CNCCC - Sala3 - Bialolenier - Mala Praxis - Endos

Poder Judicial de la Nación
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3

CCC 7520/2018/TO1/CNC4
Reg. n° 266/23
///n la ciudad de Buenos Aires, a los 09 días del mes de marzo de

2023 del año dos mil veintitrés, se reúne la Sala III de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, integrada por los jueces Alberto J. Huarte Petite, Pablo Jantus
y Mario Magariños, asistidos por el secretario actuante, Guido
Waisberg, a efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en
la causa n° CCC 7520/2018/TO1/CNC4, caratulada
“BIALOLENKIER, Diego Ariel y PUENTE, Nélida Inés s/
homicidio culposo” de la que RESULTA:
I. El juez Javier Anzoátegui, integrante del Tribunal Oral en lo
Criminal y Correccional n° 8 de esta ciudad, actuando de manera
unipersonal resolvió, en lo que aquí interesa:
“…I. NO HACER LUGAR a las instancias de nulidad
planteadas por la defensa de Diego Ariel Bialolenkier (arts. 166 y
concordantes, del Código Procesal Penal de la Nación).
II. CONDENAR a DIEGO ARIEL BIALOLENKIER, cuyas
demás condiciones personales obran al principio, a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN, DE EJECUCIÓN CONDICIONAL,
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA
MEDICINA POR EL TÉRMINO DE SIETE AÑOS Y SEIS
MESES, y al pago de las costas, por ser autor del delito de homicidio
culposo (arts. 20, 26, 29, inc. 3°, 45 y 84 del Código Penal; 403, 530
y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
III. ABSOLVER a NÉLIDA INÉS PUENTE, cuyas demás
condiciones personales obran al principio, en orden al delito de
homicidio culposo, por el que fue acusada, sin costas (arts. 399, 400,
402 y 530 del Código Procesal Penal de la Nación) …”.
Fecha de firma: 09/03/2023

Firmado por: HECTOR MARIO MAGARIÑOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALBERTO HUARTE PETITE, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PABLO JANTUS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION
Firmado(ante mi) por: GUIDO WAISBERG, SECRETARIO DE CÁMARA
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II. Contra esa sentencia interpusieron recursos de casación el
letrado apoderado de la querella y el defensor particular del acusado
Bialolenkier. Respecto del primero, la concesión de su recurso fue
parcial al ser declarado inadmisible por el tribunal de grado su agravio
contra la pena de inhabilitación, resolución que adquirió firmeza.
III. En el término de oficina, contemplado en los artículos
465, cuarto párrafo y 466 del mismo código, se presentaron ambas
partes impugnantes e hicieron una presentación en la que reeditaron y
profundizaron las críticas volcadas en sus recursos.
IV. En la etapa contemplada en los artículos 465, último
párrafo y 468 del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa de
Bialolenkier introdujo un escrito de “breves notas” en el que presentó
un agravio titulado “Hechos Nuevos”, vinculado a un proceso iniciado
como consecuencia de la extracción de testimonios ordenada en el
presente, a la vez que se pronunció respecto del recurso de la querella
contra la pena de inhabilitación.
Por su parte, la defensa de Puente también presentó un
escrito en esta etapa, oportunidad en la que dio respuesta a los puntos
traídos a consideración por la querella en su recurso casatorio.
En tercer lugar, la acusación particular hizo lo propio, al
centrar su escrito en replicar los argumentos de la defensa de Puente
vertidos en su presentación en el término de oficina.
V. Tras la deliberación realizada, se arribó a un acuerdo en
los términos que seguidamente se pasan a exponer.
Y CONSIDERANDO:
El juez Alberto Huarte Petite dijo:
1. Para decidir conforme se reseñó en el exordio el tribunal
tuvo por probado “…que el 6 de febrero de 2018, entre las 17.20 y las
17.30, aproximadamente, en el quirófano N° 6 del Sanatorio La
Trinidad Palermo –sito en Avda. Cerviño 4720, de esta ciudad en el
transcurso de un procedimiento de video endoscopia digestiva alta, el

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médico Diego Ariel Bialolenkier, en razón de su conducta imprudente

y negligente, causó la muerte de la paciente Débora Denise Pérez
Volpin.
El estudio comenzó aproximadamente a las 17.20, y en él
actuó como anestesióloga la coimputada Nélida Inés Puente, y como
instrumentadora, Miriam Eliana Frías. Al iniciarse el procedimiento
y llegar con el endoscopio a la zona del esófago cervical, el
imputado, pese a la existencia de cierta distensibilidad dificultosa del
tracto digestivo, siguió avanzando con el instrumento, y ejerció una
fuerza excesiva sobre la cara anterior del órgano antedicho, a la vez
que seguía insuflando aire para lograr distenderlo.
En razón de esta maniobra, en primer lugar, provocó en la
referida cara una perforación transmural de 0,3 cms. de diámetro, a
4,5 cms. de la horquilla epiglótica, que generó un saco submucoso de
aproximadamente 3 cms., acompañado, en un área de 5 por 3 cms.,
de infiltración hemática.
Luego, y a raíz de su intento de progresar a pesar de la
referida resistencia, generó otras cuatro lesiones contusas lineales,
que se extendieron por debajo de la anterior, a lo largo de 11 cms., a
contar desde el inicio del esófago, afectando el 80% de la
circunferencia del referido órgano.
El aire insuflado por el endoscopio pasó a través de la
perforación del esófago cervical hacia el mediastino,
fundamentalmente en razón de la presión negativa existente en este
último.
Por su actitud negligente, el imputado no advirtió esta
situación y continuó con la práctica, insuflando aire para distender
los órganos del aparato digestivo –esófago, estómago y duodeno
durante cerca de cinco minutos. Esos gases continuaron pasando a
presión hacia el mediastino, y se fueron diseminando por otras
cavidades virtuales, generando no sólo neumomediastino, sino

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también barotrauma de planos musculares y subcutáneos de tórax,
rostro y cuello, neumopericardio y neumotórax bilateral.
Este grave cuadro se manifestó exteriormente mediante una
brusca desaturación del oxígeno en sangre de la paciente, la que fue
advertida por la anestesióloga Puente, que le indicó a Bialolenkier
que suspendiera el estudio de inmediato.
El acusado, entonces, retiró el endoscopio, y al colocar a
Pérez Volpin boca arriba, ésta ya presentaba un marcado enfisema
en el cuello, en el labio y en el ojo izquierdo, y tenía una gran
inflamación de la cavidad bucal, lo cual dificultó el aseguramiento de
la vía aérea.
Paralelamente, se verificó que la paciente había dejado de
respirar y estaba en paro cardíaco. En seguida comenzaron las
maniobras de reanimación cardiopulmonar, que resultaron
insuficientes para revertir el cuadro, por lo cual, cerca de las 18, se
decretó la muerte de la víctima…”.
2. El recurso de casación de la defensa del imputado
Bialolenkier.
2. 1. Siguiendo el orden de exposición de la sentencia, la
defensa del imputado Bialolenkier expuso los puntos de divergencia
con las conclusiones a las que arribó a quo en cuanto a la atribución
de responsabilidad penal en el caso.
En primer lugar, la recurrente cuestionó, al menos
tangencialmente, la cita de jurisprudencia aludida por el a quo con
base analizó la prueba pericial producida en tanto, según su posición,
ella no resultaba razonable si se reparaba en que los expertos del
Cuerpo Médico Forense que se pronunciaron sobre el asunto no eran
especialistas en gastroenterología ni en prácticas endoscópicas.
Con ese punto de partida, y con el respaldo doctrinario que
citó en su apoyo, la impugnante planteó un escenario de opiniones y
dictámenes contradictorios que no fueron disipados por nueva prueba

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y que, en consecuencia, derivaban necesariamente, a su vez, en un

pronunciamiento absolutorio por imperio del principio del favor rei
(art. 3, CPPN).
En ese sentido, la defensa entendió que darle preeminencia a
los informes provenientes de los integrantes del Cuerpo Médico
Forense sin razones válidas para ello configuraba un supuesto de
arbitrariedad en su argumentación.
2. 2. También cuestionó el horario de defunción de la víctima,
circunstancia que fue considerada como un punto de coincidencia en
la sentencia, mas no se reparó en que el señor Roberto Cohen
suscribió el certificado en el que indicó que el óbito se produjo a las
17.30 hs. y no a las 18.15 hs., como señalaron los acusados, por lo que
entendió que ese horario se acercaba al momento en que finalizó el
procedimiento de videoendoscopía o VEDA (17.25 hs.).
2. 3. En los siguientes puntos, la recurrente le quitó mérito a la
circunstancia verificada en la sentencia acerca de la “hinchazón” en el
cuerpo de Pérez Volpin, cuestión que a su modo de ver debió ser
interpretada con la prueba en su conjunto (los testimonios de las
instrumentadoras), en cuanto se trató de algo progresivo “…que era
muy leve cuando entraron y que se fue incrementando con el correr
del tiempo y con las maniobras de reanimación. Dicha situación da
por tierra la hipótesis sostenida tanto por V.E. como por los
integrantes el CMF, que dijeron que todo la catástrofe y el pase de
aire se produjo dentro de esos cinco minutos de iniciada la
endoscopía y antes de que comiencen las maniobras de
reanimación…”.
2. 4. En línea con ello, y como segmento sustancial de su
alegación, criticó el modo en que se descartó la hipótesis de que la
perforación del esófago de la víctima hubiese sido provocada por la
actuación de la coimputada Puente, quien se desempeñó como
anestesista en la práctica médica bajo revisión.

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Así, sostuvo que “…los 2 o 3 minutos que pasaron desde que
Frías salió a buscar a la cardióloga y volvió resultan por demás
suficientes para que se haya producido un ingreso fallido al esófago
hasta la zona de la lesión … Ello se confirma con los dichos de Frías
al mencionar que, cuando entró nuevamente al quirófano, Puente
estaba intentando intubar a la paciente y con el laringoscopio en la
boca…”.
En abono a su hipótesis, la defensa precisó que “…no sería
necesario forzar, elucubrando una situación imposible (como lo sería
la perforación con un endoscopio flexible y no punzante), la
posibilidad de una perforación por parte de la Dra. Puente en la cara
anterior del esófago (hacia donde se dirige el tubo endotraqueal y en
donde quedó acreditado que no puede acceder el endoscopio, ni
anatómica ni mecánicamente…”.
En procura de la validación de su tesis, también consideró que
Puente se había manifestado con mendacidad pues “…Grismado,
Ramos, Argaña y Gazzano, y …. Bialolenkier, todos los cuales
estuvieron en el quirófano en distintos momentos mientras tenían
lugar las tareas de reanimación cardiopulmonar, dijeron que
efectivamente Puente realizó intentos de intubación introduciendo el
tubo endotraqueal en el cuerpo de la paciente…”.
A continuación, remarcó lo que consideró era otra de las
mentiras de la imputada Puente en sus declaraciones indagatorias en
el proceso al momento de mencionar la máquina de aspiración que le
solicitó a Bialolenkier, que luego dijo que no funcionaba, intentando
responsabilizar a su defendido.
2. 5. La defensa también se agravió del modo en que el juez
del debate descalificó la tesis sobre la posible intubación esofágica
por cuanto ello, a criterio del tribunal de grado, no podría haber
pasado desapercibido del resto de los que estaban en el quirófano,
desoyendo así la opinión de los expertos en el tema, sin razones

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científicas que lo avalen “…pues, de lo contrario, toda la experiencia

y conocimientos científicos de los peritos se verían sustituidos por la
mera intuición intelectual del juzgador, lo que resulta de por sí
inaceptable y de una arbitrariedad manifiesta que descalifica el fallo
como pronunciamiento ajustado a derecho…”.
A ello agregó que “…bastaría con que durante el intento de
intubación, el tubo haya entrado en el esófago en vez de en la
tráquea, para que, mediante el desplazamiento del mandril, se
produzca la perforación sin haber sido advertida en la emergencia
por Puente; se haya retirado momentáneamente el tubo y se haya
comenzado a bolsear con máscara facial externa produciendo el
pasaje de gases al mediastino (para oxigenar por unos segundos con
medios no selectivos si es que la intubación falla y luego intentar
nuevamente lo que se llamó procedimiento escalonado. Situación
que se prolongó durante decenas de minutos hasta la llegada de
Gazzano que propuso la utilización de una máscara laríngea);
viéndose luego complicado el cuadro con el avance de las tareas de
reanimación, como lo explicaron todos los expertos, y en especial el
Dr. Waldbaum...”.
2.6. La recurrente también cuestionó el modo en que el a quo
descartó el argumento vinculado con la falta de rastros en las vías
aéreas, otro elemento que condujo al tribunal a concluir en que no
había sido Puente quien había generado la lesión en el esófago de la
víctima, ya que “…en todos los intentos de intubación se habría
entrado al esófago (posición ratificada por los expertos ya
mencionados), y … no habría posibilidad de que, con tanto intentos
de intubar como lo manifestaron los testigos y la propia Dra. Puente,
no se hubiera dejado rastros en las cuerdas vocales, laringe y/o
tráquea...”.
Así, en el intento de refutar la hipótesis del sentenciante,
añadió que “…la idea que subyace en la descripción de la acción de
Puente (al intentar intubar), según como lo explica el sentenciador,

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sería que Puente coloca el laringoscopio en la boca y se queda con el
tubo endotraqueal en la mano mirando estática, sin siquiera buscar
la entrada a la tráquea con el tubo. Todo ello, durante una decena de
minutos hasta la llegada de la Dra. Gazzano…”.
2.7. Seguido a ello, la impugnante reiteró el concepto anterior,
relacionado con la opinión divergente entre los profesionales
intervinientes en el caso y los integrantes del Cuerpo Médico Forense,
y la consecuente actuación del juez sin atender a esta situación de
duda. En este punto, se refirió a la circunstancia de la desaturación de
oxigeno verificada en la víctima y afirmó que “…lo cierto es que
ninguno de los expertos mencionados desechó la posibilidad de que
alguna de las citadas causas de desaturación se hayan producido en
el caso de autos, y ninguno de ellos compartió la descripción de las
causas que hiciera el CMF…”.
Como agregado a su crítica, la defensa objetó así la ausencia
de fundamentación por parte del a quo a la hora de descartar los
dictámenes del resto de los profesionales y de atenerse a lo informado
por el Cuerpo Médico Forense, argumentación en la que recurrió al
uso de adjetivaciones, suposiciones y expresiones grandilocuentes.
2.8. En sintonía con el avance de la sentencia, la recurrente
también presentó objeciones a la valoración del parte médico
confeccionado por Bialolenkier en primer término, aspecto en el que
se agravió de lo aseverado en la sentencia en cuanto a que fue López
Laplace quien redactó el parte que le dictó el imputado, situación que
no pudo haber sucedido en atención al horario en que aquel recibió la
noticia y al tiempo que tardó en llegar al Sanatorio
Luego, cuestionó la sospecha del sentenciante por las
modificaciones del segundo informe ya que debía aclararse allí en qué
parte del tracto digestivo se presentó la distensibilidad, y tampoco
tenía sentido el ocultar algo porque la información volcada a una
historia clínica no puede borrarse ni alterarse.

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Aquí, la recurrente reiteró el agravio por el modo en que se

interpretó y valoró la prueba en el caso, al que calificó como parcial y
segmentado, sin tener en cuenta, además, el contexto en que
sucedieron los hechos.
De igual forma, relativizó la “sorpresa” del juez en cuanto a
que los peritos no advirtieron estos cambios en los informes, respecto
a lo cual señaló que aquélla “…podría estar vinculada justamente a
que dicho dato no tenía en los hechos, y desde el punto de vista
médico, ‘tanta relevancia’…nos encontramos ante un caso peculiar y
particular, en el que se pretende que cuatro o cinco médicos de una
especialidad digan o sostengan lo contrario a lo que su ciencia y/o
arte les indica. Se pretende que endoscopistas y gastroenterólogos
especializados, digan o sostengan o reconozcan hipótesis fácticas que
son contrarias a los que marca su ciencia médica, y máxime cuando
los médicos que sostienen una hipótesis contraria (el CMF) carecen
de los conocimientos científicos que la especialidad requiere…”.
2.9. En el acápite siguiente, la defensa se avocó a la lesión y
capacidad de perforación que tenía el endoscopio, respecto a lo cual
dijo que el juez del debate “…realiza una mezcla de interpretaciones
que lo aleja por completo de la realidad que pretende afrontar y
dilucidar…”.
Con la aclaración de que en ningún momento se aseveró que el
endoscopio no podía perforar, acentuó en que “…lo que se dijo en
todo momento, y eso fue compartido por todos los especialistas, es
que no podía darse nunca una perforación instrumental en la cara
anterior del esófago cervical a 4,5 cm de la horquilla epiglótica. En
ese lugar puntual, los expertos son contestes en que no se puede
producir una perforación por cuanto hay limitaciones anatómicas y
mecánicas, que lo tornan literalmente imposible…”.
A ello, sumó que no hay antecedentes en la bibliografía
nacional e internacional que registren siquiera un solo caso de

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perforación esofágica en dicho lugar, por lo que no se pueden probar
hechos negativos.
En contrapartida, sostuvo que, para acreditar la imputación, el
a quo recurrió a un médico joven y nervioso en el debate (López
Laplace), y a otro muy mayor y con poca experiencia reciente (Da
Ruos); punto en el que agregó que ninguno de los trabajos
acompañados por el Dr. Cohen se refirieron al caso de autos, lo que
evidencia además la falsedad en su testimonio en contra del imputado
Bialolenkier.
A modo de cierre, la defensa concluyó acerca de los aspectos
endebles en la acreditación del hecho por el a quo: la falta de certeza
sobre la distensibilidad del tracto digestivo y sobre el tipo de herida
(punzante), todo lo cual revelaba la imposibilidad de que la injuria en
el esófago determinante de la muerte de la víctima hubiese sido
provocada por el endoscopio.
2.10. Como último punto de este género de agravios, la
recurrente señaló deficiencias en la verificación de la capacidad de
insuflación del endoscopio. Así, alegó que, ante la dicotomía de
peritaciones, el juez se inclinó en dar por válido el que “le pareció”,
sin convocar a una tercera opinión o diferirla con una investigación
técnica adicional, modo de apreciación de la prueba por demás
arbitraria en cuanto sesgó su valoración.
2.11. Subsidiariamente a todo lo ya reseñado, la recurrente
consideró errónea la aplicación del art. 84, CP, a la conducta atribuida
a su asistido atento a que, según su posición, la actividad llevada a
cabo por él no reportaba un riesgo de relevancia penal.
Luego de una introducción en la que recorrió las distintas
teorías de la dogmática penal, y en particular, los conceptos que
integran la denominada imputación objetiva del resultado, la defensa
concluyó acerca de que la producción de una lesión de 3mm. en la
cara anterior del esófago durante los cuatro o cinco minutos que duró

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la endoscopía no había excedido del riesgo permitido para este tipo de

práctica médica.
Dijo así en su recurso que “…si se produce una lesión dentro
de los riesgos inherentes que admite la actividad médica no hay
imputación penal del resultado … La perforación de esófago es una
complicación que se encuentra admitida por la práctica endoscópica
(por eso está y lo establece expresamente el ‘consentimiento
informado’) … si la conducta desarrollada se encontraba dentro del
riesgo permitido estaremos frente a un infortunio, una fatalidad, y no
un injusto…”.
Luego de traer a colación otros procedimientos médicos
riesgosos, la impugnante alegó que en la endoscopía existe la
posibilidad de una lesión en el esófago, al menos remota.
En tal inteligencia, precisó que “…si por vía de hipótesis
Bialolenkier provocó involuntariamente la lesión de 3mm. en el
esófago de la víctima mientras se desarrolló el procedimiento de
endoscopía, no se le puede imputar objetivamente ese resultado,
porque se trató de un riesgo permitido o, dicho en otras palabras,
jurídicamente admitido y aceptado por la ciencia médica y la propia
víctima. Solo se los puede enjuiciar cuando su acto exceda el riesgo
permitido…”.
Con esa base, descartó que la distensibilidad haya superado el
riesgo permitido ya que es algo habitual en este tipo de prácticas en el
marco de las dificultades que pueden aparecer.
2.12. En correlato con ello, la defensa también se refirió al
consentimiento de la paciente al aceptar los riesgos propios del
procedimiento, dato que “…evidencia que el riesgo o peligro, para la
ciencia médica, se encuentra expresamente admitido…”, a partir de lo
que surge en la normativa vigente. Como corolario, concluyó que “…
el médico que actúa dentro del riesgo de lesión por perforación
consentido por la paciente no es punible. No puede ser acusado de
mala praxis…”.

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Además, alegó que la omisión de haber advertido la lesión no
es pasible de reproche a su asistido en tanto sólo se pudo comprobar a
través de la autopsia y con un microscopio, que se trató de una lesión
de 3mm con una estadística de 0,006% de probabilidad de ocurrencia,
de modo que “… tratándose de una conducta omisiva (no advertir)
falta un requisito del tipo objetivo: la posibilidad material de cumplir
con la conducta debida o capacidad individual de acción… V.E.
soslayó que no era razonable que nuestro asistido advirtiera, en el
momento, la lesión supuestamente producida. No conoció la situación
generadora del deber de actuar y, por tanto, no se le puede atribuir
una omisión consecuente…”.
Asimismo, sobre lo asentado en la sentencia, objetó que no era
obligación del endoscopista controlar el monitor, sino que eso era
labor de la anestesista: “…nuestro defendido tenía el ojo en la caña
del endoscopio, y la función de controlar los signos vitales del
paciente en el monitor durante el estudio es responsabilidad de la
anestesista, que está precisamente para ello… la conducta omisiva
que V.E. adjudicó a nuestro asistido no puede reprochársele, porque
excede el estándar medio de conducta que le era exigible…”.
2.13. En sintonía con los conceptos dogmáticos expuestos, la
impugnante se volcó a explicar las aristas en derredor del denominado
“principio de confianza” y, con base en él, aludió a que el acusado
“…no era responsable de controlar el monitor. Su función era operar
el endoscopio, y durante el estudio tenía sus ojos en uno de los
extremos de la caña. No podía ni tenía que observar el monitor. Para
eso estaba la anestesista, que lo estaba mirando, y falló al asociar la
complicación con un shock alérgico…”.
En esa senda, afirmó que no existió división horizontal
(relación jerárquica de subordinados que trabajan en un mismo
equipo), porque cada uno era competente por su labor y autónomo en
el cumplimiento de sus obligaciones. No se interferían ni existía
subordinación.

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Por ello aludió al principio de confianza, asumiendo que cada

interviniente confía en que el otro cumpla con su rol.
En última instancia, y en lo que correspondió al análisis
jurídico, la recurrente cuestionó el reproche por la insuflación de aire
a Bialolenkier: “…la insuflación, entonces, se trató de una conducta
también amparada por el riesgo inicial de lesión, que no fue
advertida…El único supuesto en que la insuflación podría generar
responsabilidad es si nuestro asistido hubiera advertido la lesión y
aun así hubiera insuflado aire, introduciendo un riesgo nuevo y
claramente hubiera superado lo permitido… nuestro asistido no
puede ser condenado por la administración de aire que llevó a la
muerte, porque más allá que su fuente no fue el endoscopio (sino las
tareas de reanimación), lo cierto es que obró sin que le hubiera sido
exigible el conocimiento de la situación suscitada…”.
2.14. En otro de sus pasajes, la defensa se explayó sobre el
nexo de antijuridicidad y cuál debería haber sido el accionar debido
del imputado para evitar el resultado: retirar el endoscopio y darle
intervención a la anestesista para que entube a la paciente y le
suministre aire al sistema respiratorio, lo que efectivamente sucedió
en el caso.
De este modo, explicó la defensa en su recurso que “…en el
preciso momento que se detectó que la paciente desaturó
(probablemente instantes después de provocada la lesión), nuestro
asistido interrumpió el estudio y tomó intervención la anestesista que
realizó diferentes actos y no logró entubar a la paciente… Si el
resultado se hubiera producido de todos modos aun cuando el agente
hubiera realizado la acción debida no se le puede imputar…”. En
definitiva, concluyó al respecto que “…la acción debida de Diego
Bialolenkier no hubiera impedido el resultado…”.

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2.15. En el siguiente capítulo del recurso de casación, la
asistencia técnica del imputado retomó parte de los agravios ya
analizados y reclamó la aplicación del principio in dubio pro reo.
Luego de repasar definiciones de doctrina y jurisprudencia al
respecto, normativa y ámbito de aplicación, concretamente para el
caso entendió que no se había alcanzado la certeza en los distintos
estadios que reportó su análisis: “…Sea en lo que respecta al modo en
que se produjo la lesión (acción del endoscopista o de la anestesista),
si la lesión provocó la muerte, a través de qué mecanismo se
introdujo aire (endoscopio o tareas de reanimación), o en cuanto a la
imputación objetiva del resultado. En relación a esto último, nos
referimos a: 1) Las probabilidades de lesión en este tipo de prácticas
(riesgo permitido). 2) Las posibilidades que tuvo nuestro asistido de
advertir la lesión. 3) La insuflación de aire y la cantidad insuflada. 4)
Si la acción debida hubiera evitado el resultado. 5) El tipo subjetivo.
6) La imputación objetiva del resultado…”.
2.16. Finalmente, la recurrente se agravió por el monto de la
pena y el tiempo de inhabilitación dictados por no haber sido
consideradas para su fijación pautas atenuantes.
En ese sentido, remarcó que el hecho debía enmarcarse a todo
evento como un caso de culpa inconsciente, por lo que resulta “…el
grado menor del tipo subjetivo en general, y de la culpa en
particular…”. Agregó que el imputado intentó un curso salvador
sobre la víctima en el acto, y enfrentó y dio explicaciones a la familia;
que por ser un delito imprudente “…estamos frente a un error…” en
el que el resultado es azaroso, con mayor disvalor de resultado que de
acción; agregó también que “…cognoscibilidad, evitabilidad,
previsión, determinabilidad, relación de riesgo, son todos factores
que inciden en el hecho y el delito y operan en favor de Diego…”; y
que debía ser tenido en cuenta “…el castigo y dolor que ya le

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ocasionó lo sucedido…”; por último, precisó que se trata de una

persona joven, sin antecedentes y que se había quedado sin trabajo.
Por todo ello, entendió que la pena resultaba
desproporcionada, desprovista de pautas individuales y que, por ello,
debía reducírsela al mínimo legal.
3. El recurso de casación de la querellante Marta Lea
Volpin.
3. 1. Sus agravios se dirigieron a cuestionar el fallo absolutorio
dictado a la imputada Nélida Puente. Con ese norte, la querellante
alegó un supuesto de arbitrariedad en la valoración de la prueba.
Como punto de partida, manifestó que fue la acusada la
primera en tomar conocimiento de la situación de la víctima, y pese a
ello no emitió alarma alguna frente a la desaturación, lo que permitiría
indicar que la paciente no estaba bien monitoreada, y que sólo se pudo
advertir la crisis por un movimiento reflejo de su brazo, cuestión que
recién precisó Puente en el debate.
La recurrente afirmó, en consecuencia, que el modo en que se
tomó conocimiento por Puente de la situación de la víctima no ha
quedado aclarado, lo que evidenciaba que no hubo un monitoreo
correcto de sus signos vitales. También objetó que la información
había sido incluida en el parte médico cuando Puente ya contaba con
asesoría legal y se había designado un perito de su parte.
En respaldo a esta crítica, argumentó que el tribunal efectuó
un análisis parcial de las declaraciones recibidas en el debate, pues
algunos testimonios no fueron precisos al recordar si la paciente
estaba correctamente conectada a los electrodos o a un monitor que
mostrase su actividad cardíaca.
A partir de estas consideraciones, la recurrente entendió que si
Puente hubiese cumplido con su deber de vigilancia de la paciente, la
descompensación producto de la perforación de diversas cavidades
vitales por parte de la intervención de Bialolenkier podría haber sido

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advertida a tiempo o con anterioridad al momento en que en definitiva
se lo hizo, pudiéndose haberse evitado así el resultado fatal.
3.2. En un segundo plano de sus críticas, la querella se refirió a
un mal diagnóstico del caso, lo que provocó la pérdida de “segundos
de oro”. En este segmento, destacó que Puente declaró que en un
primer momento pensó que la situación de Pérez Volpin se debía a
una reacción alérgica, circunstancia que el tribunal de juicio consideró
como razonable, pese a que había sido descartada por los especialistas
médicos que se refirieron a la sintomatología de una alergia.
Refirió así que Puente nunca tuvo en su previsión la
posibilidad de que se tratara de una perforación, y que ese tiempo
perdido, al contrario de lo sostenido en la sentencia, hubiese resultado
vital para el acierto del diagnóstico, y según su visión, la diferencia
entre la vida o la muerte de la paciente.
3.3. Como tercer punto, la querella se agravió de la
consideración del sentenciante en cuanto entendió que si bien Puente
obró de modo incorrecto, nada podía salvar la vida de la víctima,
desoyendo así el análisis que había efectuado durante su alegato sobre
el deber de cuidado y su posición de garante.
En esa línea, cuestionaron que el tribunal hubiese valorado lo
“abrupto” de la crisis suscitada, pues ello se concluyó a partir de lo
consignado por los propios imputados en las historias clínicas, lo cual
le restaba credibilidad a sus dichos si se tiene en cuenta que la
paciente estaba conectada y monitoreada. Así, entendió que no podía
sostenerse que lo sucedido allí hubiese sido absolutamente inesperado.
Con base en lo dicho por los doctores Gazzano y Botto, la
recurrente criticó a su vez la adecuación al caso de las maniobras
intentadas por la imputada en torno a la máscara facial y a la
intubación, por lo que resaltó la arbitrariedad del tribunal al no
contemplar sus dichos, y destacó también el tiempo que insumió la

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falta de diligencia de la acusada a ese respecto. Descartó también la

utilización por parte de Botto de un “instrumento especial”.
Por último, tildó de absurdo el argumento del tribunal de
juicio acerca de que ninguno de los restantes médicos, al momento de
anoticiarse de la crisis en la paciente, pensó en una maniobra distinta a
las practicadas por la imputada. Alegó que el reproche hacia Puente
no puede depender de la actuación de los demás. De seguido, agregó
que los médicos que llegaron después desconocían el cuadro
completo, cómo se había originado, si eran signos del estudio o que
ocurrieron después, si la paciente tenía una predisposición previa, etc..
Todo ello conducía a que lo que pensaron los restantes profesionales
al concurrir al lugar de la emergencia era irrelevante.
En definitiva, la impugnante aseveró que Puente no estaba
preparada y no actuó debidamente para la situación de emergencia
que se le presentó.
3.4. En otro segmento de agravios, la querella cuestionó la
aplicación al caso del principio de confianza en cuanto a que, si
Bialolenkier no le había dicho nada sobre la perforación, ella no lo
podría haber supuesto. A contrario de lo sostenido en este sentido en
la sentencia, la acusación particular se remitió a los dichos de los
médicos en cuanto a que la sintomatología de la paciente se asociaba a
un cuadro de perforación, por lo que no era decisivo que Bialolenkier
se lo informara.
Se reafirmó que se trataba de una actividad de riesgo y de la
verificación de una infracción al deber de cuidado en su accionar, por
lo cual el denominado principio de confianza no excluía su culpa.
3.5. Acerca de la responsabilidad penal que le cabía a la
imputada, la querella sostuvo en definitiva que se verificaba a su
respecto la realización del mismo tipo penal (homicidio imprudente –
art. 84, CP), que se atribuía al imputado Bialolenkier y que su
infracción al deber de cuidado y el consecuente reproche consistía en

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no haber monitoreado correctamente a la paciente, haber advertido la
situación de crisis casi de casualidad, y luego, haber completado la
historia clínica asistida por un abogado, lo que habría dificultado el
curso de la investigación.
4. El recurso de la defensa del imputado Diego Ariel
Bialolenkier.
4.1. El contexto en que se analizará la impugnación
deducida.
Los agravios presentados por el recurrente relativos a la
motivación de la sentencia en orden a la valoración de la prueba y
demás aspectos controvertidos de la sentencia respecto del hecho por
el que se condenó a Bialolenkier serán analizados por el suscripto
conforme al criterio sustentado, entre otros, en los precedentes
“López” (Reg. n° 1014/17, acápite III, voto del juez Huarte Petite del
18.10.17) y “Tévez” (Reg. n° 1148/17, acápite II b., voto del juez
Huarte Petite del 9.11.17) –a cuyos fundamentos me remito en honor
a la brevedad respecto de la doctrina adoptada por la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en el precedente “Casal” (Fallos: 328:3329),
en lo atinente al alcance que debe asignarse al recurso de casación
contra una sentencia condenatoria, en función de lo establecido en los
artículos 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Cabe recordar también que, conforme se dijo en “Casal”, un
tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que
pueda revisar, o sea, por agotar lo revisable (considerando 25 del voto
de la mayoría).
Sin embargo, lo único no revisable “…es lo que surja directa y
únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen
limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y
en el nivel jurídico porque la propia Constitución no puede
interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio

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republicano de gobierno impide entender un dispositivo

constitucional como cancelatorio de otro. En este caso son los textos
de la Convención Americana y del Pacto Internacional que no pueden
ser interpretados en forma contradictoria: en efecto, los arts. 8.5 de
la Convención Americana y 14.1 del Pacto exigen la publicidad del
juicio, con lo cual están exigiendo la oralidad, que es inseparable
condición de la anterior, y, por ende, no puede entenderse que los
arts. 8.2.h. de la Convención Americana y 14.5 del Pacto impongan
un requisito que la cancela. Por ende, debe interpretarse que los arts.
8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo
aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado
presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los
jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el
principio de publicidad, sino también porque directamente no lo
conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento.
Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la
naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí
que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo
revisable que puedan llevar a cabo en cada caso…” (considerando
24).
También he sostenido reiteradamente, específicamente en
materia del escrutinio sobre el mérito de la prueba al que arribó el
tribunal de grado (así, entre muchos otros, en los fallos “Estrada
Vilca”, Reg. nº 849/17, voto del juez Huarte Petite, rta. 15.9.17,
“Aguirre”, Reg. nº 1368/18, voto del juez Huarte Petite, del 23.10.18,
y recientemente en “Gómez”, Reg. nº 1756/19, voto del juez Huarte
Petite, rta. 25.11.19), que en la búsqueda de la verdad en el proceso el
juez tiene a su alcance diversos medios probatorios.
Nuestro Código Procesal Penal de la Nación se rige por la
libertad de apreciación de la prueba según las reglas de la sana crítica
que no son otras que la lógica más elemental, el sentido común y las

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máximas de la experiencia (arts. 241, 263 inc. 4°, y 398, 2° párrafo,
del C.P.P.N.); es decir, no existe una norma que imponga un modo
determinado de probar los hechos investigados en el marco de un
proceso, ni que fije un número mínimo de elementos de prueba.
De tal suerte, la fuerza convictiva del plexo probatorio reunido
no dependerá necesariamente de la existencia de un determinado
número de testigos o elementos de prueba, sino de la contundencia y
credibilidad de aquellos.
Ha sido el legislador quien ha confiado la antedicha facultad
de apreciación de la prueba al magistrado (arts. 241, 263 inc. 4°, y
398, 2° párrafo, del C.P.P.N.), y nuestro máximo Tribunal se ha hecho
eco de sus implicancias; en tal sentido ha expresado que “...el examen
de un proceso exige al juez valorar la concatenación de los actos, de
acuerdo con la sana critica racional y atendiendo a las reglas de la
lógica...” (Fallos 311:2045; 302:284, entre muchos otros).
En consecuencia, a partir de este sistema superador de los
métodos de “prueba tasada” y de la “íntima convicción”, el juez
puede admitir cualquier medio de prueba que, no habiendo vulnerado
garantía constitucional alguna en orden a su adquisición, estime útil y
pertinente para comprobar el objeto de conocimiento.
Pero ello no implica de ninguna manera un arbitrio exclusivo
del juzgador, pues fuera de aquella amplitud referida al principio de
libertad probatoria, se le impone su valoración, según ya se dijo,
conforme a los principios de la sana crítica, debiéndose basar en dicha
tarea, no en su íntimo convencimiento, sino objetivamente en los más
genuinos lineamientos que indican la psicología, la experiencia común
y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano.
En esta dirección, corresponde al Magistrado elaborar una
adecuada ponderación y vinculación de las pruebas reunidas en el
proceso, capaces de formar un grado de convicción tal que le permita
fallar con certeza. Esa convicción debe ser objetiva y coherente.

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Sin perjuicio de todo ello, rige la garantía constitucional,

derivada del principio de inocencia, de que sólo la certeza sobre la
existencia del hecho criminal, objetiva y coherente con la prueba
incorporada, posibilita fundar una sentencia condenatoria (por todos,
Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I,
“Fundamentos”, pág. 505, 2da. edición, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 2004), manteniendo su vigencia en toda su extensión el
principio del “favor rei” en caso de no arribarse a tal juicio de
convicción.
Por lo expuesto, el juez tiene la responsabilidad de evacuar
toda duda razonable para arribar al dictado de una sentencia
condenatoria, pues de lo contrario, prima el citado principio, también
conocido como “in dubio pro reo” establecido legislativamente en el
artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación.
A su respecto, tiene dicho la Corte que la duda es un estado
de ánimo del juzgador que no puede reposar en una mera subjetividad,
sino que debe derivarse de la racional y objetiva evaluación de las
constancias del proceso (Fallos: 315:495, 323:701, entre muchos
otros).
En línea con dicha doctrina, se ha sostenido que los
estándares de prueba, como el de “la certeza más allá de toda duda
razonable”, intentan reducir la subjetividad al máximo posible.
Tales estándares “...se insertan en un proceso de valoración
racional, y en consecuencia su papel de guías para valorar primero y
para justificar después será incompleto si esa valoración y
justificación no se acompaña de los criterios racionales exigidos por
la confirmación. Y en este aspecto juega un papel fundamental la
obligación de los jueces de motivar la sentencia. De esta forma, una
decisión jurisdiccional será legítima en tanto sólo una duda bien
razonada acredite ser una ‘duda razonable’. En definitiva, no se trata
de controlar lo que se enclaustra en la mente del juzgador sino lo que
él expresa en su sentencia; y éste será el punto esencial que dirima la

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cuestión: la necesidad de fundar correctamente la cuestión fáctica de
la sentencia que debe constituir un procedimiento intersubjetivo,
verificable, que permita reconstruir críticamente los pasos que
llevaron al juez a tomar su decisión. En este contexto, duda razonable
significa duda razonada, o mejor, duda justificada razonablemente,
donde ‘razonable’ equivale a carente de arbitrariedad. La
consistencia de la duda no se justifica en sí misma sino
contrastándola con los argumentos proclives a la condena; y a la
inversa, la contundencia de la hipótesis condenatoria tampoco se
mide en sí, sino según su capacidad para desbaratar la presunción de
inocencia y la propuesta absolutoria...” (conf. votos del Juez
Sarrabayrouse, de este mismo colegio, entre muchos otros, en
“Urrutia Valencia”, Reg. nº 39/15, Sala II; “Taborda”, Reg. nº
400/15, Sala II; “Marchetti”, Reg. nº 396/15, Sala II; “Castañeda
Chávez”, Reg. nº 670/15, Sala II; “Guapi”, Reg. nº 947/16, Sala II;
“Fernández y otros”, Reg. nº 1136/17, Sala II; “Díaz”, Reg. nº
132/18, Sala II).
Como también se dijo en tales precedentes, en el proceso
penal se trata de establecer a partir de las pruebas incorporadas en el
debate cuál de las hipótesis en pugna (la de la acusación, o la de la
defensa), reúne los requisitos de no refutación, confirmación y mayor
confirmación que sus concurrentes.
Todo ello conduce, en definitiva y en términos prácticos a que,
frente a dos hipótesis contrapuestas, pero igualmente aceptables, debe
resolverse la controversia en favor del imputado.
4.2. Cuestiones no controvertidas.
Ingresando a los aspectos concretos del hecho que constituye
el objeto procesal de autos, conviene destacar aquellas aristas que no
fueron materia de controversia durante la sustanciación del juicio, al
igual que en las alegaciones presentadas ante esta instancia.

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El Sr. Juez del debate hizo lo propio al iniciar la valoración de

la prueba incorporada cuando precisó que “…acerca de la realidad
del estudio que se practicó sobre la víctima, de la intervención en él
de los médicos Bialolenkier y Puente, y de su fatal desenlace, no ha
existido controversia alguna entre las partes. En efecto, ello surge de
las constancias de la historia clínica reservada; del testimonio de la
instrumentadora Miriam Eliana Frías, que colaboró en la práctica; y
de los dichos de los propios acusados. En la medida que, como
adelanté, se trata de aspectos del hecho que no han sido discutidos
por las partes ni por los peritos que intervinieron en el proceso,
entiendo que acerca de ellos no son necesarias mayores
consideraciones… Tampoco se ha verificado en el juicio discrepancia
alguna en punto al estado de salud previo de la víctima, a la
necesidad de realizar la endoscopía como método diagnóstico, y a la
inexistencia de contraindicaciones para llevar a cabo dicha
práctica…”.
Las circunstancias apuntadas que como adelanté, no son
objetadas en el caso, sirven de base para delimitar las cuestiones que
serán tarea de revisión entre las dos hipótesis en juego.
Más adelante en la sentencia, se dejó constancia de la
existencia de otros puntos de coincidencia producto de lo volcado en
las peritaciones médicas, al señalarse que “…es una obviedad, pero es
necesario decirlo: Débora Denise Pérez Volpin entró con vida al
quirófano N° 6 del Sanatorio de la Trinidad, ubicado en Avda.
Cerviño 4720, de esta ciudad, el 6 de febrero de 2018, cerca de las
17. No más allá de las 18, salió muerta de dicho quirófano… El
deceso se acreditó documentalmente por la partida cuya copia obra a
fs. 1310. Allí el médico Roberto Víctor Cohen indicó que el
fallecimiento ocurrió el mismo 6 de febrero de 2018, a las 17.30, y
que se produjo como consecuencia de congestión y edema pulmonar
… se le realizó una video endoscopía digestiva alta, estudio
diagnóstico que estuvo a cargo del acusado Diego Ariel Bialolenkier,

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mientras que la acusada Nélida Inés Puente actuó como
anestesióloga … la video endoscopía se inició a las 17.20, y el
estudio hubo de detenerse cinco minutos más tarde, a indicación de la
médica Puente, quien advirtió un súbito descenso del nivel de oxígeno
en sangre. En ese momento, dentro del quirófano sólo estaban la
víctima, la instrumentadora Frías y los dos imputados…”.
Con excepción del horario del óbito y más allá de las
discrepancias que serán materia de estudio en los próximos acápites,
los puntos de coincidencia resultan relevantes para, a partir de allí,
poner el foco en la argumentación del a quo para determinar la
existencia de responsabilidad penal derivada de la actuación llevada a
cabo por el endoscopista Bialolenkier.
4.3. La valoración de las peritaciones incorporadas al
debate.
Remitiéndome a lo dicho en el acápite 2, para no incurrir en
una tediosa reiteración de los agravios ya resumidos en parágrafos
anteriores, la defensa del acusado ha cuestionado la valoración que
efectuó el tribunal de grado de los numerosos informes periciales que
se han producido en el caso, de los peritos propuestos por las partes
intervinientes y de los oficiales.
Con ese norte, en síntesis, su objeción transitó por la decisión
de otorgarle mayor valor al informe labrado por los integrantes del
Cuerpo Médico Forense (CMF), por sobre el resto de los que se
incorporaron al debate, en particular, los emitidos por los expertos que
la defensa había propuesto.
Cabe aclarar, de modo previo al tratamiento de las
consideraciones objetadas, que en la sentencia se efectuó (págs.
139/168), una transcripción detallada de los informes presentados de
acuerdo a los múltiples tópicos que se debieron abordar, sobre todo lo
cual se volverá en su momento, y que versaron sobre:

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a) la ubicación y tamaño de las lesiones del aparato

digestivo; b) el hallazgo de aire en la autopsia; c) la causa final de la
muerte; d) la causa de la desaturación de la paciente durante la
endoscopía; e) la secuencia fáctica de la crisis; f) el instrumento que
provocó la perforación esofágica; g) las características y modo de
producción de la lesión; h) de dónde provino el aire encontrado en el
cadáver; i) la conducta médico asistencial ante la crisis; y j) las
características del endoscopio.
En cuanto al agravio en sí, cabe destacar que el Sr. Juez de
grado brindó en primer lugar, a modo de introducción, buenas y
fundadas razones que explicaron su inclinación a otorgarle mayor
preponderancia a las conclusiones del CMF, en comparación con
aquellas a las que arribaron los peritos ofrecidos por la defensa del
aquí impugnante, Dres. Glorio, Ravioli, Lavolpe y Waldbaum.
Así lo hizo con sustento en el alcance que le otorgó para el
sub lite al principio de imparcialidad, en base a la jurisprudencia en la
materia de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación.
Se dijo entonces en la sentencia, respecto a la cuestión en trato
que “…las explicaciones de los especialistas han sido
verdaderamente ilustradas y de sumo interés. Los médicos Glorio,
Ravioli, Lavolpe y Waldbaum, en particular, presentaron una
hipótesis acerca de los factores desencadenantes de la crisis y de su
evolución, que en principio resulta atractiva, al menos desde una
perspectiva teórica. El Tribunal, sin embargo, está obligado a
analizar el problema de un modo global, esto es, con una mirada que,
nutrida por el aporte de los peritos, se eleve por sobre esas
consideraciones puntuales y abarque el conjunto de circunstancias y
los distintos aspectos que se presentan en el caso…
En el cumplimiento de esta función de valoración de la
prueba –en particular de la prueba pericial médica el Tribunal no
puede desatender las directrices emanadas de los precedentes

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publicados en Fallos 299:265, 319:103 y 327:6079, en los cuales la
Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció cuál es la
naturaleza y el valor convictivo de los dictámenes del Cuerpo Médico
Forense: ‘[…] … […] la alzada sustentó su juicio de reproche en
una apreciación fragmentaria y aislada del material probatorio, y
prescindió sin fundamento suficiente de las categóricas y decisivas
conclusiones a que llegaron los expertos del Cuerpo Médico Forense
(Fallos: 287:463 y 306:717), importando un menoscabo al adecuado
servicio de justicia. En este sentido, cabe señalar que el citado
cuerpo integra el Poder Judicial de la Nación conforme lo prevé el
art. 52 del decretoley 1285/58 y su informe no es sólo el de un perito,
ya que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia
cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas
específicas y por medio de otras similares a las que amparan la
actuación de los funcionarios judiciales […].’…
En ese sentido, el Tribunal observa que los peritos de parte
parecen no haber tomado en consideración –o, al menos, otorgado la
debida importancia a ciertas revelaciones vinculadas al caso, y
provenientes de otras fuentes, tales como las declaraciones de
acusados y testigos, y la prueba documental…
Como digo, el Tribunal debe considerar los valiosos aportes
de todos los peritos, y relacionar éstos con otros medios de prueba,
con el objeto de obtener un panorama más exacto de lo ocurrido. El
debate teórico y las hipótesis científicas deben, pues, enfrentarse con
los datos de la realidad. Es la realidad la que ‘mide’ el valor de una
teoría o de una hipótesis, y no al revés…”.
A partir de lo transcripto, es de señalar, por un lado, que la
decisión que adoptó el a quo sobre el punto no es antojadiza, sino que
responde a una razonable aplicación al caso de los lineamientos del
máximo tribunal y que, fundamentalmente, según también se verá, fue
producto de un análisis integral con el resto de los elementos que
integraron el plexo probatorio producido en el debate, de modo que

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sus conclusiones resultaron compatibles con el razonamiento que

exige la sana critica.
En tal inteligencia, no consistió la labor del tribunal en crear
una “nueva realidad”, como alegó la recurrente al criticar lo sostenido
en la sentencia, sino de justamente, intentar, a través de distintos
medios de prueba (en este caso el conocimiento científico como
criterio de valoración), acercarse a la verdad de lo ocurrido.
Tampoco se exhibe acertada la crítica vinculada a un criterio
de especialidad en la profesión, en tanto la defensa no explica en
dónde radicaría la falta de conocimientos o experticia del resto de los
médicos que intervinieron en el caso. Únicamente, y de manera casi
axiomática, entendió que los peritos propuestos por ella, debieron
tener mayor mérito, pero no brindó un fundamento objetivo que lo
sustente.
Al respecto, como se observa de la transcripción, el juez
reconoció las vastas trayectorias de los peritos de la defensa; sin
embargo, eso no debe traducirse, necesariamente, en una mayor
consideración de las conclusiones que ellos emitan por sobre el resto.
En definitiva, en base a lo ya expuesto y por las razones que se
darán al momento de efectuar un escrutinio sobre la motivación que
brindó el tribunal de grado a sus conclusiones respecto a la prueba
pericial incorporada al debate, el agravio presentado no será de recibo.
4.4. El horario del óbito.
En el precedente acápite 4.2. se precisaron algunos aspectos
sobre los cuales las partes en el juicio y los aquí recurrentes tenían
coincidencia en cuanto a su efectiva ocurrencia en el devenir del
episodio investigado.
Sin embargo, el horario de defunción de la víctima era la
excepción pues fue cuestionado por la defensa de Bialolenkier en su
recurso.

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El planteo defensista, aun cuando puede reportar ciertas
diferencias en el horario preciso de fallecimiento, responde a variables
que, aun cuando no son dirimentes en la solución del caso, dependen
del modo en que sean ponderadas.
De los puntos no controvertidos mencionados, se consignó en
la sentencia en relación a la víctima que “…no más allá de las 18,
salió muerta de dicho quirófano…”. En este segmento, y de la
información relevada, surgen las estimaciones de la partida de
defunción (17.30 hs., firmada por el Dr. Cohen), de la historia clínica
(18.15 hs.), y de lo concluido en iguales términos por el CMF.
La recurrente pretende, a partir de estas distinciones,
establecer una suerte de patrón de errores en la sentencia, cuando, en
rigor de verdad, y, como reitero, aun frente a la escasa incidencia de
esta arista para la decisión a tomar en el sub lite, las diferencias
responden, de acuerdo a los datos obtenidos de los elementos arriba
reseñados, al instante en que la paciente entró en paro
cardiorrespiratorio y luego, el momento en que se suspenden las
maniobras de reanimación y, consecuentemente, se constata el
fallecimiento.
A partir de estas consideraciones el agravio no merece mayor
tratamiento argumental. La impugnante procuró sembrar la existencia
de diversos errores en el fallo, a través de un razonamiento inductivo
en el que no acreditó su alegación, ni fundamentalmente, su
relevancia para torcer el sentido de lo decidido, resultando así la
cuestión planteada en meras distinciones de definición médica.
4.5. Cronología.
A fin de tener por acreditada la hipótesis que sostuvo como
cierta, el juez a quo trazó una línea de tiempo desde el comienzo del
procedimiento endoscópico hasta que tuvo lugar la crisis que derivó
en la muerte de la paciente, lapso que se prolongó por escasos minutos
(5 aproximadamente), en cuyo desarrollo fue avanzando a partir de la

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sintomatología que presentaba la paciente que, a su criterio, se

corroboraba con la prueba.
Comenzó de este modo el tribunal de grado a precisar que “…
de acuerdo a lo que surge de la historia clínica reservada, la video
endoscopía se inició a las 17.20, y el estudio hubo de detenerse cinco
minutos más tarde, a indicación de la médica Puente, quien advirtió
un súbito descenso del nivel de oxígeno en sangre. En ese momento,
dentro del quirófano sólo estaban la víctima, la instrumentadora
Frías y los dos imputados…. El Tribunal debe responder la siguiente
pregunta: ¿qué pasó en ese estrecho espacio físico y en ese corto
lapso?...”.
Para responder al interrogante, el tribunal dijo en primer lugar
que “…el descenso de la saturación de oxígeno de la paciente, de 99
% a 90, fue lo que primeramente llamó la atención de la
anestesióloga. Acerca de la causa de esta desaturación existen
posiciones encontradas, como se detalló en el punto 4, d). Los
médicos forenses y los peritos de parte Salgueiro, Sabino, Davi, Da
Ruos y Reyes Toso, la atribuyen a la perforación esofágica y al
consecuente barotrauma… El perito Waldbaum y los peritos de parte
Glorio, Ravioli y Lavolpe han considerado que la desaturación pudo
haber obedecido a múltiples causas, o a una conjunción de varias de
ellas…”.
En correlato con ello, el magistrado se refirió en segundo lugar
al origen de la desaturación: “…en el lapso que va del inicio de la
endoscopía a la muerte, Débora Pérez Volpin sufrió una perforación
instrumental en la cara anterior del esófago cervical, de 0,3 cms. de
diámetro, de arriba abajo, a 4,5 cms. de la horquilla epiglótica, que
genera un saco submucoso de por lo menos 3 cm., acompañada, en
un área de 5 x 3 cm., de infiltración hemática con cuatro efracciones
lineales de la mucosa, que se extienden a lo largo de 11 cms.,
abarcando el 80 % de la circunferencia del órgano. Estas lesiones no
estaban presentes en el esófago de la paciente antes del comienzo de

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la endoscopía. Los acusadores y las defensas no han discutido este
aspecto de la cuestión…”.
En tercer término se refirió a la presencia de aire en el cuerpo
de la paciente, sobre lo cual puntualizó que “…también hubo
unanimidad entre los especialistas en cuanto a que en el cadáver de
la víctima se verificó la presencia de un importante volumen de gas,
en el mediastino, en el tórax, en el peritoneo, en el pericardio, en el
cerebro y en el rostro (ver autopsia e informe de fs. 351/413)… Como
se ha consignado precedentemente, no ha existido discusión en
cuanto al modo en que se manifestó la crisis, esto es, una brusca
caída de la saturación de oxígeno de la paciente, advertida por la
anestesióloga Puente. Como también se ha visto, aquí se dividen las
versiones de los imputados…”.
Conforme a este último párrafo transcripto, es a partir de la
caída en la saturación de oxígeno en sangre de la víctima, en donde
las hipótesis en pugna comienzan a confrontar.
La secuencia descripta por el sentenciante podría sintetizarse
en que se inició el procedimiento, se produjo la lesión en la zona
esofágica de la paciente, ello desató una crisis que se manifestó con la
desaturación de oxígeno y luego se advirtió, por parte de la anestesista
(y también imputada) Puente, una inflamación (enfisema) en el cuerpo
de Pérez Volpin producto del ingreso de aire a determinadas zonas del
cuerpo que se propagó a causa de la lesión antes referida.
Como contrapunto, y a pesar de coincidir en varios segmentos
de este prieto resumen, la defensa, a partir de los dichos del propio
Bialolenkier, descalificó toda inflamación en la paciente en los
términos que describió la coimputada.
En ese sentido, cuestionó que uno de los pilares de esa
conclusión partió del resultado de la autopsia, la cual fue practicada
horas después del óbito, por lo que le quitaba respaldo probatorio. Lo
propio hizo con las declaraciones del personal médico, oportunidad en
la que detalló lo dicho por cada uno de ellos para sustentar su tesis.

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Veamos.
El tribunal de grado señaló que para dar una respuesta a tal
cuestión era necesario “…hacer un paréntesis y transportarse varias
horas hacia adelante, hasta la autopsia. Entre muchos otros
hallazgos, me interesa destacar aquí los siguientes: ‘b) Cara: Facies
enfisematosa. Al tacto crepita a nivel de los párpados y región malar
bilateral’. Y un poco más tarde: ‘e) Abdomen: distendido. Planos
musculares: sin particularidades. A la apertura del abdomen escapa
aire del mismo, lo que configura un neumoperitoneo. El aire se
encuentra libre en cavidad’…”.
Renglón seguido, agregó que “…los acusados y todos los
testigos que intervinieron en las maniobras de recuperación
coincidieron en que, más o menos, éste era el estado de Pérez Volpin
al declararse su muerte. Aunque varios han dicho que la inflamación
fue aumentando a medida que transcurría el tiempo, no todos están
de acuerdo en punto a cuándo aparecieron los primeros signos de
enfisema…”.
Recapitulando, Puente ubicó el enfisema apenas producido el
procedimiento, mientras que Bialolenkier y Frías sólo mencionaron
que ello ocurrió de manera gradual una vez suspendida la endoscopia.
Para dilucidar la cuestión, el Sr. Juez de grado recurrió a lo
dicho sobre el punto por el resto de los testigos que casi
coetáneamente acudieron al quirófano y advirtieron, en menor o
mayor medida, los indicadores referidos por Puente.
Así, destacó lo que dijeron las instrumentadoras Moronta,
Villalba y Grismado y señaló que “…como se ha visto, Frías fue a
buscar a la cardióloga, y les avisó lo que estaba ocurriendo a sus
compañeras Moronta, Villalba y Grismado. Todas llegaron al lugar
en el término de dos o tres minutos. La primera dijo que, al entrar al
quirófano, recuerda bien que vio la cara de la paciente hinchada,
pero no recuerda si vio el resto del cuerpo o el abdomen. Villalba,
por su parte, afirmó que observó que Pérez Volpin estaba un poco

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hinchada, pero era mínimo, y con el correr del tiempo se hinchó más.
Para ayudar a su memoria, se le leyó la declaración anterior, fs. 301
vta., en la que había dicho: ‘que llegó al quirófano y llamó su
atención a que estaba toda hinchada, la cara y los brazos, y que no la
reconoció’. Finalmente, Grismado señaló que cuando entró, pudo ver
a la paciente, y en ese momento estaba un poquito cianótica, pero no
era mucho; que tenía secreciones y la doctora la aspiraba, dijo que
no recuerda qué eran las secreciones, pero sí que había sangre,
aunque no recuerda de qué color era; que cuando le sacaban la
máscara facial, le veía la cara, y estaba hinchada y cianótica;
aseguró que los brazos y el abdomen estaban hinchados. También
para ayudar a su memoria, se leyó a la testigo la declaración de fs.
483 vta., en la cual había expresado: ‘que cuando ingresó a la sala,
vio a la paciente con secreciones en la boca, estaba cianótica e
hinchada o edematizada’…”.
La defensa procuró contrarrestar la incidencia probatoria de
estas declaraciones al entender que no era contundente lo aseverado.
Sin embargo, una valoración integral de este segmento de
prueba permite considerar que el tribunal de mérito ha verificado de
un modo razonable el extremo clave en discusión y, en consecuencia,
ha tenido por corroborado de manera suficientemente motivada el
relato que al respecto efectuó Puente.
En efecto, las tres testigos mencionadas, con sus
singularidades producto del recuerdo y perspectiva de aquel momento,
precisaron la hinchazón que presentaba la víctima. El dato no es
menor pues conduce a corroborar a su vez, al menos en parte, la
hipótesis acusatoria.
Adicionalmente, existió un dato más en la sentencia, de la cual
la recurrente ha omitido pronunciarse y es la declaración de la
cardióloga Agustina Ramos, quien dijo “…que, al llegar, había tres
instrumentadoras y los dos acusados. Que la paciente estaba
destapada, en decúbito dorsal y con el rostro y el cuello edematizado

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e hinchado; que no recuerda haber visto en ese momento el abdomen

inflamado; y que tocó a la paciente a la altura de los hombros y hacia
arriba, y ahí crepitaba; manifestó, además, que recuerda que la
doctora intentaba colocar un tubo endotraqueal pero no podía, y
decía que la hinchazón y las secreciones le impedían introducir el
tubo; explicó que ella no vio las secreciones en ese momento, pero sí
durante las maniobras, y eran secreciones sanguinolentas, a las que
describió como ‘no rutilantes’…”.
La información extraída se compadece nuevamente con la
narrativa de Puente tanto en la hinchazón como en la crepitación,
indicadores de que la crisis ya se había manifestado a partir de la
perforación en el esófago. Así se entendió en la sentencia también en
la medida en que se precisó que “…de acuerdo a lo que se ha
indicado, salvo en el caso de Frías y Bialolenkier, que en el debate
coincidieron en manifestar que no percibieron ningún cambio en el
cuerpo de Pérez Volpin al suspender la endoscopía, todas las
personas que entraron inmediatamente después a colaborar con las
maniobras de reanimación, afirmaron que la paciente tenía
inflamado el cuello y el rostro…
De estos testimonios se sigue que, si cuando las
instrumentadoras y Ramos entraron al quirófano había signos de
enfisema, indudablemente la perforación ya se había producido. En
efecto, ese enfisema es el que fue detectado en la autopsia, el cual,
como quedó establecido, se produjo por el pasaje de aire a través de
la perforación del esófago cervical al mediastino…”.
El cierre de la explicación del a quo retoma, entonces, lo
corroborado por la autopsia: la presencia de aire en la zona del
mediastino. Por eso el yerro de la defensa al objetar su ponderación
como prueba en tanto sólo se ciñó a fragmentar estos elementos sin
darles la entidad que efectivamente merecieron a partir de un abordaje
integral.
4.6. Las dos hipótesis en pugna.

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Luego de lo transcripto en el acápite precedente, el a quo
terminó de delinear los contornos de las hipótesis enfrentadas en
autos, diciendo que “…en tanto la llegada de las instrumentadoras y
de la cardióloga se verificó dos o tres minutos después de
manifestarse la crisis, y en tanto los especialistas han coincidido en
que la perforación esofágica fue instrumental, es evidente que sólo
existen dos posibilidades, que son las que se han planteado a lo largo
del debate: o la lesión fue producida por Puente en las maniobras de
recuperación, en razón de una intubación esofágica; o fue causada
por Bialolenkier durante el estudio, con el endoscopio…”.
Tal como ya se dijo, entre las partes intervinientes hubo
consenso en que la perforación del esófago fue la lesión que derivó en
el grave cuadro que derivó en la muerte de la paciente.
Es en este punto en el que, como definió el tribunal de grado,
convergen las dos hipótesis en pugna pues el sentenciante tuvo por
cierto, haciendo suya la teoría del caso de las partes acusadoras a ese
respecto, que la lesión mencionada fue provocada por Bialolenkier al
manipular el endoscopio al inicio del procedimiento, mientras que la
defensa pretendió instalar otro posible escenario, consistente en que la
lesión fue realizada por Puente como consecuencia de su fallido
intento de intubar a Pérez Volpin.
En tal inteligencia, refirió el a quo que “…según la versión
del endoscopista, de la defensa, de los peritos de esa parte y del
especialista Waldbaum, la perforación pudo haberse producido en
razón del intento fallido de intubación por parte de Puente, y el
ingreso del tubo endotraqueal con mandril en el esófago de la
víctima. Esto, como se ha visto, tendría que haber ocurrido en los dos
o tres minutos que van desde la culminación de la videoendoscopía,
hasta la llegada de la Dra. Ramos y de las tres instrumentadoras…”.
4.6.1. Los argumentos del a quo sobre el punto.

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El tribunal de grado efectuó a continuación un razonable

análisis de la propia declaración indagatoria del acusado Bialolenkier,
la cual fue considerada como un elemento de relevancia para desechar
la tesis propuesta por la defensa: “…hay un primer obstáculo para
reputar válida esta hipótesis. Como fue consignado, la imputada
Puente afirmó que, pese a haber procurado la intubación
endotraqueal, en ninguno de dichos intentos logró ingresar el tubo
más allá de la boca de la paciente, pues la lengua y la glotis estaban
completamente inflamadas, y en la zona había abundantes
secreciones sanguinolentas, que le impedían toda visual de la vía
aérea. Esto puede tomarse como un acto de defensa. Y ciertamente lo
es. Lo que ocurre es que no se ha incorporado al juicio ninguna
prueba que contradiga la versión de la acusada.
Es necesario resaltar que, en el lapso que transcurrió desde
la salida de Frías hasta la llegada de las otras instrumentadoras y la
cardióloga, Bialolenkier permaneció al lado de Puente. Vale repetir
lo que el mismo imputado dijo al respecto en su indagatoria: ‘[…]
que antes de ingresar la cardióloga, él no hizo maniobras de
reanimación, sino que estuvo parado al lado de Puente y vio que ella
trataba de asegurar la vía aérea, es decir, estaba con la máscara
facial y con el tubo endotraqueal, pero decía que no podía entrar,
según le explicó porque no podía ver. Que él vio a Puente colocando
el tubo endotraqueal en la boca, pero no sabe hasta dónde llegó. Que
el tubo para adultos tiene entre 23 y 25 cms. de largo […]. Dijo que
no sabe cuántas veces intentó entrar. Preguntado por S.S. cuántas
veces se suscitó este intercambio entre máscara facial y el tubo entre
que salió la instrumentadora e ingresó la cardióloga, dijo que no lo
sabe, pero fueron varias, y que el tiempo hasta que eso ocurrió fue de
unos cuatro minutos […].’.
Esta afirmación del propio acusado parece poner de
manifiesto que, en su presencia, la anestesióloga no pudo introducir
el tubo endotraqueal más allá de la cavidad bucal. Por lo demás, de

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los dichos de Bialolenkier puede inferirse que la dificultad para la
intubación obedeció a la inflamación de la lengua y de la orofaringe
de la paciente, tal como lo expresó Puente, circunstancia que
difícilmente para el acusado haya podido pasar desapercibida…”.
El mencionado no resultó el único elemento sobre el cual se
sostuvo la desacreditación de la versión de la defensa, aun cuando se
exhibe correcta su apreciación a título indiciario.
En efecto, teniendo en cuenta la situación procesal de ambos,
las imputaciones que se les han dirigido y, en particular, el descargo
de cada uno, luce llamativo que el acusado no haya advertido si
Puente logró intubar a la paciente o al menos acceder a la zona
esofágica.
Si Bialolenkier estaba parado al lado de Puente y precisó que
ella decía que “…no podía entrar, no podía ver…”, razonablemente y
a diferencia de la crítica de la impugnante, puede pensarse que
efectivamente no logró ir más allá de la boca de la paciente, como de
igual manera declaró la anestesista, impedida por la inflamación y
secreciones en la boca. A ello, se suma el escaso tiempo en que estos
intentos se habrían sucedido, entre dos y tres minutos, otro motivo
que, nuevamente como indicio, da pábulo a sostener que la
perforación no ocurrió en esos momentos.
En tal inteligencia, también debe hacerse mérito de la reseña
que el Sr. Juez de grado efectuó seguidamente de los dichos de Puente
“…quien … fue completamente asertiva acerca de esta situación, al
decir que:
‘[…] está indignada por las declaraciones de su colega, que
juró por Dios y por sus hijos que estaba diciendo la verdad, y ella
pensó que iba a decir la verdad. Por eso en su declaración no contó
un pequeño detalle: cuando ella escuchó la alarma del monitor y
pensó que Débora se había sacado el dedal y al tocar su brazo y
notar el abdomen duro, levantó el brazo y la destapó y al ver ese
abdomen tan enorme le dijo ‘Diego mirá’. El giró la cabeza porque

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estaba mirando el monitor, vio el abdomen de Débora y ella,

pensando que todo el aire estaba en su tubo digestivo, le dijo ‘aspirá,
aspirá’ y él en ese momento dijo ‘esto no aspira’ y ella le gritó ‘si no
aspira, sacá, sacá’ y viendo que había un problema, se fue hacia la
cabecera. Que tampoco se explica que no viera el edema en la cara
cuando la ayudó a sacarle el mordillo de la boca de Débora. Y
tampoco se explica que no lo recuerde la instrumentadora, pues la
ayudaron los dos a darla vuelta […]’…
Ni inmediatamente después de escuchar la grave acusación de
la coimputada, ni en ocasión de las últimas palabras, antes de que
finalizara el debate, Bialolenkier desmintió los dichos de la
anestesióloga, lo cual constituye un serio indicio de que ésta ha dicho
la verdad…”.
4.6.2. La alegada mendacidad en la versión de Puente.
Los agravios vinculados con este último pasaje de la sentencia
transitaron también por instalar supuestas mentiras de Puente en su
relato de los hechos.
Sin embargo, desde la posición de quien suscribe, la recurrente
ha fraccionado la prueba que alegaba como sustento de la mendacidad
de Puente. La referencia a haber intentado intubar a la paciente no
puede interpretarse como un suceso aislado e independiente del
ingreso del endoscopio al cuerpo de la víctima y su posterior lesión en
la zona esofágica. Los testimonios que trae a colación la defensa, de
los cuales ha transcripto algunos segmentos de su contenido,
coinciden en el accionar que describieron tanto Puente como
Biolenkier: un intento fallido de parte de la primera de colocar el tubo
endotraqueal.
En esa línea, la exposición de la impugnante no refuta en
modo alguno lo dicho sobre el punto en la sentencia en orden a que
“…más allá de que, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, el
Tribunal considera que la alegada intubación esofágica, es una

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hipótesis que sólo podría haberse verificado en esos dos o tres
minutos en que Puente y Bialolenkier quedaron solos con la paciente
en el quirófano, hay que reiterar que absolutamente ninguno de los
que llegaron luego, ha referido que los intentos de intubación
endotraqueal realizados por la anestesióloga, hayan traspasado el
límite de la cavidad bucal de la víctima, ni que en esos intentos la
acusada haya utilizado la guía metálica denominada ‘mandril’. Debe
destacarse que Puente siempre tuvo a su lado a alguna persona, que
estaba atenta a lo que hacía: en un primer momento, el propio
Bialolenkier; inmediatamente después, la instrumentadora Frías;
finalmente, la terapista Gazzano…”.
Así, aquello que la recurrente presenta como un supuesto de
arbitrariedad en la valoración de la prueba sólo se reduce a una
interpretación parcializada de los mismos elementos que integraron el
juicio, al contrario de la valoración integral y armónica que llevó
adelante el tribunal de juicio.
4.6.3. Las dimensiones del tubo endotraqueal que empleó
Puente.
Las siguientes alegaciones de la impugnante continuaron en la
misma dirección. Así, objetó las argumentaciones en derredor del
tamaño de la longitud del tubo endotraqueal y el tiempo que habría
insumido la maniobra.
Al respecto, dijo el a quo que “…acerca de la hipótesis de la
defensa de Bialolenkier que sigue la senda trazada por los peritos
Glorio, Waldbaum, Ravioli y Lavolpe, así como los testimonios de los
endoscopistas Segal y Padín es necesario advertir que una supuesta
intubación esofágica, seguida de la ventilación señalada por los
expertos, no es un procedimiento breve ni simple, como para pasar
desapercibido a todas las personas que estaban alrededor de la
acusada Puente en ese momento. En ese orden de ideas, y sólo como
un ejemplo más, vale rememorar lo expresado en el juicio por la

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cardióloga Ramos, en punto a que ‘recuerda que la doctora intentaba

colocar un tubo endotraqueal, pero no podía, y decía que la
hinchazón y las secreciones le impedían introducir el tubo’.
En efecto, para llegar al lugar de las lesiones (la perforación
y las cuatro efracciones lineales que se extienden a lo largo de 11
cms. en el esófago) el tubo endotraqueal debería haber sido
introducido en el cuerpo de la víctima alrededor de 26 cms. según el
gráfico obrante a fs. 396 del informe de ampliación de autopsia, la
unión faringoesofágica está a 15 cms. de la arcada dental y, como lo
dijeron los forenses en el debate, la última de las contusiones se
ubica a 11 cms. de la horquilla epiglótica lo cual es virtualmente
imposible, si nos atenemos a las medidas de los tubos endotraqueales
indicadas por Bialolenkier en su indagatoria (entre 23 y 25 cms.).
Tras ello, la anestesióloga tendría que haber iniciado la insuflación
de aire, y en algún momento, haber quitado el tubo. Es evidente que
esta situación habría sido advertida por Bialolenkier cuando estaba a
solas con Puente, o luego, cuando llegó el resto del personal, no sólo
por quienes estaban al lado de Puente, sino también por las
instrumentadoras que asistían a los médicos, y por aquéllos que se
ocupaban de los masajes cardíacos. Absolutamente ninguna de las
personas presentes en el quirófano ha referido haber presenciado
una situación como la descripta…”.
Al respecto se observa que, incluso considerando que los datos
sobre las medidas de los tubos endotraqueales no responden a criterios
objetivos al haberse utilizado, como se señaló en la sentencia, lo
indicado en tal sentido por Bialolenkier, la recurrente no ha efectuado
una objeción válida a las conclusiones a las que arribó sobre el punto
el sentenciante, quien analizó la posibilidad fáctica de la hipótesis de
la defensa, y la descartó de modo razonable, a partir de datos
ofrecidos por el propio imputado.
Además, se agregó la cuestión del tiempo, parámetro relevante
y que ha sido considerado de forma motivada en la sentencia, en

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cuanto a la complejidad que demandaba la maniobra de entubamiento
en el contexto de crisis. Vale recordar que el Dr. Hugo Alberto Botto,
quien también fue convocado en medio de la emergencia y logró
intubar finalmente a la paciente manifestó, como lo precisó el Sr. Juez
de grado “…que pidió que le enchufaran la fuente de luz, tomó el
laringoscopio, sacó la máscara laríngea, aspiró material
sanguinolento y cuando vio la laringe, intubó. Que la paciente estaba
muy hinchada, llena de aire por todos lados, lo que hubiera hecho
imposible hacer una traqueotomía. […] Preguntado por el
diagnóstico que le indicaron, dijo que enfisema, que es fuga de aire
hacia el cuello, cabeza, piso de la boca y por todos lados porque el
aire busca los intersticios para escaparse. Dijo que aspiró contenido
sanguinolento de la boca para tener visión de la estructura de la
boca, lo que es muy importante sobre todo en una paciente con este
estado de hinchazón. Que la presencia de sangre indica un trauma en
la laringe, que provoca un sangrado. […] Dijo que el laringoscopio
que él utiliza tiene una particularidad que tiene una rama con el
formato de la laringe que le permite, con un movimiento de mano, ir
buscando y encontrar las cuerdas vocales, e ingresar por dentro de
las cuerdas vocales. Que ello le permite ubicarse en la vía aérea […]
Preguntado por la dificultad que tuvo para visualizar las cuerdas
vocales, explicó que cuando ocurre una efracción en la vía aérea y
hay una fuga de aire que llega por presión al cuero cabelludo, el aire
ocupa todo el plano del cuello, el piso de la boca hasta llegar al
cuero cabelludo y puede dificultar la visualización del anestesiólogo.
Cuando se hincha todo eso a veces hace dificultoso intubar para el
anestesiólogo…”.
A partir de lo declarado por quien tuvo una intervención activa
en el tramo bajo estudio y además logró la intubación mediante un
tubo con particulares característica, razonablemente puede concluirse
acerca de la complejidad de la maniobra.

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En tal orden de ideas, el juez afirmó que “…la imposibilidad

de que Puente haya realizado una intubación esofágica, además de lo
dicho respecto de la deformidad anatómica de la boca, se comprueba
por una simple cuestión temporal. En efecto, entre la salida de Frías
y el regreso de las instrumentadoras y la cardióloga Ramos –que
estaba ubicada a pocos metros del quirófano transcurrieron escasos
tres minutos. Si el Dr. Botto –un experimentado endoscopista infantil
utilizando un laringoscopio especial, que la anestesióloga no tenía,
demoró cerca de cinco minutos en concretar la intubación, es
evidente que Puente jamás podría haberlo hecho en un tiempo
menor…”.
4.6.4. La ausencia de lesiones en la vía aérea.
A continuación, el a quo se refirió a otra cuestión articulada
por el ahora impugnante en el juicio, reeditada en esta instancia, en
orden a la ausencia de lesiones en la vía aérea de la damnificada, al
decir que “…la defensa de Bialolenkier argumentó que la
inexistencia de lesiones de intubación en la vía aérea –dato que surge
de la autopsia es un indicio de que la intubación pudo haber sido
esofágica. El Tribunal considera que la ausencia de lesiones en la vía
aérea revela, por un lado, que las dos veces que se accedió a ella –
primero Puente con la máscara laríngea, y luego Botto con el tubo
endotraqueal no dejaron secuelas porque fueron correctamente
realizadas. Por otro lado, confirma la posición de la anestesióloga,
en punto a que jamás logró pasar más allá de la cavidad bucal…”.
No se observa fisura alguna en la argumentación del tribunal.
La defensa montó un supuesto escenario en el que Puente se habría
quedado inmóvil con el tubo en la mano “una decena de minutos”.
Sin perjuicio de ser reiterativo, ha sido por demás verificado
que Puente procuró intubar a la paciente y no avanzó por hallarse
obstaculizada en su visión, producto de las secreciones e hinchazón de
Pérez Volpin, lo cual explica adecuadamente la inexistencia de
lesiones de intubación en la vía aérea, y no conduce a concluir, en

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modo alguno, en que las lesiones verificadas en el esófago de la
damnificada hubiesen sido causadas por el comportamiento de Puente
en pos de conseguir intubarla.
La repetición de alegaciones ya canceladas evidencia, así, la
falta de acreditación concreta por parte de la defensa de arbitrariedad
en el razonamiento del a quo en los aspectos aquí tratados.
4.6.5. La causa de la desaturación de la paciente.
En la última parte de este segmento de agravios, la discusión
de la defensa puso el foco en torno a los posibles orígenes de la
desaturación de la paciente.
Como un denominador común de la actividad recursiva, la
defensa se agravió de la falta de fundamentación por parte del tribunal
de grado cuando vinculó la desaturación con la perforación del
esófago de la paciente.
En la sentencia se dijo que suponer que la imputada Puente
“…fue la que provocó la perforación esofágica, exigiría reconocer
una causa de desaturación distinta e independiente a la que provocó
la muerte. Sin perjuicio de las numerosas hipótesis barajadas por los
peritos Glorio, Waldbaum, Ravioli y Lavolpe, lo cierto es que
ninguna de esas hipótesis pudo comprobarse en los exámenes
realizados al cadáver de la víctima. Y alguna de ellas fue
expresamente descartada por Bialolenkier en su indagatoria.
Finalmente, hay que decir que en la autopsia no hubo hallazgos que
determinaran que la desaturación haya tenido una causa distinta al
pasaje de aire del esófago al mediastino.
En efecto, no existe ningún indicio clínico de que Pérez
Volpin sufriera un shock anafiláctico, o que el paro
cardiorrespiratorio haya tenido origen en la miocardiopatía dilatada
del ventrículo derecho, en un reflejo vasovagal, en sus antecedentes
de tabaquismo, en la medicación que venía tomando la paciente, o la
que se le administró durante su internación y en el estudio
propiamente dicho. Vale recordar aquí lo dicho por el médico forense

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Rullan Corna en el debate, en punto a que ‘no encontraron patología

que sea productora de la causal de muerte a nivel cardíaco, ni
reciente ni crónica. Sólo encontraron patología propia del
envejecimiento de cualquier organismo. Que tampoco encontraron
patologías preexistentes que pudieran haber puesto en riesgo la vida
de la paciente, ni signos de shock anafiláctico’…”.
De seguido, profundizando en sus argumentos al respecto, se
dijo en la sentencia por el Sr. Juez de grado que “…se ha aludido en
varias declaraciones y en el alegato de la defensa de Bialolenkier, a
la posibilidad de un ‘shock anafiláctico’, esto es, a una
descompensación provocada por la alergia de la paciente, en
particular al sedante administrado en el estudio. La imputada Puente
y la terapista Gazzano afirmaron que, en un principio, creyeron
encontrarse ante ese cuadro, al punto que la anestesióloga indicó la
administración de Dexametasona, medicamento que tenía por objeto
contrarrestar aquella posible reacción alérgica. Más allá de que
luego, por la evolución de la paciente, ambas profesionales
descartaron la existencia de dicha afección, lo cierto es que resulta
altamente improbable que la señora Pérez Volpin fuese alérgica al
anestésico que se le administró. No sólo por lo que ella misma le dijo
a la Dra. Puente, sino porque existe evidencia de que la víctima fue
sometida a distintas intervenciones quirúrgicas y a otras
endoscopías, y en ningún caso se reportó la existencia de
complicaciones asociadas a la anestesia.
Por lo demás, ninguno de los especialistas convocados por la
defensa de Bialolenkier indicó que un shock anafiláctico, la
miocardiopatía dilatada del ventrículo derecho, un reflejo vasovagal,
los antecedentes de tabaquismo, la medicación que venía tomando la
paciente, o la que se le administró durante su internación y en el
estudio, tomados individualmente o en conjunto, pudieran haber sido
la causa del enfisema subcutáneo de cuello y rostro que, como se
verá, es un síntoma que se verificó con anterioridad a la culminación

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de la endoscopía, y concomitantemente con el paro
cardiorrespiratorio…”.
Concluyó entonces el tribunal de grado, en orden a las
alegaciones de este tipo del impugnante que “…todas estas
suposiciones de los peritos de la defensa, están asentadas sobre el
pantanoso terreno de las hipótesis, mientras que la explicación de los
médicos forenses se afirma sobre certezas científicas, esto es, que la
desaturación ha sido el efecto del pasaje de gas al mediastino, con
las distintas consecuencias señaladas, particularmente, en el informe
de fs. 351/413. En otras palabras, la natural y razonable
consideración de lo sucedido, lleva a asociar, fuera de toda duda, al
ingreso de aire al mediastino con la desaturación...”.
De su lado, la impugnante transcribió también otros segmentos
de la decisión atacada para apuntar que el sentenciante no había
fundado sus consideraciones y había descartado sin más las alegadas
por la defensa.
No obstante, no se hizo cargo en modo alguno, no sólo de lo
reseñado en forma precedente, sino también de lo que fue respondido
al respecto por el CMF:
“…d) la causa de la desaturación de la paciente durante la
endoscopía:
Cuerpo Médico Forense:
INFORME DE FS. 351/413:
Según detallan al describir la secuencia fáctica de la crisis
(ver punto siguiente): tras la efracción de la mucosa esofágica, se
produce pasaje de gas al mediastino con neumomediastino,
neumopericardio y neumotórax bilateral; le sigue infiltración
gaseosa por barotrauma de planos musculares y subcutáneos de
tórax. Se produce una desaturación de 99% a 90%. (fs. 401).
DECLARACIÓN EN EL DEBATE:
Ratifican las conclusiones vertidas en cuanto a la secuencia
de la crisis y las causas de desaturación…”.

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A partir de lo allí consignado, y como ya ha sido materia de

ponderación, el a quo siguió la línea trazada por el CMF, y descartó
entonces las conclusiones de las peritaciones valoradas en su favor
por la defensa, con fundamentos que no deben ser considerados de
modo aislado, sino dentro de todo el contexto probatorio que se ha
venido desarrollando, que incluye, naturalmente, todas aquellas
conclusiones a las que razonablemente el tribunal de grado fue
arribando con sustento, no sólo en la aludida peritación, sino en una
adecuada articulación de las versiones dadas por ambos imputados y
por los testigos a los que ya se hizo alusión.
El Sr. Juez del debate entendió así que la causa de
desaturación de la paciente había sido el ingreso de aire al mediastino
producto de la perforación ya señalada, y no se observa en modo
alguno que al respecto sólo pudiese predicarse que lo sostenido sobre
el punto obedeciese a una “íntima convicción del juzgador”, como
alega la recurrente, sino por el contrario, se aprecia que aquel arribó a
sus conclusiones en ese aspecto con un adecuado apego a las reglas de
la sana crítica racional, mientras que la defensa sólo expresó una mera
disconformidad con su valoración probatoria.
Por otra parte, la negativa por parte del tribunal de grado a
tener en cuenta la opinión vertida en particular por los peritos de la
impugnante contó con una motivación razonable. Pues aquellos han
propuesto múltiples variantes que podrían haber derivado en la
desaturación, pero respecto de ninguna de ellas la defensa acreditó
que hubiesen contado con un respaldo plausible, aún mínimo, en la
prueba incorporada.
La defensa desliza una serie de posibles circunstancias médico
clínicas que podrían haber causado la desaturación pero, como se dijo,
no están respaldadas más allá de la mera posibilidad referida por los
peritos. En consecuencia, que tales eventuales causas hubiesen
merecido ser consideradas por el tribunal como “suposiciones” no

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resulta arbitrario, sino que responde a la falta por parte del recurrente
de una estrategia definida que contemple la secuencia completa y de
razón a las singularidades del caso.
La recurrente machaca así en lo supuestamente infundado de
la argumentación del a quo, mas equivoca el camino pues no logra
refutar la sólida motivación de la sentencia en cuanto a los aspectos
aquí tratados, y no presenta una tesis alternativa provista de un
sendero probatorio que la torne, al menos, probable.
En tal inteligencia no puede soslayarse que el sentenciante
destacó de manera atinada diversas deficiencias en la alegación
defensista al decir que “…es necesario recordar que, en su alegato,
la defensa de Bialolenkier se preguntó cómo podía suponerse que en
tan poco tiempo –los cinco minutos que duró la endoscopía se
hubiesen producido consecuencias de tamaña extensión y gravedad.
Esta es una circunstancia que verdaderamente llama la atención, y en
eso tiene razón la defensa. Lo que de seguro no ha advertido es que,
si la perforación hubiera sido obra de Puente, ese tiempo, que el
letrado reputó escaso, se vería reducido casi a la mitad, esto es, a los
tres minutos que transcurrieron desde la interrupción del estudio
hasta el arribo de Ramos y las instrumentadoras, cuando Pérez
Volpin ya tenía signos de enfisema de cuello y rostro, había dejado de
respirar y estaba en paro cardíaco. El argumento se vuelve en contra
de quien lo esgrime, pues sí como lo entiende el Tribunalquien
produjo la lesión fue Bialolenkier, el tiempo que transcurrió desde la
perforación hasta la llegada de la cardióloga ha sido de siete u ocho
minutos, aproximadamente…”.
Ello expone la fragmentación que ha hecho la defensa en
oportunidad de objetar la sentencia ya que, al lanzar críticas parciales,
olvidó lo que alegó primeramente y generó contradicciones como la
apuntada por el a quo.

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4.6.6. El parte médico confeccionado por el imputado

Bialolenkier.
Este elemento de prueba fue ponderado por el Sr. Juez a quo
como un “…dato que clausura de manera definitiva la discusión…”
en orden a si existía la posibilidad de que la acusada Puente haya sido
quien provocó la perforación y las restantes lesiones en el esófago de
la víctima.
Se dijo en la sentencia que “…ee trata del parte quirúrgico
confeccionado por Bialolenkier en la historia clínica, el mismo 6 de
febrero de 2018, a las 18.15. Allí, al realizar la descripción del
estudio, expresó textualmente:
“[…] Se progresa hasta DII con distensibilidad dificultosa del
tracto digestivo. Se constata de forma inmediata edema generalizado
con desaturación por lo que se decide suspender procedimiento sin
lograr correcta visualización […] Evolución y condición
postoperatoria: se constata asistolia comenzando tareas de
reanimación […].”
Como se advierte, a poco de producida la muerte de Pérez
Volpin, Bialolenkier redactó el informe que antecede, del cual se
desprenden tres circunstancias de interés, a saber:
que en el procedimiento hubo ‘distensibilidad dificultosa del
tracto digestivo’.
que el estudio se suspendió por la constatación inmediata de
edema generalizado y por la desaturación de la paciente.
que se verificó asistolia, tras lo cual comenzaron las tareas
de reanimación.
No puede soslayarse que lo transcripto son las aserciones
insertas por el propio imputado en la historia clínica de una paciente
que acababa de morir, en el marco de un procedimiento diagnóstico
que estuvo a su cargo…”.

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Destacó también el sentenciante la relevancia normativa de la
historia clínica al hacer alusión seguidamente a dos artículos
contenidos en el Código de Ética de la Asociación Médica Argentina:
“Art. 169.La Historia Clínica es uno de los elementos más rel
evantes en la relación Equipo de SaludPaciente. Adicionalmente es
de suma importancia por tener carácter probatorio ante la ley y por
razones económicoadministrativas…
Art. 178. La Historia Clínica completa y escrita en forma
comprensible es una de las mayoes responsabilidades del Equipo de
Salud y su redacción defectuosa es un elemento agravante en los
juicios de responsabilidad legal”.
La defensa, de su lado, pretendió quitarle el peso probatorio
otorgado por el tribunal a dicha información, y enfocar su crítica
sobre la declaración del Dr. López Laplace, quien habría
confeccionado un segundo informe (al que se hará alusión un poco
más adelante), y no el primero de ellos (el que se acaba de
reproducir), como se asentó en la sentencia a partir de un análisis
sobre los horarios reportados por López Laplace.
Para ello se tomó nota de la declaración de este último y se
dijo entonces que “…el informe fue dictado por el acusado a su jefe
Francisco Benjamín López Laplace, según éste lo indicó en el debate.
Repasemos una vez más sus dichos:
“[…] Que preguntó por el endoscopista y fue con él, tratando
de ayudar a seguir los pasos que correspondía hacer, como hablar
con la familia y completar mínimamente algún informe que, según
preguntó, todavía no se había hecho. Que él llegó a la clínica entre
las 18.15 y 18.30. Que tras ello el endoscopista le dijo que no podía
hacerlo porque estaba muy angustiado, y le pidió que lo ayudara a
tipear el informe, porque él dijo que no podía. Que le pidió entonces
su clave y le pidió que le dicte aunque sea un breve informe, y que
después hiciera uno mejor. Que así lo hicieron, y luego cerró la
historia clínica. Dijo que no intervino en el segundo informe que hizo

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Bialolenkier y que el primer informe es el que él mismo le dictó, y lo

leyó luego y le preguntó si es lo que quería poner, a lo que respondió
que sí […]…”.
Ahora bien, para sostener el planteo de la defensa deberíamos
asumir que López Laplace fue mendaz en su testimonio. Empero, la
recurrente no ha esgrimido reparos en torno al contenido de su
declaración de los que pudiese inferirse que mintió al afirmar que
colaboró con Bialolenkier en la redacción del primer parte médico, y
no del segundo.
A ello cabe agregar que, si el acusado –lógicamente se
encontraba angustiado y en estado de shock, resulta adecuado a reglas
de experiencia común considerar que tal situación anímica ocurrió en
un momento próximo al de tomar nota del fallecimiento de la
paciente, es decir, de modo concomitante con la redacción del primer
parte.
La recurrente, al igual que lo hizo en el debate, quiso darle
mayor entidad al segundo de los informes en tanto se ajustaba a la
secuencia y sintomatología detallada por Bialolenkier en su
indagatoria. Para ello se fundó en el contenido de los informes de los
peritos de su parte y en el mencionado descargo del imputado.
En la sentencia, sin embargo, se ha dado una respuesta
categórica en derredor de este aspecto al señalarse que “…
tardíamente, Bialolenkier pretendió explicar que López Laplace lo
ayudó a confeccionar el segundo informe, a las 19.43. Sin embargo,
con suma claridad el testigo aludió a que se trataba del primer
informe. Es sugestivo que sobre el punto la defensa no pidiera alguna
aclaración a López Laplace en el debate, sobre todo teniendo en
cuenta que esta versión no era novedosa, pues el nombrado ya la
había expuesto durante la etapa anterior (ver fs. 597 vta. y 598).
El Tribunal no soslaya que una hora y media más tarde, el
imputado produjo otro informe, que también fue incorporado a la
historia clínica, del cual surge lo siguiente: ‘Se inicia procedimiento

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17:20 hs progresando sin dificultad hasta segunda porción duodenal,
a dicho nivel se constata que la paciente intercurre con bradicardia y
desaturación, siendo las 17:25 hs se decide suspender el
procedimiento para estabilizar el cuadro hemodinámico el cual
progresa a paro cardio respiratorio iniciando de forma inmediata
maniobras de reanimación junto a personal especializado’.
Las diferencias son evidentes, y procuraron ser justificadas en
el juicio, primero por el perito de parte Glorio; luego por el acusado
en su indagatoria; y finalmente por la defensa en el alegato. En las
tres oportunidades se aludió a lo mismo: Bialolenkier realizó el
primer informe en estado de shock y escribió allí circunstancias que
no respondían exactamente a la realidad de lo sucedido...”.
No obstante ello, el tribunal dio una explicación razonable
para descartar la tesis defensista, al referir que “…esta interpretación
de los hechos no resulta convincente, no sólo porque López Laplace
manifestó que antes de escribir lo que su amigo le dictaba, le
preguntó si estaba seguro de lo que le decía, y éste le respondió que
sí; sino también porque lo que surge del informe se compadece con la
secuencia descripta por Puente, y –salvo la desmemoriada Frías por
las instrumentadoras Moronta, Villalba y Grismado y la cardióloga
Ramos, quienes entraron al quirófano apenas desatada la crisis…”.
Las consideraciones del juez a quo cancelan cualquier
hesitación que pudiese sembrarse sobre el devenir de los hechos. Aun
prescindiendo de si López Laplace colaboró en la redacción del
primero o del segundo parte, cuestión que no parece mostrar mayor
debate, lo cierto es que sólo lo volcado en el primero de los informes,
por su compatibilidad absoluta con el resto de la prueba (lo cual no
ocurre con el segundo), revela la realidad de lo ocurrido.
En tal inteligencia, como bien lo puso de manifiesto el tribunal
de grado, los datos que se pueden extraer del primer informe no son
ajenos al caso, sino que se compadecen con la información que se
validó en la sentencia y que es objetado por la defensa del imputado:

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la distensibilidad del tracto digestivo, el edema generalizado y la

desaturación, aspectos del procedimiento que la recurrente puso en
disputa, pero que fueron incluidos por el propio Bialolenkier instantes
después del fallecimiento.
Más allá de los esfuerzos argumentativos que desplegó su
asistencia técnica sobre este punto, la consideración de la propia
actuación del acusado se impone ante cualquier teoría que pueda
elucubrarse. Es más, el segundo parte, dadas las circunstancias
apuntadas, pareciera obedecer a un intento por ubicarse en una mejor
situación procesal de cara a una eventual responsabilidad penal, como
efectivamente sucedió, y también posibilita poner en crisis la postura
adoptada sobre la cuestión en trato por el Dr. Glorio, uno de los
peritos de parte del imputado, y por el resto de los expertos que aquel
convocó al juicio.
El Sr. Juez del debate así lo ponderó, al decir que “…el
Tribunal no puede tomar con seriedad la grosera modificación del
parte endoscópico, que el acusado realizara a las 19.23, cuando ya se
había reunido con los directivos del Sanatorio y con los familiares de
la víctima, y cuando podía tener una sospecha firme de que su
actuación podía traerle graves consecuencias.
Si alguna conclusión válida puede extraerse de este virtual
giro copernicano, no es una conclusión que pueda favorecer al
acusado, sino todo lo contrario. La explícita omisión de describir en
el segundo informe la dificultad para avanzar con el endoscopio, y la
de mencionar el edema generalizado como una de las causas de
suspensión del estudio, constituyen un grave indicio de mendacidad
en contra de Bialolenkier, a la par que configura una inadmisible
alteración de las constancias de la historia clínica, realizada con el
solo objeto de evadir su responsabilidad. El Tribunal ha observado
de qué modo, tanto el perito de parte, Dr. Glorio, cuanto el acusado y
su defensa, han procurado minimizar este suceso.

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Ciertamente, el Tribunal no puede estar de acuerdo con esa
peculiar manera de interpretar la prueba, pues considera que este
intento se refiere a un dato central para la solución del caso. La
inserción de constancias falsas en la historia clínica –o, lo que es lo
mismo, la omisión de describir la verdad es una conducta de suma
gravedad. Con todo, –y no sin mediar un gran esfuerzo esta burda
intentona podría entenderse, aunque nunca justificarse, en el caso del
imputado y sus defensores, que están procurando salvar su
responsabilidad. Pero resulta de difícil aceptación en el caso del
perito médico, que, por ser de parte, no deja de actuar como auxiliar
de la justicia.
El Tribunal no puede menos que verse sorprendido de que
varios peritos –es el caso de Glorio, Waldbaum, Ravioli y Lavolpe
hayan soslayado, o directamente ignorado, un dato de tanta
relevancia, cual es la propia expresión del acusado en la historia
clínica, relativa a los motivos que lo llevaron a suspender el estudio.
Esta sorpresa es todavía mayor, si se tiene en cuenta que la realidad
descripta por Bialolenkier coincide, de acuerdo a lo que se ha visto,
con lo dicho por Puente, Grismado, Moronta, Villalba y Ramos,
quienes entraron al quirófano tres minutos después de que la crisis se
manifestara.
¿Cómo es posible elaborar teorías y proponer hipótesis
acerca de un asunto de tamaña trascendencia, sin partir de los datos
que surgen con toda evidencia de la historia clínica y del expediente?
¿Qué clase de diagnóstico de la situación puede hacerse, si se
pretende suprimir, como si no existiera, el síntoma descripto con
manifiesta claridad por ambos imputados y por cuatro testigos
presenciales?.
El Tribunal cree descubrir en esta negación de un dato fáctico
de innegable relevancia, el propósito de sostener una visión
idealizada o teórica de los hechos, que de otro modo –esto es,

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mirando de frente la realidad se desmoronaría como un castillo de

naipes ante una leve brisa…”.
Como se adelantó, las diversas circunstancias puestas de
resalto por el Sr. Juez de grado no pueden ser minimizadas en tanto se
vinculan estrechamente con las primeras reacciones luego de acaecido
el hecho y, en simultaneo, con la información que ya era posible
obtener.
La alteración u omisión de datos por quienes eventualmente
deberían proporcionarlos en su integridad y el paso del tiempo, es lo
que obstaculiza en muchos casos, según regla de experiencia, la tarea
de la averiguación de verdad. En autos, las versiones encontradas de
los protagonistas, con el planteo de escenarios distintos y peritaciones
que han denotado cierta parcialidad, en desmedro de su ponderación
como elementos de descargo, constituyen una singularidad que se ha
hecho presente en el caso y que acertadamente destacó el a quo.
En conclusión, la pretensión de la defensa sobre las cuestiones
aquí tratadas debe ser desechada pues la razonable argumentación del
tribunal de grado, con sustento en pruebas incorporadas cuyo mérito
no ha sido refutado en modo alguno por el impugnante, cancela toda
posibilidad de admisión.
4.6.7. La idoneidad del endoscopio empleado en el hecho
para causar las lesiones constatadas en el esófago de la víctima.
Otra de las cuestiones que fueron discutidas en el juicio,
también traída a esta instancia, se ciñó a las características del
endoscopio, y en particular, a la (in)idoneidad de dicho instrumento
para lesionar del modo en que fue acreditado el esófago de la
paciente.
En síntesis, la defensa se agravió por la, a su ver, antojadiza
interpretación que realizó el a quo sobre este aspecto y el hecho de
haber recurrido para efectuarla a testimonios poco fiables según su
consideración, cuando la tesis propuesta por su parte conducía sin más

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a concluir en la imposibilidad fáctica de que el endoscopio hubiese
causado las lesiones aludidas.
Respecto de este tópico, que de modo sustancialmente análogo
sostuvo en el debate el impugnante, cabe hacer las siguientes
consideraciones iniciales.
El Sr. Juez a quo ha reconocido, en diversos pasajes en los que
se refirió a este punto, que la lesión producida por un endoscopio es
un caso de “carácter excepcional”. “Extraño” y hasta “exótico”
fueron las locuciones utilizadas. De este modo, pareciera que la
recurrente parte de esa base para concluir sobre la imposibilidad de
que ello efectivamente sucedió en el caso.
No obstante, un acercamiento que nos da la pauta sobre la
eventual posibilidad de que se verifique una perforación en una
práctica como la aquí tratada es, como se señaló en la sentencia, que
“…entre los dos únicos riesgos puntualizados en el consentimiento
informado, uno de ellos sea, precisamente, la perforación…”.
Sin perjuicio de todo ello, cabe destacar ahora que el tribunal
de grado no soslayó la problemática apuntada por el recurrente y, en
primer lugar, describió con claridad las razones por las que la defensa
sostuvo su postura sobre el punto en el debate, a saber:
“…la lesión es punzante, y el endoscopio es de punta roma y
sin aristas. la lesión es de 3 mm., mientras que el extremo distal del
endoscopio mide cerca de un centímetro.
la lesión está ubicada en la cara anterior del esófago, zona
que por el modo de realizar la práctica, y por la estrechez del
órgano el endoscopio jamás podría enfrentar y dañar.
no existe en la bibliografía mundial ningún caso de
perforación de un esófago sano, en la cara anterior del órgano, a 4,5
cms. de la horquilla epiglótica…”.
Luego de ello, brindó las razones por las cuales no coincidía
con la postura del recurrente.

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En tal sentido, con sustento en lo que había ya señalado

cuando aludió a la eventual introducción de algún otro elemento en el
cuerpo de la víctima con anterioridad a la producción de la lesión,
señaló el a quo que “…probado que el único instrumental médico que
ingresó al esófago de la víctima fue el endoscopio, el imputado, sus
peritos y sus defensores, deberían haber acreditado que la
perforación endoscópica era imposible…”.
De seguido, y como en parte ya se dijo, el tribunal aclaró que
el imputado, sus peritos y sus defensores “…más allá de afirmar que
son verdaderamente extrañas –“exóticas”, dijo alguno han admitido
que las perforaciones esofágicas provocadas por endoscopios, aún en
estudios diagnósticos, no son de imposible producción.
Consecuentemente, es innegable que, en determinadas
circunstancias, un endoscopio es un instrumento capaz de provocar
una perforación. De otro modo, resultaría verdaderamente
extravagante que, entre los dos únicos riesgos puntualizados en el
consentimiento informado, uno de ellos sea, precisamente, la
perforación…”.
A ello agregó el tribunal de grado la reseña de los dichos de
los especialistas del Cuerpo Médico Forense, quienes afirmaron que la
lesión en cuestión ‘[…] se caracteriza por estar acompañada de
contusiones: es punzante a nivel de la perforación, y el
adelgazamiento que provoca las contusiones (que contaron 4,
longitudinales, que se prolongaron en 11 cms.) hace que se debilite la
pared del esófago, y ese debilitamiento facilita que sea una vía que
concrete el pasaje gaseoso del esófago al mediastino. La lesión es
anterior y se ve de arriba hacia abajo, es decir, de 4,5 cms. hacia 11
cms. Preguntado por la definición de efracción, dijo el Dr. Cohen que
significa ‘separación de tejidos, que pueden ser separados de distinta
forma: en este caso concreto, que ha producido separación por
presión de una superficie que provoca desgarro por presión y
separación de tejido´ […]’…”.

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Yendo a lo que entendió como probado en el caso, dijo a
continuación que “…en el informe de fs. 351/413, los médicos
forenses se refieren expresamente al tema, afirmando que la presión
consiste en aplicar tensión sobre un punto de fijación del órgano que
sea; y acuden al ejemplo de un endoscopista que intenta avanzar el
endoscopio con fuerza. La perforación y las cuatro contusiones
longitudinales que están por debajo de aquélla, son demostrativas de
la insistencia de Bialolenkier en seguir adelante por el esófago,
mientras insuflaba aire, pese a los claros signos de resistencia
encontrados, los cuales –dicho sea de paso se compadecen con la
‘distensibilidad dificultosa del tracto digestivo’ aludida por el
nombrado en el parte quirúrgico –el resaltado me pertenece.
Como se observa, lo transcripto guarda estrecha relación con
aquello volcado en el primer parte médico por el propio Bialolenkier.
Esto es, a la luz de lo reseñado, la dificultad informada por el
imputado (distensibilidad dificultosa del tracto digestivo),
razonablemente puede ser considerada, al igual que como lo hizo el
tribunal de grado, la causa que motivó la insistencia en su accionar
por el imputado, y la consecuente presión que resultó en la lesión
antes detallada.
Cabe destacar en ese orden de ideas, que la injuria no sólo
constó de una perforación sino, también, de contusiones en línea
longitudinal, lo cual permite reforzar la idea de una presión indebida
de parte del imputado.
En tal inteligencia, razonó de manera adecuada el a quo, con
correcta cita de datos extraídos de la prueba incorporada, que “…la
aptitud lesiva de un endoscopio ha sido finalmente reconocida por
todos los especialistas, y corroborada por la bibliografía y las
estadísticas referidas por aquéllos, lo que permite concluir que, junto
a la presión mecánica mencionada por los Médicos Forenses, la
punta del endoscopio es capaz de generar una perforación de las

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características de la detectada en la autopsia, la cual se ha producido

por presión, penetración y separación con ruptura de tejidos por
sobredistensión (ver informe de la junta médica, fs. 1465, respuesta
N° 27).
En este sentido, debe repararse en que ha sido el propio
acusado el que –más allá de las inaceptables aclaraciones
posteriores aludió a la ‘distensibilidad dificultosa del tracto
digestivo’; y también, a que la totalidad de los peritos han
mencionado que, por lo general, el esófago está colapsado,
circunstancia que no sólo dice referencia a la posibilidad de daño de
cualquiera de sus caras, sino que explica esta dificultad a la que
aludió Bialolenkier en el primer informe de la historia clínica…”.
De todas maneras, corresponde profundizar en las quejas de la
defensa, en la medida en que ésta, aun admitiendo la posibilidad de
que un endoscopio produjese una lesión en el esófago de un paciente
como la constatada en autos, insistió en que era imposible, por sus
características, que el endoscopio empleado en particular en este caso
hubiese sido idóneo para causarla.
El sentenciante se hizo debidamente cargo de tales alegaciones,
no refutadas en modo alguno por el impugnante en su recurso, al
señalar que existía un punto que “…la defensa, el imputado y los
peritos contratados por éste, han pretendido tergiversar, y es el
siguiente: tras la comprobación –o haciéndose cargo de la hipótesis
de que el endoscopio fue el único instrumento que ingresó al
organismo de la víctima entre el inicio del estudio y la constatación
de la desaturación y del enfisema, imputado, defensa y peritos no se
cansaron de repetir que el endoscopio, por las características de su
punta –roma, sin filo ni punta jamás podría haber causado la
perforación. ¿Qué hicieron para reforzar su hipótesis? Trajeron
estadísticas, especialistas y libros. ¿Qué decían estas estadísticas y
los especialistas? ¿Acaso que no existían perforaciones realizadas
con un endoscopio? No. Sólo aludían a que estas perforaciones eran

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de carácter excepcional. Acerca de este aspecto del asunto, resulta
desconcertante que el perito endoscopista Waldbaum, tras descartar
casi de plano la posibilidad de que la punta del endoscopio pueda
provocar una lesión, haya dicho en el juicio que:
[…] La ubicación más frecuente de esta complicación es el terc
io distal del esófago, en
este caso la lesión está presente en el esófago cervical y a ese nivel la
s lesiones iatrogénicas se
ubican en la cara posterior del esófago, al contrario de lo sucedido e
n este caso, pues este tipo de
exámenes endoscópicos se realizan con el paciente recostado sobre s
u lado izquierdo y el
eje de la introducción del endoscopio se dirige de adelante hacia la c
ara posterior, pues la cara
posterior del esófago contracta con la rigidez de la columna vertebral
y la cara anterior lo
hace con la porción membranosa de la tráquea cuya elasticidad, sum
ada a la propia del
esófago hace menos probable la génesis de una perforación instrume
ntal. La cara anterior del esófago al nivel de la lesión hallada es
poco accesible a la exploración endoscópica, en particular al ingreso
del endoscopio. En esa región, el endoscopio se encuentra en una
posición inestable
dado que su extremo distal, el más flexible, se encuentra parcialmente
introducido en el
esófago y una gran proporción del mismo de ubica en la orofaringe
que resulta una cavidad mayor y de gran movilidad. en la autopsia,
se describe la presencia de múltiples efracciones lineales en la cara
anterior de la región faringo esofágica que preceden a la perforación
puntiforme del esófago, las que de haber sido provocadas por el
endoscopio deberían originarse por múltiples pasajes del mismo,
situación sólo posible si hubiese sido dificultosa la introducción del

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endoscopio y que se hubiesen requerido de varios y repetidos intentos

para franquear dicha porción, lo que no se señala en ninguno de los
partes del
procedimiento, y de hecho a los 5 minutos de iniciado el procedimient
o el instrumental se
encontraba en el duodeno, la única región donde se reporta una limit
ación de exploración por la falta de su distensibilidad […].”.
Frente a ello, el sentenciante se preguntó entonces cómo había
sido posible sostener por el ahora impugnante durante el debate que
los endoscopios eran instrumentos de nula lesividad, cuando de
adverso, el experto cuyos dichos transcribió había afirmado su
capacidad dañosa de modo expreso. A dicho interrogante, el
impugnante no brindó respuesta satisfactoria alguna.
No obstante ello, cabe destacar que con sustento en la
declaración del aludido perito Walbaum, la recurrente insistió durante
el juicio en su postura respecto del endoscopio, pero ahora, a través de
sostener que la perforación se había verificado en la cara anterior del
esófago, porción de este órgano que por su ubicación y demás
características que mencionó el experto, resultaba ser poco accesible a
la exploración endoscópica y hacía menos probable que el origen de la
injuria allí verificada hubiese sido el instrumento empleado por
Bialolenkier.
El Magistrado del juicio no eludió la cuestión sino que, antes
bien, la asumió de modo concreto al decir en primer lugar que “…el
imputado y su defensa han argumentado que, por razones anatómicas
y mecánicas, sería imposible que el endoscopio enfrentara la cara
anterior del esófago, como para provocar una lesión a 4,5 cms. de la
horquilla epiglótica. Explicaron que el deslizamiento por la cara
posterior, sumado a la estrechez del órgano, hacía imposible que el
instrumento tuviera margen para girar y ‘atacara’ frontalmente dicha
cara anterior. Avalaron esta afirmación los endoscopistas Segal,
Padín y Cecchi, así como los peritos Waldbaum y Glorio, indicando

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que la alegada imposibilidad de causar una lesión a esa altura,
obedecía a la presencia de la columna vertebral sobre la cara
posterior, y la del cartílago cricoides en la cara anterior…”.
Sin embargo, a continuación se hizo mérito en la sentencia de lo
afirmado por otros profesionales y en tal sentido se precisó que era
“…difícil soslayar la reveladora declaración del endoscopista López
Laplace –testigo propuesto por la defensa de Bialolenkierquien, con
claridad meridiana, dijo lo siguiente:
‘…Preguntado por la causal de una perforación en un
procedimiento endoscópico dijo que las posibilidades son bajas pero
es instrumental, con el endoscopio, ya sea con la punta o con la caña.
A preguntas de la fiscalía sobre si puede ocurrir que en un ingreso
dificultoso el endoscopio roce o toque las paredes del esófago, dijo
que sí. Explicó que las caras del esófago se tocan constantemente con
el endoscopio porque se ingresa a un órgano que no es rígido sino
colapsable y tiene cierta morfología y, depende de lo que uno hace
con el endoscopio, va avanzando y va tocando sus partes’…”.
También se consideró por el a quo lo manifestado por el perito
Ernesto Da Ruos, quien en su declaración durante el debate, al
explicar el procedimiento endoscópico, afirmó “…que el endoscopio
pasa hacia la parte posterior del esófago con el paciente recostado,
pero si se hacen maniobras que no corresponden se puede lesionar la
cara anterior. Preguntado si de producirse una lesión, cómo sería
ésta, dijo que depende de la maniobra que haga el endoscopista para
pasar, porque el endoscopio es flexible. Dijo que efracción es la
ruptura de una parte de tejido. Preguntado por el tipo de lesión que
produciría la punta del endoscopio, dijo que tiene un protector que
puede no haber sido puesto o que se haya caído, y es para que no
produzca lesiones. Pero si uno presiona e insiste en la presión,
perfora. Y reiteró que la insistencia, si rompe el tejido, pasa y hace
un canal que constituye una perforación; una punción con esfuerzo
que provoca la perforación…”.

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A lo llamativo de que López Laplace fue un testigo propuesto

por la defensa, se suma que los cuestionamientos de la recurrente
ahondaron en circunstancias ajenas a lo sustancioso de su aporte,
como la edad de los declarantes, los presuntos nervios de López
Laplace, un supuesto problema de audición de Da Ruos, pero en
definitiva, no hubo una crítica atendible a estos testimonios, que
fueron contundentes en cuanto a la posibilidad de que un endoscopio
como el empleado en el caso pudiese originar una lesión como la del
sub examen.
Con esa base, el Sr. Juez de grado tomó posición ante las
diferentes opiniones científicas reseñadas y de modo razonable, en
función de las atendibles causas que tuvo en cuenta, señaló que “…
ciertamente, el Tribunal no está en condiciones de describir con
detalle cuál ha sido la maniobra realizada por el imputado
Bialolenkier para provocar la perforación. En efecto, por más que
pueda resultar llamativo, se ha informado que el equipo endoscópico
utilizado sólo reproduce la imagen en un monitor, pero no filma ni
permite obtener fotografías. Nadie –ni siquiera, suponemos en su
favor, el mismo acusado ha podido ver esa maniobra, realizada en el
interior del aparato digestivo de la víctima…”.
No obstante ello, en función de lo dicho hasta aquí, resulta
suficientemente motivada la conclusión del a quo en cuanto que “…
comprobada la amplia capacidad de movimientos del extremo del
endoscopio, de modo que aun cuando estaba atravesando un órgano
estrecho la referida versatilidad y la elasticidad de las paredes
esofágicas, son circunstancias que permiten afirmar que no es cierta
la aseveración de que resulta imposible que dicho instrumento haya
provocado la lesión…”.
En efecto, el tribunal de grado sustentó además su postura al
respecto haciendo alusión a la bibliografía científica sobre el punto, en
respuesta a su vez a las objeciones que la defensa había efectuado en
el debate respecto de aquella que habían citado los expertos del

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Cuerpo Médico Forense, y en tal inteligencia dijo que “…el
imputado, la defensa, sus peritos y sus testigos, han reiterado
insistentemente que en la literatura médica mundial, no se han
reportado casos de perforación endoscópica de la cara anterior del
esófago, unos centímetros por debajo del cartílago cricoides. La
defensa de Bialolenkier criticó severamente las citas bibliográficas
realizadas por los Médicos Forenses, señalando que, pese a haber
consultado la totalidad de los libros y artículos mencionados por el
perito Cohen, en ninguno de ellos había encontrado datos de
perforación en la cara anterior del esófago cervical.
Sin embargo, de la consulta realizada por el Tribunal –que,
por evidentes razones de tiempo, no incluyó la totalidad de las obras
citadas han surgido las constataciones que a continuación se
detallan.
Jones y Ginsber (CURRENT REVIEW: “Esophageal
Perforation: A Continuing Challenge”, p. 536), por su parte,
sostienen que ‘las perforaciones cervicales se producen con mayor
frecuencia en la cara posterior, donde la pared del esófago es más
delgada’, afirmación de la cual se infiere que la perforación de la
cara anterior se produce con menor frecuencia, pero se produce.
Putcha y Burdick (‘Manejo de la perforación iatrogénica’,
Gastroenterology Clinics of North America, 32:12891309, 2003),
sostienen que la perforación se produce en la pared más débil de un
órgano colapsado o no dilatado, de lo que se colige que la
perforación se puede producir en las dos caras (anterior y posterior)
indistintamente.
Pasricha, Fleischer y Kalloo (“Endoscopic perforations of the
upper digestive tract: a review of their pathogenesis, prevention and
management”, American gastroenterogical Association, 1994, 106,
787202), dicen que ‘el sitio más común de perforación instrumental
durante una endoscopia alta es el esófago’. Señalan, en un aspecto
que resulta de interés para nuestro caso, que ‘La gravedad de una

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perforación en esa región aumenta por el hecho de que el esófago

está rodeado por tejido conectivo laxo que no puede prevenir
efectivamente la diseminación de infección o inflamación a órganos
vitales cercanos. El reemplazo de los instrumentos rígidos por otros
flexibles ha reducido significativamente, pero no han eliminado, el
riesgo de perforación esofágica, que está descripto como ‘la más
rápida, fatal y grave perforación del tracto gastrointestinal’ (el
resaltado no está en el original)…”.
Puesto a analizar el mérito que adjudicó a las opiniones
científicas transcriptas, el sentenciante dijo entonces que “…sin
perjuicio de que lo dicho relativiza la acusación realizada por la
defensa de Bialolenkier contra los Médicos Forenses, es evidente que
un juicio criminal debe resolverse sobre la base de la prueba y de los
hechos que pudieron verificarse, y no con fundamento en estadísticas
o literatura médica, por muy respetable que éstas sean. Debe
reiterarse que, aun cuando se tomara como base las estadísticas
presentadas, v.gr., por el perito de la defensa, Dr. Glorio, no puede
decirse que las lesiones en el esófago cervical sean tan infrecuentes –
en el cuadro N° 12 de su presentación, superan el 50 % en todos los
estudios consultados. Si, por poner un ejemplo, el 9 % de las muertes
por lesiones esofágicas son de carácter instrumental –según las
estadísticas del Hospital de la Universidad de Chile, recogidas por el
perito es claro que el endoscopio es un instrumento apto para
perforar el esófago. Y, sobre todo, el tramo de dicho órgano cuyas
paredes son más débiles, esto es, el esófago cervical…”.
Reiteró así la postura ya adoptada al respecto y concluyó luego
el Magistrado de instancia que “…en definitiva, el Tribunal puede
asegurar con la certeza exigida para una sentencia de condena que,
apenas iniciado el estudio, Diego Ariel Bialolenkier avanzó con el
endoscopio a través de un órgano que no estaba distendido y que
ofrecía resistencia y, a la vez que insuflaba aire, ejerció una fuerza y
una presión absolutamente inadecuadas, al punto que con el extremo

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del instrumento provocó la fatal perforación de la cara anterior del
esófago cervical, y el pasaje de aire a presión hacia el mediastino.
Los efectos producidos por las maniobras ejecutadas por el acusado,
permiten conocer que su causa ha sido el ejercicio excesivo de fuerza
ejercida con el endoscopio, mediante el cual procuró progresar en el
tracto digestivo, cuando la resistencia del órgano era evidente. La
desmedida presión aplicada por Bialolenkier se ha visto reflejada,
asimismo, en la infiltración hemática que abarcó 11 cms. del esófago,
y en las cuatro lesiones contusas verificadas en ese tramo, todo lo
cual afectó el 80% de la circunferencia del órgano, de acuerdo a lo
informado por la médica forense Matoso en el debate…”.
Frente a la sólida motivación brindada en el decisorio, la
defensa no ha traído argumentos que acrediten su arbitrariedad pues
más allá de sus alegaciones, no se ha hecho cargo de la
incontrovertible situación de hecho descripta por el sentenciante, con
base en prueba que articuló con apego a las reglas de la sana crítica
racional, en orden a que, en síntesis, el único instrumento médico que
se acreditó que se introdujo en el cuerpo de la víctima con
anterioridad a que se desate la crisis que derivó en su fallecimiento
fue el endoscopio a cuyo cargo estaba Bialolenkier, que este objeto
tenía clara idoneidad para producir una lesión como aquella que
finalmente causó la muerte de su paciente, y que la única explicación
posible como génesis de tal injuria era el inadecuado empleo del
endoscopio por parte de aquél.
No obstante ello, cabe ahora avocarse a otras de las cuestiones
traídas por la defensa.
4.6.8. La imposibilidad de que los gases detectados en el
cuerpo de la víctima durante la autopsia hayan tenido por fuente
exclusiva el endoscopio.
La alegación de la defensa se vinculó con la limitada
capacidad de insuflación de aire del endoscopio utilizado y la gran

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cantidad de gas encontrado en el cuerpo de la víctima, lo cual tornaba

imposible que aquel elemento hubiese sido el que hubiese emitido
tales gases.
La recurrente reiteró el modo de objetar los fundamentos de la
sentencia, y en tal inteligencia el agravio presentado puede
sintetizarse como un planteo de arbitrariedad por una elección
antojadiza de las múltiples peritaciones incorporadas en el debate y la
consecuencia falta de producción de prueba que dirima el hipotético
asunto.
No obstante ello, cabe precisar que el Magistrado a cargo del
juicio no eludió la cuestión planteada y con motivación razonable
brindó los argumentos que lo llevaron a entender por qué la cantidad
de aire hallada en el cuerpo de la víctima se ajustaba a las
consecuencias de la lesión y a la capacidad de insuflación del
endoscopio.
Dijo así que “…la defensa, el imputado, sus peritos y el
endoscopista Waldbaum, han señalado que resulta imposible que los
gases detectados en el cuerpo de la víctima durante la autopsia,
hayan tenido por fuente exclusiva el endoscopio, porque este
instrumento tiene un caudal muy limitado de insuflación que, según
casi todos los especialistas, oscila entre los 40 y los 300 cms. 3 por
minuto. Dije casi todos los especialistas, no porque no tome en
cuenta la afirmación del médico forense Cohen –que erróneamente
consideró el caudal de aire verificado de la salida del procesador, de
2,2 lts. por minuto sino porque los peritos Ravioli y Lavolpe
consignaron en su informe que un endoscopio podía insuflar hasta 1
lt. de aire por minuto.
Este último dato parece compadecerse en mayor medida con
la capacidad del estómago, y con la necesidad, expuesta por el
imputado Bialolenkier, de lograr en ese órgano una buena
distensibilidad, para poder observar en detalle zonas en las que
existen pliegues. Este objetivo difícilmente podría alcanzarse con el

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escaso volumen de insuflación mencionado por Waldbaum, Glorio,
Segal y Padín, y sí podría lograrse con un endoscopio que insuflara
un litro de aire por minuto, como dijeron Ravioli y Lavolpe…”.
A la vista de lo reseñado, parece obvio que, si atendemos
únicamente a los datos transcriptos, éstos no nos muestran un camino
claro que permita establecer la capacidad de insuflación del
endoscopio.
Ello no fue ajeno al razonamiento del a quo, quien frente a tal
situación fue claro en decir que “…el Tribunal, no obstante, no puede
conocer qué cantidad de aire insuflaba el endoscopio utilizado en el
estudio, sencillamente porque no sabe –como se verá si el
instrumental aportado por las autoridades del Sanatorio de la
Trinidad, en verdad es el que se usó en la video endoscopía
practicada a Débora Pérez Volpin…”.
Empero, en la sentencia se brindaron a continuación buenas
razones, de las que no se hizo cargo el impugnante en forma alguna,
para concluir en que los gases detectados en la autopsia en el cuerpo
de la víctima habían provenido del empleo del endoscopio.
Dijo así el tribunal de grado que el dato relativo a la cantidad
de aire que el endoscopio podía llegar a insuflar no era de absoluta
relevancia, y a continuación explicó que le bastaba “…la
comprobación (obtenida por otros medios de prueba) de que el
endoscopio utilizado por Bialolenkier insufló un volumen de aire
suficiente para, al menos, provocar la abrupta descompensación
inicial sufrida por la paciente, en razón del pasaje de gas a presión
por la perforación esofágica hacia el mediastino, que primeramente
se manifestó con el enfisema de cuello y rostro detectado por la
anestesióloga…”.
Para arribar a tal aserto, se valoró que “…en ese sentido, el
informe médico forense de fs. 351/413 alude a que la autopsia y el
informe histopatológico revelaron la existencia en el esófago de una
‘solución de continuidad transmural (perforación) en el tercio

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superior (esófago cervical) con extensa hemorragia como signo de

vitalidad de la lesión. Hallazgos morfológicos en toda la extensión
del órgano (superior, medio e inferior) que por sus características
morfológicas y antecedentes clínicotanatológicos, probablemente
reconocen una etiología mecánica, como puede ser injuria por
presión o barotrauma […]. En el caso bajo análisis, se ha
comprobado histológicamente que existe un canal de continuidad,
que abarca las tres capas del esófago (presión mecánica), con
infiltración por gas en su trayecto, descripto en la microscopía como
elementos redondeados ópticamente negativos (presión neumática)
[…] el enfisema subcutáneo de cara, cuello y tórax ha sido visible y
palpable durante la autopsia […]. La explicación fisiopatológica de
estas complicaciones está en relación directa a las conexiones
anatómicas entre las fascias profundas del cuello, mediastino y
retroperitoneo, e insuflaciones de aire continuo durante el
procedimiento endoscópico […].’...”.
Precisó entonces el a quo que “…de acuerdo a lo expuesto
por los Médicos Forenses, el enfisema subcutáneo observado por la
anestesióloga y por Bialolenkier –según el parte quirúrgico de fs. 5
de la historia clínica y advertido por Ramos, Moronta, Villalba y
Grismado, ha obedecido al paso de aire a de la perforación
transmural de 0,3 cms. de diámetro, ubicada a 4,5 cms. por debajo de
la horquilla epiglótica, en el esófago cervical.
Debe destacarse que ninguno de los especialistas
intervinientes en los estudios realizados durante el proceso, y que
prestaron declaración en el juicio, pudo contradecir o siquiera
cuestionar esta afirmación de los Médicos Forenses. En efecto, los
peritos no han encontrado otra explicación diversa a la expuesta en
el informe de fs. 351/413, esto es: ante la evidencia de que el cadáver
de Débora Pérez Volpin presentaba gran cantidad de gases en
cavidades en los que dichos gases no debían estar, la única respuesta
posible es que esos gases llegaran allí atravesando a presión el

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orificio de 3 mm. ubicado en la cara anterior del esófago cervical, así
como las posteriores perforaciones producidas en el estómago –
según los Médicos Forenses en un período perimortal.
La imposibilidad de brindar otra explicación a este fenómeno
quedó en evidencia, fundamentalmente, en el interrogatorio realizado
al perito Glorio tras su exposición en el debate. Es sugestivo que este
perito haya eludido la respuesta a tan crucial interrogante, como
también lo es que el perito Waldbaum y los endoscopistas Segal y
Padín, hayan soslayado o minimizado una explicación que, hasta
para los legos en la materia, resultaba plausible, y que fue
expresamente introducida al juicio por el perito Ravioli en su
declaración en la audiencia.
Recordemos que Glorio, Waldbaum, Segal y Padín dijeron
que era inverosímil que tanta cantidad de gas pasara por un orificio
tan pequeño, sobre todo teniendo en cuenta que el excedente de gas
en el aparato digestivo, tenía la alternativa de salir por la boca o por
el ano. Tuvo que llegar el nombrado Ravioli –quien, pese a haber
actuado como perito de parte, se ha pronunciado con innegable
honestidad intelectual; tuvo que declarar en el juicio Ravioli, digo,
para ilustrar al Tribunal y a las partes acerca de una verdad que –tal
lo adelantado los legos podíamos sospechar, pero no enunciar
científicamente, a saber: que el mediastino tiene presión negativa
respecto del aparato digestivo, y que ante una perforación esofágica,
el gas contenido en éste pasa a aquella cavidad al modo de una
aspiradora…”.
Al aporte que destacó el tribunal por parte del perito Ravioli,
adicionó también una cita de bibliografía científica como ratificación
de lo expuesto por aquel al decir que el hecho de que ante una
perforación esofágica el gas contenido en este último órgano pasa al
mediastino al modo de una aspiradora era un dato que “…surge de la
citada obra de Jones y Ginsberg, quienes afirman que “[…] los
primeros signos de perforación esofágica cervical incluyen rigidez en

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el cuello y dolor de cuello sordo, regurgitación de material

sangriento, y hallazgo de enfisema subcutáneo cervical. Cambios
inflamatorios en el cuello pueden no desarrollarse por varias horas, y
los signos de sepsis sistémica usualmente no se advierten hasta por
24 horas’.
Para luego agregar, en lo específicamente atinente al asunto
que venimos tratando, que: ‘[…] las perforaciones del esófago
torácico resultan directamente en contaminación mediastinal,
llevando a un más rápido desarrollo del neumomediastino y
mediastinitis que las perforaciones cervicales. Usualmente la delgada
pleura del mediastino se rompe por el proceso inflamatorio,
produciéndose una contaminación del espacio pleural y un derrame
pleural. Entonces, los contenidos gástricos y los fluidos son
absorbidos dentro del espacio pleural por la presión intratorácica
negativa, resultando en una posterior inflamación y absorción de
fluidos, hipovolemia y la temprana aparición de taquicardia y de
sepsis sistémica. Usualmente hay presencia de dolor en el pecho y
enfisema subcutáneo, y la disnea es a menudo prominente incluso en
la ausencia de neumotórax […].” (el resaltado no está en el original)
….”.
Sobre tales bases, el tribunal fundó de manera adecuada las
conclusiones a las que arribó finalmente sobre el punto al decir que
“…el aire, pues, no ha escapado fundamentalmente ni por la boca, ni
por el ano, sino por la perforación de 3 mm. ¿Tres milímetros dije?
Tampoco. Nuevamente Ravioli explicó lo que ocurre con un órgano
de tejidos flexibles, lleno de gas, cuando se genera una perforación:
el orificio se agranda, por la elasticidad del continente, como se
agranda, ante la salida de aire, la pinchadura de un globo o de una
cámara de bicicleta. Lo que en una situación estática mide 3 mm., en
el dinamismo de un pasaje de gas a alta presión, se agranda…”.
Sin perjuicio de todo ello, se encargó también el sentenciante
de desestimar las demás observaciones de la defensa sobre la causa

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del hallazgo de aire en el cuerpo de la víctima en el curso de la
autopsia y en tal sentido señaló que “…es posible, como lo afirmaron
los médicos forenses y los demás peritos, que parte del aire
encontrado en el cadáver de Débora Pérez Volpin, haya tenido su
origen en las maniobras de recuperación. Sin embargo, aún antes de
que Puente haya conectado la máscara facial, la crisis que culminó
con la muerte de la víctima –y que, como se dijo, se evidenció
primeramente en el enfisema de cuello y rostro ya estaba en pleno
curso, toda vez que había hecho cesar la respiración y la paciente
entró en paro cardíaco de inmediato.
Con posterioridad al pasaje de aire a través de la perforación
esofágica hacia el mediastino –como una ‘aspiradora’, según
Ravioli el cual provocó el colapso de Pérez Volpin, evidenciado por
el enfisema de cuello y rostro y el paro cardiorrespiratorio, es
posible que el masaje cardíaco practicado haya movilizado hacia
arriba el aire contenido en el estómago, y que ese gas –nuevamente
por la presión negativa haya pasado al mediastino, provocando el
aumento del enfisema que todos los testigos han mencionado, y que se
verificó en la autopsia. En el debate, el perito Waldbaum aludió
específicamente a esta consecuencia, cuando dijo que ‘el masaje
cardíaco posibilita que el aire ascienda hacia el cerebro.’
Estas mismas maniobras pueden haber contribuido al
barotrauma en el estómago. Debe aclararse, sin embargo, que dicha
circunstancia no parece haber sido apta para agravar el cuadro,
pues para ese momento la suerte de la paciente estaba echada, de
acuerdo a lo que surge del informe médico forense, el cual revela que
las efracciones del estómago se produjeron en un período
perimortal…”.
Frente a todo lo dicho por el tribunal, la defensa no ha
planteado en modo alguno un escenario alternativo con sustento en la
prueba susceptible de refutar la aseveración de aquél en cuanto a que
el ingreso de aire al mediastino e inmediatamente después a otras

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partes del cuerpo de la víctima, una vez producida la lesión esofágica

(razón sustancial de la crisis que derivó en su fallecimiento), provino
sin duda alguna del endoscopio empleado por el aquí imputado
Bialolenkier.
Todo ello termina por sellar la suerte del agravio en trato.
4.7. Conclusiones sobre los agravios relativos a la
valoración de la prueba.
A la luz de todo lo dicho hasta aquí se impone afirmar que
pese a los esfuerzos del recurrente, el Sr. Juez de juicio valoró
razonablemente la prueba producida en el debate y la articuló de
modo tal que se puede concluir, conforme a las pautas de la sana
critica racional (arts. 241 y 398 CPPN), en la correcta acreditación de
la materialidad del hecho, sin que se hubiese acreditado arbitrariedad
en su argumentación (art. 123 y 404, inciso 2, este último a contrario
sensu, ibídem).
Al respecto, en función de las reiteradas críticas efectuadas por
el impugnante a lo que consideró una arbitraria valoración de la
prueba con acento, en lo sustancial, en una errada consideración del
mérito de los diversos informes periciales incorporados durante el
debate, en particular de los presentados por los peritos que ella había
propuesto, cabe señalar que es jurisprudencia pacífica que “…las
conclusiones periciales son meros aportes a la investigación [CCC, Sala
V, LL, 2003C74, no verdades indiscutibles o absolutas], por ello es que
el juez no está atado a ellas [CNCP, Sala I, JPBA, 125113187],
cualquiera sea el número de los intervinientes [CCC, Sala VII, 19/12/90,
causa 14.114, «Genissel, L. A.»], sino que su deber es someterlas a su
concienzudo examen y sólo deberá aceptarlas si lo convencen
plenamente [TO 9, LL, 1999C639; TO 25, LL, 2001A550; CCC,
Sala V, LL, 2001C642, DJ, 20012852], quehacer en el cual no cabrá
menospreciar las opiniones en función del origen de la designación de los
expertos [Báez Cohen, Peritos y prueba pericial…, LL, 2003C75]…”

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(conf. Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, “Código
Procesal Penal de la Nación –Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Tomo 2, pág. 399, Hammurabi, 5º edición actualizada y ampliada,
Buenos Aires, 2013).
Sobre tales bases, surge con claridad de todo lo transcripto de la
sentencia bajo escrutinio, que el tribunal de grado, en todos los casos,
efectuó una crítica razonable y motivada de algunas de las conclusiones
periciales y de los dichos vertidos por cada uno de los expertos durante el
juicio, y que para ello acudió a su contraste con otros informes periciales,
elementos de juicio y dichos de los expertos vertidos en autos, que lo
llevó a considerar como relevantes para su decisión sólo aquéllas
conclusiones que resultaban compatibles con las pruebas incorporadas.
Así lo hizo, en particular, a través de un prolijo cotejo de lo que
se desprendía de las peritaciones con los informes médicos
confeccionados luego del fallecimiento de la víctima por el imputado
Bialolenkier, con los propios dichos de éste, con lo expuesto por los
demás testigos que declararon en autos e incluso, con la cita de
bibliografía científica que acompañaba las conclusiones a las que fue
arribando en cada caso.
Fue así que, al final de sus consideraciones sobre el mérito de la
prueba, pudo aseverar de manera motivada que conforme a la doctrina
emanada de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que
había citado (lo cual ya fue reseñado en el precedente acápite 4.3.), había
tenido particularmente en cuenta para la solución del caso “…los
valiosos dictámenes producidos por los especialistas del Cuerpo Médico
Forense…”.
Y en ese sentido, consideró “…que una suerte de corolario del
criterio de los peritos oficiales, es lo manifestado por el Dr. Roberto
Víctor Cohen al finalizar su exposición en el debate, al describir la
secuencia fáctica de los hechos:

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“[…] se produce una solución de continuidad por efracción

de la mucosa
esofágica, en cara anterior del esófago a 4,5 cms por debajo de la ho
rquilla epiglótica. Se
observan cuatro efracciones de la mucosa, de la cual una sola de ella
s es la que realiza ese
saco submucoso. Hay pasaje de gas a presión al mediastino. Se gener
a neumomediastino, neumopericardio, neumotórax bilateral,
infiltración gaseosa por barotrauma de planos musculares,
originado por una fuente externa de presión, un cambo de presión
que sufre el organismo. Hay barotrauma en los planos musculares y
subcutáneos del tórax. Se produce una desaturación, o sea la caída
de la oxigenación descripta en la historia clínica del 99 al 90 5, hay
enfisema subcutáneo de la cara, el cuello y tórax, entendiendo por
enfisema la presencia de un gas en un tercer espacio donde no
debería estar ubicado, en este caso, en los planos musculares,
planos subcutáneos de la cara, el cuello y el tórax, que según consta
en el parte endoscópico dicen que obligan al operador a suspender el
procedimiento endoscópico e iniciar maniobras de reanimación. En
este momento el evento catastrófico ya estaba establecido, teníamos
la perforación y teníamos un pasaje de gas en alto volumen y en alta
presión procedente de una fuente externa. Ante el aumento de presión
en la vía digestiva se produjeron las efracciones múltiples de la
mucosa gástrica por distensión, que
macroscópicamente en la autopsia visibles eran 9, pero que microscó
picamente se vio que eran más. Se generó el neumoperitoneo,
hubo escape de líquido serohemático hacia la
cavidad abdominal, 200 mlt por pasaje desde el estómago lesionado,
infiltración hemorrágica del epiplón menor, que es un área de
suspensión del estómago, evolucionando al paro
cardiorrespiratorio, sin respuesta a maniobras básicas y avanzadas.
La congestión, el edema

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pulmonar y encefálico que vimos durante la autopsia fueron la expres
ión final de la falla
cardíaca y la misma se produjo por mecanismo de barotrauma en tór
ax y abdomen. La causa del barotrauma sería de origen instrumental
y podemos decir en esta instancia que el tiempo de producción de
esta secuencia fáctica fue de muy pocos minutos. ¿Qué hemos
concluido con todo esto en nuestro estudio de autopsia? Primero: que
las causales de fallecimiento de la señora Débora Denise Pérez
Volpin están en relación directa a una perforación instrumental del
esófago torácico seguido de insuflación que provocaron
neumomediastino, neumopericardio, nuemotórax bilateral y enfisema
subcutáneo de cara y cuello. Segundo: las lesiones del estómago son
consecuencia del barotrauma intragástrico, producto de las
manobras endoscópicas, de las maniobras de reanimación
cardiovascular o de su accionar conjunto. Tercero: no se han
detectado patologías preexistentes, porque las hemos buscado a ver
si había una preexistencia que pudiera predisponer a que esto
ocurriera. No encontramos enfermedades inflamatorias, infecciosas,
vasculares o neoplásicas que fueran idóneas para producir o
contribuir con la muerte. Cuarto: los
hallazgos de autopsia nos permitieron inferir que las maniobras de
reanimación
básicas y avanzadas que se realizaron eran las indicadas para el
caso, si bien las mismas no resultaron
efectivas. No se pudo, por la gravedad del caso, revertir el resultado
muerte. Quinto:
la congestión, el edema pulmonar y encefálico han sido la expresión
final de la falla
cardíaca. Sexto: el tiempo de sobrevida estimado luego de producido
el barotrauma fue menor a diez minutos, teniendo en cuenta que ha
habido hipoxia generalizada y un

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enclavamiento encefálico. Por último, podemos concluir que estamos

en presencia de una muerte violenta…”.
Fue entonces que, como corolario del extenso análisis que
demandó el caso, el a quo describió la conducta atribuida al imputado
al señalar que “… sobre la base de la argumentación desarrollada en
los puntos que anteceden, y tras valorar la prueba introducida al
debate de acuerdo a las reglas de la experiencia, de la sana crítica
racional y del sentido común, el Tribunal considera acreditado, fuera
de toda duda razonable, que:
apenas iniciado el estudio endoscópico de la paciente
Débora Pérez Volpin, se provocó una perforación transmural de 3
mm. de diámetro, en la cara anterior del esófago cervical de la
víctima, a 4,5 cms. de la horquilla epiglótica, que generó un saco
submucoso de por lo menos 3 cm., acompañada, en un área de 5 por
3 cms., de infiltración hemática con cuatro efracciones lineales de la
mucosa, que se extienden por debajo, a lo largo de 11 cms. del
esófago, afectando el 80 % del órgano. Estas lesiones no estaban
presentes en la paciente antes del comienzo de la endoscopía.
a través de la perforación antedicha, el aire insuflado por el
endoscopio pasó hacia el mediastino, por virtud de la presión
negativa existente en dicho espacio virtual.
a partir de allí, dio comienzo al proceso de descompensación
neumomediastino, neumopericardio, neumotórax bilateral, enfisema
subcutáneo de la cara, el cuello y tórax, desaturación y
neumoperitoneo que evolucionó al paro cardiorrespiratorio.
cuando menos, el enfisema de cuello y rostro de Débora
Pérez Volpin fue concomitante con la desaturación detectada por la
acusada Puente, a los cinco minutos de iniciada la endoscopía;
el endoscopio fue el único instrumento médico que ingresó al
aparato digestivo de la víctima desde el comienzo del estudio hasta
que se produjo la desaturación, se verificó el enfisema de cuello y
rostro, y se constató el paro cardiorrespiratorio.

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las lesiones se produjeron cuando, al encontrarse con una
distensión dificultosa del tracto digestivo, el acusado Bialolenkier
avanzó haciendo fuerza con el endoscopio.
En definitiva, el Tribunal concluye que esta actuación
imprudente y negligente del endoscopista Diego Ariel Bialolenkier
fue la causa de la muerte de Débora Denise Pérez Volpin…”.
La defensa, por su parte, no ha logrado refutar los claros y
precisos conceptos vertidos por el perito oficial Kohen y si bien ha
presentado una hipótesis alternativa, lo ha hecho sin el respaldo de
datos objetivos que la avalen, a contrario del razonable y motivado
desarrollo del tribunal a fin de justificar su admisión de la hipótesis de
condena.
En ese orden de ideas, el impecable resumen del informe
pericial efectuado por el perito Kohen clausuró cualquier resquicio
que pudiese avizorarse ante la falta de acreditación de los puntos clave
de la hipótesis de la defensa.
Pues dados los términos en que se manifestó el sentenciante,
se ha comprobado de conformidad con las reglas de la sana crítica
racional el modo en que se desencadenó el fatal episodio, a través de
un razonamiento en que el a quo, sin fisuras en cuanto a su logicidad,
transitó las distintas etapas en que se fue manifestando el cuadro de
crisis.
La defensa de Bialoelenkier atacó tales conclusiones porque,
en definitiva, evidenciaban una valoración distinta a la propia, y la
teoría del caso por ella construida, plausible ante la arbitrariedad que
procuró acreditar en la argumentación del tribunal de grado, debía ser
admitida, al menos, por imperio del principio del favor rei.
Sin embargo, su construcción fáctica, como se dijo, no
encontró apoyatura en los elementos de prueba incorporados. Las
críticas presentan errores en su construcción al cuestionar
apreciaciones valorativas del juez de mérito mediante alegaciones de

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insuficiente contenido argumental o probatorio, que en ningún caso

consiguieron refutar los fundamentos brindados en la sentencia en
crisis.
De su parte, la hipótesis acusatoria se ha nutrido de la prueba
producida y alcanzó, mediante la construcción hasta aquí examinada,
el grado de certeza requerido para esta etapa, sin que los embates de la
defensa hayan logrado neutralizarlo en la medida en que, conforme lo
expuesto, la hipótesis triunfante en la pugna reunió los requisitos de
no refutación, confirmación y mayor confirmación que su
concurrente.
En tal orden de ideas, va de suyo reafirmar que la sentencia
bajo escrutinio cuenta con fundamentos suficientes que le otorgan un
razonable sustento y que impiden descalificarla como un acto
jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449 y
303:888, entre muchos otros).
Y que pese a que la impugnante ha presentado y desarrollado
sus discrepancias u opiniones diversas respecto a las cuestiones
debatidas y resueltas (Fallos: 302:284; 304:415, entre otros), no ha
llegado a acreditar la causal de arbitrariedad invocada, razón por la
cual las alegaciones hasta aquí tratadas no tendrán favorable acogida.
4.8. Sobre el contenido de la presentación efectuada por la
defensa en su escrito de “Breves Notas”.
Como se dijo en el encabezamiento, la defensa actuante
introdujo un escrito de “breves notas” en la etapa contemplada por los
artículos 465, último párrafo, y 468, CPPN.
Respecto de lo allí manifestado, lo que se pretende articular
como un hecho nuevo, como la propia defensa lo admite en definitiva
al final de su presentación, no es sino una reiteración, en lo sustancial,
de las objeciones dirigidas contra la sentencia recurrida en cuanto a
las consideraciones que mereció para el tribunal de grado el empleo
por parte del imputado del material incautado en el caso y su

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incidencia para la acreditación de la actuación que se le atribuye, que
ya han sido tratadas en forma precedente.
Sin perjuicio de ello, cabe poner de manifiesto que el
recurrente no se hace cargo, siquiera mínimamente, de fundar las
razones normativas por las cuales, en la instancia prevista en el art.
468 citado, debería admitirse en el particular caso de autos la
consideración de elementos de prueba eventualmente distintos a los
valorados en la sentencia recurrida.
En razón de todo lo expuesto, su planteo no será atendido.
5. Agravios de la defensa sobre la calificación legal del
hecho y la responsabilidad penal del imputado.
Subsidiariamente a las críticas que ya fueron analizadas en los
acápites anteriores, la defensa de Bialolenkier ha cuestionado la
adecuación típica del comportamiento que se le atribuyó en los
términos del art. 84, CP.
5.1. La creación de un riesgo penalmente relevante (o no)
por parte del imputado en el curso de la práctica médica.
Como primer agravio, entendió el recurrente que la actividad
endilgada a su asistido se inscribía en el ámbito del “riesgo permitido”
que involucra la actividad desarrollada por un endoscopista, por lo
cual no podía imputarse objetivamente a su comportamiento el
resultado lesivo verificado en autos y, por lo tanto, debía ser absuelto.
Durante el debate, en la sentencia y consecuentemente en el
recurso ante esta instancia, se ha suscitado un intercambio de
posiciones de tinte académico en relación a la dogmática penal y las
diversas corrientes que se han ocupado de analizar el amplio campo
del delito imprudente y, en particular, la verificación en el caso de una
infracción a un deber de cuidado, atendiendo además a las
consideraciones que pueden merecer los denominados “riesgos
permitidos” en la actividad médica.

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A fin de resolver lo que en derecho corresponda en relación al

recurso interpuesto, no considero de relevancia intervenir en la
discusión con el objeto de acreditar el acierto o error de cada una de
las posturas doctrinarias citadas. De todas formas, sí deben efectuarse
algunas precisiones conceptuales a fin de brindar el marco teórico del
cual se partirá para fundar la decisión que al respecto se adoptará.
De esta manera, a modo de introducción y haciéndome eco de
un trabajo que también fue citado por la defensa, puede señalarse que
“…en la imprudencia el bien jurídico se ve afectado como
consecuencia de la inobservancia por parte del sujeto del deber de
cuidado exigido por reglas, normas, criterios generales etc. Según
Jescheck, la imprudencia se determina conforme a un doble sentido:
por un lado, se evalúa cual sería concretamente el comportamiento
objetivamente debido para evitar el resultado lesivo del bien jurídico
y por otro, si ese comportamiento le podrá ser exigido a la persona
en concreto de acuerdo a sus características y capacidades
individuales…” (Yacobucci, Guillermo, “Algunos aspectos de la
responsabilidad penal del médico”, publicado en “Responsabilidad
Médica para el tercer milenio”, Gabriel Astarloa [Et Al], Montevideo,
Federación Médica del Interior, págs. 123/4).
Con ese norte, cabe señalar que en la sentencia se aludió
correctamente a delitos como el aquí involucrados como un supuesto
de tipo penal abierto, habida cuenta que no están determinadas en la
norma aplicable (art. 84, CP), aquellas acciones que le son exigibles al
sujeto actuante, sino que deben ser evaluadas conforme a las reglas
que deben observarse en cada caso, y debe acreditarse, fuera de toda
duda razonable, que su transgresión u omisión explican, en definitiva,
la producción del resultado lesivo para el bien jurídico.
Dentro de ese marco genérico, cabe coincidir con la defensa
(cuestión que tampoco fue negada por el tribunal), que en el
cumplimiento de la actividad médica, por sus características propias y

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al igual que en otras actividades, se acepta la existencia de riesgos
para los bienes jurídicos que podrían catalogarse como permitidos.
En tal sentido en su ya clásica obra “La Imputación Objetiva
en el Derecho Penal”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, primera
edición, mayo de 1996, Günter Jakobs, quien sostiene que en un
sistema de imputación lo esencial es que concurra el quebrantamiento
de un rol (pág. 25), explica seguidamente que “…no forma parte del
rol de cualquier ciudadano eliminar todo riesgo de lesión de otro.
Existe un riesgo permitido.
Cuando las leyes determinan cómo ha de estar diseñado un
automóvil o un avión para que sea seguro en el tráfico, o cuándo
cabe reconocer lo que es un buen standard de comportamiento
médico, esto significa al mismo tiempo que el riesgo residual que
subsiste está permitido, al menos en los casos normales. Y es que la
sociedad no es un mecanismo cuyo único fin sea ofrecer la máxima
protección a los bienes jurídicos, sino que está destinada a posibilitar
las interacciones, y la prohibición de cualquier puesta en peligro, sea
de la índole que sea, haría imposible la realización de cualquier
comportamiento social, incluyendo también los comportamientos de
salvación.
No obstante, en determinados ámbitos, la necesidad de un
riesgo permitido en modo alguno es contradictoria con la protección
de bienes jurídicos: para poder hacer uso de los bienes, es necesario
poner en peligro estos u otros bienes. Simplemente, quien sale a la
calle se pone en peligro, y quien llama a un médico para que le
atienda en su casa no puede ser, al menos de modo coherente,
contrario a todo tipo de tráfico rodado. No se trata, sin embargo, de
introducir por la puerta trasera el llevar al máximo la protección de
los bienes jurídicos. Numerosos supuestos de riesgo permitido se han
generado sencillamente por aceptación histórica: estos riesgos
constituyen costumbres. Por ejemplo, los riesgos de una intensa

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cacería, de llevar a un adolescente a un viaje en un velero o a un

recorrido por la montaña, o, simplemente, el de un paseo en
automóvil y otros muchos, no pueden traducirse en beneficios para
los bienes jurídicos. Forman parte de la configuración de la
sociedad, concretamente de la configuración que debe tener la
sociedad.
Esta vinculación del Derecho a la costumbre no significa que
todo aquello que sea más o menos habitual esté permitido; no se
trata, por tanto, de equiparar el Derecho y el promedio de la
realidad. No es la propia praxis, sino las normas que determinan la
práctica las que conforman el riesgo permitido. Sin embargo, resulta
evidente que con frecuencia una praxis consolidada modifica las
normas rectoras de la práctica hacia una regulación más laxa o más
estricta. El Derecho no puede desvincularse de la evolución de la
sociedad en la que ha de tener vigencia.
El riesgo permitido está, y siempre estuvo, presente en todos
los ámbitos vitales; no es hijo de la técnica. En este sentido, por
ejemplo, el trato de los padres hacia sus hijos no puede ser asumido
sin que haya riesgos permitidos; poner a salvo a los niños frente a
todo tipo de peligros es imposible…” (págs. 28/9, el destacado me
pertenece).
En la misma línea, existe consenso en que los
comportamientos humanos que pueden ser considerados en el ámbito
del riesgo permitido no requieren una disculpa, sino que su
autorización los deja fuera de la noción de ilicitud o de injusto penal
pues se deben “…tolerar los peligros que son irremediablemente
propios de tales actividades [en este caso la medicina] y receptar
coactivamente sólo aquellos que lo sobrepasan, en infracción a la
reglamentación que las rige. El riesgo remanente aparece como
inevitable dada la utilidad social de la conducta que lo genera, y por
el hecho de ser ésta fomentada por la comunidad, no es relevante
para la imputación jurídicopenal. Es un riesgo permitido…” (por

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todos, Ártico, Juan Cruz, “El riesgo permitido en el derecho penal:
fundamentos y determinación”, pág. 8, y las notas 16 y 17, con
profusa cita de doctrina, Revista Pensamiento Penal versión digital).
Teniendo en cuenta todo ello, cabe señalar ahora que la
defensa ha trazado su propia interpretación de lo sucedido al entender
que la perforación esofágica, de pequeñas dimensiones (3 mm.),
integraba el grupo de riesgos aceptados de la práctica endoscópica
realizada por lo cual, en atención a que una eventual perforación
estaba mencionada, inclusive, en el consentimiento informado que
prestó la paciente, correspondía eximir de todo reproche penal a su
asistido.
El planteo de la defensa presenta deficiencias que
determinarán su rechazo.
En primer lugar, de conformidad con lo dicho al respecto por
el sentenciante ante un planteo sustancialmente análogo durante el
debate, se trata de una alegación parcial de la impugnante, quien ha
omitido incluir a la insuflación de aire como integrante de un mismo
comportamiento contrario al deber de cuidado que el a quo atribuyó al
imputado.
Precisó al respecto el tribunal de grado que “…el Dr. Cúneo
Libarona, por otra parte, dijo que, aun aceptando hipotéticamente
que la perforación del esófago hubiera sido producida por su
defendido, el riesgo creado por éste fue sólo el de lesión, pero que de
ninguna manera este riesgo fue el que se concretó en el resultado
muerte. Señaló distintas situaciones, y fue descartando en cada caso
la imputación objetiva del resultado muerte al riesgo creado por
Bialolenkier.
Sobre el punto, no puedo más que decir que el letrado ha
omitido un dato central cuando analiza el riesgo creado por su
defendido. Porque dicho riesgo no se limitó, como hemos visto
largamente, a la lesión esofágica. Hay otro ingrediente fundamental
del riesgo, que es la insuflación de aire a través del endoscopio luego

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de producida dicha perforación, y éste –o más bien, la suma de

ambos sí se concretó en el resultado muerte.
Esto también desvirtúa lo manifestado, entre otros, por Segal
y Padín respecto de que una perforación esofágica no lleva a la
muerte, circunstancia sobre lo que tanto insistió la defensa. No, la
perforación detectada tempranamente y sin que sea seguida de
insuflación de aire, puede no llevar a la muerte inmediata. Pero no es
el caso.
Es decir, el defensor omitió evaluar el riesgo total creado por
su defendido (perforación esofágica seguida de insuflación de aire),
con lo que, al analizar nuevamente la cuestión computando este
nuevo ingrediente del riesgo, toda su exposición dogmática pierde
sustento…”.
En definitiva, cuando el tribunal hizo referencia a un riesgo
total es porque hizo mérito, de manera razonable, de dos componentes
de una misma conducta (la lesión esofágica causada por el endoscopio
en sí mismo y el pasaje de aire a otras cavidades del cuerpo producto
de dicha lesión y del aire insuflado), que, incluso valorados
individualmente fueron generadores de riesgos, pero ello no resulta
relevante en la medida en que no puede escindírselos y ambos
explican, en conjunto, la producción del resultado.
En dicho orden de ideas, cabe señalar que existe también
consenso general en la doctrina que, a fin de poder imputar al tipo
objetivo un comportamiento determinado, la creación del riesgo
jurídicamente desaprobado o no permitido debe haberse realizado o
concretado en el resultado típico (por todos, Roxin, Claus, págs.
363/4, nros. 38 a 41 en lo relativo a los tipos dolosos, y págs.
998/1000, nros. 5 a 12, en el ámbito de los delitos imprudentes,
Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Primera Edición, Civitas,
Madrid, 1997).

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Como se pudo concluir a partir de la prueba rendida en el
debate (a cuyo análisis se dedicó todo el precedente acápite 4., y
destacó con justeza el a quo), la víctima no murió exclusivamente a
causa de la perforación esofágica, sino que a ello se le sumó, de modo
prácticamente simultáneo, la insuflación de aire de modo continuo por
parte del imputado que terminó por dirigirse al mediastino y provocó,
finalmente, el paro cardiorrespiratorio.
A lo dicho por el a quo, que el impugnante no ha refutado en
absoluto, cabe agregar que en actividades como la médica es
necesario establecer algún tipo de límite para poder diferenciar un
riesgo permitido de uno jurídicamente desaprobado.
Para ello se recurre a la habitualmente denominada lex artis.
Al respecto se ha dicho que en el ámbito del ejercicio de la
medicina “…juegan un papel fundamental los conocimientos debidos
para la realización de la actividad medica en general y cada una de
las labores en particular. Por eso, a partir de la existencia de la
formalidad básica del título médico, la especialización, etc., el deber
de cuidado se configura –según cada situación merced al
conocimiento exigido por la actividad que se emprende. Aquí la
discusión que se establece en los temas médicos es definir cuál debe
ser la medida o baremo de medición de los conocimientos exigidos.
Habitualmente se distinguen distintos niveles de exigencia. Se
comienza obviamente determinando un primer baremo general o
paradigmático que se refiere a lo que un hombre prudente y diligente
haría en esa situación. En este nivel, la referencia es una persona
cuidadosa y consciente, conforme el sector al que pertenece el sujeto
y en relación con la expectativa social de su rol dentro de la
convivencia. Un segundo nivel está constituido por la actividad
profesional específica. En este caso el baremo de medición es un
modelo profesional constituido de acuerdo con exigencias de
conocimiento propias de la actividad y que no siempre son reducibles
a reglas administrativas o jurídicas. En muchos casos, la actividad

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médica es evaluada no por su conformidad con reglas

administrativas que disciplinan las diferentes responsabilidades
profesionales sino por reglas emergentes de cierta técnica
usualmente aceptada o considerada válida y eficaz para obtener el fin
perseguido. Aquí se habla entonces de la lex artis, dando a entender
con ello que la norma de cuidado que debe conocerse es la que surge
del correcto dominio de los medios utilizados para la producción de
un determinado resultado. La lex artis aparece en los manuales y
tratados de la actividad medica pero también surge de estudios de
revistas científicas, de la opinión general de los catedráticos en la
materia o de aquellos profesionales médicos que se tienen por
paradigma de la actividad…” (Yacobucci, op. cit., págs. 130/1).
Conforme a ello, el a quo señaló en qué consistió la infracción
al deber de cuidado que, según su lex artis, le correspondía a
Bialolenkier como endoscopista a cargo de la actividad. Es decir,
completó el denominado tipo penal abierto al que había aludido con
anterioridad a partir de la valoración para el caso de normas genéricas
en la materia, con otras privativas de la rama médica en cuestión.
Dijo así el sentenciante “…que la relación causal ha quedado
claramente establecida. Pero percibimos que eso no basta. Porque la
ley exige –excluida la conducta dolosa que la acción del imputado
haya sido realizada de un modo peculiar. La ley, en el caso, el art. 84
del Código Penal, castiga a quien causa la muerte de otro por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o
inobservancia de los deberes a su cargo. La ley, en resumidas
cuentas, y como vimos, castiga al que se conduce de manera
descuidada. Dicho en términos que son caros a los penalistas: a
quien ha violado un deber objetivo de cuidado.
¿Y cuál es el cuidado que debe guardar un endoscopista al
realizar un estudio a una paciente? El deber objetivo de cuidado
tiene, en el caso, un fundamento normativo genérico, establecido en
el art. 1274 del Código Civil y Comercial de la Nación, que define la

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culpa como ‘la omisión de la diligencia debida según la naturaleza
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el
lugar’.
El art. 1275 del mismo ordenamiento normativo complementa
la idea, al establecer lo que sigue:
ARTICULO 1725. Valoración de la conducta. Cuanto mayor
sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Con particular referencia a la actividad médica, el Código de
Ética de la Asociación Médica Argentina dispone que:
´’Art. 62. La responsabilidad profesional legal de un miembro
del Equipo de Salud se da en los siguientes casos: …
Inc. b) Cuando por negligencia, impericia, imprudencia o
abandono inexcusable causa algún daño’.
Pero todavía existe una regulación más específica de la lex
artis endoscópica. Se trata del Código de Ética de la Asociación
Endoscopistas Digestivos de Buenos Aires (ENDIBA). Tres artículos
de dicho ordenamiento se refieren a la conducta que debe guardar un
médico de esa especialidad:
2.1 En todas sus actuaciones el endoscopista cuidará de sus
enfermos, ateniéndose a su condición humana. No hará distinción de
nacionalidad, de religión, de raza, de partido o de clase; sólo verá al
ser humano que lo necesita…
2.4 El endoscopista tiene la responsabilidad de asegurar la
calidad de la endoscopia, cualquiera fuese el ámbito de su trabajo…
3.1 El centro de toda atención del endoscopista será el
paciente. Deberá actuar en beneficio del mismo con el máximo de
celo y con su mejor capacidad profesional…”.
Concluyó entonces el tribunal, de conformidad con lo que
había fundado de modo suficiente con anterioridad y se destacó en
acápites precedentes, que “…la realización de una video endoscopía

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digestiva alta constituye una actividad riesgosa, en razón de tratarse

de un estudio en el cual se introduce dentro del organismo del
paciente un instrumento con cierta capacidad lesiva. De allí deriva la
regla general según la cual el médico que la realiza debe hacerlo de
un modo cuidadoso, evitando provocar daños en el cuerpo o en la
salud del paciente…”.
En la misma línea de razonamiento del tribunal de grado, ha
de precisarse que en la materia “…sin perjuicio del cumplimiento de
una reglamentación o de los conocimientos con los que se cuenta, lo
decisivo para determinar la desaprobación de un riesgo es la
constatación de lo que se debe hacer, y ese contenido surge de la
expectativa depositada en el titular de un rol…” (Ártico, op. cit., pág.
14).
Así entonces, debe evaluarse el modo en el que el profesional
ejecutó su práctica de acuerdo a las exigencias que rigen en su
actividad “…básicamente se ha de comenzar verificando si el riesgo
asumido está dentro de los cánones habituales para el ejercicio
emprendido. De ser así ese riesgo está permitido o resulta adecuado
a la medición de aceptabilidad que requiere en particular la
actividad desarrollada. Dentro de este ámbito lo que suceda exige
una evaluación ligada a la previsibilidad o el porcentaje de
factibilidad de que ocurra el resultado lesivo. Se sabe, por ejemplo,
que existe una probabilidad estadísticamente determinada de que
ocurra ese resultado pero que tal probabilidad es aceptada como
riesgo propio de la actividad y no representa un obstáculo para
exteriorizar la conducta cirugía, tratamiento, etc.. En estos casos lo
importante es constatar la necesidad y proporcionalidad de la acción
emprendida en relación con el fin o el resultado que se espera. Si eso
es lo indicado por la práctica profesional puede decirse que la lesión
o las consecuencias negativas producidas están dentro del nivel de
infortunio que afecta a toda vida humana y se acepta como riesgo
frente a la obtención de otros beneficios probables y esperables

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social y personalmente. Como dice Jakobs, cuando cabe identificar lo
que es buen estándar de comportamiento médico, ello significa al
mismo tiempo que el riesgo residual que subsiste está permitido, al
menos en el caso normal, pues la prohibición de cualquier puesta en
peligro haría imposible el comportamiento social, incluidos los de
salvación. Aquellos comportamientos que generan un riesgo
permitido no tienen por qué estar inscritos en un contexto especial
para ser tolerados socialmente, sino que son tolerados de modo
general. No es que hayan de ser justificados cuestión de
antijuridicidad sino que no realizan tipo alguno…” (Yacobucci, op.
cit., págs. 137/8).
Volviendo al caso del sub lite, respecto al agravio de la defensa
cabe señalar que el mero hecho de que el riesgo de perforación
hubiese sido incluido en el consentimiento informado, no exime de
responsabilidad al acusado desde la perspectiva de que debería
considerárselo como un supuesto de riesgo permitido.
Concluir que tal circunstancia, de por sí, conduciría a tornar
atípico el hecho en análisis, implicaría reducir el accionar del
imputado a la simple consecuencia de un infortunio, cuando, por el
contrario, las aristas relevadas en autos dieron cuenta de un
comportamiento que en modo alguno es posible encuadrar en los
estándares de una adecuada, necesaria y proporcional actuación
médica.
En tal sentido fue muy claro el a quo cuando señaló que “…la
fuerza que ejerció para avanzar con el endoscopio, en el marco de un
acceso a la vía digestiva de la víctima con ‘distensibilidad
dificultosa’, Diego Ariel Bielolenkier provocó la perforación
transmural y el resto de las lesiones esofágicas ya consignadas. Y sin
advertir esa circunstancia, continuó insuflando aire en el organismo
de Pérez Volpin durante cerca de cinco minutos. Tal lo expuesto al
analizar la prueba, el aire en cuestión pasó al mediastino, y de allí se

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expandió por diversas cavidades virtuales, causando la muerte de la

paciente a los pocos minutos…”.
No tener en consideración la distensibilidad dificultosa del
tracto digestivo como dato ex ante y luego, continuar con el
procedimiento y la insuflación de aire ex post es plantear una
hipótesis distinta a la realidad de autos, pues el conjunto de
indicadores que se presentaron ante Bialolenkier claramente exigían,
por su conocimiento especializado, un actuar distinto, conforme a las
particulares circunstancias que demandaba el caso.
Una regla que permite ponderar lo dicho es aquélla que “…se
integra con la evaluación de la conducta que alternativamente
debiera haber exteriorizado el profesional. En este campo ingresa
nuevamente la relación entre el comportamiento en este caso
alternativo esperado y la efectiva producción del resultado negativo.
Se trata de saber en esta instancia si aun con el comportamiento
exigido por el deber de cuidado se hubiera concretado la
consecuencia negativa…” (Yacobucci, op. cit. pág. 140).
Con similar contenido y mayores precisiones, se han agregado
reglas para tratar de estandarizar el análisis de los riesgos permitidos
en las actividades peligrosas.
Se ha dicho así que “…la importancia del criterio del riesgo
permitido se evidencia en las actividades consideradas como
peligrosas. Ello es así porque en ellas existe siempre una parte del
riesgo que no puede ser evitado ni, en consecuencia, puede ser
exigible preverlo, razón por la que son consideradas peligrosas. La
cantidad de riesgo que es considerado como permitido en una
actividad no es algo estático, sino que depende de tres factores:
1º) La utilidad de la conducta. Se plantea un conflicto de
intereses entre la mayor o menor utilidad social y el riesgo que se
entiende no puede ser previsto (en realidad, que no es exigible
prever).

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2º) Las posibilidades técnicas de controlar el peligro
inherente a la actividad. Será riesgo permitido siempre que la
conducta sea útil y no exista otro medio o forma de llevarla a efecto.
3º) En este punto se tienen en cuenta los costes que la
evitación de todos los riesgos posibles conllevaría para la sociedad
en general, para la empresa, en particular, o para los trabajadores.
El mayor o menor riesgo que se considere permitido
dependerá pues de la utilidad y de las posibilidades de exigir medidas
de cuidado, es decir, de los medios que la técnica ofrece para el
control de los riesgos, junto a los costes de estas medidas. En
general, la frontera entre el riesgo permitido y no permitido hay que
buscarla en una valoración ex ante de los intereses en juego. Para
determinar el ámbito del riesgo permitido se ponderarán, por un
lado, la utilidad social de la actividad en que se desarrolla la
conducta y, por otro, la amplitud y proximidad de la lesión del bien
jurídico: grado de probabilidad de lesión y clases de bienes jurídicos
amenazados…” (Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Imputación objetiva y
principio de lesividad”, pág. 16).
Con base en todo ello, es claro que el obrar de Bialolenkier no
se ha caracterizado por el cuidado y la atención que exigía su
actividad debido a la singularidad (distensibilidad dificultosa), que él
mismo se ocupó de precisar en el primer parte médico, lo cual, desde
el punto de vista de la utilidad de la conducta, pone de manifiesto la
exorbitancia de su actuar con respecto a los estándares del buen
comportamiento médico.
En efecto, de haber actuado de conformidad con las
singularidades y dificultades que presentaba el ingreso al tracto
digestivo de la víctima, como con justeza apreció el tribunal de grado,
el resultado lesivo no hubiese ocurrido. Lo propio cabe predicar en el
segundo e inmediato segmento de su accionar, es decir, la continua
insuflación de aire que habría evitado el pase al mediastino desde el
punto de vista del control del eventual peligro generado, cuya no

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interrupción generó el consecuente barotrauma que provocó el paro

cardiorrespiratorio de la paciente.
En similar orden de ideas, el tribunal de grado concluyó de
manera razonable sobre el punto, con argumentación no refutada por
el impugnante más allá del disenso que evidenció al respecto, que la
conducta atribuida “… indudablemente supone una actuación
imprudente y negligente por parte del acusado, que puntualmente no
ha prestado el debido cuidado a su paciente (art. 2.1), no aseguró la
calidad de la endoscopía (art. 2.4) y no ha actuado centrando su
atención en el paciente, ni se ha conducido con el máximo celo y con
su mejor capacidad profesional (art. 3.1).
El imputado tenía la posibilidad concreta de disminuir el
riesgo –que es estadísticamente bajo evitando avanzar con el
endoscopio sí, como en el caso, encontraba alguna resistencia del
órgano por el cual estaba atravesando con el instrumento. Se trataba,
pues, de una acción exigible jurídicamente y, además, materialmente
posible. Una conducta prudente por parte de Bialolenkier habría
evitado que la perforación se produjera. Por otra parte, si el acusado
hubiese estado atento a la pantalla del monitor, podría haber
advertido la lesión causada, dejar de insuflar aire con el endoscopio,
suspender el procedimiento y lograr así una casi segura reducción
del daño, posibilitando una atención inmediata de la víctima y, casi
con seguridad, la evitación del fatal desenlace. No ha hecho nada de
eso. Y por tal razón la ley reprueba su manera de conducirse…”.
Todo ello, en consecuencia, hace que los agravios relativos a
la inclusión de la conducta del acusado dentro del ámbito del riesgo
permitido no serán de recibo.
5.2. Algunas observaciones sobre la estrategia recursiva de
la defensa.
Antes de proseguir con los restantes agravios articulados por
el impugnante, vale recordar que buena parte de sus objeciones

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relativas a la fundamentación brindada por el a quo a fin de tener por
acreditada la conducta atribuida al imputado por las partes acusadoras,
se vincularon con datos estadísticos y, además, derivados de las
características del instrumento utilizado, todo lo cual lo llevó a
sostener la tajante imposibilidad de la ocurrencia de una perforación
esofágica en el sitio donde se verificó en el curso de una práctica
endoscópica.
No obstante su posición en aquel pasaje de su recurso, ahora y
desde otra perspectiva, instaló de manera subsidiaria la “remota
posibilidad” de la perforación como una circunstancia posible en el
hecho, pero que debía ser considerada dentro del ámbito del riesgo
permitido de la actividad médica.
Sin perjuicio de reconocer que en el ejercicio de su labor la
asistencia técnica no puede sino agotar todos aquellos argumentos y
agravios que considere pertinentes para el mejor resguardo de los
derechos de su cliente consagrados en normas constitucionales, en
cuyo marco el acudir a planteos subsidiarios es absolutamente válido,
no dejan de llamar la atención las eventuales contradicciones que
generan tales formas de litigar.
El juez Sarrabayrouse ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre una situación análoga en la que afirmó, en razonamiento que se
comparte, que “…si bien ya en otros precedentes, se ha señalado que
el recurso de casación debe resolver todos los agravios verosímiles
planteados por la defensa del condenado, lo cierto es que, en algunos
casos como el presente, la estrategia de los diferentes recurrentes
pueden resultar contradictoria y debilitar su posición frente al caso.
Así, se ingresa en la llamada lógica del ‘agravio múltiple’ donde se
sostiene que el imputado no realizó el disparo homicida para luego
plantear que, si se afirma que lo hizo, debe considerarse que no
existió dolo…” (Reg. n° 405/17, Sala II, del 30.5.2017, Sala II, con
cita de Carolina Ahumada, Litigación en la etapa de impugnación,

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Revista de Derecho Procesal Penal, Tomo 2016

1, Rubinzal – Culzoni, pág. 61).
Reiterando entonces la salvaguardia irrestricta, en términos
normativos, que en todos los casos merece el ejercicio del derecho de
defensa en juicio, y la obligatoriedad de la motivada respuesta a sus
alegaciones que debe brindar el órgano jurisdiccional, lo expuesto se
adiciona como un elemento más que conduce al rechazo de los
agravios analizados en el precedente acápite.
5.3. Objeciones vinculadas con la relevancia que para la
decisión del caso debería otorgarse al consentimiento informado
prestado por la paciente.
Ante un planteo sustancialmente análogo efectuado durante el
debate, el Sr. Juez de grado señaló que “…la defensa se ha referido a
que la paciente suscribió un consentimiento informado, en el cual se
le habían comunicado los riesgos propios de una endoscopía, a
saber, perforación y hemorragia. Señaló que el consentimiento, según
nuestras leyes, es el documento por el cual el médico le traslada a la
paciente el riesgo propio del procedimiento. Y el efecto jurídico de
esto sería la exclusión del tipo, es decir, excluiría el derecho penal, si
bien una tesis considera que se trata de una causa de justificación.
Sea como fuere, por una hipótesis u otra, no habría delito. El médico,
en este caso, no podría ser acusado de mala praxis.
Realmente, no puedo estar de acuerdo con esta manera de ver
las cosas, porque me parece que hay algo que es de toda evidencia, a
saber: el consentimiento informado no es, no puede ser jamás, una
suerte de cheque en blanco, bill de indemnidad o licencia para matar.
Es para mí indiscutible que esa ‘transferencia de riesgos’ a la que
alude la defensa, presupone que el médico actuará sin dolo y no
mediando imprudencia, negligencia o impericia. Acerca del punto, la
doctrina tiene dicho que:

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‘[…] el cumplimiento del deber de información no exonerará
al profesional de toda aquella responsabilidad en la que pueda llegar
a incurrir por culpa, aun cuando la práctica fue autorizada por el
paciente, ya que la obtención del consentimiento informado no
legitima bajo ningún punto de vista los actos negligentes en que
pueda incurrir el facultativo […]’…”.
No puedo más que coincidir con lo señalado sobre el punto
por el sentenciante, cuya carencia de motivación no ha sido
demostrada por el impugnante, en la medida que este último pretende
asignarle al consentimiento informado prestado por un paciente (en
definitiva, en todos los supuestos o en la abrumadora mayoría de
ellos), un alcance que en modo alguno puede serle asignado sin
atender a las circunstancias del caso concreto.
El argumento de la defensa se abstrae de los hechos
acreditados debidamente en autos y su alegación sólo puede
inscribirse en un plano completamente alejado de lo acontecido aquí
pues, sin desmerecer la incidencia que cabría asignar al
consentimiento del paciente en determinados supuestos
(sustancialmente, en los de resultados imprevisibles), lo dirimente en
el sub lite ha sido la evaluación que se hizo del comportamiento
atribuido al aquí acusado, las características especiales del riesgo
creado a partir de su inobservancia de los concretos deberes de
cuidado que le competían, su concreción en el resultado típico y la
certeza de que este último no se hubiese producido de haberse llevado
adelante la práctica con la debida diligencia de su parte.
Al respecto se ha dicho, en línea con lo sostenido por el
tribunal del juicio, que “…El consentimiento de la víctima por sí
solo tiene una vigencia muy restringida, sobre todo cuando se trata
de bienes vinculados con la existencia de la persona, como la vida,
la salud y la integridad corporal. La situación cambia en el ámbito
médico —en operaciones salvadoras en general– precisamente por

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las exigencias de la intervención, sus características y finalidades. La

voluntad de la víctima–paciente como justificación no se considera
aisladamente, sino que, en una situación de conflicto entre bienes y
males, propia de un estado de necesidad. El consentimiento
informado fija un ámbito permitido, pero aun así el facultativo
puede no desempeñarse con el cuidado al que estaba obligado. Si su
conducta excede de los límites tolerados, crea un riesgo penalmente
relevante y cabe su imputación al agente…” (conf. Vargas Pinto,
Tatiana, La imprudencia médica. Algunos problemas de imputación
de lo injusto penal, RDUCN v.17 n.2, Coquimbo, 2010, pág. 8, citado
por Parma, Marcelo, “Imputación objetiva y el riesgo en la práctica
médica”, nota 16, pág. 26) el resaltado me pertenece.
En igual sentido, se precisó por el autor aludido que “…es
fundamental entender en esta materia cuanto sigue: 1. El
consentimiento informado no es una habilitación para la mala praxis
del médico, sino la aceptación anticipada del paciente de los posibles
y eventuales efectos indeseados que sean inherentes a la práctica
médica…” (op. cit., pág. 26, nota 17).
También se ha señalado en relación a la responsabilidad civil,
pero aplicable a la especie, que “…1) El consentimiento del paciente
aun cuando ha sido válidamente prestado, no tiene eficacia
legitimadora de cualquier tratamiento; deberá para ello tratarse de
una prestación médica lícita.
2) El consentimiento informado tampoco libera al profesional
de una conducta negligente o imprudente, pero sí lo exime de
responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo
y que ocurriera pese a la buena práctica, ya que en este caso, habría
sido el paciente y no el profesional quien decidió afrontarlo...
(Cornet, Manuel, “Consentimiento informado”, El Dial.com,
DC1A42, con cita del trabajo de López Mesa, Marcelo, “Pacientes,
médicos y consentimiento informado”, LL2007B867).

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Aplicando esta última doctrina al sub lite, entiendo claro que,
aun cuando entre los riesgos informados al paciente estuvo el de una
perforación como la finalmente ocurrida, en el caso dicha perforación
no ocurrió, aún pese a la buena práctica, sino que, inversamente, se
verificó a raíz de una mala práctica.
Al aporte doctrinario de mención cabe adicionar algunas
reflexiones que refuerzan lo antes afirmado.
Por estrictas razones valorativas, no puede soslayarse la
especial consideración que merece en el caso el bien jurídico puesto
en juego en la práctica médica en análisis que, en función de lo que
aconteció en su transcurso, es ni más ni menos que la vida humana.
Cabe recordar que las normas constitucionales que por imperio
del art. 75, inc. 22, CN, rigen en cuanto a la vida humana son
absolutamente claras en orden al respeto irrestricto que aquella
merece.
Así, el art. 4.1., de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos establece que “toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de su
vida arbitrariamente”.
De modo sustancialmente análogo en lo que aquí interesa, el
art. 6.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
dispone que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana.
Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de
la vida arbitrariamente”.
No es extraño entonces que, incluso antes de su entrada en
vigencia para el orden jurídico nacional de las disposiciones de
mención, se “…hubiese condicionado la eficacia del consentimiento
a que recaiga respecto de acciones que lesionan bienes jurídicos
disponibles”.

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No obstante ello, se ha dicho también que “debe admitirse que

siendo sumamente compleja la determinación de cuáles bienes
resultan disponibles, según la opinión dominante no es posible
consentir acciones lesivas de la dignidad humana”.
Es así que “con independencia de la posición que se adjudique
al consentimiento en la estructura del hecho punible,
tradicionalmente han existido dificultades para reconocerle
significación jurídica en el ámbito de los delitos contra las personas,
como consecuencia de sostener que los mismos están destinados a
proteger bienes jurídicos que no están sujetos a disposición de su
titular”.
De esta forma “la indisponibilidad del bien jurídico ha dado
lugar a criterios restrictivos en cuya virtud: a) se ha negado toda
relevancia al consentimiento en relación al delito de homicidio…”
(por todos, Righi, Esteban, “Derecho Penal, Parte General”, pág. 334
y notas al pie nros. 90 y 91, Segunda Edición Actualizada, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2016).
En tal orden de ideas, Roxin afirma enfáticamente que
“totalmente ineficaz es el consentimiento en el caso del bien jurídico
individual vida humana”, y explica de seguido que del artículo 216
del Código Penal de Alemania (que se refiere al llamado “homicidio a
petición”, y establece una pena menor que para el homicidio simple
doloso para quien mate a otro si la víctima se lo ha pedido “por medio
de expresa y seria petición”), se infiere que “el consentimiento en la
propia muerte no suprime la punibilidad del hecho, sino que, a lo
sumo, la atenúa. Para ello existen buenos motivos … Un
consentimiento precipitado o influido por alteraciones psíquicas
desconocidas puede causar daños irreparables, de modo que la
víctima debe ser también protegida de sí misma; y la creación de
tabúes respecto de cualquier muerte de un tercero no justificada por
legítima defensa, consolida el respeto por la vida humana y sin duda

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alguna contribuye con ello a la protección de este supremo bien
jurídico” (op. cit., Tomo I, pág.529, nro. 35).
Volviendo al caso de autos, va de suyo que en momento alguno,
en el contexto del consentimiento informado que prestó la paciente,
esta última aceptó siquiera la posibilidad de perder la vida en el
transcurso de la práctica médica a la que voluntariamente se expuso.
Y no lo hizo, en particular, respecto de toda negligencia o
imprudencia en que pudiese incurrirse por parte de alguno de los
profesionales intervinientes, en los cuales depositó su confianza y una
razonable expectativa (defraudada con el devenir de los hechos), de
que llevarían a cabo el acto médico de acuerdo con la lex artis.
El acreditado comportamiento negligente e imprudente que el
tribunal del debate atribuyó al imputado, y del cual se derivó su
fallecimiento, no puede entonces ser considerado sino como una
arbitraria privación de su vida en los términos de las disposiciones
constitucionales mencionadas, esto es, como una muerte que tuvo su
génesis, conforme a la acepción castellana del vocablo arbitrario en
lo que aquí interesa, en un acto sujeto al capricho antes que a la ley o
a la razón.
De esta manera, frente a la protección jurídica que conforme el
mandato constitucional debe otorgarse a la vida, el consentimiento
informado que se prestó en el caso, no puede excluir de ninguna
forma la ilicitud del comportamiento atribuido al acusado.
En definitiva, no resulta razonable y por el contrario, es
contrario a la inteligencia que cabe asignar a las normas
constitucionales en juego, concebir a la mentada manifestación de la
voluntad de la paciente en el caso como una completa “transferencia
de riesgos”, al estilo de quien asume un actuar a propio riesgo que
conduciría a considerarla como la única competente para evitar que el
riesgo se concrete en el resultado.

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De adverso, entiendo claro que continuaron siendo exigibles

para los profesionales de la salud que intervinieron en el caso, todas
las pautas atinentes a los estándares del buen comportamiento médico
conforme a la lex artis, que como se vio, no fueron observados por el
aquí imputado.
Lo expuesto hasta aquí sella entonces, de modo definitivo, la
suerte de las críticas del recurrente con sustento en la incidencia del
consentimiento de la víctima para la decisión a adoptarse.
5.4. El principio de confianza.
La recurrente también arguyó la aplicación en favor de su
asistido del denominado “principio de confianza”, en tanto
Bialolenkier no debía estar pendiente de las imágenes del monitor ya
que el control de lo que allí se desprendía le correspondía a la
anestesista, de modo que tenía buenas razones para confiar en que
aquélla le iría a comunicar las novedades eventualmente negativas
durante el curso de la práctica. También sostuvo en la misma línea
que no se verificó en el caso una situación de subordinación entre
endoscopista y anestesista, pues ambos cumplían diferentes roles, y
que tampoco hubo un trabajo en equipo.
Todo ello debía conducir, a su ver, a la absolución de su
cliente pues éste confiaba en la adecuada actuación de la anestesista,
quien en definitiva había incumplido con su deber de permanecer
atenta a las indicaciones del monitor y le había anoticiado de la crisis
de la paciente sólo cuando ésta se había tornado irremediable o casi
imposible de revertir.
Al respecto se ha sostenido, en particular respecto a la
responsabilidad penal médica, que “…dentro de la imputacion
objetiva de resultados no puede obviarse además un principio que …
opera con especial significación en los ámbitos donde existe división
de tareas o asignación de funciones. Se trata del principio de
confianza por el cual uno tiene la expectativa fundada de que

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terceros cumplirán con los deberes asignados a sus cargos, roles o
desempeños.
El principio de confianza hace posible el trabajo en equipo, el
reparto de tareas, la especialización y en definitiva, en la medicina
moderna, el desenvolvimiento básico de la mayoría de los
emprendimientos en temas de salud. Así, el cirujano confía que el
anestesista, la instrumentadora, la enfermera, el técnico que conecta
los tubos de oxígeno, etc., hayan cumplido con sus obligaciones.
Si ello no ocurre y se produce un resultado lesivo debe
entonces ponderarse hasta dónde había obligación del profesional a
cargo de controlar y vigilar las tareas de terceros. En definitiva,
habrá que analizar el reparto de tareas, los ámbitos de incumbencias
y las relaciones de subordinación o coordinación que vinculan a los
intervinientes entre sí.
Un primer caso está constituido por la llamada medicina en
equipo, cuyo exponente más acabado se da en los casos de equipos de
cirugía, aunque el esquema suele repetirse en técnicas de diagnóstico
por imágenes, cuidados intensivos, etc.
Ya se dijo que la división de funciones en todos los campos y
especialmente en el de la medicina obedece al proceso de
especialización y complejidad que resulta necesario para afrontar
nuevas cuestiones. En tal sentido la labor mediante equipos de
trabajo supone un avance indiscutible pero, a la vez, esa delegación
de tareas y reparto de roles y competencias llevan en sí mismos un
riesgo. Todo riesgo, ya lo explicamos, exige en nuestro tiempo un
garante o responsable de que no se concrete en resultados
disvaliosos. Es por eso que el saber penal se ocupa de reflexionar
sobre los criterios que deben acompañar esa moderna asignación de
responsabilidades…” (Yacobucci, op. cit., págs. 143/5).
El mismo autor continuó diciendo que “…en la medicina en
equipo se ve de manera intensiva la importancia del principio de
confianza como regla de análisis pues en estos casos más que en

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otros los integrantes tienen la expectativa de que cada uno cumplirá

adecuadamente con su rol. La expectativa en la conducta ajena tiene
efectos particulares en punto a la consideración de la previsibilidad y
la evitabilidad ya que éstas se reparten de manera ‘proporcional’ por
campos de asunción de tareas. En los hechos, quien confía en el
correcto desempeño de los restantes miembros del equipo
circunscribe su cuidado al área de su incumbencia y resta atención a
los otros campos…” (op. cit., pág. 145).
Sentado ello, considero que la recurrente yerra el camino
argumental escogido al confundir algunos conceptos de la actividad
médica. En efecto, el hecho de que ambos protagonistas en el caso
hubiesen cumplido un determinado rol en la práctica médica bajo
análisis, cuestión que no aparece discutida en autos, no conduce a
excluir que en el caso hubiese existido un trabajo en equipo en
modalidad horizontal.
En tal inteligencia, continuando con la cita de doctrina ya
transcripta, se ha dicho que la “…distribución de competencias y el
principio de confianza que como regla se aplica a la medicina en
equipo, no pueden impedir que el grupo de trabajo tenga una cabeza
o responsable. En definitiva, el jefe del equipo no sólo delega
funciones y distribuye tareas sino que en buena medida responde por
ese reparto y parte de la ejecución.
Esto significa que hay dos cuestiones fundamentales a
considerar:
La primera surge del hecho que, a pesar del reparto de roles
dentro del equipo médico, quien aparece como jefe o encargado del
mismo siempre tiene bajo su responsabilidad una serie de aspectos
residuales de control que están ineludiblemente a su cargo sin
perjuicio de la delegación.
De alguna forma el jefe es el garante del adecuado
funcionamiento del equipo y de que la división de roles sea un
beneficio y no un peligro que se concrete en perjuicios al paciente. La

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segunda cuestión es considerar hasta dónde y de qué manera se
ejerce este contralor residual que puede resultar una excepción al
principio de confianza. Se trata pues de la extensión de la garantía y
control del responsable del grupo que como tal siempre tendrá bajo
su responsabilidad vigilar la adecuada división de tareas. En este
sentido parece indudable que, residualmente, siempre estarán bajo su
contralor la debida cualificación de los integrantes del equipo, el
análisis de sus niveles de experiencia para el caso y el debido
cumplimiento de los requerimientos básicos de cada una de las áreas,
sobre todo cuando le es manifiesto algún comportamiento ajeno al
compromiso funcional de los miembros.
Es por eso que para concretar estas cuestiones se recurre a
una distinción en el campo de la división del trabajo. Por un lado se
habla de una modalidad de tipo horizontal que se verifica cuando los
encargados de las tareas no están subordinados entre sí, sino en un
mismo campo de responsabilidad. Se trata en estos supuestos de un
vínculo de coordinación, en el que ciertamente puede jugar un papel
importante la dirección del jefe de equipo…
A modo de ejemplo, se entiende que existe una relación de
tipo horizontal o coordinada entre el cirujano y el anestesista. Por el
principio de confianza, el cirujano asume que el anestesista será el
encargado del preoperatorio, vigilará las funciones del paciente
durante la intervención y tendrá a su cargo la recuperación
inmediatamente después. Sin embargo, esa coordinación en cierto
punto no es suficiente para restar significación a la dirección dentro
del equipo y, en este sentido, es el cirujano quien en última instancia
debe velar por el normal desarrollo de las funciones que presta el
anestesista. Por esa razón, él es quien garantiza que el anestesista
desenvuelva su labor con monitoreo, no se aleje dela sala de cirugía,
etc…” (op. cit., págs.. 145/6).

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Replicando el ejemplo dado en el párrafo transcripto en último

lugar, no resulta irrazonable considerar que el rol del cirujano, para el
caso de autos, lo cumplió el endoscopista.
Ello así pues, más allá de la evidente coordinación que debe
existir entre las dos especialidades para la adecuada realización de
prácticas como la analizada, aparece claro que el objeto del estudio
era, únicamente, efectuar una indagación a través del endoscopio del
estado en que se hallaban determinadas cavidades del aparato
digestivo de la paciente, para luego proporcionar la información
recogida al profesional que había requerido el estudio.
Dicha tarea se encontraba a cargo de Bialolenkier, quien en el
manejo del endoscopio debía procurar ingresar a todos aquellos sitios
del cuerpo de la paciente a los que fuese necesario hacerlo a fin de
obtener la información de interés.
En consecuencia, estaba a su cargo decidir los tiempos, las
formas y las demás modalidades a través de las cuales podían
extraerse los datos requeridos.
Por su parte, en esa tarea, sin perjuicio de su trascendencia, el
rol de la anestesista aparece de alguna manera condicionado por las
decisiones que sobre la forma del uso del endoscopio en concreto
tome el endoscopista.
Ello así, en la medida en que su trabajo consistía, mientras el
endoscopista actuaba conforme a su ciencia, en evaluar las reacciones
orgánicas de la paciente frente al ingreso del endoscopio en su cuerpo,
esto es, su nivel de oxigenación en sangre, su estado cardíaco y demás
indicadores que podían llevar a concluir en que la práctica no ponía en
riesgo la salud de la paciente. Mas, en definitiva, los objetivos de la
práctica no eran los de determinar los niveles de oxigenación en
sangre o el estado cardíaco de la paciente, sino el de obtener
información a través del endoscopio para la formulación de un
diagnóstico y posterior eventual tratamiento.

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Con lo cual, en el sub lite, es claro que nos encontramos frente
a un trabajo de equipo en términos de coordinación en el cual, a su
vez, era el endoscopista quien tenía a su cargo, con exclusividad, la
realización de la tarea que justificaba el estudio, de modo que es
razonable concluir en que Bialolenkier ostentó también el rol de jefe
de equipo en los términos precisados por la doctrina transcripta y por
lo tanto, debía atender tanto al adecuado cumplimiento de las labores
propias de su especialidad, como a la prestación correcta de lo que
debía hacer la anestesista Puente.
Así las cosas, el argumento de la defensa pone el foco en la
actividad desarrollada por la imputada Puente, quien resultó absuelta,
cuyo accionar durante la práctica fue considerado por el tribunal de
mérito como cumplido en el marco de la lex artis exigida por el caso,
y no concluyó, entonces, en que aquella hubiese realizado un accionar
típico en los términos del art. 84, CP.
Sin perjuicio de lo que se dirá oportunamente sobre la
situación de Puente, respecto de quien la querella recurrió su
absolución, los agravios del aquí impugnante consistieron, como se lo
anticipó, en sostener en que la nombrada, de adverso a lo concluido
por el tribunal de juicio, había incumplido (por las razones que
expuso), con los deberes propios de su rol y que era a ella a quien
debía imputarse objetivamente el resultado.
Pues Bialolenkier se había dedicado a la realización de su
tarea como endoscopista y como sostuvo sustancialmente durante
todo el debate, no podía concluirse en que hubiese incurrido en alguna
infracción a sus deberes al respecto. En tal sentido, aquél confió en
que Puente se hallaba desarrollando su tarea de forma adecuada, y no
pudo advertir en modo alguno deficiencias en su accionar sino hasta
que se precipitó la crisis que culminó en el resultado fatal, sea que se
considere que hubiese sido el jefe de equipo o no. Por lo cual, el
principio de confianza lo amparaba.

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Cabe señalar respecto de los fundamentos dados por la defensa

para sostener que el resultado debía imputarse únicamente al
comportamiento de Puente, que las críticas que el impugnante efectuó
al desempeño de esta última, que excluirían la responsabilidad del
imputado para trasladarla exclusivamente a su ámbito, se refirieron,
en primer término, a su presunto error en el diagnóstico inicial al
pensar que se trataba de un shock alérgico.
Conforme ya se transcribió al momento de analizar las
objeciones del recurrente respecto a la valoración de la prueba a cargo
del a quo, cabe reiterar que éste dijo que “…se ha aludido en varias
declaraciones y en el alegato de la defensa de Bialolenkier, a la
posibilidad de un ‘shock anafiláctico’, esto es, a una
descompensación provocada por la alergia de la paciente, en
particular al sedante administrado en el estudio.
La imputada Puente y la terapista Gazzano afirmaron que, en
un principio, creyeron encontrarse ante ese cuadro, al punto que la
anestesióloga indicó la administración de Dexametasona,
medicamento que tenía por objeto contrarrestar aquella posible
reacción alérgica.
Más allá de que luego, por la evolución de la paciente, ambas
profesionales descartaron la existencia de dicha afección, lo cierto es
que resulta altamente improbable que la señora Pérez Volpin fuese
alérgica al anestésico que se le administró. No sólo por lo que ella
misma le dijo a la Dra. Puente, sino porque existe evidencia de que la
víctima fue sometida a distintas intervenciones quirúrgicas y a otras
endoscopías, y en ningún caso se reportó la existencia de
complicaciones asociadas a la anestesia. Por lo demás, ninguno de
los especialistas convocados por la defensa de Bialolenkier indicó
que un shock anafiláctico, la miocardiopatía dilatada del ventrículo
derecho, un reflejo vasovagal, los antecedentes de tabaquismo, la
medicación que venía tomando la paciente, o la que se le administró
durante su internación y en el estudio, tomados individualmente o en

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conjunto, pudieran haber sido la causa del enfisema subcutáneo de
cuello y rostro que, como se verá, es un síntoma que se verificó con
anterioridad a la culminación de la endoscopía, y concomitantemente
con el paro cardiorrespiratorio…”.
Como se observa, en base a lo expuesto por el tribunal de
grado, es razonable concluir en que no existió vinculación causal
alguna entre el cuadro sufrido por la víctima que derivó en su
fallecimiento, y el error inicial en el diagnóstico en el que incurrió
Puente al entender que la crisis que desencadenaba podía tratarse de
una alergia.
En consecuencia, más allá del equivocado diagnóstico al
respecto, ello no exonera de responsabilidad al recurrente.
Lo mismo cabe predicar en orden a otro de los aspectos de la
actuación de Puente objetados por el recurrente, vinculado con la
insuflación de aire en el cuerpo de la paciente.
La crítica parte de una hipótesis (que la existencia de dicho
aire obedeció a las incorrectas maniobras de reanimación llevadas
adelante por Puente), que, como se apreció también al momento de
efectuar un escrutinio sobre el mérito que la prueba ofreció al tribunal,
no fue acreditada.
En definitiva, el impugnante no se hace cargo en modo alguno
de que la imputación del resultado a su comportamiento no se sustentó
en que, en su condición de endoscopista (y por tanto, como ya se dijo,
a cargo en general de toda la práctica), habría omitido controlar el
desempeño de la anestesista Puente, por lo cual podría invocar el
principio de confianza en su favor en la medida en que no habría
tenido motivos para no confiar en que aquella estaba cumpliendo de
modo adecuado su tarea.
La asistencia técnica omitió considerar en tal sentido que el
fundamento de la imputación consistió, conforme lo tuvo por cierto el
a quo, en el inadecuado manejo del endoscopio exclusivamente a su

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cargo que derivó en la lesión constatada en el esófago de la paciente y

la consecuente insuflación de aire que provocó finalmente el paro
cardiorrespiratorio.
Sobre esa base, el recurrente no ha fundado de modo
suficiente para adoptar la solución que pretende, las razones por las
cuales, pese al incumplimiento de su parte de las reglas de la lex artis,
debería aplicarse el mentado principio de confianza en su favor, en la
medida en que se tuvo por cierto que las deficiencias en su accionar
que se le atribuyen fueron adecuadas, con exclusividad, para explicar
el resultado fatal finalmente acontecido.
En base a todo lo expuesto, los agravios atinentes a la
calificación jurídica que el tribunal de grado asignó al hecho que tuvo
por cierto no tendrán favorable acogida.
6. Agravios sobre la determinación judicial de la pena
La defensa cuestionó la corrección de determinadas aristas
relacionadas con los delitos imprudentes a las que hizo alusión el
tribunal de grado y, principalmente, la falta de impacto de pautas
atenuantes en la imposición de la pena de prisión en suspenso y en la
de inhabilitación.
En los precedentes “Rivas” (Reg. n° 914/17, Sala III, del
22.9.17), “Álvarez Mujica” (Reg. n° 1217/17, Sala III, del 24.11.17),
y “Aranda” (Reg. nº 102/18, Sala III, del 19.2.18), entre otros, he
acompañado en general el criterio del juez Jantus allí expresado en
cuanto a que el juicio de determinación de la pena es una facultad
propia del juez de la causa y, en esa tarea, debe adecuarse a las pautas
objetivas y subjetivas previstas en los arts. 40 y 41 CP, y contener
suficiente fundamentación para permitir su control.
En tal inteligencia, para que proceda la impugnación de la
defensa sobre dichas cuestiones es necesario que la parte recurrente
demuestre que en la decisión atacada se encuentra presente un vicio o
defecto en la determinación fáctica de las circunstancias valoradas en

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calidad de agravantes o atenuantes, una errónea aplicación de las
respectivas normas sustantivas, o una vulneración a garantías
constitucionales que puedan incidir en la determinación del quantum
de pena, tornándola inusitada o desproporcionada.
En el caso, la recurrente no ha demostrado vicio o defecto
alguno de esas características. Por el contrario, de la lectura de la
sentencia se advierte que, para arribar al monto de pena fijado, se han
empleado argumentos que le otorgan suficiente motivación y permiten
considerarlo adecuado a las circunstancias del hecho y a las
condiciones personales del imputado.
En efecto, el colega de la instancia anterior ha considerado
razonables parámetros objetivos y subjetivos, provenientes del suceso
juzgado en esta causa.
Concretamente, luego de dividir la escala penal del delito
imputado (de 1 a 5 años de pena de prisión), en tres segmentos:
menor, media y suma gravedad, se puntualizó que “…a mi juicio, el
episodio que he tenido por probado de ninguna manera puede ser
catalogado como de menor gravedad, sino que debería situarse en el
límite entre el segundo y tercer estadío. La primera consecuencia que
se extrae de esta comprobación es que la pena debe alejarse
sensiblemente del mínimo legal y acercarse, al menos, a los tres años
y ocho meses de prisión, que marcan la separación entre los hechos
de gravedad media y gravedad suma…
En ese sentido, tengo particularmente en cuenta que la
conducta de Diego Ariel Bialolenkier, catalogada como de naturaleza
culposa, abarca dos modalidades de esa clase de delitos, a saber, un
primer momento en el que el énfasis debe ponerse en la imprudencia,
y un segundo momento, en el cual prima la negligencia. En efecto, el
acusado es un experimentado endoscopista –aludió en su indagatoria
haber realizado cerca de cuatro mil estudios de ese tipo de manera
que es imposible considerar que no conoce su especialidad. Aquí es
donde se verifica la aludida imprudencia: Bialolenkier ingresó con el

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endoscopio al aparato digestivo de la víctima y, pese a la resistencia

que en el primer tramo del estudio le ofrecía el órgano –la
‘distensibilidad dificultosa del tracto digestivo’, a la que aludió en el
informe quirúrgico de la historia clínica aplicó una fuerza excesiva
para seguir avanzando, seguramente confiado en su pericia y en la
baja probabilidad de daños en esta clase de prácticas. Ejerció
presión, al punto que provocó la perforación de la que ya se ha
hablado, mientras insuflaba aire con el endoscopio. Tras provocar la
perforación, y en una muestra de que su apuro y su insistencia
persistían, provocó otras cuatro lesiones contusas en el esófago, por
debajo de la primera. Según los hallazgos de la autopsia, la primera
perforación transmural de 0,3 cms. de diámetro, a 4,5 cms. de la
horquilla epiglótica, que generó un saco submucoso de
aproximadamente 3 cms., fue acompañada, en un área de 5 por 3
cms., por infiltración hemática, y seguida de ella, las otras cuatro
lesiones contusas lineales, que se extendieron a lo largo de 11 cms., a
contar desde el inicio del esófago, afectando el 80% de la
circunferencia del referido órgano…
Estos resultados lesivos, como digo, provocados en un estudio
diagnóstico de bajísimo riesgo, con un instrumento preparado para
causar el menor daño posible, revelan que la acción del acusado ha
sido gravemente imprudente, pues de otro modo no encuentra
explicación la generación de lesiones de las características de las
descriptas…
A esta actividad imprudente, Bialolenkier agregó una actitud
manifiestamente negligente. Él debía controlar a través del monitor
qué era lo que ocurría con el estudio. Pero es evidente que no lo hizo,
pues de otro modo no podría haberle pasado desapercibida la
perforación y las lesiones que había provocado en el esófago.
Nuevamente la confianza de quien se siente seguro de lo que hace,
generó que el acusado continuara avanzando hacia el estómago y el
duodeno, insuflando el aire suficiente para distender ambos órganos.

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No se ha dicho cuál es la modalidad de trabajo de Bialolenkier. Tal
vez sea de aquellos endoscopistas que, como algunos de los
especialistas indicaron en el debate, prefieren llegar hasta el último
órgano accesible en una video endoscopía digestiva alta –en el caso,
el duodeno para luego regresar haciendo las observaciones que sean
necesarias, filmando o tomando fotos –si es que el equipo lo
permite…
Esta grave falta de atención de Bialolenkier fue la que
terminó de sellar el destino de Débora Pérez Volpin. En efecto, si el
acusado hubiese advertido la perforación provocada apenas iniciado
el estudio, no habría seguido introduciendo el aire que, a través de la
lesión transmural, pasó a presión hacia el mediastino, y generó el
colapso de la paciente. Si hubiese estado atento, es probable que la
perforación en cuestión no hubiese pasado a mayores. Pero no lo
hizo, y todo el aire –o buena parte de él que el endoscopio insuflaba
para distender los órganos del aparato digestivo, era literalmente
absorbido por la presión negativa del mediastino, a través de la
pequeña perforación, que en reposo tenía 3 mm. de diámetro, pero en
la dinámica del proceso de transferencia gaseosa aumentó su
tamaño, tal como lo indicó en el debate el perito Ravioli…
Esta conjunción fatal de imprudencia y de negligencia, es la
que autoriza a considerar que el hecho, sin ser de los más graves,
debe ser ubicado dentro del segundo segmento de la escala…”.
Vale destacar la tarea del sentenciante, quien trajo a
consideración razonables apreciaciones respecto de la imputación que
pesaba sobre el acusado. Su explicación, que incluyó la valoración
simultánea de conductas imprudentes y negligentes, con sustento en el
hecho que tuvo por cierto, sirvió de base y respaldo para entender por
qué ubicaba la determinación de la pena en el estadio medio.
Los argumentos brindados por el a quo se inscriben así,
principalmente, en la consideración de la naturaleza de la acción como
elemento de trascendencia a ponderar (art. 41, inciso 1º, Código

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Penal), y se vincula –en acierto del sentenciante con la gravedad del

hecho en tanto se trata de la manera concreta en que se efectuó el
comportamiento típico y el perjuicio concreto que de él se derivó,
aspectos que pueden y deben ser valorados (según su menor o mayor
magnitud), al momento de medir en la pena la intensidad del reproche
penal.
En ese sentido, la doctrina ha explicado que: “…la forma en
que se ha manifestado el hecho es el primer punto de partida para la
graduación del ilícito por ser el más evidente. Siempre será decisivo
saber cuáles fueron los medios –más o menos lesivos que empleó el
autor, o si el hecho fue cometido a una hora o en un lugar fuera de lo
común. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión (art. 41
inc. 2, CP), a pesar de lo que sugiere la primera lectura del texto
legal, sirven para demostrar no tanto la peligrosidad del autor sino,
fundamentalmente, la gravedad del ilícito…” (ZIFFER P.,
“Lineamientos de la determinación de la pena”, Ed. Ad Hoc, 2º Ed.,
Buenos Aires, 2013, p. 131).
En esta inteligencia, resultó correcta la valoración de las
características del suceso, en particular, en lo atinente a la mecánica
de cómo resultó la muerte de la víctima, extremos que se muestran
conducentes para ser evaluados en cuanto al monto de pena a fijar.
Respecto de la fundada motivación brindada por el a quo que
se acaba de transcribir la recurrente no ha efectuado críticas de
entidad suficiente para modificar lo decidido.
Por el contrario, presentó consideraciones genéricas inherentes
a los delitos culposos, pero sin concretar una objeción atendible frente
a lo afirmado en la sentencia. La ausencia de dolo y el disvalor en el
resultado, entre otras particularidades mencionadas por la defensa, son
factores presentes en la letra de la ley y que justifican,
consecuentemente, la determinación de un marco penal sensiblemente
menor en comparación con otros delitos.

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En dicho contexto, el impugnante no explicó de modo
suficiente las razones por las cuales no correspondía asignar al hecho
atribuido una gravedad, como la precisó el sentenciante, de carácter
medio.
En lo atinente a las pautas que conducían a atenuar la entidad
del juicio de reproche, el juez del caso dijo, también de modo
sumamente detallado, que “…en el aspecto personal, tomo en
consideración, como circunstancias atenuantes, lo que surge del
informe socio ambiental del acusado, en particular, la carencia de
antecedentes. Asimismo, valoro que Diego Ariel Bialolenkier es un
hombre relativamente joven 37 años, que está casado desde hace
más de diez años con su actual mujer, con quien formó una familia
propia y tiene dos hijos menores de edad que están a su cargo.
Además, considero que proviene de un hogar constituido y de un
sector socio económico de medianos recursos; que durante su niñez y
adolescencia no tuvo necesidades básicas insatisfechas y que creció
junto con sus padres y tres hermanos. Además, que completó la
escuela primaria y secundaria, que comenzó a trabajar a los
dieciocho años, mientras cursaba los estudios universitarios, los que
finalizó; y que hasta el inicio de la causa continuaba con su
desempeño laboral, a raíz del cual percibía ingresos que,
conjuntamente con los de su mujer, le alcanzaban para cubrir las
necesidades de su grupo familiar. Finalmente, en este aspecto, tengo
en cuenta que tiene un entorno social activo, pues concurre
periódicamente al Club Hebraico junto con su familia y juega al
fútbol con amigos semanalmente…
En esas condiciones, y atendiendo a las pautas objetivas
valoradas precedentemente, debería imponerse al acusado una pena
que se ubique, como lo dije, en las cercanías del límite entre el
segundo y tercer segmento, esto es, alrededor de los tres años y ocho
meses de prisión. Sin embargo, al monto mencionado deberá restarse
un lapso que refleje las circunstancias atenuantes antedichas. En ese

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orden de ideas, no es posible soslayar que, en los casos de delitos

imprudentes cometidos en el marco de una profesión reglada, como
la medicina, es ineludible la imposición de una pena de inhabilitación
especial, lo cual para Bialolenkier significará la imposibilidad de
desempeñarse laboralmente en la profesión para la cual ha estudiado
durante muchos años. Por lo demás, en el caso de una primera
condena, y cuando la escala admite la ejecución condicional de la
pena, deberán encontrarse en el caso serias razones de prevención
especial para superar el límite de tres años, lo cual comportaría que
la sanción se cumpliera bajo el régimen de encierro efectivo del
condenado. En este caso, entiendo que esas razones de prevención
especial están suficientemente abarcadas por la referida pena de
inhabilitación…”.
De lo expuesto, se observa que tampoco escaparon al análisis
del tribunal de juicio las condiciones personales del causante, tales
como su juventud, su educación, la carencia de antecedentes penales,
su dedicación al trabajo como fuente de sustento, el apoyo familiar
con que cuenta, y el entorno socio cultural en el que se desenvuelve,
todo lo cual fue valorado positivamente y condujo al magistrado a
considerar adecuada en definitiva, más allá de las circunstancias
agravantes que ya había precisado, la pena de tres años de prisión en
suspenso, y la inhabilitación especial de siete años y seis meses para
el ejercicio de la medicina.
Las censuras presentadas por la defensa, que ha profundizado
en su presentación en término de oficina, se refirieron sustancialmente
a la escasa entidad que se habría otorgado a las pautas de atenuación
indicadas en la sentencia, pues a su juicio ello ameritaba la fijación de
una pena menor.
Sin embargo, no ha explicado fundadamente las razones por
las cuales devenía arbitrario el razonamiento del tribunal de grado al
respecto y, en definitiva, no ha acreditado en qué medida, a la vista de
la entidad de las circunstancias agravantes consideradas en forma

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simultánea, las atenuantes valoradas debieron haber tenido un impacto
mayor en el monto discernido por el a quo.
La ausencia de indicación de motivos plausibles que denoten
una arbitrariedad en la dosimetría de la sanción impuesta evidencian
que la objeción de la recurrente se reduce a una mera discrepancia con
el monto de pena determinado pues, además, y de acuerdo a la escala
media de gravedad en la que se manejó el sentenciante, los
indicadores de atenuación han sido relevantes para que la pena no
exceda de los tres años de pena privativa de libertad y posibilite así la
aplicación de los arts. 26 y 27, CP.
En ese orden de ideas, cabe agregar algunas precisiones más.
La querella había solicitado la imposición de una pena privativa de
libertad de cuatro años y cinco meses mientras que la Fiscalía postuló,
para igual especie de pena, cuatro años.
Si bien las peticiones en tal sentido de las partes no son
vinculantes para el juzgador, entiendo que sí son un punto a tener en
cuenta a la hora de efectuar una evaluación integral sobre los
pormenores que llevaron al quantum de pena fijado.
Lo propio cabe predicar en torno a la pena de inhabilitación
pues las partes acusadoras pidieron la máxima posible (diez años), y
el a quo, haciendo un razonamiento paralelo con la pena de prisión,
decidió situarla en los siete años y seis meses. Dijo al respecto que
“…con relación a la graduación de la pena de inhabilitación especial
para ejercer la medicina, prevista como sanción conjunta por el art.
84 del Código Penal, considero que deben tenerse en cuenta idénticos
parámetros que los señalados para discernir la pena de prisión. En
ese sentido, en tanto la sanción de tres años se ubica exactamente en
el medio de la escala del art. 84 del Código Penal, otro tanto debe
ocurrir, a mi juicio, con la pena de inhabilitación que, según la
misma norma, va de los cinco a los diez años. El término medio,
como fácilmente podrá advertirse, es siete años y seis meses, que es

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la pena de inhabilitación especial para ejercer la medicina, que

considero debe también imponerse a Diego Ariel Bialolenkier…”.
En definitiva, concluyo en que el tribunal de juicio, en el
marco normativo de las prescripciones de los arts. 40 y 41 CP, con
sustento en los elementos incorporados en el debate, y de modo
razonable, consideró las características distintivas de la ejecución del
hecho y el resultado de su accionar, extremo que derivó
adecuadamente en la consideración de una determinada intensidad en
la magnitud de injusto y culpabilidad al momento de fijar el quantum
punitivo, lo cual, a la par de una motivada consideración de las
circunstancias atenuantes, se reflejó de forma fundada en el monto
finalmente fijado.
Por todo ello, los agravios analizados tampoco contarán con
favorable recepción.
7. Análisis del recurso de la querella.
7.1. El marco en que él se llevará a cabo.
En primer lugar, corresponde señalar que la impugnación en
estudio satisface el límite objetivo establecido en el artículo 458,
inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación, en tanto la parte
querellante, al formular su alegato, requirió respecto de la acusada la
pena de tres años de prisión en suspenso y la inhabilitación por diez
años.
Aclarado ello, cabe precisar que en el precedente “Arce”
(Fallos: 320:2145), se ha dicho que “…existe reiterada
jurisprudencia de esta Corte que afirma que el adecuado respeto a la
garantía del debido proceso sólo exige que el litigante sea oído con
las formalidades legales y no depende del número de instancias que
las leyes procesales, reglamentando esta garantía constitucional,
establezcan según la naturaleza de las causas (…) Esta regla ha
quedado limitada por la reforma constitucional de 1994, que
consagra expresamente el derecho del inculpado de ‘recurrir el fallo

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ante juez o tribunal superior’ (confr. Art. 8°, párrafo 2°, inc. h, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Por consiguiente,
es voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores
garantías sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la
Carta Magna, pues es una norma con jerarquía constitucional la que
dispone tal tratamiento…”.
Es evidente, entonces, que el pronunciamiento de la Corte en
“Arce” deja en claro que la situación del imputado es sustancialmente
distinta a la de las restantes partes del proceso, lo que conlleva la
necesidad de que los acusadores, si pretenden recurrir en casación una
sentencia absolutoria, sorteen en su caso los límites previstos en los
arts. 458 y 460, CPPN y, también, demuestren la presencia de un
motivo de casación de los comprendidos en el art. 456 del citado
código de forma o, en su caso, de un agravio que suscite una cuestión
federal en los términos de la doctrina del precedente “Di Nunzio,
Beatriz Herminia” (Fallos: 328:1108).
La decisión del Alto Tribunal adoptada con posterioridad en
“Juri” (Fallos: 329:5994), resulta compatible con la doctrina
previamente reseñada.
En especial, teniendo en cuenta lo dicho en el considerando 9º)
del voto de la mayoría en el que se reconoció expresamente el derecho
a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las
normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas
en los arts. 8, ap. 1° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que no debía ser cercenado indebidamente con una
aplicación de los arts. 458 y 460, CPPN, al margen del texto legal
(como había ocurrido en dichos autos).
Pero además, sin perjuicio de ello, se ratificó la doctrina de
“Arce” en cuanto a que la disposición del art. 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos no se aplicaba a las partes
acusadoras.

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En la misma línea se pronunció la Corte en “Ortega” (Fallos:

338:1021), en orden a la excepción que corresponde hacer a las
limitaciones recursivas dispuestas respecto a las partes acusadoras en
la medida en que se articule por ellas una cuestión de índole federal.
En definitiva, como ya he señalado (así, entre otros, Sala III,
Reg. n° 103/18, “Parra y Monzón”, del 19.2.2018, voto del Juez
Huarte Petite, “Pedace”, Reg. nº 410/19, Sala III, rta. 16.4.19, voto
del juez Huarte Petite, “Stofd”, Reg. nº 1118/20, Sala III, rta. 26.5.20,
voto del juez Huarte Petite, “Cei”, Reg. nº 1222/20, Sala III, rta.
2.6.20, voto del juez Huarte Petite, “Heredia Fernández Prada”,
Reg. nº 3281/20, Sala III, rta. 1.12.20, y “Herrera y otros”, Reg. nº
1827/21, rta. 26.11.21, voto del Juez Huarte Petite), cuyo contenido
debe darse por reproducido en beneficio a la brevedad), los alcances
de la vía casatoria para las partes acusadoras no son similares a los
conferidos al acusado, quien sí goza, de adverso a aquéllas, de un
derecho de rango constitucional a una revisión amplia e íntegra de la
condena (cf. arts. 8.2.h., CADH, y 14.5, PIDCyP; art. 75.22, CN;
Observación General n° 32 del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas; caso “Herrera Ulloa c/Costa Rica”, CIDH, 2/4/04
y precedentes “Casal” (Fallos: 328:3399), y “Duarte, Felicia”
(Fallos: 337:901).
Sobre esa base, y lo demás señalado por el Sr. Juez Jantus en el
acápite II.2. de su voto en el precedente “Macri”, Reg. nº 645/16, rta.
25.8.16, de este colegio (lo cual hago propio y doy por reproducido en
beneficio a la brevedad), se analizará el recurso de casación de la
querella.
7.2. La respuesta a los agravios del querellante.
Adelanto mi opinión en cuanto a que el recurso de casación
interpuesto no se enmarca dentro de ninguno de los supuestos
establecidos en el artículo 456 del Código Procesal Penal de la
Nación, ni el recurrente sustancia un agravio que suscite una cuestión

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federal en los términos de la doctrina del precedente “Di Nunzio,
Beatriz Herminia” (Fallos: 328:1108).
En efecto, las argumentaciones que la parte impugnante
presenta bajo el ropaje de arbitrariedad de sentencias se ciñen a
promover la revisión de cuestiones de hecho y prueba; en tal
inteligencia, corresponde reiterar lo ya expuesto en el sentido de que
el acusador no tiene habilitada una vía a ese fin y sólo podría obtener
un examen frente a alegaciones de falta absoluta de fundamentación
fáctica, omisión de apreciación de pruebas dirimentes para la solución
del caso, contradicciones insalvables en la síntesis valorativa o
afirmación de hechos no apoyados en ningún elemento de prueba,
extremos cuya concurrencia no se demuestra en el caso.
Por el contrario, la acusadora particular se ha limitado a
expresar su disconformidad con la conclusión absolutoria a la que
arribó el tribunal oral sobre la base de una distinta valoración de los
testimonios que reseñó en su recurso, pero no ha fundado
suficientemente la existencia de defectos en el iter lógico de la
sentencia, o que ésta no resulte de una derivación razonada del
derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas del
proceso, de modo que pueda ser descalificada como acto
jurisdiccional con base en la doctrina de la arbitrariedad.
Previo a ingresar al análisis detallado de las objeciones
presentadas por la acusación particular, conviene recordar cuáles
fueron las concretas violaciones a sus deberes de cuidado atribuidas a
Puente por el Ministerio Público Fiscal y por la querella en lo que fue
su actuación en el marco del procedimiento endoscópico, los que han
sido reproducidos por el tribunal en la página 209 de la sentencia en
crisis, al momento de tratar en particular la situación de la nombrada,
a saber:

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“…haber obrado negligentemente, al no conectar a la

paciente al monitor de cardiología, y desatender el estado y los
valores multiparamétricos, mientras se realizaba el estudio;
no haber advertido a tiempo el cuadro que presentaba la
víctima como consecuencia de la perforación instrumental de
esófago;
haber notado tardíamente una desaturación de oxígeno y
enfisema facial;
haber obrado en forma imperita, al no actuar con la
diligencia y rapidez que le era exigible, dadas las circunstancias,
conforme a su deber de profesional de la salud, procurando intubar a
la paciente sin éxito; ello, sin intentar, paralelamente, otras
maniobras destinadas a evacuar el aire del cuerpo de la paciente,
pese a los signos que le permitían representarse la posibilidad de una
perforación.
haber continuado con la insuflación de aire a presión
mediante máscara laríngea, lo que acrecentó el daño que inició el
endoscopista y contribuyó a la generación de las lesiones del
estómago, al neumoperitoneo e incrementó el enfisema pulmonar, que
desencadenaron en su fallecimiento…”.
7.2.1. El presunto incorrecto monitoreo de los signos
cardiológicos vitales de la paciente.
La querella no ha rebatido con suficiencia las consideraciones
del tribunal oral que descartó el aludido incumplimiento de los
deberes propios de su rol al respecto.
En tal sentido cabe señalar que, a pesar de que algunos de los
testimonios recolectados no fueron precisos a la hora de recordar si la
víctima estaba conectada a los electrodos que permitían visualizar su
actividad cardíaca, otros fueron certeros al afirmar lo contrario, es
decir, que Pérez Volpin estaba conectada y controlada en cuanto a su
estado cardiológico desde la mesa de anestestia.

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Dijo al respecto el a quo que “…los acusadores aluden a que
la anestesióloga no conectó a la paciente al monitor
electrocardiográfico, ni estuvo atenta a los valores multiparamétricos
durante el estudio, circunstancia que la habría llevado a notar
tardíamente la desaturación de oxígeno y el enfisema facial sufridos
por la víctima.
En cuanto a lo primero, las testigos Frías, Grismado,
Moronta, Villalba y Balceda, indicaron en el debate que el monitor
de la mesa de anestesia estaba encendido, y el oxímetro de pulso y los
electrodos estaban colocados…”.
Luego de ello, el sentenciante circunscribió y reseñó tales
relatos al consignar que “…la instrumentadora Miriam Eliana Frías
expresó al respecto que: ‘[…] el monitor estaba del lado derecho de
la anestesióloga, pues la mesa de anestesia estaba a su derecha y el
monitor tiene un brazo que se regula. Estaban conectados el
oxímetro, el monitoreo cardíaco y el tensiómetro. El monitoreo
cardíaco se conecta en el pecho de la paciente […].’…
Érica Grismado, otra de las instrumentadoras que llegó al
quirófano apenas desatada la crisis, afirmó que: “[….] A los cinco
minutos vino su compañera a buscar a farmacia un tubo y pidió que
la ayudaran con el carro de paro, la valija de intubación dificultosa y
a llamar a una cardióloga […] Que la mesa de anestesia tiene los
cables para conectar a la paciente, monitor y todos los indicadores, y
una mesita con cajones. Que el monitor estaba encendido y mostraba
valores. Que la paciente estaba conectada con el electro para el
corazón y el saturómetro. Que los conectores de electro son varios y
se ponen en el cuerpo, y los vio en la parte de adelante pero no
recuerda la zona exactamente […]…
Patricia Soledad Moronta, quien llegó con las demás al lugar,
afirmó en el juicio lo siguiente: ‘ […] Preguntada si la paciente
estaba conectada, dijo que tenía los electrodos puestos y estaba

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conectada a la mesa de anestesia. No recuerda dónde tenía puestos

los electrodos […].’…
La instrumentadora Andrea Liliana Villalba, por su parte,
aseguró que: ‘[…] Estaba ella con Soledad Moronta, y llegó Frías y
se llevó un tubo endotraqueal, y ellas el carro de paro y el set de
intubación dificultosa al quirófano 6. […] Que la paciente estaba
conectada a la mesa de anestesia, que siempre está. Dijo que tenía
los electrodos puestos, pero no recuerda dónde los tenía […].’…
Finalmente, la jefa de instrumentadoras, Claudia Esther
Balceda, declaró lo que a continuación se detalla: ‘ […] Preguntada
por si la paciente estaba conectada a algún aparato, dijo que desde
donde ella estaba posicionada no veía el tórax de la paciente que es
donde están los cables de conducción del monitoreo, pero la pantalla
de la mesa de anestesia estaba encendida y con imágenes y mirando
esa pantalla se guiaron los médicos que hacían la reanimación […]
…”.
Como se observa, la recurrente pretendió trazar una hipótesis
en la que Puente no habría conectado a la paciente con los
instrumentos de control aludidos, y en consecuencia no la habría
monitoreado; empero, lo hizo a partir de una consideración parcial de
las declaraciones testimoniales consideradas a tal efecto por el a quo,
pues en aquellas se afirmó, justamente, una situación fáctica inversa.
No explicó de modo suficiente la querella, por su parte, las
razones por las cuales debería prescindirse de considerar los
testimonios relevados por el a quo en sustento de su decisión.
También el impugnante omitió considerar que, haciéndose
cargo de una de las alegaciones de su parte durante el juicio (esto es,
que entre la documentación incorporada al juicio no obraban
constancias del monitoreo cardiológico previo de la paciente), el
tribunal brindó una razonable respuesta a tal aserto, al precisar que
ello podía “…obedecer a dos circunstancias. La primera, que parte
de esos registros, como se verá, no han sido remitidos por el

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Sanatorio de la Trinidad. La restante, que es factible que los
electrodos, que casi todas las testigos mencionadas han dicho que
estaban colocados, en el marco de las tareas de reanimación, se
hayan desprendido y, de ese modo, hayan dejado de registrar la
actividad cardíaca de la paciente…”.
Agregó a todo ello el tribunal que “…la acusada Puente
manifestó en su indagatoria que las conexiones de la mesa de
anestesia eran las habituales y correctas, circunstancia acerca de la
cual dejó constancia en el parte incorporado a la historia clínica. En
otro capítulo se ha transcripto dicho parte en su totalidad, de modo
que aquí se mencionan sólo los párrafos pertinentes:
06/02/18 23:33 hs Dra. Nélida Inés Puente 104630
Anestesiología). Parte anestésico.
[…]
Preparación del paciente: Se conectó al paciente a monitor de
ECG. Se conectó al paciente a monitor de Presión Arterial. Se
conectó al paciente a saturometría de pulso. Se realizó chequeo de la
mesa anestésica. Se utilizaron los accesos vasculares: acceso venoso
periférico (humeral izquierdo). Se utilizó anestesia: sedación,
utilizando cánula nasal. Ingreso del paciente a quirófano 06/02/18
17:15 hs. Monitoreo intraoperatorio: valores medidos FC 76 lpm, FR
10 rpm, PA 90/50, sat 99%. Fármacos utilizados en la inducción: 5
min Propofol 120 mg. Fármacos utilizados en el mantenimiento: 7
min Propofol 40 mg. Otros fármacos: 7 min Dexametasona 8 mg.
Fluidos administrados 5 min ClNa 0,9% 50 ml.
Eventos ocurridos durante el procedimiento: Sin antecedentes
patológicos en visita preanestésica. La misma se realizó previo
ingreso de la paciente a quirófano. Se verifica ayuno (mayor de 6 hs)
y estudios complementarios previos. Se explica el procedimiento y sus
riesgos, la paciente aceptó realizar el procedimiento. Signos vitales
al ingreso dentro de rango fisiológico. Se realiza inducción con la
droga descripta, con buena respuesta manteniendo signos vitales, con

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ventilación espontanea con cánula nasal y oxigeno 100%, dando

inicio a la endoscopia, bajo monitoreo electrocardiográfico y
pulsioximétrico. A los pocos minutos de comenzado el procedimiento
(aproximadamente 5 minutos) se verifica desaturación abrupta (90%)
por lo que se decide suplemento de oxígeno 100%, con máscara
facial sin lograr revertir el cuadro […].”.
Y para finalizar, descartando en definitiva toda posibilidad de
que no hubiese habido un adecuado control cardiológico durante la
actuación médica en análisis, precisó el a quo que “…de cualquier
manera, y tal como lo ha indicado la defensa, indudablemente la
paciente siempre estuvo conectada al oxímetro de pulso, que, al decir
de los expertos es un instrumento que registra no sólo la oxigenación
en sangre, sino también la frecuencia cardíaca.
En ese sentido, debe recordarse que en el informe de fs.
1373/1486, los peritos anestesiólogos propuestos por la defensa de
Puente, indicaron que el oxímetro de pulso es ‘un dispositivo
electrónico que mediante un sensor fotoeléctrico brinda información
sobre el porcentaje de hemoglobina saturada con oxígeno, a la vez
que grafica la onda pletismográfica del pulso, de la cual se extrae,
también, la frecuencia cardíaca en tiempo real.’. Al respecto, el
perito Waldbaum indicó que: ‘Un oxímetro de pulso es un aparato
médico que mide de manera indirecta la saturación de oxígeno de la
sangre de un paciente y permite detectar una desaturación antes de
que clínicamente sea evidente’…”.
La consideración de los fundamentos transcriptos de modo
precedente, cuya entidad y relevancia a los fines de sostener la
conclusión a la que arribó el tribunal de mérito no fue controvertida
por el recurrente, más allá de las críticas que efectuó (que sólo
acreditan una mera discrepancia con las conclusiones del a quo y no
una causal de arbitrariedad en los términos y con el alcance ya
precisado supra), determinan, en consecuencia, que los agravios sobre
la motivación del decisorio impugnado en orden a la presunta

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violación de un deber de cuidado por parte de la imputada en los
aspectos aquí tratados no resulten admisibles.
7.2.2. El equivocado diagnóstico por parte de Puente sobre
lo que estaba aconteciendo y las maniobras intentadas por ella,
contrarias a las que exigía el deber de cuidado en el caso para
evitar la muerte de la paciente.
La secuencia mencionada en el precedente epígrafe consiste, en
definitiva, en una hipótesis formulada por la querella en abstracto,
desprovista de una razonable consideración, conforme a la prueba
producida ante el tribunal de grado, del contexto y del cuadro de
emergencia en el que se suscitó el hecho, al igual que del escaso
margen de posibilidades de actuación en el que se vio inmersa la
acusada.
Al respecto, el a quo ha señalado diversas circunstancias que
describieron de modo razonable y adecuado a las pruebas que valoró
las aristas que debían ser evaluadas al suscitarse el episodio y el
ínfimo tiempo que transcurrió desde que se produjo la lesión en el
esófago hasta el fallecimiento de la paciente.
Así, no se ha controvertido que fue Puente, quien a partir de
notar la desaturación ocurrida en la paciente, puso en alerta sobre el
cuadro de crisis, al que describió, a su vez, como “abrupto”, esto es,
conforme a su acepción en lengua castellana,
“áspero, violento, rudo, destemplado”.
Dijo al respecto el a quo que “…tanto la acusada cuanto el
imputado Bialolenkier y la instrumentadora Frías, han indicado en el
debate que Puente fue quien advirtió al endoscopista acerca de la
desaturación, y le dijo que suspendiera el estudio. Fue ella, también
quien observó primeramente el enfisema de cuello y rostro de Pérez
Volpin, y ordenó a Frías que fuera a buscar a un cardiólogo…”.
Luego de ello, en línea con lo aseverado anteriormente, afirmó
el tribunal que “…ninguna de las pruebas oídas en el juicio ha sido

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apta para establecer que la desaturación no haya sido –como lo

señaló Puente abrupta (de 99 % a 90 %), de modo que nada permite
afirmar que la anestesióloga no estaba atenta a los valores del
monitoreo. Con relación a la verificación del enfisema, debe tenerse
en cuenta que durante el estudio la paciente está de cúbito lateral
izquierdo, y que la anestesióloga se ubicó del lado izquierdo de la
camilla, de modo que no tuvo visión del rostro de la víctima, sino
hasta el momento en el cual requirió a Bialolenkier y a Frías que la
ayudaran a ponerla boca arriba.
Tras dar la indicación a la instrumentadora, y al constatar
que Pérez Volpin no respiraba, Puente comenzó a realizar maniobras
tendientes a asegurar la vía aérea. Primeramente, colocándole una
máscara facial, y luego procurando una intubación endotraqueal. De
acuerdo a lo señalado por los Médicos Forenses en el informe de fs.
351/413, ‘La reanimación cardiopulmonar (RCP) sigue siendo la
mejor manera de restablecer la circulación espontánea en un
paciente con paro cardíaco.’ Por otra parte, en el informe de fs.
676/699, los peritos oficiales indicaron, con relación a las maniobras
de reanimación, que al decir que ‘no fueron efectivas las maniobras,
se refieren a que no modificaron el resultado final; falleciendo la
paciente. Las mismas no se relacionan con el tiempo en que se tardó
en aplicarlas, sino con la gravedad del caso’…”.
Luego de ello, haciéndose cargo de las objeciones a la labor
cumplida por la imputada en la emergencia suscitada a partir de ese
momento, vertidas en su alegato y reeditadas luego ante esta instancia,
el tribunal consideró que “…la Fiscalía y la querella han
argumentado que la imputada debió representarse, ante la
verificación del enfisema, que Pérez Volpin había sufrido –como
luego se comprobó una perforación del aparato digestivo. Sin
perjuicio de lo que se dirá más adelante acerca del punto, cabe
recordar no sólo que Bialolenkier aseguró en ese momento que el
estudio había sido normal –y, por ende, no mencionó en absoluto la

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perforación sino que la víctima había dejado de respirar y, tal como
lo constató la cardióloga Ramos al entrar al quirófano 2 ó 3 minutos
después de constatada la crisis, también estaba en paro cardíaco, de
modo que la recuperación de la vía aérea y el masaje torácico eran
tareas que no admitían demoras, sea cual fuere la causa del paro…”
–el resaltado me pertenece.
El a quo entendió así que el acierto sobre el diagnóstico en
cuanto al origen del paro cardíaco no resultaba una información
dirimente para la solución del caso, sino que la urgencia demandaba
poner el foco de atención sobre las vías respiratorias de la paciente y
la eventual recuperación del pulso cardíaco a través del masaje
torácico.
Es aquí en donde el análisis se realiza por el tribunal de grado
de modo razonable, de acuerdo al contexto probatorio y no en
términos abstractos, pues conforme se señaló en la sentencia “…
ciertamente, fuera de la situación de emergencia, y con el
conocimiento adquirido gracias a la autopsia y los posteriores
exámenes médicos, es más sencillo opinar acerca de cuál debería
haber sido el procedimiento correcto de todos los que procuraron
salvar a la víctima. De cualquier manera, aun cuando Puente –y
todos los demás médicos que participaron de las maniobras de
reanimación cardiopulmonar hubiesen dado con el diagnóstico
correcto, parece claro que todo procedimiento de salvataje era ya
inidóneo pocos minutos después de la manifestación de los primeros
signos de la crisis.
En el mismo orden de ideas, a fs. 679 los Médicos Forenses
informaron que ‘el drenaje de tórax es una maniobra avanzada
indicada en el colapso pulmonar. La gravedad del caso (neumotórax,
neumopericardio, neumomediastino y neumoperitoneo) no permite
afirmar que la realización de la misma resultara efectiva’…”.

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Prosiguió el tribunal profundizando sobre esta cuestión al

decir que “…en el debate, los Médicos Forenses se explayaron
también sobre el tema:
‘[…] Preguntados por esa parte respecto a si cuando afirman
que una maniobra de tipo punción no se podía garantizar la
efectividad de las tareas de reanimación, pero interrogados respecto
a si pudo haber disminuído ese riesgo y si la efectividad está
relacionada con la inmediatez de estas tareas, señaló el Dr. Papagni
que se trató de una situación de emergencia máxima, ‘y en esos casos
en los que hay una paciente en paro cardíaco con enfisema
subcutáneo generalizado lo que se trata de hacer en primera
instancia es que se trata de volver a la paciente a la respiración
normal. En este caso, si hubiese sido … la punción de ambos torax
inclusive hubiese sido un elemento más que nosotros dudamos que
haya sido efectivo por la cantidad, porque no era solamente un
neumotórax bilateral. Era un neumotórax … bilateral que nosotros
después en la autopsia vimos que era un colapso pulmonar. Vimos
una perforación de esófago; vimos un neumomediastino (el
mediastino, para los que no lo saben, es el espacio que hay entre los
dos pulmones); había un neumopericardio. El neumopericardio
fisiopatológicamente funciona como que el corazón está parado, o
sea, tiene aire al músculo cardíaco que no le permite latir
adecuadamente) y tenía un importantísimo neumoperitoneo que hacía
que los diafragmas estén paralizados. Si ustedes vieron las fotos
vieron el abdomen prominente, eso hace que el músculo de la
respiración que es el diafragma que en la inspiración baja y en la
expiración sube, ese músculo estaba paralizado por la gran cantidad
de aire o gas que tenía en ese sector. Entonces, no estamos hablando
solamente de un neumotórax, donde sí tendría sentido si yo tengo un
paciente… un neumotórax bilateral, entonces … la punción hizo que
se recupere el paciente con una punción bilateral. En este caso, para
que tengan el concepto claro, no era solamente un neumotórax

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bilateral. Era un neumotórax bilateral más todo esto que estoy
describiendo ¿Era un elemento más que podía servir? Sin lugar a
dudas. También podía haber sido, como se puede pensar, una
traqueostomía. Para hacerle una traqueostomia a la paciente había
que tener reparos anatómicos. Traqueostomía no la hace cualquiera,
es una práctica quirúrgica que debe hacer una persona entrenada en
traqueostomías ¿Pero acá qué pasaba, además? No tenía reparos
anatómicos dado el cuadro de enfisema subcutáneo. Entonces, todos
estos elementos, hacen que todas esas chances, pequeñas chances tal
vez por el cuadro catastrófico como acabamos de declarar, hubiesen
sido coadyuvantes, pero no pensamos que hubiesen sido la solución
[…]…”.
A partir de lo transcripto se aprecia el yerro de la querella en
la hipótesis que presenta, pues no emprende ninguna crítica atendible
a tales razonamientos, ni a la relevancia que el a quo dio a los
elementos de juicio que valoró, de manera que no demuestra, en el
aspecto aquí tratado, que la sentencia carezca de fundamentación
suficiente.
Ello, más allá de las críticas que efectuó, pues aun con la cita
de lo expuesto en el juicio por otros profesionales de la salud,
tampoco acreditó que debía otorgarse, fuera de toda duda,
preeminencia a lo expuesto por aquellos en detrimento del contenido
de los dichos que valoró de modo expreso el sentenciante.
En la misma línea, el tribunal de grado explicó que existían
maniobras eventualmente efectivas para paliar el cuadro
cardiorrespiratorio, pero que podían ser advertidas –nuevamente,
bajo un marco ex post y sin considerar la urgencia y escaso tiempo
con que se contaba.
Dijo así el Sr. Juez de la causa: “…Los médicos forenses
estimaron que la posibilidad de sobrevida después de producido el
barotrauma, era de menos de diez minutos (ver fs. 351/413,
conclusión N° 6). Si se tiene en cuenta que la perforación se produjo

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ni bien se inició el procedimiento, y que los primeros signos fueron

advertidos a los cinco minutos de iniciado, debe concluirse que a
quienes intentaron salvar la vida de la víctima –en este caso,
primordialmente, la acusada Puente les quedaban aproximadamente
unos escasos cinco minutos, en los que debían no sólo conjurar el
paro cardiorrespiratorio, sino también el enfisema de cuello y rostro,
luego el neumomediastino, de inmediato el neumotórax, y
paralelamente, el neumoperitoneo …. Las medidas sugeridas por los
distintos especialistas –reitero, desde una posición privilegiada, y a
partir de los fatos que surgieron de la autopsia fueron de distinta
naturaleza –aboccath para drenar los pulmones, traqueostomía para
sortear la imposibilidad de intubación; punciones en las zonas
enfisematizadas, etc. todas las cuales resultaban de imposible
realización conjunta en el lapso de cinco minutos, y menos aún, para
una anestesióloga que estaba ocupada en lograr que la paciente
pudiese respirar.
Al respecto, en el punto 4 de las conclusiones del informe de
fs. 351/413, los Médicos Forenses indicaron que:
“[…] 4. Los hallazgos de autopsia permiten inferir que, las
maniobras de reanimación básicas y avanzadas que se realizaron,
eran las indicadas para el caso, si bien las mismas no fueron
efectivas. La gravedad de las lesiones, no permitieron revertir el
resultado muerte […]’…”.
Frente a estas consideraciones, que en modo alguno intentó
objetar desde el punto de vista de su validez científica, la impugnante
no ha precisado además, siquiera mínimamente, cuál maniobra para
reanimar a la paciente, teniendo en cuenta las circunstancias concretas
en las que actuó, debió haberse realizado por parte de la imputada, las
razones de su elección, su hipotético éxito en el lapso de sobrevida
(con seguridad rayana en la certeza), y finalmente, tampoco precisó
los motivos por las cuales podía aseverarse que Puente, en las

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particulares circunstancias del caso, contaba con una clara capacidad
de hecho para llevarlas a cabo.
Vale mencionar también otro argumento del tribunal, tampoco
refutado de manera suficiente por la querella, que lo llevó a descartar,
en lo analizado ahora, el incumplimiento de algún deber objetivo de
cuidado en el accionar de Puente.
En efecto, señaló el a quo que “…a ninguno de los médicos
que entraron al quirófano en la emergencia, se le ocurrió la
realización de otra maniobra distinta a la ventilación que estaba
intentado Puente –y luego la cardióloga Ramos y los terapistas. Se
trataba de médicos especializados en emergencias, que, ante una
paciente en paro cardiorrespiratorio, atinaron a instrumentar el
mismo procedimiento que estaba llevando a cabo la anestesióloga, al
punto que veintiocho minutos después de desatada la crisis, se
convocó al especialista en endoscopía infantil, Hugo Alberto Botto, el
cual, utilizando un laringoscopio especial, consiguió intubar a la
víctima.
El nombrado se refirió a los pormenores de dicho
procedimiento y, particularmente, a sus dificultades:
‘[…] Que pidió que le enchufaran la fuente de luz, tomó el
laringoscopio, sacó la máscara laríngea, aspiró material
sanguinolento y cuando vio la laringe, intubó. Que la paciente estaba
muy hinchada, llena de aire por todos lados, lo que hubiera hecho
imposible hacer una traqueotomía. […] Preguntado por el
diagnóstico que le indicaron, dijo que enfisema, que es fuga de aire
hacia el cuello, cabeza, piso de la boca y por todos lados porque el
aire busca los intersticios para escaparse. Dijo que aspiró contenido
sanguinolento de la boca para tener visión de la estructura de la
boca, lo que es muy importante sobre todo en una paciente con este
estado de hinchazón. Que la presencia de sangre indica un trauma en
la laringe, que provoca un sangrado. […] Dijo que el laringoscopio
que él utiliza tiene una particularidad que tiene una rama con el

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formato de la laringe que le permite, con un movimiento de mano, ir

buscando y encontrar las cuerdas vocales, e ingresar por dentro de
las cuerdas vocales. Que ello le permite ubicarse en la vía aérea […]
Preguntado por la dificultad que tuvo para visualizar las cuerdas
vocales, explicó que cuando ocurre una efracción en la vía aérea y
hay una fuga de aire que llega por presión al cuero cabelludo, el aire
ocupa todo el plano del cuello, el piso de la boca hasta llegar al
cuero cabelludo y puede dificultar la visualización del anestesiólogo.
Cuando se hincha todo eso a veces hace dificultoso intubar para el
anestesiólogo […]’…”.
Como se observa, recién casi media hora después de iniciada
la crisis se logró la intubación por parte del Dr. Botto, circunstancia
que por cierto alega la querella en defensa de su tesis, pero cabe
señalar que en el contexto en que ocurrieron los hechos la recurrente
prescinde del tiempo en que logró llevarse a cabo dicha intubación.
Tampoco se hizo cargo el impugnante de que, como se puso
de manifiesto por el tribunal de grado, los profesionales que
declararon en autos fueron claros en señalar que, dada la situación en
que se hallaba la paciente, las técnicas y medios de los que podía
disponerse no permitían predicar que fuesen a ser exitosos.
En definitiva, el planteo de la recurrente no excede el plano de
lo abstracto, pues, al igual que en lo atinente a los demás aspectos
hasta aquí tratados, no ha conseguido refutar los fundamentos de la
sentencia impugnada volcados sobre el punto.
No ha acreditado, así, la falta de debida motivación invocada
en los términos que requiere el escrutinio promovido por el recurso de
una parte acusadora conforme ya se explicó, de modo que todo ello
obsta a la admisibilidad del recurso en cuanto al agravio en trato.
7.2.3. La incidencia del principio de confianza en el caso y
las críticas al respecto de la impugnante.

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Sobre el punto se dijo en la sentencia que “…es evidente que
la circunstancia de que Bialolenkier no le haya hecho mención
alguna a una posible perforación en el procedimiento endoscópico, es
un elemento a tener en cuenta para quitar responsabilidad a la
anestesióloga. En efecto, aquí sí entraría a jugar el principio de
confianza, según el cual cada uno de los intervinientes puede suponer
que los restantes cumplirán debidamente su tarea. Es decir, frente al
silencio del endoscopista, sea que supiera que se había producido la
perforación, sea que no lo supiera (y no puedo afirmar que
efectivamente lo supiera), lógicamente, y aun cuando forme parte de
los riesgos propios de la endoscopía, Puente no sólo no debió
imaginarse una posible perforación, sino que, con toda razón, pudo
descartarla. Si quien está realizando una endoscopía con visión
directa de lo que va haciendo, no advierte a la anestesióloga que se
ha producido una perforación, ésta puede, con toda lógica, descartar
esa posibilidad…”.
La acusación particular, en contraposición a ello, alegó que los
profesionales que estudiaron el caso advirtieron que la sintomatología
era propia de una perforación.
Ahora bien, en similar andarivel argumental al que se hizo
alusión en los párrafos precedentes, la querella reincide en un análisis
ex post sin rebatir de manera fundada por qué no debería aplicarse el
principio aludido, cuestión que, de manera razonable se abordó en la
sentencia si se repara en la actividad que desempeñaba cada uno.
Esto es, endoscopista y anestesista, con el significado y la
implicancia que de ello podía derivarse en cuanto a la asignación del
carácter de jefe de equipo al primero, conforme se explicó en el
precedente acápite 5.4..
Por lo cual, en los términos planteados, Puente podría esperar
de manera atendible el cumplimiento del rol asignado a su colega y,
en todo caso, que le avisara si hubiese alguna complicación.

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Al razonable criterio adoptado al respecto por el a quo, cabe

agregar que como él mismo lo dijo “… ninguno de los médicos que
concurrieron al llamado de emergencia se representó tampoco la
posibilidad de perforación. Recordemos que había allí, al menos,
cuatro profesionales médicos, y ninguno pensó con seriedad en una
perforación. Se ha dicho en el juicio que esos médicos no podían
saber qué tipo de procedimiento se estaba realizando. Pero eso no es
así, porque a medida que fueron entrando al quirófano, todos le
preguntaron al endoscopista por lo ocurrido, y éste, en ningún caso,
hizo saber la posibilidad de una perforación. Sea que lo supiera, sea
que no lo supiera, para ninguno de ellos era razonable que el
endoscopista no lo hubiera visto, con lo cual era razonable también
que lo descartaran.
Sobre el punto, el propio Bialolenkier ha dicho que, en caso
de producirse una perforación, no hay ninguna posibilidad de no
darse cuenta, tanto por la visión directa que tiene del estudio, como
por el tacto. Consecuentemente, los demás profesionales, frente al
silencio del imputado, pudieron sin ninguna responsabilidad de su
parte –y esto se aplica no sólo a la anestesista sino a todos los que
intervinieron en las maniobras de reanimación desechar la
posibilidad de una perforación esofágica…”.
Luego de precisar lo transcripto, tampoco refutado en cuanto a
su razonabilidad por el recurrente, el a quo se hizo cargo de otras
alegaciones efectuadas por el ahora recurrente durante el debate,
traídas en definitiva a esta instancia, al decir que “…la querella y la
Fiscalía han señalado que la ventilación intentada por la acusada, en
particular con máscara facial, no era selectiva, de modo que parte
del aire insuflado pudo haber ido a la vía digestiva, agravando así el
cuadro de la paciente. Como se ha visto al tratar la situación del
imputado Bialolenkier, el Tribunal no está en condiciones de
establecer qué cantidad de aire fue ingresado a la vía digestiva en
razón de las maniobras de reanimación. De lo que sí está seguro, es

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que el cuadro que en pocos minutos llevó a la muerte a Débora Pérez
Volpin, se generó con la perforación esofágica y el inmediato ingreso
de aire a presión al mediastino, durante los minutos posteriores al
inicio de la video endoscopia, y antes de que la crisis se hiciera
manifiesta, es decir, cuando, como es evidente, la anestesióloga no
había realizado ningún intento de ventilación.
De acuerdo a lo que también han dictaminado los Médicos
Forenses, una vez manifestada la descompensación, era virtualmente
imposible revertir el severo cuadro que presentaba la paciente, de
modo que es factible afirmar que, aun cuando la imputada Puente
hubiese adoptado todas y cada una de las medidas recomendadas por
los peritos, igualmente la muerte se habría producido. Al prestar
declaración en el debate, los citados peritos oficiales fueron tajantes
al afirmar:
‘[…] que el cuadro se instala abruptamente y que el
procedimiento se tuvo que suspender por desaturación, bradicardia
que evoluciona al paro, lo que motiva el inicio de las maniobras de
reanimación. Sostienen que cuando aluden a que ocurrió de manera
brusca, que todo se hincha a un mismo tiempo (la cavidad torácica,
la cavidad periorbital, el subcutáneo) y en ese proceso entre aire al
cerebro. La describieron como una cascada fatal, que gana incluso al
orden de pensamiento de quien tiene que reanimar: cuando quiere
actuar, ya está instalado el aire en el cuerpo Y afirman: la
descompensación, desaturación y el paro fueron previos a las
maniobras de reanimación […]’…”.
De todo lo expuesto la recurrente no se ha hecho cargo en modo
alguno, en tanto, como ya se explicó, se limitó a insistir en plantear
una situación fáctica distinta a la verificada en autos con arreglo a la
prueba producida, y no ha conseguido refutar, en su análisis, la
pertinencia de los fundamentos brindados por el a quo para
reconstruir, con motivación adecuada, la real y por demás crítica

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situación de emergencia en que se encontró la paciente apenas

comenzado el acto médico bajo escrutinio.
7.2.4. Conclusiones.
Con base en todo lo dicho hasta aquí, entiendo que la
recurrente no ha acreditado la carencia de toda motivación en la
decisión puesta en crisis, lo cual conduce a compartir las
apreciaciones finales del magistrado en orden a que “…está claro
para el Tribunal que, aun cuando la acusada Puente hubiera
realizado todas las maniobras que las partes acusadoras
consideraban adecuadas al caso (maniobras que, insisto, era
imposible que realizara por sí sola) el resultado se habría producido
de todas maneras…”, y que por ello “…las razones expuestas en los
párrafos que anteceden persuaden al Tribunal de que la
anestesióloga Nélida Inés Puente debe ser absuelta, toda vez que su
conducta no se apartó, en la emergencia, de lo que indica la lex artis,
más allá de que, como lamentablemente ocurrió, los intentos de
salvar la vida de Débora Pérez Volpin hayan sido, en definitiva,
ineficaces…”.
La recurrente no ha podido controvertir así, de manera
suficientemente razonada y con el alcance que según ya se ha dicho
corresponde asignar al recurso casatorio acusador, el argumento
troncal sobre el cual se basó la hipótesis absolutoria que abrazó el
tribunal de grado consistente en que Puente, en definitiva, obró en el
caso con observancia del deber de cuidado que su posición le
reclamaba, sin que se pudiese exigir, dadas las particulares
circunstancias del caso sobre las que se explayó el tribunal de mérito
de modo adecuado a las pruebas que valoró, el despliegue de una
conducta distinta para evitar la muerte de la paciente.
Por lo demás, la recurrente tampoco ha demostrado la
existencia de alguna otra cuestión federal, excepción reconocida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación a las limitaciones recursivas

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para las partes acusadoras (CSJN, “Di Nunzio” –Fallos: 328:1108, y
en particular, “Valentini Rubén y Otros c/ s/calumnias e injurias
causa n° 4012”, V. 1097. XXXVIII. RHE, rta. el 27/12/2005).
En consecuencia, considero que corresponde, y así propongo
al acuerdo, declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto por
la querella; sin costas (arts 444, 2do párrafo, 456, incs. 1º y 2º, 470 y
471–estos tres últimos a “contrario. sensu”–, 530 y 531 del CPPN).
8. Por los motivos expuestos, extiendo mi voto al acuerdo en
miras de rechazar los recursos de casación presentados por la defensa
del imputado Diego Ariel Bialolenkier y por la querella, y confirmar
la resolución impugnada en todo cuanto fue materia de recurso, sin
costas en esta instancia (artículos 470, 471, ambos a contrario
sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
El juez Mario Magariños dijo:
I
En primer lugar, adhiero a la solución propuesta por el juez
Huarte Petite respecto del recurso de casación interpuesto por la
querella pues, tal como señala el colega, los agravios sólo trasuntan
una discrepancia con el pronunciamiento recurrido en punto a la
valoración de la prueba efectuada por el a quo, lo cual remite a
cuestiones no comprendidas en los motivos de casación del artículo
456 del Código Procesal Penal de la Nación. Por otra parte, no se
advierte, ni tampoco el recurrente logra demostrar, la arbitrariedad
alegada con respecto a la sentencia; al contrario, la resolución
impugnada cuenta con fundamentos razonables y suficientes.
Por ello, dado que el recurso que la ley procesal concede al
acusador, en lo relativo al aspecto aquí considerado, posee el alcance
establecido en el artículo 456, inciso segundo, del Código Procesal
Penal de la Nación, corresponde concluir que la impugnación
interpuesta debe ser considerada inadmisible (artículos 444, segundo

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párrafo y 456, inciso segundo a contrario sensu, del Código Procesal

Penal de la Nación).
II
A su vez, comparto en lo sustancial las consideraciones
efectuadas por el juez Huarte Petite respecto de los agravios
presentados en el recurso de casación de la defensa, dirigidos a
cuestionar la reconstrucción fáctica efectuada por el magistrado de la
anterior instancia, pues, tal como se dijo, la sentencia impugnada
exhibe un adecuado apego a las pautas de valoración probatoria
fijadas en los precedentes “Cajal” –reg. n° 351/2015– y “Meglioli” –
reg. n° 911/2016– (ver los votos del juez Magariños).
Sólo corresponde señalar, con respecto a las críticas del
recurrente analizadas en los apartados 5.1 y 5.3 del voto del juez
preopinante, que si bien es cierto que las prácticas médicas
introducen, habitualmente, un riesgo que rebasa aquel inherente al
existente en la vida diaria, ello se encuentra normativamente sometido
al cumplimiento de ciertas condiciones de seguridad y, en esa medida,
la existencia de un consentimiento informado refleja, tal como lo
precisa el colega que inaugura el acuerdo, el reconocimiento de la
existencia de los riesgos asociados al estudio médico en cuestión,
bajo el cumplimiento de esas condiciones de seguridad.
En tal sentido, ello forma parte del ámbito normativo de no
prohibición (riesgo permitido) y, por lo tanto, carecerá de relevancia
jurídicopenal, en tanto se observen las condiciones de seguridad
pertinentes; en otras palabras, siempre que la práctica se efectúe de
conformidad con las reglas técnicas que regulan su realización (lex
artis). En el caso, esto se traduce en la correcta manipulación del
instrumento requerido –endoscopio– para llevar a cabo el estudio del
cual se trata por parte del profesional encargado de la tarea.
De este modo, tal como desarrolló el juez preopinante en su
voto, una vez que quedó acreditado en la decisión recurrida la falta de

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observancia por parte del condenado de las exigencias impuestas por
las reglas que gobiernan la realización de la práctica médica, bajo
condiciones de estricta seguridad (en especial a partir de la
constatación de las características y de la zona en que se produjo la
primera lesión, así como también de las restantes heridas internas que
presentaba la víctima, lo cual da cuenta del proceder brusco en la
manipulación del endoscopio a pesar de las dificultades presentes al
introducirlo en el tracto digestivo, de la falta de atención a la pantalla
del monitor al tiempo que se avanzaba en la introducción del
endoscopio a través del esófago, y de la insuflación de aire luego de
provocada la perforación), se hace evidente en el caso el
quebrantamiento de aquellas condiciones de seguridad, de cuyo
cumplimiento dependía que la práctica médica se mantuviese en el
ámbito normativo de una actividad no prohibida (riesgo permitido).
Además, es ese conjunto de condiciones prohibidas por el
artículo 84 del Código Penal, introducidas por el comportamiento del
autor, el único con capacidad de explicar normativamente la
producción del resultado de muerte. En efecto, si se examina y
encierra a la totalidad de condiciones del resultado verificadas, desde
la perspectiva natural, y se reemplazan, de modo hipotético, sólo
aquellas normativamente prohibidas por las exigencias prescriptas por
la regla legal aplicable, la conclusión ineludible sería la no producción
del resultado (cfr. Jakobs, Günther, “Concurrencia de riesgos: curso
lesivo y curso hipotético en Derecho penal”, en Estudios de Derecho
penal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 271 y ss.).
En cuanto a la pretensión de la defensa orientada a discutir la
atribución de responsabilidad a su asistido con base en una supuesta
inidónea ejecución de un curso salvador por parte de la médica
anestesista (cuestión correctamente descartada desde el aspecto
probatorio tanto en la sentencia del tribunal oral, como en el voto
precedente), conviene señalar que, al contrario de lo pretendido, ello

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no conduciría en absoluto a excluir la competencia y responsabilidad

por el hecho del aquí condenado, dada la acreditación de la ejecución
de su conducta ilícita, esto es, contraria a la norma que subyace al
citado artículo 84 de la ley penal.
Por último, coincido con el voto precedente en cuanto entiende
que el juez del juicio ponderó de modo plausible las pautas
normativas de individualización de la sanción aplicada, y determinó
un monto proporcional al comportamiento delictivo desplegado por el
autor.
En estos términos, adhiero a la resolución del caso propuesta
en el voto del colega Huarte Petite.
III
Finalmente, adhiero a lo señalado por el juez Huarte Petite
acerca de las consideraciones efectuadas por las partes en sus escritos
de “breves notas”.
El juez Pablo Jantus dijo:
I. En primer término, adhiero a la solución propuesta por mis
colegas respecto del recurso de casación interpuesto por la parte
querellante, ya que sus quejas aparecen como un mero desacuerdo o
disconformidad con la ponderación probatoria efectuada por el
tribunal de origen; con lo que su pretensión de que esta Cámara revise
cuestiones de hecho y prueba excede los alcances del recurso del que
se trata, según el desarrollo formulado en los precedentes “Macri”
(Reg. 654/2016), “López” (reg. n° 104/2018), “Marey” (reg. n°
924/2016), “Zarattini” (reg. n° 1230/2017), “Peralta Ramos” (reg. n°
770/2017), y “Zorzoli” (reg. n° 742), y sus citas: Claus Roxin,
Derecho Procesal Penal, Ed. del Puerto, Bs. As., 2000, p. 466 y ss.;
Fernando De La Rúa, La casación Penal. El recurso de casación
penal en el nuevo Código Procesal de la Nación, Depalma, Bs. As.,
1994, pp. 38/41, 44/45, 69/70, 73 y 231/233; Mariá de las Mercedes
́
Lopez ́ en Revista de
Alducin, Admisibilidad del recurso de casacion,

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Derecho Procesal Penal, RubinzalCulzoni, 20132, p. 243 y ss.; y José
Ipohorski, Inviolabilidad de la defensa de la persona y de los
derechos, en AA.VV. “Comentarios de la Constitucioń de la Nacioń
Argentina”, Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria”,
Editorial La Ley, T. II., p. 452).
Allí se sostuvo, sucintamente, que no es función de esta
instancia casatoria revisar cuestiones de hecho en aquellos casos en
los que la jurisdicción es promovida por el acusador, sea público o
privado, como sí lo es respecto del imputado, quien goza de un
derecho de rango constitucional a una revisión amplia e íntegra de la
sentencia condenatoria (arts. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP; art. 75.22
CN; Observación General n° 32 del Comité de Derechos Humanos;
CIDH, “Herrera Ulloa c/Costa Rica”, del 2/4/04, y CSJN, “Arce”,
Fallos 320:2145, “Casal”, Fallos: 328:514, y “Duarte, Felicia”, del
5/8/14).
II. Asimismo, coincido con los magistrados preopiantes en
que los elementos de convicción colectados en el debate, prolijamente
descriptos y adecuadamente valorados en la sentencia, permiten
sostener con certeza apodíctica la reconstrucción histórica del hecho
juzgado y la participación del imputado, conforme los parámetros
desarrollados a partir de la causa nº 11375/2013/TO1/CNC1 de esta
Sala, caratulada “Mansilla, Pablo y otro s/ lesiones leves” (Rta.
16/7/2015, Reg. n° 252/2015), por lo que adhiero en lo sustancial a
sus consideraciones.
III. Por último, en punto a la motivación del juicio de la
sanción aplicada, considero que ese tramo de la sentencia también
luce adecuadamente fundado en circunstancias objetivas y subjetivas
específicamente previstas en el ley sustantiva –según se destacó en el
voto que abre el acuerdo–, a la vez que ha respetado la pretensión del
representante del Ministerio Público Fiscal (cf. causa “Sánchez
Villar”, reg. n° 1399/2019, y citas: L. Ferrajoli, Derecho y razón,

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CCC 7520/2018/TO1/CNC4
teoría del garantismo penal, 3ª edición, Trotta, Madrid, 1998, pp.

155/156 y 158/161; P. Ziffer, Lineamientos de la determinación de la
pena, 2ª edición, 2ª reimpresión, Ad Hoc, Bs. As., 2013 y comentario
a los arts. 40 y 41 CP en Código Penal y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por R. E. Zaffaroni, 3ª
edición, Bs. As., Hammurabi, 2019, vol. 2, pp. 111/112; y C. Creus,
Derecho penal, parte general, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1992, p. 492; y
causas “Sirota”, Reg. n° 540/2015, y Vera, Reg. n° 1417/2018).
Así voto.
En virtud del acuerdo que antecede, la Sala III de la Cámara
Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, RESUELVE:
RECHAZAR los recursos de casación interpuestos por la
defensa y la querella y, en consecuencia, CONFIRMAR la decisión
impugnada, sin costas (artículos 470, 471 –ambos a contrario sensu–,
530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).
Por intermedio de la Oficina Judicial de esta cámara,
regístrese, infórmese mediante oficio electrónico al tribunal
correspondiente de lo aquí decidido el cual deberá notificar
personalmente al imputado Bialolenkier, notifíquese, comuníquese
(Acordada 15/13 CSJN; LEX 100) y remítase de acuerdo a las pautas
sentadas en la Acordada nº 27/2020 de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación.
PABLO JANTUS MARIO MAGARIÑOS ALBERTO HUARTE

PETITE

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Ante mí,
GUIDO WAISBERG
SECRETARIO DE CÁMARA

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CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 3

///n la ciudad de Buenos Aires, a los 09 días del mes de marzo de

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médico Diego Ariel Bialolenkier, en razón de su conducta imprudente

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y que, en consecuencia, derivaban necesariamente, a su vez, en un

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científicas que lo avalen “…pues, de lo contrario, toda la experiencia

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Aquí, la recurrente reiteró el agravio por el modo en que se

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la endoscopía no había excedido del riesgo permitido para este tipo de

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Por ello aludió al principio de confianza, asumiendo que cada

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ocasionó lo sucedido…”; por último, precisó que se trata de una

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falta de diligencia de la acusada a ese respecto. Descartó también la

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republicano de gobierno impide entender un dispositivo

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Sin perjuicio de todo ello, rige la garantía constitucional,

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El Sr. Juez del debate hizo lo propio al iniciar la valoración de

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a) la ubicación y tamaño de las lesiones del aparato

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sus conclusiones resultaron compatibles con el razonamiento que

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sintomatología que presentaba la paciente que, a su criterio, se

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e hinchado; que no recuerda haber visto en ese momento el abdomen

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El tribunal de grado efectuó a continuación un razonable

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estaba mirando el monitor, vio el abdomen de Débora y ella,

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cardióloga Ramos, en punto a que ‘recuerda que la doctora intentaba

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En tal orden de ideas, el juez afirmó que “…la imposibilidad

mirando de frente la realidad se desmoronaría como un castillo de