Universitario Libre

Derecho Romano II

Alumno:
Laura Guadalupe Morales Casillas

Licenciatura en Derecho

Segundo Cuatrimestre

Docente
Lic. Josué Alfonso de la Torres Sánchez

Tema: Compilación.

1
 INTRODUCCIÓN

En esta compilación de temas que ayudan a comprender la disciplina o ciencia del

estudio del Derecho, se aprenderá como inicia como trasciende la norma, la ley de
acuerdo a la evolución de la sociedad

El Derecho Romano ha tenido una gran influencia en el desarrollo del derecho civil en
gran parte del mundo occidental. Sus principios y conceptos se han transmitido a través
de diversas vías, como la compilación justiniana, la recepción del derecho romano en
Europa y la colonización española en América.

El estudio del Derecho Romano es importante por varias razones: Permite comprender
la evolución del derecho: El Derecho Romano es la base del derecho civil, por lo que su
estudio permite comprender mejor la evolución del derecho hasta nuestros días;
proporciona herramientas para el análisis jurídico: el estudio del Derecho Romano
ayuda a desarrollar las habilidades de análisis jurídico y argumentación y enriquecer la
cultura general: El Derecho Romano es una parte importante de la cultura
occidental, por lo que su estudio contribuye a la formación cultural del individuo.

2
Contenido
1 OBLIGACIONES EN GENERAL...................................................................................................7
1.1 La obligación...........................................................................................................................7
1.1.1 Concepto............................................................................................................................8
1.1.2 Génesis histórica...............................................................................................................8
1.1.3 Referencias a las nociones de deuda de responsabilidad..........................................9
1.2 Fuentes de las obligaciones..............................................................................................10
1.2.1 Formulismo, consensualismo y causalismo en la evolución de la obligación.........12
1.2.2 Fraude de la Ley y Simulación......................................................................................12
1.3 Clases de obligaciones.......................................................................................................13
1.3.1 Mancomunadas, solidarias y correales........................................................................13
1.3.2 Alternativas y facultativas...............................................................................................14
1.3.3 Civiles y naturales...........................................................................................................14
1.3.4 Genéricas y específicos.................................................................................................14
1.3.5 Divisibles e indivisibles...................................................................................................14
1.3.6 Bonae fidel y estricti iuris...............................................................................................15
1.3.7 Unilaterales y sinalagmáticas........................................................................................15
1.3.8 Causales y abstractas....................................................................................................15
1.4 La transmisión de las obligaciones.................................................................................15
1.4.1 Asunción de deudas y cesión de créditos...................................................................16
1.4.2 Limitaciones.....................................................................................................................16
1.5 La responsabilidad por el retardo en el cumplimiento de las obligaciones..........18
1.5.1 La Mora y sus clases, constitución y efectos..............................................................18
1.5.2 Obsignatio........................................................................................................................20
1.6 El incumplimiento definitivo de las obligaciones por culpa, dolo, caso fortuito, y
fuerza mayor, ejecución forzosa...................................................................................................20
1.7 Extinción de las obligaciones............................................................................................22
1.7.1 El contrarius actus...........................................................................................................22
1.7.2 Modos de extinción que operan ipso iure y ope exceptionis.....................................23
1.8 El pago.....................................................................................................................................24
1.8.1 Dación de pago...............................................................................................................25
1.8.2 La evicción después de una dación en pago..............................................................25
1.8.3 Compensación.................................................................................................................26

3
 1.8.4 Novación..........................................................................................................................26
1.8.5 Caso especial de litis contestatium...............................................................................26
1.8.6 Confusión.........................................................................................................................27
1.8.7 Concurso de dos causa lucrativas................................................................................27
1.8.8 Remisión..........................................................................................................................27
1.8.9 Modalidades resolutorias...............................................................................................28
1.8.10 Prescripción extintiva......................................................................................................28
1.8.11 Otras causas de extinción..............................................................................................28
2 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR........................................................29
2.1 Esquema general de las fuentes de las obligaciones..................................................29
2.1.1 El contrato........................................................................................................................29
2.1.2 El negocio jurídico...........................................................................................................30
2.1.3 Modalidades, evolución y clasificación........................................................................34
2.1.4 Invalidez e ineficacia.......................................................................................................35
2.1.5 Convalidación y conversión...........................................................................................37
2.1.6 Comparación con nuestros sistemas modernos.........................................................37
2.2 Clases de contratos.............................................................................................................38
2.2.1 Nominados e innominados............................................................................................38
2.2.2 Onerosos y gratuitos.......................................................................................................42
2.2.3 Instuitu personae e intituito rey.....................................................................................43
2.2.4 Aleatorios.........................................................................................................................43
2.3 Stipulatió.................................................................................................................................44
2.3.1 Casos especiales............................................................................................................44
2.3.2 Esponsio...........................................................................................................................46
2.3.3 Fideipromisio y fideiussio...............................................................................................47
2.3.4 Stipulatio poenae............................................................................................................48
2.3.5 Stipulatio de préstamo....................................................................................................48
2.3.6 Exceptio non numeratae................................................................................................49
2.3.7 Pecuniae..........................................................................................................................49
2.4 Contratos litteris...................................................................................................................49
2.4.1 Su evolución....................................................................................................................49
2.4.2 Su percusión en el Derecho Mercantil Moderno.........................................................50
2.5 Contratos reales....................................................................................................................51

4
 2.5.1 El mutuo...........................................................................................................................51
2.5.2 El comodato.....................................................................................................................52
2.5.3 Comparación entre mutuo y comodato........................................................................52
2.6 El depósito..............................................................................................................................52
2.6.1 Forma...............................................................................................................................53
2.6.2 Depósitos especiales......................................................................................................53
2.6.3 La prenda.........................................................................................................................53
2.6.4 Comparación entre fiducia, prenda e hipoteca...........................................................53
2.6.5 Anticresis..........................................................................................................................54
2.7 Compraventa..........................................................................................................................54
2.7.1 Vicios ocultos...................................................................................................................55
2.7.2 Evicción............................................................................................................................55
2.7.3 Cláusulas adicionales y frecuentes..............................................................................55
2.7.4 Adictioin diem, pacto de retroemendo y retrovendo...................................................56
2.7.5 Pacto displicentiae..........................................................................................................57
2.7.6 Arras.................................................................................................................................57
2.7.7 Diferencia entre la compraventa Romana y la Mexicana..........................................57
2.8 Locatio conductio......................................................................................................................58
2.8.1 Variedades.......................................................................................................................58
2.8.2 Remissio Mercedis..........................................................................................................58
2.8.3 Relocatio Tácita...............................................................................................................58
2.8.4 Aparcería..........................................................................................................................59
2.8.5 Contrato de trabajo y de obra en el Sistema Romano...............................................59
2.8.6 La sociedad......................................................................................................................60
2.9 El Mandato..............................................................................................................................62
2.9.1 Mandato y representación.............................................................................................62
2.9.2 Casos especiales............................................................................................................63
2.10 Contratos innominados.......................................................................................................64
2.10.1 Permuta............................................................................................................................64
2.10.2 Estimatio...........................................................................................................................64
2.10.3 Precario............................................................................................................................64
2.10.4 Transacción.....................................................................................................................64
2.11 Donación.................................................................................................................................67

5
 2.11.1 Clasificación.....................................................................................................................68
2.11.2 Limitaciones.....................................................................................................................69
2.11.3 Revocación......................................................................................................................69
2.11.4 Donaciones entre cónyuges..........................................................................................69
2.11.5 Donatio mortis causa......................................................................................................70
2.11.6 Donación universaI.........................................................................................................70
2.12 Cuasicontratos......................................................................................................................70
2.12.1 Gestión de negocios.......................................................................................................71
2.12.2 Enriquecimiento sin causa.............................................................................................71
2.12.3 Lex rodilia de iactu..........................................................................................................71
2.13 Delitos......................................................................................................................................71
2.13.1 Políticos y privados.........................................................................................................72
2.13.2 Civiles y honorarios.........................................................................................................72
2.13.3 Furtum..............................................................................................................................73
2.13.4 Injuria................................................................................................................................73
2.13.5 La lexaquilia y su proyección en el derecho pretoria.................................................73
2.13.6 Rapiña..............................................................................................................................74
2.13.7 Fraude de acreedores....................................................................................................75
2.13.8 Varíos casos de cuasidelitos.........................................................................................75
3 LAS SUCESIONES........................................................................................................................76
3.1 La sucesión universal por causa de muerte..................................................................77
3.1.1 Vías sucesorias...............................................................................................................77
3.1.2 La regla nemo pro parte testatus, proparte intestatus decedere potest..................78
3.2 Conceptos comunes en las vías testamentarias y legítimas.....................................79
3.2.1 Herencia vacante y yaciente.........................................................................................79
3.2.2 Colatio...............................................................................................................................79
3.2.3 La adquisición de la herencia por el heredero............................................................79
3.2.4 Beneficio de inventario y separatio bonorum..............................................................79
3.2.5 La sucesión ab intestato................................................................................................80
3.2.6 El sistema de las doce tablas........................................................................................80
3.2.7 La vía legitima pretoria...................................................................................................80
3.2.8 Reformas imperiales prejustinianias.............................................................................81
3.2.9 Novellas 118 y 127.........................................................................................................81

6
 3.3 El Testamento........................................................................................................................81
3.3.1 Evolución de las formas testamentarias......................................................................81
3.3.2 La testamenti factio activa y pasiva..............................................................................82
3.3.3 Sustitución........................................................................................................................82
3.3.4 La deshederación y sus formas....................................................................................82
3.3.5 Las modalidades testamentarias..................................................................................82
3.4 Nulidad e invalidez de los testamentos...........................................................................82
3.4.1 El testamento inoficioso y su evolución.......................................................................83
3.4.2 Comparación de los sistemas romanos y mexicano de la in oficiosidad.................84
3.5 Los Legados..........................................................................................................................85
3.5.1 Clasificación.....................................................................................................................85
3.5.2 Objetos posibles de legados.........................................................................................85
3.5.3 Restricciones a la facultad de legar..............................................................................85
3.5.4 Protección procesal del legatario..................................................................................85
3.6 El Fideicomiso.......................................................................................................................86
3.6.1 Evolución..........................................................................................................................86
3.6.2 Fideicomiso particular y legado.....................................................................................86
3.6.3 El codicilo.........................................................................................................................87
3.6.4 La donatio mortis causa.................................................................................................87
4 ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL EJERCICIO Y DE LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS............................................................................................................................................88
4.1 La justicia por propia mano y su paulatina desaparición...........................................88
4.2 Magistrados............................................................................................................................89
4.3 Jueces privados....................................................................................................................92
4.3.1 Arbitro recuperadores.....................................................................................................93
4.3.2 Tribunales permanentes las partes.................................................................................94
4.3.3 Cognitor.............................................................................................................................94
4.3.4 Procurator.........................................................................................................................94
4.3.5 Aduocatus.........................................................................................................................94
4.4 Los tres sistemas procesales civiles en el Derecho Romano...................................95
5 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................106

7
1 OBLIGACIONES EN GENERAL

1.1 La obligación

Es un vínculo de derecho, por el que somos constreñidos con la necesidad de pagar alguna
cosa según las leyes de nuestra ciudad.

La obligación es un vínculo jurídico mediante el cual se faculta a una persona (creditor) a exigir
de otra (debitor) el cumplimiento de una determinada conducta consistente en dare, facere o
praestare.1

1.1.1 Concepto

Su etimología es decir su origen de la obligación, proviene de la palabra latina obligationis que

viene de ob y ligo-as-are, que significa atar. Según Justiniano la obligación es el hecho por el
cual alguien está sujeto a pagar una cosa.

El objeto de la prestación a que se obliga el deudor puede consistir fundamentalmente en un

dare, un facere o un praestare

1. Dare. Significa transmisión de la propiedad, constitución de un derecho, también puede

referirse a la prestación de servicios (dare operas): de un esclavo, de un liberto o de otra
persona libre.
2. Facere. Implica un hacer, es decir, la realización de una determinada conducta, que puede
llegar a traducirse incluso, en la no ejecución, en un non facere (no hacer) o un pati (tolerar).
3. Praestare. Es garantizar el cumplimiento de una obligación, ya sea propia o ajena, así como
hacerse responsable por la propia conducta, de esta manera se habla de culpam, dolum,
custodiam praestare (“prestar”, es decir, responder o garantizar por culpa, dolo o custodia).
D’Ors aclara que “esta obligación es de dare, si se trata de indemnizar, y de facere si se trata
de prometer una eventual indemnización. 2

1 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.4,

2 Derecho Romano, Gumersindo Padilla Sahagún, Editorial Mc Graw Hill, México, 2008, pp.145 y 146

8
 1.1.2 Génesis histórica

La obligación en Roma se fue dando poco a poco pero alcanzo gran auge tanto que persigue
en el tiempo actual. Anteriormente Roma denominaba al acreedor como el sujeto activo, dado
así por que espera el cumplimiento de obligación del deudor que venía siendo el sujeto pasivo.
De esta manera expresamos que para que el deudor pague está sujeto a
una libertad restringida la cual recobra cuando cumpla lo acordado.3

En la teoría de Bonafonte, la obligación romana nació en tiempos arcaicos clasificándose su

incumplimiento dentro de los delitos. Cuando algún romano cometía un delito, nacía a favor de
la víctima o de su familia, el derecho de venganza, aplicándose la ley del talión (ojo por ojo,
diente por diente), consistiendo en el derecho que tenían para obligar al culpable o a su familia,
a realizar ciertos trabajos, por lo cual el culpable quedaba obligado o atado a la víctima como
una especie de rehén, éste castigo era una atadura como garantía de venganza.
A parte de someterse a cumplir con lo que un romano no realizó en su momento, y si éste no
cumplía con lo mandado, podría ser castigado dándole muerte por incumplimiento a lo
desobedecido. Estas dos cuestiones fueron evolucionando, por lo cual fueron modificadas en el
año 326 a.C. por la Lex Poetelia, misma que consistía en que si el rehén no cumplía con lo
ordenado, podría cumplir con sus bienes, siempre y cuando tal condición no proviniera de un
delito.
Es a partir de este momento en que la obligación obtuvo su concepto, siendo un lazo o vínculo
jurídico entre los sujetos, por el cual el acreedor tiene derecho a determinada conducta que el
deudor debe realizar.4

1.1.3 Referencias a las nociones de deuda de responsabilidad

La deuda de responsabilidad era un concepto fundamental en el derecho romano, ya que:

 Permitía a las víctimas de un daño obtener una reparación del mismo.

 Imponía a los deudores la obligación de actuar con cuidado y diligencia.

 Contribuía a mantener el orden social.

3 Derecho Romano II; Teresa Itzel Téllez Hérnandez, p.11,

4 Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México, 2012, pp. 11

9
 Medios de reparación: Los principales medios de reparación del daño en el derecho romano
eran:

 Restitución: El deudor debía devolver al acreedor el bien o la cosa dañada.

 Reparación del daño: El deudor debía compensar al acreedor por el daño causado.

 Satisfacción: El deudor debía pagar una suma de dinero al acreedor en concepto de

indemnización.

1.2 Fuentes de las obligaciones

Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento jurídico
de Roma atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más personas.
Gayo señalaba que las fuentes derivan de los contratos y de los delitos: Ominis enim obligatio
vel ex contractu nascitur vel ex delicto: toda obligación o nace del contrato o nace del delito.
En época de Justiniano, las fuentes de las obligaciones fueron clasificadas por el contrato, el
delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, conceptos que se señalan a continuación.5

1. Contrato: En el Derecho Romano se conceptualiza como el acuerdo de voluntades

sancionado por el Derecho Civil y cuya eficacia obligatoria se hacía depender de la entrega
de una cosa, de un acto formal verbal, escrito o real de mero consentimiento.

2. Delito: Los delitos se consideraban como actos contrarios al derecho, que, por provocar un
daño, eran castigados con una pena y con la obligación de reparar el perjuicio ocasionado a
la víctima.

3. Cuasicontrato: Es una figura parecida al contrato por solicitud y sus consecuencias, pero
en la cual no se encuentra el consentimiento entre los sujetos como elemento constitutivo, lo
cual separa los cuasicontratos de los contratos. Los ejemplos más conocidos son la gestión
de negocios sin consentimiento del beneficiario, ya que de lo contrario se trataría de un
contrato de mandato; el enriquecimiento ilegítimo etcétera.

5 Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México, 2012, pp. 17

10
4. Cuasidelito: Es un acto ilícito, pero que en el Derecho Romano no se clasificaba entre los
delitos. La diferencia entre delitos y cuasidelitos no reside –como en la doctrina moderna–
en la existencia o ausencia de la intención de causar un daño. Quizá la diferencia entre
ambas categorías era la siguiente: cuando ya se había petrificado en la práctica jurídica la
lista tradicional de los delitos privados, el espíritu de equidad que predominaba en la época
clásica provocaba la introducción de nuevas figuras dolosas o culpables que requerían una
sanción. Estas figuras más modernas iban a formar una nueva categoría: los cuasidelitos.

Independientemente de la clasificación anterior y como ya se ha señalado, observamos que en

su obra Justiniano también reconoce como fuentes de las obligaciones a:

A. Los pactos. Se entiende por pacto el hecho de que dos o más personas se pongan de
acuerdo respecto de un objeto determinado, sin existir ninguna formalidad de por medio,
teniendo que distinguir entre:

a. Pactos nudos. aquellos que producirán obligaciones de carácter natural y que no se

encuentran protegidos por ninguna acción, aunque debemos de tener presente que
estos pactos sí podían dar lugar a una excepción; esta excepción equivalía a un primer
paso para lograr la protección procesal.

b. Pactos vestidos. Son aquellos pactos que sí gozan de una acción para su protección
jurídica; entre ellos es posible distinguir tres categorías:

a. Pactos adyectos. Aquellos casos en los cuales el juez, tomando en cuenta la

intención de las partes, en los contratos de buena fe dotaba de protección
procesal al pacto celebrado entre los sujetos, para modificar los efectos del
contrato.
b. Pactos pretorios. Se dan en aquellos casos en que el pretor concedía
protección procesal a través de acciones y excepciones a determinado pacto nudo
c. Pactos legítimos. Son aquellos que se encuentran protegidos procesalmente
por disposición expresa de alguna constitución imperial.

c. La ley. Cuando el sujeto se encuentra en el supuesto previsto por determinada

disposición legal, tiene forzosa y necesariamente la obligación de cumplir con lo

11
 señalado por el ordenamiento, como en el caso de las obligaciones que derivan de la
paternidad.
d. La sentencia. Desde el momento en que existe un litigio, las partes que en él
intervienen quedan obligadas a cumplir con la sentencia que en el mismo dicte la
autoridad correspondiente.
e. Declaración unilateral. Es aquella promesa hecha espontánea y libremente por una
persona, de forma unilateral o bien a la ciudad o bien al templo, en cuyo caso
hablamos de pollicitatio o votum, respectivamente.6

1.2.1 Formulismo, consensualismo y causalismo en la evolución de la

obligación

Formulismo:
En la etapa arcaica del derecho romano, las obligaciones se caracterizaban por un estricto
formalismo. Los contratos se perfeccionaban mediante la pronunciación de palabras solemnes
o la realización de gestos rituales. La forma era más importante que la voluntad de las partes.

Consensualismo:
A partir del siglo III a.C., comenzó a desarrollarse un sistema más flexible basado en el
consentimiento de las partes. Algunos contratos, como la compraventa, el arrendamiento y la
sociedad, podían perfeccionarse simplemente por el acuerdo de las partes.

Causalismo:
En la época clásica del derecho romano, se consolidó la idea de que las obligaciones debían
tener una causa. La causa era el motivo que justificaba la creación de la obligación. Sin causa,
no había obligación.

1.2.2 Fraude de la Ley y Simulación

Fraude de la Ley:
El fraude de la ley, también conocido como fraus legis, se refiere a la utilización de un acto
jurídico lícito con el único fin de eludir una norma imperativa. En el derecho romano, se

6 Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 151 y 152

12
consideraba fraude de ley cuando se realizaba un acto jurídico con el único fin de burlar una ley
prohibitiva o de obtener un beneficio contrario a la ley.

Simulación:
La simulación se refiere a la creación de una apariencia jurídica falsa con el fin de ocultar la
verdadera naturaleza de un negocio jurídico. En el derecho romano, se distinguían dos tipos de
simulación:
1. Simulación absoluta: Cuando las partes no tienen la intención de celebrar ningún
negocio jurídico.
2. Simulación relativa: Cuando las partes celebran un negocio jurídico diferente al que
realmente quieren celebrar.
El fraude de la ley y la simulación son dos figuras importantes en el derecho romano que
permiten proteger el orden público y la justicia.

1.3 Clases de obligaciones

En época romana, las obligaciones se clasificaban de la siguiente manera:

 Atendiendo a los sujetos: Ambulatorias, Parciarias, mancomunadas o a prorrata,
Correales o solidarias.
 Atendiendo al objeto: Divisibles e indivisibles, Genéricas y específicas, Alternativas y
facultativas.
 Atendiendo al derecho del cuál provienen: Civiles, Honorarias.
 Atendiendo a su eficacia procesal: Obligaciones civiles, Obligaciones naturales.

1.3.1 Mancomunadas, solidarias y correales

Obligaciones mancomunes. Obligaciones con pluralidad personal y cuyo objeto de divisible. Al

poder fraccionarse cada uno de los obligados responde por la parte que le corresponde. Y si
hay varios acreedores, cada uno reclama sólo la parte que le corresponde. Si uno de los
deudores paga, los demás no se liberan (En atención a los sujetos).

Obligaciones solidarias. Son aquellas en las que existe pluralidad de sujetos en la obligación y
cuyo objeto es indivisible, al no poder fraccionarse cualquiera de los acreedores está facultado
para exigir de cualquiera de los deudores el cumplimiento total de la obligación. Cumpliendo

13
uno de los deudores, se liberan los demás. Estas obligaciones son denominadas también como
obligaciones correales (En atención a los sujetos). 7

Obligaciones Correales: hay pluralidad de sujetos, pero no opera la regla general de

mancomunidad, sino que el dar a cada quien lo suyo se traduce en que cada deudor es
responsable a todo lo debido a lo que se llama correalidad pasiva y si es el caso de la
correalidad activa solo uno de los acreedores, el que sea puede exigir la totalidad de la
prestación debida.

1.3.2 Alternativas y facultativas

Las alternativas son las que se señalan varias prestaciones para que el deudor cumpla sólo
alguna de ellas, a elección suya o al acreedor, salvo que se haya llegado a otro acuerdo, por
ejemplo: el acreedor le prestaba al deudor un esclavo y se había llegado también al acuerdo
que el deudor le podía pagar con el esclavo o con un bien inmueble.

Las facultativas son aquéllas en que el deudor se obliga al cumplimiento de una prestación
determinada, aunque reservando para sí la facultad de liberarse cumpliendo con otra distinta.
Así, el obligado por un fallo condenatorio a resarcir los daños causados por un animal de su
propiedad, podía liberarse al entregar el animal noxae deditio. (En atención al objeto).8

1.3.3 Civiles y naturales

Las primeras eran obligaciones provistas de una acción, las cuales permitía al acreedor exigir
judicialmente al deudor, en caso de incumplimiento.

Y las segundas eran aquéllas que aun cuando carecían de acción, producían consecuencias
jurídicas; así, el acreedor insatisfecho podía retener el importe de lo pagado voluntariamente
por el deudor, sin que éste pudiera alegar pago de lo indebido. (Vinculo Jurídico)9

1.3.4 Genéricas y específicos

Obligaciones genéricas y obligaciones específicas. Las obligaciones genéricas son aquellas

cuyo objeto puede sustituirse por otro de la misma calidad, cantidad y especie. En cambio, las

7 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.20

8 Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México, 2012, p.
19
9 Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México, 2012, p.
20

14
obligaciones específicas deben cumplirse con el objeto determinado e individualizado del resto
de las cosas (En atención al objeto).10

1.3.5 Divisibles e indivisibles

Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles. Las obligaciones divisibles son aquellas en la

que la prestación debida puede fraccionarse para su cumplimiento y las obligaciones
indivisibles se cumplen en un solo momento puesto que de fraccionarse, el objeto indirecto de
la obligación perece o pierde su valor (En atención al objeto).11

1.3.6 Bonae fidel y estricti iuris

Obligaciones stricti iuris y obligaciones bonae fidei. Las obligaciones stricti iuris son aquellas
que, por su solemnidad, no pueden ser modificadas y deben cumplirse exactamente como
fueron pactadas. No acepta modificaciones por ninguna circunstancia especial del caso. Por el
contrario, las obligaciones bonae fidei son las que el juzgador se encuentra facultado para
modificar la obligación en atención a las circunstancias especiales del caso. 12

1.3.7 Unilaterales y sinalagmáticas

Obligaciones unilaterales y obligaciones sinalagmáticas. Las obligaciones unilaterales son

aquellas que generan obligación para una sola de las partes, en cambio, en las obligaciones
sinalagmáticas, ambas partes tienen derechos y obligaciones recíprocos.

Las obligaciones sinalagmáticas pueden ser perfectas, si desde su creación conllevan

obligaciones y derechos recíprocos, en cambio si la obligación nace unilateral y posteriormente
genera obligación para la otra parte, hablamos de una obligación sinalagmática imperfecta.13

1.3.8 Causales y abstractas

10 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.19

11 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.19

12 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.21

13 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.21

15
Obligaciones abstractas y obligaciones causales. Las primeras establecen deberes sin
referencia alguna al origen de las mismas; surgen en el mundo del ius strictum, y es
precisamente de esta rama de los negocios stricti iuris de donde se deriva la precitada
obligación cambiaria.

1.4 La transmisión de las obligaciones

La transmisión de las obligaciones, debe distinguirse por un lado la transmisión del derecho de
crédito que tiene el acreedor y, por el otro la transmisión de la deuda o deber de pagar a cargo
del deudor. De esta manera, es posible afirmar que tanto el crédito como la deuda pueden
transmitirse; en el primer caso el acreedor cede su crédito a otra persona, y en el segundo un
nuevo deudor asume la deuda del primero.

La obligación romana implicaba una atadura física, la transmisión de créditos y deudas en un

principio sólo fue permitida a título universal, como en el caso de la herencia. Sin embargo, al
considerar que los derechos son bienes comerciables, la técnica jurídica romana usó más tarde
diversos mecanismos para poder ceder un crédito o transmitir una deuda de forma particular.

1.4.1 Asunción de deudas y cesión de créditos

Asunción de deudas
En la cesión de deudas, tenemos la sustitución del deudor por otra persona que asume la
deuda; es decir, que se compromete a pagar la deuda del primero. También para transmitir las
deudas se recurrió a la procuratio in rem suam, que ya conocemos, y a la novación, que en
este caso recibe el nombre de delegación. El primer deudor o deudor original, que sale de la
relación, recibe el nombre de delegante; el nuevo deudor, el de delegado, y el acreedor —que
es el mismo— el de delegatario.

Cesión de créditos
En la cesión de créditos tenemos la sustitución del acreedor por otra persona a quien se le
transmiten los derechos nacidos del vínculo obligacional. El acreedor original que transmite el
crédito recibe el nombre de cedente; el nuevo acreedor, que adquiere el crédito, se llama
cesionario. El deudor, que es el mismo, era designado a veces como el cessus, el cedido. La

16
cesión podía obedecer a diferentes causas: compraventa, donación, etc., y el cedente debía
responder de la existencia del crédito mas no de la solvencia del deudor. La cesión de créditos
se hacía por novación o por una procuratio in rem suam.14

1.4.2 Limitaciones

1. Consentimiento:
Requiere el consentimiento del acreedor, deudor original y nuevo deudor.
El acreedor no puede ser obligado a aceptar un nuevo deudor.
El deudor original no puede ser obligado a asumir una nueva deuda.

2. Capacidad:
El nuevo deudor debe tener capacidad legal para asumir la deuda.
Si el nuevo deudor no tiene capacidad, la asunción de deuda será nula.

3. Objeto:
La deuda debe ser válida y exigible.
No se pueden asumir deudas inexistentes, nulas o prescritas.

4. Forma:
La asunción de deuda debe constar en escritura pública o privada.
No se admite la asunción de deuda tácita.

5. Oposición del deudor original:

El deudor original puede oponerse a la asunción de deuda por motivos legítimos.
Por ejemplo, si el nuevo deudor es insolvente.

Cesión de Créditos:

1. Prohibiciones legales:
No se pueden ceder créditos: Alimentarios, Inherentes a la persona del acreedor, Litigiosos,
salvo con el consentimiento del deudor, Contingentes o futuros.

14
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 155 y 156

17
2. Consentimiento del deudor:
No se requiere el consentimiento del deudor para la cesión de crédito.
Pero el deudor puede oponerse a la cesión por motivos legítimos.
Por ejemplo, si el cesionario es un competidor del deudor.

3. Notificación al deudor:
La cesión de crédito no es oponible al deudor hasta que no sea notificada.
El deudor puede pagar al acreedor original hasta que no tenga conocimiento de la cesión.

4. Responsabilidad del cedente:

El cedente responde por la solvencia del deudor al momento de la cesión.
Si el deudor se vuelve insolvente después de la cesión, el cedente no responde.

5. Pluralidad de cesionarios:
Si un mismo crédito se cede a varios cesionarios, prevalece la cesión que primero se haya
notificado al deudor.

6. Cesión de créditos en garantía:

La cesión de crédito en garantía se rige por las normas de la prenda.
El cedente conserva la titularidad del crédito y puede recuperarlo al extinguirse la obligación
garantizada.

7. Cesión de créditos hipotecarios:

La cesión de un crédito hipotecario debe inscribirse en el Registro de la Propiedad.
La inscripción protege al cesionario frente a terceros.
En general, las limitaciones de la asunción de deudas y cesión de créditos buscan proteger los
intereses de las partes involucradas.

1.5 La responsabilidad por el retardo en el cumplimiento de las

obligaciones

Puede darse el caso de que el deudor no cumpla o de que se retrase en el cumplimiento; es

decir, que incurra en mora. El incumplimiento puede deberse a causas imputables al deudor,
por ejemplo, el dolo y la culpa; o puede obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, como

18
el caso fortuito o fuerza mayor.

1.5.1 La Mora y sus clases, constitución y efectos

La mora es el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de una obligación Es evidente que

el que puede retrasarse en el cumplimiento de una obligación es el deudor y así, decimos que
incurre en mora cuando no cumple a tiempo y por causas que le sean imputables.
Sin embargo, para el Derecho romano, también el acreedor podía incurrir en mora; esto
sucedía cuando rechazaba, sin justa causa, el pago ofrecido por el deudor Así, el Derecho
romano, nos presenta la mora debitoris, a cargo del deudor, y la mora creditoris, a cargo del
acreedor.15

A. Mora debitoris
Para que el deudor incurriera en mora era necesario que el retraso le fuera imputable y que la
deuda estuviera vencida Para aquellas obligaciones no sujetas a plazo, era necesario que el
acreedor hubiera requerido el pago mediante una interpelación (interpellatio); además, incurre
en mora sin interpelación la persona que obtenga un objeto de forma ilícita, como el ladrón, por
ejemplo El deudor moroso debía pagar al acreedor los daños y perjuicios que su retraso le
hubiera ocasionado, respondía hasta por fuerza mayor y además el acreedor se hacía dueño
de los frutos del objeto debido desde el momento en que el deudor se constituyó en mora.16

Efectos de la mora debitoris

* la obligacion se perpetua
* el deudor asumia supuestos de caso fortuito y fuerza mayor.
* el deudor estaba obligado a pagar intereses al acreedor en las obligaciones de buena
fe.17

B. Mora creditoris
Como ya dijimos, la mora del acreedor aparece cuando éste rechaza injustificadamente la
oferta de pago que le hace el deudor Tiene como consecuencia eliminar la mora del deudor Si
se debía una cantidad de dinero; el deudor podía sellarla (obsignatio) y depositarla en

15
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 152 y 153
16
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 153
17
https://quizlet.com/mx/376991140/derecho-romano-parcial-2-flash-cards/

19
establecimientos públicos, quedando así liberado de la obligación.18

Efectos de la Mora Creditoris

1. Se elimina toda responsabilidad del deudor por culpa levis.

2. El acreedor asume el riesgo de pérdida de la cosa, o de su deterioro.

3. El deudor tiene derecho a que se le cubran los gastos de conservación de la cosa.

4. El deudor deberá de pagar intereses moratorio.19

1.5.2 Obsignatio

En ciertos casos el deudor podía colocar el dinero debido dentro de un recipiente debidamente
sellado (obsignatio) y depositarlo (depositio) en un edificio público, generalmente en el tesoro
de un templo, para que quedara a disposición del acreedor.20
1.6 El incumplimiento definitivo de las obligaciones por culpa, dolo,
caso fortuito, y fuerza mayor, ejecución forzosa

Culpa: puede tratarse de ella en sentido amplio o restringido, la primera subsume al dolo,
pues ambas determinan la base del incumplimiento del deudor al imputable. En sentido
restringido, la culpa es igual a negligencia y descuido por ello se opone al concepto de
diligencia, aunque no haya mala fe, tal falta de diligencia es la determinante del
incumplimiento de la obligación.

 Culpa lata: entraña una extrema negligencia “nimia negligentia” y que opera en aquel que
no puede entender lo que todos entienden; por ello esta culpa se equipara al dolo.

 Culpa levis: la culpa leve se obtiene comparando la conducta generadora del

incumplimiento con un patrón que ya no es abstracto, sino que se caracteriza en la medida o

18
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 153

19 https://quizlet.com/mx/376991140/derecho-romano-parcial-2-flash-cards/

20
https://quizlet.com/mx/376991140/derecho-romano-parcial-2-flash-cards/

20
diligencia que el propio deudor pone en sus personales negocios o intereses, por ello también
aparece como culpa leve en concreto.

I. Leve en abstracto: se presentaba cuando el deudor no hubiera observado los

cuidados de un buen pater familias.
II. Leve en concreto: se determinaba comparando la conducta del deudor con el grado
de cuidado que el mismo acostumbraba observar en sus demás negocios.

 Culpa levísima: es solo en algunos casos; seria en la que incurriera quien por no haber
puesto el autor una diligencia extraordinaria; o sea que se exige al sujeto una actuación
meticulosa como forma de evitar el hecho generador del daño. (forma referida en la Lex
Aquilia).

 Culpa “in vigilando” (en custodia): se incurría en ellas cuando por falta de vigilancia o
de ciudado en la guarda de alguna cosa; entraña una responsabilidad extraordinaria
pues aunque no hubiere tenido culpa, no se le permite probar ese extremo pues su
obligación era prestar custodia.

 Culpa in eligendo: la culpa in eligendo o culpa en la elección, constituyen la base de la

responsabilidad extracontractual por hechos ajenos. *(en conjunto con la in vigilando)*
Dolo: Existe dolo cuando voluntariamente el deudor no cumple la obligación con la
intención de dañar al acreedor Son elementos del dolo:

Primero: un acto o una omisión del deudor.

Segundo: la intención de llevar a cabo dicho acto.
Tercero: que este acto traiga un perjuicio económico a la otra parte.
El dolo no se presume sino que debe ser probado por el acreedor.

Caso fortuito o fuerza mayor: El caso fortuito es un acontecimiento no imputable al

deudor que hace imposible el cumplimiento de una obligación. Puede consistir en un hecho
natural, como una inundación, un terremoto, etc.; en un hecho jurídico, como cuando se
sustrae del comercio una cosa y, finalmente, también se considera como caso fortuito a la
fuerza irresistible, la guerra, por ejemplo. En estos casos el deudor quedaba liberado a
menos que se hubiera convenido lo contrario, o estuviera en mora.

21
 Cumplimiento o ejecución forzosa:

D. arcaico (formalismo) Legis actionis = acciones de la ley. Legis actionis pignoris capio: no
requería de la presencia del magistrado, pues ya estaba ordenada específicamente por la
ley para algunos casos concretos; se autorizaba al soldado tomar prenda alguna prenda
del pagador del ejército, que previamente había sido expensado. Esta forma de secuestro
prendario dio también origen a que los administradores de impuestos fueren autorizados
por el fisco para que por ese medio se hicieran ejecutar los deudores de impuestos.

Actio iudicati: en la ley de las XII tablas se autorizaba un término de gracia al que era
condenado o confeso de una deuda, para que dentro de los 30 días siguientes cumpliera
con las obligaciones que le resultaran de la sentencia, si ello no ocurria el que había
vencido tenía su disposición una actio iudicati para ejecutar los términos de la sentencia.
Que sustituyo en el periodo formulario a la actio manus injectio, o de su aprehensión
corporal.

Bonorum venditio: una subasta infamante. (rebajaba la calidad y dignidad de la persona en

su honor)

Bonorum distractio: venta de los bienes poco a poco hasta llegar al objetivo del pago. (se
evitaba la nota de infamia)
Bonorum cesio: por una Lex Julia 17ac, cualquier deudor podía entregar su patrimonio al
litigante vencedor; lo que permitía salvar la nota de infamia y un beneficio de competencia,
que era el dejarle lo estrictamente necesario para vivir y reiniciar su patrimonio con la
obligación de saldar. Lo que no había podido cumplir, en un futuro.

La ejecución sobre la persona, que permitía hasta antes de la ley poetelia papiria tener
prisionero al deudor, hasta que con su trabajo pagara la deuda o fuera vendido como
esclavo, quedo totalmente en desuso desde finales de la república.

1.7 Extinción de las obligaciones

Una obligación se extingue cuando se ha cumplido la prestación debida al acreedor, en cuyo

caso, el deudor queda liberado de la obligación

22
 1.7.1 El contrarius actus

En el Derecho Romano no disolvía la obligación, toda vez que era una ligadura que requería un
desligarse, a esto se le denomina contrarius actus. Por tanto se tenía que cumplir un proceso. 21

Antiguamente en roma para liberar al deudor de su acreedor era la realización del pago con
este modo se extinga la obligacion, si los contratos se habían celebrado mediante el nexum
por ese mismo modo se debía extinguir a esto se le llamo el contrarius actus. En textos del
Digesto nos menciona el contrarius actus como el medio por el cual se libera la obligacion.
Nos liberamos de una obligacion por los modos contrarios de aquellos por lo que nos
obligamos, que la realidad hubiera sido mejor liberarse de la misma forma que se contrajo.22

1.7.2 Modos de extinción que operan ipso iure y ope exceptionis

Las formas para extinguir las obligaciones pueden dividirse en dos grupos:

Modos que extinguen la obligación ipso iure (por el mismo Derecho), en tal caso, la obligación
se ha extinguido completamente y el acreedor carece de acción para poder demandar.

Las formas extintivas de la obligación que operan ipso iure son:

1. Solutio. Es el cumplimiento o ejecución de la prestación debida. Solutio se entiende
como el pago y se usa para obligaciones de dar pero este concepto implica también
satisfactio, que es el cumplimiento de las obligaciones de hacer.
2. Datio in solutum. El deudor, con consentimiento del acreedor, cumple la obligación con
una cosa diferente a la debida. Para los sabinianos la obligación se extingue ipso iure
pero para los proculeyanos es ope exceptionis y conceden la exceptio doli.
3. Acceptilatio. Stipulatio con la cual se extingue la obligación, como si se hubiese
cumplido.
4. Contrarius consensus. Por el acuerdo de voluntades, si la obligación fuese consensual.
5. Novatio. Extinción de un obligación para generar una nueva
6. Confusio.Se reúnen en una misma persona la calidad de acreedor y deudor. Sea

21
Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México, 2012, pp. 23
22
Derecho Romano II; Teresa Itzel Téllez Hernández, p.33

23
 porque él mismo reúne estas cualidades o sea por consecuencia de hechos de personas
bajo su potestad.
7. Concursus causarum lucrativarum. Cuando por dos causas lucrativas diferentes, una
persona adquiere la misma cosa.
8. Pérdida de la cosa debida. Siempre y cuando no se hubiese incurrido en mora.
(Excepto en las cosas genéricas)
9. Muerte o capitis deminutio máxima. Sólo para las obligaciones intuitu personae como
la sociedad, el mandato y la adpromissio o nacidas de delitos23

Y modos que operan ope exceptionis (mediante una excepción), la obligación subsiste, aunque
no es exigible, gracias a que el magistrado concede al deudor una excepción para neutralizar la
eventual demanda del acreedor, así pues, además de la extinción civil hay una extinción
pretoria, finalmente el efecto resulta ser el mismo. En el Derecho justinianeo no se mantiene
esta diferencia, por lo que cualquier forma de extinción opera con la misma eficacia

1. Compensatio. La contribución de una deuda y un crédito entre sí. “Si yo te debo dinero
y tú me debes dinero, debes compensarlo o deducirlo”.
2. Transactio. Pacto en virtud del cual los litigantes ponen fin a un litigio, haciéndose
concesiones recíprocas.
3. Pactum de non petendo. Pacto entre acreedor y deudor para que se condone la deuda.
4. Praescriptio longi temporis. Por el transcurso del tiempo. Teodosio II inserta una
prescripción de 30 años para las obligaciones, contados a partir de que la obligación se
hace exigible.24

1.8 El pago

El pago o cumplimiento, solutio en latín, es el modo normal de extinguirse la obligación El pago

se refiere no sólo a la entrega de una cantidad de dinero, sino a todo cumplimiento de la
prestación, cualquiera que ésta fuera Hay que recordar que la prestación, objeto de la
obligación, podía consistir en un: dare, facere, praestare, non facere o pati En relación con el
pago debemos distinguir los siguientes elementos: quién lo hace, a quién lo hace, cómo, dónde
y cuándo
23
Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.33 y 34

24
Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, p.34 y 35

24
En primer lugar, el pago debe hacerlo el deudor, pero también su representante, salvo en los
casos en que se hubieran considerado especialmente las cualidades personales del deudor y
se exija que sea él, precisamente, quien cumpla con la prestación.

En segundo lugar, el pago debe hacerse al acreedor o a un representante suyo: tutor,

procurator, mandatario, etcétera.25

1.8.1 Dación de pago

En cuanto a la forma de hacer el pago, ésta debe coincidir con el contenido de la obligación Sin
embargo, el deudor puede cumplir con una prestación distinta, siempre que el acreedor dé su
consentimiento A esta modalidad del pago se le llama dación en pago (datio in solutum)

1.8.2 La evicción después de una dación en pago

Concepto de evicción:

La evicción se refiere a la pérdida de un bien o derecho por parte del adquirente, como
consecuencia de una causa preexistente a la adquisición. En el contexto de la dación en pago,
la evicción puede ocurrir cuando el deudor transmite al acreedor un bien que no le pertenece o
que está gravado con cargas o derechos a favor de terceros.

Las causas más comunes de la evicción después de una dación en pago son:

 Falta de título de propiedad: El deudor no era el verdadero propietario del bien

transmitido al acreedor.

 Existencia de cargas o derechos a favor de terceros: El bien estaba gravado con una
hipoteca, una servidumbre o cualquier otro derecho que afectaba su libre disposición.

25
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, p. 157

25
  Vicios ocultos: El bien tenía defectos o vicios que no eran conocidos por el acreedor al
momento de la dación en pago.

En caso de evicción, el deudor responde ante el acreedor por los daños y perjuicios causados.
Esta responsabilidad incluye:

 Restitución del bien o su valor: El deudor debe devolver al acreedor el bien que le
transmitió o, en su caso, el valor del mismo.

 Pago de los daños y perjuicios: El deudor debe indemnizar al acreedor por los daños y
perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la evicción.

 Pago de las costas judiciales: El deudor puede ser condenado a pagar las costas
judiciales del proceso de evicción.

1.8.3 Compensación

En la compensación encontramos la extinción simultánea de dos deudas, hasta por su

diferencia. Esta figura aparece cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su
vez en contra de éste. Era necesario que: Las dos deudas estuvieran vencidas; es decir, que
fueran exigibles Que ambas tuvieran el mismo objeto genérico Que ambas fueran líquidas; esto
es, determinadas o determinables Que ambas fueran válidas, o sea que no hubiera excepción
que se pudiera oponer en contra de cualquiera de ellas. Determinados créditos quedaron
excluidos de la compensación, tales como los fiscales y los referentes a pensiones alimenticias.

1.8.4 Novación

Es la sustitución de una obligación por otra. En lugar de la antigua obligación surge una nueva,
al modificarse uno de los elementos de la primera. La nueva obligación extingue a la antigua.
La novación puede afectar a los sujetos o al objeto. En el primer caso estaríamos frente a una
transmisión de crédito o de deuda, que ya conocemos. En el segundo, la nueva obligación
debía contener algo nuevo, ya fuera un cambio en el lugar o tiempo del cumplimiento, o que se
agregara o se quitara una condición, etc. Para que existiera novación las partes deberían
declararlo expresamente.

26
 1.8.5 Caso especial de litis contestatium

Concepto de litis contestatio:

La litis contestatio era un acto procesal fundamental en el derecho romano que marcaba el
inicio del juicio. Se producía cuando las partes comparecían ante el magistrado y, después de
discutir sus pretensiones, este fijaba los términos del debate. La litis contestatium tenía
importantes efectos, como la fijación del objeto del juicio, la preclusión de las excepciones y la
consumación de la acción.

Existían algunos casos especiales en los que la litis contestatium no producía todos sus efectos
normales. Algunos de estos casos especiales eran:

 Procesos cognitorios y extraordinarios: En estos procesos, la litis contestatium no tenía

la misma importancia que en el procedimiento formulario.

 Acciones pretorias: Algunas acciones pretorias no consumían la acción, por lo que era
posible iniciar un nuevo juicio sobre el mismo asunto.

 Excepciones perentorias: Estas excepciones podían ser opuestas en cualquier

momento del proceso, incluso después de la litis contestatio.

1.8.6 Confusión

La confusión como modo extintivo de obligaciones consiste en que coincidan en una misma
persona las calidades de acreedor y deudor, por ejemplo como consecuencia de una herencia,
en la que el deudor fuera heredero del acreedor o viceversa.

1.8.7 Concurso de dos causa lucrativas

Existe cuando el acreedor adquiere, por diferente causa, el objeto específico que se le adeuda.
La adquisición, por título diferente, de la misma cosa, extingue la obligación, pues no es posible
que ésta recaiga sobre lo que ya está en dominio del acreedor. Lo anterior podía suceder si en
un testamento, por ejemplo, se ordenaba al heredero entregar un objeto específico a un
legatario, y el objeto entraba a su patrimonio por otra causa, antes de que el heredero hubiera
podido cumplir el encargo.

27
 1.8.8 Remisión

La remisión, también conocida como "condonación" o "perdón", era un acto jurídico por el cual
el acreedor liberaba al deudor de la obligación de pagar una deuda. La remisión podía ser
expresa o tácita.
Formas de remisión:
 Expresa: La remisión expresa se podía realizar mediante un contrato, una declaración
unilateral del acreedor o cualquier otro acto que manifestara de forma clara la voluntad
del acreedor de liberar al deudor.
 Tácita: La remisión tácita se podía inferir de ciertos actos del acreedor, como por
ejemplo la entrega al deudor del documento que acreditaba la deuda.

1.8.9 Modalidades resolutorias

Modos voluntarios: la voluntad de una o de las dos partes produce la extinción.  El pago o la
remisión o cancelación de la deuda por parte del acreedor.

Modos involuntarios: se puede señalar la muerte del obligado en el caso de las obligaciones de
hacer; o prescripción extintiva, el caso fortuito o la fuerza mayor en los que la regla era que se
liberara el deudor, salvo los casos de excepción con el de la mora.

Modos sustanciales: se comprende el efectivo o real cumplimiento de la prestación debida o su

equivalente a lo que llamamos “solutio” o pago.

Modos formales: no exigen que el deudor hubiere satisfecho la prestación, sino que solo se
atiende u observa que el acreedor no puede hacerlo efectivo por ejecución sobre el deudor en
su patrimonio por una berrera o defensa legal o procesal que opone el obligado o responsable
del adeudo.

1.8.10 Prescripción extintiva

La prescripción extintiva, también conocida como "usucapión negativa", era un modo de

extinción de las obligaciones por el transcurso del tiempo. Se basaba en la idea de que si el
acreedor no ejercía su derecho durante un período de tiempo determinado, se presumía que

28
había renunciado a él.
1.8.11 Otras causas de extinción

Causa de extinción ope exceptionis: creadas por el derecho pretorio.

Pacto de non petendo: pacto de no pedir, es ante las imposibilidades de las formalidades del
contrarius actus, solo por el acuerdo de las voluntades.

In rem: beneficio para todos.

In personam: beneficio al que se le concedió.
Compensación: balance entre crédito y deuda.

Transacción: es un acto jurídico convencional por el que las partes entre quienes existen
créditos litigiosos o dudosos, las extinguen mediante mutuas concesiones o renuncias.

Modalidades extintivas:
Prescripción: al oponerse en juicio por el interesado extinguía la obligación en la que se había
dejado de transcurrir por parte del acreedor el tiempo en el que se podía ejercitar una acción
para exigir cumplimiento.

Caducidad: por efecto mismo de la ley, aunque no la opusiera el interesado.

Modalidades resolutorias: se utiliza como una disolución de la obligación.

Termino: acontecimiento futuro de realización cierta del cual depende la entrada en vigor (caso
suspensivo) o cancelación (caso resolutorio) de un acto jurídico. De determinada fecha a
determinada fecha.

Condición: acontecimiento futuro de realización incierta o insegura: puede ser suspensiva (si
ocurre inicia la obligación) o resolutoria (si ocurre la obligación se extingue)
Los efectos de la resolución, anteriores o posteriores se denominan:
 Ex tunc: en los que al resolverse la obligación esta desaparece y los efectos que
hubiere producido mientras existio
 Ex nunc: en los que al resolverse la obligación no se puede resolver ex tunc, pues
podrían afectar situaciones jurídicas que no podrían ni deberían desaparecer.

29
2 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR

2.1 Esquema general de las fuentes de las obligaciones

Las fuentes de las obligaciones son un tema fundamental del derecho romano, ya que permiten
comprender cómo se crean y extinguen las obligaciones.

2.1.1 El contrato

La fuente principal de las obligaciones es el contrato, entendido como el acuerdo de voluntades

destinado a crear una o varias obligaciones sancionadas por una acción judicial.

En el fondo de todo contrato existe siempre un pacto; esto es, el hecho de que dos o más
personas se pongan de acuerdo respecto de un objeto determinado aunque no todo pacto va a
convertirse siempre en contrato. Para que este simple acuerdo de voluntades tenga validez
jurídica es necesario que esté sancionado por el legislador mediante una acción determinada.

2.1.2 El negocio jurídico

El negocio jurídico es un acto voluntario lícito que produce efectos jurídicos. En el derecho
romano, el negocio jurídico se basaba en la autonomía de la voluntad privada, es decir, en la
capacidad de las personas para crear obligaciones y derechos por sí mismas.
Los elementos esenciales del negocio jurídico son:
 Voluntad: La voluntad de las partes debe ser libre y consciente.
 Declaración: La voluntad debe ser manifestada de forma expresa o tácita.
 Capacidad: Las partes deben tener capacidad para actuar.
 Objeto: El objeto del negocio jurídico debe ser lícito y posible.
 Causa: La causa es el motivo que determina a las partes a realizar el negocio jurídico.

Los negocios jurídicos pueden clasificarse de diversas maneras, por ejemplo:

 Por su forma: Negocios jurídicos formales y no formales.
 Por su contenido: Negocios jurídicos patrimoniales y no patrimoniales.

30
  Por sus efectos: Negocios jurídicos unilaterales, bilaterales y plurilaterales.

2.1.2.1 Elementos naturales

Son cosas naturales de los contratos o de su naturaleza, los que no sean de la esencia o que
no sean accidentales. Bajo el punto de vista de la naturaleza del hecho jurídico que engendra
la acción, se dividen los contratos en: RE (reales), verbis (verbales), litteri (literales),
consensuales (consensu), división adoptada por Justiniano en el texto de las Institutas.

2.1.2.2 Esenciales y accidentales

Elementos esenciales del contrato estos elementos son cinco:

A. Sujetos. Son las partes que intervienen en un negocio jurídico que por regla general
coinciden con los sujetos de la obligación.
B. Consentimiento la congruencia existente entre las voluntades declaradas por los sujetos,
teniendo que existir por tanto una clara y lógica relación entre la voluntad de los sujetos y
la declaración expresa de la misma Dicha declaración expresa deberá referirse a los
efectos más importantes del contrato El consentimiento puede estar viciado por distintas
causas, que son:
a. error. el desconocimiento o el falso conocimiento de los hechos o del derecho
Los jurisconsultos romanos analizaron varios tipos de error, a saber:
 Error in negocio, error en el negocio.
 Error in persona, error en la persona.
 Error in corpore, error en el objeto.
 Error in substantia, error en la substancia.
 Error in quantitate, error en la cantidad.
 Error impropio, error en la falta de coincidencia entre la voluntad y su
manifestación.
b. dolo. Es toda astucia o maquinación efectuada por una de las partes para que la
otra incurra en error
c. intimidación. Ésta se manifiesta en actos de violencia, ya sea física o moral, que
traerán como consecuencia que la persona sobre la que se ejerce no exprese
libremente su intención. Para que una persona pudiese alegar intimidación en su favor,

31
 ésta tenía que ser verdadera, lógica, actual e ilegítima; en su contra o bien contra un
miembro de su familia.
d. lesión. El hecho de aprovecharse de la ignorancia o la difícil situación económica de
la otra parte, diferenciándose del dolo en que no hay engaño alguno y de la
intimidación debido a la circunstancia de que no existe ninguna violencia, aunque sí
una presión indirecta que es la que está forzando a la otra parte a dar su
consentimiento.

C. Objeto. es la realización de determinada conducta por parte de uno de los sujetos,

consistente en un dar, hacer o prestar.
a. Lícito. Esto es lógico, puesto que si el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no puede
permitir las relaciones contractuales sobre algo viciado de ilicitud.
b. Posible. A la posibilidad debemos entenderla tanto física como jurídica.
c. Apreciable en dinero. Será indispensable que el objeto sea apreciable en dinero, en
virtud de que si el mismo perece por algún motivo, dependiendo de su naturaleza,
tendrá que ser sustituido por una cantidad de dinero.
d. Determinado. Por último, el objeto debe de ser claramente determinado, porque
sólo de esa manera se estará en posibilidad de contraer obligaciones respecto a
él.Esto quiere decir que los deberes contraídos por las partes deben estar
nítidamente definidos desde que se contrate, o que puedan definirse con
posterioridad.
D. Causa. La motivación que tiene toda persona para realizar un negocio jurídico. Esta
motivación debe de ser confesable de acuerdo con la ley, ya que podemos encontrarnos
con negocios jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto a su apariencia, pero que
van de manera notoria en contra del espíritu de la ley, o sea lo que conocemos como un
fraude a la ley (fraus legis).
E. Forma. Aquellos requisitos a que debe sujetarse la relación contractual, en otras palabras,
es el molde que configura cada contrato Como consecuencia de esta forma, en caso de
incumplimiento de las partes surgirán medios probatorios para ellas.

Elementos accidentales del contrato.

Pueden aparecer o no en el contrato, pero éste tendrá validez sin su existencia, aunque en la
práctica vamos a encontrarnos con que siempre se dan Estos elementos son:

32
A. Condición. Es un acontecimiento futuro de realización incierta. Si de tal realización incierta
depende que entre en vigor un negocio jurídico, estaremos en presencia de una condición
suspensiva; ahora bien, si de esa condición depende la cancelación del negocio jurídico,
estaremos ante una condición de carácter resolutorio. Independientemente de su carácter
suspensivo o resolutorio, la condición puede ser de tres tipos:

a. Potestativa. cuando su realización dependa única y exclusivamente de la

voluntad de la persona que debe realizarla;
b. Casual, cuando su realización sea independiente de la voluntad del interesado
(normalmente dependerá de la realización de un hecho físico).
c. Mixta, cuando su realización esté sujeta a la voluntad de las partes afectadas,
más un acontecimiento ajeno a ellas; dicho acontecimiento puede depender de
una tercera persona o de un hecho natural.

B. Término. Es un acontecimiento futuro de realización cierta, del cual depende la entrada en

vigor o la cancelación de los efectos de un negocio jurídico. En el primer caso, el término es
suspensivo y el negocio tiene efectos a partir de esa determinada fecha (ex die); en el segundo,
estaremos ante un término resolutorio y el negocio tendrá efectos hasta esa determinada fecha
(in diem).

C. Modo o carga. Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de liberalidad en una

donación, un legado o una manumisión. El beneficiario de la liberalidad deberá realizar cierta
prestación en favor del bienhechor o de un tercero. Un ejemplo puede ser la obligación
impuesta al donatario de construir un monumento en honor del donante. El cumplimiento del
modo sólo dependía de la buena fe del beneficiario y no fue sino hasta el derecho justinianeo
que se crearon diversas acciones para exigir el cumplimiento.26

2.1.2.3 Interpretación

La interpretación es la actividad que tiene como objetivo determinar el significado de una norma
jurídica. En el derecho romano, la interpretación era una actividad fundamental, ya que las

26
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 169 a 176.

33
normas jurídicas no siempre eran claras y precisas.

Los juristas romanos utilizaban diversos métodos de interpretación, como por ejemplo:
 Interpretación literal: Se buscaba el significado literal de las palabras de la norma.
 Interpretación lógica: Se buscaba el significado lógico de la norma, teniendo en
cuenta su contexto y finalidad.
 Interpretación histórica: Se buscaba el significado histórico de la norma, teniendo
en cuenta las circunstancias en que fue promulgada.
 Interpretación equitativa: Se buscaba un significado de la norma que fuera justo y
equitativo.

2.1.2.4 La representación

La representación es un acto jurídico por el cual una persona (representante) actúa en nombre
y por cuenta de otra (representado). La representación podía ser voluntaria o legal.

La representación voluntaria se basaba en el mandato, un contrato por el cual el mandante

encomendaba al mandatario la realización de un negocio jurídico. El mandatario actuaba en
nombre propio, pero los efectos del negocio jurídico se producían para el mandante.

La representación legal se producía en casos en los que una persona no podía actuar por sí
misma, como por ejemplo los menores de edad o los incapacitados. En estos casos, la ley
designaba un representante que actuaba en nombre del representado.

Los efectos de la representación se producían para el representado, como si este hubiera

actuado por sí mismo. El representante no tenía ninguna responsabilidad personal por los actos
realizados en nombre del representado.

2.1.3 Modalidades, evolución y clasificación

Las obligaciones en derecho romano podían tener diversas modalidades, que se clasificaban
en dos categorías:

Modos accidentales:

34
  Condición: La obligación solo se exigía si se cumplía un evento futuro e incierto.
 Plazo: La obligación solo se exigía a partir de un momento futuro determinado.
 Modo: La obligación se debía cumplir de una forma determinada.

Elementos accidentales:
 Fianza: Un tercero garantizaba el cumplimiento de la obligación.
 Prenda: Se entregaba un bien en garantía del cumplimiento de la obligación.
 Hipoteca: Se constituía un gravamen sobre un bien inmueble para garantizar el
cumplimiento de la obligación.

Las obligaciones en derecho romano evolucionaron a lo largo del tiempo. En las primeras
etapas del derecho romano, las obligaciones se basaban en la venganza privada.
Posteriormente, se desarrolló un sistema de justicia pública que protegía los derechos de los
acreedores. En la época clásica del derecho romano, las obligaciones se caracterizaban por su
formalismo. En la época postclásica, se simplificaron las formalidades y se flexibilizaron las
reglas sobre las obligaciones.

Las obligaciones en derecho romano se podían clasificar de diversas maneras, por ejemplo:

Por su objeto:
 Obligaciones de dar: El deudor debía entregar un bien al acreedor.
 Obligaciones de hacer: El deudor debía realizar una acción en favor del acreedor.
 Obligaciones de no hacer: El deudor debía abstenerse de realizar una acción.

Por su vínculo:
 Obligaciones civiles: Nacían de un acto jurídico reconocido por el derecho civil.
 Obligaciones naturales: Nacían de un acto jurídico que no era reconocido por el
derecho civil, pero que generaba un deber moral de cumplimiento.

Por su pluralidad de sujetos:

 Obligaciones mancomunadas: Cada uno de los deudores era responsable por la
totalidad de la deuda.
 Obligaciones solidarias: El acreedor podía exigir el cumplimiento de la totalidad de

35
 la deuda a cualquiera de los deudores.
 Obligaciones parciarias: Cada uno de los deudores era responsable por una parte
de la deuda.

2.1.4 Invalidez e ineficacia

La invalidez y la ineficacia son dos conceptos relacionados con la eficacia de los actos jurídicos
en el derecho romano.

 Invalidez: Un acto jurídico es inválido cuando no cumple con los requisitos legales para
ser considerado válido.

 Ineficacia: Un acto jurídico es ineficaz cuando no produce los efectos jurídicos deseados.

Las causas de invalidez de un acto jurídico podían ser diversas, como por ejemplo:

 Falta de capacidad: El acto jurídico realizado por una persona que no tenía capacidad
para actuar era inválido.

 Falta de consentimiento: El acto jurídico realizado sin el consentimiento de una de las

partes era inválido.

 Vicios del consentimiento: El acto jurídico realizado con un consentimiento viciado

(error, dolo, violencia) era inválido.

 Falta de forma: El acto jurídico que no cumplía con la forma legalmente establecida era
inválido.

 Ilicitud de la causa o del objeto: El acto jurídico que tenía una causa o un objeto ilícito era
inválido.

La invalidez podía ser:

 Absoluta: El acto jurídico absolutamente inválido no producía ningún efecto jurídico.

 Relativa: El acto jurídico relativamente inválido podía ser anulado por la parte que tenía
interés en ello.

36
Los efectos de la invalidez dependían del tipo de invalidez:

 Actos jurídicos absolutamente inválidos: No producían ningún efecto jurídico.

 Actos jurídicos relativamente inválidos: Podían ser anulados, y en este caso, las cosas
debían volver al estado anterior al acto jurídico.

La ineficacia podía ser:

 Inicial: El acto jurídico era ineficaz desde el momento de su celebración.

 Sobrevenida: El acto jurídico era inicialmente eficaz, pero posteriormente se volvió

ineficaz.

Las causas de ineficacia podían ser diversas, como por ejemplo:

 Falta de condición: El acto jurídico estaba sujeto a una condición que no se cumplió.

 Vencimiento del plazo: El acto jurídico tenía un plazo que venció.

 Rescisión: El acto jurídico podía ser rescindido por una de las partes.

 Resolución: El acto jurídico podía ser resuelto por una de las partes.

Los efectos de la ineficacia dependían del tipo de ineficacia:

 Ineficacia inicial: El acto jurídico no producía ningún efecto jurídico.

 Ineficacia sobrevenida: Los efectos del acto jurídico se retrotraían al momento de su

celebración.

La invalidez se refiere a la falta de requisitos legales para que un acto jurídico sea válido,
mientras que la ineficacia se refiere a la falta de producción de los efectos jurídicos deseados.
La invalidez es un defecto del acto jurídico en sí mismo, mientras que la ineficacia es un
defecto en los efectos del acto jurídico.

37
 2.1.5 Convalidación y conversión

La convalidación es cuando el contrato tiene validez y también se puede anular pero en este
caso existe la eficacia para proseguir en lo cual se otorgan tres modos:

1. Deja de pasar un año;

2. Confirmar los medios que se disponían para la anulación y

3. Remover el vicio.

La conversión se da con la voluntad de los contratantes, tiene cavidad si el contrato reúne los
requisitos y forma otro contrato valido y este permite alcanzar de manera razonable el propósito
de los contratantes.

2.1.6 Comparación con nuestros sistemas modernos

El derecho romano ha tenido una gran influencia en los sistemas jurídicos modernos. En
particular, el derecho romano ha influido en:

 El desarrollo del derecho civil: El derecho civil es el sistema jurídico que se aplica en la mayoría
de los países del mundo. El derecho civil se basa en gran medida en el derecho romano.

 El desarrollo del derecho internacional: El derecho internacional es el conjunto de normas

jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados. El derecho internacional también ha sido
influenciado por el derecho romano.

Es importante tener en cuenta que el derecho romano es un sistema jurídico antiguo que no
puede ser aplicado directamente a los sistemas jurídicos modernos. Las normas del derecho
romano deben ser interpretadas y adaptadas a las necesidades de las sociedades modernas.

2.2 Clases de contratos

Los contratos en el derecho romano se clasificaban de diversas maneras, atendiendo a

diferentes criterios.

38
 2.2.1 Nominados e innominados

Contrato nominado será aquel que tiene nombre específico y particular confirmado por el
derecho, por ejemplo: mutuo, depósito, compraventa, etcétera y tienen, cada uno, acciones
específicas, individualmente denominadas, que los tutelan.
Los contratos nominados, a su vez, y atendiendo a la forma en que se perfeccionan, se
clasifican en verbales (verbis), escritos (litteris), reales (re), consensuales (consensu).
Contrato verbal o verbis. Estos contratos se perfeccionan mediante la pronunciación de
determinadas palabras solemnes a través de las cuales las partes quedaban obligadas Se
perfecciona por la formulación de determinadas palabras, por ejemplo: la stipulatio.
Los contratos verbis son los siguientes:

Negocios per aes et libram: mancipatio y nexum.- Se trata, en realidad, de una

forma de llevar a cabo diversos tipos de negocios jurídicos, mediante la cual durante
los primeros tiempos de Roma y con el pronunciamiento de determinadas palabras
solemnes, la utilización de una balanza (libra) y de un pedazo de bronce (aes), se
efectuaba el negocio deseado por las partes Dicho formalismo se realizaba en
presencia de cinco testigos y del libripens, que sostenía la balanza Si el negocio
deseado consistía en una transmisión de propiedad, estaríamos en presencia de una
mancipatio Por el contrario, si se trataba de un préstamo en dinero con la garantía de
que un miembro de la familia quedase como rehén en poder de la otra parte, estamos
en presencia de un nexum 5

Dictio dotis.- Consiste en la promesa que efectúa un paterfamilias respecto de la dote

que le entregará a su hija en el momento en que ésta contraiga matrimonio Dicha
promesa se lleva a cabo bajo las reglas de esta forma contractual, con el
pronunciamiento de determinadas fórmulas

Promissio iurata liberti.-Por medio de ella el esclavo manumitido se comprometía a

determinadas cosas hacia su antiguo amo.

Stipulatio.- Es el más importante de este grupo de contratos y tenía infinidad de

aplicaciones, ya que su objeto podía ser prácticamente cualquier prestación cubriendo,
por

39
Contrato escrito o litteris. Se perfecciona por el uso de la escritura. En este tipo de contrato
tendrán que distinguirse dos épocas: en su forma arcaica, por ejemplo, la nomina transcriptitia,
y posteriormente los síngrafos y quirógrafos.

a) Nomina transcriptitia.- Los de nomina transcriptitia son los más antiguos y eran
aquellos que se consignaban en los libros de contabilidad del acreedor, no siendo
menester que el deudor también los transcribiese Eran contratos unilaterales y de
estricto derecho, que tenían por objeto una determinada cantidad de dinero; por ello,
estaban protegidos por la condictio certae pecuniae para exigir su cumplimiento.

b) Síngrafos y quirógrafos.- Los síngrafos y los quirógrafos son contratos más recientes
y probablemente tengan su origen en el derecho griego Los primeros; es decir, los
síngrafos, se redactaban por partida doble, quedándose una copia en poder del
acreedor y la otra en poder del deudor; en cambio, los quirógrafos constaban en un
solo ejemplar, que permanecía en poder del acreedor

Contrato re o real. Se perfeccionará por la entrega de la cosa, pues sólo después de

entregado el objeto, quien lo recibe queda obligado a restituirlo. Estos contratos son cuatro:

Mutuo, Es un contrato unilateral, gratuito7 y de estricto derecho al que también podemos

llamar préstamo de consumo, por medio del cual una persona, llamada mutuante, le transfiere
a otra, llamada mutuario, la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a
devolver una cantidad igual del mismo género y calidad Pueden ser, por tanto, objeto de este
contrato aquellas cosas que se pesan, cuentan o miden, con la finalidad de que el mutuario
devuelva un objeto semejante como, por ejemplo, trigo, vino, dinero, etcétera El mutuante no
tiene ninguna obligación para con el mutuario, pero deberá ser el propietario del bien en el
momento de la celebración del contrato.

Comodato, También llamado préstamo de uso, es un contrato sinalagmático imperfecto,

gratuito y de buena fe, por medio del cual una persona, llamada comodante, le entrega una
cosa no fungible a otra, llamada comodatario, para que ésta la use para determinado fin y la

40
devuelva dentro del plazo fijado Para que este contrato se perfeccione es necesario que el
comodante entregue la cosa, conservando tanto la propiedad como la posesión del bien,
teniendo el comodatario una simple detentación El objeto del comodato puede recaer tanto
sobre bienes muebles como inmuebles, pero en cualquiera de los casos deberán de ser objetos
perfectamente determinables.

Depósito, mediante el cual una persona —el depositante—, entrega a otra —el depositario—
una cosa mueble para su guarda, que debe ser devuelta a su requerimiento. Este es entonces
un contrato sinalagmático imperfecto, gratuito y de buena fe. El depositario tiene la obligación
de restituir la cosa depositada, ya que es responsable por la pérdida o deterioro que sufriera el
objeto, salvo que fuese por causas ajenas a él. Puede, si se da el caso, solicitar al depositante
una indemnización por los gastos que hubiera tenido que realizar para conservar el objeto en la
debida forma e incluso retener el bien en su poder y ejercer una actio depositi contraria.

Prenda. Por medio del cual un deudor o una tercera persona entrega una cosa a un acreedor,
al que llamaremos acreedor prendario, para que la guarde en garantía de un derecho que éste
tuviese en contra del primero

Contrato consensual o consensu. Es aquel cuyo perfeccionamiento depende única y

exclusivamente del simple consentimiento de las partes. El elemento consentimiento, visto
desde un punto de vista subjetivo, es lo más importante en ellos y puede ser manifestado
verbalmente, por escrito o de forma tácita Son contratos consensuales la compraventa, la
locatio conductio, el mandato y la sociedad; todos son contratos bilaterales y de buena fe y se
reagrupan en los intuitu rei (compraventa y locatio conductio) y los intuitu personae (mandato y
sociedad)

La compraventa (emptio venditio) puede ser definida como aquel contrato de buena fe por
medio del cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir a otra llamada comprador,
la posesión libre, completa y duradera de una cosa determinada, mediante el pago de una
cantidad cierta y en dinero.

La locatio conductio, que es un contrato sinalagmático y de buena fe, por el cual una persona
se compromete a proporcionarle a otra el goce temporal de una cosa no consumible, o bien a

41
ejecutar en favor de ella un determinado trabajo mediante una retribución periódica y en dinero.

El mandato es también un contrato consensual; además, es un contrato sinalagmático

imperfecto y de buena fe. Podemos definirlo como el contrato en virtud del cual una persona —
el mandante— le encarga a otra —el mandatario— que realice determinado acto por cuenta y
en interés de aquél. El mandato se caracterizó como un contrato esencialmente gratuito,
aunque en algunas ocasiones se llegó a admitir que el mandatario recibiese una remuneración,
como en el caso de los médicos y los abogados, que no se consideraban como locadores

Contrato innominado Los contratos innominados aparecieron con el reconocimiento de

determinadas convenciones que no figuraban en la lista tradicional de los contratos. Son figuras
que se apartan de los contratos típicos del derecho clásico y que, en atención a la naturaleza
de la prestación y contraprestación, se agrupan en cuatro clases distintas:

A. Do ut des: Doy para que des. Se presenta cuando las prestaciones de cada una
de las partes consistieran en dar alguna cosa.

B. Do ut facias: Doy para que hagas. Aquí, una parte se compromete a dar alguna
cosa y la otra a prestar cierto servicio.

C. Facio ut des: Hago para que des. Esta categoría es igual a la anterior, pero
observada en sentido inverso.

D. Facio ut facias: Hago para que hagas. Es un intercambio de servicios.

Como ejemplos más frecuentes de los contratos innominados es posible nombrar los
siguientes:

A. Permuta Contrato por el cual un contratante transfería al otro la propiedad de

una cosa, para que éste le transmitiera la propiedad de otra.

B. Aestimatum (contrato estimatario) Contrato por el cual el propietario de una

cosa, después de valuarla o estimarla, la entregaba a otra persona con el fin de
que la vendiera y le entregara un precio, o se la devolviera si la venta no se

42
 realizaba.

C. Precario Una persona, a petición de otra, le concedía el uso de una cosa, para
que la devolviera en el momento en que se la reclamara. Este contrato se
parece al de comodato, pero es diferente en que para su existencia es
necesario que el precarista lo solicite al concedente y en que éste puede
revocar el precario en el momento en que lo desee, incluso habiéndose fijado
plazo.

D. Transacción Las partes, haciéndose concesiones recíprocas, terminaban una

controversia presente o evitaban una futura. La transacción debía reunir los
siguientes requisitos: Primero que existiere un derecho incierto y segundo, que
hubiera concesiones recíprocas.27

2.2.2 Onerosos y gratuitos

Los contratos onerosos y gratuitos son dos tipos de contratos que se diferencian por la
existencia o no de un beneficio para ambas partes.

 Contrato oneroso: Es aquel en el que ambas partes buscan obtener un beneficio del contrato.

 Contrato gratuito: Es aquel en el que solo una de las partes busca obtener un beneficio del
contrato, mientras que la otra parte no recibe ninguna contraprestación.

2.2.3 Instuitu personae e intituito rey

En derecho romano, los términos "intuitu personae" e "intuitu rei" se referían a las diferentes
razones o motivaciones detrás de la celebración de un contrato. Estos conceptos son
importantes para entender las características y efectos de los acuerdos contractuales.

"Intuitu personae" significa "en consideración a la persona". Esto implica que la relación
contractual se establece basada en las cualidades o características específicas de las partes
involucradas. El contrato se celebra confiando en las habilidades, experiencia o reputación de
la otra persona. En este tipo de contratos:
27
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 177 a 193

43
 La persona del contratante es clave y no puede sustituirse por otra sin el consentimiento de la
otra parte.

 Las obligaciones y expectativas están ligadas a la persona específica.

 La confianza personal entre las partes es fundamental.

"Intuitu rei" significa "en consideración a la cosa". Esto implica que la relación contractual se
establece principalmente por el objeto del contrato (bien o servicio) y no tanto por las
características de las partes. En este tipo de contratos:

 La persona del contratante no es tan relevante como el objeto del contrato.

 Las obligaciones y expectativas están vinculadas al bien o servicio en sí mismo.

 El acuerdo se centra en las características, funcionalidad y condiciones del objeto.

2.2.4 Aleatorios

En el ámbito del derecho romano, los contratos aleatorios se caracterizan por la presencia de
un elemento aleatorio, es decir, un evento futuro e incierto que determina las ganancias o
pérdidas de las partes.
En el derecho romano, los contratos aleatorios se caracterizaban por la incertidumbre que
rodeaba las obligaciones de las partes. Estos contratos se diferenciaban de los conmutativos,
donde las obligaciones eran conocidas desde el inicio.
Las principales características de los contratos aleatorios en el derecho romano eran:
 Incertidumbre: Las obligaciones de las partes no eran conocidas desde el inicio.
 Consentimiento: Las partes debían conocer y aceptar la incertidumbre del contrato.
 Aleatoriedad objetiva: El evento incierto no dependía de la voluntad de las partes.
 Equilibrio económico: Se buscaba un equilibrio económico entre las
prestaciones, aunque no siempre era posible.

2.3 Stipulatió

Stipulum, en la antigüedad, significaba firme, es por ello que se denomina así a esta forma de
contratar. La stipulatio es una forma de obligarse, oral92 y solemne, que consiste en pregunta seguida de

44
una respuesta afirmativa, realizadas por quienes desean obligarse, stipulator (acreedor) y promissor
(deudor).
Se trata de un contrato abstracto, porque no necesita demostrarse la causa que genera la
promesa, verbis, unilateral, stricti iuris y formal.

2.3.1 Casos especiales

1. Stipulatio Aquiliana:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar la devolución de una cosa
específica. En este caso, el acreedor podía reclamar no solo la devolución de la cosa, sino
también su valor en caso de que no se pudiera devolver.

2. Stipulatio duplae:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar el cumplimiento de una

obligación. En este caso, el deudor se obligaba a pagar el doble de la cantidad adeudada en
caso de no cumplir con la obligación.

3. Stipulatio incertae:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar una obligación cuyo valor no es
conocido al momento de la celebración del contrato. En este caso, el valor de la obligación se
determinaba posteriormente.

4. Stipulatio post mortem:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar una obligación que se debe
cumplir después de la muerte del deudor. En este caso, la obligación se transmitía a los
herederos del deudor.

5. Stipulatio pro praede:

45
Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar la obligación de un tercero. En
este caso, un fiador se obligaba a pagar la deuda del deudor principal en caso de que este no
lo hiciera.

6. Stipulatio usufructuaria:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar el usufructo de una cosa. En este
caso, el usufructuario se obligaba a devolver la cosa al final del usufructo en buen estado.

7. Stipulatio dotis:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar la dote en un contrato de

matrimonio. En este caso, el marido se obligaba a devolver la dote a la mujer en caso de
divorcio o muerte de la mujer.

8. Stipulatio poenae:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para establecer una pena en caso de
incumplimiento de una obligación. En este caso, el deudor se obligaba a pagar una cantidad de
dinero al acreedor en caso de no cumplir con la obligación.

9. Stipulatio emptae et venditae:

Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar la compraventa de una cosa. En
este caso, el vendedor se obligaba a entregar la cosa al comprador y el comprador se obligaba
a pagar el precio de la cosa.

10. Stipulatio locati conducti:

46
Es un tipo especial de stipulatio que se utiliza para garantizar el arrendamiento de una cosa. En
este caso, el arrendador se obligaba a entregar la cosa al arrendatario y el arrendatario se
obligaba a pagar la renta.

Importancia:

Los casos especiales de stipulatio son importantes porque permiten adaptar la stipulatio a las
necesidades específicas de las partes.

2.3.2 Esponsio

La esponsio era un tipo de contrato verbal formal que se utilizaba en el derecho romano para
crear obligaciones. Se caracterizaba por la interrogatio (pregunta) del acreedor y la responsio
(respuesta) del deudor. La pregunta y la respuesta debían ser solemnes y precisas para que la
sponsio fuera válida.
Las principales características de la sponsio eran:
 Verba: La sponsio era un contrato verbal, es decir, se perfeccionaba mediante
palabras solemnes.
 Formal: La sponsio era un contrato formal, es decir, debía seguir una serie de
requisitos formales para ser válida.
 Unilateral: La sponsio era un contrato unilateral, es decir, solo generaba
obligaciones para el deudor.
 Stipulatio: La sponsio era un tipo de stipulatio, que era un contrato verbal
general.

2.3.3 Fideipromisio y fideiussio

El fideicommissum
Se distingue del legado en la forma. Así, el legado es lo que es dejado en el testamento de
forma imperativa, ya que si lo dejamos en forma de ruego, entonces se llamaría fideicomiso.

47
Es decir, mientras que en el legado hablamos de una orden, en el fideicomiso de una súplica y
se distingue del primero en que se utilizan para establecer un fideicomiso las palabras: pido,
ruego, quiero confío en tu buena fe.

El fideicommissum puede ser:

1. Particular. Recae sobre objetos determinados.

2. Universal. Podía incluir toda la herencia o parte de ella.

Dos senadoconsultos son los que regulan el fideicommissum:

1. Senatusconsultum Trebelliano. Establecía que si la herencia se constituía por

fideicomiso las acciones a favor y en contra del fiduciario se trasladen al fideicomisario,
equiparándolo al heredero.
2. Senatusconsultum Pegasiano. Establece la facultad del heredero fiduciario para retener
una cuarta parte de la herencia.

Sustitución Fideicomisaria. Al igual que en designación de herederos y legatarios, el

fideicomiso tuvo la posibilidad de designar sustituto, en época clásica sólo por una generación y
con Justiniano hasta por cuatro generaciones.

Fideiussio
Garantizan obligaciones de cualquier índole. El fideiussor no sólo se obliga por sí mismo sino
que deja obligados a sus herederos.
El fideiussor cuenta con diferentes beneficios:
1. Si hay varios fiadores, cada uno se obliga solidariamente, por lo tanto puede el acreedor
cobrar el total a cualquiera de ellos, aunque pueden solicitar por el rescripto del emperador
Adriano, que la obligación se divida entre cofiadores, beneficiun divisionis.

2. Justiniano concede el beneficium excussionis al fideiussor para que si es requerido por el

acreedor, puede oponerse hasta en tanto se demande primero al deudor.

3. El fideiussor dispondrá de la acción que tenía el acreedor a quién pagó, para dirigirse contra
el deudor, este es el beneficium cedendarum actionum.

Aun así, el fideiussor podrá reclamar lo pagado al deudor principal a través de la actio mandati
contraria o de la actio negotiorum gestorum contraria, si actúo espontáneamente.

48
 2.3.4 Stipulatio poenae

La stipulatio poenae en el Derecho Romano permitía a las partes fijar de antemano los daños e
intereses a abonar en caso de incumplimiento total de la obligación o en caso de mora.

Podría agregarse tanto a un contrato de derecho estricto como de buena fe, como así también
a una obligación natural.

Las ventajas que aparejaban su utilización era:

l) En las obligaciones que tenían por objeto una cosa que no fuera dinero o cuando la
prestación consistía en un facere, el acreedor no debía probar el perjuicio que el
incumplimiento total o el cumplimiento tardío de la obligación le había provocado.

ll) Cuando se agregaba a una obligacíón natural cumplía una función compulsiva, ya que a falta
de cumplimiento voluntario del deudor, el acreedor podía exigir el pago de la poena.

lll) Como las partes estimaban los daños al constituirse la obligación, se evita que la estimación
la fijara el juez a su arbitrio.

2.3.5 Stipulatio de préstamo

La stipulatio de préstamo era un contrato verbal formal que se utilizaba en el derecho romano
para crear un préstamo de dinero. Se caracterizaba por la interrogatio (pregunta) del acreedor y
la responsio (respuesta) del deudor. La pregunta y la respuesta debían ser solemnes y precisas
para que la stipulatio fuera válida.

2.3.6 Exceptio non numeratae

Medio de defensa que tiene aquel que prometió por más a efecto de que le sea ajustada la
obligación a lo que le fue entregado.

2.3.7 Pecuniae

49
El término "pecuniae" en el Derecho Romano hace referencia al dinero, pero el significado
variaba dependiendo del contexto y la época.

En su definición más básica, "pecuniae" se refiere a las monedas acuñadas por el Estado
Romano. Estas monedas podían estar hechas de diversos materiales, como bronce, plata y
oro, y tenían valores nominales establecidos.

El término "pecuniae" también tenía un significado más amplio que simplemente monedas. A
veces se utilizaba para referirse a cualquier tipo de riqueza o patrimonio, incluyendo:
 Metales preciosos no acuñados: Lingotes de oro, plata o bronce.
 Joyas y piedras preciosas.
 Objetos valiosos: Esculturas, muebles, etc.
 Derechos de crédito: Deudas pendientes de cobro.

2.4 Contratos litteris

Entre los romanos era aquel que requería el elemento de la escritura, no solo AD
PROBATIONEM, es decir, como medio de prueba, sino AD SOLEMNITATEM, esto es, como
formalidad esencial para su existencia jurídica.

2.4.1 Su evolución

Era costumbre entre los ciudadanos romanos llevar diariamente en apunte privado de sus
entradas y salidas, en un libro denominado ADVERSARIA, en el que el páter familia anotaba
todas sus operaciones, ingresos y egresos, créditos, gastos etc., luego las pasaba a un libro en
limpio llamado CODEX o TABULAE el cual hacia fe entre sus ciudadanos por la escrupulosidad
con que era llevado. Los varios actos que se anotaban en ese libro se llamaron NOMINA,
equivalente hoy a cuentas. En primer lugar se encontraban la ARCARIA NOMINA, partidas
correspondientes a ingresos y egresos en efectivo y que era prueba de que no constituía al
contrato litteres.

Daba testimonio de las operaciones hechas u obligaciones contraídas anteriormente. Esto lo

testigua un pasaje de las Institutas de Gayo: ARCARIA NOMINA OBLIGATIONIS, SED

50
OBLIGATIONIS FACTAE, TESTIMONIOM PRAEBERE (las cuentas de caja no forman ninguna
obligación, si no que suministran testimonio de la obligación ya formada).

La segunda clase de cuentas era la que se denominaban EXPENSILATIO, derivada de

expensum ferre, llevar o dar por cargado.

EXPENSILATIO, era una inscripción distinta a la arcaria, pues se referían estas a operaciones
reales y efectivas, descritas en el libro, mientras que expensilatio fingía una erogación de una
suma de dinero para ciertos fines lícitos y se solemnizaban con la inscripción en el CODEX. La
expensilatio servía en la práctica para varias especies de negocio: donaciones, aperturas de
créditos, constitución de este, etc.
OTROS CONTRATOS LITTERIS, bajo Justiniano: QUIROGRAFO, era un documento unilateral
en un ejemplar con la firma del deudor, se celebraba únicamente en original.
SINGRAFOS, son contratos litteres bilateral celebrados en original y copia, firmado el original y
la copia por el deudor y el acreedor.

2.4.2 Su percusión en el Derecho Mercantil Moderno

El contrato litteris no se utiliza en el derecho moderno, pero ha tenido una gran influencia en el
desarrollo del Derecho Mercantil. Algunos de los principios del contrato litteris se han
incorporado a los siguientes contratos mercantiles:

 La letra de cambio: Es un título de crédito que representa una deuda dineraria.

 El pagaré: Es un título de crédito que representa una promesa de pago de una suma de
dinero.

 El cheque: Es un título de crédito que ordena al banco el pago de una suma de dinero.

2.5 Contratos reales

Son aquellos en los cuales se requiere la entrega de la cosa material del contrato, para que
tuvieran existencia legal, ejemplo: el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda.

51
 2.5.1 El mutuo

El mutuo es una dación mediante la cual una persona, mutuo dans, entrega a otra, mutuo
accipiens, un objeto fungible, pecunia mutua, con la obligación de esta última de entregar otra
cosa de la misma calidad, cantidad y especie, tantundem.

El mutuo es un préstamo de consumo, surge una obligación unilateral.

2.5.1.1 Los intereses

Los intereses, denominados usurae en latín, constituían un elemento importante en las

relaciones económicas y jurídicas de la antigua Roma. Su tratamiento legal evolucionó
significativamente a lo largo de la historia romana, reflejando las cambiantes necesidades
sociales y económicas.
Tipos de Intereses:

 Intereses moratorios: Se aplicaban en caso de retraso en el pago del préstamo.

 Intereses compensatorios: Se pactaban para compensar al acreedor por la
pérdida del uso del dinero.
 Intereses penales: Se fijaban como sanción por el incumplimiento del contrato.

Los intereses en el derecho romano tuvieron una gran importancia en diversos aspectos:

 Financiación de actividades económicas: Facilitaban el acceso al crédito para el

comercio, la agricultura y otras actividades productivas.
 Estabilidad económica: Permitían controlar la inflación y mantener un equilibrio en
el mercado monetario.
 Equidad social: Buscaban proteger a los deudores de la usura abusiva y
garantizar la justicia en las relaciones contractuales.

2.5.1.2 Foenus nauticum

El préstamo a la gruesa ventura o a riesgo y aventura (en latín: nauticum fœnus) es un tipo
de contrato mutuo, que consiste en que el prestamista entrega dinero u otros bienes fungibles a

52
 un naviero para realizar transporte marítimo, obligándose el naviero a pagar al prestamista el
precio del riesgo (pretium periculi) si el viaje concluía en feliz llegada a puerto, en caso
contrario, si el barco naufraga o no llega a puerto, nada debe el naviero al mutuante (perdiendo
capital e intereses).

A la inversa de lo que ocurre en un mutuo ordinario, los riesgos son de cargo del mutuante
(prestamista), pero solo desde que empieza hasta que termina la travesía. Antes y después se
aplican las reglas del mutuo común.

2.5.2 El comodato

El comodato es un préstamo de uso, por el cual una persona llamada comodante entrega
gratuitamente a otra llamada comodatario, un bien no con sumible, con la obligación para el
comodatario de regresar ese mismo bien después de haberlo usado en la forma convenida
2.5.3 Comparación entre mutuo y comodato

El mutuo es un préstamo de consumo, surge una obligación unilateral, para Justiniano es un

contrato real, para D´ors un préstamo, debe recaer siempre sobre bienes fungible es decir,
aquellas que se pesan, miden o cuenta, como el vino el aceite, el trigo, el dinero contado,
cobre, plata u oro, las cuales cosas las damos, o contándolas, o midiéndolas, o pesándolas. De
no ser fungible, estaríamos ante la presencia de otro contrato, como comodato o depósito.

2.6 El depósito

El depósito era un contrato real en el derecho romano, lo que significa que se perfeccionaba
por la entrega de la cosa. En este contrato, una persona (depositante) entregaba una cosa
mueble a otra persona (depositario) para que la custodie y la restituya posteriormente.

2.6.1 Forma

Las formas de constitución del depósito podían ser:

 Verbal: Se perfeccionaba por la simple entrega de la cosa y el consentimiento verbal de las

partes.

 Real: Se perfeccionaba por la entrega de la cosa sin necesidad de palabras.

53
 Escritural: Se perfeccionaba por la entrega de la cosa y la firma de un contrato escrito.

2.6.2 Depósitos especiales

 Depósito regular: El depositario no podía usar la cosa depositada.

 Depósito irregular: El depositario podía usar la cosa depositada, pero debía responder por su
pérdida o deterioro.

 Depósito necesario: El depósito se realizaba por una causa de fuerza mayor, como un incendio
o un naufragio. El depositario no podía usar la cosa depositada y debía responder por su
pérdida o deterioro, incluso si no era culpa suya.

 Depósito miserable: Se depositaba una cosa en un templo para que no fuera embargada.

 Depósito apud sequestrum: Se depositaba una cosa en un tercero para que la custodie hasta
que se resolviera un conflicto.

2.6.3 La prenda

La prenda era un contrato real de garantía en el que el deudor entregaba una cosa mueble al
acreedor para garantizar el pago de una deuda. El acreedor tenía la posesión de la cosa
pignorada, pero no la propiedad.

2.6.4 Comparación entre fiducia, prenda e hipoteca

Contrato Características

Fiducia El deudor transfiere la propiedad de la cosa al acreedor.

El deudor conserva la propiedad de la cosa, pero el acreedor tiene la

Prenda
posesión.

Hipoteca El deudor no transfiere la propiedad ni la posesión de la cosa.

54
 2.6.5 Anticresis

La anticresis era un contrato real de garantía en el que el acreedor recibía la posesión de un

bien inmueble del deudor y se aprovechaba de sus frutos en lugar de cobrar intereses.

2.7 Compraventa

La compraventa romana, también conocida como emptio venditio, era un contrato consensual
en el que una persona (vendedor) se obligaba a entregar una cosa a otra persona (comprador)
a cambio de un precio.
Elementos:

 Consentimiento: El contrato se perfeccionaba por el simple acuerdo de las partes

sobre la cosa y el precio.

 Cosa: La cosa vendida debía ser comerciable y susceptible de entrega.

 Precio: El precio debía ser cierto, serio y determinado en dinero.

Obligaciones del vendedor:

 Entregar la cosa: El vendedor debía entregar la cosa al comprador en el plazo y lugar

convenidos.

 Responder por evicción: El vendedor debía responder al comprador si este era privado
de la posesión de la cosa por un tercero con mejor derecho.

 Responder por vicios ocultos: El vendedor debía responder al comprador si la cosa

tenía vicios ocultos que la hacían inidónea para el uso a que estaba destinada.

Obligaciones del comprador:

 Pagar el precio: El comprador debía pagar el precio al vendedor en el plazo y lugar

convenidos.
 Recibir la cosa: El comprador debía recibir la cosa en el plazo y lugar convenidos.

55
 2.7.1 Vicios ocultos

Los vicios ocultos eran defectos en la cosa que no podían ser detectados por el comprador al
momento de la compra. El vendedor era responsable por los vicios ocultos y el comprador
podía:

 Redhibir la venta: Rescindir el contrato y obtener la devolución del precio.

 Quanti minoris: Exigir una reducción del precio.

2.7.2 Evicción

La evicción era la pérdida de la posesión de la cosa por parte del comprador debido a un
tercero con mejor derecho. El vendedor era responsable por la evicción y el comprador podía:

 Recibir la restitución del precio: El vendedor debía devolver al comprador el precio que este
había pagado.

 Recibir una indemnización de daños y perjuicios: El vendedor debía indemnizar al comprador

por los daños y perjuicios que este hubiera sufrido.

2.7.3 Cláusulas adicionales y frecuentes

Las partes podían incluir en el contrato de compraventa diversas cláusulas adicionales, como:

 Pacto de retroventa: El vendedor se reservaba el derecho de recuperar la cosa vendida en un

plazo determinado.

 Pacto de retroemendo: El comprador se reservaba el derecho de devolver la cosa vendida en

un plazo determinado.

 Lex commissoria: El vendedor podía resolver el contrato si el comprador no pagaba el precio en

el plazo convenido.

2.7.4 Adictioin diem, pacto de retroemendo y retrovendo

Pacto de addictio in diem

56
Denominado también pacto de mejor comprador, prevé que
el vendedor puede resolver el contrato perfeccionado si se presenta otro comprador en
un plazo determinado y ofrece mejor precio o condiciones, no igualadas por el
primer comprador. Entre las condiciones a mejorar figura el plazo de pago. En todo caso,
dichas mejoras en la oferta funcionan como condición resolutoria de la primera venta. El
incremento en el precio que ofrezca el nuevo adquirente ha de referirse al estado en que se
encontraba la mercancía al ser adquirida por el primer comprador, sin incluir las mejoras que
éste hubiese incorporado.

Pacto de "retroemendo" O de reventa

Pacto accesorio por el cual el comprador se reserva el derecho de obligar al vendedor a que
readquiera la cosa dentro de cierto tiempo y por un precio determinado o por determinarse.

La venta de reputa hecha bajo condición resolutoria.

Se trata, pues, de una cláusula que, como la retroventa, permite dejar sin efecto
la enajenación, solo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y no
al vendedor. La cuestión se presenta como el anverso y reverso de una medalla, y prima facie,
parece natural que el régimen legal de la retroventa se aplique a la reventa. Pero a poco que se
examine la cuestión se advertirá que existen entre ambos pactos diferencias profundas y que
el régimen legal de la retroventa no puede aplicarse sino con sumo cuidado al de retroemendo
o de reventa.

2.7.5 Pacto displicentiae

Pactum displicentiae

Es una cláusula añadida por las partes en un contrato de compraventa y por el cual aquéllas
se reservan la facultad de resolver el contrato perfeccionado, dentro de un plazo determinado y
siempre que consideren que el referido contrato no interesa. Si la facultad resolutoria se pacta
solamente en favor del vendedor, resultará que la cláusula convenida equivaldrá a un pacto
de retracto. Y si se ha concedido a favor del comprador, parecerá un pacto de reventa.

57
 2.7.6 Arras

Las arras, también conocidas como arrha, eran una señal o prenda que se entregaba en el
contexto de un contrato de compraventa romano. Su función principal era asegurar el
cumplimiento del contrato por parte de ambas partes.

Tipos de arras:

 Arras confirmatorias: Servían como prueba del contrato y fijaban una pena en caso de
incumplimiento. Si el comprador no cumplía, perdía las arras; si el vendedor no cumplía, debía
devolver las arras al doble.

 Arras penitenciales: Permitían a cualquiera de las partes retractarse del contrato, con la pérdida
o devolución de las arras según quién incumpliera.

2.7.7 Diferencia entre la compraventa Romana y la Mexicana

Diferencias entre la compraventa romana y la mexicana:

 Consentimiento: En el derecho romano, el contrato se perfeccionaba por el simple acuerdo

de las partes. En el derecho mexicano, se requiere la forma escrita para ciertos tipos de
compraventa.

 Cosa: En el derecho romano, la cosa vendida debía ser comerciable. En el derecho

mexicano, no hay restricciones a la cosa vendida.

 Precio: En el derecho romano, el precio debía ser cierto, serio y determinado en dinero. En
el derecho mexicano, el precio puede ser determinado o determinable.

 Vicios ocultos: En el derecho romano, el vendedor era responsable por los vicios ocultos. En
el derecho mexicano, la responsabilidad del vendedor por los vicios ocultos puede ser
limitada o excluida por las partes.

 Evicción: En el derecho romano, el vendedor era responsable por la evicción. En el derecho

mexicano, la responsabilidad del vendedor por la evicción puede ser limitada o excluida por
las partes.

2.8 Locatio conductio

58
La locatio conductio es considerada en el derecho romano clásico una figura unitaria en la cual
los juristas englobaban una serie de casos o realidades, identificando en ella el locare, que
significa colocar, poner a disposición, una cosa que era entregada a otra persona, y el
conducere, que significa llevar consigo, utilizar, de manera que individualizaban los dos
comportamientos que debían estar presentes en el contrato.

2.8.1 Variedades

La clasificación de este tipo de contrato es la siguiente:

a) Locatio conductio rerum (arrendamiento).

b) Aparcería (arrendamiento de un predio rústico).

c) Locatio conductio operarum (contrato de trabajo).
d) Locatio conductio operis (contrato de obra).

2.8.2 Remissio Mercedis

La Remissio Mercedis era una figura jurídica en el derecho romano que se refiere a la
condonación o liberación total o parcial del pago de la renta en un contrato de arrendamiento
(locatio conductio rerum). En otras palabras, el arrendador decidía renunciar a su derecho a
recibir parte o la totalidad del pago que le correspondía por el uso del bien arrendado.

2.8.3 Relocatio Tácita

La relocatio tácita era una figura jurídica del derecho romano que se configuraba como una
renovación automática del contrato de arrendamiento (locatio conductio rerum) al término del
plazo pactado originalmente. Esta renovación se producía por la continuación del uso y disfrute
del bien arrendado por parte del arrendatario sin oposición del arrendador.

Tipos:

 Relocatio tácita expresa: El arrendatario manifestaba de forma clara su voluntad de

continuar con el arrendamiento.

 Relocatio tácita tácita: Se infería del comportamiento del arrendatario (seguir pagando la
renta, continuar usando el bien).

59
 2.8.4 Aparcería

La aparcería, o arrendamiento de un predio rústico, dentro del contrato locatio conductio nos
encontramos con la modalidad de que en ella el arrendamiento se transmite a los herederos y
que además, las consecuencias de una mala cosecha las sufrían ambas partes.

Este contrato, en sus dos formas de locatio conductio rerum y de aparcería, podía darse por
terminado a raíz de las siguientes causas:
a. Voluntad de ambas partes (o de una de ellas en caso de no haber señalado un término
previamente, o de existir prórroga).
b. Cumplimiento del término previsto.
c. Pérdida del objeto.
d. Incumplimiento en el pago de la renta por un periodo de dos años.
e. Deterioro del objeto arrendado por culpa del arrendatario.
f. En los casos en que el propietario tuviese necesidad del objeto arrendado.28

2.8.5 Contrato de trabajo y de obra en el Sistema Romano

Locatio conductio operarum. Esta figura corresponde al moderno contrato de trabajo y en Roma
no tuvo una gran importancia. Como situación indispensable para su existencia, encontramos
en él la dependencia económica y la dirección técnica. Quedan fuera de esta relación
contractual todos los servicios artísticos o de profesiones liberales.

Locatio conductio operis. Equivale al contrato de obra, diferenciándose de la locatio conductio

operarum por el hecho de que el objeto en este contrato es la prestación del servicio y en la
locatio conductio operis es el resultado de un trabajo. En este contrato el locator es el que
encarga la obra y es responsable de los vicios que pudiesen existir en el material entregado, y
el conductor es el que ejecuta el trabajo; por tanto, nos encontramos con que en esta
modalidad la remuneración será a la inversa: el locator pagará por la obra que realice el
conductor.29
28
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, p.
188
29
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, p.
189

60
 2.8.6 La sociedad

La sociedad romana (societas) era un contrato consensual por el que dos o más personas
(socios) se obligaban a poner en común bienes o industria para obtener un beneficio común.

2.8.6.1 La clasificación

Clases de sociedades:

 Sociedad civil: La más común, dedicada a cualquier actividad lícita.

 Sociedad universal: Los socios ponían en común todos sus bienes presentes y futuros.

 Sociedad particular: Los socios ponían en común bienes específicos para una actividad
concreta.

 Sociedad por acciones: Los socios aportaban capital dividido en acciones.

2.8.6.2 Determinación de los casos en que la sociedad tenía personalidad

jurídica

En el derecho romano, no todas las sociedades tenían personalidad jurídica. Las que sí la
tenían se denominaban universitas personarum y se caracterizaban por:

 Tener un patrimonio propio y distinto del de los socios.

 Ser titular de derechos y obligaciones.

 Actuar en juicio.

 Tener una responsabilidad limitada para los socios.

Las sociedades con personalidad jurídica podían ser:

 Societas publicanorum: Sociedades que recaudaban impuestos para el Estado romano.

 Societas vectigalium: Sociedades que arrendaban tierras públicas.

61
  Collegia: Asociaciones con fines religiosos, culturales o profesionales.

Sociedades sin personalidad jurídica: Las sociedades que no tenían personalidad jurídica se
denominaban societas y se caracterizaban por:

 No tener un patrimonio propio.

 Los socios eran los titulares de los derechos y obligaciones de la sociedad.

 Los socios respondían de forma ilimitada por las deudas de la sociedad.

Las sociedades sin personalidad jurídica podían ser:

 Societas omnium bonorum: Los socios ponían en común todos sus bienes presentes y
futuros.

 Societas unius rei: Los socios ponían en común bienes específicos para una actividad
concreta.

 Societas alicuius negotiationis: Se constituía para realizar una única operación

comercial.

2.8.6.3 Extinción de la sociedad

La sociedad se disolvía por:

 Muerte de uno de los socios.

 Renuncia de uno de los socios.

 Vencimiento del plazo pactado.

 Cumplimiento del objetivo social.

 Pérdida de la mitad del capital social.

 Decisión judicial.

2.9 El Mandato

62
Es un contrato por conducto del cual, una persona denominada mandante, le encarga a otra,
nombrada mandatario, que realice determinado acto por cuenta y en interés de aquél.

Los deberes del mandatario eran: cumplir el mandato de acuerdo con las instrucciones del
mandante, rendir cuentas a este último, y responder por los daños y perjuicios, por su dolo o
culpa.
Los deberes del mandante eran: pagarle al mandatario por los gastos realizados con base en el
cumplimiento del acto, y responder por los daños y perjuicio que, como consecuencia del
mandato, hubiere sufrido el mandatario.

2.9.1 Mandato y representación

Los elementos de este contrato son tres:

1. El acuerdo entre las partes.

2. Que fuera gratuito, sólo en el caso de médicos y abogados, éstos podían recibir una
retribución.

3. El mandante debe tener interés pecuniario en la ejecución del mandato.

a) Consensualidad. En atención a la consensualidad, el contrato se puede celebrar de cualquier

forma, incluso por mensajero o por carta4; también de forma tácita, cuando el procurator
realiza gestiones con conocimiento del mandator sin que éste se oponga5. No así cuando
ratifica (ratihabitio) las ya hechas, en cuyo caso, continúa siendo una gestión de negocios.
b) Gratuidad. Al igual que el depósito, el mandato es gratuito, de lo contrario se convierte en un
arrendamiento7; no obstante ello, si el mandante agradece la gestión del procurator con una
remuneración (honorarium), seguirá entendiéndose que se trata de un mandato8. A finales de
la época clásica se admite que estos honorarios puedan ser exigidos mediante cognitio extra
ordinem, no con la actio mandati, como es el caso de los abogados, aunque no se pueden
condicionar al éxito del litigio, ni pueden consistir en un porcentaje de lo obtenido al vencer en
juicio, ya que el comprar el evento del litigio (redimere litem) se considera contra bonos mores.
c) Objeto. El mandato puede consistir en cualquier acto lícito; si se trata de algo ilícito o contra
bonos mores, como robar, dañar o matar a alguien, el mandato será nulo10, en cuyo caso el

63
mandante no puede exigir el cumplimiento de las instrucciones dadas, ni el mandatario exigir
por los gastos hechos en la realización de la gestión.
d) Interés. El mandato debe entrañar interés para el mandante (mea gratia), para un tercero
(aliena gratia), para el mandante y un tercero (mea et aliena gratia), o ya sea, para el mandante
y el mandatario (mea et tua gratia), para el mandatario y un tercero (tua et aliena gratia).
Siempre debe haber interés por parte del mandator12, aun cuando se trate sólo en beneficio de
un tercero, bien sea, porque a su vez actúa para otro como procurator, o
bien, espontáneamente
e) El procurator puede hacerse substituir y nombrar a su vez otro procurator, dentro de un
mandatum aliena gratia, en cuyo caso nace otro contrato de mandato. Al procurator procesal
(ad agendum) no se le permite la substitución.

2.9.2 Casos especiales

Los casos especiales de mandato son:

1. Mandatum tua gratia. Consejo de administración. No hay obligación.

2. Mandatum pecuniae credendae vel qualificatum. Préstamo mediante mandato a efecto de

librarse de la rigidez de la fianza.
3. Procuratio in rem suam. Mandato para que el procurator actúe en representación en un
procedimiento judicial en beneficio propio.

4. Mandatum post mortem. El que debe ser cumplido después de la muerte del mandator. Gayo
establece que no hay mandato.

2.10 Contratos innominados

Estos contratos, como ya se mencionó, son los que no tienen un nombre específico dentro de
la ley. Los contratos innominados se agrupan en:

a) Doy para que des (Do ut des), consiste en un dar una determinada obligación.

b) Doy para que hagas (Do ut facias), una parte se compromete a dar alguna cosa, y la otra a
prestar un servicio.

c) Hago para que des (Facio ut des), una parte se compromete a prestar algún servicio, y la
otra a dar alguna cosa.

64
 d) Hago para que hagas (Facio ut facias), es el intercambio de prestación de servicios.

2.10.1 Permuta

Permuta. Se origina cuando un contratante transfiere a otro la propiedad de un bien, para que
le transmita la propiedad de otra.

2.10.2 Estimatio

Aestimatum (contrato estimatorio). Una persona entrega a otra una cosa estimada o tasada en
cierto precio, con el fin de venderla, y entregue al dueño el precio fijado, quedándose con la
diferencia, si la hubo. Este negocio era frecuente entre comerciantes.
2.10.3 Precario

Este contrato nació, sobre todo, de las tierras que dejaban disfrutar los patronos a sus clientes.
Tales relaciones podían revocarse en cualquier momento por un simple acto del patrono.

2.10.4 Transacción

Consistía en las concesiones recíprocas que se hacían las partes para evitar un litigio futuro o
concluir un pendiente.

2.10.4.1 Su diferencia con el contrato

Aspecto Transacción Contrato

Finalidad Evitar o terminar un pleito Crear o modificar obligaciones

Naturaleza Contrato especial Acto jurídico general

Debe existir una cosa sobre la que

Cosa No es necesario que exista una cosa
recaiga la transacción

Causa Debe tener una causa lícita Puede tener una causa lícita o ilícita

65
Efectos Extingue la obligación Crea o modifica obligaciones

Cosa
Tiene la fuerza de cosa juzgada No tiene la fuerza de cosa juzgada
juzgada

2.10.4.2 Consecuencia procesal

1. Extinción del proceso:

La principal consecuencia procesal de la transacción en derecho romano era la extinción del

proceso. Esto significaba que el pleito judicial que se había iniciado sobre la materia objeto de
la transacción se terminaba.

2. Cosa juzgada:

La transacción también tenía la fuerza de cosa juzgada, lo que significaba que no se podía
volver a iniciar un proceso judicial sobre la misma materia.

3. Efectos:

La transacción extinguía la litis o controversia judicial, y producía los siguientes efectos:

 Tácita novación: La obligación original se extinguía y se sustituía por una nueva

obligación derivada de la transacción.

 Excepción de transacción: Las partes podían oponer la excepción de transacción para

evitar un nuevo proceso sobre la misma materia.

 Cosa juzgada: La transacción tenía la fuerza de cosa juzgada, lo que impedía un nuevo
proceso sobre la misma materia.

66
4. Requisitos:

Para que la transacción tuviera efectos procesales en el derecho romano, se debían cumplir los
siguientes requisitos:

 Capacidad de las partes: Las partes debían tener capacidad para actuar en juicio.

 Consentimiento: Las partes debían consentir libremente en la transacción.

 Cosa: Debía existir una cosa sobre la que recaía la transacción.

 Causa: La transacción debía tener una causa lícita.

5. Homologación judicial:

En el derecho romano no era necesaria la homologación judicial de la transacción para que

tuviera efectos procesales. Sin embargo, la homologación judicial podía ser útil para evitar
controversias posteriores.

6. Impugnación de la transacción:

La transacción podía ser impugnada por las partes en los siguientes casos:

 Vicio del consentimiento: Error, violencia o intimidación.

 Incapacidad de las partes.

 Ilicitud de la causa.

 Falta de objeto.

2.10.4.3 Clasificación de pactos

Los pactos se clasificaban de la siguiente manera:

a) Adyectos.- Esa obligación era ligada a un contrato de buena fe, al momento de su

celebración para modificar sus efectos.
b) Pretorios.- Se describían como se enuncia:

67
 Constitutum. Es el cuerdo entre las partes para modificar una obligación fijada en un
contrato.

Receptum argentari. Un convenio en el cual un banquero prometía pagar a un tercero,

cierta cantidad de dinero por cuenta de su cliente.

Receptun nautarum, cauponum, stabulariorum. Armadores de buques, hoteleros o

posaderos y dueños de establos, se hacían responsables de las cosas confiadas a su
guarda.

Receptum arbitrii. Una persona acepta ser árbitro de otra, o sea, mediador para convenir
entre los sujetos.

Pactos de juramiento. Dos sujetos que tuvieran controversias, judicial o extrajudicial,

decidían resolverlo mediante juramento de uno de ellos.

c) Legítimos. Algunas Constituciones imperiales otorgaban una acción ex lege para exigir el
cumplimiento de ciertos pactos, a saber

2.11 Donación.

Se entiende por donación todo acto de liberalidad por el cual una persona, el donante, se
empobrecía voluntariamente en favor de otra, el donatario.
La donación debía reunir los siguientes requisitos:
1. Empobrecimiento del donante; esto es, que en virtud de la donación se opere una
disminución en su patrimonio.
2. Consecuente enriquecimiento del donatario.
3. Que el donante obrara con animus donandi; es decir, que tuviera realmente la intención de
realizar un acto de liberalidad.
4. Consentimiento del donatario, excepto en el caso del pago hecho por el donante a un
acreedor del donatario La donación se podía hacer mediante entrega o promesa y por medio
del perdón que de una deuda le hacía el donante al donatario

68
 2.11.1 Clasificación

Las donaciones podían presentar distintos matices, que dieron lugar a las siguientes figuras
especiales:

Donación universal. Es la donación de todos los bienes presentes del donante. En este caso, el
donatario respondía del pago de las deudas del donante existentes al momento de la donación.

Donación remuneratoria. Tenía por objeto recompensar al donatario por servicios que hubiese
prestado al donante. Esta clase de donación era irrevocable.

Donación sub modo. Es aquella en la que el donante imponía al donatario una carga —modus
— que debía realizar.

Donación mortis causa. Producía sus efectos después del fallecimiento del donante.Por su
vinculación con el derecho hereditario se estudiará en el capítulo relativo a las sucesiones.

Como figuras especiales de la donación también se consideran las donaciones entre cónyuges,
que fueron prohibidas por el Derecho romano, y las donaciones matrimoniales, hechas por el
hombre a la mujer, antes y durante las iustae nuptiae —ante y propter nuptias— que sí fueron
permitidas y llegaron a considerarse como contrapartida de la dote.

Donación a los propios libertos. Frecuentemente otorgadas sub modo. La ingratitud del liberto
ocasionaba la revocación, así como el haberle sobrevenido hijos al patrón después de la
donación. En el Derecho postclásico Constantino convierte la donación en un negocio típico, al
prescribir que la donación se haga mediante insinuatio, esto es, la inscripción ante funcionarios
públicos.

Con el fin de evitar que las donaciones excesivas pudieran perjudicar a los herederos del
donante, una Lex Cincia del año 204 a.C. prohibió hacer donaciones superiores a una
determinada cantidad, que no conocemos.

2.11.2 Limitaciones

La Lex Cincia regulaba las donaciones y les fijó un monto, desconocido para nosotros. De igual
forma, establecía que las donaciones sólo se permitían entre personas con cierta cercanía y
ante la promesa incumplida de donar, concedió la exceptio legis cinciae contra el reclamo de
ésta

69
Lex Cincia. Plebiscito del 204 a. de J.C. que prohíbe donaciones que excedan de determinado
monto, que nos es desconocido. Exentos de la prohibición se encuentran los parientes
próximos del donante, como los cognados, hasta el séptimo grado; los afines, como, hijastros
suegro, suegra, yerno, nuera, marido y mujer, prometido y prometida, etc . Se trata de una ley
imperfecta, pues no establece sanción para el caso de violación, por lo que la donación no se
invalidaba. El pretor suple la deficiencia y concede una exceptio legis Cinciae contra el
donatario que exige la entrega de la donación excesiva, por ejemplo, en el caso que se haya
hecho la mancipatio, pero no se haya efectuado la traditio o viceversa, si ha entregado la res
mancipi sin celebrar la mancipatio. Si el donante ha celebrado la mancipatio y hecho traditio de
una res mancipi ya no tiene ningún recurso. La Ley, que bajo Diocleciano aún estaba en vigor,
cae en desuso en época posclásica y con Justiniano desaparece de las fuentes.

2.11.3 Revocación

La donación, al ser un negocio bilateral, no podía en principio ser revocada; es decir, cancelada
unilateralmente por el donante; sin embargo, se admitieron algunos casos de revocación:
a. Por ingratitud del donatario.
b. Cuando el donatario no cumpliera con el modo señalado.
C. Tratándose de donaciones entre patronos y libertos, cuando le nacía un hijo al
patrono.

2.11.4 Donaciones entre cónyuges

Donationes ante nuptias. Son las donaciones que se hacen los novios antes del matrimonio y
que están implícitamente condicionadas a su celebración. Justiniano admitió que estas
donaciones podían hacerse, o bien, aumentarse durante el matrimonio y las llama donationes
propter nuptias.

En Derecho postclásico se acostumbró, por influencia judía, el que los novios se hicieran
recíprocas donaciones (arrae sponsaliciae) para asegurar el cumplimiento de los esponsales.

La expresión post nuptias equivale en Derecho clásico a después de “haberse disuelto el

matrimonio” (post nupcias solutas) y en Derecho posclásico a “después de haberse contraído el
matrimonio” (post nuptias contractas).

70
La dote, que es la donación que hace la mujer o un tercero al marido o futuro marido, a causa
del matrimonio.

2.11.5 Donatio mortis causa

Producía sus efectos después del fallecimiento del donante.Por su vinculación con el derecho
hereditario se estudiará en el capítulo relativo a las sucesiones.

2.11.6 Donación universaI

Es la donación de todos los bienes presentes del donante. En este caso, el donatario respondía
del pago de las deudas del donante existentes al momento de la donación.

2.12 Cuasicontratos

Es esta una figura muy parecida a la del contrato en cuanto produce consecuencias
semejantes a él, pero nos encontramos con que carece de uno de los elementos esenciales de
todo contrato; esto es, el consentimiento de los sujetos.
Entre las cuatro fuentes principales de las obligaciones tenemos también al cuasicontrato, ya
que el Derecho romano consideró que aquellas obligaciones que no provenían propiamente de
un contrato pero que tampoco derivaban de un delito, podían provenir de una figura afín al
contrato y decía que se originaban quasi ex contractu. Algunos de los casos más conocidos de
cuasicontratos son: la gestión de negocios, el enriquecimiento ilegítimo, y el caso previsto en la
Lex Rhodia de iactu

2.12.1 Gestión de negocios

El acto de administración de intereses ajenos realizado sin encargo de su titular constituía la

gestión de negocios Era necesario que el gestor obrara por propia iniciativa, que supiera que el
negocio gestionado era ajeno y que realizara la gestión en interés del patrimonio del titular, ya
fuera para beneficiarlo o para evitarle un perjuicio Si el dueño del negocio ratificaba
posteriormente lo que el gestor había hecho, la gestión se convertía en un mandato Los
deberes del gestor eran: En primer lugar, ejecutar el negocio hasta su terminación; y en
segundo, rendir cuentas de su gestión y entregar lo que hubiera obtenido como resultado de

71
ella A su vez, el dueño del negocio debía resarcir los gastos que el gestor hubiera efectuado
Para reclamar el cumplimiento de los mencionados deberes, el dueño del negocio contaba con
la actio negotiorum gestorum directa y el gestor, a su vez, con la contraria

2.12.2 Enriquecimiento sin causa

El enriquecimiento ilegítimo se daba cuando una persona obtenía una ganancia a costa de otra
sin que mediara una causa jurídica; es decir, cuando dicha ganancia proviniera de una relación
jurídica injustificada El derecho clásico otorgó diversas acciones para que el perjudicado
lograra una indemnización por el perjuicio sufrido Las principales acciones eran las siguientes:
Primera: condictio indebiti soluti Esta acción se concedía a la persona que había entregado
algo a otra pensando que lo debía (pago de lo indebido), en el caso, por ejemplo, de que
pagara cuando la obligación ya se hubiera cumplido, como si otro hubiera pagado en su
nombre, sin su conocimiento
2.12.3 Lex rodilia de iactu

Esta ley regulaba el comercio marítimo y disponía que la pérdida ocasionada por la echazón de
mercancías fuera soportada proporcionalmente por todos los interesados. El armador y los
dueños de las mercancías salvadas debían indemnizar a los propietarios de las mercaderías
que el capitán había ordenado arrojar, considerándose que el origen de esta obligación era un
cuasicontrato.

2.13 Delitos

Es un hecho contrario al derecho y castigado por la ley.

2.13.1 Políticos y privados

A. Rapiña Se entendía por rapiña un robo cometido con violencia. Inicialmente, este delito se
castigaba igual que el de robo no manifiesto; sin embargo, el pretor Lúculo (76 a.C.) creó
una acción especial, la actio vi bonorum raptorum, por la cual la víctima podía reclamar una
multa privada del cuádruplo del valor del objeto.
B. La intimidación ya fue estudiada como vicio del consentimiento.Aquí agregaremos que la
acción que se tenía para pedir la correspondiente indemnización, la actio quod metus causa,
era de carácter penal, y servía para pedir el cuádruplo del valor del daño sufrido si se ejercía

72
 dentro del año y, transcurrido ese plazo, por el valor del perjuicio.
C. Dolo También la actio doli era una acción penal, por el simple importe del daño. La víctima
tanto del dolo como de la intimidación, tenía a su favor las excepciones correspondientes y,
en su caso, la in integrum restitutio.
D. Fraude a acreedores Este delito comprendía aquellos actos realizados intencionalmente por
el deudor para caer en insolvencia. El acreedor perjudicado podía pedir la revocación de
tales actos a través del interdictum fraudatorium o de una in integrum restitutio. En el
derecho justinianeo se funden estos dos remedios en una acción revocatoria llamada actio
Pauliana; esta acción no daba lugar a una multa privada, se trataba de una acción
revocatoria y no era infamante.

2.13.2 Civiles y honorarios

a) El robo (furtum) estaba configurado por todo acto que implicara un “aprovechamiento
doloso de una cosa, con el fin de obtener una ventaja, robándose la cosa misma, o su uso,
o su posesión”
b) Daño en propiedad ajena (damnum iniuria datum) El acto ilícito realizado por una persona,
con o sin intención, y que ocasionara un perjuicio a otra, configuraba el delito de daño en
propiedad ajena. La reparación del daño injustamente causado a cosas ajenas fue prevista
por la Ley de las XII Tablas, pero fue una ley posterior —la Lex Aquilia— la que sistematizó
las normas aplicables a los diferentes casos de daño en propiedad ajena.
c) Lesiones (iniuria) La palabra injuria se empleó en dos sentidos: uno amplio, para designar
todo acto contrario a derecho; y otro restringido, que aludía a todo acto que implicara una
lesión física o moral a la persona humana. En la Ley de las XII Tablas las lesiones graves
eran castigadas con la pena del talión, a menos que las partes acordaran una composición
voluntaria. Las lesiones leves eran castigadas con penas pecuniarias que variaban según
la importancia de aquéllas.

2.13.3 Furtum

73
En el derecho romano, Furtum era un término amplio que abarcaba actos que violaban el
derecho de posesión de una persona sobre bienes ajenos. Abarcaba más que el simple robo
como lo entendemos hoy en día, incluyendo conceptos como:

 Sustracción: Tomar o mover una cosa sin el consentimiento del propietario.

 Usucapión indebida: Utilizar una cosa ajena sin permiso o excediendo el permiso
otorgado.

 Fraude: Obtener una cosa engañando al propietario.

 Abigeato: Robo de ganado.

 Plagium: Secuestro de personas.

2.13.4 Injuria

La injuria se definía como un acto ilícito que menoscababa la dignidad, el honor o la reputación
de una persona libre. Abarcaba una amplia gama de acciones, desde insultos verbales hasta
agresiones físicas leves.

2.13.5 La lexaquilia y su proyección en el derecho pretoria

La Lex Aquilia, promulgada en el año 286 a.C., fue una ley romana que estableció por primera
vez la responsabilidad civil por daños extracontractuales. Esta ley se componía de tres
capítulos que abordaban diferentes tipos de daños: Daños a la propiedad (damnum iniuria
datum), Daños a los esclavos (noxae), Daños a animales y cosas inanimadas (de pauperie).

El Derecho Pretorio, desarrollado por los pretores, amplió y complementó la Lex Aquilia de
varias maneras:

 Creación de nuevas acciones: Se crearon nuevas acciones para cubrir situaciones no

contempladas en la Lex Aquilia, como la actio de dolo y la actio de in rem verso.

74
  Flexibilización de los requisitos: Se flexibilizaron los requisitos de culpa, daño y nexo
causal, permitiendo una mayor protección a las víctimas.

 Concesión de excepciones: Se introdujeron excepciones para proteger a los

demandados en casos específicos, como la exceptio culpae compensatio.

2.13.6 Rapiña

La rapiña (en latín, rapina) era un delito en el derecho romano que se caracterizaba por la toma
violenta de una cosa mueble ajena con ánimo de lucro. Se diferenciaba del hurto (furtum) en que la
rapiña implicaba violencia o intimidación, mientras que el hurto era un acto clandestino sin
violencia.
Elementos:

 Cosa mueble: La rapiña solo podía recaer sobre cosas muebles, es decir, objetos que
podían ser transportados de un lugar a otro.

 Violencia o intimidación: La violencia o intimidación eran elementos esenciales de la

rapiña. La violencia podía ser física o verbal, y la intimidación podía ser real o fundada en
un temor razonable.

 Ánimo de lucro: El autor de la rapiña debía tener la intención de obtener un beneficio

económico con la toma de la cosa.

Penalización: La rapiña era un delito grave en el derecho romano y se castigaba con penas
severas, que podían incluir:

 Multa: La multa era la pena más común para la rapiña.

 Inhabilitación: El autor de la rapiña podía ser inhabilitado para ocupar cargos públicos o
ejercer determinadas actividades.

 Destierro: En casos graves, el autor de la rapiña podía ser desterrado de la ciudad o del
territorio romano.

 Pena de muerte: La pena de muerte se aplicaba en casos excepcionales, como cuando

la rapiña se acompañaba de homicidio.

75
 2.13.7 Fraude de acreedores

El fraude de acreedores (en latín, fraus creditorum) se refería a cualquier acto realizado por un
deudor con el objetivo de perjudicar a sus acreedores,

2.13.8 Varíos casos de cuasidelitos

1. Daño por cosa caída o arrojada:

 Si un objeto cae de un edificio y causa daño a una persona o a una cosa, el dueño del
edificio es responsable.

 Si una persona arroja un objeto desde un edificio y causa daño a una persona o a una
cosa, la persona que arrojó el objeto es responsable.

2. Daño causado por animales:

 El dueño de un animal es responsable por los daños que cause el animal a otra persona
o a su propiedad.

 Esta responsabilidad se aplica incluso si el animal no estaba bajo el control directo del
dueño en el momento del daño.

3. Daño causado por actividades peligrosas:

 Si una persona realiza una actividad peligrosa que causa daño a otra persona o a su
propiedad, la persona que realiza la actividad es responsable.

 Esta responsabilidad se aplica incluso si la persona que realiza la actividad tomó todas
las precauciones razonables para evitar el daño.

4. Daño causado por un juez:

76
  Si un juez dicta una sentencia injusta que causa daño a una persona, el juez puede ser
responsable por el daño causado.

 Esta responsabilidad se aplica solo en casos de dolo o culpa grave del juez.

5. Daño causado por un posadero o un capitán de barco:

 Un posadero es responsable por los daños que sufran los huéspedes en su posada.

 Un capitán de barco es responsable por los daños que sufran los pasajeros o la carga
durante el viaje.

3 LAS SUCESIONES

La sucesión se refería a la transmisión de los derechos y obligaciones que componían la

herencia de una persona fallecida a otra persona, que podía ser un heredero o un legatario.

Características de las sucesiones en el Derecho Romano:

 Universalidad: La herencia se transmitía como un todo, incluyendo tanto los bienes como las
deudas del difunto.

 Capacidad: Para ser heredero o legatario se requería tener capacidad jurídica.

 Aceptación: La herencia no se transmitía automáticamente al heredero o legatario, sino que

estos debían aceptarla expresamente.

 Colaciones: Los descendientes del difunto que hubieran recibido bienes de este en vida
debían colacionarlos a la herencia, es decir, traerlos a la masa hereditaria para que se
distribuyeran equitativamente entre todos los herederos.

3.1 La sucesión universal por causa de muerte

La sucesión universal por causa de muerte era una figura jurídica del Derecho Romano que
implicaba la transmisión de la totalidad del patrimonio de una persona fallecida (causante) a
otra persona (sucesor).

77
Tipos de sucesión universal:

 Testamentaria: Cuando el causante había dejado un testamento designando a uno o

varios herederos.

 Intestada: Cuando el causante no había dejado testamento o este era nulo. En este
caso, la herencia se distribuía entre los familiares del causante según un orden legal
preestablecido.

Formas de delación:

 Adición: El sucesor aceptaba la herencia de forma expresa.

 Creción: El sucesor aceptaba la herencia de forma tácita, realizando actos que

implicaban la aceptación de la misma.

Clases de herederos:

 Herederos testamentarios: Eran las personas designadas como herederos en el

testamento del causante.

 Herederos ab intestato: Eran los familiares del causante que tenían derecho a la
herencia cuando no había testamento o este era nulo.

3.1.1 Vías sucesorias

Existían dos vías principales para la sucesión:

1. Sucesión testamentaria:

 Se producía cuando el difunto había dejado un testamento designando a uno o varios

herederos.

78
  El testamento era un acto personalísimo, solemne y revocable en el que se contenía la
institución de uno o varios herederos y podían ordenarse, además, otras disposiciones
para que todas tengan efecto después de la muerte del testador.

 En el Derecho romano clásico, solo podían ser herederos los sui iuris, es decir, las
personas que no estaban sometidas a la potestad de otro.

 A partir del Derecho romano justinianeo, se amplió la capacidad para ser heredero a
los alieni iuris.

2. Sucesión intestada:

 Se producía cuando el difunto no había dejado testamento o este era nulo.

 En este caso, la herencia se distribuía entre los familiares del difunto según un orden
legal preestablecido.

 Este orden se basaba en la agnatio (parentesco civil) y la cognatio (parentesco natural).

 En el Derecho romano clásico, la agnatio era el principal criterio para determinar la

sucesión intestada.

 A partir del Derecho romano justinianeo, la cognatio adquirió mayor importancia.

Otras vías sucesorias:

 Bonorum possessio: Era un mecanismo pretorio que permitía a ciertas personas obtener
la posesión de los bienes del difunto, incluso si no eran herederos según el ius civile.

 Missio in possessionem: Era un interdicto pretorio que concedía la posesión de los

bienes del difunto a un acreedor para que se cobrara su crédito.

3.1.2 La regla nemo pro parte testatus, proparte intestatus decedere potest

El principio Nemo Pro Parte Testatus Pro Parte Intestatus Decedere Potest, o simplemente
Nemo Pro Parte, es un principio que establece la incompatibilidad entre la sucesión testada e
intestada. Su origen histórico constituye todavía un objeto de discusión por la romanística y
aunque fue abolido por el derecho histórico castellano, pervive en el Derecho catalán por

79
razones de carácter histórico.

3.2 Conceptos comunes en las vías testamentarias y legítimas

3.2.1 Herencia vacante y yaciente

 Herencia vacante: Cuando no hay herederos testamentarios ni legalmente

establecidos, la herencia queda vacante y pasa al fisco (patrimonio del Estado).

 Herencia yaciente: Periodo desde la muerte del causante hasta la aceptación de la

herencia por el heredero. Durante este tiempo, la herencia pertenece al patrimonio del
difunto pero no hay un dueño definido.

3.2.2 Colatio

Obligación de los descendientes del causante que recibieron donaciones en vida, de aportar
dichas donaciones a la masa hereditaria para su reparto equitativo entre todos los herederos.

3.2.3 La adquisición de la herencia por el heredero

Ocurre a través de la delatio: ofrecimiento de la herencia al heredero y la aditio: aceptación

expresa o tácita por parte del heredero.

3.2.4 Beneficio de inventario y separatio bonorum

Beneficio de inventario: Mecanismo que permitía al heredero responder de las deudas del
causante solo hasta el valor de la herencia, evitando responsabilizarse con su patrimonio
personal.

Separatio bonorum: Beneficio para acreedores del causante que les permitía cobrar sus
créditos separando el patrimonio del difunto del patrimonio del heredero.

3.2.5 La sucesión ab intestato

Sucesión legal que regía cuando no había testamento válido.

80
Orden de sucesión:

o Descendientes

o Ascendientes

o Agnaciones (parientes por línea masculina)

o Cognados (parientes por línea materna)

o Cónyuge

3.2.6 El sistema de las doce tablas

Sistema de las XII Tablas (siglo V a.C.):

 Primacía de la agnación: Solo los parientes agnados (por línea masculina) podían
heredar.

 Exclusión de las mujeres: No podían heredar ni ser tutoras.

 Clases de herederos: Herederos sui iuris (independientes) y herederos necesarios (bajo

potestad).

3.2.7 La vía legitima pretoria

Vía legítima prtoria (siglo II a.C.):

 Creación por el pretor: Mecanismo para proteger a los parientes cognados (por línea
materna) no contemplados en las XII Tablas.

 Bonorum possessio unde liberi: Otorgaba la posesión de la herencia a los hijos

emancipados.

 Bonorum possessio unde cognati: Otorgaba la posesión de la herencia a los parientes

cognados más cercanos.

3.2.8 Reformas imperiales prejustinianias

81
 Constituciones imperiales: Modificaciones al sistema sucesorio para favorecer la igualdad
entre agnados y cognados.

 Edicto de Caracalla (212 d.C.): Extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del
imperio, impactando el derecho sucesorio.

3.2.9 Novellas 118 y 127

Novellas 118 y 127 (siglo VI d.C.):

 Justiniano I: Emperador romano que consolidó el derecho romano en el Corpus Iuris Civilis.

 Novela 118: Revolucionó el sistema sucesorio, equiparando la agnación y la cognación.

 Novela 127: Estableció la sucesión por grados de parentesco, con preferencia a los
descendientes.

3.3 El Testamento

El testamento era un acto jurídico solemne por el cual una persona disponía de sus bienes para
después de su muerte.

3.3.1 Evolución de las formas testamentarias

 Testamento calatis comitiis: Forma oral y pública ante los comicios.

 Testamento in procinctu: Realizado por el soldado antes de la batalla.

 Testamento per aes et libram: Forma simbólica con entrega de bienes a un fiduciario.

 Testamento pretorio: Testamento escrito validado por el pretor.

 Testamento Justiniano: Simplificó las formalidades testamentarias.

3.3.2 La testamenti factio activa y pasiva

 Activa: Capacidad para testar.

 Pasiva: Capacidad para ser heredero o legatario.

82
 3.3.3 Sustitución

Designación de un sustituto para el caso de que el heredero instituido no pueda o no quiera

aceptar la herencia.

3.3.4 La deshederación y sus formas

Exclusión de un heredero legítimo de la herencia.

Formas de desheredación:

 Exheredatio: Desheredación formal en el testamento.

 Praeteritio: Omisión del heredero legítimo en el testamento.

3.3.5 Las modalidades testamentarias

1. Condición: Acontecimiento futuro e incierto que suspende la eficacia de la disposición

testamentaria.

2. Termino: Acontecimiento futuro e incierto que extingue la eficacia de la disposición

testamentaria.

3. Modo: Carga o gravamen impuesto al heredero.

3.4 Nulidad e invalidez de los testamentos

Nulidad: Un testamento romano era nulo si no cumplía con las formalidades legales o si el
testador carecía de capacidad para testar.

Causas de nulidad:

 Capacidad del testador:

83
 o Menor de 14 años (varones) o 12 años (mujeres).

o Persona con enfermedad mental grave.

o Pródigo (persona que dilapida su patrimonio).

 Formalidades:

o Testamento escrito no firmado por 7 testigos.

o Testamento oral no realizado ante los comicios o en presencia de 5 testigos.

Invalidez: Un testamento válido podía ser invalidado por causas posteriores a su otorgamiento.

Causas de invalidez:

 Preterición: Omisión de un heredero forzoso sin causa justa.

 Institución de un heredero indigno: Persona que ha cometido un delito contra el testador o

su familia.

 Revocación del testamento: Otorgamiento de un nuevo testamento válido.

Efectos de la nulidad o invalidez:

 El testamento se consideraba como si nunca hubiera existido.

 La herencia se distribuía según las reglas de la sucesión intestada.

3.4.1 El testamento inoficioso y su evolución

Un testamento inoficioso era aquel que no respetaba la legítima, la porción de la herencia que
el testador debía dejar a sus herederos forzosos.

Evolución:

 Derecho romano clásico: La legítima se fijó en la cuarta parte de la herencia.

 Derecho romano justinianeo: La legítima se aumentó a la mitad de la herencia.

84
 3.4.2 Comparación de los sistemas romanos y mexicano de la in oficiosidad

Acción de querella inofficiosi testamenti: Los herederos forzosos podían impugnar el

testamento inoficioso mediante la querella inofficiosi testamenti.

Efectos de la querella:

 Si la querella prosperaba, el testamento se invalidaba y la herencia se distribuía según

las reglas de la legítima.

 Si la querella no prosperaba, el testamento se mantenía válido.

Comparación del sistema romano con el sistema mexicano de la inoficiosidad:

Similitudes:

 Ambos sistemas protegen la legítima de los herederos forzosos.

 Ambos sistemas permiten impugnar el testamento que no respeta la legítima.

Diferencias:

 Legítima:

o Variable en el derecho romano (dependiendo del número de hijos).

o Fija en el derecho mexicano (50% de la herencia).

 Acción:

o Querella inofficiosi testamenti en el derecho romano (basada en la querella).

o Acción de reducción en el derecho mexicano (basada en un proceso judicial).

85
 3.5 Los Legados

Un legado es una disposición testamentaria por la que el testador atribuye a una persona
(legatario) un derecho o una cosa concreta de su patrimonio.

3.5.1 Clasificación

 Legado per vindicationem: Transfería la propiedad de la cosa legada al legatario.

 Legado per damnationem: Obligaba al heredero a entregar la cosa legada al legatario.

 Legado sinendi modo: Obligaba al heredero a no impedir que el legatario tomara la cosa
legada.

3.5.2 Objetos posibles de legados

 Cosas específicas: muebles, inmuebles, esclavos.

 Derechos: créditos, usufructos, servidumbres.

 Prestaciones: cantidad de dinero, entrega de una cosa, realización de una acción.

3.5.3 Restricciones a la facultad de legar

 Legítima: El testador no podía legar más de la porción disponible de la herencia, ya que

debía respetar la legítima de sus herederos forzosos.

 Falcidia: Limitaba la cantidad que podía legarse a un solo legatario.

 Prohibición de legados captatorios: Legados que condicionaban la herencia a la realización

de un acto por parte del heredero.

3.5.4 Protección procesal del legatario

 Actio ex testamento: Acción para reclamar el legado al heredero.

 Interdicto quod legatorum: Interdicto para obtener la posesión de la cosa legada.

86
 3.6 El Fideicomiso

El fideicomiso era una disposición testamentaria por la que el testador encomendaba al

heredero, en forma confidencial, que transfiriera un bien o patrimonio a un tercero
(fideicomisario) después de su muerte.

3.6.1 Evolución

a) Origen pretorio: Surgió para sortear las limitaciones testamentarias formales.

b) Fideicomiso universal: Abarcaba toda la herencia.

c) Fideicomiso particular: Transmitía bienes concretos.

d) Fideicomiso específico: Señalaba la cosa con exactitud.

e) Fideicomiso de residuo: Transfería el remanente de la herencia.

f) Regulación imperial: Justiniano I lo integró al sistema hereditario.

3.6.2 Fideicomiso particular y legado

Fideicomiso particular: Encargo personal al heredero para que transmita un bien o patrimonio
concreto a un tercero (fideicomisario).

Legado: Disposición testamentaria que atribuye un derecho o cosa específica de la herencia a

un legatario.

Formalidades:

 Fideicomiso particular: Informal, basado en la confianza (fides).

 Legado: Formalidades solemnes para su validez.

Vínculo:

 Fideicomiso particular: Relación personal y de confianza entre fideicomitente y fiduciario.

 Legado: Obligación jurídica exigible por el legatario.

Revocación:

87
  Fideicomiso particular: Revocable libremente por el fideicomitente.

 Legado: Irrevocable tras la muerte del testador.

Objeto:

 Fideicomiso particular: Bienes o patrimonio concreto.

 Legado: Cosa específica, derecho o prestación.

Transmisión:

 Fideicomiso particular: Transmisión gradual, con posibilidad de plazos o condiciones.

 Legado: Transmisión inmediata al legatario tras la muerte del testador.

Responsabilidad:

 Fideicomiso particular: Fideicomisario no tiene acción directa contra el heredero.

 Legado: Legatario tiene acción directa para reclamar el legado.

3.6.3 El codicilo

Documento complementario al testamento que podía contener cualquier disposición, incluso

fideicomisos, menos formal que el testamento, pero debía cumplir ciertas solemnidades, podía
revocar o modificar parcialmente el testamento.

3.6.4 La donatio mortis causa

Donación realizada en contemplación de la muerte, pero con efectos de traspaso solo tras el
fallecimiento del donante, revocable hasta la muerte del donante, similar al fideicomiso
particular, pero sin carácter fiduciario.

88
4 ASPECTOS GENERALES ACERCA DEL EJERCICIO Y DE LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS

4.1 La justicia por propia mano y su paulatina desaparición

La justicia por propia mano se refiere a la toma de la ley por parte de un individuo o grupo para
resolver un agravio o delito, sin recurrir a las autoridades legalmente establecidas.

Causas:

 Desconfianza en las instituciones: Falta de fe en la capacidad o voluntad del Estado para

impartir justicia.

 Impunidad: Percepción de que los delitos no son castigados o que la justicia es lenta e
ineficaz.

 Frustración: Sentimiento de impotencia ante la delincuencia o la falta de respuesta a las

demandas sociales.

 Cultura de violencia: Normalización de la violencia como forma de resolver conflictos.

Consecuencias:

 Violencia: Aumento de la espiral de violencia en la sociedad.

 Injusticia: Posibilidad de errores y abusos en la aplicación de la justicia por parte de

particulares.

 Debilitamiento del Estado: Socavación del Estado de derecho y de la confianza en las

instituciones.

Desaparición paulatina:

 Fortalecimiento del Estado: Desarrollo de instituciones judiciales y policiales eficientes y

confiables.

 Acceso a la justicia: Implementación de mecanismos para facilitar el acceso a la justicia

para todos los ciudadanos.

89
  Prevención del delito: Políticas públicas para prevenir la delincuencia y sus causas
estructurales.

 Cultura de paz: Promoción de valores de paz, tolerancia y respeto a la ley.

4.2 Magistrados

Magistrados.- Los magistrados son personas que realizaban funciones de gobierno especificas.

Caracteres generales:

a) La elección de los magistrados se hacía por el pueblo reunido en asambleas

populares, a excepción del dictador (dictator). Estas asambleas eran tres:

1. Los comitia centuriata que elegían a los magistrados más importantes;

2. Los comitia tributa que elegían a los magistrados menores
3. Los comicios de la plebe que elegían a los magistrados plebeyos.

b) El cargo tenía duración limitada, generalmente 1 año, salvo el cargo del censor cuya
función duraba 18 meses y también salvo el dictator cuyo cargo no podía
exceder de 6 meses.

c) Las magistraturas eran colegiadas (dos o más personas ejercían el mismo cargo con
los mismos poderes). Como consecuencia cada no de ellos podía anular los actos del
otro mediante un veto llamado intercessio; esto podía provocar inconvenientes que se
salvaban mediante acuerdos o el reparto de competencias, o alternando en el cargo
durante determinados periodos.

d) El cargo era gratuito pórque tenía carácter honorífico, no se compensaba

económicamente; la única compensación era el prestigio social que conllevaba o por
ejemplo, la posibilidad de repartirse el botín de guerra. Este carácter honorífico sitios
referentes en actor públicos, ir acompañados de oficiales subalternos (lictores).

Los magistrados se fueron multiplicando a lo largo de la República, lo que hizo necesaria una

90
clasificación:

a) Magistraturas ordinarias. - Son magistraturas cuyas competencias se fijan de una vez

para siempre.

b) Magistraturas extraordinarias. - son creadas en situaciones especiales para resolver

situaciones excepcionales.

También podemos clasificar distinguiendo entre magistraturas patricias y plebeyas, aunque

esta clasificación perdió sentido ya que las patricias se fueron haciendo accesibles a los
plebeyos.
Clasificación de los magistrados:

a) Cónsul: Magistratura ordinaria y del más alto rango, máximo poder dentro de la ciudad
(potestas) y también máximo poder en el mando rnilitar (imperium). Elegidos en los
comicios centuriados y su mandato cesaba en 1 año desde su nombramiento, a no ser
que hubiesen obtenido una prórroga. Era una magistratura colegiada, cada cónsul tenía
todo el imperium y lo ejercía de forma independiente y autónoma, pudiendo a su vez
oponer el veto a los actos de imperium de otro cónsul.

b) Dictador (dictator): Máxima magistratura extraordinaria (funciones con carácter

especial que no podía ser realizados por otros magistrados). Lo nombran los dos
cónsules de mutuo acuerdo o por uno solo de los cónsules sin que el otro pudiera
oponerle el veto. Su cargo no podía exceder de 6 meses, ni tampoco del tiempo que le
faltara a los cónsules que le nombraron para cumplir su cargo. Según las unciones para
las que fue nombrado distinguimos el dictator optima lege creatus, nombrado como último
recurso en caso de guerra, o el dictator inminuto iure, para llevar a cabo determinados
actos religiosos o políticos, como convocar las asambleas centuriadas. El dictador tenía
también el máximo imperium pero quedaba limitado a al realización de los actor que
debía cumplir.

c) Pretor (praetor): Creado por una ley en el año 367 A.C.; dotado de imperium y podía
presidir los comicios en los que se elegía a los magistrados menores, podía proponer
leyes y convocar al senado. Su competencia más importante aparece dentro del proceso

91
 civil, que estaba dividido en dos partes:

1. In iure: Que se celebraba ante el magistrado, que era el pretor.

2. Apud iudicem: Que se celebraba ante el juez:

El pretor presidía la primera fase del procedimiento (in iure) y era el que establecía las bases
para que luego el juez llegue a una sentencia; a la vista de los hechos que se le planteaban
concedía o denegaba una acción, permite que se pase o no a la fase apud iudicem.

También tenía el ius edicendi que era el derecho a emitir edictos y en ellos promulgar normas
procesales, donde fijaba las pautas según las cuales se celebraría todo el procedimiento; en el
edicto podía recoger normas de los edictos de los pretores anteriores, y entonces a esa parte
del edicto se la llamaba edictum traslatitium.

A partir del siglo III el edicto del pretor se convirtió en una de las fuentes más importantes del
derecho privado romano, contribuyendo a renovar y transformar el derecho adaptándolo a las
nuevas situaciones sociales.

En el año 242 a.C. se creó la figura del pretor peregrino (praetor peregrinus), que resolvía las
cuestiones que se suscitaban entre extranjeros o entre ciudadanos romanos y extranjeros.

d) Censor: Magistrado mayor ordinario y sin imperium. Se creó en el 443 a.C. y sólo a
partir del 351. a.C. tuvieron acceso ella los plebeyos. Los censores eran dos y su elección
correspondía a los comicia centuriata, y tenía lugar cada 5 años. La permanencia del
censor en el cargo no podía exceder de los 18 meses. Tenían la potestas censoria que
consistía en la elaboración y renovación del censo de los ciudadanos cada 5 años.
Además en un edicto establecía las normas de valoración de los bienes muebles y
inmuebles de los ciudadanos. En consecuencia los ciudadanos quedaban clasificados
según su categoría, teniendo en cuenta la riqueza de su patrimonio. Además tenían el
control sobre la conducta
moral de los ciudadanos.

e) Cuestor (quaestor): Magistrado ordinario menor y sin imperium que realizaba funciones
específicas como por ejemplo los quaestores parricidii (cuestores de los parricidios), que

92
 juzgaban casos de homicidios en general. Originariamente estos cuestores eran solo dos
pero fueron apareciendo más magistrados con este nombre que ayudaban a los cónsules
en la administración de la ciudad y su número fue aumentando hasta cuarenta en al
época de César; también aumentaron sus funciones, se encargaban de la vigilancia del
erario público (el tesoro del estado) o también custodiaban los documentos públicos o las
insignias militares. Existían también quaestores aquarii que vigilaban el servicio de salida
y entrada de aguas.

f) Tribunos de la plebe (tribuni plebis): Magistrados que defendían los intereses de la

plebe y además eran sus jefes. Su cargo era anual y gozaban de la inviolabilidad en el
ejercicio de sus funciones (podían contravenir las órdenes de otro magistrado o
desobedecer una ley en ejercicio de sus funciones).

g) Ediles de la plebe (aediles plebis): Magistrados plebeyos que surgieron como

auxiliares de los tribuni plebis.

h) Aediles curules: Magistrados plebeyos, aunque posteriormente accedieron al cargo

también los patricios. Tenían funciones muy variadas, como el mantenimiento del orden
de la ciudad (cura urbis); también vigilaban el comercio público o los juegos públicos
(cura ludorum).

4.3 Jueces privados

Al juez se le encomienda el conocimiento de la segunda etapa del proceso: Se trata de un

particular (judex privatus), nombrado especialmente para cada proceso y cuya tarea finaliza
con el pronunciamiento de la sentencia. El juez desempeña sus funciones con total libertad e
independencia, estando limitado únicamente por el principio de fidelidad de la fórmula que le
obliga a no salirse del marco exacto que le marca su estructura lógica.

Las partes podían ponerse de acuerdo en que fuese juez una persona determinada, mientras
tuviera condiciones mínimas de capacidad. Normalmente se elegía una de las personas que
figuraban en la lista de jueces posibles (album. iudicium) que confeccionaba y publicaba
anualmente el pretor, junto con el edicto para el año de su magistratura.

93
Si las partes no se ponían de acuerdo, se sorteaba un nombre de aquella lista. Siempre se
podía recusar al juez si concurría alguna circunstancia que así lo exigiera, como, parentesco
próximo, amistad íntima o enemistad con una de las partes.

Ordinariamente el officium iudicis lo desempeñaba un órgano unipersonal. Unas veces se

trataba del unus iudex y otras del arbiter. Cuando en el litigio se reclamaba pecunia certa,
dinero concreto y cierto, había que nombrar un unus iudex; si la reclamación era incerta el
juzgador debería ser un arbiter (debía estimar la cantidad).

En acciones que revisten un especial interés público, el edicto pretorio preveía el nombramiento
de un tribunal colegiado de recuperatores. Estaba compuesto de tres o más miembros, siempre
en número impar, y se elegia del mismo modo que los jueces unipersonales. El origen de este
tribunal parece residir en los litigios de carácter internacional, para cuya solución se nombraban
tribunales mixtos de romanos y ciudadanos del pueblo en conflicto.

4.3.1 Arbitro recuperadores

En la antigua Roma, los recuperadores eran jueces privados, normalmente tres o cinco, elegidos
por las partes en un litigio para resolver la controversia. Actuaban como árbitros, pero con la
diferencia de que su decisión era inapelable.

Su origen se remonta a la época de la República Romana, cuando las partes en un litigio

podían elegir someterse a la decisión de un árbitro privado en lugar de acudir a los tribunales
públicos.

Funciones: Escuchar las alegaciones de las partes, Examinar las pruebas, Dictar una sentencia
inapelable.
Elección: Las partes podían elegir libremente a los recuperadores, que podían ser ciudadanos
romanos de cualquier clase social, la elección se realizaba mediante un sorteo o por acuerdo
entre las partes.
Procedimiento: El procedimiento ante los recuperadores era similar al de los tribunales
públicos, las partes podían presentar testigos y pruebas, los recuperadores podían solicitar la

94
opinión de expertos.
Sentencia: La sentencia de los recuperadores era inapelable y debía ser ejecutada por las
partes.

4.3.2 Tribunales permanentes las partes

En el derecho romano, los tribunales permanentes eran órganos judiciales con una existencia
estable y duradera, a diferencia de los tribunales temporales o extraordinarios que se creaban
para casos específicos.Las partes que intervenían en un proceso ante un tribunal permanente
en el derecho romano eran:
 Actor (demandante): Persona que iniciaba el proceso judicial presentando una acción.
 Reus (demandado): Persona contra la que se dirigía la acción.
En el derecho romano existieron diferentes tipos de tribunales permanentes, entre ellos:

 Tribunales civiles: Conocían de los litigios entre particulares.

 Tribunales penales: Conocían de los delitos.

 Tribunales administrativos: Conocían de los litigios relacionados con la administración

pública.

4.3.3 Cognitor

Aquél designado para una causa concreta y que representaba a las personas mayores de
sesenta años o enfermas que no podían litigar por sí mismas. Su nombramiento era solemne,
ante el magistrado y ante la otra parte del proceso.

4.3.4 Procurator

Se llama procurator o procurador entre las magistraturas romanas a quienes ostentaban un cargo,
normalmente relacionado con la administración financiera. A partir de quienes como
el procurator Augusti tenían jurisdicción sobre aspectos privados fue evolucionando hacia un
poder cada vez mayor comparable al del gobernador.

4.3.5 Aduocatus

En el derecho romano, un advocatus (plural: advocati) desempeñaba un papel crucial en los

95
procedimientos judiciales. Si bien no eran exactamente equivalentes a los abogados actuales,
cumplían algunas funciones superpuestas. Aquí hay un desglose de sus aspectos clave:

Funciones:
a) Asesoramiento a litigantes: Advocati asesoró a sus clientes en asuntos legales,
explicándoles sus derechos y posibles cursos de acción.
b) Representar a los clientes ante el tribunal: no podían dirigirse directamente al tribunal,
pero podían hablar a través de sus clientes, guiándolos en la presentación eficaz de su
caso.
c) Preparación de argumentos legales: Advocati ayudó a formular argumentos basados en
precedentes y principios legales, adaptándolos al caso específico.
d) Redacción de documentos legales: también pueden ayudar en la redacción de
documentos como peticiones y respuestas.

No se requería educación formal ni licencia, pero convertirse en un abogado exitoso dependía

en gran medida del conocimiento, la experiencia y las habilidades de persuasión, algunos
abogados eran conocidos por su experiencia en áreas jurídicas específicas, mientras que otros
eran generalistas, el estatus social y las conexiones también podrían influir en su éxito.

Advocati no pudo participar activamente en el procedimiento. Presentaron sus argumentos a

través de sus clientes, quienes tuvieron que hablar por sí mismos, no se les pagaba
directamente por sus servicios, pero podían recibir obsequios o donaciones de sus clientes.
Su papel giraba principalmente en guiar al cliente, no en representarlo en el verdadero sentido.

Evolución: La figura del advocatus evolucionó paulatinamente con el tiempo, durante la

República, eran principalmente amigos o mecenas que ofrecían asistencia jurídica, bajo el
Imperio, su papel se profesionalizó y algunos se especializaron en áreas jurídicas específicas,
posteriormente, sus funciones allanaron el camino para el desarrollo de una profesión jurídica
más formal.
Existían tipos específicos de advocati, como el "advocatus fisci" que representaba al tesoro
público.
Sus prácticas variaron según el sistema legal y la época dentro del derecho romano.

96
 4.4 Los tres sistemas procesales civiles en el Derecho Romano

A. Procedimiento de acciones de la ley

Este procedimiento fue el primero en aparecer Probablemente se usó en la Monarquía y lo
encontramos reglamentado en la Ley de las XII Tablas, eran declaraciones solemnes que,
acompañadas de gestos rituales, por regla general los particulares tenían que pronunciar
frente al magistrado, para pedir se les reconociera un derecho que se les discute, o bien
para solicitar que se les ejecutara uno previamente reconocido.
Tenemos así cinco acciones de la ley: tres declarativas, y dos ejecutivas.
En todas ellas el particular acudía al magistrado para pedir justicia, salvo en una de las
ejecutivas, en donde este trámite no era necesario.

Las acciones declarativas son:

1) La acción de la ley por apuesta —sacramentum—; Servía para pedir el reconocimiento
tanto de un derecho real como de uno personal y era aplicable en cualquier caso Las
partes primero debían acudir a los pontífices, quienes les indicaban la declaración que
habrían de repetir; después, el actor debía hacerse acompañar por el demandado y, ya
ante el magistrado, recitaba la fórmula verbal de carácter solemne Si la acción era real,
como pedir el reconocimiento del derecho de propiedad, el demandado afirmaba también
ser propietario del objeto litigioso A continuación se simulaba una lucha entre ambos y era
en este momento cuando el magistrado intervenía indicándoles que hicieran una apuesta,
cuya cantidad debería quedar depositada hasta que el juez decidiera quién era el ganador
Su decisión recaía en primer lugar sobre la apuesta, pero indirectamente solucionaba la
cuestión de fondo El importe de tal apuesta sacramental era de 500 ases si el valor del
litigio era superior a 1000, y de 50 si era inferior Si la acción era personal y el actor pedía
que le pagaran algo que le debían, el demandado en este caso no opondría una pretensión
paralela, sino que solamente negaría lo pretendido por aquél Por lo demás, el trámite era el
mismo: los litigantes simulaban un pleito, y se efectuaba la apuesta sobre la cual más tarde
decidiría el juez.
El magistrado citaba a las partes para que comparecieran ante el tribunal treinta días
después, momento en el cual se designaría al juez y quedaría terminada la primera fase
del proceso; es decir, la fase in iure. A esta última comparecencia ante el magistrado se le
dio el nombre de litis contestatio; marcaba, como ya dijimos, la última actuación ante el
magistrado, y en ella quedaban ya fijados de forma definitiva los términos del proceso. La

97
 fase apud iudicem se desarrollaba ante el juez, quien para dictar sentencia debía basarse
en lo ocurrido en la fase anterior; además, examinaría las pruebas aportadas por los
litigantes, oiría sus alegatos y pondría fin al proceso al decidir quién ganaba o perdía la
apuesta, decidiendo a la vez sobre el problema que diera origen a la controversia. La
cantidad depositada era recuperada por el ganador y se perdía para el vencido, quien
debía entregar su apuesta en favor del templo. En épocas posteriores se entregó al fisco.

2) La acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro —postulatio iudicis— es una

acción especial, ya que sólo procede en dos casos: •En el caso de las acciones divisorias,
para pedir la división de la herencia indivisa, o de la cosa común en la copropiedad o el
deslinde de terrenos. Se trata de llevar a cabo la partición de forma tal que cada uno reciba
lo que le corresponde. En realidad, no existe una verdadera controversia; la persona que
resuelve el litigio recibe el nombre de árbitro. •En caso de créditos resultantes de una
estipulación que es un contrato verbal, solemne, en virtud del cual una persona se podía
obligar a cualquier prestación como, por ejemplo, a pagar una cantidad de dinero o a
transferir la propiedad de una cosa. La acción sirve para verificar la celebración del
contrato y, en caso afirmativo, para saber en qué términos. Tanto en la fase in iure como
en la apud iudicem el procedimiento es el mismo que en la actio legis sacramentum, sólo
que aquí no encontramos apuesta.

3) La acción de la ley por requerimiento —condictio— Fue creada para la recuperación de

aquellos créditos referentes a una determinada suma de dinero o una cosa determinada, o
sea una cosa individualmente designada; por ejemplo, el esclavo Pánfilo, o cierta cantidad
de cosas fungibles; por ejemplo, treinta medidas de trigo egipcio de primera calidad. El
procedimiento es similar al de las dos anteriores acciones; si el deudor negaba la deuda, el
actor lo requería a comparecer al nombramiento de juez. Este requerimiento da nombre a
todo el procedimiento.

Las acciones ejecutivas:

1) La de aprehensión corporal —manus iniectio—, l procedimiento que da nombre a dicha
acción tiene las características de la defensa privada. En él, el acreedor prende a su
deudor y si éste no satisface su obligación en un cierto plazo, el primero podía venderlo
como esclavo en el extranjero (trans Tiberim), o matarlo, lo cual constituye una especie
de venganza. Cuando la justicia privada constituía el único medio de que disponía el

98
 acreedor, era suficiente la existencia de una deuda cualquiera para aplicar la manus
iniectio; su acción no estaba sujeta más que al control de la opinión pública. Cuando el
Estado asume la administración de justicia, se conserva la manus iniectio, aunque
rodeada de múltiples garantías: Primera: el acreedor debería llevar al deudor moroso
ante el magistrado, y recitar una fórmula determinada y, poniendo su mano sobre él —
manus iniectio—, dar a conocer el título sobre el que apoyaba su pretensión y la cuantía
de su crédito. Después repetía el gesto de aprehender al deudor por el cuello. Si las
palabras y gestos del actor se ajustaban al texto prescrito por los pontífices, el magistrado
autorizaba al acreedor a llevarse al deudor a su casa y retenerlo allí durante sesenta
días. En este lapso debería exhibirlo por tres veces en el mercado, para ver si alguien se
compadecía y lo liberaba pagando por él; si esto no sucedía podía venderlo o matarlo.
Segunda: la Ley de las XII Tablas fijó los plazos que debían mediar entre la aprehensión
corporal y la ejecución de la venganza, para que el deudor pudiera pagar. Tercera: la ley
sólo permitía la manus iniectio cuando una deuda había sido reconocida judicialmente en
un proceso, o cuando el deudor la reconocía. A partir del pronunciamiento de la
sentencia, el deudor tendría treinta días de gracia antes de la aprehensión. Cuarta:
cualquier tercero —vindex— o el propio deudor podían oponerse a la manus iniectio, si
no estuviera justificada, como cuando no se siguieran las reglas del procedimiento, en
cuyo caso el magistrado suspendía el proceso y nombraba a un juez que debía
establecer si existía o no el título invocado. Si el vindex perdía el proceso, la manus
iniectio se dirigía en su contra y por el doble del valor.

2) La de toma de prenda o embargo —pignoris capio— servía para ciertos acreedores que,
al no obtener lo debido, podían tomar alguna cosa perteneciente a su deudor (una prenda
o pignus). Se aplicaba en caso de deudas de carácter sagrado, militar o fiscal; como si
alguien vendía un animal para un sacrificio y el comprador no le pagaba; en contra del
ciudadano que tiene la obligación de colaborar con los gastos del ejército y, finalmente,
en contra del contribuyente incumplido. La acción se desarrollaba fuera del tribunal, frente
a testigos, y no se requería la presencia del adversario el procedimiento de acciones de
la ley basado en las exigencias de un pueblo primitivo no podía subsistir cuando la
conciencia jurídica de los romanos se desarrolló, ya que adolecía de graves defectos: •No
era fácil aprender de memoria el texto de las declaraciones solemnes. •Si se cometía un
error en la declaración, el actor perdía el caso y no podía litigar otra vez sobre el mismo
asunto. •La memoria de los testigos, tanto como su buena fe, podía fallar al repetir frente

99
 al juez lo ocurrido en la fase in iure. •En algún momento los ciudadanos desconfiaron de
las palabras solemnes a las que un mundo primitivo atribuyó un significado religioso y
casi mágico. Tales palabras solemnes eran además monopolio de los pontífices,
miembros de la clase detentadora del poder. Cuando estas palabras fueron puestas al
alcance del público por Cneo Flavio, perdieron su carácter sagrado y se llegó a la
conclusión de que no tenía objeto obligar a los litigantes a aprenderlas de memoria, y a
los testigos a retenerlas para rendir su testimonio, y que sería más eficaz construir el
proceso sobre la base de un documento escrito. •Por último, hay que agregar que el
procedimiento de acciones de la ley sólo podía ser utilizado por los ciudadanos romanos.
Fue por esta razón que el pretor peregrino, al iniciar sus funciones en el año de 242 a.C.,
se vio en la necesidad de crear un nuevo sistema de procedimiento, que fue el
procedimiento formulario.

B. Procedimiento formulario

Se vio la necesidad de fincar el procedimiento sobre la base de documentos, los cuales

deberían ser elaborados por un magistrado, o bien bajo su control. Estas circunstancias y el
hecho de que las acciones de la ley sólo podían aplicarse entre ciudadanos romanos, y nunca
ser utilizadas en problemas existentes entre éstos y un peregrino, o entre peregrinos, trajeron
como consecuencia que precisamente el pretor peregrino fuese implantando un nuevo sistema,
para estar así en posibilidad de impartir justicia, sistema que si bien en un principio fue la
excepción —ya que se utilizaba solamente en los juicios llevados en su tribunal—, con el
tiempo se convirtió en la regla y se aplicó en todas las controversias también por el pretor
urbano. Así, por disposición de la Ley Aebutia del año 150 a.C., se dejaba a los litigantes en
libertad de elegir entre este nuevo procedimiento, y el de las acciones de la ley hasta que,
finalmente, una ley Iulia iudiciaria, de la época de Augusto, abolió el derecho de opción e
impuso como único al procedimiento formulario.

El pretor peregrino ayudaba a los litigantes a redactar un pequeño texto, llamado fórmula en el
cual se reunían los antecedentes y pretensiones de las partes, y que serviría para que el juez
tuviese una visión completa del problema existente.

El pretor poco a poco fue creando modelos de textos apropiados a los diversos tipos de juicio,

100
modelos que daba a conocer al iniciarse en su cargo como funcionario.

Por otro lado, cabe hacer notar que este nuevo procedimiento seguía estando dividido en dos
fases: la fase in iure, en la cual se redactaba y aceptaba la fórmula, y la fase apud iudicem, que
se desarrollaba ante el juez.
 Fase in iure a.
a) La fórmula Es mediante la aceptación de este documento redactado por las partes, que se le
confiere al juez la facultad de poder condenar o absolver al demandado. Debemos tener en
cuenta que lo primero que aparece en toda fórmula es la designación del juez que se hará
cargo del litigio; independientemente de esta generalidad, toda fórmula debe de contener
cuatro partes: la demonstratio, la intentio, la condemnatio y la adiudicatio.
1) La demonstratio consiste en una exposición de los hechos y señala la causa por
la cual se lleva a cabo el litigio. En la intentio se indica la pretensión del
demandante o actor; esto es, la cuestión misma en que se basa el proceso.
2) La intentio puede ser certa o incerta; será certa cuando el objeto del litigio esté
perfectamente determinado, e incerta cuando éste es indeterminado y su
determinación se deja a criterio del juez. Ella es, en resumen, la parte más
importante de la fórmula.
3) En la condemnatio la fórmula le confiere al juez la facultad de absolver o
condenar al demandado.
4) La adiudicatio faculta a dicho juez a adjudicar total o parcialmente el objeto del
litigio, esta parte de la fórmula sólo existirá en aquellos casos en los que se
ejerce una acción divisoria.
Toda fórmula puede contener una serie de objeciones o aclaraciones que permitan al
magistrado adaptar los términos de aquélla a las exigencias del actor y del demandado. Entre
ellas se distinguen, según Gayo, las exceptiones y las praescriptiones.

a) Las exceptiones se colocaban a continuación de la intentio, como una condición negativa; es

decir, una condición impuesta al juez; en otras palabras, el juez sólo podría condenar al
demandado si la intentio es justificada y si la excepción no lo está; si el demandado prueba
su excepción, debe ser forzosamente absuelto o, cuando menos, obtener una disminución
en la condena.
Existen dos categorías de excepciones: las perentorias y las dilatorias. Las primeras pueden
ser opuestas en cualquier momento, tal sería la excepción de dolo, por ejemplo. Las

101
 excepciones dilatorias sólo pueden ser opuestas en cierto momento y bajo determinadas
circunstancias; por ejemplo, si ambas partes han convenido que la deuda se pague en dos
partes, el acreedor no podrá exigir el pago de la segunda hasta que haya transcurrido el
plazo previsto, pudiendo el deudor oponer una excepción dilatoria por no haberse dado esa
circunstancia.
Las excepciones perentorias destruyen totalmente la acción, mientras que las dilatorias la
paralizan sólo temporalmente; esto es, sólo posponen sus efectos.
Las excepciones pueden ser objetadas por una réplica del actor, a la cual puede oponer el
demandado una dúplica, y todavía cabe que el actor interponga una triplicatio, aunque no
era frecuente que esto sucediera.
Las praescriptiones eran partes que precedían a la demonstratio y en ocasiones la
remplazaban, unas veces en interés del demandante ex parte actoris, y otras en interés del
demandado ex parte rei. Las primeras tenían por objeto limitar y precisar la demanda; las
segundas no eran sino una excepción de la que se diferenciaban sólo por el lugar en donde
eran insertadas en la fórmula. El ejemplo más frecuente de ellas es la praescriptio longi
temporis; es decir, la prescripción de largo tiempo.

b) La litis contestatio es el último acto llevado ante el magistrado; con él se termina la primera
fase del procedimiento, la fase in iure. En otras palabras, a partir de este momento el
proceso está completamente entablado: es entonces la litis contestatio la piedra angular del
proceso. Debido a ello, los efectos que produce pueden ser agrupados de la siguiente
manera:
1. Efecto regulador. Una vez fijadas y aceptadas las pretensiones de ambas partes,
ninguna de ellas podrá efectuar cambio alguno; es decir, no se admite ninguna
modificación ante el juez.
2. Efecto consuntivo. La litis contestatio consume o extingue la acción, de tal modo que
no puede intentarse por segunda vez; al decir de los romanos:

“Uno no puede litigar dos veces por el mismo asunto”.

Este efecto consuntivo puede operar de las dos formas siguientes:

a. Si se trata de una acción personal, el magistrado tiene la facultad de

rechazársela al demandante que vuelva a intentarla; es decir, el efecto consuntivo

102
 se da ipso iure.
b. Si la acción es real, sólo se podrá rechazar si existe una excepción interpuesta
por el demandado; esto es, la excepción de cosa juzgada.

3. Efecto creador. Por ser la litis contestatio una especie de contrato entre las partes,
contrato que queda establecido en la fórmula, ambos deben sujetarse a las
consecuencias que nazcan de esta nueva relación; es decir, se da —según Gayo—
una especie de novación, ya que la obligación anterior a la fórmula se ve reemplazada
por el acuerdo que las partes establecen en ella.

 Fase apud iudicem

Es la segunda fase del proceso, que se desarrolla ante un juez. Fundamentalmente, siguió
siendo igual que en la etapa de las acciones de la ley: pero el juez se basa primero en la
fórmula y en las pruebas y alegatos de las partes, como es lógico suponer, el uso de la
escritura permite la aportación de documentos como medios probatorios. Además, no será
preciso que la sentencia se dicte antes de la puesta del sol; el juez dispone de plazos más
amplios, según las circunstancias. Así, por ejemplo, si el proceso es entre romanos y se ha
designado un solo juez, el plazo máximo entre las litis contestatio y la sentencia será de
dieciocho meses; mientras que, si el proceso se lleva a cabo ante los recuperatores, será
necesario que la sentencia se dicte mientras el pretor permanezca en funciones, es decir, en
el plazo de un año.
La sentencia forzosamente pecuniaria, sólo puede contener la absolución o la condena del
demandado; en ningún caso el juez tiene derecho a corregir el error cometido por las partes
al exponer sus pretensiones en la fórmula, y debe dictar sentencia de acuerdo con lo
establecido en ella. Por tal motivo, el error cometido por el demandante que hubiese ejercido
una acción por otra, ocasiona que pierda el juicio, pero puede intentar de nuevo el proceso
porque su derecho no ha sido resuelto en justicia. No ocurre así si el error cometido implica
una plus petitio, o sea pedir de más, o una minus petitio, pedir de menos.
En el primer caso, el demandante reclama más de lo debido (plus petitio) y, al no poder
justificar su demanda, el juez deberá absolver al demandado, extinguiéndose por tanto su
derecho para obrar una segunda vez.
La plus petitio puede ser de cuatro clases:
1. La plus petitio re tiene que ver con la cosa, cuando alguien pide 10 000

103
 ases y solamente le deben 5 000.
2. La plus petitio tempore se refiere al tiempo, por ejemplo cuando se reclama
antes del vencimiento.
3. Loco se refiere al lugar, como cuando se prometió entregar algo en Roma
y el demandante pide que se lo entreguen en Sicilia, y
4. La plus petitio causa o reclamación de más por la causa, cuando habiéndose
establecido una obligación en cuanto al género se reclama la especie y también
cuando debiendo el deudor cumplir con una de varias prestaciones de las cuales él
tuviera el derecho de escoger, el acreedor haga la elección.

 Vías de ejecución
El deudor tiene un plazo de sesenta días para cumplir con la sentencia; en caso de no
hacerlo el acreedor puede ejercer la actio iudicati, acción que remplaza a la manus iniectio
de las acciones de la ley, y se ejerce sobre los bienes del deudor mediante cualquiera de las
siguientes tres medidas: la bonorum venditio, la bonorum distractio o la toma de prenda.
La bonorum venditio consiste en la venta en bloque del patrimonio del deudor, y entraña
para el mismo la nota de infamia, aunque para evitarla el deudor podía hacer cesión
voluntaria de sus bienes (bonorum cessio).
La bonorum distractio es la venta al menudeo de los bienes del deudor; se llevaba a cabo
para sustituir la nota infamante y la operación era efectuada por un curador nombrado ex
profeso para ello.
Finalmente, la toma de prenda o pignus in causa iudicati captum era el procedimiento
empleado por el magistrado para así asegurar el efecto de sus decisiones cuando juzgaba
extra ordinem. El acreedor se quedaba con los bienes del deudor, a título de prenda, por un
periodo de dos meses, después de los cuales podía venderlos para cobrarse el adeudo,
entregando el sobrante al deudor.

 Protección jurídica extrajudicial

La actividad de los magistrados no sólo se limitó a la elaboración del procedimiento
formulario, sino que también crearon otras medidas encaminadas a proteger situaciones
especiales no contempladas en la fórmula o que ameritaban una solución más rápida. Estas
medidas que podemos llamar extrajudiciales porque se pueden dar en el juicio o con
independencia de éste, son:

104
 a. Las estipulaciones pretorias. Mediante esta especie de contrato el pretor creaba una
obligación jurídica para las situaciones que él en su edicto consideraba dignas de ser
protegidas y, así, al aceptarse la estipulación se aceptaba implícitamente la posibilidad de
que si la circunstancia prevista se realizaba, se podía intentar una acción para su reposición.
Entre estas estipulaciones pretorias quedaron comprendidas las judiciales impuestas por el
juez, de conformidad con el edicto del pretor.

b. La in integrum restitutio (restitución por entero). Consiste en una decisión tomada por el
magistrado para anular una situación que, por determinadas circunstancias, no se había
realizado conforme al derecho; es decir, que tiene efectos rescisorios, como en el caso del
empleo de la violencia por una de las partes en un contrato. Claro está que estas decisiones
eran tomadas de acuerdo con determinados criterios fijados en el edicto. Como ya sabemos,
esta figura también podía utilizarse para pedir la anulación de una sentencia.

c. Los interdictos son órdenes dadas por el magistrado a petición de un particular, que
tienen por finalidad conseguir una más rápida solución jurídica. Estas órdenes pueden tener
distintas finalidades; así, por ejemplo, si es para ordenar la exhibición de algo —como un
testamento— estaremos en presencia de un interdicto exhibitorio. Si, por el contrario, la
orden implica la disposición de que se devuelva algo, estaremos ante los interdictos
llamados restitutorios. Finalmente, si la orden dada por el magistrado es tendiente a prohibir
una actividad, estaremos ante los denominados interdictos prohibitorios.

C. Procedimiento extraordinario
El último sistema de procedimiento que reguló el Derecho romano fue el procedimiento
extraordinario, que corresponde al Imperio Absoluto y es el sistema característico del derecho
posclásico. No obstante, este sistema apareció en una época más temprana y convivió con el
procedimiento formulario, de igual manera que éste lo había hecho, durante algún tiempo, con
el procedimiento de acciones de la ley. Se aplicaba en casos de excepción, esto es, de forma
extraordinaria, para resolver controversias que se suscitaran en relación con instituciones de
nueva creación, y también se introdujo y fue aceptado en la práctica judicial de las provincias.
En los primeros años del Principado la administración de justicia siguió en manos de los
magistrados, pero de manera paralela apareció la justicia imperial, encargada a jueces
funcionarios, servidores del Estado y dependientes del emperador, que poco a poco
remplazaron a los antiguos órganos jurisdiccionales. La justicia imperial se inclinó por el

105
sistema extraordinario, que finalmente sustituyó a las fórmulas y con Diocleciano, a partir del
siglo III, quedó como único sistema de procedimiento, al convertirse, a pesar de su nombre, en
el sistema que durante mayor tiempo estuvo en vigor.

Características generales del procedimiento extraordinario

a. El proceso es monofásico. Ya no encontramos la división en dos fases —in iure y apud
iudicem—, sino que la persona que conoce de la acción es la misma que conoce de todo el
procedimiento y dicta la sentencia. Esta persona es el juez, funcionario en quien se reúnen las
funciones que antes estaban distribuidas entre el magistrado y el juez privado, y así, tiene tanto
la facultad de otorgar o denegar la acción y fijar los términos del proceso —iurisdictio—, como
la facultad de dictar sentencia —iudicatio—.

b. Se produce un viraje de lo privado a lo público. La jurisdicción es una función realizada por el

Estado, y las partes en el proceso están supeditadas a la autoridad del juez.

c. El procedimiento es escrito, pero la fórmula desaparece.

d. Desaparecen también los efectos de la litis contestatio, que surgían de la aceptación de la

fórmula.

e. La litis contestatio del procedimiento extraordinario sólo señalaba un momento procesal

determinado: aquel en que las partes sostenían el primer debate contradictorio en el que el
actor exponía sus pretensiones y el de mandado su defensa. A partir de este momento se
contaba el plazo de tres años de duración máxima del proceso.

f. Se admite la contrademanda o reconvención, en virtud de la cual la sentencia puede

contener también la condena del actor.

g. La condena ya no es forzosamente pecuniaria, pudiendo recaer sobre una cosa

determinada.

h. Aparece la apelación como recurso en contra de la sentencia. En ella, un juez superior

conoce del asunto y puede revocar, confirmar o modificar la sentencia primera. Aunque puede
haber antecedentes de la apelación en el procedimiento formulario, éstos serían excepcionales,

106
ya que al no existir una organización jerárquica de la judicatura, no había tampoco un juez
superior al juez privado y, además, por considerarse que la sentencia de éste era inapelable,
siendo la opinión de un particular a la que las partes se sometían voluntariamente.

Desarrollo del proceso

a. Notificación (litis denuntiatio), hecha a petición del actor, por un empleado del juzgado, quien
le presentaba la demanda (libellus conventionis) al demandado.
b. Contestación del demandado (libellus contradictionis), también efectuada a través del
empleado judicial.
c. Litis contestatio, en la que las partes exponían sus argumentos.
d. Procedimiento probatorio, en el que se ofrecían, desahogaban y valoraban las pruebas;
entre éstas, las más importantes eran la testimonial, la documental y la pericial.
e. Sentencia. La sentencia podía ser impugnada, y el recurso por excelencia fue la apelación.
También se conservó la in integrum restitutio como un recurso extraordinario.
La apelación se formulaba ante el juez que hubiera dictado la sentencia, en un plazo de diez
días, verbalmente o por escrito. Pasado el plazo sin que se hubiera apelado, la sentencia era
firme y podía ser ejecutada. La parte ganadora tenía la actio iudicati para pedir la ejecución que
recaía sobre los bienes del vencido. Podía ser una ejecución particular, de una cosa
determinada, la cual era tomada por los oficiales del tribunal (manu militari). Si la condena
versaba sobre una cantidad determinada de dinero, se tomaban los bienes necesarios para
cubrirla (pignus in causa indi cati captum). En caso de que hubiera concurso de acreedores, se
procedía a la bonorum venditio.30

5 BIBLIOGRAFIA

 Derecho Romano II, Mtra. Luisa Hernández Cabrera, pp.237

 Derecho Romano II; Teresa Itzel Téllez Hérnandez, pp.101
 Derecho Romano, Libia Reyes Mendoza, Red Tercer Milenio S.C., México,
2012, pp. 97
 Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed.
Oxford, México, 2008, pp. 336
30
Derecho Romano, Marta Morianeau Iduarte y Román Iglesias González, Ed. Oxford, México, 2008, pp. 90 a 101

107
 Derecho Romano, Gumersindo Padilla Sahagún, Editorial Mc Graw Hill,
México, 2008, pp.397
 Apuntes de Derecho Romano, Alfonso Nieves Gómez, Alpha Editores,
Colombia, 2014, pp. 98
 https://quizlet.com/mx/376991140/derecho-romano-parcial-2-flash-cards/

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