De lo expuesto dedúcese que, si bien la cosa ha de tener una importancia "social", el valor

pecuniario no es decisivo en este orden de ideas. Puede haber bienes o cosas dominicales de gran
valor venal, o que carezcan de él.

1732. Puede ocurrir que el legislador, mediante una norma de alcance general, declare que toda
una categoría de bienes que hasta entonces era propiedad privada de los habitantes, en lo
sucesivo ostente calidad de bienes públicos. Hay ahí un cambio del derecho objetivo que produce
como efecto principal la transferencia de dominio de toda una categoría de bienes que del
patrimonio privado de sus titulares pasa a integrar el dominio público del Estado.

No es posible poner en duda la admisión legal de tal procedimiento, siempre que éste lo efectúe
la autoridad competente para disponer ese cambio en la condición jurídica de las cosas. Pero sí es
pertinente preguntar si ello genera o no consecuencias de carácter económico a cargo del Estado,
o, más claramente, si para lograr ese traspaso de bienes privados al dominio público, el Estado
debe o no indemnizar a los propietarios que en lo sucesivo se verán privados de lo suyo.

Guicciardi no ve obstáculo alguno para que el derecho del individuo ceda ante el derecho del
Estado, siempre que ello se efectúe con carácter "general", o sea en modo igual para todos los
ciudadanos, mediante una modificación del derecho vigente (276) . Alessi piensa en igual forma,
agregando que en tales supuestos no procede indemnización alguna (277) ; lo mismo opina
Zanobini (278) .

Disiento con tales opiniones. En el caso de referencia no se trata de una simple

"restricción" al dominio en interés público, sino de una privación total del derecho de
propiedad, cosa que, constitucionalmente, entre nosotros sólo puede ocurrir mediante
expropiación y previa indemnización: único procedimiento jurídico mediante el cual los
habitantes del país pueden ser privados de su propiedad.

De manera que el traspaso al dominio público de toda una categoría de bienes hasta
entonces de propiedad "privada" de los habitantes, sólo será lícito en tanto no se afecten
derechos de índole patrimonial, pues éstos hállanse protegidos por la garantía
constitucional de inviolabilidad de la propiedad. El dominio es "perpetuo", y, no contando
con el asentimiento del interesado, sólo puede desaparecer mediante expropiación.

En estos casos, la ilegalidad no se purga porque el agravio no se le infiera a uno o a pocos,

sino a todos. Un agravio semejante es aún más grave: compromete más intereses. La
Constitución argentina -de tipo rígido-, al establecer la inviolabilidad de la propiedad, no
distingue entre agravio cometido en perjuicio de uno, de algunos o de todos los habitantes;
es terminante: dice que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su propiedad.
La locución "ningún habitante" comprende tanto a un habitante como a todos los
habitantes.

Tampoco obsta a lo que dejo expuesto, el hecho de que los bienes privados declarados
públicos para lo sucesivo, no hayan sido utilizados aún por sus titulares. Ello, sin duda,
influirá en el monto de la indemnización, pero no altera el principio acerca de su
procedencia.
El problema a que me he referido, tiene o puede tener vinculación con el de la responsabilidad
del Estado por acto legislativo. Al respecto, para que exista obligación de indemnizar, se dice
que el daño sufrido debe ser especial, excepcional, exceder los sacrificios normales propios de la
vida en sociedad, y que si la ley afectara por igual a todos o a un gran número de personas, es
decir, si en los hechos sus efectos fueran realmente generales, no surgiría obligación de
indemnizar (279) . Si bien tal argumento puede se atendible en los casos generales a que se
refiere, considero que en el caso particular que he contemplado -en el cual está en juego la
pérdida total del derecho de dominio-, el expresado cambio del derecho objetivo debe aparejar
indemnización, so pena de nulidad de la ley respectiva, ya que ésta implicaría una violación de la
garantía constitucional a la propiedad. La validez de las "leyes" requiere el respeto a la
Constitución; de lo contrario, la ley sería nula, por inconstitucional, lo que es tanto más exacto
en un país como el nuestro de Constitución de tipo rígido.

Entre nosotros se produjeron situaciones como la considerada precedentemente.

En cierta oportunidad, la Provincia de San Luis, en su Constitución de 1949, declaró del dominio
público de la misma las aguas subterráneas (280) . Considero que una norma semejante es írrita,
nula: a) en primer lugar, porque, de acuerdo con la legislación nacional, las aguas subterráneas
son propiedad del superficiario (281) , por cuya razón éste no puede ser privado de ellas sin el
debido procedimiento establecido por la Constitución Nacional para que los habitantes sean
eficazmente privados de su propiedad; b) en segundo lugar, porque, como quedó expresado en un
parágrafo anterior (nº 1728), la facultad de establecer la condición jurídica de las cosas,
determinando cuáles serán públicas y cuáles privadas, es exclusiva del legislador nacional;
correlativamente, la facultad de cambiar esa condición jurídica es también nacional; de modo que
habiendo sido ejercida esa potestad por una autoridad incompetente -la Provincia de San Luis-, la
norma dictada por ésta carece de valor legal, todo ello sin perjuicio de lo atinente a los problemas
vinculados al resarcimiento que pueda corresponderles a los titulares de las aguas subterráneas
cuando éstas sean válidamente incorporadas al dominio público. En este orden de ideas, no debe
olvidarse que la calidad "pública" de un bien no deriva, precisamente, del acto expropiatorio (ver
nº 1695, letra f, y tomo 4º, nº 1292), sino de que ese bien, de acuerdo con la legislación nacional,
pueda ser considerado como dependencia del dominio público (282) .

Varias provincias han dictado normas que tienden a lograr el mejor aprovechamiento de las
aguas subterráneas. Tal propósito es plausible, pero estimo que, tratándose de restricciones al
dominio en interés privado, dichas normas, en cuanto excedan los límites razonables del mero
ejercicio del poder de policía sobre la propiedad privada, deben ser dictadas por la Nación y no
por las provincias (283) .

Posteriormente, con motivo de la reforma al Código Civil, operada en el año 1968, la situación
considerada volvió a repetirse, pues, de acuerdo con dicha reforma, las aguas subterráneas -que
hasta entonces eran propiedad privada del superficiario- pasaron a ser bienes del dominio público
(art. 2340, inc. 3º). A su vez, en relación con el artículo 2637 se dispuso -como ya lo decía el
anterior texto- que las aguas que surgen en terrenos de particulares pertenecen a sus dueños; que
el hecho de correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno. Y se
agregó: "Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público
y no podrán ser alterados" (284) . Con esta última disposición se reemplazó la parte final del
primitivo artículo 2637 , que decía así y de la cual resultaba claramente que esas aguas eran del
dominio privado: "Pero si ellas fuesen el principal alimento de un río, o fuesen necesarias a
algún pueblo, están sujetas a expropiación por utilidad pública". De manera que en ambos
supuestos (aguas subterráneas, art. 2340 , inc. 3º, y aguas que nacen en una heredad privada y
siguen corriendo por fundos inferiores, art. 2637 ), aguas del dominio privado fueron transferidos
al dominio público. Pero en ninguno de esos casos se hace referencia a que los dueños de las
aguas que se transferían al dominio público serían indemnizados. En diversos trabajos que
publiqué sostuve que esas nuevas normas legales eran inconstitucionales, por cuanto vulneraban
la inviolabilidad de la propiedad garantizada por la Constitución Nacional (art. 17 ) (285) . El
Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, por mayoría, haciéndose eco de mis afirmaciones, declaró
la inaplicabilidad del artículo 2637 en su actual redacción (286) .

En España, la nueva ley de aguas, que entró en vigencia el 1º de enero de 1986, y modificó la
que regía desde 1879, incluye en el dominio público, sin indemnización, ciertas aguas que hasta
entonces pertenecían al dominio privado. Autorizada doctrina española considera
inconstitucional esa falta de indemnización, criterio que concuerda con lo que en ese orden de
ideas dejo expresado (287) .

CAPÍTULO III