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A lo largo del tiempo, los y las adolescentes han recibido una especial protección a su
sexualidad por la falta de madurez física y mental que se les atribuye, entendida esta como la
incapacidad para entender las causas y consecuencias de sus actos sexuales, lo que ha
devenido en la creación de mecanismos jurídicos restrictivos, siendo el artículo 173, inciso 3, del
Código Penal, un ejemplo de este tipo de mecanismos que se justifican en dicha incapacidad o
en el proceso de transición para penalizar el ejercicio de la sexualidad de los y los adolescentes
de 14 a 18 años.
En ese sentido, el Comité observa con inquietud que los Estados parte no han prestado
suficiente atención, en cumplimiento de las obligaciones que les impone la Convención, a
las preocupaciones específicas de los adolescentes como titulares de derechos ni a la
promoción de su salud y desarrollo. Por ello, los organismos internacionales instan a los
Estados parte que elaboren y apliquen de forma compatible con la evolución de las
1Documento elaborado por Brenda Álvarez Álvarez y Liurka Otsuka Salinas, equipo del Área de Incidencia Jurídica de
PROMSEX.
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facultades de los y las adolescentes normas, políticas y programas para promover la salud
y desarrollo de los y las adolescentes.
Cabe precisar, además, que el inicio sexual en el Perú varía según la condición económica y
geográfica de los y las adolescentes. Por lo que la norma en cuestión no responde
adecuadamente a la realidad física, psicológica y cultural de los y las adolescentes, todo lo
contrario, impide el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva y restringe la toma
decisiones en el ámbito de su sexualidad.
1. PUNTOS FAVORABLES
El derecho a la libertad sexual forma parte de la vida estrictamente privada de toda persona, en
lo que refiere a la toma de decisiones sobre su sexualidad. Y se encuentra dentro del ámbito del
derecho al desarrollo de la libre personalidad, que involucra la construcción de la identidad
personal y autonomía sobre sus decisiones. En ese sentido, el Estado tiene el deber de no
interferir con acciones que restrinjan el ejercicio de ese derecho, pero al mismo tiempo tiene la
obligación de crear reales posibilidades de acceso a servicios de salud de calidad e información
necesaria sobre su sexualidad sin discriminación.
La libertad sexual tiene una dimensión negativa vinculada con la exigencia dirigida hacia
el Estado o cualquier persona de no interferir en el libre desarrollo de la actividad
sexual de un ser humano, así como una dimensión positiva conformada por la libertad
de decidir la realización del acto sexual, es decir, de decidir con quién, cómo y en qué
momento se puede realizar acto sexual (párrafo 21).
1.3. Titularidad del derecho a la libertad sexual de los y las adolescentes entre 14 y 18 años
Se reconoce que los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad tienen derecho a la libertad
sexual. En ese sentido, se uniformiza el criterio establecido en el ordenamiento peruano sobre
la capacidad para ejercer derechos de los y las adolescentes entre 14 y 18 años, en consonancia
con su proceso evolutivo.
La interpretación del Código Civil respecto a la capacidad de los y las adolescentes entre 14 y 18
años de edad no es cerrada, puesto que reconoce su autonomía y madurez en distintos
contextos, como:
Por su parte, el Código de Niños y Adolescentes reconoce la capacidad de los y las adolescentes
de tomar decisiones en los asuntos que les conciernen en consonancia con su edad y madurez,
de tal manera que en procesos judiciales de tenencia se deberá considerar la opinión del
adolescente de 12 años en temas relacionados con sus derechos.
Esta forma de ver los derechos de manera progresiva y evolutiva, según el caso y la edad,
tienen respaldo desde el ámbito internacional, puesto que el Perú ha recibido
recomendaciones para mejorar y garantizar el ejercicio de la sexualidad de los y las
adolescentes.
En ese sentido, consideró que una norma que penaliza las relaciones sexuales consentidas de
los y las adolescentes de 14 a 18 años de edad, como lo hizo el artículo 1 de la Ley N° 28704, es
una intervención por parte del Estado que limita y restringe el ejercicio del derecho a la libertad
sexual, que forma parte de la vida privada de los y las adolescentes.
El cuestionado artículo sanciona a todo aquel que tenga relaciones sexuales con menores
de 14 años de edad a menos de 18, independientemente de que se manifieste su
consentimiento en dichas relaciones. Lo cual constituye una intervención en el ámbito
prima facie2 garantizado por su libertad sexual como componente del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, pues al hacer irrelevante el consentimiento de los menores
que tengan entre 14 años y menos de 18, interviene y limita la libertad de
autodeterminación de estos en el ámbito de su sexualidad (párrafo 25).
El derecho a la salud sexual y reproductiva, como parte del derecho a la salud, se encuentra
vinculado con el derecho a la información y a la educación sexual, acceso a métodos
anticonceptivos, entre otros, con el objetivo que los hombres y mujeres disfruten de una vida
con calidad.
Es claro que algunas de las más importantes manifestaciones del derecho a la salud se
relacionan con el ámbito sexual y reproductivo (…) que permiten al hombre y a la mujer
el ejercicio normal de su actividad sexual, la protección de su integridad física y psíquica,
2 A primera vista.
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la autodeterminación en cuanto a las posibilidades de reproducción, la atención médica
prenatal y posnatal (…) así como, relacionado con los derechos a la información y a la
educación, el acceso rápido y eficaz a información y educación sexual (párrafo 85).
En ese sentido, en tanto los y las adolescentes de 14 a 18 años de edad tienen capacidad para
ejercer su derecho a la libertad sexual, cuentan también con el derecho a informarse con todo
lo necesario para poder ejercer ese derecho; asimismo, el acceso a la información y a servicios
de salud debe realizarse con la garantía del derecho a la intimidad.
El TC señala que las personas mayores de 18 años no pueden ser privadas de los
derechos a la información, la salud y a la intimidad, pero también estima que los menores
de edad entre 14 años y menos de 18 pueden ser titulares de dichos derechos en los
asuntos vinculados a su libertad sexual (párrafo 87).
Por ello, el Estado es el llamado a garantizar que los y las adolescentes de 14 a 18 años de edad
ejerzan su derecho a la información, lo que les permitirá disfrutar de su sexualidad.
3 Evaluación realizada por el Tribunal Constitucional para determinar si una Ley, Proyecto de Ley o Decreto Ejecutivo
está vulnerando lo señalado por la Constitución. La misma contiene tres exámenes: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad.
4 Examen que evalúa si la injerencia de una norma en los derechos fundamentales es necesaria y única para alcanzar
el objetivo propuesto.
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Examen de proporcionalidad5
(…) cabe mencionar que el grado de intervención en la libertad sexual (…) de los
menores de edad entre 14 años a menos de 18 es de intensidad grave, en la medida que
dificulta por completo y anula el ejercicio de la libertad de autodeterminación de tales
menores en el ámbito de su sexualidad; por su parte, el grado de satisfacción de los
bienes constitucionales que procuran optimizarse a través de la sanción penal a las
personas adultas que tengan relaciones sexuales con dichos menores de edad, no
evidencian en qué medida todos los fines inmediatos del legislador penal pueden ser
alcanzados apenas producida la intervención legislativa, que es la penalización (párrafo
48).
2. PUNTOS DE PREOCUPACIÓN
Por otro lado, la sentencia plantea puntos controversiales a resaltar sobre la restricción de
derechos de los y las adolescentes a partir del artículo 1 de la Ley N° 28704.
El TC estima que en el presente caso no se ha acreditado que el artículo 173 inciso 3 del
CP, modificado por la Ley N° 28704, vulnere los derechos a la información, a la salud y a la
intimidad de los adolescentes (párrafo 93).
A pesar de que ello ha sido reconocido por el propio Estado peruano en informes elaborados
por el Ministerio de Salud a través del documento técnico “Análisis de la Situación de Salud de
las y los adolescentes - Ubicándolos y ubicándonos”6, en el cual pone en evidencia una serie de
problemas que afrontan las y los adolescentes entre 14 y 18 años de edad como consecuencia
de la penalización de sus relaciones sexuales consentidas.
6
Resolución Ministerial N°636-2009/MINSA, publicada el 23 de setiembre de 2009.
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Cinco votos favorables a cargo de Álvarez Miranda, Urviola Hani, Mesía Ramírez,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz.
Un voto singular a cargo de Calle Hayen, quien declaró infundada la demanda y señaló
que se interprete de la siguiente manera: el inciso 3 del artículo 173 del CP no es
inconstitucional siempre que se interprete que “la relación sexual consentida entre
adolescentes menores de 14 a 18 años está exenta de responsabilidad penal”.
IV. SANCIÓN PENAL DE LOS CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL
TC
Frente a la emisión de la sentencia, diferentes comentarios han ido surgiendo, uno de ellos, y el
que más preocupación convoca, es el marco de sanción de los casos de violencia sexual a raíz
de la emisión de sentencia, es por ello que a modo de exposición de casos se dará a conocer el
marco de sanción actual según el Código Penal.
Tras la declaración de inconstitucionalidad del artículo 173.3 del Código Penal, el punto 3 de la
sentencia del TC exhorta al Congreso que legisle y reforme el capítulo referido a los delitos
sexuales con la finalidad de establecer sanciones drásticas a los actos que vulneren el derecho a
la libertad sexual de los y las adolescentes, puesto que, en adelante, quien haya abusado de
adolescentes de 14 años y menos de 18, será procesado por el delito de violación sexual
previsto en el artículo 170 del Código Penal, cuyas sanciones fluctúan entre 6 y 8 años de pena
privativa de libertad.
a. Mantener penas altas cuando hay una violación sexual mediante fuerza o
grave amenaza contra adolescentes de 14 a menos de 18 años. La pena
aplicable es de 12 a 18 años por estos hechos y de 25 a 30 años si concurre con
otra circunstancia agravante como el aprovechamiento de una posición o cargo,
vínculo familiar u otro (reforma del artículo 170 del Código Penal).
7
La Comisión de la Mujer y Familia al emitir su dictamen lo hizo acumulando el Proyecto de Ley N° 651-2011-CR y el
Proyecto de Ley Nº 476-2011/CR. Si bien el primero plantea toda una reforma del marco de sanción a los delitos
sexuales, el segundo se pronuncia solo en el extremo de despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre y
con adolescentes de 14 a 18 años.
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aprovechamiento de una vulnerabilidad de la víctima (reforma del artículo 175
del Código Penal que versa sobre Seducción).
En este contexto, resulta de suma importancia que a corto plazo la Comisión de Justicia y
Derechos Humanos del Congreso emita dictamen favorable sobre el mismo y sea puesto
a disposición del pleno para su aprobación, puesto que, al declarar el TC la
inconstitucionalidad de la penalización de las relaciones sexuales consentidas se hace
necesaria una reforma legislativa al marco de sanción de los delitos sexuales que ponga
énfasis en la violación del derecho a la libertad sexual de los y las adolescentes.
V. CONCLUSIONES
Los y las adolescentes entre 14 y 18 años de edad son titulares del derecho a la libertad
sexual por tener la capacidad de autodeterminación sobre su sexualidad, que comprende
la posibilidad de decidir con quién, cómo y en qué momento se realiza el acto sexual. De
tal manera que la penalización de las relaciones sexuales consentidas entre y con
adolescentes de 14 a 18 años de edad devendría en una violación a su derecho.
Los y las adolescentes de edad entre 14 y 18 años tienen derecho a toda información
vinculada con el ejercicio de su sexualidad.
A partir de la declaración de inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 173 del CP, quien
abuse sexualmente de adolescentes de 14 a 18 años de edad sería condenado por el
delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del CP, el cual tiene una menor pena.
Por lo que se hace necesario reformar la legislación penal en materia de delitos sexuales
para sancionar drásticamente las violaciones.
Al haberse eliminado una barrera legal que impedía la aprobación de políticas sobre
salud sexual y reproductiva para adolescentes, resulta imperativo la aprobación de las
políticas públicas que atiendan la prevención del embarazo no deseado, educación
sexual integral, aborto y mortalidad materna adolescente.
Finalmente, urge que el Poder Judicial capacite a los y las operadores (as) de la
administración de justicia con el fin de que, en el ejercicio de su función jurisdiccional,
garanticen el acceso a justicia a los y las adolescentes víctimas de violencia sexual.