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DECRETO POR EL QUE SE PROMULGA

EL PRESENTE CÓDIGO CIVIL

El Presidente de la República.

En uso de sus facultades de acuerdo con los decretos legislativos de 3 de noviembre de 1899 y 14 de octubre del año próximo pasado.

DECRETA :

Hace por promulgado el nuevo Código Civil de Nicaragua, revisado definitivamente por la Comisión Legislativa compuesta de los Diputados doctor don Leonardo Rodríguez y don Santiago López y Abogados don Bruno H. Buitrago, don José Francisco Aguilar y don Francisco Paniagua Prado.

De conformidad con su artículo final, el nuevo Código Civil empezará a regir tres meses después de publicado el presente decreto en el Diario Oficial.

Dado en Managua, a primero de febrero de mil novecientos cuatro.

J. S. Zelaya.

El Ministro de Justicia.

Adolfo Altamirano.

(El

anterior

decreto

fue

publicado

en

el

número

2148

del

correspondiente al viernes 5 de febrero de 1904).

Diario

Oficial,

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

El Presidente de la República

Acuerda:

Autorizar a los doctores Carlos A. Morales, Joaquín Cuadra Zavala y

Mariano Arguello, para que hagan una edición del Código Civil y del

Código de Procedimiento Civil de la República, con toda las reformas

y con referencias a la jurisprudencia de la Corte Suprema, con

respecto a cada disposición, la cual, para su validez será

considerada como edición oficial.

Comuníquese, Casa Presidencial, Managua 8 de marzo de 1919.-

Moncada. El Ministro de Justicia por la ley. B. Sotomayor.

N. del E.: [El comentarista cita para este acuerdo, el art. 763 C, que

faculta a cualquier persona a publicar fielmente las leyes,

disposiciones legislativas y sentencias, luego de su publicación

oficial].

============================

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

XXXXXXXXXXXXXX

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Agotada la segunda edición oficial de este Código, se nos ha encomendado por el Señor Presidente de la República, General J. M. Moncada, firme en su propósito de fomentar la instrucción pública de Nicaragua, el trabajo de preparar una nueva edición, que en el orden que corresponde, llamaremos Tercera edición Oficial.

Para dar alguna importancia a nuestra labor hemos creído conveniente poner, como anotaciones, algunas observaciones personales sobre ciertos artículos, y las indicaciones de las disposiciones de otros Códigos, que, a nuestro juicio, por su identidad en la redacción o su mucha semejanza, han servido de modelo a nuestros codificadores. También hemos puesto al pie de cada artículo algunas concordancias entre las disposiciones del mismo Código de Procedimiento Civil y otras leyes; y, en fin, para mayor utilidad de esta edición, consignamos también al pie de cada artículo referencias de las sentencias más importantes de la Corte Suprema de Justicia, dictadas en aplicación o interpretación de los preceptos del Código.

No ha sido nuestro propósito al hacer esas anotaciones, emprender un trabajo de comentario, ni tampoco hacer labor de crítica a la obra meritoria de los codificadores; y sólo constituye nuestro empeño presentar ligeras observaciones, sujetas a discusión, las cuales hemos recogido en nuestra labor profesional, en el deseo de contribuir en algo al mejor estudio y comprensión de nuestro Código Civil.

Tampoco nos ha guiado un espíritu de crítica, ni el propósito de menoscabar en lo menos el laudable esfuerzo de los autores del Código, al apuntar disposiciones de otros Códigos como modelos de donde fueron tomados la mayor parte de los artículos. Reconocemos que en esta ciencia la novedad es obra de genios, y que, una vez sentados los verdaderos principios, y las orientaciones de las escuelas más adelantadas en los Códigos modernos, el verdadero mérito de los codificadores consiste en saber seleccionar lo mejor y más adaptable a la cultura y a las costumbres de casa país.

Al presentar esa información en cuanto a la fuente u origen de los artículos de nuestro Código Civil, creemos que contribuimos al mejor estudio y comprensión de nuestro derecho sustantivo, desde luego que con ello se abre para todos nosotros, estudiantes y profesionales, una oportunidad de encontrar con la doctrina y la jurisprudencia de comentaristas y tribunales de países más cultos que el nuestro, la verdadera interpretación de las distintas disposiciones; y, en fin, mejor y más amplia ilustración de la materia.

La utilidad de este trabajo de referencia de los modelos la abonamos, en verdad, con el antecedente de dos ilustres codificadores, don Andrés Bello y don Dalmacio Vélez Sarsfield, que no omitieron, en sus monumentales obras de codificación, exponer las fuentes en que se inspiraron al redactar los artículos de los Códigos Civiles de Chile y Argentina.

Hemos tenido a la vista el original manuscrito de este Código, que se conserva en el Archivo Nacional. Hemos respetado el texto de las ediciones oficiales de 1904 y 1912; desde luego que no nos corresponde la función privativa de los legisladores, para hacer cambios o modificaciones en la forma de expresión de la ley; y, cuando en algunos casos-muy raros por cierto nos encontramos con diferencias entre el original manuscrito y dichas ediciones,

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hemos consignado en las notas esa circunstancia y nuestro criterio al respecto.

Apremiados por solicitudes de ejemplares, nos apresuramos a dar publicidad a este primer tomo que contiene los Libros I y II del Código Civil. Muy pronto estarán terminados el Libro III y el Reglamento del Registro Público, y para entonces, prometemos una exposición con mayores detalles de todas las particularidades del trabajo, que en algo contribuirá a la mejor inteligencia de nuestra obra.

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abreviaciones

Constitución Política (1911) Código Civil (1904) (*)

..............

................... Título Preliminar del Código Civil

Tít.

.................

......

Prel. C.

Código de Comercio (1917)

Código de Procedimiento Civil (1906)

Código Penal (1891)

....................... Código de Instrucción Criminal (1879)

.....

Reglamento de Policía (1880)

..............

Reglamento del Registro Público

...........

Ley del Notariado

L.

de N.

C.

Mili.

C.

Min.

Artículo (**)

.............................

Inciso

....................................

Número N....................................

Siguientes

................................

Boletín Judicial (***)

B.

J.

Considerando

..............................

==============

(*) Cuando hacemos referencia al Código Civil Anterior debe entenderse que hablamos del Código Civil que rigió en Nicaragua desde el año 1871 hasta 1904.

(**) Al pie de los artículos hemos dividido con un guión (-)las citas de las disposiciones concordantes de este mismo Código, que por cualquier circunstancia aclara o completan la doctrina. También hemos separado de la misma manera las citas de artículos de los otros cuerpos legales entre sí; y por último cuando las citas corresponden a distintos Códigos o leyes, las hemos separado con un signo de punto y coma (;) para evitar así confusiones.

(***) La página del Boletín que se cita indica la cabeza de la sentencia.

JOAQUÍN CUADRA ZAVALA.

Managua, 17 de Octubre de 1933

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NOTAS GENERALES PREVIAS AL TITULO PRELIMINAR:

“Ubi lex non distinguit, nec interpretatis est distinguere“ . “Qui cum alio contrahit vel est debet esse non ignaras conditionis jus

...

Las excepciones son de derecho estricto. Pero esto, dice Giorgi, se apoya sobre un equívoco. - También las excepciones son susceptibles de interpretación y de aplicación extensiva al par de las reglas cuando estén fundadas sobre la equidad, y no sobre consideraciones de mera conveniencia. - (Giorgi, V, nº 147). 1

Debemos siempre conservar la numeración primitiva del Código Civil, aun en el caso de cualquier reforma que tenga por objeto suprimir algún artículo, o algunos artículos, pues de otro modo se dejarían sin fundamento las decisiones judiciales anteriores. Ese es el procedimiento que se ha seguido en el C. Civil Francés y con el Argentino, que han conservado su numeración primitiva, a pesar de las sucesivas reformas que han sufrido. Esperamos que el Poder Legislativo no producirá nunca tan gran perturbación, alterando la numeración del articulado, pues bastará que la reforma aparezca con relación a los artículos que se reformen, en las ediciones oficiales del Código.

Cuando se quiera demostrar los inconvenientes de una doctrina contraria para combatirla eficazmente, no hay que recurrir a los casos favorables a la que se dice, planteando los términos de hecho de modo desfavorable a la doctrina contraria; conviene, por el contrario, plantearla en términos favorables al contrario, y demostrar que, no obstante esto, se presentan inconvenientes.-

Hay que conocer esa química sutil de las cosas, que supera a toda ley escrita y favorece al espíritu, motivando por lo mismo la inestabilidad de todas las leyes, como saben muy bien hacerlo los jueces sensatos.

Hay motivos de dudas, que quizá sostengan los aficionados a la interpretación material de las palabras, muy en boga entre los que se precian de rigoristas, sin considerar que las mayores iniquidades y desviamientos del Derecho se cometen ateniéndose estrictamente a la letra de las leyes; [Así se propicia] al abuso [y]la arbitrariedad del Juez. [De]seguro se cometen mayores [arbitrariedades] con la aplicación literal de los textos, cuando no se distinguen casos, tiempos ni personas.

El defensor que declara lealmente que no puede sostener la causa injusta, cumple

con su deber y obedece a una regla santísima escrita en la L. 14 1,C de indico (III,1) 2 y que dice: “sedet si certamine procedente aliquid tale (es decir, la injusticia de la causa) sibi cognitum fuerit a causa recedent, ab huismodi communione sese poenitus separantes.”

Cuántas causas de menos, dice con razón un docto criminalista, si esta máxima se observase puntualmente! (Giorgi, V, nº 155). 3

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Cuando el legislador ha definido un acto o contrato, crea una institución jurídica a la cual pertenecen, sin distinción, todos los actos o contratos que cumplan con los requisitos y condiciones señalados en la definición, cualquiera que sea el nombre que se les dé o los detalles de forma que para su celebración cumplan la ley o el hombre.

La justicia tiene una venda en los ojos para no ver ciertas consideraciones personales, que hacen muy a menudo vacilar la balanza en las manos de los magistrados: ellos deben juzgar las razones y no las personas; ellos deben juzgar conforme las leyes y no juzgar a las leyes, dice Toullier.

“Omnis definitio in jure periculosa est”.

Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un Código de Leyes, y no porque haya peligro en hacerlas, pues mayor peligro hay en la Ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definición exacta de los términos de que se sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definición es del dominio del gramático y del literato, si la expresión corresponde al lenguaje ordinario. Es de atribución del profesor, cuando la expresión es técnica.

En todo caso, [la definición] es extraña a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnen exactamente todas las condiciones establecidas en la Ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurídicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que depende de la voluntad del legislador.

Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohíba, debe sólo expresar la voluntad del legislador. Así como existe una diferencia notable entre la jurisprudencia y la legislación, así la ley nada tiene de común con un tratado científico de derecho. (Nota del Dr. Vélez Sarsfields al Art. 359 C. de Argentina). 4

Conviene no confundir la interpretación extensiva con la aplicación extensiva. Corresponde a los criminalistas alemanes modernos el mérito de haber puesto en claro esta importantísima distinción, la cual, en nuestro modesto juicio, si no nos equivocamos, está destinada a generalizarse y llegar a ser una regla fundamental de la lógica del derecho. Trátase de interpretación extensiva cuando la disposición legislativa existe, pero es suceptible de dos sentidos, uno conciso y otro lato. Al dar preferencia a este último, la disposición comprenderá también ciertos casos, que deberán considerarse no previstos por el legislador, aún cuando se adoptase el sentido más estricto.

Ahora bien, si indagando la voluntad de él podemos persuadirnos de que él mismo entiende hablar en el sentido más lato, aunque el sentido literal conduzca al más estricto, porque plus cogitavit, quam dixit, debe seguirse esta voluntad aún en las disposiciones contrarias a la equidad, de otro modo, bajo pretexto de equidad, se eludiría el pensamiento del legislador. Recuérdese, en efecto, que tiene indudablemente la facultad de decretar, por razón de Estado, disposiciones contrarias a la equidad; disposiciones no menos eficaces y obligatorias de las consideradas como principios de equidad. Y puesto que scire leges non est earum verba tenere, sed vim atque potestatem, por eso la voluntad del legislador es interpretar con exactitud estas disposiciones y observarlas todas rigurosamente.

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Otra cosa muy distinta es la aplicación extensiva, a la cual se recurre cuando falta la disposición legal, ya porque los preceptos de hermenéutica nos persuaden de que en una disposición susceptible de doble significado, la más restringida es la correspondiente a la voluntad del legislador, ya porque resulta claro por el simple tenor literal que la voluntad de la ley no comprendió ciertos casos análogos a aquellos para los que se estableció el precepto. En estos casos no se puede proceder ad similia, si la disposición es clasificable entre las contrarias a la equidad; porque esto sería una aplicación extensiva de la que no son susceptible las disposiciones contrarias a la equidad.

Para vencer la segunda dificultad en el estado actual de la ciencia solo es dable formular una regla. En caso de duda sobre la naturaleza de la disposición, precisará admitir la interpretación extensiva. Se dirá que esto es un procedimiento cómodo, mediante el que se corta, pero no se desenreda el nudo. Así sea, pero por lo demás la noción de equidad se encuentra entre las que por más vagas e indeterminadas ofuscan al jurisconsulto. Poco auxilio puede encontrar en la ciencia para determinarla, menos aún cuando por los preceptos particulares de las leyes pretende, al amparo de aquella noción, revelar su carácter. Porque, repetimos, esta indagación es de suma dificultad; similar a la que tortura el ingenio de los juristas modernos cuando investigan cuáles son las disposiciones de orden público, no derogables por la voluntad de los particulares.

En el estado actual de la ciencia, el único medio práctico de vencer la dificultad propia de la cuestión, parece la regla propuesta. Ni resulta difícil, por otra parte, demostrar su justicia, puesto que la primacía de que en una sociedad bien ordenada debe gozar la voluntad del poder soberano sobre las leyes naturales, obliga a recurrir a las disposiciones análogas del derecho positivo, antes de dirigirse a los preceptos de la equidad. (Giorgi, I, nº 23). 5

Una es la ciencia de los legisladores, y otra la de los magistrados, dicen los redactores del C. de Napoleón, y aquélla es muy distinta de ésta. La ciencia del legislador consiste en encontrar en cada materia los principios más favorables al bien común; la del

magistrado en poner en acción estos principios, desenvolviéndolos y extendiéndolos por medio de una aplicación sabia y racional, a los casos particulares; en estudiar el espíritu de la ley cuando su letra calla, en precaverse de ser excesivamente esclavo y rebelde, y de

desobedecer precisamente por espíritu de ciego servilismo

A la experiencia, continúan, toca

... ir llenando los vacíos que dejamos: los Códigos de los pueblos se forman en el tiempo:

hablando propiamente, nadie los hace. No olvidemos que la conciencia y las luces de los magistrados son el complemento necesario de la ley.

Peligrosas son, sin duda, las malas definiciones: inoportunas y aun ridículas las que tienen por objeto cosas tan conocidas que basta decir su nombre usual para que nadie las confunda con otras; pero los términos técnicos que representan abstracciones o creaciones jurídicas, obra tan solo de la ley, si no se definen, queda cada uno en libertad de entenderlas a su manera con peligro de la recta inteligencia de los textos legales. Muchas leyes inglesas suelen empezar por la definición de los términos que van a usarse en ellas.

Envidiamos a los que han sabido encontrar luz donde nosotros palpamos tinieblas, y han logrado adquirir convicciones robustas sobre puntos que son para nosotros motivo perenne de vacilaciones y de dudas.

Cuando los Tribunales con insistencia nunca desmentida han sostenido una opinión, anulando siempre las sentencias que han osado adoptar el partido contrario, existe aquella

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rerum perpetuo similiter

auctoritas, que no menos eficazmente que la ley pone freno a la

...

libertad de las opiniones.

El Sr. Caravantes, después de recordar el aforismo legal secundum allegata et probata judex judicare debet, decía a este propósito: “Es un principio en los juicios que no basta que la sentencia sea justa, sino que es necesario que se ofrezca a la sociedad con caracteres que demuestren esa justicia. Non sufficit ut judex sciat, sed necesse est ut ordine juris sciat.”. “Si el Juez quiere ser testigo, que se quite la toga, que preste juramento, que se someta a las preguntas de los Magistrados y de las partes, que podrán discutir sobre sus declaraciones; pero que no condene por una persuasión secreta que no pueden combatir los litigantes, y cuyas razones ignora también el público”.

“El argumento a contrario sensu: “Qui dicit de uno, negat de altero”. “Inclusione unius fit exclusio alterius”. Pero este argumento es equivocado, y peligroso, porque las enunciaciones de la ley pueden ser hechas a título de ejemplo y no tener más que un valor demostrativo, de donde se sigue que se equivoca el que aplica una regla contraria a casos semejantes" - (Planiol, I, nº 222).” 6

Si nosotros empleásemos las expresiones huecas y enfáticas, que empleaba el célebre Molines, cuando con frío ingenio, erudito y agudísimo, se aventuró en el mal tocado laberinto de lo divisible y de lo indivisible, nosotros podríamos comenzar este párrafo, diciendo oportunamente que nuestra ciencia era un piélago, del cual los ojos buscan inútilmente las orillas; un mar, donde la sonda no toca el fondo profundísimo; un océano que por ningún esfuerzo mental se comprende su inmensidad. (Giorgi, II, nº 378). 7

“Qui tacet, cum loqui potarit et debui, consentire videtur”. Y en verdad, el silencio equivale al consentimiento sólo desde que el que calla hubiera podido y debido manifestar su disconformidad.

El aforismo “ubi voluit dixit, ubi noluit tacuit” no es siempre argumento seguro para interpretar la ley; pero es infalible cuando se refiere a una misma disposición relativa a varios casos, y lo mismo se dice del otro aforismo “Qui de uno dicit, de altero negat” que procede en rigor de lógica cuando se aplica a los casos regidos por una misma disposición, porque el silencio respecto al uno mientras, el legislador habla del otro, no pudiendo ser efecto de olvido, es signo cierto de contraria voluntad. (Giorgi, V, nº 272, 277). 8

La autoridad del legislador desplega bien su eficacia en las disposiciones imperativas, las cuales si pueden teóricamente discutirse, en la práctica se siguen necesariamente, porque obligan la voluntad. Pero en las disposiciones que se dirigen puramente a la inteligencia, porque son declarativas de principios científicos, como las dirigidas a definir la naturaleza de las cosas, inmutables e indiferentes al capricho del legislador, la autoridad de la ley es nula.

Es, por el contrario, el legislador el que ha de someterse al imperio de la ciencia, legítima manifestación de la verdad. Si la disposición legislativa no dice la verdad, no convence y se convierte en moneda sin valor. (Giorgi, I, nº 247). 9

La justicia no obra como las matemáticas que solamente consideran la certeza

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absoluta. Existe alguna vez una certeza moral proveniente de la máxima probabilidad, que puesta en la balanza de la justicia humana, pesa tanto como la certeza absoluta.

Este trabajo que hemos hecho no es, claro está, para aquellos a quienes todo les parece mal, pero que nada hacen ni hicieron, a no ser su absurda pretensión de destruir lo que su acción escasa no fue capaz de crear, no obstante su tropical imaginación demoledora. No hay pretensión alguna en nuestro trabajo, sino anhelo sincero de contribución, escasa sin duda, pero que siempre ha de ser mejor que el no ejercitarlo y, por ende, que permanecer ya sea en inacción o en éxtasis, o en continuo devaneo de autosuficiencia, mirando la paja en el ojo ajeno y no la viga en el propio, abstraídos en un individualista egoísmo, o egoísta individualismo, en cuya situación algunos no perciben ni la más remota buena intención en los actos ajenos y abominan, en cambio, la labor honesta realizada por los demás.

Bien recordadas sean las palabras de un escritor cuando decía: que vale más un intento - aunque sea torpe y en parte un fracaso- que no intentarlo siquiera. Después hay tiempo de corregir las cosas y perfeccionarlas.

“Que el saber de las leyes no es tan solamente en aprender o decorar las letras de ellas, mas en saber el su verdadero entendimiento”. Palabras del Rey Alfonso El Sabio, Rey Castellano.

“El Código es la teoría del derecho privado ordinario” (Baudry Lacantinerie).

“ El Código es un conjunto de leyes que tienen por objeto la reglamentación de las relaciones de familia, de la propiedad y de las obligaciones.” (Huc).

El nombre oficial del Código Civil Francés, ha sido cambiado varias veces. Primeramente fue publicado con el nombre de “Código Civil de les Francés.- Por la ley el 9 de Septiembre de 1807, se cambió por el de "Código Napoleón". Después de la Restauración se volvió al nombre original, y finalmente, por decreto de 27 de mayo de 1852, se restableció la designación de "Código Napoleón".- Este decreto nunca ha sido oficialmente abrogado pero desde 1870, por el uso constante, se cita el Código con el nombre de "Código Civil".

La palabra "Derecho" es una metáfora. Viene de directum, tomado en su sentido figurado, y designa lo que es conforme a la regla, es decir, a la ley. Esta metáfora se encuentra en todas las lenguas modernas. En Ingles: Law; en Francés: Droit; en Alemán Recht; en Italiano: Diritto. Sin embargo, no existe en las lenguas antiguas, ni en griego ni en latín. Lo que nosotros llamamos Derecho, se decía en latín jus.

El Derecho Público reglamenta los actos de las personas que obran en un interés general, en virtud de una delegación directa o mediata del Soberano; el derecho privado reglamenta los actos que los particulares hacen en su propio nombre para sus intereses individuales.

“Ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet”. (Argumento de analogía).

“Qui dicit de uno, negat de altero” “Inclusione unius fit exclusio alterius”. (Argumento a contrario).

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En Venezuela han habido varios Códigos Civiles. El primero fue promulgado en 1862, el cual fue después abrogado por el Derecho Español, que rigió hasta el 28 de Octubre de 1867, en que fue promulgado el segundo Código Civil. Este rigió hasta el 27 de abril de 1873, y este fue reemplazado por el de 27 de enero de 1880, y por último por el de 1896.-

Citas bibliográficas [Para las notas generales previas al Título Preliminar]

  • 1. Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8

vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

  • 2. [Cita omitida].

  • 3. Op. Cit.

  • 4. Vélez Sarsfield, Código Civil Argentino, 22ª Edición, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1969.

  • 5. Giorgi, Op. Cit.

  • 6. Planiol, Traitée Elementaire de Droit Civil. 3 vols. 13me. Eedition. F. Pichon Successeur.

  • 7. Giorgi, Op. Cit.

  • 8. Op. Cit.

  • 9. Op. Cit.

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Título Preliminar

Sección

1

Promulgación de la ley

I

La ley no obliga sino en virtud de su formal promulgación y después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella.

La publicación deberá hacerse en el período oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termina la inserción.

[Art. 6 C. Chile-6 C. Anterior]

* Reformado por ley Nº 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.

Comentarios:

Ley: “La Ley es una norma jurídica obligatoria encaminada a reglar las acciones humanas”. Ricci.

Derecho es la reunión o el conjunto de reglas que dirigen al hombre en su conducta para que viva conforme a [ellas].

“Legis virtus hae: imperare, vetare, permittere, punire”.

“Omnis definitio in jure periculosa est” (Javolena). Parum ust emim, ut non suberti possit”. ( De Regulis Juris, lit Tit XIII).

“Adducere inconveniens non est solvere argumentum”. Facit [Jus] ....

Las disposiciones de este Título nos parecen más propias de la ley fundamental del país, pues no encajan dentro de los principios a que debe ajustarse la especialidad civil. En otros Códigos Civiles se ha separado lo que es propio del Derecho Civil en su exacto concepto jurídico; y todo lo que determina el alcance y efecto de la ley, se ha establecido en una especie separada del código.

Digan lo que quieran algunos filósofos, consideradas las leyes en relación con el hombre, no solo son preceptivas y prohibitivas, sino también declarativas. Las primeras se dirigen a la voluntad del hombre, y son para él otros tantos mandatos autorizados; las declarativas no se dirigen directamente a la voluntad del hombre, sino más bien a su inteligencia, para indicarle las condiciones necesarias a una figura jurídica para su validez; las definiciones y condiciones necesarias de una institución.- (Giorgi, III, nº 311). 1

El Artículo I dice que “la ley no obliga sino en virtud de su formal promulgación”, y el Art. II dice: “Promulgada la ley en el periódico oficial”, etc.- Acerca de eso es bueno tener presente las siguientes observaciones: Terminada la confección de la ley, el papel del Poder Legislativo ha terminado; con la promulgación empieza la función del Poder Ejecutivo. La promulgación es definida como el acto por el cual el Jefe del Estado notifica solemnemente al Cuerpo social la existencia de la ley y ordena su ejecución (Merlin Rep. Vº Loé Sección 4, Nº 1). 2 La promulgación es el acta de nacimiento de la ley, pues es la constatación que hace el Jefe del Estado de su origen, que él certifica que se halla conforme a la regla constitucional. Pero es, al mismo tiempo, una orden del Poder Ejecutivo a todos aquellos a quienes la ley rige, de obedecerla. La promulgación, vuelve la existencia de la ley cierta, auténtica, y le da una fuerza coercitiva, que antes no tenía.- Ejecutoriada la ley en virtud de su promulgación, se vuelve obligatoria en virtud de su publicación. La publicación es el acto de llevar, por un

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medio cualquiera, la promulgación de la ley al conocimiento de los interesados: divulgatio promulgationis.

La promulgación es una orden de ejecución y sería injusto que esta orden debiera ser ejecutada por aquellos a quienes se dirige, antes de que hubiese sido puesta en su conocimiento.- Así definida la publicación se distingue muy bien de la promulgación. Los objetos de ambas son muy diferentes: la una tiene por objeto atestar la existencia de la ley; la otra, hacerla conocer (Véase Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, T. I, Personas, nº 89, 93 y 94). 3 Existe, por lo tanto, una equivocación en nuestro Código [al confundir los efectos de la promulgación con los de la publicación]. En realidad la ley, propiamente hablando, obliga en virtud de su formal publicación. Publicada la ley en el periódico oficial, se entenderá que es conocida de todos los habitantes de la República.

Bibliografía adicional recomendada. 4

II

Promulgada la ley en el periódico oficial, se entenderá que es conocida de todos los habitantes de la República, y se tendrá como obligatoria después de treinta días contados desde la fecha de su publicación.

Podrá restringirse o ampliarse en la ley misma el plazo de que habla este artículo. Podrá también ordenarse en ella, en casos especiales, otra forma de promulgación.

[Art. 7 C. Chile - 7 C. anterior]

* Reformado por ley Nº 186, publicada en el Nuevo Diario del 3-02-95.

Comentarios:

“Publicatio est promulgatio legis et promulga

... Este precepto se refiere a todo género de disposiciones legislativas, y por tanto lo

mismo afectará a una ley especial de minas que a un precepto mercantil o penal. Se da ordinariamente, dice Ripert, el nombre de promulgación al decreto emitido por el Jefe del Estado, y considerado como distinto de la publicación de la ley. Hay ahí un error evidente. El decreto ordena la promulgación o publicación; él no la constituye; no es más que la consecuencia y la ejecución. La palabra promulgar nunca ha querido decir otra cosa que

  • publicar.- Promulgari leges dicuntur quum primum in vulgus eduntur, quasi promulgari.

(Pablo). En las discusiones del Código Francés, la identidad de las dos cosas, promulgación y publicación, aparece confirmada (Véase Fenet, IV, p.p. 4. 8. 97. 117-129.

147. 148. 178 - 201. 202 etc). 5 La promulgación, decían en las discusiones, es la publicación de la Ley; no hay en ello más que una misma palabra un poco pomposa, de la cual se sirven para realizar la majestad de la ley, y que parece haber sido introducida en el lenguaje legislativo por la Asamblea Constituyente. La existencia de las dos cosas distintas (el decreto del Jefe del Estado y la publicación) no es dudosa. Lo que no es exacto es el

empleo de la palabra promulgación, aplicada a lo primero.- Ricci, I. nº 173

promulgación no consiste sino

6

La

.... en el acto por virtud del cual el Jefe del Estado notifica

solemnemente al cuerpo social la existencia de la ley, y ordena que se ejecute.

Las leyes políticas tienen efecto retroactivo desde que se promulgan. Bibliografía adicional recomendada. 7

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III

No podrá alegarse ignorancia de la ley, por ninguna persona, después del plazo común o especial, sino cuando por algún accidente hayan estado interrumpidas, durante dicho plazo, las comunicaciones ordinarias.

[Arts. 8 C. Chile 8 C. Anterior] Art. 1762 inc. 2-2069-2463 C.

* Reformado. Ver arto. 32 Cn. de 1987 con reformas de 1995.

Comentarios:

“Nemo jus ignorare censetur”.

En principio una regla de Derecho no necesita ser demostrada. Es conocido el famoso consejo de los franceses: “Avcat, passez au fait la cor sait le droit”. Sin embargo, una cuestión de Derecho puede ser discutida, y entonces el abogado tiene el deber de demostrar la existencia de la regla jurídica, y esto se ve en tres casos: 1. Si se trata de un punto de derecho controvertido,sobre el cual la opinión de la jurisprudencia no se ha formado todavía. Esto se vuelve cuestión de interpretación. 2. Si se trata de la costumbre que algunas veces hace ley; puede ser que la costumbre o el uso no tenga notoriedad pública, y entonces hay que demostrar los hechos en que se funda. 3. Las leyes extranjeras.

Es

verdad

que en los tiempos modernos

los

medios de información se han

multiplicado.

Eso hace más

rara

la

dificultad

de

la

prueba de la existencia de leyes

extranjeras. Bibliografía adicional recomendada. 8

 

Sección

II

Efectos de la ley

IV

La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás retroactivo.

BJ. pag. 966

efecto

Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectaran en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

[Art. 9 C. Chile] - Arts. 45 Cn.; 41 y 42 Pn.

* Reformado. Ver arto. 38 Cn. de 1987, con reformas de Cn. 1995.

Comentarios:

Está demás el adverbio jamás en este artículo, que encarece el significado de la disposición. Hablando en general es cierto que las leyes no tienen efecto retroactivo: la

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enérgica expresión del Código según la cual, no tendrá, peca por absoluta.

a)Al decir la ley que no tiene ésta efecto retroactivo, significa que no se pueden alterar los derechos adquiridos, por lo cual es preciso determinar con exactitud en qué consisten tales derechos. Duvergier los define: "Aquellos que pueden ejercerse actualmente, es decir, a los cuales, en caso de agresión o resistencia, el poder público debe protección, tanto para ponerlos a salvo de los ataques de un tercero, como para lograr el desarrollo de los mismos". Esta definición, que indudablemente es bastante clara, e indica uno de los atributos característicos del derecho adquirido, cual es el de la protección de la fuerza pública contra cualquiera que pretenda violarlo, desconocerlo o evitar su desarrollo, tiene el defecto de dejar la cuestión en pie, pues, ¿Cómo conocer cuáles son esos derechos que debe proteger el poder público? ¿Qué norma seguir para distinguirlos? A resolver ésta es donde debía haber llegado la definición para que fuera perfecta.-

Merlín dice que derechos adquiridos son los que han entrado a nuestro patrimonio, forman parte del mismo, y que ya no nos puede quitar aquél de quien proceden. Esta regla, que es de las más aceptadas, es deficiente, sin embargo, pues no comprende más que los derechos adquiridos que constituyen el patrimonio, haciendo omisión de los que se refieren a la capacidad personal y al derecho de familia, que no son menos importantes. Laurent expresa que para saber si un derecho es o no adquirido es necesario distinguir los derechos que nacen de los contratos, de los provenientes de la herencia abintestato o testamentaria. En materia de sucesión el derecho no está adquirido sino cuando se verifica la apertura. Los contratos son irrevocables desde el momento en que se han firmado, y los derechos estipulados son esencialmente derechos adquiridos. Esta regla, como las otras, tampoco es completa, porque hay derechos adquiridos que no emanan de sucesión ni de contrato, por ejemplo, el estado de las personas, lo que prueba que tampoco resuelve el problema.

b)La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiera completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completará y regirá por la nueva ley.- (Art. V Regla 22 Título Preliminar). La ley actual establece para adquirir por prescripción ordinaria, diez años, acompañados de ciertos requisitos. Supongamos que cuando A tiene seis años de poseer la finca de B se da una nueva ley que exige solo cinco años. Creo que no es posible sostener que ipso facto quedará consumada la prescripción a favor de A. Porque se cometería una gran injusticia contra b, que sabía que al prescribiente le faltaban cuatro años dentro de los que pensaba interrumpir la prescripción. No pudiéndose, pues, resolver así la cuestión, veamos, en el ejemplo propuesto qué tiempo es el que necesita A para prescribir la finca de B.

Desde luego no se puede tomar como término el señalado por la nueva ley A contar desde que ésta empezó a regir, porque nos encontraríamos con que a necesitaría once años, esto es un lapso que el que señalaba la ley anterior, siguiendo la intención del legislador era disminuirlo. Por ese y por otros motivos, Ricci decide que en ese caso debe contaerse el lapso de la prescripción por la ley bajo cuyo imperio comenzó. Es decir que a le faltarían cuatro años y no cinco para adquirir la finca de B; pero que si de los diez años que la ley anterior exigía hubieran transcurrido solamente cuatro, debe aplicarse la ley nueva, esto es, que la prescripción se completa con un año. Se nota de bulto la injusticia de exigir un lapso mayor para completar su prescripción al que más tiempo tenía de prescribir cuando se dió la nueva ley, que al que llevaba menos tiempo; no hay proporcionalidad. Cuando "la nueva ley exige un término más largo que el requerido por la ley bajo cuyo imperio la prescripción ha comenzado a discurrir" resuelve el citado autor que se cumple "después de transcurrido el término más largo establecido por la nueva ley, a partir desde el momento en que la prescripción ha comenzado a correr". No tuvo presente Ricci un caso como el presente:

Supongamos que estando establecido por la ley anterior el término de veinte años, hubieran trascurrido ocho cuando la nueva ley vino a reducir el término a cinco años para la misma prescripción.

15

Quizás podría resolverse diciendo que el prescribiente de seguro iba a renunciar el tiempo anterior, y que se acogería totalmente a la ley nueva, pero esa solución equivaldría a dar por anulados, aunque indirectamente, los ocho años transcurridos bajo el imperio de la ley vieja, anulación que el mismo Ricci rechaza al tratar de los casos anteriores, porque dice:

"si no se computaran (los años pasados), se desconocería al tiempo transcurrido bajo la antigua ley el efecto que ella le atribuía, violando, por tal modo, el principio de la irretroactividad”. La interpretación de Ricci es la que ha seguido la Corte Suprema de Justicia en varios casos que se presentaron cuando el Código Civil actual redujo a diez años el término de la prescripción ordinaria, que antes era de veinte. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no es acertada, porque contraviene lo dispuesto expresamente en esta Regla 21. En efecto ésta habla de completar conforme a la ley nueva la prescripción iniciada y no completada bajo el imperio de la antigua; y la Corte en esas sentencias completó con la ley derogada, en algunos casos, contrariando así visiblemente lo preceptuado.

Tiene, además, la tesis de Ricci el defecto de no dar una regla general para todos los casos que pudieran ocurrir, y de llegar en ocasiones a exigir plazos que no guardan proporción, ni aproximada, con el lapso que transcurrió durante el imperio de la ley anterior. Todo ello fuera de que si suponemos, por ejemplo, que la prescripción de diez años viniera a reducirse a cinco, cuando el prescribiente llevara cinco años menos un día, nos encontraríamos con que la ley nueva prácticamente despoja de su derecho al propietario o acreedor que racionalmente confiaba en la antigua.

Según algunos la solución más acertada y de acuerdo con el Código, es la siguiente:

Debe aplicarse la ley antigua en todos los casos por lo que hace a la parte del plazo ya trascurrido, y la ley nueva por la parte del plazo que aun queda por correr, pues solo así se cumple siempre con la disposición de nuestro Código que ordena completar conforme a la nueva ley la prescripción comenzada, y no completada con la anterior. En el supuesto de que la ley derogada señalara un plazo de diez años, y la posterior uno de cinco, si hubiera trascurrido un año cuando entró a regir la nueva disposición, el prescribiente habría ganado ya un décimo del término primitivo, el cual se completaría con nueve décimos del término nuevo.

Si llevara seis años, tendría ganados tres quintos, que se le completaría con dos quintos del nuevo plazo. De la misma manera se calcularía, por partes proporcionales de uno y otro plazo, cualesquiera que sea el trascurrido bajo el imperio de la ley derogada. Y en el otro supuesto de veinte años de los que habían pasado ocho cuando la nueva ley vino a reducir el término a cinco, se diría que el prescribiendo ha ganado dos quintos y que le faltan tres quintos del nuevo plazo, o sean tres años para completar la prescripción. Esa es la solución que fue propuesta en Francia para un caso referente a conflicto de leyes de procedimiento.

El principio de la no retroactividad de las leyes, es entre nosotros, precepto constitucional [que mucho se ha discutido], pues unos piensan que debe dejarse libre al legislador, y que es contrario a la esencia del poder legislativo estar ligado por la regla de que la ley no ordena sino para lo futuro. [Pero] hay casos en que debe regir el pasado, por exigirlo la salud pública.

En la constitución del año III de Francia, dada por la Revolución, aparece incluido el principio de la no retroactividad de las leyes, sin duda con el propósito de refrenar los abusos de las pasiones políticas o personales, en aquella época muy agitada. Pero cuando se tranquilizaron los ánimos, desapareció dicho precepto de la Constitución; y en 1848 un miembro de la Asamblea pidió que se incluyese de nuevo en la Constitución que se iba a promulgar, pero no fue oído. Actualmente existe ese precepto en la Constitución de los E.E.U.U., cuya organización política es de las más respetables.

Bibliografía adicional recomendada. 9

16

V (1)

  • ------ (1) Sobre el origen de este artículo, véase Ley Chilena sobre el efecto

retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861; y nuestra Ley de conflictos

de 26 de febrero de 1898. (B. J. pag. 1703).

Los conflictos que resultaren de la aplicación de leyes dictadas en diferentes épocas, se decidirán con arreglo a las disposiciones siguientes:

1

La nueva ley que cambia las condiciones para la Adquisición de un estado civil, prevalece sobre la anterior, desde la fecha en que comience a regir.

2

El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá, aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a él se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea que modifique o Derogue los antiguos.

En consecuencia, las reglas de subordinación y dependencia cónyugues, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos establecidas por una nueva ley, serán obligatorias

entre

desde que ella empiece a regir, sin perjuicio del pleno

efectodelos

actos válidamente ejecutados bajo el imperio Art. 133 C.

de una ley anterior.

3

Los derechos de administración que el padre de familia tuviere en los bienes del hijo, y que hubieran sido adquiridos bajo una ley anterior, se sujetarán en cuanto a su ejercicio y duración a las reglas dictadas por una ley posterior.

4

El hijo ilegítimo que hubiere adquirido derecho a alimentos

bajo el imperio de una antigua ley, seguirá gozando de que posteriormente se dictare; pero en cuanto

ellosbajola

a su modo de ejercicio y la extinción de este derecho, se reglas de la nueva ley.

seguiránlas

Art. 288, inc. 3C.

5La Capacidad que la ley confiere a los hijos ilegítimos depoder ser legitimados por el matrimonio de sus padres, no les da derecho a la legitimidad, siempre que el matrimonio se contrajere bajo el imperio de una ley posterior que exija nuevos requisitos o formalidades para la adquisición de ese derecho, a menos que al tiempo de celebrarlo se cumpla con ellos.

17

6

El menor que bajo el imperio de una ley hubiere adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de otra, aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero en el ejercicio de este derecho, se sujetará a las reglas establecidas por la ley posterior.

7

Los guardadores, válidamente constituidos bajo una legislación anterior, seguirán ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislación posterior, aunque según ésta hubieran sido incapaces de asumirlos; pero en cuanto a sus

funciones y a las incapacidades o excusas supervinientes, estarán sujetos a la legislación posterior.

En cuanto a la pena, en que por descuidada o torcida administración, hubieren incurrido, se les sujetará a las reglas de aquella de las legislaciones que fuere menos rigurosa a este respecto; las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a ésta.

8

La existencia y los derechos de las personas jurídicas se sujetarán a las mismas reglas que respecto del estado civil

de las personas naturales, prescribe la fracción 2de este salvo las disposiciones constitucionales.

artículo,

9Si una nueva ley amplía o restringe las condiciones necesarias para ejecutar ciertos actos o adquirir determinados derechos, dicha ley debe aplicarse inmediatamente a todas las personas que comprende.

Así, la capacidad de la mujer casada para contratar, administrar sus bienes y parecer en juicio, se regirá inmediatamente por la ley posterior.

Arts. 157-980 C.; 1605 Pr.; B. J. Pag.470

10

Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto

a

su

ejercicio y cargas; y en lo tocante a su extinción, la nueva ley.

prevalecerán las disposiciones de

B. J. Pags. 60-342-966-1597-2046-5759 Cons. II

11La posesión constituida bajo una ley anterior, se conserva imperio de otra posterior.

bajo

el

12Los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas

las

disposiciones de una ley posterior, debe reputarse cierto plazo, subsistirán

fallida si no se realiza dentro de

bajo el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente, a menos que este tiempo excediese del plazo señalado por la ley posterior, contado desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en tal caso, si dentro de él no se cumpliere la condición, se mirará como fallida.

Art. 982 C.

13

Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley, se sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas que estableciere otra nueva.

14

Cualquiera tendrá derecho de aprovecharse de las servidumbres legales (1)

18

que autorizare a imponer una nueva ley; pero para hacerlo tendrá que abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la nueva servidumbre y la extinción de otra que existiere, le irrogaren; renunciando éste por su parte, las utilidades que de la reciprocidad de la nueva servidumbre pudieran resultarle; y de las cuales utilidades podrá recobrar su derecho, siempre que restituya la indemnización antedicha.

---------

(1) Naturales, dice el modelo.

15Las solemnidades externas de los testamentos,se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente en la época de la muerte del testador.

Arts. 970-980 C.

En consecuencia, si las leyes vigentes al tiempo de otorgarse el testamento, no permitían la libre testamentifacción activa, y las que rigen a la época en que fallezca el testador, la establecieren, se sujetarán a éstas las disposiciones comprendidas en dicho testamento.

De la misma manera, prevalecerán sobre las leyes anteriores al fallecimiento del testador, las que reglan la incapacidad

o indignidad de los herederos o asignatarios y la porción conyugal. Arts. 938-988 C;

  • B. J. 76 Cons. V.

16

En las sucesiones intestadas, el derecho de representación de los llamados a ellas, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura.

Art. 1005 C.

17

En la adjudicación y partición de una herencia o legado, se observarán las reglas que regían al tiempo de su delación. (1)

(1) Véase Art. 956 C. Chile.

18

En todo acto o contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

  • B. J. Pags. 1447-1767 Cons. II-2018-4871-5945.

Exceptúanse de esta disposición:

1 Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren de ellos: y B. J. Pag. 4051

2.

Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado en ellos; pues ésta será castigada con

arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido. Sin embargo, si la pena se estipuló expresamente en

19

el contrato mismo, ella será aplicada bajo el imperio nueva ley, aunque según ésta el castigo de la

de infracción, sea otro.

una

19

Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio

de una ley, podrán probarse bajo el imperio de otra por los medios que aquella establecía para su justificación; pero que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.

laformaen

 

B.

J. Pags. 358-516 Cons. III-587-1079-1567 Cons. III

3667-3931

20

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir; pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.

Arts. 26-255-258-259 Pr.

B.

J. Pags. 1546-3304-4995-5638

21

La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, se completará y regirá por la nueva ley.

Por el contrario, la prescripción iniciada y completada imperio de una ley, no puede ser afectada en manera

bajo

el

alguna por las disposiciones de una nueva ley, cualquiera bienes o acciones a que se refieran.

queseanlos

B.J. Pags. 516 Cons. IX-2396 Cons. V-2517 Cons. V-3554-4501 Cons.III-4914 Cons.III-6458.

22Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible, no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiendo hubiese principiado a poseerlo, conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción.

Comentarios:

B.J. Pag. 382.

[Al inciso 3º]: “Limitación a la Regla 2da.” [Al inciso 4º]: “Excepción a la Regla 2da.”

--------

VI (1)

(1) [Esta nota aparece contigua al numeral VI]. Sobre el origen de este artículo, véanse: la convención sobre Derecho Civil celebrada en Guatemala por el Primer Congreso Jurídico Centroamericano en Junio de 1897 (B. J. pag. 1695); y la Convención de Derecho Civil celebrada en San Salvador por el Segundo Congreso Jurídico Centroamericano en febrero de 1991.- Para ilustración pueden consultarse los trabajos sobre Derecho Civil Internacional del Congreso Sudamericano de Montevideo de 1898 - 1899.

20

En cuanto a los conflictos que ocurran en la aplicación de leyes de diferentes países, se observarán las reglas que siguen:

1

La capacidad civil de los nicaragüenses, se rige por la ley de su domicilio.

(2).

B. J. Pags. 4083.

(2) El art. 24 Pr. Dice así: "El Estado y la capacidad jurídica de las personas se juzgarán por su ley nacional, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en otro país".

2

La capacidad civil, una vez adquirida, no se altera por el cambio de domicilio.

3

Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia, respecto

4

a los bienes del ausente, se determinan por la ley del lugar en que esos bienes se hallan situados. Las demás relaciones jurídicas del ausente seguirán sujetas a

5

la ley del lugar donde se hizo la declaración de ausencia. La interdicción civil declarada en otro país, tendrá efecto en Nicaragua,siempre que conste la autenticidad de la sentencia de interdicción; pero tratándose de los países de la América Central, bastará se preceda publicación oficial de la sentencia en el Estado respectivo. Igualmente surtirá sus efectos en Nicaragua la declaración de ausencia verificada en las condiciones del inciso anterior.

6

El matrimonio se rige por la ley del lugar en donde se celebra, y en caso de cambio de domicilio, por la ley de éste.

7

Arts. 102-103 C; B. J. Pags. 4083-# 338 La patria potestad se regula por la ley del domicilio.

8

La ley aplicable a la celebración del matrimonio, lo es también a la filiación legítima y a la legitimación por subsiguiente matrimonio.

9

Las cuestiones sobre legitimidad de los hijos, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo.

10

Los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima, están

11

sujetos a la ley del lugar en que hayan dehacerse efectivos. Las guardas se rigen por la ley del domicilio del guardador.

12

El cargo de guardador discernido en otro país, será reconocido en Nicaragua.

13

Los bienes existentes en Nicaragua se rigen por sus leyes, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de la persona a quien correspondan.

Art. 598 C.

14

Los contratos en cuanto a su forma, están sujetos a la ley del lugar en que se celebran; y en cuanto a sus efectos, a la ley del lugar en que hayan de

21

aplicarse.

No obstante, los nicaragüenses o extranjeros residentes fuera de la República, quedan en libertad para sujetarse a la forma o solemnidades prescritas por la ley nicaragüense, “en los casos en que el acto haya de tener ejecución en la misma República”. (1).

B. J. pag. 6025.

(1) [Esta nota corresponde al inciso XIV del numeral VI]. El inciso 2de esta regla corresponde exclusivamente al Art. 13, inc. 2del Código Civil de Guatemala.

15

En cuanto a la forma de los testamentos, se aplicará la ley del lugar donde se otorguen; igualmente podrá sujetarse un nicaragüense a la ley de Nicaragua cuando otorgue testamento

16

en país extranjero. Arts.1067-1068-1215-1216-1369 C. 8 Ley del Notariado. La prescripción extintiva de acciones reales, se rige por la ley del lugar de la situación del bien gravado.

17

Si el bien gravado fuere mueble y hubiere cambiado de situación, la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo para prescribir.

18

La prescripción adquisitiva de bienes muebles y inmuebles se regirá por la ley del lugar en que están situados.

19

Si el bien fuere inmueble (1) y hubiere cambiado de situación; la prescripción se rige por la ley del lugar en que se haya completado el tiempo necesario para prescribir.

(1)[Esta nota corresponde al inciso 19 del numeral VI]. Mueble, dice el modelo.

20

El estado civil adquirido por un extranjero conforme a las leyes de su país, será reconocido en Nicaragua.

Arts. XIV Tít. Prel. C.,- 24 Pr.; B. J. pag. 4083

21

Las donaciones hechas en país extranjero en donde no exista libertad para donar, que hayan de cumplirse en Nicaragua respecto de bienes situados en la República, producirán en ella todos sus efectos.

22

El acto celebrado por nicaragüenses entre sí en país extranjero a donde se hubieren traslado para eludir el cumplimiento de las leyes nicaragüenses, carece de toda validez.

Comentarios:

In fraudem leges domesticae”.

[Para el inciso 1º]: Nuestro Código Civil tomó el Nº 1del Arto. VI de la Convención sobre Derecho Civil a 21 de junio de 1897, que fue ratificada por la Asamblea Nacional Legislativa de Nicaragua, el 19 de Octubre de 1897. Esa Convención copió a su vez del Convenio de Derecho Civil Internacional de Montevideo. Pero debe observarse que nuestro Código habla en este Arto. de capacidad de los nicaragüenses, mientras que la convención Centroamericana se refiere a la capacidad civil de los centroamericanos, lógicamente estableciendo cierta reciprocidad que sirve de base a la disposición. Pero nuestros

22

codificadores, al cambiar la palabra centroamericanos por la de nicaragüenses, creyendo con ello alcanzar mayor corrección no hicieron otra cosa que dejar un precepto casi inútil, y hasta nocivo, desde luego que sólo puede aplicarse a los nicaragüenses domiciliados en país extranjero sin comprender a los extranjeros domiciliados en Nicaragua, que es a lo que tienden todas las legislaciones. La palabra que debieron adoptar es la de persona, en lugar de nicaragüense, que es ilógica e inconveniente.

Por las palabras estado de las personas, se indican las cualidades jurídicas del individuo considerado en sí mismo. Los efectos que surgen de esas cualidades constituyen la capacidad de obrar, en sentido jurídico.

[Para el inciso 14º]: El comentarista expresa: Para la confección de los actos probatorios (instrumenta) se deben llenar ciertas formas exteriores. Si hay un cambio de legislación, el acto redactado conforme la ley antigua, conserva su valor probatorio (Tempus regit actum). Si hay divergencia entre la ley nacional de las partes y la del lugar en que se celebra el contrato, se aplica en principio este último. La regla locus regit actum, es la que gobierna.

Pero se admite generalmente que esa regla locus regit actum es facultativa, y que el extranjero, cuando tiene los medios, puede conformarse con la ley nacional, para la forma de los actos que deben producir efectos "en su país de orígen". Eso es sobre todo fácil cuando se trata de documentos privados que redacta él mismo.

El principio locus regit actum, es potestativo de las partes.

[Para el inciso 15º]: El autor dice lo siguiente: ¿Pero qué sucederá si los Tribunales del país mismo en donde se realizó el acto fueran los llamados a conocer de su validez? ¿Deberían los Tribunales franceses, por ejemplo, tomar en consideración un testamento hecho en Francia por un extranjero en una forma no reconocida por la ley francesa? ¿Sería ese testamento eficaz, solamente en la patria del testador, y no en otros países en donde se hallen los bienes?

Bibliografía adicional recomendada. 10

VII

La aplicación de leyes extranjeras en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a

cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúandose las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República en virtud de tratados o por ley especial.

[Art. 13 C. Argentina]-Art.-14 Pr.; B. J. 4083 Cons. IV.

Comentarios:

La ley extranjera es un hecho que debe probarse; La ley nacional es un derecho que simplemente se alega, sin depender de la prueba. Vélez Sarsfield. La

falsa interpretación de las leyes extranjeras no da lugar a la casación. VI Bastinier sobre Aubry et Rau, VIII, nº 749, nota 3. 11

Bibliografía adicional recomendada. 12

VIII

23

Las leyes extanjeras no serán aplicables:

1

Cuando su aplicación se oponga al Derecho Público o criminal

de la República, a la libertad de cultos, a la moral, a las costumbres y a las leyes prohibitivas.

buenas

2

Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código.

3

Cuando fueren de mero privilegio.

4

Cuando los preceptos de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fueren más favorables a la validez de los actos.

Comentarios:

[Art. 14 C. Argentina]

[El autor se refiere de la siguiente forma a la fracción 1ra. de este artículo]: La frase y a las leyes prohibitivas, no la tiene el modelo argentino, y es sobrancera o inadecuada, porque hay leyes prohibitivas que no afectan el orden público. Parece que fue tomado del artículo 12 del código de Italia.

Bibliografía adicional recomendada. 13

IX

Los conflictos entre leyes procesales nicaragüenses y extranjeras,

serán objeto de los respectivos Códigos.

X

Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningún valor, si ellas no designan expresamente otro efecto para el caso de contravención. (1)

[Arts. 10 C. Chile.-7 C. México y 10 C. Portugal] B. J. pags. 740, Cons. II-1482-2075-2543, Cons. III.

-------

(1) La redacción de este artículo resulta impropia gramaticalmente; la razón es que los codificadores noadoptaron literalmente el texto del modelo.- El art. 10 del Código Civil Chileno dice así: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designen expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". Lo relativo a hacer extensiva la sanción de nulidad a la infracción de las leyes preceptivas es tomado del Código de Portugal.

24

Comentarios:

“Qui contra legem agit, nihil agit”.

Es inútil que la ley lo diga. Portalis había introducido en el libro preliminar del Código Francés una disposición que decía. “Las leyes prohibitivas importan nulidad, aunque esta pena no hubiese sido formalmente expresada”. Esta disposición fue quitada como otras, como inútil. Por lo demás, ella sufre excepciones en materia de matrimonio, en lo que se llama impedimentos prohibitivos.

Dice don Clemente Fabres que como el artículo no dice que la excepción

que establece respecto a otro efecto que el de nulidad, esté en la misma ley que establece la prohibición, bien puede estar la sanción en otra ley o artículo, “porque no hay incoveniente para que una ley imperativa sirva de limitación a una prohibitiva, cuya función puede también ejercer una permisiva”. La sanción de nulidad bien puede buscarse, si no en la misma disposición, en otra, cuando el precepto legal es infringido por omitir los requisitos que el acto demanda.

Bibliografía adicional recomendada. 14

XI

Cuando la ley declara nulo algún acto con el fin expreso o tácito

de precaver un fraude o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o privada,no se dejará de aplicar la ley aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley.

[Art. 11 C. Chile]-Art. 1988 C.

Comentarios:

La nulidad a que este artículo se refiere es relativa a las obligaciones o vínculos contractuales, y no a las actuaciones judiciales.

Bibliografía adicional recomendada. 15

XII

Las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres, no podrán eludirse ni modificarse por convenciones de los particulares; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia.

[Arts. 21 C. Argentina-15 C. México-12 C. Chile]-Arts. 110-114-286-873-934-950

inc.2-971-1861-2081-2121-2185-2201-2437-2438-2461-2472-2478-2795-2908-

3318 C.; 43 Pn. B. J. pags. 602, Cons. II-740 Cons. II-4468.

Comentarios.

“Jus publicum pactis probatorum, mutari non potest”.

25

Las leyes de procedimiento son de órden público e irrenunciables, por lo tanto, cuando establecen garantías encaminadas al resguardo de los derechos, ya respecto del acreedor, o del deudor. (Otero, I, p. 30). 16 “La renuncia a trámites judiciales es permitida por la ley, no perjudicando a tercero”. (Id).

Bibliografía adicional recomendada. 17

XIII

Las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición.

[Art. 13 C. Chile].

XIV

La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos los extranjeros. [Art. 14 C. Chile]-Arts. 20-656-669-1023 C.

Bibliografía adicional recomendada. 18

XV

En los casos en que las leyes nicaragüensesexigieren instrumentos públicos para prueba que ha de rendirse y producir efecto en Nicaragua,

no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.

[Art. 18 C. Chile]-Arts. 1067-2483 C.; 12-27 Pr.

Sección

III

Interpretación de la ley

XVI

26

Al aplicar la ley, no puede atribuírsele otro sentido que el que resulta explicitamente de los términos empleados, dada la relación que entre los mismos debe existir y la intención del legislador.

[Art. 3inc. 1Tit. Prel. Del C. De Italia] B. J. Pags. 117-152 Cons. II-461 Cons. IV-1252 Cons. II-3947-4204 Cons.

XVII

Si una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del Derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.

[Art. 16 C. Argentina]-Art. 443 Pr.; B. J. Pag. 2296.

Comentarios:

La experiencia ha enseñado a desconfiar de la protección que debería obtenerse con el principio de este artículo, porque tiene poca fortuna ante los tribunales, máxime cuando se trate de elevarse por él hasta los cánones más altos de la equidad.

Bibliografía adicional recomendada. 19

Sección IV

Del parentesco

XVIII

El parentesco es el vínculo que une a las personas descendientes de una misma estirpe.

La ley no reconoce este vínculo más alla del sexto grado. [Art. 48 C. Italia]-Arts. 1016 inc. 2-1147 C.

XIX

La proximidad del parentesco se establece según el número de las generaciones.

Cada generación forma un grado. [Art. 49 C. Italia]

27

Bibliografía adicional recomendada. 20

XX

La serie de grados forma la línea.

Es línea recta la serie de grados entre las personas que descienden una de otra. Es línea colateral la serie de grados entre las personas que tienen una estirpe común sin descender la una de la otra.

La línea recta se divide en descendentes y ascendente. La primera une la estirpe con aquellos que de ella se derivan; la segunda liga a una persona con aquellas de quienes desciende. [Art. 50 C. Italia]

Bibliografía adicional recomendada. 21

XXI

En

la

línea

recta

se

computan

tantos

grados

cuantas

son

las

generaciones, no comprendiendo la estirpe. En la línea colateral se cuentan los grados por las generaciones, partiendo de uno de los parientes hasta la estirpe común y descendiendo de ésta y sin incluirla, hasta el otro pariente. [Art. 51 C. De Italia].

Comentarios:

Cuando se quiere saber cuál es el número de grados que hay entre dos personas dadas, deben contarse las generaciones, esto es las personas que proceden del tronco o raíz común, mas no la persona misma del tronco. Esto último es así porque esa persona no se presenta a la cabeza de la línea como una generación, sino como fuente, origen y raíz de las generaciones.

Bibliografía adicional recomendada. 22

XXII

La afinidad legítima es el vínculo que une a un cónyuge con los parientes

28

legítimos del otro.

En la línea y en el grado en que exista el parentesco con uno de los esposos, tiene lugar la afinidad respecto del otro.

La afinidad no concluye por la muerte, aunque no haya prole del cónyuge del cual se deriva. salvo las excepciones legales. (1)

[Art. 52 C. Italia].

-------

(1) No se conocen en nuestras leyes las excepciones legales de que se habla en este artículo. El artículo 140 del Código Civil de Italia establece en aquella legislación, esas excepciones para ciertos efectos.

Comentarios:

Yo soy pariente por afinidad del hermano de mi mujer pero no de la mujer de

éste, porque, affinitas affinitatem non parit. Bibliografía adicional recomendada. 23

XXIII

Es afinidad ilegítima la que existe entre una de dos personas que

no han contraído matrimonio y se han conocido carnalmente y los consanguineos legítimos o ilegítimos de la otra; o entre una de dos personas que están o han estado casadas, y los consanguineos ilegítimos

de la otra. [Art. 32 C. Chile].

XXIV

En la afinidad ilegítima se califican las líneas y grados de la misma manera que en la afinidad legítima.

[Art. 33 C. Chile]

XXV

29

La computación de los grados de parentesco según los artículos precedentes, se aplica a los impedimentos para el matrimonio y a las sucesiones por causa de muerte.

[Art. 34 C. Chile]-Arts. 110-1008 y sgits. C.

Comentarios. “Tempus non est modus constituendi vel dessolvendi juvis” (Vico).

Sección

V

Del modo de contar los intervalos del Derecho

XXVI

El día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por

horas, sino desde la media noche en que termina el día de su fecha. [Art. 24 C. Argentina]-Arts. 1902 C; 160-163-1735 Pr. B. J. 707, Cons. II-855-1116-1206-8695-13526-15379-17866-18126-19345.

Comentarios:

El tiempo hace nacer y expirar una multitud de derechos, y es un elemento

jurídico de grande importancia. “Dies captus pro completo habetuv”. “Dies a quo non computatur in termino”.

XXVII

Los plazos de mes o meses, de año o años, contarán respectivamente

de treinta y de trescientos sesenta y cinco días. Un plazo que principia el quince de un mes, terminará al principiar el quince del mes correspondiente; y el de un año que empiece el doce de un mes, terminará al principiar el doce del mismo mes del año siguiente. (1)

[Art. 25 C. Argentina - 7 C. Español-191. C.C. alemán] Arts.634 inc. 1º. C. C.; B. J. Pag. 853 Cons. I-2296-4535-4803.

-------

(1) Los codificadores adoptaron en este artículo dos sistemas diferentes que aparecen contradictorios. En la primera parte se establece (sistema español) que un plazo de un mes se

cuenta de 30 días, y el de un año, de 365 días; y en la segunda (sistema argentino) los meses

y años se computan por el calendario Gregoriano, de fecha a fecha, de tal manera que un mes

puede ser de 28-29-30 o 31 días, y un año de 365 o de 366. Este último criterio sigue nuestro

30

Código en su plan general.

Comentarios:

Savigny ha dedicado a esta materia gran número de páginas en su Tratado de Derecho Romano, desde el N177 al 195, que pueden consultar los curiosos.

XXVIII

Si el plazo de mes o año principia el primero de dichos mes o año, se computará por los días correspondientes al mes o año. Asi, el plazo de un mes que empiece el primero de Enero termina el treinta y uno del

mismo mes; y un plazo que empiece el primero de Enero, concluye el treinta y uno de Diciembre.

[Art. 25 C. Argentina]

XXIX

Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere de alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo, será el último día de este segundo mes.

[Art. 26 C. Argentina]-Art. 634 inc. 1C. C.

XXX

Todos los plazos serán continuos y completos, debiendo siempre terminar en la media noche del último día; así, los actos que deben ejecutarse en o dentro de cierto plazo, valen si se ejecutan antes de la media noche en que termina el último día del plazo.

[Art. 27 C. Argentina]-Arts. 162-174-176 Pr.; B. J. Pag. 707, Cons. IV 853.

XXXI

En los plazos que señalen las leyes, los tribunales o los decretos del Gobierno, se comprenderán los días feriados, a menos que el plazo señalado sea de días últimos, expresándose así.

[Art. 28 C. Argentina]-Arts. 162 Pr.; B. J. 3824-5629

Comentarios:

[El autor cita a Escriche]: “Días útiles”.

31

XXXII

Las disposiciones de los artículos anteriores serán aplicables a todos los plazos señalados por las leyes, por los jueces o por las partes en los actos jurídicos, siempre que en las leyes o en esos actos no se disponga de otro modo.

[Art. 29 C. Argentina].

Sección

VI

De las medidas

XXXIII

Las medidas de extensión, peso, duración y cualesquiera otras de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República o de los tribunales o juzgados, se entenderán siempre según las definiciones legales, y a falta de éstas en el sentido general y popular, a menos de expresarse otra cosa.

[Art. 51 C. Anterior.]

Sección

VII

De la derogación de la ley

XXXIV

La ley puede ser derogada total o parcialmente por otra ley.

[Art. 52 C. Anterior.]

XXXV

La derogación de la ley puede ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la anterior.

Es tácita, cuanto la nueva ley contiene conciliarse con las de la ley anterior. [Art. 53 C. Anterior.] B. J. Pag. 2420

disposiciones que no pueden

XXXVI

La derogación expresa será total o parcial, según lo manifieste la ley derogatoria. La tácita deja vigente en la ley anterior todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley, aunque ambas versen sobre la misma materia. [Art. 54 C. Anterior.]

Comentarios:

Si es una nueva ley, se dice que se derogan las disposiciones vigentes de

32

otra, contraria a la que se dicta. Deben considerarse vigentes las disposiciones que no sean contrarias.

XXXVII

La derogación de la ley derogatoria no restablece la primera ley, sino es que la última lo prescriba expresamente.

[Art. 55 C. Anterior.]

Sección VIII

Idioma legal

XXXVIII

El idioma es el castellano. (1) Las oficinas públicas no podrán usar otro en sus actos; y los libros de cuentas de los comerciantes, banqueros, negociantes, empresarios y demás industriales, deben llevarse

en el mismo idioma.

Los cartularios emplearán igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que redacten y autoricen.

Arts. 2366 C; 23 Ley del Notariado; 29 CC.

* Reformado. Ver arto. 11 Cn. 1987, reformas de 1995.

-------

(1) La Asamblea Nacional Constituyente.

CONSIDERANDO:

Que el idioma nacional y oficial es el español; CONSIDERANDO:

Que una persona que no posee este idioma no puede desempeñar ningún puesto público, desde luego que le será imposible entenderse con sus subalternos y con los demás habitantes del país,

Decreta:

En lo sucesivo la persona que no posea el idioma español no podrá ser nombrada ni electa para ejercer cargo o empleo público alguno en la república. Esta ley empezará a regir desde esta fecha. Dado en el Salón de Sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente-Managua 22 de marzo de 1912-Luis Correa-José Dionisio Thomas-1Vice-Secretario-M. Mairena-

2Secretario.

Publíquese-Casa Presidencial-Managua, 23 de marzo de 1912-Adolfo Díaz-El Ministro de la Gobernación y sus Anexos-MiguelCárdenas. (Véase Gaceta Oficial, número 76, correspondiente al día 2 de abril de 1912.

33

Comentarios:

[En lo referente a la nota del artículo XXVIII]: “El Español es el idioma oficial de la República”. Artículo 7. Constitución actual.

Bibliografía adicional recomendada. 31 Bibliografía adicional recomendada. 32

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno, Trad. de la 7ma. edic. Italiana; 8 vols.

Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

  • 2. Cita omitida.

    • 3. Baudry Lacantinerie et Hougues Fourcade, Personas, Traite Theorique et pratique de Droit

Civil. 25 vols. 10me. Edition Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo I]: Arto. 1 Francia.

  • 5. Cita omitida.

  • 6. Ricci, I, Interpretación y aplicación de las leyes, Derecho Civil Teórico y Práctico, 20 vols.

La España Moderna (s.f).

  • 7. Códigos citados: [Para el artículo II]: Arto. 2 España.

  • 8. Códigos citados: [Para el artículo III]: 3 España, C., C.,

ant. ....

[L]a Universidad, P. 662.

10.

Códigos citados: [Para el artículo VI, inciso 6º]: Arto. 9 C. España. [Para el inciso

13]: Arto. 10 C. España.

Concordancias adicionales: [Para el artículo ]: Arto. 1369 C.

11.

Aubry et Rau, VIII, Cour de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edition. Cosse, Marchal & Cia,

Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878.

12.

Códigos citados: [Para el artículo VII]: Artos. 208 y siguientes. Código de Bustamante.

13.

Códigos citados: [Para el artículo VIII]: Artos. 76 España, 673/2 C.C.

14.

Códigos citados: [Para el artículo X]: Arto. 4 España.

15.

Códigos citados: [Para el artículo XI]: Artos. 6, 686, 900, 1133, 1172, 1387, 1390

Francia.

16.

O. Espinoza, Concordancias y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil de la

República.

17.

Códigos citados: [Para el artículo XII]: Arto. 6 Código de Francia.

18.

Códigos citados: [Para el artículo XIV]: Artos. 3, 14, 170, 1548, 2063, Francia, 8

España.

19.

Códigos citados: [Para el artículo XVII]: Arto. [3] del Decreto Preliminar del C.C. Italia.

20.

Códigos citados: [Para el artículo XIX]: Artos. 735 Francia, 915 España.

21.

Códigos citados: [Para el artículo XX]: Arto. 917 España.

22.

Códigos citados: [Para el artículo XXI]: Arto. 918 España.

23.

Códigos citados: [Para el artículo XXII]: Arto. 110, inc. 2C.

34

24. [Otros autores citados:

Planiol et Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

Baudry et Barde. Des Obligaciones, Los Contratos. XI.

Memoria sobre el Código de

...

presentada a la Academia de Ciencias, reimpreso al frente de

dicho Código. [D]emolombe. Cour de Code Napoleon. I. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. París, (s.f).

Duranton. Cours de Droit Français Suivant le Code Civil. I. Quatrieme edition Paris 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. París 1844.

Laurent, Principios de Derecho Civil. Traducción Castellana. 18 Vols. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla, 1912-1920.

Gabba, Cuestiones prácticas de Derecho Civil Moderno. Trad. de Adolfo Posada, 2 Vols. La España Moderna, Madrid (s.f).

Lessona, Teoría General de la prueba en Derecho Civil (O Exposición comparada de los primeros de la prueba en materia civil y de sus diversas aplicaciones en Italia, Francia, Alemania, etc). Traducción por Enrique Aguilera, Introducción de Manresa y Navarro. 4 Tomos. 2da. Edición. Revista de Legislación. Madrid 1922 a 1928.

J.M. Manresa y Navarro, Código Civil Español. 11 vols. 6 Edición. Instituto, Editorial Reus, Madrid, 1943.

Otero, Concordancias y Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil de la República de Chile. Edición Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1922. C. M. B. Toullier et J. B. Duvergier, Le Droit Français Suivant L´Ordre du Code. 14 Vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

A. Colmo, De las Obligaciones en general 2 edición. Jesús Méndez. Buenos Aires,

1928.

35

NOTAS DEL AUTOR, PREVIAS AL FAMILIA" Y AL CAPITULO I

L I B R O

I, "DE LAS PERSONAS Y DE LA

"División de las Personas". “Quien desdeña el estudio del Derecho Romano para la interpretación de los Códigos modernos, especialmente en las obligaciones, deberá ante todo demostrar que aquellos principios inmutables de equidad natural sobre los cuales las respuestas de Papiniano y de Paulo lo asentaron, más inquebrantables que sobre columnas de bronce, los fundamentos de las obligaciones, han perdido vigor y cedido el campo a nuevas normas de justicia inventadas por los Códigos de nuestros tiempos.

Debería negar que Dumoulin, Domat y Pothier, recogieron esos mismos eternos principios en el tesoro de la sabiduría romana, los conservaron inalterables y los trasmitieron a los legisladores modernos, por obra de los cuales, cambiando el ropaje, reaparecieron, ya en los artículos del Código Napoleón, ya en las del italiano ¿Y no constituyen en estos cuerpos legales la mayor parte de las reglas concernientes a las obligaciones? Sólo en aquella parte que se inspiró en consideraciones pasajeras de utilidad o conveniencia, el Derecho Romano se ofrece como puramente histórico para nosotros. Mas si en esta parte no figura el Derecho Romano como precepto o norma supletoria, ocupa solícito su puesto en el Derecho Francés y el Alemán, los cuales con sus comentarios doctrinales y con las máximas de la jurisprudencia, constituirán la guía más segura de interpretación”.(Giorgi, I, nº 26). 1

DE

LAS

L I B R O PERSONAS CAPITULO

I

EN

I

GENERAL

División de las personas

Art. 1.-

Es

persona todo ser capaz de ejercer derechos y contraer

obligaciones. Las personas son naturales y jurídicas. [Arts. 30 C. Argentina-54 inc. 1C. Chile]

Comentarios:

La palabra persona es traducción de la voz latina persona, que habiendo designado originariamente la máscara que usaban los actores antiguos, se aplicó después al papel que desempeñaba el mismo actor, porque esa voz expresaba materialmente el carácter del personaje. [Dicha palabra] en fin, por una nueva extensión, [se aplica] al papel que todo individuo representa en la sociedad, o al individuo mismo considerado con relación a ese papel. (Baudry, Personas, I, nº 286). 2

36

Art. 2.- Son personas naturales todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

[Art. 55 inc. 1C. Chile]

Comentarios:

El Código Ecuatoriano suprimió la palabra estirpe porque puede suponer distinción de jerarquía.

Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 3.- Llámanse personas jurídicas las asociaciones o corporaciones temporales o perpetuas, fundadas con algún fin o por algún

motivo de utilidad pública, o de utilidad pública y particular conjuntamente, que en sus relaciones civiles representen una individualidad jurídica.

[Art. 32 C. Portugal]-Arts. 76-986 C.

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 4.- También se dividen las personas en nicaragüenses y extranjeras, conforme a la constitución del Estado y Ley de Extranjería.

[Art. 55 inc. 2C. Chile]--Arts. 7-8-9-10-11-12 y sigts. Cn.

* Reformado. Ver artos. 15 al 22 Cn. de 1987 Reformada 1995.

Bibliografía adicional recomendada. 5 Bibliografía adicional recomendada. 6

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Giorgi, Teoría de la Obligaciones, en el derecho moderno. Trad. de la 7ma. edición

Italiana; 8 vols. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

  • 2. Baudry, Lacantinerie Traite Theorique et Pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition.

Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. París, 1899-1905.

  • 3. Códigos citados: 51 Argentina.

  • 4. Códigos citados: 546 Chile.

  • 5. Códigos citados: [Para el artículo 4º]: 13 L. de Toro.

  • 6. [Otros autores citados]:

Laurent, Principios de Derecho Civil. Traducción Castellana. I. 2 Edición. Editor J. B. Gutiérrez. Puebla, 1912-1920. Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 Vols. 4 Edición. Cosse, Marchal & Cia,

37

Imprimeurs Editeurs París, 1869-1878. Demolombe, Cours de Code Napoleón. I. 3ra. Ed. August Duran y L. Hachette. París, (s.f). T. Huc, Commentaire Thorique et Practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, París, 1892-

1903.

Savigny, Le Droit des Obligations. I, II. Traducción Gerardin et Jozon. París, 1873.

R.J. Pothier. Traité des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Français Suivant L´Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. París, (s.f).

Mattriolo, Tratado de Derecho Judicial Civil. I. Traducción de la 5ta. Edición Italiana por Eduardo Ovejero 4 Vol. Editorial Reus. Madrid, España, 1930.

CAPITULO

II

De la existencia de las personas naturales

Art. 5.- La existencia legal de toda persona principia al nacer. [Art. 74 inc. 1C. Chile]--Art. 20 C.

Comentarios:

La personalidad humana comienza en el nacimiento. Hasta ese momento el ser no tiene vida distinta; él es, como decían los Romanos, “pars viscerum matrio”. Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 6.- Las personas de existencia visible son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones. Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente prohibidos, independientemente de su capacidad política.

[Arts. 52 inc. 1y 53 C. Argentina.]

Comentarios:

En el Código Civil de Argentina las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible (arto. 31). Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible (arto. 51). Así se explica la frase personas de existencia visible, de este artículo. Esa definición de art. 51 del Código argentino, (que no la tiene nuestro Código) resuelve una cuestión que ha agitado a los legisladores y jurisconsultos de todos los tiempos. Una ley romana decía que no son libres los que han nacido contra la forma natural. Por ejemplo, si una mujer ha dado a luz un monstruo, y una ley de Partida decía que se reputaba como no nacido de una mujer al que no tuviere la figura de hombre. [En contraste, Según el Código argentino, cualquiera que sea la alteración o modificación de la persona, tiene su capacidad de derecho siempre que presente signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes.

38

[En otro orden de cosas, en lo relativo a la libertad y a su relación con la ley,] Portalis lo dijo en el libro preliminar del Código Civil francés, “La ley reputa lícito todo lo que ella no prohíbe”. La libertad es la regla; la voluntad privada es autónoma; salvo los limites fijados por la ley. Es necesario que se indiquen esas limitaciones legales. “Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no manda; ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”. Artículo 41, Cn. De 1939.

La expresión "adquirir derechos", a más de comprender implicítamente la posibilidad de contraer obligaciones, abraza en sí todas las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisición de cada uno de los derechos, hasta el de su pérdida total. Esas fases pueden reunirse del modo siguiente:

1º. Hecho de la adquisición del derecho. 2º. Duración y ejercicio del derecho. 3º. Conservación o defensa del derecho.

4º. Pérdida del derecho. Y así, cuando las leyes civiles permiten la adquisición de un derecho, cuando no la prohíben, permiten su ejercicio, su conservación y la libre disposición de ese derecho. (Nota de Vélez Sarsfield). 2

Art. 7.- Tienen incapacidad absoluta:

1

Las personas por nacer.

2

Los impúberes.

3

Los dementes.

Arto. 331 C.

4

Los sordomudos que no saben darse a entender por

escrito. [Art. 54 C. Argentina]-Arts. 363-2472 C.

Comentarios:

Veáse la nota correspondiente al artículo 2472. El Código omite entre los incapaces a los pródigos, como lo hacen otras legislaciones por las siguientes razones:

1º. Porque la prodigalidad no altera las facultades intelectuales.

2º. Porque la libertad individual no debe ser restringida, sino en los casos de interés público, inmediato y evidente.

3º. Porque en la diferente manera de hacer gastos inútiles que concluyan una fortuna, no hay medio para distinguir con certeza el pródigo del que no lo es, en el estado de nuestras costumbres, y todo sería arbitrario en los jueces, poniendo en interdicción a algunos, mientras quedaban innumerables disipadores.

4º. Porque debe cesar la tutela de los poderes públicos sobre las acciones de los particulares, ya que no es posible poner un máximo a cada hombre en sus gastos; el que se llamase prodigo habría sido usado o abusado de su propiedad, sin quebrantar ley alguna. (Nota de Vélez Sarsfield).

El Código alemán, que es el monumento más acabado de legislación civil, establece que los incapaces "del ejercicio de los derechos", o sea de un acto de declaración de voluntad, son: el que no ha cumplido siete años; el que se halla en un estado de perturbación mental de carácter patológico que excluye toda libre disposición de la voluntad,

39

salvo que se trate de un estado pasajero por su naturaleza, y el que ha sido puesto en interdicción por demencia. [El código referido] dispone que la declaración de voluntad de esta clase de personas es nula, y que lo es también la de una persona en estado de incoherencia o de perturbación mental pasajera. En tanto los interdictos por otra causa que la demencia, entre los cuales se cuentan los pródigos, están equiparados por dicho Código a los menores que han cumplido los siete años, que tienen capacidad civil restringida, o sea semejante a la incapacidad relativa de nuestro Código.

Los romanos seguían una antigua doctrina de la filosofía griega, que atribuye una virtud oculta al número 7. Esta doctrina, que por motivos religiosos era seguida en la Edad Media, hizo dividir en siete el gran Código de España que se conoce con el nombre las Siete Partidas, como están divididas en siete partes los cincuenta libros del Digesto, por la razón misteriosa que expresa Justiniano en su Constitución "tácita".

[La ley] llamaba infantes a las personas que se encontraban dentro del período comprendido entre su nacimiento y el final del 7mo. año de vida. Desde el fin del 7º año hasta el fin de los 14 ó 12, según el sexo, [las] llamaba impúberes. Desde el fin de los 12 o 14 hasta el fin de los 25 se llamaban adultos. Durante esos tres períodos las personas eran menores. Desde los 25 hasta la muerte eran mayores.

Art. 8.- Tienen incapacidad relativa:

Los menores adultos. [Art. 55 C. Argentina]-Arts. 1840-2472 inc. 2C.

Art. 9.- Además de las anteriores incapacidades, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a algunas personas para ejecutar ciertos actos.

[Art. 1447 inc. 4C. Chile]-Arts. 233-251-366-369-444-448-465-466-986-1169-1255-2565- 3208-3312-3456-3457-3458-3504. C.

Art. 10.- Los incapaces pueden adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes.

[Art. 56 C. Argentina]-Art. 80 C.

CITAS BIBLIOGRAFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 5]: Artos. 725 Francia, 29 España, 63 Argentina.

  • 2. [Cita omitida].

  • 3. [Otros autores citados]:

C.M.B. Toullier, et J.B. Duvergier, Le Droit Civil Français L´Ordre du Code. 14 vols. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. París, (s.f). F. Laurent, Principios de Derecho Civil. Traducción Castellana. 18 Vols. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla, 1912-1920. Savigny. Le Droit des Obligations. Traducción Gerardin et Jozon. París, 1873. Baudry Lacantinerie Traite theorique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Editión. Libraire de la Sociéte du Recuil

40

General des los est des avreis. París, 1899-1905. Demolombe, Cours de Code Napoleon. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. París.

C. Aubry C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs París, 1869-1878.

Planiol et Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. I. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

Giorgi, Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edición Italiana. Imprenta de la Revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

CAPITULO

III

De las personas por nacer

Art. 11.- Son personas por nacer las que están concebidas en el vientre materno.

[Art. 63 C. Argentina].

Comentarios:

Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Debe distinguirse entre las personas por nacer que existen in utero sunt, y las personas futuras que no existen, pero que tienen la posibilidad de existir. Las personas por nacer pueden ser representadas. Las futuras no pueden serlo, pues solo se representa lo que existe. Se admite la representación del no nacido para los casos en que hubiere de adquirir bienes por donación o herencia; y es [así] porque el no nacido existe y tiene vida intra-uterina.

Por una derogación a la regla del artículo 5., el que está por nacer es ya capaz de adquirir derechos desde la época de la concepción. Se le considera por anticipación como figurando ya en el número de las personas. Así decía Justiniano: “Qui in utero sunt inteliguntur in rerum natura esse”. (Dig., lib., I, tít., 3, fr., 26). 1 De ahí el antiguo adagio:

Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur”.

No hay nada que recuerde en el Derecho moderno la visita de los obstetricios descrita en el Digesto en el título “De inspiciendo ventre custodiendoque partu”. De ahí viene el nombre que se ha dado de “curador al vientre” a estos guardadores.

Art. 12.- Al que está por nacer puede nombrársele guardador de sus derechos eventuales. [Art. 487 C. Chile]-Arts. 306 inc. 2-321 n7-377-380-386 inc. 2C., 268 Pr.

Bibliografía adicional recomendada. 2

41

Art. 13.-

La

ley protege

la

vida del

que está

por nacer.

La autoridad, en

consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona,(1)

o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del que está por nacer siempre que crea que de algún modo peligra.

[Art. 75 C. Chile]-Arts. 613-628-631 Pr.; 20 Reglamento de Policía.

-------

(1) Se encuentran en este Código varios casos en que se establece la acción popular: arts.

13-334 inc. 5-365-368-395 inc. 3-398-399-567 inc. 3-1826 C.

Comentarios:

La ley procura asistencia médica a la mujer embarazada, asegurando a ésta, sin perjuicio del salario, un período de reposo antes y después del parto. (Artículo 100, Nº 9, Cn. de 1939).

Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 14.- Se reputará embarazada la madre, por la simple declaración de ella, del marido o de otras personas interesadas.

[Art. 65 C. Argentina]-Art. 24 C., 90 Pn.

Comentarios:

El Derecho Romano en cuatro títulos contenía disposiciones de un rigor excesivo. [Llegaba] hasta obligar a la mujer embarazada a declarar [su embarazo], bajo juramento, tomándole valores en prenda o imponiéndole multas. Había varias diligencias para el reconocimiento del embarazo, depósito de la mujer y reconocimiento del parto. Pero estas medidas deben abolirse:

1º. Porque el reconocimiento del embarazo requiere examen de médicos cuyos resultados son muy falibles.

2º. Porque la mujer embarazada puede no prestarse a ese examen humillante y ofensivo al pudor, y no habría medio de obligarla, por el peligro de su situación, ni hacerle conminaciones penales de ningún género, porque no se trata de su derecho o interés propio. Basta dejar a salvo el derecho de pedir medidas policiales. La materia no puede corresponder a la justicia civil. (Nota de Vélez Sarsfield).

Art. 15.- Son personas interesadas para este fin:

1

Los parientes en general del que está por nacer y todos

2.

aquellos a quienes los bienes debieran pertenecer, si no sucediere el parto, o si el hijo no naciere vivo. Los acreedores de la herencia.

3.

El Ministerio Público.

42

[Art. 66 C. Argentina]-Art. 1247 C.

Comentarios:

La frase en general sobra, pues con tal criterio se podría permitir la acción a un pariente de vigésimo grado, por ejemplo cuando la ley no ha podido referirse sino a los parientes que tengan interés en el acto, ya que no hay acción sin interés. (Colmo, Tec., p. 158. 4 Garsonnet, I, p. 296 5 ). Pero son personas interesadas los acreedores de la herencia.

Art. 16.- Las partes interesadas, aunque teman suposición de parto, no pueden suscitar pleito alguno sobre la materia, salvo el derecho que les compete para pedir las medidas de seguridad que sean necesarias, menos las de que trata el Arto. 24. Tampoco podrán suscitar pleito alguno sobre la filiación del no nacido, debiendo quedar estas cuestiones reservadas para después del nacimiento.

[Art. 67 C. Argentina]-Arto. 216 C.

Comentarios:

Ni las costumbres ni la ley autorizan ya las inspecciones médicas que conocía el Derecho Romano; y el control que era la principal razón de la existencia del curador al vientre deja así de poderse ejercer jurídicamente. El nombre mismo de ese personaje parece ridículo. No hay sanción para la omisión de su nombramiento y muchas madres se abstienen de declarar su preñez.

Art. 17.- Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para objetar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación acordada en este Código.

[Art. 68 C. Argentina]-Arto. 12 C.

Comentarios:

Este artículo se refiere al caso en que el marido o demás interesados han denunciado el embarazo de la mujer que puede tener interés en ocultarlo en caso de una donación revocable o de consolidación de usufructo; y la representación de las personas por nacer tendrá lugar a pesar de la oposición de la mujer, poniendo en la mano de los interesados el derecho a pedir ciertas medidas para impedir la ocultación del parto, el aborto o cualquier delito a este respecto. Después de los 300 días cesa esa representación.

Supóngase que Pedro al fallecer el 1º de enero dejó mil pesos al hijo que naciera de tal mujer; que ésta se siente embarazada y lo denuncia, haciendo representar al hijo que está por nacer; si el embarazo se prolonga hasta diciembre, es claro que el hijo no estuvo concebido y no pudo recibir el legado.

Art. 18.- Cesará la representación de las personas por nacer, el día del parto, si el hijo nace vivo, y comenzará entonces la de los menores. También cesará antes del parto, cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo.

43

[Art. 69 C. Argentina]-Arts. 23-200-380-386 inc. 2C.

Bibliografía adicional recomendada. 6

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Cita omitida.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 12]: 381 C.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 13]: Artículo, 29 España, L., 3ª Tít., 23, Part., 4.

  • 4. A. Colmo. De las obligaciones en general, 2 edición. Jesús Méndez. Buenos Aires. 1928.

  • 5. Cita omitida.

  • 6. [Otros Autores citados]:

Savigny, Le Droit des Obligations. II. Traducción Gerardin et Jozon. París, 1873.

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 25 vols. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edic. Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs París, 1869-1878.

Demolombe, Cours de Code Napoleon. VII. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris,

1881.

Planiol et Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

CAPITULO

IV

De la existencia de las personas antes del nacimiento

Art. 19.- Desde la concepción en el seno materno, comienza la existencia natural de las personas; y antes de su nacimiento deben ser protegidas en cuanto a los derechos que

por su existencia legal puedan obtener.

Estos

derechos

quedan

irrevocablemente

adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida.

[Art. 70 C. Argentina]-Arts. 13-982 C. B.J. pag. 5915.

Comentarios:

Infans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur”. Savigny, en el tomo 2, desde la pag. 5 reúne toda la doctrina del Derecho

Romano sobre la materia, en los términos siguientes: 1º Es preciso que el hijo sea separado de la madre. 2º Separado completamente. 3º Que viva después de la separación. 4º Que sea una criatura humana.

44

Véase sobre esto la nota de Vélez Sarsfield al artículo 7º Código de Argentina.

El Código Francés, artículo 725, exige que el nacido sea viable; es decir: que no traiga algún vicio por el cual su muerte pueda asegurarse, o que haya nacido antes de tiempo. El Código de Chile solo exige que el hijo, después de separado por la madre, haya vivido siquiera un momento. La cuestión queda siempre como cuestión de hecho sobre un momento de vida. Nuestro Código no exige la viabilidad del nacido como condición de su capacidad de derecho. El fundamento del Código Francés, y de los que lo siguen es el siguiente: El hijo que nace antes de los 6 meses de la concepción, aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia. Lo mismo se dice del que nace con un vicio orgánico tan demostrado que puede asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno, porque la capacidad de derecho depende no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad.

Esta doctrina no tiene ningún fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideración alguna a la mayor o menor duración que pueda tener esa existencia. Siendo esto el Derecho general, no se comprende qué motivo haya para introducir una restricción respecto al recien nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. Por otra parte ¿Cómo conocer el día de la concepción? ¿Qué médico puede decir que el nacido no ha estado sino 78 días en el vientre materno, y no los 180 fijados por la ley? Se abriría una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno y por la imperfección de su constitución material, que vendría a decidir de los derechos más importantes.

Decimos lo mismo respecto de los vicios orgánicos que presenta el recién nacido. No porque una persona aparezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sería preciso también que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgánico debía desenvolverse para causar la incapacidad del recién nacido; y la creación, y la ciencia, por cierto, no podría asegurar qué días o qué horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgánico. Savigny ha tratado esta materia extensamente en el apéndice I del tomo 2º. (Nota en Vélez Sarsfield). 1

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 20.- Si murieren antes de estar completamente separados del seno materno, se reputarán no haber existido jamás.

[Art. 74 C. Argentina]-Art. 5 C.

Comentarios:

“Estar completamente separado del seno materno debe entenderse por haber salido del vientre, aunque estuviese unido por el cordón umbilical”. Así dice Machado. I. p. 149. 3

La muerte del niño puede ocurrir en el vientre de la madre o al tiempo de nacer; en ambos casos se reputa como si jamás hubiera existido. Nuestro Código se ha separado del Chileno que hace permanecer en suspenso esos derechos, para darles efectos retroactivos una vez que la criatura ha nacido viva. Si se trata de una herencia, los derechos pasarán a aquellos a quienes hubiera correspondido en caso de no haber existido.

Art. 21.- En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegare lo contrario. [Art. 75 C. Argentina]

45

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 22.- La época de la concepción de los que nacieren vivos, queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximum y el mínimum de la duración del embarazo.

[Art. 76 C. Argentina]-Art. 200 C.

Comentarios:

La ciencia no puede determinar con exactitud matemática el momento en que la concepción ha tenido lugar, porque es un secreto que hasta ahora guarda la naturaleza. De esa incertidumbre ha nacido la necesidad que han reconocido todas las legislaciones de tomar el hecho del nacimiento como punto de partida para establecer una presunción que se funda en las observaciones fisiológicas. Por eso se ha dictado este artículo, sin que la época que en él se fija influya directamente en el hecho mismo del matrimonio, pues solo sirve para determinar los derechos anexos al nacimiento. La ciencia, en efecto, ha demostrado la imposibilidad de que una criatura pueda nacer con vida antes de los 180 días de su concepción, ni que pueda permanecer en el vientre más de 300 días, después [aquella]. [La época de la concepción] se cuenta, desde el nacimiento para atrás 300 días, después 180 días desde ese mismo nacimiento, y se supone como una evidencia, que la concepción ha tenido lugar en todo el espacio de los 120 días intermedios.

No se debe confundir la presunción de la concepción con la de la paternidad legítima. En efecto, reconocer como un hecho evidente que una mujer casada concibió (al hijo que ha dado a luz) durante el tiempo intermedio entre los 180 días y los 300 días de su matrimonio, no es admitir que concibió por obra del marido. La presunción de la concepción es una evidencia que ha sido necesario establecer partiendo de la observación científica; mientras que la de la paternidad puede ser destruida por la prueba de que hablan los artículos 200 y 203 C.

Art. 23.- El máximum de tiempo del embarazo se presume que es de trescientos días, y el mínimum de ciento ochenta días, excluyendo el día del nacimiento.

[Art. 77 C. Argentina]-Art. 200 C.

Art. 24.- No tendrá lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como la guarda o depósito de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni

a requerimiento de la propia mujer antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de éste o de partes interesadas.

[Art. 78 C. Argentina]-Art. 628 Pr.

46

Comentarios:

[Esta] es una excepción. El Derecho Romano contenía sobre esta materia disposiciones de un rigor excesivo, justificados en aquella civilización en que la mujer no tenía el rango que hoy tiene de compañera del hombre. Pero ahora [tales normas] no se explicarían. Sin embargo, es permitido [tomar algunas medidas] como una garantía para impedir los fraudes, y por eso pueden los interesados intentar medidas de seguridad según lo prevenido en el artículo 16.

Bibliografía adicional recomendada. 5

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Cita omitida.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 19]: Artos. 729, 906 Francia, 29 España.

  • 3. J. O. Machado. I. Exposición y Comentario del Código Civil Argentino. 11 vols. Editorial

Científica y Literaria. Buenos Aires 1922.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo 21]: Artos. 226, 227 Código de Chile.

  • 5. [Otros autores citados]:

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique el practique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire

Demolombe. Cours Code Napoleon. V, VII, XIII, XVI. 3ra. Ed. August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. III, VIII. Traducción Castellana. 18 Vols. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla, 1912-1920.

C. M. B. Toullier, et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Français Suivant L’Ordre du Code. II, IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Savigny,Le Droit des Obligations. II, IV. Traducción Gerardin et Jozon. París, 1873.

Planiol et Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

C. Aubry et C. Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Editión, Cosse, Marchal & Cia, Imprimeurs Editeurs Paris, 1869-1878.

M. Duranton, Cours de Droit Francais Suivant le Code Civil. III. Quatrieme edition. París 1844. G. Thorel et E. Guilbert Editores. París 1844.

CAPITULO

V

Del domicilio

[Anotaciones introductorias al Capítulo V]:

Domicilio viene de domus, y significa, propiamente, el lugar en que una persona habita, y que no puede dejar, sin ser considerada como ausente. La cuestión de determinar dónde una persona tiene su residencia habitual, es una cuestión de hecho, que aprecian

47

soberanamente los jueces de fondo.

La residencia es el lugar donde una persona tiene por algún tiempo su habitación. Generalmente la residencia se confunde con el domicilio; pero pueden ser separadas, y entonces la palabra residencia toma un valor técnico. Todo lugar en que una persona permanece de manera más o menos prolongada constituye su residencia, aun cuando tenga su domicilio en otra parte. La residencia no está reglamentada por la ley. El derecho se ocupa solo del domicilio, el cual está sometido a reglas precisas, en cuanto a las condiciones de su establecimiento, de cambio, etc. El domicilio tiene un carácter jurídico; la residencia es un mero hecho. (Planiol et Ripert, I, nº 138). 1

Art. 25.- El domicilio de una persona es el lugar en donde tiene su residencia habitual. Es transeúnte el que está de paso en un lugar. Los diplomáticos residentes, por razón de su cargo, en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, conservan el último domicilio que tenían en territorio nicaragüense. [Arts. 22 inc. b) Convención Derecho Civil Centroamericana de 1901-81 C. Guatemala-40 inc. 2C. España]. B.J. pag. 5375

* Reformado. Ver Arto. 31, Cn. 1987, reformada en 1995.

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 26.- Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio, se entenderá que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio del individuo.

[Art. 67 C. Chile-71 C. Guatemala]-Arts. 2030-2031 C.; 269 Pr.

Art. 27.- La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo tienen en otra parte.

[Art. 70 C. Anterior]-Arts. 273-283 Pr.

Art. 28.- Puede estipularse un domicilio especial para el cumplimiento de actos determinados.

[Art. 22 inc. C]. Convención Derecho Civil Centroamericana de 1901]-Arts. 2030-

2031

48

C.; 261-281 Pr.

Comentarios:

El convenio de que las partes se someten a cualquier tribunal, no importa

constitución o acuerdo sobre un domicilio especial. Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 29.- Los empleados públicos tienen su domicilio en el lugar en que sirven su destino. [Art. 61 C. Guatemala]-Art. 274 Pr.

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 30.- Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que están destinados.

[Art. 29 C. México]-Art. 275 Pr.

Art. 31.- Los que sirven a una persona y habitan en su casa, sean

mayores o menores de edad, tienen el domicilio de la persona a quien sirven; pero si son menores y poseen bienes que estén a cargo de un guardador, respecto de los bienes, el domicilio será el del guardador. [Art. 33 C. México]- Arts. 540-2994-3004 C.; 271 Pr.

Art. 32.- El domicilio de los que se hallan cumpliendo una condena, es el lugar donde la cumplan, por lo que toca a las relaciones jurídicas posteriores a la condena: en cuanto a las anteriores, conservarán el último que hayan tenido. Los condenados a expatriación simplemente, conservarán su domicilio anterior.

[Art. 68 C. Guatemala].

Los reos sentenciados, mientras no sean trasladados al lugar en que deban extinguir su condena, tendrán como domicilio el lugar en que se hallen detenidos.

[Art. 53 inc. 1C. Portugal].

Bibliografía adicional recomendada. 5

Art. 33.- La mujer y los hijos del sentenciado a confinamiento, relegación o destierro que no le acompañen al lugar de su condena, no tendrán por domicilio el del marido y padre, respectivamente, sino el suyo propio conforme a las reglas establecidas en los artículos

49

anteriores. [Art. 53 inc. 2C. Portugal].

Art. 34.-El domicilio de las corporaciones, asociaciones, establecimientos bancarios y demás reconocidos por la ley, es el lugar dispusieren sus estatutos o leyes especiales, con tal que el domicilio

que en ellos se determine, esté dentro de la demarcación territorial sujeta a este Código. [Art. 36 C. México]-Arto. 279 Pr.

El domicilio de las agencias o sucursales de compañías o instituciones extranjeras, respecto de las negociaciones verificadas en

Nicaragua, será el nicaragüense; y se reputarán como sus representantes legales, los apoderados o agentes constituídos en la República.

Artos. 279 y 298 Pr.

Bibliografía adicional recomendada. 6

Art. 35.- Los individuos que sirven en la marina de guerra de la República, tienen su domicilio en el lugar icaragüense en que se encuentren.

[Art. 73 C. Guatemala]-Art. 276 Pr.

Art. 36 .- Los que sirven en la marina mercante de la República, se tendrán por domiciliados en el lugar de la matrícula del buque; pero si fueren casados, no separados, y su mujer tuviere casa en otro lugar, éste se reputará domicilio de aquellos.

[Art. 74 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art.37.- Cuando no siendo casados, tuvieren algún establecimiento

en lugar distinto del de la matrícula del buque, se considerarán domiciliados en dicho lugar; pero si fueren casados, el lugar del establecimiento será el domicilio respecto de los actos relativos al giro; y respecto de los demás, el de la habitación de la mujer.

[Art. 75 C. Guatemala]-Art. 277 Pr.

Art. 38.- Los ciudadanos nicaragüenses que, sin licencia del Gobierno, sirven en la marina de guerra extranjera o en buque armado en corso por Gobierno extranjero, pierden la ciudadanía (1) y domicilio Nicaragüenses; y sólo

50

pueden recobrarlos según las reglas establecidas para los que sirven a potencia extranjera. [Art. 76 C. Guatemala].

--------

(1) Conforme nuestro sistema de legislación, la ciudadanía no se pierde; se suspenden los derechos de ciudadano: art. 22 Cn.

Art. 39.- Los que sirven en la marina mercante extranjera, si no han renunciado la ciudadanía nicaragüense, conservan el domicilio que tenían al entrar al servicio de la expresada marina.

[Art. 77 C. Guatemala]

Art. 40.- El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizados por la ley, es el lugar donde está situada su dirección o administración, en los términos del Arto. 34; pero las compañías, asociaciones y demás instituciones que tengan establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos o sucursales, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.

[Art. 30 C. Costa Rica]-Arts. 279-298 Pr.

Art. 41.- Los que tengan domicilio establecido en la República, sean nacionales o extranjeros, estén presentes o ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales territoriales para el cumplimiento de contratos celebrados en otro país.

También pueden serlo los extranjeros que se hallen en el país, aunque no sean domiciliados, si esos contratos se hubieren celebrado con los nacionales o con otros extranjeros domiciliados en la República.

Los extranjeros, aunque se hallen ausentes, pueden ser demandados ante los tribunales de la Nación:

1.

Para que cumplan obligaciones contraída o que deban ejecutarse en la República.

2.

Cuando se intente contra ellos una acción real concerniente a bienes que tengan en la República.

3.

Si se hubiere estipulado en la obligación contraída por el extranjero, que los tribunales de la República decidan las controversias relativas a ella.

4.

Cuando se intente alguna acción civil a consecuencia de un delito o de una falta que el extranjero hubiere cometido en la República.(1)

Artos. 251 y 290 Pr.

51

--------

(1) Los números

2,

3

y

4

del inciso tercero de este artículo corresponden

exclusivamente al art. 54 C. Guatemala.

Bibliografía adicional recomendada. 7

Art. 42.- El domicilio que tenía el difunto, determina el lugar en que se abre su sucesión. [Art. 90 inc. 7C. Argentina]-Arts. 939-940-1024 C.; 266 inc. 5y 278 Pr.

Bibliografía adicional recomendada. 8

Art. 43.- Los mayores de edad que sirven o trabajan en fincas rurales, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa o en habitaciones accesorias, con excepción de la mujer casada, obrera o doméstica, que seguirá siempre el domicilio de su marido.

[Art. 90 inc. 8C. Argentina]-Arts. 31 C.; 272 Pr.

Comentarios:

“Debe entenderse por habitaciones accesorias aún aquellas que estuvieran separadas de la misma casa, siempre que formaren parte del establecimiento o fábrica donde ejercen su oficio”. (Machado, I, p. 177). 9

Art. 44.-La mujer casada tiene el domicilio de su marido, aún cuando se halle en otro lugar con su avenimiento. La que se halle separada de su marido por autoridad competente, conserva el domicilio de su dicho marido, si no se ha creado otro. La viuda conserva el que tuvo su marido, mientras no se establezca en otra parte.

[Art. 90 inc. 9C. Argentina]-Arts. 152 C.; 270 Pr.

* Derogado por Ley Nº 38, Gaceta Nº 80 del 29-04-88

52

Bibliografía adicional recomendada. 10

Art.45.- El domicilio de una persona determina la jurisdicción de

las autoridades que deban conocer de las demandas que contra ella se entablen, salvo las excepciones legales.

Art. 280 Pr. B.J. pag. 5375.

Bibliografía adicional recomendada. 11

Bibliografía adicional recomendada. 12

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Planiol et Ripert, I, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción española del Dr. Mario

Díaz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 25]: Artos. 102 Francia, 40 España, 27 Méjico.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 28]: Artos. 111 Francia, 69 Chile.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo 29]: Arto. 106 Francia.

  • 5. Códigos citados: [Para el artículo 31]: Arto. 109 Francia.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 31]: Arto. 43 C.

  • 6. Códigos citados: [Para el artículo 34]: Arto. 41 España.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 34]: Arto. 337 C.C.

  • 7. Códigos citados: [Para el artículo 41]: Arto. 14 Francia.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 41]: Artos., 25, 26, 27, del Tratado para Establecer en América Reglas Uniformes sobre Derecho Internacional Privado. (Congreso de Derecho Internacional Privado de Lima de 1878).

  • 8. J. O. Machado, I, Exposición y Comentario del Código Civil Argentino. 11 vols. Editorial

Científica y Literaria. Buenos Aires, 1922.

  • 9. Códigos citados: [Para el artículo 42]: Arto. 110 Francia.

    • 10. Códigos citados: [Para el artículo 44]: Artos. 108 Francia, 71 Chile.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 44]: B. J. p. 10328, 10632.

  • 11. Concordancias adicionales: [Para el artículo 45]: Artos. 281, 283 Pr.

  • 12. [Otros Autores citados]:

Aubry et Rau, Cours

de Droit Civil

Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia,

Imprimeur Editeurs París, 1869-1878.

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Tracción Castellana. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

53

  • V. Marcadé.

Explication Theorique et practiqué du Code Napoleón. I. 7ma. Edic. Ed.

Chevalier Marescq. Paris, 1887.

Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

  • T. Huc. Commentaire theoruque et practique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-

1903.

Savigny. Le Droit des Obligations. Traducción Gerardin et Jozon. VIII. Paris, 1892-1903.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

  • A. Rolin. Droit Internacional Prive. I. Chevalier-Maresq et Cie. Edition Paris, 1897.

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Borja. Teoría General de la Obligaciones. II. 16 Edición. Editorial Porrúa. México, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

CAPITULO

VI

Del fin de la existencia de las personas

Art. 46.- Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. La muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, ni por pena, ni por profesión en las comunidades religiosas.

[Art. 103 C. Argentina].

Comentarios:

Se ha rechazado el sistema que hacía desaparecer a las personas despojándolas de todos sus derechos por la profesión de institutos monásticos, o por la muerte civil, que se imponía como una pena. La capacidad para adquirir no puede perderse en absoluto, mientras la persona exista, cualquiera que sea su estado. (Ver nota de Vélez Sarsfield al artículo 103 Argentina). 1

  • N. del E.:[El autor añade la palabra (naturales) después de “personas”].

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 47.-Si por haber perecido dos o más personas

en

un

mismo

acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido

54

sus fallecimientos, se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

[Art. 79 C. Chile]-Art. 937 C.

Comentarios:

El Derecho Romano y el Francés admiten algunas excepciones a la regla general, pero con fundamentos tan ligeros e inciertos que ha parecido preferible omitirlos.

Bibliografía adicional recomendada. 3 Bibliografía adicional recomendada. 4

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Vélez Sarsfield, artículo 103, Código Civil Argentino, 22º edición, editorial Claridad.

Buenos Aires 1969.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 46]: Arto. 32 España.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 47]: Artos. 33 España, 720, 721, 722, 1352 Francia,

924. Italia, Ley, 12 Tít., 33 Partidas, 7ª.

  • 4. [Otros Autores citados]:

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Traducción Castellana. VI. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla, 1912-1920.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. IV. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de

la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 741, 747, 772,

776.

Aubry et Rau, Cours

de Droit Civil

Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia,

Imprimeur Editeurs París, 1869-1878 .. Savigny. Le Droit des Obligations. Traducción Gerardin et Jozon. II, VIII. Paris, 1892-1903.

Demolombe. Cours de Code Napoleon. I. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

Planiol et Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. III. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

CAPITULO

VII

De la ausencia y guarda provisional

[Anotaciones Introductorias al Capítulo VII]:

La palabra ausencia tiene en la ciencia del Derecho un sentido técnico distinto de su sentido común y ordinario. En el lenguaje corriente el ausente es el que, en un momento dado, no se encuentra en el lugar en donde se supone que debe estar, así un diputado que no asiste a las sesiones del congreso, un estudiante universitario que no asiste a las clases, son ausentes. Este sentido es tan amplio, que algunas veces no hay ni necesidad de

55

precisarlo diciendo ausente a las sesiones, ausente a las clases; basta decir: ausente. Algunas veces se aplica a una persona que no está en su domicilio; por ejemplo se dice Fulano está ausente, cuando anda en un viaje; o está fuera de su domicilio. Pero en este capítulo, por ausencia se entiende otro concepto legal más limitado. Se entiende por ausente el que ha desaparecido sin que se tenga de él noticias. Es decir: [Lo definitorio] es la incertidumbre acerca de la existencia de una persona, de manera que no se sabe si está muerta o si está viva. Es ese estado de incertidumbre lo que caracteriza la ausencia jurídica.

Algunas veces se entiende por ausente, a una persona sobre cuya existencia no hay ninguna duda. Otras veces son ausentes las personas desaparecidas, sobre cuya muerte no hay ninguna duda, aunque no se haya encontrado su cadáver. Son personas que han estado expuestas a un peligro de muerte conocido de una manera directa, como los que perecen en un accidente en una mina, que se sabe positivamente que ha causado la muerte de varias personas. El Primer Cónsul decía que éstos eran más bien desaparecidos, que ausentes. (Véanse artículos 549, 555 y 556 C). Una persona que se ahoga en el mar o en un río, y no se encuentra su cadáver, obreros que perecen en una mina y quedan enterrados en una galería, donde es imposible penetrar; un asesinato cometido con la supresión del cadáver; [la muerte de varias personas] en un incendio, tras el cual es imposible identificar los cadáveres carbonizados. Todos son ejemplos de casos en que hay certeza de la muerte del desaparecido.

Art. 48.- Si desapareciere cualquier persona del lugar de su domicilio o residencia sin haber dejado procurador general o quien legalmente administre sus bienes y sin que de la misma se tengan noticias, el Juez competente, cuando sea necesario proveer a estas necesidades, nombrará un guardador.

En estos asuntos

se considera competente el Juez de Distrito del

domicilio del ausente, sin perjuicio de lo dispuesto en el Arto. VI del

Título preliminar. Artos. 268-760-868 Pr.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no servirá de obstáculo a las providencias conservativas que se hagan indispensables en cualquiera otra parte en que el ausente tenga bienes. [Art. 55 C. Portugal].

Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 49.- Podrán provocar la guarda mencionada, el Ministerio Público y todos aquellos que tengan interés en la conservación de los bienes del ausente. Si el desaparecido fuere extranjero, también podrá

hacerlo su cónsul respectivo. [Art. 56 C. Portugal]. En los nombramientos de guardador, preferirá el Juez al cónyuge, a

56

cualquiera de los herederos presuntos, y a falta de éstos, a alguno de los que tengan mayor interés en la conservación de los bienes del ausente.

[Art. 57 C. Portugal]-Art. 321 inc. 3C.

La guarda provisional autoriza al cónyuge presente para pedir la liquidación de la sociedad conyugal, si la hubiere; y para ejercer la patria potestad sobre los hijos comunes.

Artos. 153-268 inc. 2C.; 760-1605-1606 Pr.

Comentarios:

Según lo dice Trouchet (y parece extraordinario que así sea):”El ausente no está ni vivo ni muerto. Su estado es tan incierto, que no se puede probar ni su vida ni su muerte”.

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 50.- El guardador nombrado recibirá por inventario los

bienes del ausente y

prestará fianza escriturada bastante a juicio del Juez, para responder a las resultas de la administración.

[Art. 58 C. Portugal] Artos. 247-382-416-430 C.; 723 Pr.

Anotaciones.

Según el modelo portugués, la fianza será proporcionada al valor de los muebles y a la renta líquida de un año de los inmuebles; y si [el guardador] no puede dar fianza, se constituiría en depósito los muebles que pudieren conservarse, vendiéndose los demás en pública subasta e invirtiendo su valor en garantías que ofrezcan seguridad suficiente.

N. del E.: [El autor corrigió las concordancias de este artículo y reemplazó el Art. 723 Pr. por el 763 Pr. que es el artículo correcto].

Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 51.- Las facultades del guardador provisional se limitarán a los actos de mera administración, de la cual rendirá cuenta anualmente ante el Juez; pero aquel debe proponer también en juicio las acciones de conservación que no puedan retardarse sin perjuicio del ausente, estando además facultado para representar a éste en las acciones que deba intentar o se le intentaren.

[Art. 59 C. Portugal]-Art. 382-3296 C.

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 52.- Si se entablare algún juicio contra el ausente, que aún no tenga guardador o quien lo represente legalmente, se le nombrará un guardador especial

57

que lo defienda en el litigio. [Art. 60 C. Portugal]-Arts. 328-329-377 C.; 79-763 y 868 Pr.

Art. 53.- El guardador provisional tendrá derecho a un cinco por ciento de las rentas o productos líquidos que realice.

[Art. 61 C. Portugal]-Arts. 255-476 C.

Bibliografía adicional recomendada. 5

Art. 54.- El Ministerio Público está encargado de y será siempre oído en los actos judiciales que

a éste se refieran. [Art. 62 C. Portugal]-Art. 557 Pr.

velar porlos intereses del ausente,

Bibliografía adicional recomendada. 6

Art. 55.- La guarda provisional termina:

1.

Por el regreso del ausente, o por la certeza de su existencia.

2

Por la comparecencia de procurador con poder bastante

o de persona que represente al ausente.

3

Por la constitución de la guarda definitiva.

4

Por la certeza de la muerte del ausente.

[Art. 63 C. Portugal].

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 48]: Artos. 112 Francia, 181 España, 20, 21 Italia, 54 Uruguay,

696 Méjico. Concordancias adicionales: [Para el artículo 48]: Arto. 267 Pr. [Correspondiente al párrafo 2do. de este artículo]. 2. Códigos citados. [Para el artículo 49, párrafo 1º]: Artos. 113 Francia, 185 España, 81

58

Chile. [Para el párrafo 2º]: Artos. 187 España, 140 Francia. [Para el párrafo 3º]: Arto. 124 Francia.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 49]: Arto. 246 C.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 50]: Artos. 182 España, 126 Francia.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo 51]: Artos. 125, 128 Francia, 87 Chile. [Además, el

autor cita B.J. p. 10482].

  • 5. Códigos citados: [Para el artículo 53]: Arto. 127 Francia.

  • 6. Códigos citados: [Para el artículo 54]: Arto. 114 Francia.

  • 7. [Otros autores citados]:

    • F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traducción Castellana. II. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

  • T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs París, 1869-1878.

Planiol et Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

  • A. Rolin. Droit Internacional Prive. II. Chevalier-Maresq et Cie. Edit. Paris, 1897.

Locre, IV, Legislación Civile, commerciale et criminelle de la France. Paris, 1826-1832.

CAPITULO

VIII

De la guarda definitiva del ausente

Art. 56.- Transcurridos cuatro años desde el día en que desapareció el ausente sin que de él se tuvieran noticias, o desde la fecha de las últimas recibidas, podrán las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las últimas noticias, ya sean legítimos o testamentarios, y una vez justificadas aquellas circunstancias con intervención del Ministerio Público, pedir se decrete la guarda definitiva y reclamar la entrega de los bienes del ausente, excepto en el caso de que éste hubiere dejado poder bastante, pues entonces, únicamente podrá hacerse la reclamación, desde que hayan pasado seis años a contar del día de la desaparición o últimas noticias del ausente.

Los herederos y el cónyuge podrán sin embargo, una vez pasados tres años, en los términos ya expresados, pedir que e procurador preste fianza suficiente si hay justa sospecha de insolvencia; y cuando aquel no pueda o no quiera prestarla se tendrán por nulos sus poderes.

[Art. 64 C. Portugal]-Art. 3962 inc. 2C.; 764 y 1420 Pr.

59

Causa también presunción de fallecimiento, la desaparición de cualquiera persona domiciliada o residente en la República que hubiere sido gravemente herida en un conflicto de guerra o que naufragare en un

buque perdido o reputado por tal, o que se hallare en el lugar de un incendio, terremoto u otro suceso semejante en que hubieren muerto varias personas, sin que de ella se tenga noticias por tres años consecutivos.

Los tres años se contarán desde el día del suceso, si fuere conocido, o desde un término medio entre el principio y el fin de la época en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido. En este caso podrán igualmente los herederos reclamar la entrega de los bienes.

[Art. 112 C. Argentina]-Arts. 267-764-768 Pr.

Comentarios:

En este artículo se otorga la facultad de pedir que se decrete la guarda definitiva a las personas reputadas como herederos en el tiempo de la ausencia o de las últimas noticias, ya sean legítimos o testamentarios; pero lo mismo que otras legislaciones, no dice nada expresamente del cónyuge, que bien pudiera no ser heredero. El inciso 2º habla del cónyuge y el 764 Pr. [Se refiere a la petición de la guarda definitiva por el heredero o conyuge del desaparecido].

Más completo el Código Argentino, enumera las siguientes personas: 1º. El cónyuge.

2º. Los presuntos herederos legítimos. 3º. Los instituidos en un testamento abierto. 4º. Los legatarios. 5º. Los que tuviesen sobre sus bienes algún derecho subordinado a la

condición de su muerte. 6º. El ministerio extranjero.

....

7º. El Cónsul respectivo, si el ausente fuere

Por últimas noticias se entiende la fecha en que la carta fue expedida, el día en que el ausente fue visto por última vez y no el día en que se recibió la carta o la noticia de su existencia, pues entre esas dos fechas han podido trascurrir muchos días y aun meses.

A medida que trascurren los años va inclinándose la balanza del lado de la presunción de muerte y se van adquiriendo derechos a que hay que dar estabilidad y fijeza.

Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 57.- La sentencia que constituye la guarda definitiva, no puede

pronunciarse sin que se haya llamado al ausente en cuatro edictos publicados en el periódico oficial, con intervalo cada uno de cuatro meses por lo menos.

También se fijarán los edictos en lugares públicos; y no podrá darse cumplimiento al fallo sin que se publique éste en la misma forma indicada para los edictos. [Art. 65 C. Portugal]-Art. 765 Pr.

Comentarios:

Como los edictos de que habla el artículo 57 son cuatro, y se deben publicar cada

60

cuatro meses, resultaría que los plazos serán efectivamente de 16 meses más; o sea de cinco años y 4 meses, o 7 años y 4 meses, respectivamente.

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 58.- Si el ausente hubiere dejado testamento cerrado, el Juez, antes de pronunciar su sentencia, mandará proceder a su apertura, a fin de tener en cuenta sus cláusulas y proveer en su virtud a la guarda. [Art. 66 C. Portugal]-Art. 767 Pr.

Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 59.- Constituida la guarda definitiva, tanto los legatarios como todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición de

muerte del desaparecido, caso de verdadera muerte.

podrán hacer valer esos derechos como en el

En el plazo expresado en el Art. 56 podrán los interesados, a quienes este artículo se refiere, reclamar la entrega de los bienes a que tengan derecho, una vez justificada la ausencia en la forma legal.

[Art. 67 C. Portugal]-Arts. 938-1330 C.

Comentarios:

Tienen derechos subordinados a la condición de su muerte: el nudo propietario de un bien de que el ausente era usufructuario; el donante que había donado al ausente con la condición resolutoria de la muerte del donatario; el llamado a un sucesor como sustituto del ausente. En la renta vitalicia, el deudor de la renta [también tiene derechos subordinados].

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 60.- Si aún después de establecida la guarda definitiva, se presentare algún heredero que en el orden de sucesión deba excluir al que se nombró guardador, podrá utilizar los medios oportunos para la revocación del primitivo nombramiento y la designación para el cargo de

persona competente. [Art. 68 C. Portugal].

61

Art. 61.- Cuando los herederos presuntivos no tengan la libre administración de sus bienes, ejercerán sus derechos por medio de sus representantes legales.

Bibliografía adicional recomendada. 5

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 56]: Artos. 120, 121 Francia, 184 España, 85 Chile, 22, 25 Italia,

59 Uruguay.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 57]: Artos. 186 España, 119 Francia.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 58]: Arto. 123 Francia.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo 59]: Artos. 123 Francia, 91 Chile.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 59]: El Nº 1de este artículo está tomado del 91 de Chile y es una incongruencia en nuestro Código.

  • 5. [Otros autores citados]:

    • A. Rolin. Droit Internacional II. Prive. Chevalier-Maresq et Cie, 3 Vols. Edit. Paris, 1897.

    • T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Aubry et Rau, Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs París, 1869-1878.

Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

F. Laurent.

Principios de Derecho Civil. II.

Puebla 1912-1920.

Traducción Castellana.

2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez.

Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Locre. Legistion Civile, commerciale et criminelle de la France. IV Paris. Delvincourt. Cours de Code Civil. I, II. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

CAPITULO

IX

Del inventario y de la fianza de los bienes

del ausente

Art. 62.- Los bienes del ausente únicamente podrán ser entregados a los herederos y demás interesados, mediante inventario y fianza suficiente.

[Art. 69 C. Portugal].

62

Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 63.- Si los herederos o los interesados no prestaren la referida fianza, continuará la administración de los bienes del ausente, durante el tiempo en que ella sea necesaria; pero les será permitido, justificando su falta de medios, reclamarla adjudicación de la mitad de los productos, a que tendrían derecho si estuviesen a su cargo los bienes expresados.

[Art. 70 C. Portugal]-Art. 1506 C.

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 62]: Artos. 126 Francia, 187 España.

  • 2. [Otros autores citados]:

Borja. Teoría General de la Obligaciones. II. Editorial Porrúa. México, 1998. Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. I, II. Traducción Castellana. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

CAPITULO

X

De los de derechos y obligaciones de los guardadores

definitivos y demás interesados

Art. 64.- Los guardadores definitivos pueden exigir la entrega de

todos los bienes y ejercitar todos los derechos que pertenecían al ausente hasta el día en que desapareció o se recibieron sus últimas noticias.

[Art. 71 C. Portugal]-Arts. 982-1353 C.

Art. 65.- Los guardadores definitivos y demás interesados harán suyos los productos líquidos de los bienes desde el día en que los hubieren recibido.

Bibliografía adicional recomendada. 1

63

Art. 66.- Los guardadores definitivos pueden pedir cuentas a los provisionales y recibir los frutos y ventas que quedaron de la anterior administración, lo mismo que demandar y ser demandados como legítimos herederos ausente. [Art. 74 C. Portugal]

del

N. del E.: [El autor corrige la segunda línea, que en vez de] “ventas” [debe leerse] “rentas”.

Art. 67.- Los guardadores definitivos no están obligados a rendir cuentas de su administración, excepto al ausente que reaparezca o a los herederos que nuevamente se presenten. [Art. 75 C. Portugal]-Art. 51 C.

Art. 68.- A los guardadores definitivos sólo se les prohíbe: enajenar e hipotecar los bienes raíces del ausente, sin previa autorización judicial, la que se concederá en los casos de necesidad o

utilidad, y repudiar ninguna herencia, legado, o donación a que el ausente tuviere derecho antes de su desaparecimiento o de la fecha de las últimas noticias, sin que preceda la autorización judicial prevenida anteriormente.

Artos. 382-383 C.

Comentarios:

Este artículo 68 fue tomado, con algunas variaciones, de los artículos 76 y 77 del Código de Portugal.

Bibliografía adicional recomendada. 2 Bibliografía adicional recomendada. 3

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 65]: Arto. 89 Chile.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 68]: Artos. 88 Chile, 76 y 77 Código Portugal.

  • 3. [Otros autores citados]:

Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

Aubry et Rau, Cours

de Droit Civil

Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia,

Imprimeur Editeurs París, 1869-1878. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traducción Castellana. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla 1912-1920. Demolombe, II. Cours de Code Napoleon. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris,

64

(s.f).

Baudry Lacantinerie. Traité Theoriqué et pratiqué de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899 - 1905.

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

CAPITULO

XI

De los efectos de la ausencia respecto de los

derechos eventuales del ausente

Art. 69.- Los bienes y derechos que eventualmente sobrevengan al ausente desde su desaparición o últimas noticias, y que dependan de la condición de su existencia, pasarán a los que hubieren sido llamados a sucederle una vez fallecido; pero deberán éstos hacer inventario formal de los bienes que reciban.

[Art. 72 C. Portugal].

En el caso previsto en la fracción anterior, los coherederos o sucesores llamados en falta del ausente, se considerarán también como poseedores provisionales o definitivos de los bienes que por la herencia, donación, legado u otro título, debían corresponder al expresado ausente, según la época en que la asignación se defiere.

[Art. 671 C. México]-Arts. 1353-1388 C.

Los guardadores definitivos, o en su defecto el Ministerio Público, podrán reclamar el inventario a que se refiere la fracción primera de este artículo.

Comentarios:

Los derechos de éstos [de los llamados a suceder al ausente] no son irrevocables, pero siempre dependen de la incertidumbre, y cesan cuando se pruebe la existencia del ausente. La acción que tiene éste o sus causahabientes es de petición de herencia que prescribe conforme el artículo 1302.

Cuando se trata de una renta vitalicia, prescribe conforme el artículo 919. Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 70.- Lo dispuesto en el artículo anterior, debe entenderse sin perjuicio de las acciones de petición de herencia y de otros derechos que podrá ejercer el ausente, sus representantes, acreedores o legatarios, y que no se extinguirán sino por el lapso fijado para la prescripción.

[Art. 672 C. México]-Art. 1302 C.

65

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 71.- Los que hayan entrado en posesión de la herencia, legado

o donación que debía corresponder al ausente, harán suyos los frutos percibidos de buena fe, mientras que el ausente no comparezca, o que las acciones no sean ejercitadas por sus representantes, o los que por contrato o cualquiera otra causa tengan con él relaciones jurídicas. (1)

[Art. 673 C. México]-Arts. 1298-1299 C.

Comentarios:

Se aplica este artículo, pues, a los legatarios, sustitutos a los donatarios. Pero con respecto a los legatarios, habrá que tomar en cuenta las reglas de los artículos 1127 y 1142 C. N. del E.: El autor subraya la frase “percibidos de buena feubicada en la tercera línea de este artículo.

Bibliografía adicional recomendada. 3 Bibliografía adicional recomendada. 4

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 69, párrafo 1º]: Artos. 135, 136 Francia, 196 España.

  • 2. Códigos citados: [Para el artículo 70]: Artos. 137 Francia, 197 España.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 71]: Artos. 138 Francia, 194, 198 España, 89 Chile.

  • 4. [Otros autores citados]:

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. II. Traducción Castellana. 18 vols. 2 Edición. Editor J.B. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs París, 1869-1878.

Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. II. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Demolombe. Cours de Code Napoleon. II. 3ra edición August Durand y L. Hachette. Paris, (s.f).

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Colin y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil. Trad. I. Demófilo de Buen. Editorial Reus, Madrid 1922 a 1928.

Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824. T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.

CAPITULO

XII

De la terminación de la guarda definitiva

66

Art. 72.- La guarda definitiva termina:

1

Por la reaparición del ausente.

2.

Por la certeza de su muerte.

3.

Por el lapso de diez y seis años.

4

Si el ausente cuenta setenta años de edad.

[Art. 78 C. Portugal].

Comentarios:

La Ley 56, tít. 1º lib. 7. Digesto, 1 fijaba en cien años el término de la ley longevidad. Lo mismo el Código francés, art. 129, seguido por otros códigos europeos. (P. de Goyena, artículo 323). 2

El Código francés establece los plazos de 30 años de ausencia y cien años de edad. El de Argentina pone el plazo de seis años, y de tres, cuando se refiera al caso de persona que hubiera sido gravemente herida en un conflicto de guerra etc. (Nuestro artículo 56, inciso 3º).

Si bien es cierto que hay personas que viven cien años y aun han pasado de esa edad, lo común y frecuente no es eso; y según el Salmo 89, la vida del hombre no pasa por lo regular de setenta años, y apenas llega a los ochenta en los más [robustos]: Dies annorum nostrorum in ipsis septuaginta anni: si anuem in potentatitubus octoginta anni et amplia corum labor et dolo.

Bibliografía adicional recomendada. 3

Art. 73.- En cualquiera de los últimos tres casos referidos en el

artículo anterior, quedan libres los herederos y demás interesados de la fianza que hubieren prestado, y pueden disponer como suyos de los bienes del ausente.

[Art. 79 C. Portugal]-Art. 938 C.; 740 Pr.

Art. 74.- Si después del lapso de diez y seis años de ausencia de haber cumplido el ausente setenta años de edad, reapareciere éste o se presentaren ascendientes o descendientes suyos, percibirán los bienes existentes en el estado en que se hallaren, o aquellos porque se hubieren permutado, o el precio que los herederos y demás interesados hubieren recibido por las enajenaciones hechas después de dicho tiempo.

El derecho concedido en este artículo a los ascendientes y descendientes, prescribe pasados diez años desde la terminación de la guarda definitiva.

[Art. 80 C. Portugal]-Art. 1302 C.

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 75.- Apareciendo otros herederos que no sean

los designados

en el artículo anterior, sólo podrán exigir los bienes del ausente cuando no hayan pasado los diez y seis años expresados en el número 3del Arto. 72.

67

[Art. 81 C. Portugal].

Bibliografía adicional recomendada. 5

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Cita omitida.

  • 2. Cita omitida.

  • 3. Códigos citados: [Para el artículo 72]: Arts. 190, 191 España.

  • 4. Códigos citados: [Para el artículo 74]: Arts. 132 Francia, 196 España.

  • 5. [Otros autores citados]

C.M.B. Toullier et J.B. Duvergier. Le Droit Civil Francais Suivant L’Ordre du Code. I. Sixieme Edition. Editorial Cotillon et Jules Renovard. Paris, (s.f).

Demolombe. Cours de Code Napoleon. 3ra. Edición. Augusto Durand y L. Hachette. París, (s.f).

F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

II. Traducción Castellana.

2 Edición. Editor J.B.

Baudry Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. I. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.

J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. II, III, IV, VI. Trad. de la 7ma. edición Italiana; 8 vols. Imprenta de la revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

Aubry et Rau. Cours

de Droit Civil

Francais. 8 vols. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia,

Imprimeur Editeurs París, 1869-1878. Zachariae. Le Droit Civil Francais. Traduit et annote par Masse et Verge. Paris, 1854-1860.

Delvincourt. Cours de Code Civil. I. 5 Edición. Editorial A. Egrome. Paris, 1824.

CAPITULO

XIII

De las personas jurídicas (1)

* Reformado. Este Capítulo ha sido reformado por Ley General sobre Personas Jurídicas sin fines de lucro. Ley 147; Gaceta 102 de 29-02-92.

(1)El Presidente de la República de Nicaragua, a sus habitantes, Sabed:

Que el Congreso ha ordenado lo siguiente:

"El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua.

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Decretan:

Art. 1.- Las asociaciones conocidas hoy con el nombre de Club y las que en lo sucesivo se establezcan, serán reputadas como personas jurídicas desde el día en que sean aprobados sus Estatutos.

Art. 2.- La aprobación de los expresados estatutos, toca al Poder Ejecutivo.

Sala de Sesiones de la Cámara de Diputados.-Managua, 31 de enero de 1873.-Adrian Zavala.-D. V. P.-J. d. Rodríguez.-D. S.- Isidro Urtecho.-D. S.-Al Poder Ejecutivo.-Sala de Sesiones de la Cámara del Senado.-Managua, febrero 8 de 1873.-Fernando Guzmán. -S. P.-E. Benard.-S. S.-Pedro P. Prado.-S. S.-Por tanto:-Ejecútese.-Managua, febrero 15 de 1873.-Vicente Cuadra.-El Ministro de la Gobernación.-Francisco Barberena.-(Gaceta de

Nicaragua,  8, correspondiente al sábado 22 de febrero de 1873).

[Como introducción al tema de las personas jurídicas, el autor señala lo siguiente]:

“Las personas jurídicas tienen su diferencia fundamental con las sociedades en que no persiguen un fin pecuniario en provecho personal de los asociados; su objeto es atender alguna necesidad moral o contribuir a algún fin de beneficiencia pública, sin que puedan repartirse dividendos entre los socios. El patrimonio de asociaciones o corporaciones no pertenece en todo o en parte a ninguno de sus miembros y sus obligaciones tampoco les afectan, salvo que hayan concurrido a obligarse personalmente. En las sociedades existe un contrato que obliga a los socios y por el cual éstos se hacen responsables de las obligaciones sociales, y el haber social después de la disolución de la sociedad es liquidado y distribuido entre los mismos.

El patrimonio de la persona jurídica propiamente dicha jamás es repartido entre los socios y si se extingue la persona jurídica, su patrimonio tendrá la destinación que le señalen los estatutos y si éstos nada dijeren, pasará al Estado conforme al artículo 561 del C. (Artículo 91 nuestro). Puede decirse que en la corporación o asociación los socios abandonan parte de sus bienes para la creación de la persona jurídica, mientras que en la sociedad los socios hacen un aporte temporal para la formación del capital social, sin que pierdan su derecho de dueños en su participación social.

Supongamos que varias personas reúnen un fondo común y emiten acciones que dan derecho a participar de un club social. Con el dinero reunido se compra la casa y los muebles necesarios para el club. Se subscriben los estatutos, estableciéndose que para ingresar al club hay que adquirir una acción. Este club obtiene su personalidad jurídica por un Decreto del Ministerio de Justicia (que antes de 1925 debía dictarse de acuerdo con el Consejo de Estado). El patrimonio del club es propiedad exclusiva de la institución y los socios, aunque se llamen accionistas, sólo tienen el derecho de incorporarse al club y gozar de los beneficios de bienestar y comodidad que éste proporciona. Si más tarde el club se disuelve, los socios no recuperan el valor de las acciones que aportaron, y los bienes del club tendrán el nuevo destino previsto en los estatutos o en la ley”. (Régimen legal de las sociedades en Chile por Alfredo Aldunate. p. 11). 1

[Siempre sobre el tema de las personas jurídicas, el tratadista prosigue con los siguientes conceptos]: La nación considerada en su capacidad política, es decir, como poder público, no es una persona jurídica; pero en cuanto tiene necesidad de poseer bienes para cumplir los fines de su institución, se la juzga como tal. Cuando se considera a la nación como al conjunto de los individuos que la forman, es decir, como al pueblo, que conserva la soberanía

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no delegada por la Constitución, no es una persona jurídica, aunque sea capaz de poseer bienes en virtud de la ley que atribuye al Estado el dominio de los bienes que son de uso público; porque en realidad esos bienes no son del pueblo sino en virtud de la ley que permite el uso común, sin que nadie particularmente, ni en conjunto, pueda disponer de ellos. Es su uso el que la ley permite y que puede quitarles según las necesidades sociales.

“Hay gran dificultad para considerar como personas jurídicas a los Estados extranjeros, porque si bien es cierto que pueden tener propiedades en otro territorio, también lo es que gozan del privilegio de extraterritorialidad, y no pueden ser sometidos a la jurisdicción de un poder extraño sin perder en cierto modo su soberanía. Pero los autores han explicado estas diferencias: cuando el estado extranjero procede como soberano, no puede ser sometido a la jurisdicción de otro estado; mas no así cuando obra como persona privada. Así, el inmueble ocupado por la legación de un estado extranjero que lo ha adquirido en propiedad, goza de la extraterritorialidad en cuanto protege a todos los miembros de la legación y demás personas que habiten en él, porque se supone que viven en el territorio extranjero; pero en su calidad de adquirente como persona capaz de contraer obligaciones, el estado extranjero puede ser demandado con acción reivindicatoria por el inmueble, ante los tribunales comunes de la nación”. (Machado, I. p. 74. 2 Ver también Félix, Derecho Internacional Privado, Nº 215). 3

El Código de Chile, en el título De las personas jurídicas, no reconoce como tales al fisco, a las Municipalidades, a las iglesias, a las comunidades religiosas, ni a las sociedades anónimas, por la razón de ser regidas por legislaciones especiales, o ser personas de Derecho Público. Freitas combate la doctrina y las resoluciones del Código chileno, diciendo que debe reconocerse la soberanía del Derecho Civil, siempre que se trate de bienes, de su posesión y dominio; que un Estado extranjero puede verse en el caso de demandar a un individuo en su domicilio por obligaciones y créditos a su favor, sin poder llevar el negocio por la vía diplomática.

Desde que se reconoce que las mismas obligaciones que se forman entre particulares pueden formarse entre un Estado y un particular, es forzoso admitir que los tribunales deben administrar justicia, sin distinción de personas. Los tribunales franceses se han declarado competentes para juzgar las cuestiones civiles entre el gobierno y los simples particulares, lo que no puede explicarse sin admitir la misma personalidad jurídica creada para las asociaciones de interés público. Véase sobre esta interesante cuestión, la nota de Vélez Sarsfield a los artículos 33 y 34, Argentina. 4

La diferencia esencial entre asociación y sociedad, es que en la asociación los contratantes, si bien persiguiendo un fin activo, no se proponen dividirse las ganancias o beneficios que resulten de la explotación en común. Las asociaciones son, pues, reuniones de personas deseosas no de realizar una ganancia (como los miembros de una sociedad) sino de procurarse goces inmateriales o de ser recíprocamente útiles o agradables entre ellos mismos. (Baudry et Wahl, XX, Sociedades, nº 554). 5

Los sindicatos de productores (trust o cartel), contrato por el cual algunos industriales se comprometen a fijar el precio de sus productos, no son una sociedad sino que constituyen una asociación, pues es destinada más a evitar pérdidas que a obtener ganancias.

Las personas jurídicas son difíciles de definir, y por eso Machado se contenta con decir que son los sujetos de derecho que no son seres humanos.

Una definición que si bien no es perfecta sirve para grabar en forma aproximada el concepto, es la siguiente: “Persona jurídica es toda unidad orgánica resultante de una colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a la que, para la consecución de un fin social más o menos durable y permanente, es reconocida u otorgada por el estado una capacidad de derechos patrimoniales”.

La corporación es una persona jurídica formada por un cierto número de individuos

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asociados para conseguir la realización de un fin de interés común.

La fundación es una persona jurídica que tiene por objeto realizar un fin lícito de interés general por medio de bienes determinados afectados permanentemente a su consecución.

El Dr. Vélez Sarsfield dice al principio de este título: “Se usa de la expresión persona jurídica como opuesta a la persona natural, es decir, al individuo, para demostrar que ellas no existen sino con un fin jurídico. Otras veces se emplea la expresión personas morales, denominación impropia porque nada tiene de común con las relaciones morales. Los romanos no tuvieron ningún término genérico aplicable a todas las personas jurídicas. Para designarlas en general decían que ellas representaban una persona: hocreditas personae vice fungitur sienti municipiun (1 22, Dig. De fidejus) 6 Del bonorum possesor, decía igualmente: vice hocredie est. l. 2ª Dig. 7 De bonorum possesor. En todos los Códigos modernos no hay un título sobre lo que en ellos se llama personas morales, a pesar de que necesariamente tienen que disponer sobre el estado municipalidades, corporaciones, establecimientos públicos, etc.

El Código de Austria en su primera parte, sobre el derecho relativo a las personas, sólo en dos artículos, (el 26 y 27), indica esas personas refiriéndose a las municipalidades y a las sociedades autorizadas o no autorizadas. El Código de Prusia contiene un largo tratado sobre las sociedades en general y sobre las corporaciones y municipalidades en particular. El de Luisiana concluye el primer libro con solo un título sobre las corporaciones. Únicamente el Código de Chile contiene un título De las Personas Jurídicas; pero en él hay un error tan grave que destruye toda la importancia que debía prometerse de su ilustrado autor. Los jurisconsultos franceses y españoles no se ocupan de las personas morales; pero en Savigny se encontrará extensamente tratada la materia. (T., II del Derecho Romano). 8 De él ha tomado Freitas las doctrinas que forman las bases del título que proyecta, al cual seguimos a la letra.

Art. 76.- Ninguna asociación o corporación tiene entidad jurídica, si no ha sido creada o autorizada por la ley. [Art. 39 C. México]-Arts. 3-984-3185-3962 inc. 5C.; 2137 Pr. B.J. pag. 4373.

Comentarios:

La persona jurídica necesita que el poder público la reconozca; y su capacidad se extiende sólo para lo expresamente autorizado. La persona jurídica es una creación exclusiva de la ley; la natural tiene derechos desde su existencia.

La distinción entre las corporaciones y fundaciones, aunque conveniente en una obra de jurisprudencia, como la de Savigny, en la ley es del todo [negatoria], dice Borja, III, 329. 9

“Las personas jurídicas no son susceptibles de ser consideradas como ausentes”. Las personas jurídicas son incapaces para ejercer acciones criminales, ni tampoco pueden dar poder al efecto. (Ver nota al artículo 87).

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Art. 77.- Las asociaciones o corporaciones que gozan de entidad jurídica, pueden

ejercer todos los

derechos civiles relativos a los intereses legítimos de su instituto.

[Art. 40 C. México]-Art. 1241 C.

Comentarios:

Mientras una corporación o asociación no es reconocida (autorizada) como persona jurídica, los actos que ejecutan los mandatarios se reputan actos personales de ellos, a menos que tengan por objeto crear la persona jurídica. Así, las donaciones aceptadas con objeto de fundar un hospital, o las rentas constituidas en su favor, quedarán irrevocables por la autorización dada por el poder público; pero respecto de los contratos realizados para las construcciones o cosas semejantes, serán responsables personalmente los que los celebraron antes de tener la autorización.

Bibliografía adicional recomendada. 10

Art. 78.- Las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como simples asociaciones civiles o comerciales, según el fin de su instituto.

[Art. 46 C. Argentina]-Art. 3185 C.

Comentarios:

¿Cuál es la diferencia entre la persona jurídica creada por la ley y la sociedad creada por el contrato particular, que puede adquirir bienes, comparecer en juicio, contraer obligaciones y ejecutar todos los derechos autorizados por el contrato? En las sociedades civiles y comerciales hay una especie de comunidad de bienes, que no existe en la asociación con el carácter de personas jurídicas; hay también la diferencia de que la sociedad particular reposa generalmente en la confianza mutua de los socios, pues se disuelve la sociedad cuando esa confianza desaparece; mientras que en la persona jurídica nada de esto sucede.

Bibliografía adicional recomendada. 11

Art. 79.- En los casos en que la autorización legal de los establecimientos fuere posterior a su fundación, quedará legitimada su existencia como persona jurídica desde el tiempo en que se verificó la fundación.

[Art. 47 C. Argentina].

Comentarios:

El alcance de este efecto retroactivo es que las asociaciones que no existían antes de ser autorizadas, se consideran como tales desde que comenzaron a existir, y que las obligaciones y derechos adquiridos con el objeto de fundarlas, lo sean como si hubiera sido persona jurídica. Pero no se debe restringir el artículo solo a los establecimientos, sino también a las asociaciones y corporaciones.

Todos los autores han distinguido las personas jurídicas de existencia necesaria y de existencia

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posible; pero han dividido las segundas en dos grandes clases, (como lo hace Savigny, Derecho Romano, Sec., 86), 12 en corporaciones, llamando así a todas las sociedades de artesanos o industriales; y en fundaciones, a las que tienen por objeto el ejercicio de la religión, las asociaciones piadosas de todo género, la cultura de las ciencias, de las artes, de la caridad, etc.

El Código de Chile (artículo 545) divide las personas jurídicas en corporaciones y asociaciones de beneficiencia pública, no comprendiendo erróneamente a las personas de existencia necesaria, como el Estado y las municipalidades. En el Proyecto de Freitas, seguido por el Código Argentino, se hacen dos grandes divisiones: 1º. Las personas jurídicas de existencia necesaria, que están regidas por el Derecho Público. 2º. Las de existencia posible, que subdivide a su vez en dos grandes ramas: a) Establecimiento de utilidad pública, con fines religiosos, científicos, literarios o de piedad. b) Corporaciones, instituidas con iguales fines, como comunidades religiosas, órdenes terceras, cofradías, hermandades. c) Sociedades anónimas o encomandita por acciones, destinadas a cualquier fin de industria o comercio.

Bibliografía adicional recomendada. 13

Art. 80.- Las corporaciones son representadas por las personas a quienes la ley, ordenanzas o estatutos respectivos, o a falta de una y

otros un acuerdo de la corporación, ha conferido ese carácter. También podrán nombrar por acuerdo apoderados especiales. [Art. 551 C. Chile]-Arts. 10-2014-2440-2564-2825-3296 C.

La mayoría absoluta de los miembros de una corporación o asociación, a falta de su representante legítimo, se considerará como el total de la asociación o corporación para el efecto de representarla o de nombrar persona que la represente.

[Art. 16 C. Costa Rica]-Arts. 76-871 Pr. B.J. pag. 4944.

Comentarios:

Ver en contra de este artículo, la nota de Vélez Sarsfield al artículo 35, Argentina. 14 "Más de un autor se figura que un acto que emanace de todos los miembros de una corporación, debía considerarse como un acto de la corporación misma, y que la representación no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los miembros de la corporación a una comunidad de voluntad y de acción. Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporación difiere esencialmente de la corporación misma, y aunque los miembros de ella, sin excepción alguna, se reunieran para obrar, no sería esto un acto del ser ideal que llamamos persona jurídica.

El carácter esencial de una corporación es que su derecho repose, no sobre sus miembros reunidos, sino sobre un conjunto ideal. Una corporación es semejante a un pupilo, cuya tutela será ejercida por el que ha nombrado la ley para la formación de la persona jurídica, ha debido preceder su constitución, y a ella la creación de la representación que ha de obrar, como en un banco, el directorio que ha de gobernar los intereses de la sociedad. Todos los miembros reunidos no podrán apartarse legalmente de la constitución y ejecutar actos que por ella correspondiesen al directorio del banco. La persona jurídica, pues, sólo por medio de sus representantes puede adquirir derechos y ejercer actos, y no por medio de los individuos que forman la corporación, aunque fuese la totalidad del número" (Véase Savigny,

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II, Sec., 90, 96). 15 [Según] nota de Vélez Sarsfield). Art. 81.- Cuando falten los miembros necesarios para la dirección y se trate de un asunto urgente, el Tribunal de Apelaciones del domicilio de la asociación, nombrará, a petición de cualquier interesado, los individuos que han de reemplazarlos durante la ausencia o vacante. [Art. 29 C. Alemania].

Bibliografía adicional recomendada. 16

Art. 82.- Los estatutos podrá disponer que se establezcan representantes especiales para ciertos asuntos, o autorizar a los representantes legales para que los nombren. El poder especial de representación se extenderá a todos los actos jurídicos que se relacionen con el asunto.

[Art. 30 C. Alemania].

Bibliografía adicional recomendada. 17

Art. 83.- La asociación será responsable del perjuicio que la dirección, un miembro de ella u otro representante nombrado en virtud de los estatutos o por acuerdo, cause a un tercero por un acto realizado en el ejercicio de sus funciones, y que exija reparación; pero el daño habrá de causarse con la ejecución misma y no con motivo de ésta. (1)

[Art. 31 C. Alemania]-Arts. 2509-3272-3278-3279 C.

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(1) La frase final de este artículo no es del modelo. La tomaron los codificadores de la nota puesta alcance de la edición del "Código Civil del Imperio

Alemán" vertido al español por D. Alejo García Moreno.

Art. 84.- Las resoluciones de la asamblea de los asociados, no podrán perjudicar los derechos personales de uno de ellos sin su consentimiento.

[Art. 35 C. Alemania].

Art. 85.- La asociación perderá su capacidad jurídica con la apertura de la quiebra o concurso. En caso de insolvencia deberá la dirección provocar aquellos; y si hubiere morosidad, los miembros de la

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Junta Directiva que sean morosos serán responsables para con los acreedores del perjuicio que de ellos resulte,debiendo considerárseles

como deudores solidarios. [Art. 42 C. Alemania]-Arts. 2239-2240 C.

Art. 86.- La disolución de la sociedad o el cese de su capacidad jurídica, deberá hacerse público por sus liquidadores.

[Art. 50 inc. 1C. Alemania]-Art. 276 C.

Art. 87.- Los establecimientos, corporaciones y demás personas jurídicas, gozan en general de los mismos derechos que los particulares

para adquirir bienes, tomar y conservar la posesión de ellos, constituir servidumbres, recibir usufructos, herencias, legados o donaciones, e intentar las acciones civiles o criminales que les incumben, salvo las disposiciones constitucionales. (2)

[Art. 41 C. Argentina]-Arts.983-984-986-1019-1241 C. 49y 54 Cn.

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(2) Cuando se promulgó este Código, regía la Constitución Política de 1893, que contenía la siguiente limitación:

"Art. 54. Son prohibidas las vinculaciones y toda institución a favor de manos muertas".

Comentarios:

Aquí se incurre en un error de doctrina al atribuir a los establecimientos, corporaciones y demás personas jurídicas, los mismos derechos que los particulares para adquirir bienes, etc, porque no pueden ejecutar sino los actos para que han sido autorizados en sus estatutos; por lo que no es exacto que gozan de los mismos derechos que los particulares, los cuales pueden ejecutar todo lo que no les está prohibido; [En claro contraste,] las personas jurídicas tienen limitada su acción a lo que les está expresamente permitido.

Cuando los estatutos permitan o autoricen la adquisición de un derecho, entonces la persona jurídica podrá ejercerlo en el mismo límite que las personas naturales. Es en este sentido que debe entenderse la expresión del artículo de que gozan de los mismos derechos que los particulares. Por lo demás, las personas jurídicas pueden intentar acciones criminales, porque sus bienes pueden ser objeto de delitos; mientras que ellas no pueden cometerlos desde que sólo obran por medio de sus representantes.

Sin embargo, [cabe la pregunta:] ¿Las personas jurídicas pueden perseguir criminalmente a los culpables? La persona jurídica sólo puede ser perjudicada en sus bienes, y su acción debe limitarse a obtener la devolución de éstos y las indemnizaciones correspondientes. La persona jurídica bien puede ser perjudicada en su crédito por una calumnia; lo que tendrá lugar tratándose de un banco, por ejemplo en que se propalasen voces falsas de que está quebrado, y a consecuencia del pánico producido le ocasionen grandes daños; pero eso no quiere decir que el banco pueda acusar de calumnia, porque eso lo puede hacer solo un particular que es quien sólo sufre la calumnia. El banco sufre en sus bienes, y por lo mismo debe reducir su acción a los daños y perjuicios. La acción de una

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persona jurídica no puede ir más allá del derecho a los bienes, que es su razón de existir, y la única parte material en que puede ser herida. (Ver Machado, I, p.p. 88, 89). 18

“El principio de la especialidad de las personas jurídicas consiste en que éstas sólo pueden ejercer los actos que tienden a llenar el objetivo para el cual han sido establecidas. Y así, un club de deportes con personalidad, no podría dedicarse a explotar un casino de juego. Pero las personas jurídicas pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier título, que los dedicarán naturalmente a llenar sus fines” (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, tomo II, p. 307). 19

“En el Derecho Moderno ya no puede haber cuestión sobre la impropiedad de someter a juicio criminal a la persona jurídica. Esta es una conquista de la civilización, pero quedan aún dudas respecto de las consecuencias. Así se cree que pudiendo ser demandadas deben ser objeto de una acción civil para resarcir el daño. Savigny (Sección, 94, Derecho Romano), 20 ha demostrado de una manera que no deja duda, que las acciones del Derecho Civil son destinadas a conservar o restablecer los verdaderos límites de las relaciones individuales de derecho, sin que interesen de manera alguna a la conciencia, y que no hay impropiedad ni contradicción, es decir, que la persona jurídica puede sufrir por un delito, y no puede cometerlo ni perjudicar a tercero. El delito no puede cometerse sino por una persona de existencia visible; la persona jurídica, aunque de una existencia necesaria, no tiene medios de dañar, porque no puede obrar sino por medio de sus representantes, y como dice Savigny, al lado de la obligación que produce un delito, nace otra del todo diferente.

Si el jefe de una corporación comete un fraude en el ejercicio de sus funciones, él sólo es responsable por el dolo; pero la caja de la corporación debe restituir la suma con que se hubiese enriquecido. Es cierto que el perjudicado puede dirigir su acción exclusivamente contra el ejecutor y obtener de él la indemnización correspondiente; en ese caso la persona jurídica ¿Aprovechará del dolo de su representante? ¿No podrá éste repetir aquello que pudo cobrar el perjudicado? Por equidad se le debe conceder dicha acción, como una especie de subrogación en los derechos del perjudicado; es necesario no violar el gran principio de justicia de que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro”. (Machado, I, p. 91). 21

Bibliografía adicional recomendada. 22 Bibliografía adicional recomendada. 23

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Alfredo Aldunate. Régimen legal de la Sociedades en Chile. 2da. Edición.

Editorial Nacimiento.

  • 2. J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil Argentino. 11 vols. Editorial

Científica y Literaria. Buenos Aires, 1922.

  • 3. Cita omitida.

  • 4. Vélez Sarsfield. Código Civil Argentino, 22va. Edición. Editorial Claridad, Buenos Aires,

1969.

  • 5. Baudry, Lacantinerie. Traite Theorique et pratique de Droit Civil.25 vols. 10me. Edition.

Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905.

  • 6. Cita omitida.

  • 7. Cita omotida.

  • 8. Cita omitida.

  • 9. M. Borja Soriano. Teoría de las obligaciones. 16 Edición Editorial Porrúa. México, 1998.

    • 10. Códigos citados: [Para el artículo 77]: Artos. 38 España, 44 Guatemala.

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Concordancias adicionales: [Para el artículo 77]: Arto. 87 C.

  • 11. Códigos citados: [Para el artículo 78]: Arto. 36 España.

  • 12. Cita omitida.

  • 13. Concordancias adicionales:[Para el artículo 79]: 984 inciso 2º C.

  • 14. Vélez Sarsfields. Código Civil Argentino, 22ª edición, editorial Claridad Buenos Aires,

1969.

  • 15. Savigny, Le Droit des Obligations. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903.

16.Concordancias adicionales: [Para el artículo 80]: Arto. 76 Pr.

17.Concordancias adicionales: [Para el artículo 82]: Arto. 3297.

  • 18. J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil Argentino. 11 vols. Editorial

Científica y Literaria. Buenos Aires, 1922.

  • 19. Cita omitida.

  • 20. Cita omitida.

  • 21. J. O. Machado. Op. Cit.

  • 22. Códigos citados: [Para el artículo 87]: Artos. 556, 577 Chile, 38 España.

Concordancias adicionales: [Para el artículo 87]: Arto. 77 C.

  • 23. [Otros autores citados]:

Planiol et Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. I. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940.

  • T. Huc. Commentaire theorique et pratique du Code Civil. I. s.e. F. Pichon, Paris, 1892-1903.

  • F. Laurent. Principios de Derecho Civil. Gutiérrez. Puebla 1912-1920.

Traducción Castellana. I. 2 Edición. Editor J.B.

Aubry et Rau. Cours de Droit Civil Francais. I. 4 Edición Cosse, Marchal & Cia, Imprimeur Editeurs París, 1869-1878.

  • J. Giorgi. Teoría de las Obligaciones en el derecho moderno. III. Trad. de la 7ma. edición Italiana. Imprenta de la revista de Legislación. Madrid 1909-1913.

  • R. J. Pothier. Personas. Traité des Obligations. Editorial M. Dupin. Francia, 1824.

Calvo. Jurisprudencia y legislación sobre el código Civil. II. Revista de Legislación y Jurisprudencia España. 1912. p. 728.

CAPITULO

XIV

Fin de la existencia de las personas jurídicas

* Derogación expresa de este capítulo, por Decreto 639, Ley para la concesión de la Personalidad Jurídica. (10-02-81).

Art. 88.- Las corporaciones no pueden disolverse por sí mismas, sin la aprobación de la autoridad que legitimó su existencia.

77

Pero pueden ser disueltas en virtud de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de su institución.

[Art. 559 C. Chile].

Comentarios:

La sola voluntad de los miembros no es bastante para hacer desaparecer la persona jurídica en sus relaciones con los terceros. De la misma manera, esa voluntad es importante para conservarla cuando una ley le haya quitado su carácter.

Bibliografía adicional recomendada. 1

Art. 89.- Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporación a tan corto número que no puedan cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los estatutos no hubieren previsto el modo de integrarla o revocarla (1) en estos casos, corresponderá a la autoridad que legitimó su existencia, dictar la forma en que haya de efectuarse su integración o renovación, o declararla disuelta.

[Art. 560 C. Chile].

-------

(1) Renovarla, dice el modelo. Nuestros codificadores añadieron a este artículo las palabras finales, "o declararla disuelta".

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art.

90.-

También

termina

la

existencia

de

las

asociaciones

o

corporaciones, por la destrucción de los bienes dedicados a sostenerlas.

[Arts. 564 C. Chile-48 inc. 3C. Argentina].

Comentarios:

Esto es para las fundaciones, (artículo 564 Chile).

Art. 91.- Disuelta o terminada una asociación o corporación, los bienes y acciones que a ellas pertenezcan, tendrán el "destino" previsto en sus estatutos; y si nada se hubiere dispuesto en ellos, los bienes y acciones serán considerados como propiedad perteneciente al Estado y se aplicarán por el Poder Legislativo a objetos análogos a los de su institución, si esto es posible, si no, a los que el Legislador disponga.

[Arts. 561. C. Chile-50 C. Argentina].

78

Comentarios:

“Cuando el gobierno retirase la autorización dada a una persona jurídica, los bienes que a ésta correspondan serán de los miembros que la componen o de los poseedores de acciones, si fuera una sociedad anónima”. (Machado, I, p. 111). 3

“El patrimonio de la corporación (y asociación), una vez disuelta, será destinada al fin que indiquen sus estatutos, y si ellos nada dicen, pasan al estado, quien tiene la obligación de destinarlos a fines análogos a los de la corporación disuelta, correspondiendo señalar esos fines a la legislatura. No pueden, pues, los socios, pretender que se divida entre ellos ese patrimonio, ni conservar derecho alguno sobre él”. (Derecho Civil de Antonio Vodanovich, Tomo, II, Nº 293, p. 161). 4

Bibliografía adicional recomendada. 5

CITAS BIBLIOGRÁFICAS

  • 1. Códigos citados: [Para el artículo 88]: Arto. 48 Argentina.

  • 2. Códigos citados. [Para el artículo 89]: Arto. 49 Argentina.

  • 3. J. O. Machado. Exposición y Comentario del Código Civil Argentino. 11 vols. Editorial

Científica y Literaria. Buenos Aires, 1922.

  • 4. Cita omitida.

  • 5. Bibliografía adicional recomendada:

Savigny. Le Droit des Obligations. II. Traducción Gerardin et Jozon. Paris, 1892-1903. p. 89.

Planiol et Ripert. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. I. Traducción española del Dr. Mario Díaz Cruz. 10 Vols. Editorial Cultural S.A. Habana, 1927-1940. I, 3051.

Baudry et Wahl. Sociedades. I. Traite Theorique et pratique de Droit Civil. 10me. Edition. Libraire de la Sociéte du Recuil General des los et des avreis. Paris, 1899-1905. 594 bis.

Vélez Sarsfield, arto. 50. Código Civil Argentino, 22ª edición, editorial Claridad Buenos Aires,

1969.

Anotaciones introductorias al TITULO II, DE LA FAMILIA:

Portalis define el matrimonio: “La sociedad legítima del hombre y de la mujer que se unen con un lazo indisoluble para perpetuar su especie, y para ayudarse y socorrerse mutuamente, a fin de soportar el peso de la vida, participando de un común destino”.

Hallamos en la ley romana una definición admirable, que el cristianismo no ha mejorado:

"El matrimonio es la unión de varón y hembra, consorcio de toda la vida, y participación del Derecho divino y humano”.

Tomada la palabra en un sentido amplio, la familia, es un conjunto de personas que se hallan unidas por virtud del matrimonio, o por la filiación; y más aún, aunque muy excepcionalmente, por la adopción. (Planiol, I, nº 1). 1

“El matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección y defensa del Estado”. (Artículo 77 Cn. de 1939).

“El

Estado propende a la organización de la familia sobre la base jurídica del

matrimonio”. (Artículo 78 Cn. de 1939).

T I T U L O

II

79

DE LA FAMILIA _________ CAPITULO I Del matrimonio

Art. 92.- Los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil. (1) [Art. 98 C. Chile].

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(1) Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.

No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios.

(Arts. 98 Código Civil Chileno y 99 C. Anterior).

Comentarios:

Los esponsales, dice un escritor, eran las más veces tan funestos a la moral como contrarios a la santidad del matrimonio y a la libertad con que debe ser contraído. En algunas legislaciones, como la española, los esponsales no obligan a contraer el matrimonio, pero sí obligan a indemnizar gastos al contrayente engañado. Dicen que esta sanción podría cohibir la voluntad de quien la sufra, lo cual es contrario a la libertad del matrimonio; pero aún es más contrario a la moral y a la justicia eximir de toda obligación en provecho de la parte perjudicada, al que la perjudica, faltando a sus más solemnes y meditadas promesas.

Bibliografía adicional recomendada. 2

Art. 93.- Si por parte de los esposos se hubiere estipulado multa para el caso de faltar a la promesa, y la multa se hubiere pagado, no habrá derecho a reclamarla.

[Art. 99 C. Chile]-Arts. 1840-2001-2070-2079 C.

Bibliografía adicional recomendada. 3

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Art. 94.- El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida, y tiene por objeto la procreación y el mutuo auxilio.

[Art. 102 C. Chile]-Art. 160 C.

Bibliografía adicional recomendada. 4

Art. 95.- La ley no considera el matrimonio sino como contrato.

En general, el

matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que señala la ley. Sin embargo, los que profesan la religión de la mayoría de los nicaragüenses, que es la Católica, Apostólica y Romana podrán celebrar sus matrimonios ante el párroco o autoridad eclesiástica competente, con arreglo a los cánones de la Iglesia Católica. Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesiástica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, será indispensable que las partidas que expida el párroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas.

(1)

[Art. 1de la Ley de 18 de febrero de 1926 (2)]-Art. 5 Cn.; 574 y sigts. Pr.

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(1) El artículo reformado decía así: "La ley no considera el matrimonio sino como un contrato; y debe precisamente celebrarse ante los funcionarios del orden civil. El

matrimonio religioso no produce efecto alguno legal". Fué tomado en su primer concepto del art. 1de la Ley Reglamentaria del Matrimonio, de 28 de Julio de 1894; y en el resto, del inc. d) del art. 22 de la Convención de Derecho Civil del Segundo Congreso Jurídico Centroamericano, celebrado en San Salvador el año de 1901.

La Ley Reglamentaria del Matrimonio puede verse en la Gaceta Oficial de 1894, No. 82, correspondiente al 29 de setiembre; y en el Boletín Judicial, a páginas 1917 y 1932.

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(2) Esta ley, en su texto íntegro dice así:

El Presidente de la República a sus habitantes,

Sabed:

Que el congreso ha ordenado lo siguiente:

"El Senado y Cámara de Diputados de la República de Nicaragua.

DECRETAN:

Las siguientes reformas al Código Civil actual:

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Art. 1.- El artículo 95 se leerá así: "La ley no considera el matrimonio sino como contrato. En general, el matrimonio debe celebrarse ante funcionarios del orden civil que señala la ley. Sin embargo, los que profesan la religión de la mayoría de los nicaragüenses,

que es la Católica, Apostólica y Romana (Art. 5. Cn.) podrán celebrar sus matrimonios ante el párroco o autoridad eclesiástica competente, con arreglo a los cánones de la Iglesia Católica.

Para que los matrimonios celebrados ante la autoridad eclesiástica en conformidad con el inciso anterior produzcan efectos civiles, será indispensable que las partidas que expida el párroco sean inscritas en el Registro del Estado Civil de las Personas." Art. 2.- Los Jueces, cuando traten de celebrar un matrimonio civil y los párrocos, cuando se trate de un matrimonio eclesiástico, tendrán la obligación de cerciorarse sobre la libertad de estado de los dos contrayentes, es decir, averiguar

si alguno o los dos contrayentes están o no ligados por un matrimonio civil o ecleciástico anterior; y estándolo se abstendrán de celebrar el acto, bajo pena de nulidad y multa de 50 córdobas.

Art. 3.-El artículo 97 se agregará: "Empero, cuando se haya contraído matrimonio católico toca exclusivamente a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolución del matrimonio que así se haya contraído.

Para obtener los efectos civiles de la separación, la sentencia firme dictada por autoridad eclesiástica deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas".

Art. 4.-Los matrimonios eclesiásticos efectuados durante la época en que ha estado en vigor el Código Civil que nos rige y la ley del matrimonio que le procedió, una vez inscritos, producirán efectos civiles, siempre que uno de los contrayentes no esté ligado a otra persona por matrimonio anterior. *

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* Este artículo 4fue declarado inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Véase Boletín Judicial, página 7323.

Art. 5.-Los párrocos o autoridades eclesiásticas competentes a que se refiere el artículo 1de esta ley, están obligados, siempre que verifiquen un matrimonio, a

enviar dentro de los tres días siguientes una minuta del acta del encargado del Registro del Estado Civil de las Personas respectivo, con todos los datos que para el

registro se exigen, bajo pena de diez córdobas de multa. La inscripción de las partidas así enviadas dan efectos civiles a los matrimonios a que se refieren.

Art. 6.-El inciso 2del Art. 523 se leerá así: "2-El nombre, apellido,estado

anterior, profesión u oficio y domicilio de los cónyuges: el nombre y apellido del Juez, Párroco o autoridad eclesiástica ante quien se celebró el matrimonio."

Art. 7.-Cuando se celebre matrimonio católico, los contrayentes, además de aquello en que puedan estar sujetos a las leyes canónicas, lo estarán a las civiles

en los que corresponden que

a permisos de ascendientes o curadores y demás requisitos

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regulan los bienes de los cónyuges y bienes y derechos de la prole.

Art. 8.-Lo establecido en las disposiciones de los capítulos VI, VII, VIII y IX del Título II, del Libro I del Código Civil en que se trata de las personas y familias, se entenderá con la salvedad preceptuada sobre la validez o disolución del matrimonio en el artículo 3de la presente ley.

Art. 9.-Quedan derogadas todas las disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil solamente en lo que se opongan a la presente ley, que regirá desde su publicación en La Gaceta.

Dado en el Salón de Sesiones de la Cámara de Diputados.-Managua, 20 de enero de 1926.- Eduardo Castillo C. D. V. P.-Gustavo Manzanares. D. S.-J. Joaquín Morales, D.

S.

 

Al Poder Ejecutivo-Cámara del Senado-Managua, 17 de febrero de 1926-Sebastián

Uriza, S. P.-Juan de D. Pastora, S. S.-J. M. Jiménez, S. S. Por tanto: Ejecútese-Casa Presidencial-Managua, 18 de febrero de 1926-Emiliano Chamorro-El Ministro de Justicia-S.

O.

Núñez. (Publicada en La Gaceta número 50 correspondiente al 2 de marzo de 1926).

Art. 96.- Toda condición contraria a los fines del matrimonio, es

nula. [Art. 51 C. Costa Rica].

Art. 97.- Corresponde a la autoridad civil conocer de toda demanda

sobre divorcio y separación y sobre

nulidad, y de cualquier otra

matrimonio. [Art. 54 C. Costa Rica].-Arts. 1617 y sigts. Pr.

cuestión relativa al

Empero, cuando se haya contraído matrimonio católico toca exclusivamente a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez y sobre las causas de disolución del matrimonio que así se haya contraído.- Para obtener los efectos civiles de la separación, la sentencia firme dictada por autoridad eclesiástica deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil de las personas. (1)

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(1) Adicionado así por el art. 3de la ley de 18 de febrero de 1926. (Véase la nota (2) del art. 95 C.).

Bibliografía adicional recomendada. 5

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Art. 98.- Las diligencias para contraer matrimonio pueden seguirse