REPORTE DE CONSULTA

RELEVANTE

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

ID : 592024
M. PONENTE : AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
NÚMERO DE PROCESO : T 1100102030002017-03165-00
NÚMERO DE PROVIDENCIA : STC20071-2017
CLASE DE ACTUACIÓN : ACCIÓN DE TUTELA - PRIMERA
INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 29/11/2017
DECISIÓN : CONCEDE TUTELA PARCIAL
ACCIONADO : Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Mocoa
ACCIONANTE : José Luis Mora Zambrano, quien actúa
en nombre propio y en representación
de su hermano menor de edad Luis
Ángel Mora Zambrano
FUENTE FORMAL : Código General del Proceso art. 133
núm. 4 / Código General del Proceso
art. 138 inc. 2 / Código General del
Proceso art. 55 núm. 1

ASUNTO:
PROBLEMA JURÍDICO: 1- ¿La providencia que declara la nulidad por
indebida representación en el sucesorio adelantado por el accionante,
vulnera sus derechos fundamentales? 2- ¿Procede la acción de tutela para
cuestionar la extemporaneidad de la petición de nulidad por indebida
representación solicitada en el proceso de sucesión? 3- ¿Se vulnera el
derecho al debido proceso del accionante al extender la declaración de
nulidad por indebida representación del menor heredero, al auto que da
apertura a la sucesión?
TEMA: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL -
Providencia que declara la nulidad de lo actuado a partir del auto que da
apertura a la sucesión - Principio de subsidiariedad y residualidad -
Improcedencia de la acción: otro mecanismo de defensa judicial - eficacia
de la recusación al funcionario judicial

Tesis:
«Sobre la falta de imparcialidad denunciada en la demanda de tutela,
concluye la Sala la improcedencia del resguardo, comoquiera que el gestor,
de considerarlo pertinente, puede formular la recusación pertinente contra
el Tribunal convocado, conforme lo contemplan los artículo 141 y
siguientes del Código General del Proceso.

En ese orden de ideas, se configura la causal de improcedencia establecida

en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es,
"[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)".

Memórese que la tutela no se erige como mecanismo sustituto de las

herramientas o procedimientos ordinarios creados por el legislador para
debatir tópicos específicos, cuando quiera que las partes interesadas en
obtener una determinada decisión, teniéndolos a su alcance, no los
agotan, pues debido a su finalidad ius fundamental "no está concebida
para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que
haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para
restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos" (CSJ STC, 8
abr. 2008, rad. 2008-00065-01; reiterada, entre otras, en CSJ STC, 4 jun.
2013, rad. 2013-00585-01; CSJ STC, 21 ago. 2013, rad. 2013-01258-01; y
CSJ STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-01329-01)».

DERECHO PROCESAL - Designación de curador ad litem: obligación del

juez de designarle curador al incapaz cuando deba comparecer a un
proceso, en el cual no deba intervenir el defensor de familia y carezca de
representante legal

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de sucesión: razonabilidad de

la decisión que declara la nulidad por indebida representación, al
encontrar conflicto de intereses entre las calidades de heredero y
guardador de su hermano

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de sucesión: la discrepancia

en la interpretación normativa o en la valoración probatoria no vulnera el
debido proceso
Tesis:
«(...) encuentra la Corte que la acción constitucional carece de vocación de
prosperidad, habida cuenta que el despacho judicial criticado, en la
referida decisión del 19 de septiembre de 2017, expresó los motivos por los
cuales encontraba la configurada la causal de nulidad denunciada,
respecto de lo cual expresó que:

"… el 25-02-2017 aparece memorial en el que (…) el mismo apoderado de

la parte demandante, actúa como apoderado judicial del menor [Luis Ángel
Mora Zambrano] y solicita se sirva reconocer vocación hereditaria a su
representado y en consecuencia pide se le corra traslado de la demanda de
sucesión.

Ante esta circunstancia, el numeral 1 del artículo 55 [del Código General

del Proceso] prevé:

‘1. Cuando un incapaz haya de comparecer a un proceso en el que no deba

intervenir el defensor de familia y carezca de representante legal por
cualquier causa o tenga conflicto de intereses con éste, el juez designará
un curador ad litem, a petición del Ministerio Público, de uno de sus
parientes o de oficio’ (negrilla fuera de texto).

Como se pudo evidenciar (…), el señor [José Luis Mora Zambrano] es el

demandante y representante legal del menor, lo que ineludiblemente lleva
a concluir que tiene un conflicto de intereses patrimoniales para con su
pequeño hermano Luis Ángel Mora Zambrano.

En consecuencia, el juez debía de oficio (…), amparado en los deberes

impuestos en los numerales 2, 5 y 12 del artículo 42 y 55 del C. G. del P.,
en aras de precaver cualquier vicio en el procedimiento y amparar los
intereses patrimoniales del niño (…), designar un curador ad litem,
observando para ello las previsiones de los numerales 5, 6 y 7 del artículo
48 y artículo 49 ibídem, procurando que el nombramiento del auxiliar de
la justicia no recaiga en quien tenga interés, directo o indirecto, en la
gestión o decisión objeto del proceso.

Ahora bien podría decirse que en orden a remediar la nulidad dispuesta en

el numeral 4 del artículo 133 del CGP, sería poner en conocimiento de la
parte afectada la respectiva nulidad, tal como lo dispone el artículo 137 del
CGP.

No obstante, en el presente asunto es claro que los vicios advertidos

seguramente se sanearían ante la indiferencia del apoderado, conclusión a
la que se llega toda vez que el plenario no se advierte acto tendiente a
invocarla y, además, por las siguientes razones:
1) El afectado es un menor de edad en proceso de formación y desarrollo,
lo cual le restringe su capacidad de entendimiento y de ejercicio en aras de
la necesidad de cuidar reforzadamente sus intereses y, por lo tanto, no la
invocaría tal y como lo dispone el inciso 3 del artículo 135 ibídem.

En este punto es imperioso hacer un paréntesis para recordar que el art.

11 de la ley 1098 de 2006 que trata sobre la exigibilidad de los derechos de
los niños preceptúa [que]:

‘cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el

cumplimiento y restablecimiento de los derechos de los niños’.

Por lo tanto, no son de recibo las manifestaciones del apoderado de la

parte demandante al referir que (…) Socorro Burbano de Mora, como
abuela del menor, no tiene la facultad de exigir a la autoridad la
observancia del debido proceso.

(…)

2) Su apoderado judicial es el mismo que representa los intereses de su

hermano mayor (indebida representación), por tanto dicha actuación va en
contravía de los preceptos normativos (art. 55 CGP) y constitucionales (art.
29 C.P.).

3) A la luz del artículo 55 del CGP, entre José Luis Mora Zambrano existe
un manifiesto conflicto de intereses patrimoniales con Luis Ángel Mora
Zambrano.

Corolario el despacho insiste que los vicios que se advierten, a pesar de su

saneamiento, seguirían gravitando en el proceso, menoscabando así los
derechos del niño Luis Ángel Mora Zambrano y, por lo tanto, estaríamos
frente a una irregularidad insaneable.

Expuestas así las cosas es necesario recordar que los niños y las niñas, de
conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, son sujetos de
especial protección constitucional y, por tanto, se constituye en un deber
del Estado, en consideración a la condición de debilidad manifiesta y
extrema vulnerabilidad que se encuentran por su condición de ser
humano en proceso de formación y desarrollo, salvaguardar sus derechos
y libertades, el cual se concreta y realza en el artículo 44 de la C. P., que
declara que los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen
sobre los derechos de los demás.

(…)
Por tanto, desprovistos los menores de capacidad de ejercicio, le
corresponde al juez de la república, ante quien se formulan las
pretensiones patrimoniales que los involucren, utilizar todas las
herramientas jurídicas que la ley le brinda, en procura de salvaguardar
sus derechos, a través de un procedimiento libre de vicios, que le permita
dirimir a litis con sentencia de mérito.

Es así que para corregir el yerro advertido, la causal de nulidad advertida

se presenta en el asunto como una situación efectiva y protectora de los
derechos fundamentales (debido proceso, defensa e igualdad entre las
partes) e intereses patrimoniales del menor y, por lo tanto, se constituye
en la herramienta idónea para conjurar los yerros protuberantes que se
adviertan dentro de esta actuación procesal."

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce

antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta,
descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo
del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional.

Y es que, en rigor, lo que aquí planteó el tutelante es una diferencia de

criterio acerca de la manera como la Corporación enjuiciada interpretó el
citado artículo 55 (numeral 1°) del Código General del Proceso y concluyó
que en la sucesión objeto de análisis, se imponía la designación de curador
ad litem al niño Luis Ángel Mora Zambrano, por cuanto su guardador
(José Luis Mora Zambrano), también fungía como heredero en la
prenotada causa mortuoria, lo que determinaba que sus intereses
patrimoniales se encontraban confrontados, por lo que al haberse omitido
el acatamiento de ese mandato, se configuraba la causal de invalidez
contemplada en el numeral 4° del artículo 133 del Código General del
Proceso.

En este orden de ideas, tales inferencias no pueden ser desaprobadas de

plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, "máxime si la que ha hecho
no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto
apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden
público... y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones
asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses".
(CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016,
rad. 2016-01050).

Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que "no se

puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una
determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto
sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de
que su raciocinio coincida con el de las partes". (CSJ STC, 18 abr. 2012,
rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12
ago. 2013, rad. 2013-00125-01)».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia

que declara la nulidad de lo actuado a partir del auto que da apertura a la
sucesión - Principio de subsidiariedad y residualidad - Improcedencia de la
acción para cuestionar la extemporaneidad de la petición de nulidad:
omisión en el uso de medios de impugnación

Tesis:
«Respecto a la extemporaneidad de la petición invalidatoria, el amparo
incoado tampoco está llamado a prosperar, toda vez que el querellante no
expuso ese aspecto al descorrer el traslado de la apelación que resolvió el
Tribunal con el atacado auto del 19 de septiembre de 2017, conforme se
verificó en las copias allegadas a esta sumaria tramitación, siendo ese el
escenario pertinente para esgrimir ese motivo de inconformidad.

De ese modo el reclamo actual resulta improcedente, toda vez que el

descuido en el empleo de los mecanismos de protección que existen hacia
el interior de las actuaciones judiciales impide al juez de tutela interferir
los trámites respectivos, pues la justicia constitucional no es remedio de
último momento para rescatar oportunidades precluidas o términos
fenecidos.

En otras palabras, cuando no se utilizan los medios ordinarios de

protección previstos en el orden jurídico, las partes quedan vinculadas a
las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, en tanto el
resultado sería el fruto de su propia incuria.

Entonces, si el gestor del amparo desperdició "las diferentes oportunidades

procesales":

"… es inadmisible la pretensión de recurrir tal actuación por esta vía

extraordinaria o de tratar de recuperar mediante ese instrumento tal
posibilidad, puesto que no ha sido diseñado para rescatar términos
derrochados, - pues los mismos son perentorios e improrrogables, tal y
como lo prevé el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil -, ni para
establecer una paralela forma de control de las actuaciones judiciales,
circunstancia que, acorde con reiterada jurisprudencia, impide la
intervención del Juez constitucional en tanto no está dentro de la órbita de
su competencia suplir la incuria, los desaciertos o descuidos de las partes
en el ejercicio de sus facultades, cargas, o deberes procesales, pues esa no
es la finalidad para la cual se instituyó la tutela." (CSJ STC, 6 jul. 2010,
rad. 00241-01; criterio reiterado, entre muchas otras, en STC, 5 abr. 2011,
rad. 00015-01).
Así las cosas, la protección alegada resulta improcedente, a voces del
numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, dada la evidente e
injustificada falta de agotamiento del referido medio ordinario de regular
procedencia para controvertir, ante el juez natural, la determinación que
hoy se critica en sede de tutela».

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Providencia

que declara la nulidad de lo actuado a partir del auto que da apertura a la
sucesión: procedencia excepcional de la acción (protección parcial)

Tesis:
«Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es
un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos
fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u
omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los
particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o
desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios
comunes de defensa judicial.

Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y

providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y
limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando "el
proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios
previstos en la ley" (CSJ STC 11 may. 2001, rad. nº 11001-22-03-000-
2001-00183-01); y, por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

Por último, en lo que atañe al tercero de los reproches reseñados, ha de

resaltarse que en los precisos casos en los cuales el funcionario judicial
incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o
antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el
orden jurídico si la afectada no cuenta con otro medio de protección
judicial.

Al respecto, la Corte ha manifestado que:

"(…) el Juez natural está dotado de discreta autonomía para interpretar las
leyes, de modo que el amparo sólo se abre paso si ‘se detecta un error
grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente
cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e
inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se
presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma
manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho
fundamental constitucional vulnerado o amenazado(...)," (CSJ STC, 11
may. 2001, rad. 0183; reiterada en STC4269-2015 16 abr. 2015).
Así pues, se ha reconocido que cuando el Juez se aparta de la
jurisprudencia, sin aportar argumentos valederos o cuando se presenta un
defecto sustantivo en el proveído, entre otros, se estructura la denominada
"vía de hecho"».

DERECHO PROCESAL - Nulidades procesales: alcance de la declaración

de nulidad

DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso de sucesión: vulneración al

extender la declaración de nulidad por indebida representación del menor
heredero al auto que da apertura a la sucesión

Tesis:
«(...) descendiendo al caso sub examine, advierte la Corte que el estrado
enjuiciado cometió un desafuero que amerita la injerencia de esta
jurisdicción, por cuanto al determinar los alcances de la invalidez
detectada, excedió los límites que contempla el artículo 138 (inciso 2º) del
Código General del Proceso.

En efecto, la citada disposición establece que "[l]a nulidad solo

comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte
afectada por éste" (negrillas ajenas al texto), salvedad que desconoció el
fallador criticado al declarar la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el
auto que dio apertura a la sucesión y, además, al ordenar el levantamiento
de las cautelas, habida cuenta que no aparece demostrado que estos
aspectos se vean invalidados por la irregularidad que encontró
configurada.

Y es que la anomalía que declaró el Tribunal enjuiciado se circunscribe a

la indebida representación del niño Luis Ángel Mora Zambrano, cuestión
que sólo cobró relevancia al proferirse la providencia del 27 de enero de
2017, a través de la cual el a quo le reconoció vocación hereditaria y tuvo
como su apoderado al designado por su guardador, época en la que se
clarificó quien era la persona que ejercía la representación legal de Luis
Ángel (ante el fallecimiento de sus progenitores) y en la que, por tanto, el
juez de conocimiento debió dar aplicación a lo reglado en el artículo 55
(numeral 1º) del Código General del Proceso, cuyo desconocimiento invocó
el ad quem para declarar la referida nulidad.

Entonces, se reitera, es clara que la irregularidad denunciada no afectaba

el auto que abrió la causa mortuoria, ni las cautelas que en éste se
decretaron, la cuales, valga anotar, benefician los intereses del heredero
menor de edad, al enfilarse éstas a proteger el patrimonio objeto de la
sucesión.
6. Lo expuesto conlleva a conceder, con alcance parcial, el resguardo
rogado, ante la evidente vulneración de la garantía fundamental al debido
proceso del promotor y del niño Luis Ángel Mora Zambrano, por lo que se
ordenará a la sede judicial acusada que, tras dejar sin efecto la
providencia censurada, proceda a dictar una nueva decisión que atienda
los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta providencia».