art. 39 Decreto 2067/91) por el presidente del congreso, y en el caso
2 y 3 por el Gobierno Nacional (Arts. 241-10, 214 y 215 CP). En la
eventualidad que falten a dicho deber, el presidente de la Corte
Constitucional puede solicitar copia del asunto a uno de los magistrados
encargado de sustanciarlo (Art 3), quien cuenta con un plazo de diez días
para admitir la demanda.
El procedimiento previsto guarda en términos generales la misma

configuración del que se inicia con la acción pública de
inconstitucionalidad.
La principal diferencia es que el trámite da comienzo con la remisión a
la Corte Constitucional del acto que debe ser controlado, en los casos 1 y
4 (Art. 39 Decreto 2067/91) por el presidente del congreso, y en el caso
2 y 3 por el Gobierno Nacional (Arts. 241-10, 214 y 215 CP). En la
eventualidad que falten a dicho deber, el presidente de la Corte
Constitucional puede solicitar copia del acto en cuestión. Está prevista
igualmente la intervención ciudadana para defender o impugnar las
normas sujetas a control, e igualmente la intervención del ministerio
público de rendir concepto.
La revisión de las Sentencias de Tutela:
La revisión de las Sentencias de Tutela
En virtud de su configuración, la acción de tutela da origen a

una jurisdicción específica. En el vértice de dicha jurisdicción
se halla la Corte Constitucional que, de conformidad con el
artículo 241-9, es la encargada de revisar las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela, éste
procedimiento de revisión esta regulado esencialmente en el
Decreto 2591 de 1991 (Art 33 y siguientes) y por el
reglamento de la Corte Constitucional Acuerdo 01 de 1992
modificado por el acuerdo 01 de 1997.
En general la Corte ha entendido que se trata de “…una

atribución libre y discrecional de la corporación para revisar los fallos de
tutela que sean remitidos por los diferentes despachos judiciales, con el fin
de unificar la jurisprudencia sobre la materia y de sentar bases sólidas
sobre las que los demás administradores de justicia se pueden inspirar al
momento de pronunciarse acerca de los derechos fundamentales dentro del
ordenamiento jurídico Colombiano”; en consecuencia ha rechazado
los intentos de establecer condiciones a su ejercicio.
El propósito de la revisión eventual de los fallos de tutela

consiste en asegurar que se unifiquen los criterios de
interpretación de la Carta, especialmente en materia de
derechos fundamentales, y así mismo dar lugar a que se
elabore la doctrina constitucional y se tracen las líneas
jurisprudenciales, con ocasión de casos paradigmáticos sobre
el alcance los principios, preceptos y reglas de la constitución,
corrigiendo de paso, las desviaciones y errores provenientes de
equivocadas interpretaciones y decisiones judiciales.
El procedimiento de revisión es el siguiente: una sala

conformada por 2 magistrados que se turnan cada mes,
selecciona sin motivación expresa y según su criterio, las
tutelas que han de ser revisadas (Art. 33 Dcto. 2591/91).
Cualquier magistrado de la Corte o el Defensor del pueblo
puede solicitar que se examine un fallo excluido, e inclusive lo
puede solicitar cualquier ciudadano; esa insistencia no obliga a
que se estudie la sentencia en cuestión.
Las salas de decisión de los fallos de tutela la integran tres
magistrados (Art Dcto. 2591/1991), los cambios de
jurisprudencia deben ser decididos por la sala plena de la
Corte mediante sentencia de Unificación.
Sentencia T-109 del 2012
Menor son síndrome de Tay Tach.

Ángela Patricia Recalde obtuvo su título profesional en
medicina, otorgado por la Universidad Cooperativa de
Colombia, sede Pasto. Con el fin de prestar el Servicio Social
Obligatorio (en adelante, SSO), requisito legal para la
expedición de la licencia profesional, el doce (12) de febrero
de dos mil once (2011) se postuló para el sorteo de
adjudicación de las plazas existentes en la región suroccidental
del país, ante el Instituto Departamental de Salud de Nariño.

Como resultado del sorteo, a la accionante le correspondió
una plaza en el Hospital Clarita Santos del municipio de
Sandoná (Nariño). Inconforme con el resultado del sorteo
debido a que –afirma- no se ofrecieron todas las plazas
disponibles, y en razón a la necesidad de permanecer con su
hija, menor de edad con discapacidad y cuyo estado de salud
es muy delicado, debido a que padece de una enfermedad que
afecta diversas funciones vitales, presentó una solicitud de
exención del SSO ante el Comité de Servicio Social
Obligatorio del Ministerio de la Protección Social.

Como resultado del sorteo, a la accionante le correspondió
una plaza en el Hospital Clarita Santos del municipio de
Sandoná (Nariño). Inconforme con el resultado del sorteo
debido a que –afirma- no se ofrecieron todas las plazas
disponibles, y en razón a la necesidad de permanecer con su
hija, menor de edad con discapacidad y cuyo estado de salud
es muy delicado, debido a que padece de una enfermedad que
afecta diversas funciones vitales, presentó una solicitud de
exención del SSO ante el Comité de Servicio Social
Obligatorio del Ministerio de la Protección Social.
Afirmó la peticionaria que tiene la condición de sujeto de especial

protección constitucional, pues es mujer cabeza de familia y está a cargo
de una niña de ocho (8) años de edad[3] que padece el síndrome de “Tay
Sachs”,sufre de “cuadriparesia espástica, microcefalia y daño neurológico
severo”,[4] y depende de forma absoluta de ella porque la enfermedad
compromete sus funciones de movilización, alimentación, respiración,
secreción y excreción, y produce una afectación generalizada de sus
articulaciones, así como “múltiples retracciones articulares generalizadas,
luxación de caderas, pie equino espástico, vejiga e intestino neurogénicos”. Con el fin
de ilustrar la grave condición de la menor, indicó que aunque tiene 8
años de edad, su “edad neurológica” es de 2 a 3 meses.
En consecuencia, observa la Sala que la “ponderación” realizada por la

peticionaria sobre su destino profesional se ajusta mejor que la decisión
judicial de segunda instancia al respeto y garantía de todos los intereses y
bienes jurídicos involucrados en el asunto que se estudia. Esto resulta
claro porque si bien los objetivos que persigue el SSO son de relevancia
constitucional, también la protección de una menor de edad con
discapacidad posee la mayor relevancia en nuestro orden jurídico; y,
mientras los fines que persigue el SSO no se verán gravemente afectados
porque la peticionaria preste el servicio en la ciudad de Pasto o sea
eximida del mismo, el bienestar de su hija, y las facetas de continuidad y
calidad de su derecho fundamental a la salud sí pueden sufrir una intensa
afectación en caso de que la madre se desplace a un municipio donde no
exista atención en salud adecuada para su hija.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Salud Departamental

de Nariño que realice los trámites pertinentes para ubicar una
plaza en la ciudad de Pasto para que la peticionaria realice el
Servicio Social Obligatorio. En caso de no ubicar esa plaza en
el término de dos meses, el Instituto de Salud Departamental
de Salud de Pasto, en coordinación con el Ministerio de Salud
y la Protección Social, deberán expedir la licencia para el
ejercicio de la profesión a la señora Ángela Patricia Recalde, en
el término de 15 días, contados una vez terminen los dos
meses previamente mencionados.
Reglas de inmediatez en la presentación de las tutelas 3 reglas

Corte Constitucional:
1. Principio orientado a la protección de la seguridad jurídica
y los intereses de terceros y no una regla o término de
caducidad .
2. Concepto plazo razonable, cada caso concreto.
3. Finalidad de la acción, protección urgente e inmediata de
un Derecho Fundamental.
Pero la acción de tutela seria procedente transcurrido un

extenso espacio.
1. Motivo valido de indefensión.
2. La inactividad injustificada que vulnere el núcleo esencial
de Derecho Fundamental.
3. Nexo causal entre ejercicio inoportuno de la acción y las
vulneración de los Derechos.
4. Se demuestre vulneración permanente en el tiempo.
Choque de trenes.
Sobre el estudio de la inmediatez de la tutela concluye la sala
octava de revisión: el garante e interprete autorizado de la
Constitución, es decir quien fija el contenido determinado del
texto superior es la Corte Constitucional y no el Consejo de
Estado; en esa medida valga recordar que el Consejo de
Estado cuando actúa como juez Constitucional lo hace en
calidad de juez de instancia y no como órgano de cierre de la
Jurisdicción Constitucional
El Incidente de Impacto Fiscal y la Legitimidad
Democrática de los Tribunales Constitucionales
• Acto Legislativo 03 del 2011. Modificación al Artículo 334 de la

Constitución.
• Ley 1695 del 2013. Concreto Procedimientos y efectos de la

resolución de Incidente de impacto Fiscal
Conclusiones de Jorge Ernesto Roa
• Una visión de conjunto del sistema jurídico colombiano muestra un grave
• ataque al sistema de garantía de los derechos:
• i) intento de restricción a la tutela en la reforma a la salud,
• ii) intento del gobierno para que la sostenibilidad fiscal fuera un derecho,
• iii) IIF en principio solo contra decisiones de
• la Corte Constitucional (hasta tercer debate de segunda vuelta en mayo de
• 2011),
• iv) estudios sobre el costo de la garantía de ciertos derechos, como la
• realización de los procedimientos de Interrupción Voluntaria del Embarazo.
• Todos estos factores constituyen un riesgo grave para el sistema de garantía
• de los derechos.
La Sentencia C-288 del 2012 Corte Constitucional
Nomenclatura: Tipo de Sentencia: C
Referencia: 288
Expediente: D-8690
Fecha: 18 de abril de 2012
Sala Plena de la Corte Constitucional
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva

Tipo de acción: Acción de inconstitucionalidad
Procedimiento: Artículo 242 de la Constitución y Decreto 2067 de 1991
Competencia: Artículo 241 de la Constitución Política (Inciso 1 y 4)
Elementos principales del caso:
a) Ineptitud del cargo de “extralimitación de las funciones del Procurador General y el Gobierno
Nacional” por no cumplir los requisitos del artículo 2 del decreto 2067 de 1997 (claridad, certeza,
especificidad, pertinencia, suficiencia)
b) Análisis del juicio de sustitución de los actos reformatorios de la Constitución Nacional desde una
perspectiva jurisprudencial.
c) Fundamentos del control de constitucionalidad de los actos legislativos por vicios de competencia.
d) Límites al poder de reforma de la Constitución Nacional
e) Presupuestos sustantivos para identificar el exceso en el poder de reforma
f) Diferencia entre intangibilidad e insustituibilidad
• g) Modalidades de sustitución de la Constitución Nacional (Parcial y Total)
• h) Limites sustantivos al juicio de sustitución
• i) La separación de poderes y la cláusula del estado social y democrático de derecho como
fundamentos estructurales de la Constitución Nacional
• j) Definición de Constitución Económica
• k) Interpretación conceptual, histórica y sistemática de la sostenibilidad fiscal
• l) Incorporación del criterio de sostenibilidad fiscal en la Constitución Nacional
• m) Aplicación del incidente de impacto fiscal en la Constitución Nacional
• n) Ineptitud sustantiva del cargo contra ley 1473 de
• 2) DERECHOS Y BIENES JURIDICOS EN TENSIÓN
• Demandante: El actor argumenta la vulneración de la primacía de los derechos fundamentales

contenidos en el bloque de constitucionalidad, el desconocimiento del principio de progresividad de
los derechos sociales, la independencia del poder judicial, la autonomía de las entidades territoriales y
la delimitación de la competencia del Gobierno y el Ministerio Público.
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Defiende el principio de progresividad, y la colaboración armónica de los poderes del estado
Dirección de Impuestos y Aduanas
Defiende el Principio de Estabilidad Fiscal como instrumento para alcanzar los fines y objetivos del
estado social de derecho
Departamento Nacional de Planeación
Defiende la protección del Patrimonio Público como derecho colectivo y la conservación del principio
de progresividad
Universidad Externado de Colombia
Defiende capacidad fiscal del estado para garantizar los derechos fundamentales de la población
Academia Colombiana de Jurisprudencia

Defiende el logro progresivo de los derechos fundamentales a partir de la regla de sostenibilidad fiscal
Instituto Colombiano de Derecho Tributario
Defiende el incidente de impacto fiscal como compatible con los principios de separación de poderes e
independencia judicial
Procurador General de la Nación
Defiende la regla de sostenibilidad fiscal como control de gasto público social para la realización de los
fines del estado social de derecho.
3) PROBLEMAS JURÍDICOS:
1) ¿El Acto Legislativo 03 de 2011, que consagra constitucionalmente el principio o criterio de

sostenibilidad fiscal, es en realidad una sustitución de la Carta Política, en cuanto subvierte la cláusula de
Estado Social de Derecho, la separación de poderes y la primacía de los derechos fundamentales,
aspectos estructurales del modelo constitucional vigente?
2) ¿La Ley 1473 de 2011 está restringida conceptualmente a un desarrollo del Acto Legislativo 03 de
2011, de manera tal que ante la eventual inexequibilidad del acto legislativo, la ley devendría también en
inconstitucional?
4) SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

La respuesta al primer problema jurídico según la Corte Constitucional es que el acto legislativo 03 de
2011 no sustituye la Constitución Política de Colombia con fundamento en las siguientes razones:
a) El acto legislativo no influye en el mantenimiento de los objetivos esenciales del Estado Social y
Democrático de Derecho, pues el criterio de sostenibilidad fiscal no tiene la potencialidad de derogar o
modificar los fines y los propósitos estructurales del estado social de derecho, como la dignidad humana,
la protección de los derechos fundamentales y la independencia y autonomía de los poderes del estado,
especialmente de la rama judicial.

b) El criterio de sostenibilidad fiscal es netamente instrumental y hace parte de una regla normativa que
integra la denominada “Constitución Económica” y por eso su función es servir de medio o mecanismo
para cumplir los postulados y la teleología del estado social de derecho, por lo cual no puede reconocerse
esta regla de ordenación como un fin constitucional en sí mismo, pues solo es un instrumento para
alcanzar la protección de los derechos fundamentales de los asociados.
c) El criterio de sostenibilidad fiscal conforme al parágrafo del artículo 1 del acto legislativo 03 de 2011
debe interpretarse acorde al principio de progresividad de los derechos sociales y a su naturaleza
indivisible e interdependiente. En esa línea temática existe una cláusula que impide que este criterio
ordenador se utilice para menoscabar o restringir los derechos sociales por cualquier autoridad pública
en el país.
d) En lo que respecta al incidente de impacto fiscal se enfatiza en que su aplicación no supone un
quebrantamiento de la independencia judicial, pues los jueces son los que determinan finalmente si
conceden el incidente fiscal impetrado y además solo están habilitados para modificar únicamente los
efectos de las sentencias judiciales que profieran y no pueden cambiar de fondo la decisión que protegió
y cauteló los derechos fundamentales de los asociados.
La respuesta al segundo problema jurídico es que la Ley 1473 de 2011 no se encuentra delimitada
conceptualmente a la aplicación del Acto Legislativo 03 de 2011, pues la ley 1437 de 2011 incorpora
multiplicidad de materias presupuestales aparte del criterio de sostenibilidad fiscal y en consecuencia esta
ley no devendría en inconstitucional, si el acto legislativo se declarase inexequible.
5) ESQUEMA DE ANALISIS
Hay dos conceptos centrales que la Corte Constitucional utilizó para llegar a la solución en el caso
planteado y determinar si el acto legislativo 03 de 2011 implicaba una sustitución de la Constitución:
Premisa Mayor: Significó la delimitación de los aspectos estructurales y esenciales de la Constitución que
supuestamente habían sido sustituidos, los cuales fueron identificados por la Corte como la cláusula del
estado social de derecho y la independencia de los poderes del estado
Premisa menor: Implicó el análisis y el alcance del acto legislativo 03 de 2011 desde una interpretación
conceptual, histórica y sistemática frente a esos principios y fundamentos estructurales de la
Constitución Nacional que el actor consideraba sustituidos.
Conclusión: Después de analizar el alcance del acto legislativo 03 de 2011 que incorporaba el criterio de
sostenibilidad fiscal en el ordenamiento Constitucional, dado su carácter instrumental y no finalístico se
observó que no existía ningún exceso en el poder de reforma constitucional.
6) TÉCNICA DE APLICACIÓN Y CRITERIO HERMENÉUTICO
En primer lugar se efectuó una recopilación del precedente constitucional en materia de juicio de
sustitución de la Constitución. En segundo lugar se determinaron los aspectos estructurales y esenciales
que el actor consideraba sustituidos tales como la cláusula de estado social de derecho y la independencia
de los poderes públicos y en tercer lugar se delimitó el alcance del criterio de sostenibilidad fiscal en el
ordenamiento constitucional a través de una interpretación conceptual, histórica y sistemática, mediante
un test de eficacia constitucional en el que se llegó a la conclusión que el principio de sostenibilidad fiscal es
instrumental y es únicamente un medio para cumplir los objetivos y fines del estado social de derecho.
7) SALVAMENTOS Y ACLARACIONES DE VOTO
Salvamento de voto del magistrado Humberto Sierra Oporto: Se aparta de la posición mayoritaria de la
Corte Constitucional que defiende la tesis de los vicios de competencia como justificativos del control
constitucional sobre los actos reformatorios de la Constitución, por las siguientes razones: a) La
considera contraria al artículo 241 de la Constitución Nacional b) Implica en la práctica un control
material de los actos legislativos c) Manifiesta el uso de criterios morales o políticos como parámetros de
control de los actos de reforma constitucional d) Significa una petrificación del ordenamiento
constitucional. Al final se defiende la expedición de una sentencia inhibitoria ante la falta de competencia
de la Corte para estudiar vicios de competencia de actos legislativos.
Aclaración del voto del magistrado Mauricio González Cuervo: Reitera su reserva expuesta en la
sentencia C-249 de 2012 pues observa que el juicio de sustitución utilizado por la Corte carece de
parámetros precisos y preestablecidos, que eviten un decisionismo judicial sobre los límites
competenciales al poder de reforma constitucional. En ese orden ideas propone un límite de esa
potestad el cual podría estar en el derecho internacional de los derechos humanos.
Aclaración del voto del magistrado Nilson Pinilla: Postula que la Corte Constitucional carece de
competencia para pronunciarse sobre los vicios de competencia de actos reformatorios de la
constitución, pues a su juicio, el examen de inconstitucionalidad de actos legislativos se circunscribe al
examen de vicios de forma, de conformidad con lo establecido de manera taxativa por el numeral 1 del
artículo 241 de la Constitución Nacional.
Sentencias Estructurales:
• Historia reciente sentencia de estados unidos Brown VS Bordón
Education, la Corte con base en la 14 enmienda declaro inconstitucional
la segregación misma por razones de raza y mas cuando se trata de
educación en la niñez.
• Caso: en 1954 Niña Negra Brown Linda, residía en Topeka Kansas
Cursaba Tercer Grado y debía caminar diariamente una milla, para asistir
a su escuela primaria, no obstante a solo 7 cuadras había otra escuela a la
que podía asistir pero solo admitían niños blancos, por tal razón la Corte
Suprema de los Estados Unidos ordena una reforma estructural al
sistema educativo para que se permita el ingreso en igualdad de
condiciones para niños de todas las razas
Sentencias Estructurales en Colombia
• Sentencia T-025 del 2004 desplazamiento forzado.
• Sentencia T-760 del 2008 en materia de Salud.
• Sentencia T-153 de 1998 Derechos Carcelarios
Sentencias Estructurales:
• Historia reciente sentencia de estados unidos Brown VS Bordón
Education, la Corte con base en la 14 enmienda declaro inconstitucional
la segregación misma por razones de raza y mas cuando se trata de
educación en la niñez.
• Caso: en 1954 Niña Negra Brown Linda, residía en Topeka Kansas
Cursaba Tercer Grado y debía caminar diariamente una milla, para asistir
a su escuela primaria, no obstante a solo 7 cuadras había otra escuela a la
que podía asistir pero solo admitían niños blancos, por tal razón la Corte
Suprema de los Estados Unidos ordena una reforma estructural al
sistema educativo para que se permita el ingreso en igualdad de
condiciones para niños de todas las razas
• Sentencia T-025 del 2004 desplazamiento forzado.
• Sentencia T-760 del 2008 en materia de Salud.
• Sentencia T-153 de 1998 Derechos Carcelarios
Ordenes Complejas con intervención continua.
Seguimiento y Monitoreo continuo.
Recomendación de Política Pública.
Violaciones generales y sistemáticas (Estado de Cosas
Inconstitucionalidad)-Especie.
Problema de Bloque Institucional requiere Política Pública
Genero-Sentencias Estructurales.
Especie-Estado de Cosas Inconstitucional
• Consiste en considerar al individuo como titular

DIMENSIÓN de derechos que se erigen en garantías de su
SUBJETIVA libertad individual frente a las acciones del
Estado: Derechos subjetivos de defensa.
• Parte de considerar a los derechos fundamentales

DIMENSIÓN como un orden objetivo de principios y valores
que irradian todo el ordenamiento jurídico.
OBJETIVA • Constituyen mandamientos de acción y deberes
de protección en cabeza del Estado.
ESTADOS
ALEMANIA ESPAÑA
UNIDOS
Sentencia STC- 25/1981. Political question
Fallo Lüth 15 de enero de
1958
Doble carácter que tienen doctrine: Defiende la
los derechos fundamentales dimensión subjetiva
Considero que la ley

fundamental había Structural remedies:
establecido un orden Sentencia STC – 172/
objetivo de valores que 1989. Defiende la dimensión
emanaba de la dignidad objetiva
humana
Requisitos constitutivo del Estado de Cosas
Constitucional
La vulneración masiva
derechos constitucionales que La prolongada omisión de las La adopción de prácticas
afecta a un número autoridades en el inconstitucionales.
significativo de personas. cumplimiento de sus
obligaciones.
La existencia de un problema
La no expedición de medidas
social cuya solución
legislativas, administrativas o Congestión judicial.
compromete la intervención
presupuestales.
de varias entidades.
LINEA JURISPRUDENCIAL
SU- 559 T – 068 T – 153 T – 606 T – 607 T – 590 SU – 250

DE 1997 DE 1998 DE 1998 DE 1998 DE 1998 DE 1998 DE 1998
T – 525 DE T – 1695 DE SU – 090 T – 847 DE T – 025 DE

1999 2000 DE 2000 2000 2004
T- 760 T – 576 SU – 913

DE 2008 DE 2008 DE 2009
LA AUTO-HABILITACIÓN DE LA CORTE
ROBERT ALEXY = Derechos fundamentales como “mandatos de

optimización”que demandan una activa función del Estado para su cabal
efectividad.
El desarrollo de la jurisprudencia constitucional en pos de una acción

eficaz del Estado para que todos los asociados, ejerzan verdaderamente sus
derechos fundamentales.
CONTROVERSIAS ACERCA DEL E.C.I Fuertes Críticas a la Corte
Poderes extraordinarios a la Corte – Estados de Excepción
La Corte interfiere en los demás poderes - entredicho revalorización de la potestad legislativa del
congreso de la república.
Golpean el Fisco. ECI tienen un carácter excepcional:
1º. Intervención políticas públicas que involucran al Gobierno y al Congreso. Administrar con prudencia el
uso de este mecanismo.
2º. Corte Constitucional, tiene capacidades institucionales limitadas para acometer los procesos de
seguimiento exigentes que son indispensables para que los ECI no sean letra muerta.
3º. Desde un punto de vista político, el ECI implica un costo para la Corte.
• ¿Hasta dónde puede llegar el poder de la

Corte en un país que en general registra
un estado de cosas inconstitucional?
Referencia: Expediente T-4.943.313
Acción de tutela interpuesta por Jonatán Pacheco Yánez contra el

Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Unidad Administrativa
del Sistema de Parques Nacionales Naturales y otros.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
1. El accionante sostiene que ha venido ejerciendo la actividad de pesca

con la Cooperativa de pescadores de Barlovento, desde hace varios años,
de manera artesanal y amparado en las tradiciones culturales que su familia
le ha inculcado por generaciones.
1.2. Afirma que su trabajo es artesanal, a pequeña escala, y ha contribuido

al sostenimiento equilibrado del ecosistema, a diferencia de otro tipo de
actividades que actualmente se desarrollan en el parque, las cuales han
generado daños a los ecosistemas y a la fauna marina.
1.3. Refiere el actor que el 12 de junio de 2011, en la playa Bahía Gayraca,
Jurisdicción del Parque Nacional Tayrona, el Director de la Unidad Especial de
Parques Naturales de Santa Marta le advirtió a él y a un grupo de pescadores que
desde ese momento quedaba prohibida la pesca artesanal en la zona. Dicha
advertencia fue reiterada el 1 de julio de 2011 por parte de otro funcionario que
les informó que de infringir la prohibición se procedería al decomiso de los
elementos utilizados para tal actividad.
1.4. Manifiesta el accionante que el 30 de julio de 2014, él y miembros de la

Cooperativa de pescadores de Barlovento radicaron una petición ante el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Unidad
Administrativa del Sistema de Parques Nacionales Naturales, a fin de que les
permitieran ejercer la actividad de pesca.
• 1.3. Refiere el actor que el 12 de junio de 2011, en la playa Bahía Gayraca,
Jurisdicción del Parque Nacional Tayrona, el Director de la Unidad Especial de
Parques Naturales de Santa Marta le advirtió a él y a un grupo de pescadores
que desde ese momento quedaba prohibida la pesca artesanal en la zona.
Dicha advertencia fue reiterada el 1 de julio de 2011 por parte de otro
funcionario que les informó que de infringir la prohibición se procedería al
decomiso de los elementos utilizados para tal actividad.
•
• 1.4. Manifiesta el accionante que el 30 de julio de 2014, él y miembros de la
Cooperativa de pescadores de Barlovento radicaron una petición ante el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y a la Unidad
Administrativa del Sistema de Parques Nacionales Naturales, a fin de que les
permitieran ejercer la actividad de pesca.
•

1.5. Señala que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa del Sistema
de Parques Nacionales respondieron a la petición ratificando por escrito la prohibición.
1.6. El accionante asegura que el día 6 de agosto de 2014 el director de la Unidad Administrativa
Especial Tayrona ordenó el decomiso de sus redes de pesca en la playa de Bahía Gayraca. El señor
Jonatán Pacheco Yánez considera que dicha medida preventiva excedió los límites que deben observarse
al momento de expedir un acto administrativo, ya que no se tuvo en cuenta la gravedad de la infracción,
ni criterios de proporcionalidad.
1.5. Señala que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y la Unidad Administrativa del Sistema
de Parques Nacionales respondieron a la petición ratificando por escrito la prohibición.
1.6. El accionante asegura que el día 6 de agosto de 2014 el director de la Unidad Administrativa
Especial Tayrona ordenó el decomiso de sus redes de pesca en la playa de Bahía Gayraca. El señor
Jonatán Pacheco Yánez considera que dicha medida preventiva excedió los límites que deben observarse
al momento de expedir un acto administrativo, ya que no se tuvo en cuenta la gravedad de la infracción,
ni criterios de proporcionalidad.
• 1.7. Según informa el peticionario, desde que se le prohibió ejercer la pesca en
el Parque Natural está padeciendo dificultades y penurias económicas, por
cuanto ya no recibe los ingresos necesarios para su subsistencia y la de su
familia[2].
•
• 1.8. Por la situación anteriormente descrita, el señor Jonatán Pacheco Yánez
instaura acción de tutela con la pretensión de lograr que se protejan sus
derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la
dignidad humana y, en consecuencia, se ordene a la Unidad Administrativa del
Sistema de Parques Nacionales Naturales: (i) realizar los trámites
correspondientes que conduzcan al restablecimiento del derecho a ejercer la
pesca artesanal y (ii) garantizar que en lo sucesivo las autoridades ambientales
no vuelvan a reincidir en la violación de decomisar sus herramientas de trabajo.
Problema Jurídico.
• Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el
problema jurídico consiste en determinar: ¿si las autoridades vulneraron
los derechos fundamentales al trabajo, soberanía alimentaria,
participación, mínimo vital y dignidad humana de los accionantes, al no
implementar medidas de compensación que mitigaran los perjuicios
causados por la prohibición de pesca artesanal en el Parque Tayrona?
• Por otra parte, es necesario que esta corporación establezca ¿Cómo debe
resolverse la tensión originada entre el derecho al trabajo de los
pescadores y comunidades que ancestralmente utilizaban los ecosistemas
del Tayrona y el deber de protección constitucional de los Parques
Nacionales Naturales?
Problema Jurídico.
• Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte abordará los siguientes puntos: (i) la procedencia de la acción
de tutela paracuestionar medidas cautelares dictadas en el marco de procesos sancionatorios
ambientales; (ii) la protección constitucional de la naturaleza en la Constitución de
1991; (iii) restricciones a la actividad de pesca en áreas naturales protegidas; (iv) el derecho a la
seguridad alimentaria de las comunidades pesqueras; (v) potestad sancionadora del Estado en materia
ambiental; y (vi) por último se examinará el caso concreto.
Argumentos de la Corte Constitucional
• Conforme se expresó en el numeral anterior, la prohibición de ejercer la pesca artesanal en el parque

Tayrona no es una medida desproporcionada ni arbitraria; por cuanto busca garantizar que las especies
marítimas que habitan en dicha área pueden llegar a una etapa de madurez sexual adecuada para
reproducirse y así permitir la continuación del ciclo biológico. Por lo anterior, es claro que la decisión
de restringir el flujo pesquero en el sector de reserva ambiental no responde a argumentos
caprichosos, ya que permitir la pesca en estas zonas derivaría en una grave afectación o peligro
inminente del medio ambiente como derecho colectivo de toda la humanidad.
• Dentro de las medidas de compensación ordenadas por la Corte en favor de las personas afectadas
por una medida administrativa o la implantación de una política ambiental se encuentran: (i) el diseño
de planes razonables de reubicación laboral, (ii) la creación de programas de formación para que las
personas desalojadas puedan desempeñarse en otra actividad económica y (iii) el acceso a créditos
blandos y a insumos productivos, lista que no puede considerarse cerrada o taxativa en virtud de la
obligación de evaluar la situación específica de cada caso.
• (ii) Con el fin de garantizar el cumplimiento de las ordenes emitidas en esta providencia se ordenará a
la Gobernación del Magdalena que remita a esta Sala de revisión cuatro (4) informes trimestrales, a
partir de la notificación de esta providencia en los cuales se detalle el impacto que han tenido las
acciones adoptadas en la mesa de trabajo para lograr la satisfacción de los derechos al trabajo,
soberanía alimentaria y mínimo vital de las comunidades pesqueras.
ORDENES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
• PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 26 de marzo de 2015 por la Sección

Cuarta del Consejo de Estado, que a su vez revocó la emitida el 16 de octubre de 2014 por Tribunal
Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas y, en su lugar, tutelar los derechos
fundamentales al mínimo vital y móvil, la vida, a la seguridad alimentaria, a la participación, al trabajo y
a la dignidad humana del señor Jonatán Pacheco Yánez, los miembros de la Cooperativa de pescadores
de Barlovento y demás pescadores artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona.
•
• SEGUNDO.- ORDENAR a la Directora de la Unidad Administrativa del Sistema de Parques

Nacionales Naturales, a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena – Cormagdalena, a
la Gobernación del Magdalena, y alMinisterio de Ambiente y Desarrollo Sostenible que redoblen sus
esfuerzos para garantizar el saneamiento, la protección y la intangibilidad de los ecosistemas terrestres
y marítimos del Parque Tayrona y sus alrededores.
• (i) Que en aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, las referidas
entidades bajo la coordinación de la Gobernación del Magdalena diseñen en el término 60 días
contados a partir de la notificación de esta providencia un plan de compensación que garantice a los
pescadores artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona la satisfacción de sus derechos
fundamentales al trabajo, soberanía alimentaria y mínimo vital.

• Para ello las entidades anteriormente referenciadas deberán incorporar y vincular en la

gestión y construcción de la mesa de trabajo, a las entidades nacionales, departamentales y
territoriales que en el marco de sus funciones puedan brindarles alternativas económicas y
proyectos productivos sostenibles a los pescadores artesanales del parque Tayrona.
• La participación no se reduce a que las autoridades competentes organicen reuniones de

información, de concertación o audiencias, sino que en coordinación con la comunidad
garanticen la participación y asuma la protección de las personas en situación de
vulnerabilidad que van a ser afectadas negativamente por las decisiones administrativas. Es
decir, la participación también significa darle efecto a las opiniones expresadas.
• La Gobernación de Magdalena transitoriamente y hasta que sea diseñado y ejecutado el plan

de compensación a los Pescadores artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona, deberá
brindar un apoyo alimenticio y económico de carácter transitorio a las personas que
tradicionalmente ejercían esta actividad y que actualmente no cuentan con los recursos
necesarios para satisfacer su derecho al mínimo vital y subsistencia digna.
• (iv) Con el fin de garantizar el cumplimiento de las ordenes emitidas en esta providencia se
ordenará a laGobernación del Magdalena que remita a esta Sala (4) cuatro informes
trimestrales a partir de la notificación de esta providencia en los cuales se detallen el impacto
que han tenido las acciones adoptadas en la mesa de trabajo para lograr la satisfacción de los
derechos al trabajo, soberanía alimentaria y mínimo vital de los pescadores del Tayrona
• ¿Hasta dónde puede llegar el poder de la

Corte en un país que en general registra
un estado de cosas inconstitucional?
• https://www.youtube.com/watch?v=cxtUulL8bcY (Crisis Teoría del Mercado)
• https://www.youtube.com/watch?v=vpB_fDbfnSY (Crisis Estado Bienestar)

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Mateo Duque Giraldo Abogado UDEM

Teoría del Núcleo

Mateo Duque Giraldo Profesor

En la actualidad hay cuatro

Axiológicos Realistas- Modelo

Separabilidad Bien Jurídico

Realismo Oliver Wendell Visión

Interpretación y Distinción entre

Justificación Interna Programa

Justicia Material del Precedente

Sobre esta diferenciación descansa, en últimas,

Irretroactividad: Principio general de los

Retrospectividad: la norma se aplica a

Este instrumento ha sido concebido por

(ii) el postulado de irretroactividad de

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica

(iv) tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de

Justificación externa de la decisión

Sentencia C 820-2006: A pesar de que el propio significado de interpretación jurídica

Programa Normativo: Mandato de la

Las realidades del “Ámbito Normativo”

Este es el resultado del

Si los jueces no observan los precedentes, vulneran estos

Art 5 Francés: queda prohibido a los jueces pronunciarse por vía de

Art 17 Colombiano: Fuerza de las sentencias Judiciales: Las

Justicia Material del Caso Concreto: garantiza la

sistemas de fuentes formales solo Ese sistema no se encuentra

Dichos valores morales son superiores,

Por ejemplo en Homero con la Odisea: la

Luego en este tenemos la divinidad Supongamos que tenemos una ley

Las fuentes formales del

Cuando tenga una

Como justifica su existencia y

Los derechos son inherentes al ser humano. En el Estado de naturaleza

Sentencia C-913/10: El núcleo esencial del

Camino: tomar las palabras de la norma a

Segundo camino: busque los Luego hace la subsunción. Hubo

Éstas reposan, según FINNIS, en

La vida: representada por la

Experiencia estética: goce

Sociabilidad o amistad: somos

Religión: La parte espiritual, el Racionabilidad práctica:

Plan de vida coherente o racional: cada vez que

Distancia crítica: Desapego, pilas

Se debe ser fiel al compromiso:

Cuando se ejecuta un acto se deben respetar

El bien común: concepto clásico griego, toda

El autor FINNIS plantea que los 7 bienes básicos o

Positivistas defienden la tesis social: el

Separación entre derecho y moral. El derecho no depende del sistema

En formalista el criterio de validez: que la norma sea legalmente

En el normativo a la anterior se adiciona: comparación con la norma

Para un positivista el valor más importante es la seguridad jurídica

Los criterios de validez están dentro del sistema (no por

Precursores del positivismo formalista: J. Bentham

La separabilidad: el derecho no depende del

Bien jurídico más importante: la

Weimar: sistema constitucional,

La norma inferior siempre

Estos son tres elementos

Segunda guerra mundial hace que tome fuerza

No puede quedarse en un sistema único y universal, sino también en el sistema de fuentes

El discurso de Hart: desde su visión manifiesta que hay