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Semestre 2010-A
Contenido
A. Introducción...................................................................................................................... 1
1. Concepto del DIP..................................................................................................... 1
2. Derecho y moral internacional..................................................................................1
3. Derecho internacional y relaciones internacionales.................................................2
4. Derecho internacional y soberanía del Estado........................................................ 3
5. Derecho internacional y Derecho nacional.............................................................. 3
5.1. Dualismo............................................................................................................. 4
5.2. Monismo..............................................................................................................4
5.3. La teoría combinatoria........................................................................................ 5
6. Sujetos del DIP.........................................................................................................5
6.1. Los Estados........................................................................................................ 6
6.1.1. Elementos........................................................................................................ 6
6.1.2. Reconocimiento del Estado............................................................................. 7
6.1.3. Importancia del reconocimiento como Estado:............................................... 8
6.1.4. Reconocimiento de regímenes........................................................................ 9
6.2. Las entidades particulares..................................................................................9
6.2.1. Estados federales / Federaciones de Estados................................................9
6.2.2. CICR.............................................................................................................. 10
6.2.3. La Santa Sede............................................................................................... 10
6.2.4. La Soberana Orden de Malta........................................................................ 10
6.2.5. Partes insurgentes o beligerantes en un conflicto interno............................10
6.2.6. Movimientos de Liberación Nacional............................................................. 11
6.2.7. Taiwán............................................................................................................ 11
6.2.8. POLISARIO – Sahara occidental...................................................................11
6.2.9. Kosovo........................................................................................................... 12
I
6.2.10. Compañías internacionales y transnacionales............................................12
6.2.11. Los pueblos..................................................................................................12
6.2.12. Los individuos.............................................................................................. 14
6.2.13. Las Organizaciones Internacionales........................................................... 14
B. Historia del DIP...............................................................................................................14
1. Desde las edades antigua y media, hasta el tratado de Westfalia........................ 15
1.1. El trabajo de Francisco de Vitoria y de la escuela de Salamanca como creadores de la
teoría iusnaturalista internacional............................................................................. 16
1.2. Francisco Suárez y la teoría iusnaturalista......................................................16
1.3. Hugo Grocio......................................................................................................17
2. Desde el tratado de Westfalia en 1648 hasta el congreso de Viena en 1815, hasta la
creación de las Naciones Unidas................................................................................ 17
3. Creación de las Naciones Unidas y surgimiento del bipolarismo político.............20
4. La disolución de Rusia, la caída del esquema socialista y el nuevo orden internacional.
..................................................................................................................................... 20
C. Fuentes del DIP..............................................................................................................20
1. Naturaleza.............................................................................................................. 20
2. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia............................20
3. Los tratados............................................................................................................21
3.1. Los tratados como fuente................................................................................. 21
3.2. Definiciones...................................................................................................... 22
3.3. Clasif icación......................................................................................................22
3.4. Capacidad para celebrar tratados.................................................................... 22
3.5. Conclusión de los tratados............................................................................... 22
3.6. El derecho interno y el cumplimiento de los tratados.......................................24
3.6.1. La celebración de los tratados.......................................................................24
3.6.2. Relación entre Tratados y Constitución: C-400/98, No. 36 y siguientes.......25
3.7. La entrada en vigor de los tratados.................................................................. 26
3.8. La interpretación de los tratados...................................................................... 26
3.9. Reservas (Art. 19 y sig. Viena I)....................................................................... 27
II
3.10. La interpretación de los tratados.................................................................... 27
3.10.1. Interpretación de los tratados...................................................................... 28
3.10.2. Reglas de interpretación..............................................................................28
3.11. La aplicación del tratado en el territorio..........................................................29
3.12. Sucesión de Estados...................................................................................... 29
3.13. Nulidad e impugnación de tratados................................................................ 31
3.13.1. Impugnación:............................................................................................... 31
3.13.2. Nulidad:........................................................................................................32
3.14. Terminación y suspensión de tratados........................................................... 32
3.14.1. Terminación..................................................................................................32
3.14.2. Suspensión.................................................................................................. 33
3.14.3. Clausula rebus sic stantibus (cambio fundamental de las circunstancias). 33
3.14.4. Terminación por derecho consuetudinario...................................................34
4. El derecho consuetudinario....................................................................................34
4.1. Los elementos...................................................................................................35
4.1.1. La práctica general........................................................................................ 35
4.1.2. La opinio iuris.................................................................................................36
4.2. Los objetores persistentes................................................................................36
4.3. Derecho consuetudinario regional.................................................................... 36
5. Los principios generales del derecho.....................................................................37
6. La doctrina y la jurisprudencia...............................................................................38
6.1. Los más importantes tribunales internacionales.............................................. 38
6.1.1. La Corte Internacional de Justicia................................................................. 38
6.1.2. Tribunales de Arbitraje................................................................................... 38
6.1.3. Los tribunales ad hoc de derechos humanos................................................38
6.1.4. La Corte Penal Internacional......................................................................... 38
6.1.5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..........................................38
6.1.6. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea..................................................38
7. La equidad.............................................................................................................. 38
III
D. La responsabilidad de los Estados................................................................................ 39
1. Bases......................................................................................................................39
2. Bases legales......................................................................................................... 39
3. Las obligaciones de los Estados............................................................................ 40
4. Los beneficiados de la responsabilidad................................................................. 40
5. La violación de una obligación............................................................................... 40
6. La atribución a un Estado.......................................................................................40
6.1. La actuación de órganos estatales................................................................... 41
6.2. La ejecución de otras funciones oficiales......................................................... 41
6.3. Los actos de órganos puestos a la disposición de otros Estados....................41
6.4. Los actos ultra vires.......................................................................................... 41
6.5. Los actos de privados....................................................................................... 41
6.6. Actos de órganos de otros sujetos de DIP en el territorio................................ 42
6.7. La participación legal en violaciones del DIP de otros Estados....................... 42
6.8. Exclusión de la responsabilidad....................................................................... 43
6.9. Casos de emergencia....................................................................................... 44
6.10. El daño............................................................................................................ 44
6.11. Consecuencias................................................................................................44
E. Las Organizaciones Internacionales............................................................................. 45
1. Concepto y características..................................................................................... 45
2. Importancia. ...........................................................................................................46
3. Las organizaciones internacionales del ámbito universal......................................46
4. Organización de las Naciones Unidas. ONU. ....................................................... 46
4.1. Antecedentes.................................................................................................... 46
4.2. Creación............................................................................................................47
4.3. Naturaleza jurídica de la Carta de las Naciones Unidas.................................. 47
4.4. Miembros.......................................................................................................... 49
4.4.1. Acceso a la ONU (Art. 4)............................................................................... 49
4.4.2. El procedimiento de acceso...........................................................................49
IV
4.4.3. La suspensión de un miembro...................................................................... 49
4.4.4. La exclusión de un miembro (Art. 6)..............................................................50
4.4.5. El retiro de la ONU.........................................................................................50
4.5. Órganos de las Naciones Unidas..................................................................... 50
4.5.1. La asamblea general (Art. 9 y siguientes)..................................................... 50
4.5.1.1. Funciones de la asamblea general...................................... 50
4.5.2. El consejo de seguridad (CS) (Art. 23 y siguientes)......................................51
4.5.2.1. Miembros.............................................................................. 51
4.5.2.2. Funciones. ........................................................................... 51
4.5.2.3. Resolución 2625 (XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
del 24 de Octubre de 1970; “ Declaración sobre los principios de derecho
internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los
Estados de conformidad con la carta de las Naciones Unidas.........52
4.5.2.4. Las decisiones en el Consejo de Seguridad y el Veto. .......52
4.5.2.5. El arreglo pacífico de las controversias................................52
4.5.2.6. Acción en el caso de amenazas a la Paz, quebrantamientos de la Paz o
actos de agresión. Capítulo Vll Carta de las Naciones Unidas.........54
4.5.3. El consejo económico y social ......................................................................55
4.5.3.1. Funciones............................................................................. 55
4.5.3.2. Importancia........................................................................... 55
4.5.4. El consejo de administración fiduciaria ........................................................ 56
4.5.4.1. Funciones............................................................................. 56
4.5.4.2. La descolonización............................................................... 56
4.5.5. El secretario general......................................................................................56
4.5.5.1. Funciones............................................................................. 56
4.5.6. La Corte Internacional de Justicia................................................................. 57
4.5.6.1. Origen................................................................................... 57
4.5.6.2. Integración............................................................................ 57
4.5.6.3. Competencia.........................................................................57
4.6. Las organizaciones internacionales de ámbito regional. ................................. 58
4.6.1. La organización de Estados americanos. OEA. ...........................................58
V
4.6.1.1. Importancia del estudio del sistema interamericano ...........58
4.6.1.2. Antecedentes del panamericanismo y desarrollo de la organización........58
4.6.1.3. El pensamiento de Bolivar y la Carta de Jamaica................58
4.6.1.4. La doctrina Monroe 1823......................................................59
4.6.1.5. El congreso de Panamá de 1826......................................... 59
4.6.1.6. El tratado interamericano de asistencia recíproca TIAR. Río de Janeiro, 2
de septiembre de 1947...................................................................... 59
4.6.1.7. IX Conferencia Interamericana (Bogotá, 1948.)...................61
4.6.1.8. Carta de la organización de los Estados Americanos, OEA, Carta de
Bogotá. Bogotá 30 de abril de 1948.................................................. 61
4.6.1.9. Acceso a la OEA...................................................................61
4.6.1.10. Suspensión de un miembro................................................62
4.6.1.11. Naturaleza, propósitos y principios de la OEA...................62
4.6.1.12. Derechos y deberes fundamentales de los Estados..........63
4.6.1.13. La solución pacífica de las controversias...........................63
4.6.1.14. La Carta Democrática Interamericana............................... 64
4.6.1.15. La estructura orgánica de la OEA...................................... 64
4.6.1.16. La asamblea general de la OEA (art. 54 y siguientes).......65
4.6.1.17. La reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores..........65
4.6.1.18. El consejo permanente de la OEA..................................... 66
4.6.2. El consejo interamericano económico y social..............................................67
4.6.3. El comité jurídico interamericano.................................................................. 67
4.6.4. La comisión interamericana de derechos humanos......................................68
4.6.5. La secretaría general.....................................................................................68
4.6.6. Las conferencias especializadas...................................................................68
4.6.7. Los organismos especializados.....................................................................68
4.7. UNASUR........................................................................................................... 69
F. Los derechos humanos...................................................................................................71
1. Concepto de derechos humanos........................................................................... 71
2. Evolución de la filosofía de los derechos humanos............................................... 72
VI
3. Las tres generaciones de derechos humanos. Hacia la cuarta generación?.......74
4. El sistema de las Naciones Unidas........................................................................ 75
4.1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos...................................... 75
4.2. La prohibición del genocidio............................................................................. 76
4.3. Otras convenciones importantes...................................................................... 76
4.4. Los Pactos de derechos humanos................................................................... 76
4.5. La implementación de los derechos humanos................................................. 77
5. El sistema interamericano...................................................................................... 78
5.1. La Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José). .78
5.2. La implementación del sistema de protección................................................. 80
5.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos....................................80
5.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos..........................................81
5.2.3. El manejo de casos ante el sistema interamericano..................................... 82
6. El Convenio europeo de derechos humanos......................................................... 84
G. Derecho internacional humanitario................................................................................ 87
1. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario.................87
1.1. Nociones........................................................................................................... 88
1.2. El DIH y la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. 88
1.3. Derecho de la Haya y Derecho de Ginebra......................................................88
1.4. Derecho de la Haya y Derecho del desarme. ................................................. 88
1.5. Carácter imperativo del DIH............................................................................. 88
2. Contenido del Derecho Internacional Humanitario ............................................... 89
2.1. Principales instrumentos del Derecho de la Haya. ..........................................89
2.2. Codif icaciones del Derecho de Ginebra........................................................... 89
2.2.1. Las personas heridas o enfermas................................................................. 89
2.2.2. Los prisioneros de guerra.............................................................................. 89
2.2.3. Protección de civiles y ocupación..................................................................91
2.3. La conducta de hostilidades............................................................................. 92
2.4. El alcance de las reglas – conflictos internacionales e internos......................93
VII
2.5. La implementación del DIH...............................................................................95
3. La Corte Penal Internacional..................................................................................95
VIII
A. Introducción
1. Concepto del DIP
Derecho entre los estados, no entre las naciones y los pueblos. Por eso nombre “derecho
internacional público” es mejor que “derecho de los pueblos – Völkerrecht”, usado en
alemán.
Pueblos son demasiado inestables y poco claro a definir, mientras que los estados tienen
fronteras claramente delimitadas (ejemplo de Colombia y las minorías indígenas).
John Austin (filósofo inglés del siglo XIX): derecho está hecho por un soberano que emite
una orden respaldada por una sanción o pena. DIP, según eso, es „moralidad positiva“. -->
simplif ica demasiado y exagera la importancia de la sanción.
Kant: “De la paz eterna”: Los Estados viven en un estado primitivo de relaciones sin reglas.
Vale el derecho del más fuerte, que es hecho pero no derecho.
Sanciones en DIP son raras. Uso de fuerza solo es permitido en casos muy limitados y
otras medidas también solo en situaciones particulares como retaliación. Sanciones son la
excepción.
Pacta sunt servanda, pero esa regla de la Convención de Viena y del derecho
consuetudinario también existe solo porque los estados lo quieren. Y si un estado viola esta
regla, hay sanciones muy limitadas.
1
Francisco de Vitoria (1483 – 1546) y Francisco Suárez (1548 – 1617): escolásticos
españoles: trataron preguntas acerca de las relaciones pacíficas entre los Estados de
Europa, cuyos gobernantes ya no reconocían autoridades supremos a ellos. Francisco de
Vitoria influyó la teoría del ius gentium y de la guerra justa. Tuve gérmenes de una idea de
la soberanía de los Estados.
Helmut Triepel: pacta sunt servanda es la regla básica del DIP y el consenso general de
los Estados.
Hans Welzel y Alfred Verdross: DIP es resultado de la razón del hombre de la que surgen
conceptos de la justicia material y la razón lógica.
Pero DIP no proviene de una cultura única, por eso esos conceptos occidentales no pueden
aplicar únicamente. Diferencias: estados soviéticos, doctrina Brezhnev; mundo islámico y
supremacía del Corán.
Única prueba de la existencia del DIP: Estados demuestran que quieren cumplir, y
cumplen con la gran mayoría de las reglas del DIP. Pero los casos de violación son
llamativas.
Hay varios factores que hacen los estados considerar su comportamiento frente a sus
obligaciones internacionales: la relación con los otros estados, relaciones comerciales,
necesidad de obtener cooperación de otros estados en el futuro (ver: inmunidad
diplomática, Teherán, o protección de inversiones extranjeras en un país --> ejemplo de
Venezuela).
Incluso en situaciones de conflicto, los Estados recurren a reglas del DIP, porque sirven
como marco institucionalizado que facilita las conversaciones.
2
Lo mismo vale para la ejecución del derecho internacional dado que no hay policía
internacional. Sentencias de tribunales internacionales no se pueden ejecutar sin la
voluntad del estado.
Ej.: Debilidades del sistema del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas por el veto de
los miembros permanentes.
Sanciones dentro del sistema de ONU: Capitulo VII --> después en detalle.
Participando en contratos, los Estados hacen uso de su soberanía y deciden limitarla por
las obligaciones contractuales. La costumbre internacional solo vale para los Estados que
no contradicen constantemente (persistent objectors).
Violaciones de los derechos soberanos de un Estado solo pueden ser justif icados como
retaliación.
3
Casos: invocación de reglas del DIP ante tribunales nacionales, p. ej. por negación de
permitir protección consular a extranjeros en un país, daños y perjuicios por violaciones del
DIP.
¡El derecho nacional nunca puede afectar el derecho internacional! Un Estado no puede
excusar la falta a obligaciones internacionales con normas del derecho nacional. (Art. 27 de
la Convención de Viena). Art. 46 Convención de Viena: un estado no puede invocar que un
tratado internacional fue acordado en violación de una norma nacional, mientras que la
violación no sea manif iesta y evidente.
5.1. Dualismo
Positivismo: Triepel, Strupp, Anzilotti – supremacía del Estado sobre el DIP, los dos
sistemas son completamente separados – dualismo.
Separación de los dos sistemas en las fuentes del derecho, el objeto y los sujetos.
El DIP está fundado en la voluntad común de los Estados, el derecho nacional depende
solo de la voluntad de un Estado.
--> Se necesitan reglas del derecho nacional para dar vigencia al DIP al nivel nacional.
El Estado puede decidir si aplica el DIP en su totalidad o individual, transfiriendo cada regla
del DIP en una regla del Derecho nacional.
5.2. Monismo
Lauterpacht: por razones de DD.HH. Todo el derecho sirve al bienestar de los hombres, y el
DIP es la mejor manera de lograr ese bienestar.
Por razones formalistas lógicos, fundado en la filosofía de Kant. Derecho establece reglas
que deberían ser observadas y que están acopladas con sanciones. La moral es no-
científica, por eso el derecho y la moral son claramente separados. Preguntas de justicia no
pertenecen al derecho sino a la ciencia política. El derecho es objeto de la investigación
científica. Todo derecho depende de una norma básica que es el fundamento para
4
cualquier otra norma jurídica. Eso vale tanto para el derecho nacional como el DIP, por eso
hay una unidad lógica. DIP es el derecho superior y el Derecho nacional depende del DIP.
¿Cuál es la norma básica? --> a través ella entran elementos extra jurídicas y conceptos
políticos. ¿Por qué vale la norma básica?
Para Kelsen, el DIP es un derecho parecido a él de una sociedad pre-estatal. Por eso se
debe recurrir al principio de la auto-ayuda. Pero toda norma del DIP puede ser vinculada
con la norma básica, que para Kelsen es la validez del derecho consuetudinario,
fundamentalmente el pacta sunt servanda.
La teoría de Kelsen impide desarrollos futuros del DIP que pondrían en duda la norma
básica.
Derecho nacional e internacional son un orden legal único. No hay diferencia ni en las
fuentes del derecho, ni en su objeto ni en sus sujetos.
Los remedios para las violaciones de los órdenes respectivos yace con el sistema nacional
para el Derecho Nacional y con el sistema internacional para el DIP.
La mayoría de los Estados observa de hecho la vigencia del DIP, pero da supremacía al
derecho nacional. No obstante, el DIP puede ser invocado en procesos nacionales.
Los Estados son soberanos (Art. 2(I) Carta de las NU), nadie puede limitar su autonomía
excepto ellos mismos. El DIP es una auto-limitación de la soberanía.
¿Qué pasa con los estados que han nacido posterior de la segunda guerra mundial?
¿Cómo y cuando han aceptado las reglas del DIP ya existentes anteriormente a su
5
fundación? --> Teoría del consenso en DIP: no hace falta que todos los estados estén de
acuerdo con una regla para que sea considerada de derecho consuetudinario. Los nuevos
estados pueden oponerse a la aplicación de reglas que estaban en vigor antes de su
creación.
6.1.1. Elementos
1. Territorio: uti possidetis, contratos. En caso de
ríos en el centro del río o en la mitad de la línea
navegable. En caso de lagos en la mitad o la línea
navegable.
6
Nacionalidad de personas jurídicas: teoría de la fundación – teoría de la sede
administrativa.
3. Autoridad doméstica. Soberanía interna y externa. No debe estar completa sobre todo
el territorio --> ex-Yugoslavia.
La perdida de la autoridad interna no signif ica que el Estado pierda su carácter como tal.
Incluso Estados cuyos regímenes han sido declarados injustos no perdieron su calidad
estatal.
7
Lauterpacht, Kelsen: cuando los Estados han cumplido con los requisitos, hay una
obligación de los demás Estados a reconocerlos.
Posición intermedia: Los Estados nacen con el cumplimiento de los requisitos, pero solo
pueden tener obligaciones frente a los Estados que les han reconocido. (Países Árabes –
Israel / EE.UU. – Países Comunistas). El reconocimiento por una gran cantidad de Estados
indica que el Estado nuevo cumple con los requisitos. Si solo pocos Estados lo reconocen,
puede indicar que aun no ha cumplido con los requisitos.
de facto: para evitar los problemas del reconocimiento prematuro. Se reconoce que un
Estado ha llegado a cierto nivel de formación, pero quedan dudas acerca de la
perseverancia. No obstante ya goza de toda la protección del Estado.
Homelands sudafricanos nunca fueron reconocidos por ningún Estado excepto Sudáfrica
mismo.
8
6.1.4. Reconocimiento de regímenes
Reconocimiento de regímenes sin reconocer el Estado – después de guerras de secesión o
en territorios que no han sido reconocidos como Estados. Otorgado a regímenes que de
hecho tienen el poder interno de un territorio.
EE.UU.: Solo se reconocen gobiernos que fueron instaurados con el apoyo del pueblo.
Doctrina Wilson en relación con los Estados de Latinoamérica.
Reconocimiento de facto
Reconocimiento de jure
Los poderes de los Estados dentro de una federación están determinados por la
Constitución del Estado Federado. (Cantones de Suiza pueden entrar en acuerdos
internacionales sobre ciertos temas, Länder alemanes no.)
9
El Gobierno federal tiene la obligación de tratar de convencer las entidades estatales
competentes de que cumplan las obligaciones internacionales, mientras que esas
entidades tienen la obligación de cumplir con las obligaciones del Estado federal.
6.2.2. CICR
Fundado en 1863 por el Suizo Henri Dunant. Consiste de 25 ciudadanos suizos con sede
en Ginebra, Suiza. Según Art. 126(4) del III Convenio de Ginebra relativo al trato debido a
los prisioneros de guerra y Art. 143(5) del IV Convenio de Ginebra relativo a la protección
debida a las personas civiles en tiempo de guerra tiene los mismos derechos como los
Estados Partes. Es un poder de protección al nivel internacional y puede ir a cualquier lugar
donde se encuentran prisioneros de guerra.
10
gobiernan una zona del Estado. Además están vinculados por las reglas del DIH. Hay
cruces con el derecho de auto-determinación de los pueblos.
--> Pregunta del carácter del conflicto en Colombia y del papel de los grupos
revolucionarios y los paramilitares.
6.2.7. Taiwán
China cedió la isla de Taiwán en 1895 a Japón. Japón tuve que renunciar a su soberanía
sobre la isla después en 1945, lo que fue aceptado por EE.UU., Francia y el RU, pero no
por China y la URSS. Después de la guerra civil, las fuerzas comunistas tomaban el poder
en China y el Gobierno nacionalista se retiró a Taiwán (Formosa). En ese momento, la
cuestión de la soberanía sobre Taiwán estaba sin solución, así que tanto Taiwán como la
RPC sostenían que representaran a toda China en el nivel internacional. Taiwán (la
República de Chica), fue miembro fundador de la ONU y miembro permanente del Consejo
de Seguridad. En 1971 fue remplazado por la RPC. En 1979, EE.UU. reconoció la RPC
como único representante de China al nivel internacional. Ningún Estado puede tener
relaciones diplomáticas con la RC y la ROC al mismo tiempo, así que varios Estados
cambiaron del reconocimiento de la RC a reconocer la RPC en los años 70. Solo 23
Estados en el mundo tienen relaciones diplomáticas con la RC, entre ellos varios Estados
centroamericanos, el Vaticano y algunos Estados africanos. Pero casi todos los Estados
están representados en la RC a través de representaciones de facto.
11
independiente en Sahara Occidental. En 1975, la CIJ declaró que Sahara Occidental tendrá
derecho a la auto-determinación. En 1979 Mauritania se retiró y Marruecos ocupó todo el
territorio. En 1991 fue acordado una tregua y una misión de la ONU fue instalada en el
territorio. La República Democrática Sahrawi Arábica, en el este del territorio, fue
proclamada en 1976 por la POLISARIO y es reconocida hoy en día por 81 Estados en el
mundo. Para el resto, se trata de un territorio cuyo estado no está resuelto o de una región
semi-autónoma de Marruecos.
6.2.9. Kosovo
Es una territorio cuyo estado no está resuelto. Después de la guerra en Kosovo, fue puesto
bajo administración de la ONU en 1999 y el control militar de la OTAN. Se confirmó en la
resolución 1244 de la ONU que la integridad territorial de Serbia no será afectada por la
medida. Viven Serbios en parte del país, peor en su mayoría la población es albanés. En
2006 empezaron discusiones acerca de la determinación final del estatuto de Kosovo bajo
las auspicias del emisario especial Martti Ahtisaari. Serbia, con el apoyo de Rusia y China,
estaba en favor de que Kosovo se mantendrá como provincia serbia con derecho a
autonomía, mientras que otros países abogaban en favor de la independencia de Kosovo.
12
Art. 1(2) y 55 de la Carta de ONU --> mayoritariamente visto como afirmaciones políticas y
no jurídicas.
Es un derecho de grupo.
A pesar de varias declaraciones más por parte de la Asamblea General en relación con
situaciones específicas, lo que signif ica práctica de los Estados que conforman la AG, es
difícil decir si hay derecho consuetudinario acerca del derecho a la auto-determinación de
los pueblos.
13
Pregunta: ¿Consecuencias del derecho a la auto-determinación? No da derecho a redefinir
las limitaciones de Estados, pero en el interior da derecho a la ejecución de cierta
autonomía.
También da derecho a que los pueblos que viven en colonias puedan determinar ellos
mismos el estado en que quieren vivir en relación con el poder colonial.
No pueden hacer reclamos en el nivel internacional por violaciones de tratados. Solo los
Estados pueden actuar en su lugar --> protección diplomática, mientras que haya un enlace
genuino.
Para que una OI pueda tener personalidad jurídica, debe tener la capacidad de entrar en
relaciones jurídicas con otros Estados o OIs.
Más viejos tratados internacionales datan de hace miles de años. 2100 AC: tratado entre
Lagash y Umma en Mesopotamia, escrito a martillo en una piedra, definiendo los limites
entre los dos estado-ciudades. Pena de violación: alteración de varios dioses Sumerios.
1000 AC: tratado entre Ramses II y los Hititos estableciendo un enlace de amistad y
fraternidad eterno.
14
Historia del DIP está eurocentrista, aunque hay relaciones jurídicas entre Naciones en Asia
también desde mucho tiempo. Solo ahora se empieza a tomar eso en cuenta.
Los romanos hicieron tratados con sus aliados y enemigos. Se estableció la noción de ius
gentium, derecho de los pueblos, que se usa hasta hoy en día.
No había una diferencia entre el derecho interno e internacional. Era una unidad que
contenía también elementos del derecho administrativo y civil.
Durante la Edad Media, las relaciones entre los gobernantes en occidente fueron marcados
por la doctrina universal de la iglesia católica. El derecho terrestre fue subordinado al
derecho religioso. Después de la coronación de Carlomagno, fue creado el Santo Imperio
Romano, después llamado Santo Imperio Romano Germánico (962-1806). En él, el
Emperador tenía supremacía, fundada en el derecho divino, y los reyes de Inglaterra y de
Francia tenían que subordinarse. Los duques particulares eran autónomos en su territorios,
pero legalmente eran súbditos al Emperador. Por eso no había derecho internacional en la
época.
En el siglo XV, ese orden del mundo occidental fue roto por los descubrimientos del Nuevo
Mundo por los Españoles y Portugueses. El Papa les autorizó en la Bula Inter Caetera de
1493 el reparto de las Américas entre estas dos naciones y la cristianización de sus
habitantes. En el tratado de Tordesillas de 1494, España y Portugal repartieron sus esferas
de interés en el mundo.
15
Apareció el Estado Nación y la política terrestre fue reconocida --> Il Principe de
Macchiavelli (1513).
Francisco de Vitoria (1483 – 1546), fraile dominico. Rechaza las jerarquías feudales y la
supremacía del papa y del emperador. Defiende los derechos de los indios en el Nuevo
Mundo ante la Corona española. Según la Corona, los indios son propiedad de la Corona y
deben ser cristianizados. Según Vitoria, ellos no son propiedad de la Corona y de la iglesia,
sino la iglesia solo ejerce influencia espiritual sobre ellos. Aboga para el reconocimiento de
los indios como seres iguales a los Europeos, que eran dueños de sus tierras y de sus
bienes. Por eso fueron puestos después bajo la protección de la Corona. --> fundador del
iusnaturalismo. No obstante, según él, la Corona tenía ciertos derechos sobre los indios,
como la cristianización, la intervención en caso de que se produzcan actos
„contranaturales“, y la participación en los beneficios si España participa en una guerra
entre indios.
Desarrolla limites para el derecho al uso de la fuerza en las relaciones entre los pueblos; la
única causa justa para empezar una guerra es una ofensiva anterior por la parte atacada, lo
que también podía ser una ofensiva contra los misioneros. No es justif icada la guerra por
razones religiosas o territoriales --> en contra de la guerra contra los indios.
16
Desarrolla reglas de la guerra justa: una guerra es justif icada si fue declarada. Es
iusnaturalista.
Acepta el poder de arbitraje del papa y está conforme con que la Corona haga guerra
contra los infieles en el Nuevo Mundo que no quieren ser evangelizados.
Además defendía la idea de los „mares abiertos“ en contra de los „mares cerrados“,
defendido por los portugueses.
El DIP clásico nació después de la Guerra de los Treinta Años (1618-1648), a cuya fin la
universalidad de la fe católica terminó en Europa y el Continente fue subdividido en una
esfera protestante y una católica. Por los Tratados de Westfalia, el Santo Imperio Romano
Germánico tuve que reconocer la independencia de muchos duques.
Coincidió con las teoría de Bodin y Hobbes, que subrayan el poder supremo del soberano y
tienen como consecuencia la soberanía de los Estados.
17
A finales del siglo XVIII, la Declaración de Independencia de EE.UU. y la Bill of Rights of
Virginia, tanto como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa ponen los derechos del individuo en el centro de la preocupación del derecho.
18
Conferencias Europeas sobre las reglas de la guerra, Convenciones de Ginebra 1864,
Conferencias de La Haya 1899 y 1907 sobre las reglas de la guerra en tierra y el uso de
armas. Creación del Tribunal Permanente de Arbitraje para juzgar el tratamiento de
prisioneros y controlar las hostilidades.
Creación de la Sociedad de Naciones por los tratados de paz, que fue debilitada porque
no participaron EE.UU. y la URSS. No logró evadir varios conflictos armados (invasión de
China por Japón, de Etiopía por Italia y finalmente la Segunda Guerra Mundial). Órgano
jurídico de la Sociedad de Naciones: Corte Permanente de Justicia Internacional (1921).
Revoluciones socialistas en varios estados, doctrina socialista del DIP. Mientras que no
se había logrado la instauración del nuevo orden socialista en todo el mundo, los Estados
socialistas podían participar en los instrumentos y organizaciones del mundo capitalista,
pero entre ellos había un derecho internacional nuevo. Resultado p. ej.: Doctrina de
Brezhnev: Se justif ica una invasión si un país quiere volver al orden económico capitalista.
Primavera de Praga de 1968.
19
3. Creación de las Naciones Unidas y surgimiento del bipolarismo político.
1945: Disolución de la Sociedad de Naciones y fundación de Naciones Unidas en San
Francisco. 51 miembros originales, Colombia entró 3 meses después de la fundación. Hoy:
192 miembros.
Por eso se habla de “fuentes del DIP” de los que se puede deducir las reglas del derecho.
En la ciencia del DIP se han establecido fuentes del DIP y una secuencia de análisis que
está largamente aceptada.
20
reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
Esa norma solo tiene vigencia para los miembro del Estatuto de la CIJ, pero como esos,
según el art. 93 de la Carta de la ONU, son todos los Estados de la ONU, 192 Estados en
el mundo han aceptado esta regla, así que se puede decir que refleja derecho
consuetudinario internacional.
Según esta regla, las normas principales del DIP provienen de los tratados internacionales.
No obstante hay reglas del ius cogens, es decir del derecho consuetudinario obligatorio,
que son superiores a las reglas de los tratados. P. ej. pacta sunt servanda.
3. Los tratados
3.1. Los tratados como fuente.
El tratado es la forma más específica de demostrar una regla jurídica al nivel internacional.
Puede tener nombres distintos (Convención, Tratado, Acuerdo internacional etc.)
La Convención no vale para los tratados de antes de 1969 y para los Estados que no
forman parte de ella. (Art. 4 Viena I).
Las partes de un contrato tampoco pueden desviar de reglas obligatorias del derecho
consuetudinario (ius cogens) (Art. 53 Viena I).
Los tratados se encuentran en la United Nations Treaty Series (UNTS) (Art. 102 Carta de
la ONU) o en compilaciones nacionales de tratados (TIF, TIAS en EE.UU.).
21
Tratados fundamentales: Carta de la ONU, Convenciones de Ginebra sobre le Derecho
Humanitario, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sobre las Relaciones
Diplomáticas.
3.2. Definiciones.
Definición del Tratado: Art. 2(1)(a) Viena I
3.3. Clasificación
Dos o varias partes entran en un tratado cuando hay coincidencia de sus declaraciones de
voluntad. Si esa no existe, hay disenso y no nace un tratado.
Las Partes también pueden convenir que un tratado no sea vinculante o que no crea
obligaciones (Acto final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa, hoy
OSCE). Un elemento para determinar si las partes querían hacer un tratado vinculante es el
registro con la ONU según el Art. 102 de la Carta.
Las declaraciones de voluntad deben tener como contenido la voluntad de ser obligado por
el tratado (Art. 11 Viena I). El pactum de contrahendo y el pactum de negotiando son
tratados (Art. 43 de Viena I).
OIs solo pueden celebrar tratados si han sido otorgado personalidad jurídica.
También hay la autoridad de representación qua oficio. (Art. 7(2) Viena I, a) para a
ratif icación, b) y c) solo para la autenticación).
22
El poder para negociar y firmar tratados en Colombia yace con el Presidente (Art. 189(2)
Const91), quien la puede delegar a otras personas, miembros del Gobierno o privados
(caso de los Cayos de los Monjes, Colombia / Venezuela).
Auto C-400/98 Corte Constitucional (No. 2), Art. 8 Viena I: si el tratado está firmado por
una persona sin autorización demostrada o presumida, el Estado puede confirmar la
vigencia de un tratado firmado por tal persona.
Cuatro maneras de hacer vinculante un tratado (Art. 11 Viena I): Firma o canje de
instrumentos que constituyen un contrato; ratif icación, aceptación, aprobación; adhesión.
Además se pueden acordar otras medidas de expresión del consentimiento.
El proceso estándar es el proceso por fases, art. 14 Viena I (ver Art. 82 Viena I).
2. Firma o rúbrica del texto = autenticación por la parte autorizada, el texto ahora es
autentico.
3. Proceso interno
23
En general, un tratado solo entra en vigor si todas las partes han ratif icado o, en convenios
internacionales, si la mayoría de dos-tercios haya consentido en la adopción del tratado o
si el número determinado en el tratado lo ha hecho (Art. 9 Viena I), (ver: Art. 85 Viena I). La
aceptación por la mayoría de las partes se ha establecido como regla general hoy en día, p.
ej. en las conferencias de Bretton Woods y San Francisco.
Una forma particular es el proceso de consensus, lo que signif ica que haya consentimiento
general mientras que nadie contradiga a la celebración del contrato.
Muchos tratados hoy en día nacen de las actividades de la Asamblea General de la ONU,
así que se aplican las reglas de ese órgano para la adopción del texto (ej: ICCPR,
Convención contra la tortura)
24
Negociación por el Presidente: Art. 189(2) Const1991.
“El proyecto de Ley Aprobatoria de un Tratado debe comenzar por el Senado por
tratarse de un asunto referido a las relaciones internacionales (inciso final artículo
154 CP). Luego sigue el mismo trámite y debe reunir los mismos requisitos de
cualquier proyecto de ley ordinaria señalados por los artículos 157, 158 y 160 de la
Constitución, a saber, (i) ser publicado oficialmente por el Congreso antes de darle
curso en la comisión respectiva; (ii) surtir los correspondientes debates en las
comisiones y plenarias de las Cámaras luego de que se hayan efectuado las
ponencias respectivas y respetando los quórums previstos por los artículos 145 y
146 de la Constitución; (iii) observar los términos para los debates previstos por el
artículo 160 de ocho (8) días entre el primer y segundo debate en cada Cámara, y
quince (15) entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación
del debate en la otra; y (iv) haber obtenido la sanción gubernamental. Luego, la ley
aprobatoria del Tratado debe ser remitida dentro de los seis (6) días siguientes
para su revisión por la Corte Constitucional.”
Art. 217 L 5/1992: Congreso puede hacer propuestas para no aprobación, aplazamiento o
reservas a un tratado si este lo prevé.
Aprobación por la Corte Constitucional (Art. 241(10) Const91): Gobierno manda tratado
a la Corte dentro de los seis días después de la adopción de la Ley.
Solo los tratados de carácter económico o comercial pueden ser declarados aplicables
previamente sin participación del Congreso y la Corte.
25
Excepciones: Tratados humanitarios forman parte del “Bloque de Constitucionalidad” y
tienen valor constitucional (Art. 93 Const1991).
Tratados que determinan los límites del territorio gozan de un régimen especial (Art.
102 Constitución de 1991).
Todos los demás tratados son inexequibles si son inconstitucionales. (No. 43 C-400/98)
„es deber de los operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la
Constitución de manera que armonicen lo más posible con los compromisos
internacionales suscritos que tiene el país.“ (No. 48)
En muchos casos se determina una fecha de entrada en vigor o una cierta cantidad de
ratif icaciones que debe haber sido alcanzado (ver: Art. 84 Viena I).
Tratados multilaterales deben, en muchos casos, ser depositados con un depositario que
también debe notif icar el tratado con el Secretario General de la ONU (Art. 102 Carta de la
ONU).
Una parte no puede invocar el derecho interno para justif icar el no-cumplimiento de una
obligación internacional, excepto si la otra parte conocía esta norma del derecho interno
(Art. 46 Viena I). Esa regla se aplica también al proceso de aprobación interna.
26
3.9. Reservas (Art. 19 y sig. Viena I)
Reservas solo se pueden hacer en tratados multilaterales.
Son permitidas mientras que no sean prohibidas explícitamente, restringidas a cierto tipo de
reservas (Art. 124 ER) o sean incompatibles con los fines del tratado.
Los Estados también pueden hacer declaraciones interpretativas de ciertas normas. -->
interpretar si se trata de tales declaraciones o si son reservas a pesar del nombre.
Efecto de las reservas: Art. 21 Viena I: está vigente el tratado en la medida determinada por
la reserva en relación con el otro estado que ha aceptado la reserva.
Preguntas abiertas: ¿Qué efectos tiene una reserva no permitida?; ¿Están permitidos
reservas a tratados de DD.HH. (hay una tendencia hacia no aceptar reservas – ver: Corte
IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982. Serie A No. 2)?
Tratados sucesivos sobre la misma materia: Art. 30 Viena I – Situación particular para la
Carta de la ONU: Art. 103 de la Carta de la ONU.
Relaciones con Estados Terceros: Ningún tratado puede vincular estados que no lo han
ratif icado (Art. 34 Viena I) – Soberanía de los Estados. Solo cuando una regla de un tratado
27
se ha confirmado en derecho consuetudinario se aplica también a estados terceros.
Problema: Art. 2(6) de la Carta de la ONU – es verdad mientras que los principios del Art. 2
reflejan el derecho consuetudinario.
Un tratado puede crear derechos para un tercer estado con su aceptación. Se supone la
aceptación hasta que el Estado favorecido declare otra cosa.
Art. 31 a 33 de Viena I: Art. 31(1): primera interpretación por el sentido de las palabras,
después el contexto Art. 31(2) (es decir la norma en el contexto del tratado, pero también
en el contexto de otras declaraciones o protocolos que la parte ha hecho acerca del
tratado). En tercer nivel, se puede recurrir a la historia del tratado, es decir los trabajos
preparatorios (travaux préparatoires) (Art. 33 Viena I). La interpretación teleológica (Art.
31(1)) solo puede servir para aclarar la voluntad de las partes establecida por el texto.
El tratado nunca puede tener un sentido que excede lo que permite su texto derecho
interno, donde la interpretación teleológica es más importante.
28
effet utile (el tratado debe ser de la manera que siempre se alcanza su objetivo de la
manera más efectiva) y poderes implicados (implied powers) (se interpreten poderes que
no son claramente contenidos en un tratado para hacer su ejecución eficaz) nunca pueden
exceder el texto literal del tratado.
Si un tratado tiene varias versiones lingüísticas oficiales, cada versión es auténtica y debe
ser respetado para la interpretación de un término (Art. 33 Viena I – ver Art. 85 Viena I).
Hay dos Convenciones de Viena sobre el tema, pero solo una ha entrado en vigor con 19
Estados que la han ratif icado. Ambos no refleja el derecho consuetudinario.
29
Acerca de los territorios que siguen siendo el Estado original (en el caso de
independencia, secesión, cesión o fusión, mientras que un Estado sigue existiendo), las
obligaciones siguen vigentes para ese territorio. Las reglas sobre la sucesión de Estados no
se aplican. (Principio de los límites móviles)
• para las colonias se aplica el principio de tabula rasa: ningún tratado el país
colonizador es vigente para ellas.
30
• Para todos los demás tratados, la consecuencia depende de la negociación entre el
nuevo Estado y los demás. En general se puede notar que los Estados favorecen la
idea de tabula rasa para nuevos estados (EE.UU., Panamá, Finlandia). Tratados
políticos de alianzas siempre pierden la vigencia.
a. Modifcación de tratados
Art. 39 Viena I: tratados pueden ser cambiados en cualquier momento por consenso de las
partes. Si se cambian algunas normas, se habla de amenamente, si se cambia el tratado
entero, se habla de revisión (ver Art. 108 y 109 Carta de la ONU).
En caso de tratados multilaterales se establecen reglas particulares, p. ej. Art. 108 Carta de
la ONU.
Art. 41 Viena I: las partes que se oponen a un cambio de tratado siguen siendo partes, pero
a las condiciones originales (opt out).
Art. 43: Un Estado sigue siendo obligado por una regla de un tratado si refleja una regla del
derecho consuetudinario.
Art. 69: nulidad solo según Viena I. Estados pueden demandar restitución de la situación
como era antes de haber tomado medidas según el tratado nulo.
3.13.1. Impugnación:
Art. 46: un Estado no puede reclamar nulidad por violación del derecho interno en la
celebración del tratado, mientras que la norma violada no era conocida para los demás
Estados.
Art. 47: Impugnación si el representante no tenía los poderes y el hecho fue comunicado a
los Estados.
31
3.13.2. Nulidad:
Art. 51: Coacción sobre el representante
Art. 52: Coacción sobre el Estado (excepción para tratados en tiempos de guerra o bajo
medidas represivas por la ONU contra un Estado: Art. 73 y 75 Viena I).
Art. 53: Normas de un tratado que violan el ius cogens son nulos ex tunc. Si la regla nace
después, la norma es nula ex nunc, Art. 64. Normas son ius cogens, cuando los Estados las
aceptan como tales. Se puede acudir a la CIJ según Art. 66(a) Viena I para que decida si
una regla es del ius cogens.
Está en disputa cuales son las reglas que forman el ius cogens. Sin duda forman parte del
ius cogens la prohibición de agresiones, la prohibición de la esclavitud y el genocidio. Se
discute la prohibición de violar reglas fundamentales del derecho de los DD.HH. y la
inviolabilidad de las instalaciones diplomáticas.
Art. 71 Viena I: los estados deben deshacer las consecuencias de un tratado nulo.
32
La violación grave de las disposiciones de un tratado puede dar lugar a la terminación o
a la suspensión del tratado (Art. 60 Viena I). Violación grave = Art. 60(3) Viena I.
3.14.2. Suspensión
Suspensión libera las partes de la obligación de cumplir con los términos del tratado
durante el tiempo de la suspensión (Art. 72 Viena I).
Art. 55 Viena I: Si el número de partes de un tratado multilateral cae por debajo del número
necesario para su entrada en vigor, eso no afecta la vigencia del tratado.
Art. 58 Viena I: Algunas de las partes de un tratado multilateral solo pueden suspender la
aplicación de un tratado para ellos si el tratado lo permite.
Porque sirve para terminar una obligación de un tratado su interpretación debe ser estrecha
– ver también la formulación negativa del art.: “...no podrá alegarse como causa para dar
terminado el tratado o retirarse de él a menos que...”
Las circunstancias pueden ser de carácter factual, legal y en caso de tratados políticos
también político.
b) el cambio debe haber tenido por efecto modif icar radicalmente el alcance de las
obligaciones, y
33
Tratados sobre fronteras no se pueden terminar según el Art. 62(2)(a) Viena I.
Un estado no puede invocar la regla según el art. 62(2)(b) Viena I si el cambio fue causado
por una violación de una regla del tratado o de cualquier otra obligación internacional con
respecto a la otra parte del tratado.
La regla de clausula rebus sic stantibus también aplica a tratados que no tienen reglas
acerca de la terminación del tratado o del retiro de una parte (p. ej. Carta de la ONU). Se ha
alegado que en particular en el caso de la ONU no hay posibilidad de retirarse para un
Estado, porque la ONU quiere ser una organización global. Pero la regla de clausula rebus
sic stantibus aplica también allí si hay circunstancias excepcionales como p. ej. en caso
de cambios de la Carta según el art. 108 en contra de la voluntad del Estado, si la ONU
demuestra ser incapaz de asegurar la paz y la seguridad mundial o si el Consejo de
Seguridad adopta medidas contra un Estado que este considera ultra vires.
¡Viena I no se aplica a la Carta de la ONU porque esta entró en vigor antes de Viena I – Art.
4 Viena I.
Aquiescencia: si una parte guarda silencio durante mucho tiempo acerca de un derecho
demandado por otra parte, pierde los derechos contrarios (ej: Argentina y Gran Bretaña
sobre las Islas Malvinas).
Hostilidades entre dos estados puede dar lugar a la terminación de tratados (Art. 73 Viena
I).
4. El derecho consuetudinario
Art. 38(I)(2) Estatuto CIJ
34
La regla debe ser aceptada por un número representativo de Estados para que tenga
vigor para todos los Estados. La razón por la que esta regla sea válida está en disputa
hasta hoy en día.
Art. 38(I) refleja el derecho consuetudinario, por eso es válido para todos los Estados.
No se sabe cuando existe práctica general, es decir cuantos Estados deben comportarse
de una manera particular.
También existen dudas acerca de que si los Estados pueden crear nuevas reglas del
derecho consuetudinario o si solo pueden confirmar las reglas que ya existen. Nuevas
reglas entonces solo podrían ser fundadas en el derecho natural.
Pero en contra de eso se puede argumentar que los Estados son absolutamente soberanos
y pueden decidir libremente a que tipo de reglas se someten. Por eso pueden crear nuevas
reglas del derecho consuetudinario por su práctica. Eso está confirmado también por el Art.
53 Viena I que dice que la creación de ius cogens depende únicamente de la práctica de los
Estados.
Un Estado que no actúa aunque se debería esperar que lo haga en cierta situación, y
aunque tiene las posibilidades para actuar, puede demostrar de esta manera la aceptación
una regla. (Argentina / Reino Unido, Islas Malvinas).
35
• es uniforme (debe ser interpretada por todos de la misma manera, aunque
diferencias en la interpretación en casos particulares no afectan la uniformidad)
• tiene cierta aceptación (todos los Estados que pueden participar. Derecho
consuetudinario de vigencia global solo se puede crear si los más importantes
países de todos los círculos culturales que representan todos los sistemas políticos e
ideológicos, participan. Si no, se crea derecho consuetudinario parcial o regional.).
Las partes que se encuentran en un conflicto sobre la vigencia de una regla del derecho
consuetudinario no la deben aplicar para que haya aceptación general (caso Lotus,
autoridad sobre un barco en alta mar por el Estado cuya bandera lleva un barco termina en
el momento que haya entrado en un puerto de otro país, Francia c. Turquía, CPIJ 1928).
Doctrina Monroe (1823): todas los asuntos que afectan los Estados americanos se
solucionan entre estos Estados sin intervención de terceros Estados (exclusión de la
influencia de los viejos poderes coloniales sobre el continente americano).
36
5. Los principios generales del derecho
Art. 38(1)(c) habla de los “pueblos civilizados”, pero hoy en día no se puede hacer una
diferenciación entre los Estados (Art. 2(1) de la Carta de la ONU).
• los principios que son fundamentales para el orden jurídico del país,
• los principios que en su fundamento son iguales en todos los ordenes jurídicos;
estoppel: si una parte provoca un acto de otra parte por sus propios actos no puede alegar
la ilegalidad de este acto. (venire contra factum proprium):
También hay reglas procesales que pueden resultar de reglas generales, como el principio
de audiatur ad altera pars (la obligación de escuchar a la otra parte en un proceso),
obligación de ofrecer protección judicial (déni de justice).
37
La función de los principios generales de derecho es llenar las lagunas en el derecho de
los tratados y la costumbre, tomando recurso al derecho nacional. Su importancia para el
derecho internacional está diminuyendo con la codif icación del DIP.
6. La doctrina y la jurisprudencia
Fuentes tradicionales del derecho internacional, sirven como fuente auxiliar.
La doctrina no juega un papel tan importante hoy en día como lo hico antes, porque el DIP
está desarrollado cada vez más por la práctica de los Estados, los tratados y la
jurisprudencia, mientras que antes autores como Pufendorf o Grocio desarrollaban los
principios del DIP y los Estados después recurrían a estos principios en sus relaciones.
Decisiones de tribunales solo tienen valor inter partes (Art. 59 del Estatuto de la CIJ), pero
su argumentación puede transformarse en instrumentos auxiliares del derecho internacional
si los Estados recurren a ellos en casos internacionales.
38
El principio fue fundado por Aristóteles quien dijo que el derecho a veces debe ser
corregido por reglas extra-jurídicas. La equidad puede servir para llenar lagunas en el
derecho o para interpretar el derecho de manera justa.
Ha sido aplicado en varios casos, como p. ej. el caso de la Plataforma Continental del Mar
del Norte, ICJ Reports, 1969, pág. 3, 53, donde la CIJ estableció fronteras según el
principio de equidad.
Los actos solo pueden ser cometidos por individuos, pero en DIP solo se establece la
responsabilidad de sujetos del DIP que son responsables por los actos de los individuos. El
acto del individuo entonces debe ser atribuible a un sujeto del DIP.
2. Bases legales
Hasta hoy en día no hay una codif icación de las reglas sobre la responsabilidad. La
Comisión del Derecho Internacional de la ONU ha establecido varios borradores de
39
codif icación pero ninguno ha sido aprobado por los Estados. La última actividad fue que la
CDI transfirió su ultimo borrador a la Asamblea General de la ONU para que coleccione los
comentarios de los Estados e incluya el asunto en la agenda provisional de la sesión 66
(2007) de la Asamblea General.
Aun no está claro que tipo de demandas los Estados que no están directamente afectados
por la violación de una regla erga omnes pueden hacer valer.
6. La atribución a un Estado
Debe haber una relación que causa la responsabilidad del Estado entre el individuo que
actúa y el Estado.
40
6.1. La actuación de órganos estatales
El Estado está siempre responsable para la actuación de sus propios órganos (ejercito,
funcionarios, tribunales, órganos legislativos etc.) La pregunta de la responsabilidad para la
actuación de órganos de un Estado se define independientemente de la responsabilidad
según el derecho nacional (Art. 4 del borrador sobre la responsabilidad de los Estados de la
CDI de 2001 (en adelante: borrador responsabilidad). En Estados federales, el Estado
federal es responsable para los actos de los Estados federados.
Se puede tratar de oficiales de hecho, personas donde el Estado tolera que actúen como
oficiales (milicias, tropas paramilitares en conflictos que apoyan al ejercito oficial) o cuando
individuos cumplen funciones oficiales sin autorización pero en el interés del Estado
(p. ej. cuando la población civil defiende al Estado contra un poder ocupante, o cuando
individuos cumplan funciones oficiales en casos de catástrofes.)
41
1. La protección de sus propios nacionales en el exterior en caso de actos por grupos
insurrectos (Congo, Somalia, Costa de Marfil, Colombia). Prevalece el derecho del
Estado a proteger sus ciudadanos.
2. Protección de los bienes del Estado en el exterior en caso de violación por individuos
(caso de la embajada de EE.UU. en Teherán, Irán, ICJ Reports 1980, pág. 31).
4. Evitar o limitar los efectos de contaminaciones del medio ambiente que afectan otros
Estados (Trail Smelter, 1941; Chernobyl).
El Estado responsable comete generalmente la falta omisión por no proteger los intereses
de otro Estado en su territorio.
1. Órganos de OIs que actúan tanto en el país donde la OI tiene su sede como en otros
países.
2. Fuerzas militares estacionados en otros países según un acuerdo de los dos países
actúan en el segundo país.
Generalmente, los actos de estos órganos es atribuible al Estado a quien los órganos
son atribuibles. El Estado en cuyo territorio actúan solo puede ser responsable si tenía la
obligación de prohibir la actuación de los órganos en su territorio. Responsabilidad por
omisión.
Si los insurrectos logran establecer un Estado nuevo, sus actos son atribuibles a este
Estado incluso antes de su reconocimiento (Art. 10 del borrador responsabilidad).
42
Dos elementos:
Situaciones:
• Entrega de armas a otro Estado que ese va a utilizar para actos de agresión.
Para ser legítima, una contramedida debe cumplir con ciertos requisitos (Gab í kovo–
Nagymaros Project, ICJ Reports 1997, pág. 7, 55-57):
• Debe responder a una violación previa del DIP por otro Estado contra este Estado.
• El Estado debe haber llamado al otro Estado para terminar la violación del DIP o
para repararlo.
• La intención debe ser de inducir al otro Estado a cumplir con sus obligaciones
internacionales, la medida entonces debe ser reversible.
43
La contramedida no deber ser relacionada con la obligación violada. Es decir que en caso
de violación de la obligación de un tratado, el Estado puede romper sus obligaciones de
otro tratado.
La suspensión de un tratado como contramedida de una violación del DIP tiene como
consecuencia que la otra parte queda liberada de sus obligaciones también, art. 60 y 70 de
Viena I.
• Force majeure (Art. 23 del borrador): una fuerza irresistible para el Estado
• Apuro (Art. 24 del borrador): el autor actúa para salvar su vida o la de otras
personas bajo su responsabilidad y no hay otra medida disponible.
• Necesidad (Art. 25 del borrador): Solo si no hay otra medida para salvar un interés
esencial del Estado y lo se trata de la violación de una norma imperativa del DIP.
• Azar: Un Estado comete una violación sin saberlo, p. ej. aviones militares vuelan en
niebla y cruzan la frontera sin querer.
6.10. El daño
Afectación de cualquier posición jurídica protegida por el DIP.
También puede haber responsabilidad por daños causados por actos legítimos pero
riesgosos, si está previsto en tratados: uso de energía nuclear etc.
6.11. Consecuencias
Art. 28 y siguientes del borrador responsabilidad.
Reparación:
• Restitución
• Compensación
• Satisfacción
44
E. Las Organizaciones Internacionales
1. Concepto y características.
Organizaciones Internacionales (OI) son organizaciones creados por Estados. Son
sujetos del DIP con personalidad jurídica.
• Una carta
Son tratados multilaterales a los cuales se aplican las reglas de Viena I (Art. 5
Viena I). Pero tienen un carácter especial en tanto de que crean un nuevo sujeto del
DIP.
Establece las relaciones fundamentales entre los Estados miembros de la OI y sus
relaciones con Estados terceros. En la relación interna determina la relación de la
OI con sus miembros. P. ej. Art. 104 de la Carta de la ONU determina que la ONU
tiene en el territorio de cada Estado miembro la personalidad jurídica que requiere
para realizar sus tareas y perseguir sus objetivos.
La relación externa de la OI se determina a través de los tratados que concluye con
otros Estados o OIs. La personalidad jurídica de la OI frente a otros Estados
depende del reconocimiento que le otorgan cuando celebran tratados con ella.
La personalidad jurídica de la OI está limitada a los fines por la que fue fundada.
Si una OI actúa ultra vires, sus actos no tienen fuerza jurídica. Pero se aplica la regla
del artículo 46 de Viena I según lo cual una OI no se puede referir a su derecho
interno para justif icar en incumplimiento de una obligación de un tratado.
El 21 de marzo de 1986 fue adoptada la Convención de sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales (Viena II). Aún no ha entrado en vigor porque
requiere según su artículo 85 la ratif icación o adhesión de 35 Estados, pero solo la
han ratif icado o han adherido 29 Estados.
• La creación de órganos de la OI
Una OI necesita órganos propios para asegurar la separación de su funcionamiento
de los Estados. La OI es responsable para el cumplimiento de sus funciones.
Si una OI tiene varios órganos, uno o varios de ellos están otorgados la competencia
para mantener relaciones con terceros Estados. Si esto no ha sido acordado, la se
debe suponer que la OI no debe mantener relaciones con Estados terceros.
45
• La transmisión de tareas propias
Una OI debe haber sido otorgado tareas propias para poder ser una persona del DIP.
Las tareas determinan en que alcance puede funcionar independientemente de los
Estados.
2. Importancia.
3. Las organizaciones internacionales del ámbito universal.
Hay organizaciones globales especializadas en ciertos temas, como la OIT, OIM, UNESCO,
OMS, Banco Mundial, FMI, OMC (fundada en 1995 resultando del GATT), etc. La mayoría
de esas organizaciones fue fundada en el sistema de las Naciones Unidas.
Fue fundada por los Tratados de Paz después de la Primera Guerra Mundial. Su fin era el
fomento de la cooperación internacional y el establecimiento de la paz y seguridad
internacional.
Tenía inicialmente 32 miembros, entre 1920 y 1937 entraron 21 Estados adicionales, pero
también salieron 20 miembros hasta 1947. Colombia fue miembro fundador. El Imperio
Alemán entró en 1926 y se retiró en 1933. La Unión Soviética participó desde 1934 pero fue
excluida en 1939 por la guerra con Finlandia. EE.UU. nunca participó.
46
Las mayores debilidades de la Sociedad de las Naciones fueron que no tenía la
competencia de tomar decisiones obligatorias ni podía decidir sanciones. Tampoco había
una prohibición generalizada de la violencia, aunque en el Pacto Briand-Kellogg de 1928,
los Estados más importantes de la época con excepción de la URSS habían acordado una
prohibición de la guerra. No obstante, según la Carta de la Sociedad, guerras fueron
permitidas si las medidas de la Sociedad no tomaba una decisión de arbitraje dentro de 3
meses. Tampoco era una organización universal. EE.UU. nunca participó porque el
Congreso se negó, el Imperio Alemán solo entró en 1926 y se retiró en 1933, la URSS solo
participó de 1934 hasta 1939. La Sociedad también fracasó en evitar varias situaciones de
crisis mundiales.
4.2. Creación.
Primeras ideas acerca de la creación y en 1941.
En 1942 hubo la Declaración de las Naciones Unidas firmado por 46 Estados adversarios
a Alemania, Italia y Japón en el que declararon no hacer acuerdos de paz por separado con
ninguno de los tres Estados adversarios e hicieron una alusión a que el aseguramiento de
la paz requeriría más esfuerzos después de la guerra.
En 1943, EE.UU., R.U., URSS y China firman la Declaración de Moscú en la que afirman
sus deseos de crear una OI fundada en la igualdad soberanía de todos sus miembros
pacíficos.
47
Contiene los objetivos y principios de la ONU.
Los objetivos no son derecho aplicable. Pero sirven como ayuda a la interpretación de los
principios de la Carta.
48
4.4. Miembros.
El último Estado en entrar fue Montenegro en 2006. Hoy en día tiene 192 Estados
miembros. El único Estado universalmente reconocido que no es miembro de la ONU es el
Vaticano.
ONU tenía 51 miembros fundadores que no tenían que ser Estados. Ser miembro
fundador no da privilegios.
3. Aceptación por la Asamblea General que decide con la mayoría de 2/3 de sus
miembros según el artículo 18(2) de la Carta.
Suspensión está decidida por la Asamblea General sobre recomendación del Consejo de
Seguridad.
49
El efecto de la suspensión es que el Estado no podrá seguir ejecutando sus derechos de la
Carta, pero sigue siendo miembro de la ONU. Pero sigue siendo obligado por la Carta.
• el Consejo de Seguridad adopta medidas contra el Estado que éste considera ultra
vires.
50
miembro o el Consejo de Seguridad (CS) y puede hacer recomendaciones al CS.
Después de las discusiones, la AG remite la situación al CS. Mientras que el CS se está
ocupando de una situación, la AG no delibera sobre ella y no hace recomendaciones,
mientras que el CS no se las pide (Art. 12). Eso subraya la supremacía del CS en asuntos
del mantenimiento de la paz.
Cada Estado tiene un voto en la AG (art. 18). Decisiones importantes se toman con el voto
de 2/3 de los miembros presentes (art. 18(2)). En otros casos se adoptan decisiones con el
voto de mayoría simple (art. 18(3)).
Los otros diez miembros no permanentes está elegidos por la AG por un período de dos
años, en cada voto reemplazando cuatro miembros. Su elección debe asegurar una
distribución geográfica equitativa, pero también se deberían tomar en cuenta sus
contribuciones al mantenimiento de la paz y seguridad internacional y a los otros propósitos
de la ONU, lo que en la realidad no sucede.
Los miembros no permanentes actuales son: Austria, Bosnia y Herzegovina, Brazil, Gabón,
Japón, Líbano, México, Nigeria, Turquía y Uganda. Colombia fue miembro 6 veces.
4.5.2.2. Funciones.
El CS tiene la responsabilidad primordial para el mantenimiento de la paz y seguridad
internacional (art. 24). En este campo, el CS puede tomar todas las decisiones y está
encima de cualquier otro órgano de la ONU. Solo comparte funciones con la CIJ.
51
Para mantener la paz y seguridad internacional, el CS puede adoptar las medidas
denominadas en los capítulos VI, VII, VIII y XII de la Carta (Art. 24(2)).
Si el CS toma decisiones que exceden estas competencias, actúa ultra vires. Pero como no
hay proceso para imputar actos del CS, un Estado solo puede retirarse de la ONU haciendo
valer la clausula rebus sic stantibus.
4.5.2.3. Resolución 2625 (XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del
24 de Octubre de 1970; “ Declaración sobre los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de
conformidad con la carta de las Naciones Unidas.
Resolución de la AG, interpretación auténtica de la Carta de la ONU, en particular de las
nociones de paz y seguridad internacional. Establece una relación entre la justicia y la paz y
seguridad internacional.
En cualquier otra pregunta se toma la decisión según el art. 27(3) con el voto de 2/3 de los
miembros incluyendo los miembros permanentes (derecho de veto). A pesar de esta
formulación del art. 27(3), no hace falta que los cinco miembros permanentes voten en
favor de la decisión para que sea adoptada, también se pueden abstener. Eso es práctica
constante del CS.
52
Obligaciones:
• Negociaciones.
• Mediación.
• Arbitraje o procesos jurídicos (Art. 36(3) nombra a la CIJ como órgano para eso).
Tribunales de arbitraje (Art. 95 de la Carta)
Requisito: La calidad del diferente debe poner en riesgo la paz y seguridad internacional
(Art. 33(1)). El diferente debe ser de carácter internacional. Conflictos internos solo
pueden poner en peligro la paz y seguridad internacional si pueden afectar otros países, p.
ej. por flujos de refugiados. Pero el CS suele tratar guerras civiles según al Cáp. VI si
causan muchas calamidades humanitarias.
Medidas:
• Cada Miembro puede llevar una situación al CS o la AG (Art. 35(1)) o las partes
después de las negociaciones Art. 37.
• Adopción de medidas de investigación (Art. 36) por parte de los Miembros o por el
CS mismo (operación de investigación, “cascos azules” - cascos azules pueden ser
53
mandados por el CS y la AG de manera no vinculante por un tratado de envío pero
sin autorización de aplicar fuerza).
Se debe tratar de un acto atribuible a un Estado miembro de la ONU contra otro Estado
o un régimen de facto contra la soberanía del Estado o contra bienes protegidos de este en
el exterior.
El CS debe formalmente reconocer que existe una situación según el art. 39 de la Carta si
adopta medidas según los art. 41 y 42. En caso del art. 40 solo requiere la determinación
según el art. 40 si el CS quiere que las recomendaciones sean vinculantes.
La calif icación de un conflicto según el art. 39 está a la disposición del CS. Son decisiones
políticas. Por eso nunca ha determinado un agresor. La guerra entre Iran e Irak nunca fue
calif icado como amenaza a la paz, aunque había millones de muertos y actos beligerantes
durante varios años, mientras que el ataque de Argentina sobre las Islas Malvinas en 1982,
que solo produjo pocos muertos y tres días de batalla fue inmediatamente calif icado como
amenaza a la paz.
Medidas:
• Puede ordenar medidas provisionales a las partes del conflicto (Art. 40).
• Puede ordenar medidas no militares (Art. 41), que son obligatorios: sanciones
económicos, de armas, prohibición de viaje para miembros de Gobiernos etc. Las
medidas se dirigen a todos los miembros de la ONU, creación de tribunales ad hoc.
54
• Puede ordenar medidas militares (art. 42), que son obligatorias: habitualmente el
CS usa la formula “todos los medios necesarios”. Medidas militares solo pueden ser
ordenados si las medidas no militares no han tenido efecto. Su aplicación debe ser
proporcional. Se pueden mandar tropas contra la voluntad del Estado. Los
“cascos azules” están proporcionados por los Estados miembros bajo el comando de
ellos. La ONU no tiene aparato militar propio, a pesar del art. 43.
4.5.3.1. Funciones
Sus tareas principales son del área de derechos humanos, desarrollo económico,
cultura, educación y salud.
En el campo de derechos humanos, los Estados son obligados por artículo 16 y siguientes
del Pacto sobre los derecho económicos, sociales y culturales a mandar informes
regulares al ECOSOC. El ECOSOC entonces informa a la AG.
A través la resolución 1503 (XLVIII), el ECOSOC ha instalado una comisión que recibe
reportes sobre asuntos de derechos humanos. Esos reportes puedes ser mandados por
individuales, tal como ONGs. El procedimiento 1503 hoy en día se encuentra bajo los
auspicios del Consejo de Derechos Humanos de la ONU.
4.5.3.2. Importancia.
Un área importante de trabajo del ECOSOC era el procedimiento 1503.
En el año 2005, una reforma fundamental del ECOSOC tuvo lugar. En esta reforma, p. ej.,
el procedimiento 1503 fue quitado del ECOSOC y transferido al nuevo Comité de Derechos
Humanos. Las nuevas funciones principales del ECOSOC son el Examen Ministerial
55
Anual para evaluar los progresos hacia el logro de los objetivos de desarrollo convenidos
internacionalmente surgidos de las grandes conferencias y cumbres, y la organización del
Foro sobre cooperación y desarrollo que debe mejorar la coherencia y la eficacia de las
actividades de los distintos asociados para el desarrollo. Ese foro en particular supervisa el
logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. Es un foro bianual.
4.5.4.1. Funciones.
El consejo tiene como función de supervisar la administración de los territorios en
fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. El objetivo principal de
este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en
fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. Dado
que todos los territorios afectados han logrado la independencia, el Consejo ya no tuve que
reunirse más.
4.5.4.2. La descolonización.
4.5.5. El secretario general
El secretario general está elegido por la AG sobre recomendación del CS cada cinco años
con la posibilidad de ser reelegido una vez (artículo 97(2) y 18(3) Carta). Es el jefe de la
administración de la ONU.
4.5.5.1. Funciones
Dirige el personal de la ONU (unas 9 000 personas). El Secretario y su personal son
funcionarios internacionales y como tales independientes de órdenes nacionales (art. 100
Carta). Gozan de la inmunidad necesaria para el cumplimiento de sus funciones (art. 105).
El secretario está presente en todas las sesiones de los demás órganos. Informa a la AG
anualmente sobre las actividades de la ONU. Puede dirigir la atención del CS a cualquier
situación que pone en riesgo la paz y seguridad internacional. Registra todos los tratados
internacionales (art. 102).
56
4.5.6. La Corte Internacional de Justicia.
Todos los miembros de la ONU son parte de la Corte (Art. 93 Carta ONU). Su
funcionamiento está regido por el Estatuto de la CIJ.
4.5.6.1. Origen
Órgano de las Naciones Unidas (Art. 92 Carta ONU). Sucesor de la Corte Permanente
Internacional de Justicia de la Sociedad de las Naciones.
4.5.6.2. Integración.
Consiste de 15 jueces independientes que deben tener la calif icación para las más altas
posiciones judiciales en el país o ser profesores reconocidos del DIP (Art. 3 del Estatuto).
La elección de los miembros debe ser geográficamente proporcional. Son elegidos por la
AG y el CS, sin que los miembros permanentes tendrán voto particular (Art. 4 del Estatuto).
Cumplen sus funciones durante 9 años, cada 3 años se eligen 5 jueces nuevos. Los jueces
son reelegibles. (Art. 13 del Estatuto de la CIJ).
4.5.6.3. Competencia.
Su competencia contiene todos los casos previstos en la Carta de la ONU y otros tratados.
P. ej. opiniones consultivas requerida por la Asamblea General o el Consejo de Seguridad,
Art. 96 Carta ONU; Pregunta si una norma es del jus cogens (Art. 66(a) Viena I).
Art. 36 Estatuto de la CIJ: Los Estados pueden someter preguntas a la Corte acerca de
1. la interpretación de un tratado;
1. los Estados han tomado una decisión ad hoc para la situación particular,
57
3. si la competencia de la CIJ estaba establecida anteriormente. P. ej. Art. IX de la
Convención contra el Genocidio.
Si una parte no cumple con un fallo de la CIJ, la otra parte puede llamar el CS (art. 94(2))
que puede ordenar sanciones para imponer el fallo.
La CIJ también puede dar opiniones consultivas por solicitud de la AG o del CS.
Actualmente está pendiente una solicitud por parte del CS acerca de la independencia de
Kosovo. Las opiniones consultivas no tienen fuerza obligatoria.
58
e imperios a tratar y discutir sobre los altos intereses de la paz y de la guerra, con las
naciones de las otras partes del mundo. Esta especie de corporación podrá tener lugar en
alguna época dichosa de nuestra regeneración...”
Entre 1936 y 1947 hubo seis conferencias sobre problemas de guerra, paz y
seguridad. En 1945 tuvo lugar la Conferencia interamericana sobre problemas de
guerra y paz en Ciudad de México, que terminó con el Acto de Chapultepec.
59
Inicialmente, todos los 21 Estados americanos de la época firmaron y ratif icaron el Pacto.
Después de su independencia, también lo ratif icaron Trinidad y Tobago y las Bahamas.
México denunció el tratado 2002.
El tratado confirma el principio de “OEA primero”, según el cual los Estados americanos
deben llevar sus conflictos primero a los órganos creados por el sistema interamericano
antes de referirlos a los órganos de la ONU (Art. 2º del TIAR).
También contiene el principio de que un ataque armado sobre un Estado Americano será
considerado un ataque contra todos los Estados Americanos (Art. 3º del TIAR). El TIAR
entonces es un pacto de mutua asistencia, tanto como lo es el Tratado del Atlántico
Norte.
También establecen un órgano de consulta que se tendrá que reunir en cualquier caso de
ataque armado u otro acto que afecte la inviolabilidad o la integridad del territorio o la
soberanía o la independencia política de cualquier Estado Americano. (Art. 6º)
En su art. 7º, los Estados establecen que “en caso de conflicto entre dos o mas Estados
Americanos, sin perjuicio del derecho de legítima defensa, de conformidad con el Artículo
51 de la Carta de las Naciones Unidas, las Altas Partes Contratantes reunidas en consulta
instarán a los Estados contendientes a suspender las hostilidades y a restablecer las cosas
al statu quo ante bellum y tomaran, además, todas las otras medidas necesarias para
restablecer o mantener la paz y la seguridad interamericanas, y para la solución del
conflicto por medios pacíficos.”
Art. 8º contiene las medidas que el órgano de consulta puede tomar: “[L]as medidas que el
Organo de Consulta acuerde comprenderán una o más de las siguientes: el retiro de los
jefes de misión; la ruptura de las relaciones diplomáticas; la ruptura de las relaciones
consulares; la interrupción parcial o total de las relaciones económicas, o de las
comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, telefónicas,
radiotelefónicas o radiotelegráficas, y el empleo de la fuerza armada.”
60
El TIAR fue invocado en varias ocasiones entre 1950 y 1960 en apoyo de EE.UU. en la
Guerra Fría. Pero durante la Guerra de las Malvinas, EE.UU. no hizo aplicó el TIAR sino
cumplió con sus obligaciones de mutua asistencia frente al R.U. según el Tratado del
Atlántico Norte, porque identificó Argentina como agresor del conflicto.
Después del 11 de septiembre, EE.UU. invocó el TIAR, aunque la respuesta activa de los
Estados latinoamericanos fue limitada. México, al contrario, denunció el TIAR según su art.
25 porque identificó a EE.UU. como agresor en una posible segunda guerra en Irak,
haciendo referencia al ejemplo de las Malvinas.
Después de la toma de poder de los socialistas en Cuba, la isla fue suspendida de la OEA
en 1962 por no tener un régimen democrático. En 2009, la Asamblea General de la OEA
levantó la resolución de 1962 pero Cuba aun no ha declarado que quiere volver a participar
en la OEA.
Después del golpe de estado en Honduras de 2009, este Estado fue suspendido de la
OEA el 4 de julio de 2009 por la misma razón.
61
Consejo Permanente de la OEA y voto de la Asamblea General, cada órgano por el voto
afirmativo de 2/3 de sus miembros (Art. 7 de la Carta).
62
Los principios de la OEA se encuentran en Art. 3 de la Carta. Contienen referencias al
derecho internacional como norma vigente en las relaciones internacionales, respecto a la
soberanía e independencia de los Estados, solidaridad en las relaciones entre los Estados
americanos, libertad de elección del sistema político económico y social, el mutuo respecto
de la soberanía y la prohibición de intervenciones en los asuntos de otros Estados, la
condena de la guerra de agresión, el principio de mutua asistencia, la resolución pacífica de
diferencias entre los Estados y los derechos fundamentales de las personas.
No aparecen entre los propósitos de la OEA una mejor situación de gobierno en los países.
En relación con los derechos humanos fue adoptado en Bogotá también la Declaración
americana de derechos y deberes del hombre (ver abajo), y en relación con la
protección de la democracia fue adoptada el 11 de septiembre de 2001 en Lima la Carta
Democrática Interamericana.
Entre los derechos y deberes del Estado figuran la igualdad de los Estados, el mutuo
respecto, el reconocimiento de regímenes de facto (Art. 13), la jurisdicción del Estado sobre
todos los habitantes de su territorio, nacionales y extranjeros (Art. 16), el libre desarrollo de
la vida política, cultural y económica de un Estado (Art. 17), la prohibición de la intervención
en asuntos internos o externos de otro Estado ni por vía no militar (Art. 19), como por vía
militar (art. 21).
• la negociación directa,
• el procedimiento judicial,
63
• el arbitraje y
La Carta fue invocada dos veces hasta ahora. Por primera vez se hizo referencia a ella con
ocasión del golpe de Estado en Venezuela en 2002 y con ocasión del golpe de Estado
en Honduras de 2009. Nunca se tomaron decisiones según sus artículos 17 y siguientes.
• La Asamblea General;
• La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
64
• Los Consejos;
• El Comité Jurídico Interamericano;
• La Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
• La Secretaría General;
• Las Conferencias Especializadas, y
• Los Organismos Especializados.
• considerar los informes de los demás órganos, como la reunión de consulta de los
ministros de relaciones exteriores, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los demás
órganos.
La AG se reúne una vez al año, mientras que dos tercios del Consejo Permanente no
votan por convocar una sesión extraordinaria.
65
ataque armado sobre el territorio de un Estado americano para decidir las medidas
necesarias (Art. 65). Dentro de la reunión se conforma un Comité Consultivo de Defensa
(Art. 67 y siguientes).
• pueden crear órganos subsidiarios con previa aprobación por la AG (art. 77).
66
• Supervisar la Secretaría General, (art. 91)
“Tiene como finalidad promover la cooperación entre los Estados americanos con el
propósito de lograr su desarrollo integral, y en particular para contribuir a la eliminación de
la pobreza crítica, de conformidad con las normas de la Carta y en especial las
consignadas en el Capítulo VII de la misma, en los campos económico, social, educacional,
cultural, científico y tecnológico.” (Art. 94).
67
Realiza estudios y trabajos preparatorios que le son asignados por la AG, la Reunión
Consultiva de los Ministros de Relaciones Exteriores o de los Consejos de la OEA. También
puede realizar trabajos por iniciativa propia. (Art. 100) Promueve la codif icación del derecho
internacional en las Américas.
Ambos son electos por la AG por un termino de cinco años con una reelección posible. (Art.
108).
Los Secretarios Generales y los integrantes de los órganos de la OEA son independientes
de los Gobiernos de sus Estados nacionales (Art. 118) y gozan de inmunidad en los
Estados miembros (Art. 134).
68
Los organismos son:
4.7. UNASUR
UNASUR (Unión de Naciones de Suramericanas) es una nueva organización internacional
en nacimiento en Suramérica. El Tratado Constitutivo de la Unión de Naciones
Suramericanas fue firmado por 12 Estados suramericanos en Brasilia el 23 de Mayo de
2008. Debe ser ratificado por nueve de ellos para su entrada en vigor (Art. 26 UNASUR),
hasta ahora lo han ratificado Bolivia y Ecuador.
La sede de UNASUR está en Quito, Ecuador. Su presidente pro tempore es Rafael Correa,
de Ecuador (art. 7 UNASUR). Secretario General es Néstor Kirchner de Argentina (Art. 10
UNASUR). Sus idiomas oficiales son el Español, Inglés, Portugués y Neerlandés.
69
UNASUR tiene 4 órganos (Art. 4 UNASUR), orientados en los órganos de la Unión
Europea:
• La Secretaría General.
UNASUR tiene una presidencia pro tempore que está ejercida sucesivamente por cada
uno de los Estados en orden alfabético por periodos anuales (Art. 7 UNASUR). El
Presidente prepara las reuniones de UNASUR, planifica sus reuniones y los convoca,
representa a UNASUR en el nivel internacional y firma las declaraciones con terceros.
70
La Secretaría General tiene su sede Quito, Ecuador. Cumple las tareas administrativas. El
Secretario General está designado por un período de dos años por el Consejo de Jefas y
Jefes de Estado y de Gobierno sobre propuesta por el Consejo de Ministras y Ministros de
Relaciones Exteriores. Puede ser reelegido. Es representante legal de UNASUR (Art. 10
UNASUR)
Las fuentes jurídicas de UNASUR son los tratados, acuerdos, decisiones del Consejo de
Jefas y Jefes de Estado y de Gobierno, las resoluciones del Consejo de Ministras y
Ministros de Relaciones Exteriores y las Disposiciones del Consejo de Delegadas y
Delegados. (Art. 11 UNASUR). No tendrán efectos inmediatos en el derecho interno de los
Estados. Todos los actos legislativos están aprobados por consenso (Art. 12 UNASUR).
Los demás Estados latinoamericanos y del Caribe pueden solicitar admisión como Estados
Asociados (Art. 19) y a partir de cinco años después de la entrada en vigor del Tratado
Constitutivo, los Estados Asociados podrán ser admitidos como miembros, después de
haber sido asociados durante cuatro años (Art. 20 UNASUR).
UNASUR tiene la competencia de resolver diferencias entre los Estados miembro sobre la
interpretación del Tratado Constitutivo pero no en casos de diferencias de otra calidad (Art.
21 UNASUR).
Según algunos filósofos del siglo XVII, como John Locke, el hombre tiene algunos derechos
inherentes por naturaleza, como los derechos a la vida, libertad o propiedad. Esos
derechos son superiores a cualquier otra norma legal. Los iuspositivistas del siglo XIX
71
rechazaron el concepto de derechos fuera del sistema constitucional, y con eso el concepto
de los iusnaturalistas. Hoy en día los derechos humanos son explicados de manera más
compleja y partiendo de distintos puntos de argumentación. Hay consenso acerca de que el
derecho humano fundamental es la dignidad humana.
Hay varias tradiciones de derechos humanos. Los derechos humanos del mundo
occidental están basadas en la protección de libertades personales, mientras que en la
Unión Soviética el enfoque estaba más en la inclusión del Estado en los procesos de
protección de los derechos humanos. De allí la argumentación de los Estados comunistas
que los asuntos de derechos humanos son asuntos puramente internos. Según esta
concepción, los derechos humanos no son derechos personales, sino derechos que el
Estado debe consagrar al nivel internacional. En el tercer mundo los derechos humanos
combinan ambos conceptos. La soberanía de los Estados y el reconocimiento de derechos
sociales y económicos son las líneas fundamentales de los conceptos de derechos
humanos en esta parte del mundo (ver la importancia de la soberanía de los Estados en la
OEA).
Otro conflicto existe sobre la pregunta de la universalidad de los derechos humanos y del
relativismo cultural. La vista tradicional implica que los derechos humanos son
universales, lo que está siendo criticado en particular desde los países en vía de desarrollo
y el mundo islámico por imponer al mundo las ideas europeas de derechos humanos. Estos
críticos reprochan a la teoría dominante de los derechos humanos de promover el
relativismo cultural. Según ellos, los derechos humanos deben tener en cuenta las
diferencias culturales o religiosas entre las regiones del mundo. No obstante, este punto de
vista trae consigo el peligro que Estados justif ican violaciones de derechos humanos con el
argumento de particularidades culturales.
Bajo la Sociedad de las Naciones fue establecido el sistema de “mandatos”. Los pueblos
en territorios de colonias de anteriores enemigos fueron puestos bajo el mandato de un
72
Estado si aun no eran capaces de sostenerse. El Estado mandatario tenía la obligación de
garantizar los derechos a la libertad de conciencia y de religión. También surgieron
consideraciones sobre los derechos de minorías. En la Organización Internacional de
Trabajo fueron protegidos algunos derechos sobre las condiciones del trabajo y el apoyo
del derecho a la asociación.
Después de la Segunda Guerra Mundial, las preocupaciones por los derechos humanos
lograron una importancia nunca antes vista. Además fueron creado las primeras
organizaciones no gubernamentales (ONG) y empezaron discusiones sobre los derechos
humanos en grandes partes de las sociedades del mundo.
Hoy en día, hay una cantidad de tratados internacionales sobre la protección de derechos
humanos, que confieren al ser humano derechos cuya protección puede demandar
directamente al Estado en el sistema jurídico interno y, a niveles más limitados también
ante órganos internacionales. Además se puede notar una tendencia hacia el respecto de la
vías de solución distinta de casos de violación de derechos humanos. Así, después del
conflicto en Ruanda, varios casos fueron tratados por tribunales tradicionales de allá.
Además, los derechos humanos han perdido su calidad de asuntos internos de los Estados.
Hoy en día, incluso violaciones de los derechos humanos dentro de un país fácilmente se
desarrollan en asuntos de atención internacional.
Este último punto en particular es objeto de discusiones. El artículo 2(7) de la Carta de las
Naciones Unidas confiere la prohibición de intervenciones en los asuntos internos de
los países. En relación con las violaciones de los derechos humanos, esta norma ha sido
casi anulado, argumentando que la protección de los derechos humanos es un asunto que
afecta a toda la humanidad o por ende no se puede tratar nunca de un asunto interno de
los Estados. Además, los derechos humanos están hoy en día protegidos bajo tratados
internacionales, lo que les quita su carácter de asuntos internos.
73
solucionar el asunto, no lo solucionan de hecho (por retrasos procesales) o si hay peligro
de venganza por parte del Estado.
Ciertos derecho humanos hoy en día pueden ser considerados como parte del derecho
consuetudinario. Esos derechos incluyen la prohibición de esclavitud, tortura y genocidio
tanto como el principio de no discriminación.
La primera generación de los derechos humanos, según esta clasif icación, son los
derechos de libertad clásicos del siglo XVII y XVIII. La segunda generación son los
derechos al bienestar, enunciados a partir del siglo XIX y XX en relación con la revolución
industrial. Los más modernos derechos son los así llamados derechos de tercera
generación que consisten en derechos solidarios o de grupos, derechos de pueblos a la
autodeterminación, derechos relacionados con la etnia, la raza, o con distinciones
lingüísticas o religiosas.
Se puede decir que la primera generación son derechos de defensa contra el Estado, la
segunda generación derechos a prestaciones del Estado y la tercera derechos de
autodeterminación de grupos.
74
argumentan que el campo de comunicación por internet y los avances en la biotecnología
crean nuevos campos que requieren protección particular.
La declaración fue adoptada sin votos negativos, pero seis Estados comunistas y Arabia
Saudita se abstuvieron en el voto.
Durante los años posteriores surgió la pregunta si la Declaración había alcanzado valor
obligatorio sea como derecho consuetudinario sea por vía de interpretación de ella. Pero
aunque su importancia sobre Constituciones de varios países y en la interpretación de los
derechos humanos no puede ser sobrevalorada, los Estados siempre han dejado claro por
su actuación que no la ven como un instrumento obligatorio.
75
4.2. La prohibición del genocidio
Otro instrumento importante en el marco de las Naciones Unidas en el terreno de la
protección de los derechos humanos es la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio de 1948.
Al contrario del artículo 101 del Código Penal Colombiano, genocidio al nivel
internacional no protege a grupos políticos.
76
Pacto de Derechos Civiles y Políticos hoy en día está en vigor para 165 Estados, el de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales para 160 Estados.
77
Violaciones del Pacto de Derechos Civiles y Políticos son tratados por el Comité de
Derechos Humanos, que consiste de 18 miembros, expertos independientes que se
encuentran tres veces al año. Los Estados reportan a este Comité sobre las medidas
adoptadas para la implementación del Pacto. El Comité prepara reportes y emite
comentarios generales sobre la interpretación del Pacto. Desde la entrada en vigor del
Protocolo Adicional al Pacto en 1976, el Comité también puede recibir denuncias
individuales, si la persona ha agotado los recursos internos. Las decisiones del Comité en
esos casos no son vinculantes.
5. El sistema interamericano
La protección de los derechos humanos en el sistema interamericano está proveído en
primer lugar por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San
José) que entró en vigor en 1978. Ya en 1948 fue adoptada en Bogotá la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que, a pesar de opiniones en la
doctrina y una decisión por la Corte Interamericana de Derechos humanos, no es
vinculante.
78
según el ejemplo del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
La CADH contiene derecho clásicos como el derecho a la personalidad (art. 3), el derecho
a la vida, que vale a partir de la concepción (art. 4), derecho a tratos humanos (art. 5),
prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 6), a la libertad personal (art. 7), al
proceso equitativo (art. 8), derechos en relación con procesos jurídicos y reparaciones (art.
9 y 10), a la privacidad (art. 11), a la libertad conciencia y religión (art. 12), de pensamiento
y expresión (art. 13), de reunión (art. 15), asociación (art. 16), derechos de la familia (art.
17, 18 y 19), a la nacionalidad (art. 20), propiedad (art. 21), libertad de movimiento y
residencia (art. 22), y derechos acerca de procesos de participación democrática (art. 23 y
24). También contiene en su artículo 26 el derecho al desarrollo progresivo, pero este
derecho no contiene un derecho directamente aplicable. En general, su catálogo de
derechos es más amplio que los demás tratados internacionales de derechos humanos, y
el contenido de sus derechos más moderno.
Hay dos protocolos adicionales a la CADH, el primero trata los derechos económicos,
sociales y culturales y fue adoptado en 1988 en San Salvador. Contiene derechos de la
segunda generación. Ha sido ratif icado por 14 Estados, entre ellos Colombia. El segundo
contiene la abolición de la pena de muerte y es de 1990. Fue ratif icado por 11 Estados,
Colombia no lo ha ratif icado.
79
5.2. La implementación del sistema de protección
Hay dos órganos de protección de los derechos humanos en las Américas, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Comisión tiene su sede en Washington, D.C., la Corte en San José, Costa
Rica.
La Comisión consiste de siete miembros, electos por cuatro años (art. 2 a 7 del Estatuto
de la Comisión) con la posibilidad de ser reelegidos. Los miembros de la Comisión son
elegidos por la Asamblea General de la OEA, con la participación de todos los Estados,
independiente de que si firmaron la CADH o no.
La Comisión tiene un doble rol. Por un lado actúa como órgano de protección y promoción
de los derechos humanos bajo la Carta de la OEA (art. 106) en relación con todos los
Estados miembro de la OEA, por otro lado tiene funciones bajo la CADH (art. 34 y
siguientes) solo en relación con los Estados miembro de la Convención.
Frente a los Estados miembro de la OEA, la Comisión tiene las tareas (art. 18 del Estatuto)
de
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• dar avisos a Estados que la requieren sobre situaciones de derechos humanos,
Frente a los Estados miembro de la CADH, tiene además las tareas (art. 19 del Estatuto) de
La Corte tiene su sede en San José, Costa Rica. Consiste de siete jueces que son
elegidos por la Asamblea General de la OEA, con la exclusiva participación de los Estados
miembros de la CADH (¡diferencia al proceso de elección de los miembros de la Comisión,
porque la Corte no es un órgano de la OEA sino solo de la CADH!). Los jueces pueden ser
nacionales de cualquier país miembro de la OEA (Artículo 52 de la CADH). Son elegidos
por un periodo de seis años con la posibilidad de ser reelegidos. Los jueces cumplen su
cargo a tiempo parcial. Propuestas de instalar un tribunal con jueces de tiempo completo
fueron rechazados por el alto costo que habría generado. No obstante, los jueces deben
estar a la disposición de la Corte siempre y deben poder viajar a los lugares de sesión
(artículo 16 del Estatuto de la Corte). La Corte tiene un Presidente y un Vicepresidente,
que deben rendir sus servicios permanentemente, pero que tampoco deben residir en
Costa Rica.
La Corte puede integrar jueces ad hoc. Un Estado tiene el derecho de determinar un juez
de su propia nacionalidad para casos en los que se debe defender cuando no tiene un juez
de su nacionalidad entre los jueces de la Corte (artículo 55(2) CADH).
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Su funcionamiento está determinado por la CADH, el Estatuto de la Corte y las Reglas de
Procedimiento de la Corte.
Mientras que la Comisión es competente para oír cualquier caso en los Estados
americanos, la Corte solo tiene competencia de ocuparse de casos en Estados que, aparte
de haber ratif icado la CADH, han reconocido su jurisdicción según el artículo 62 de la
CADH. Según este artículo, un Estado puede aceptar la competencia de la Corte para
todos los casos que pueden ocurrir (ipso facto), bajo ciertas condiciones o
incondicionalmente. También pueden reconocer la competencia de la Corte para el caso
específico. La mayoría de los Estados miembro de la CADH han reconocido la competencia
de la Corte ipso facto.
La Corte toma sus decisiones en forma plenaria, con la participación de al menos cinco
jueces (artículo 56 de la CADH).
La Corte puede emitir opiniones consultivas según el artículo 64 de la CADH, que dice:
82
La Corte entonces no solo puede interpretar la CADH sino también cualquier otro tratado
internacional sobre derechos humanos que vincula Estados americanos. Las opiniones
consultivas pueden ser solicitadas por todos los Estados americanos y por todos los
órganos de la OEA.
Los casos contenciosos pueden llegar a la Corte a través de la Comisión o por parte de
un Estado. No obstante, cualquier caso debe haber sido tratado por la Comisión antes de
ser tratado por la Corte. La Comisión recibe comunicaciones sobre violaciones de los
derechos humanos según el artículo 44 de la CADH:
Si no se llega a una tal solución, la Comisión redacta un reporte y lo manda a los Estados
interesados, que lo deben mantener secreto. Si dentro de los tres meses, el caso no ha
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sido solucionado, o transferido a la Corte, Comisión emite su opinión y conclusiones sobre
el caos (art. 51 de la CADH).
El caso puede ser transferido, dentro de los tres meses a partir de la emisión del primer
reporte, por la Comisión o por el Estado a la Corte (artículo 51 y 61 de la CADH)
“1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente,
que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada.”
Según el artículo 68 de la CADH, los Estados miembro deben cumplir con las decisiones de
la Corte. La Corte, según el artículo 67 de la CADH decide en única instancia.
84
Todos los Estados miembro del Consejo de Europa son también miembros del CEDH.
El CEDH estableció el más viejo sistema de protección de los derechos humanos, que
originalmente consistió de la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte
Europea de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, Francia. El funcionamiento de
los dos órganos era muy parecido al funcionamiento ya descrito de los órganos de la
CADH.
Por el protocolo no. 11 de 1998, la Comisión Europea fue abolida. Asimismo fue establecido
el derecho de recurso directo por individuales ante la Corte Europea de Derechos
Humanos por violaciones del CEDH o de sus protocolos (artículo 34 del CEDH). Aparte de
la solicitud individual también existe la denuncia inter-estatal, por la cual un Estado puede
denunciar violaciones de los derechos del CEDH o de sus protocolos en otro Estado
(artículo 33 del CEDH). Este procedimiento ha sido invocado en varias ocasiones; por
ejemplo en los años 1970 cuando los Estados escandinavos denunciaron violaciones de los
derechos humanos por el Gobierno griego, o en el asunto de la República de Irlanda contra
el Reino Unido por violaciones de los derechos humanos en Irlanda del Norte.
La Corte Europea de los Derechos Humanos consiste de un juez por cada país, es decir
de 46 jueces de tiempo completo (artículo 20 del CEDH). Son elegidos por un período de
nueve años, sin posibilidad de reelección, por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa (artículos 22 y 23 del CEDH). La Corte funciona decide en formación del juez
único, en comités de tres jueces, salas de siete jueces y la gran sala de diecisiete jueces
(artículo 26 del CEDH).
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Una violación de los derechos humanos solo puede ser denunciada ante la Corte Europea
de Derechos Humanos por la víctima misma. No existe la denuncia por parte de ONGs u
otras personas (artículo 34 del CEDH). Para ser admisible, una denuncia no puede ser
anónima y los remedios domésticos deben haber sido agotados (artículo 35 del CEDH).
El comité también puede tomar la decisión de fondo si el caso se puede solucionar con la
jurisprudencia establecida de la Corte. En otros casos, la decisión de fondo es tomada por
la sala o, si el caso requiere la deliberación de preguntas serias de interpretación del
CEDH, por la gran sala (artículos 29 y 30 del CEDH).
La decisión de la Corte, si fue tomada por una sala, puede ser remitida a la gran sala para
su revisión (artículo 43 del CEDH).
Las decisiones de fondo deben ser cumplidas por los Estados miembro del Consejo de
Europa (artículo 46 del CEDH). La supervisión del cumplimiento está en manos del Comité
de Ministros del Consejo de Europa, que también puede proponer medidas al Estado para
evitar que vuelvan a suceder casos parecidos en el futuro (modif icaciones legales,
mejoramiento de sistemas jurídicos etc.).
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Los Estados con más casos pendientes son Rusia (35350) y Turquía (14900), seguidos por
otros Estados de Europa oriental e Italia.
El Derecho humanitario tiene su origen a la mitad del siglo XVIII. En 1864, gracias al trabajo
de Henry Dunant, un suizo, quien había presenciado las condiciones brutales de la batalla de
Solferino entre Francia e Italia, fue adoptado la Convención de Ginebra sobre el
mejoramiento de la condición de las personas de ejércitos heridas en el campo. En
1868, se adoptó la Declaración de San Petersburgo, que prohibió el uso de ciertos
pequeños explosivos y proyectiles en la guerra.
En 1899 y 1907, las Reglas y costumbres de la guerra terrestre fueron codif icados en La
Haya, Países Bajos. Se ocupan de la guerra terrestre y naval y todavía hoy forman la base
de las reglas sobre el derecho de la guerra. Las reglas afectan, entre otros, la protección de
pueblos y civiles indefensos, el uso de territorios ocupados y los derechos y deberes de
Estados neutrales.
El salto más importante en la regulación de la guerra sucedió con las cuatro Convenciones
de Ginebra de 1949, las así llamadas Convenciones de la Cruz Roja. Esas Convenciones
tratan del mejoramiento de la situación de miembros del ejército heridos, enfermos y
náufragos, del tratamiento de prisioneros de guerra y de la protección de civiles en tiempos
de hostilidades y el tratamiento de civiles en manos de un Estados cuya nacionalidad no
tienen. Ciertas de las reglas de Ginebra no solo se aplican a conflictos internacionales, sino
también a conflictos armados nacionales. En 1977, dos protocolos a las Convenciones fueron
adoptados, y en 2005 un tercero, que introdujo un tercer símbolo al lado de la Cruz Roja y la
Creciente Roja: el Diamante Rojo.
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localizarse por rayos X en el cuerpo humano, como minas, armas trampa. Se establece la
prohibición de usar ciertos tipos de minas, o se restringe su uso en regiones cercanas a
poblaciones civiles o playas. Campos de minas deben ser registrados y demarcados.
También se restringe o prohibe el uso de armas incendiarias como lanzallamas, bombas
napalm etc. Hay una prohibición absoluta del uso de armas láser para producir ceguera. Se
formula una obligación de remoción, destrucción y limpieza de áreas afectadas por el uso de
armas explosivas. Desde 2004, en Colombia desde 2006, la aplicación de la Convención fue
extendida a conflictos de índole no internacional.
1.1. Nociones
Se diferencia entre combatientes y no combatientes en conflictos armados
internacionales, independiente de que si oficialmente fue confirmado el estado de guerra.
La idea de que la guerra como medida de solución de conflictos está prohibida en las
relaciones internacionales se refleja también en el hecho de que la palabra “guerra” ha sido
remplazado por la noción de “conflicto armado” en los documentos internacionales.
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Ninguna parte puede exonerar a otra parte de la aplicación de las reglas de las cuatro
convenciones y los dos protocolos. Así se evita que Estados puedan ejercer presión sobre
civiles para exonerarlos de la aplicación de la protección mínima en conflictos armados.
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Según los artículos 43 y 44 del Protocolo I, combatientes son miembros de las fuerzas
armadas de un conflicto armado, que se deben destacar de la población civil mientras que
participen de una operación militar. Incluso si no se destacan, el estatuto de combatiente
puede ser reconocido si la persona lleva sus armas abiertamente.
Mientras que haya dudas acerca del estatuto de una persona como combatiente, se debe
tratar a la persona como si fuera combatiente, hasta que un tribunal competente haya
determinado su estatuto (artículo 5 de Ginebra III). Personas que no pasan el test del
Protocolo I no gozan de la protección de las Convenciones de Ginebra, sino que gozaría de
la protección general de civiles, con la consecuencia que también podría ser juzgado por
crímenes comunes ante tribunales ordinarios. Esta consecuencia trataron a invocar EE.UU.
con respecto de los prisioneros de la Bahía de Guantánamo, aunque generalmente el
procedimiento de EE.UU. fue considerado una violación del artículo 5 del Ginebra III,
porque ningún tribunal competente había determinado el estatuto de los prisioneros.
Los prisioneros de guerra deben ser tratados de manera humana. Deben ser protegidos
contra ataques y tratos humillantes, como ser presentados en la televisión para criticar su
gobierno o confesar crímenes. Los prisioneros deben entregar información personal como
nombre, fecha de nacimiento, rango y número serial, pero bajo ninguna circunstancia se
puede aplicar fuerza o coerción para conseguir algún tipo de información del prisionero.
Los prisioneros deben ser evacuados a campos fuera de la zona de combate lo más
rápido posible. No pueden ser detenidos en lugares donde estarían expuestos a fuego
enemigo o donde sirven para evitar ataques enemigos. Los prisioneros pueden ser
juzgados según las leyes del país que les ha capturado por crímenes cometidos antes de la
captura, p. ej. crímenes de guerra (artículo 82 y 85 de Ginebra III). Otras provisiones tratan
del tratamiento médico, actividades religiosas, disciplina, labores y relaciones con el
exterior.
Ginebra III solo aplica para conflictos de índole internacional. Según el artículo 3 común
de todas las Convenciones, en conflictos que no son de índole internacional,
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alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia,
el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo”.
Las personas en tales situaciones tienen derecho al respecto de la persona, el honor, las
convicciones y prácticas religiosas. Se establece la prohibición de tortura y otros tratos
crueles o degradantes, la toma de rehenes y represalias. Personas heridas y enfermas
gozan de protección particular. Hay garantías judiciales acerca del proceso equitativo.
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Las reglas sobre territorios ocupados se aplican p. ej. a Cisjordania, que está ocupado por
Israel o a Iraq que está ocupado por EE.UU. y el R.U.
Aparte de Ginebra IV, muchos tratados de derechos humanos son aplicables en territorios
ocupados y pueden contener reglas más estrictas que las Convenciones de Ginebra y La
Haya. Como tal, la CIJ juzgó la construcción de un muro entre Israel y los territorios
palestinos como ilegal mientras que el muro fue construido en el territorio ocupado, porque
violaba el derecho a la autodeterminación del pueblo palestino.
Las reglas del Convenio Europeo de Derechos Humanos también pueden aplicar en caso
de que el poder ocupante es miembro de él y las personas en el territorio ocupado estén
bajo la jurisdicción de este Estado.
El uso de armas está limitado por las Convenciones citadas. Aparte eso, la selección de
armas siempre deber seguir el principio de causar menor daño a los combatientes. Como
tal, el uso de armas nucleares p. ej. no está expresamente excluida en DIP, como es el uso
de gases venenosos según la Segunda Declaración de La Haya de 1899. Los tratados de
no proliferación tampoco prohiben el uso de armas nucleares en situaciones de guerra.
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Otros tipos de armas prohibidos son armas según la Declaración de San Petersburgo,
munición dum-dum según la Convención de La Haya de 1899, y municiones según la
Convención de 1980.
La creciente interdependencia de los Estados rinde más difícil que Estados terceros o
órganos internacionales desconozcan de conflictos internos. En consecuencia se requiere
la aplicación cada vez más amplia de reglas del DIH a conflictos internos.
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el
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territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en
conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
disposiciones:
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las
personas arriba mencionadas:
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El artículo 3 común resulta del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra de 1977, que
aplica a todos conflictos no-internacionales que suceden en el territorio de un Estado
miembro entre las fuerzas armadas del Estado y otro grupo armado disidente. Ese otro
grupo debe estar bajo control responsable y deben ejecutar tal control sobre parte del
territorio que pueden realizar operaciones militares sustentadas y concertadas e
implementar el Protocolo II. Protocolo II no aplica a disturbios internos menores. Enumera
varias protecciones adicionales de las personas que no participan en un tal conflicto.
Las reglas del DIH hoy en día se acercan cada vez más a las reglas de los Derechos
Humanos y al revés, dado que ambos están fundados en la noción de la Dignidad Humana.
En varios casos, órganos de protección internacional de los derechos humanos han
decidido que las partes en un conflicto armado no solo deben aplicar las normas del DIH
sino también las normas de Convenios de Derechos Humanos como el Convenio Europeo
de Derechos Humanos o la CADH.
Un papel importante juega el CICR y las sociedades de Cruz Roja en los países. El CICR
puede visitar prisioneros de guerra y supervisa el cumplimiento de las normas de las
Convenciones de Ginebra.
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