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POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

ESCUELA NACIONAL DE FORMACIÓN PROFESIONAL
POLICIAL

ESCUELA DE EDUCACIÓN SUPERIOR TÉCNICO PROFESIONAL

“HN.CAP.PNP.APV” - PUENTE PIEDRA

TRABAJO COLOBORATIVO
ASIGNATURA :
TEMA :
DOCENTE :

APELLIDOS Y NOMBRES PRES. SUST. PROM.

PROMOCIÓN : “PROTECTORES DE LA DEMOCRACIA”

PERIODO : 2DO periodo
SECCIÓN :

2023
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DEDICATORIA

A NUESTROS MAESTROS QUIENES SON NUESTRO

EJEMPLO PARA LOGRAR NUESTRAS METAS, ASÍ COMO SEGUIR
UNA LABOR HONORABLE, Y HONESTA ENORGULLECIENDO
A LA INSTITUCIÓN Y AL PAÍS
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INTRODUCCION

Los principios rectores del código penal son

decantaciones que la doctrina elabora a partir del
examen inductivo de las distintas instituciones
penales, ampliados y consolidados a veces por el
derecho penal comparado.
En este trabajo hablaremos sobre estos principios que son
muy importantes para regularizar y poner limites a los actos
punibles que la gente comete
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INDICE

1. Caratula
2. Dedicatoria
3. Introducción
4. Principios rectores
5. Dignidad humana
6. Integración
7. Necesidad de la pena
8. Proporcionalidad de la pena
9. Razonabilidad
10. Legalidad y necesidad
11. Favorabilidad
12. Exclusión de la analogía
13. Igualdad
14. Prohibición de doble incriminación
15. anexos
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PRINCIPIOS RECTORES DEL CODIGO PENAL

“Los principios rectores son, en términos generales, decantaciones que la doctrina elabora a
partir del examen inductivo de las distintas instituciones penales, ampliados y convalidados, a
veces, por el derecho penal comparado”, como sostiene MOLINA ARRUBLA en el texto citado,
o todavía mejor, los principios penales son pautas superiores y abstractas, generales e
inductivas en que descansan las diversas normas en derecho penal positivo y que los
doctrinantes proponen como guías para la interpretación de las mismas.

Es que, como ya ustedes debieron haberlo advertido, los principios no son vinculantes para el
juez o para el intérprete por no ser normas jurídicas; así las cosas, su obligatoriedad es
solamente de carácter lógico y por lo mismo solo obran para quienes quieren ser coherentes en
su modo de concebir las normas penales, para quienes quieren ser coherentes en su modo de
pensar el derecho penal.

Otro argumento planteado por quienes consideran que el legislador no estaba equivocado al
utilizar el nomen juris de “normas rectoras” y no de “principios rectores” está dado en la
distinción que se plantea entre norma jurídica completa y norma jurídica incompleta,
concluyendo, quienes sostienen esta postura, que en relación con las contenidas en el título
que nos ocupa del Código Penal, estamos en presencia de claros ejemplos de esta segunda
clasificación de la norma. Veamos esto más detalladamente:

Llamamos normas jurídicas completas a aquellas que obedecen a la estructura lógica que
general y usualmente comporta la norma jurídica, esto es, aquella norma en la cual
encontramos un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. En derecho penal, al
supuesto de hecho lo denominamos “tipo” y apunta a la descripción de una determinada
conducta punible (delictual o contravencional); a la consecuencia jurídica, por su parte, la
llamamos “sanción” y es entendida como el mal que impone el legislador por la realización de la
conducta punible. Paradigma de una norma jurídico penal completa es el artículo 103 del
Código Penal que dice: “El que matare a otro incurrirá en prisión de trece a veinticinco años”.
Decíamos que es el paradigma de una norma jurídico penal completa ya que allí se encuentra
clara, precisa y expresamente contemplada tanto el supuesto de hecho (el que matare a otro)
como la consecuencia jurídica ( incurrirá en prisión de trece a veinticinco años).

Pero es que nuestra legislación penal no se compone solamente de normas jurídicas

completas, por el contrario, siguiendo al profesor Muñoz Conde encontramos, también, normas
jurídicas “incompletas” o normas jurídicas “dependientes”, las cuales define el tratadista
español como aquellos preceptos que completan o aclaran el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica descritos en otro lugar.

1. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA.

Dispone el artículo primero “el derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad
humana” consagrando un límite material al ejercicio del ius puniendi. La dignidad humana es el
motor que ha posibilitado la racionalización del derecho penal y la evolución del mismo, y debe
entenderse no sólo como la autonomía ética de la persona sino que significa el reconocimiento
de la identidad personal, lo que se va a reflejar en la determinación de la pena (sobre todo en lo
atinente al tratamiento igualitario y digno de la persona).

La dignidad humana es el principio de principios del derecho penal, la humanidad, que se le

reconoce al sujeto de una conducta punible es axioma de axiomas, y debe reflejarse en la
prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, torturas, coacciones, apremios,
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desapariciones forzadas, ya que el sistema de sanciones tiene asidero no sólo en nuestra

Constitución Política sino en importantes piezas del Derecho Internacional Humanitario, como
son la Declaración de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

Al incluir el principio de la dignidad humana en el catálogo de normas rectoras de la ley penal

colombiana, el legislador reconoce el valor de la persona humana reivindicado como centro de
las preocupaciones del derecho y en el fondo dota de contenido a la justicia. Es que el
reconocimiento de la dignidad humana implica el reconociendo del otro, algo que en la
modernidad se ha soslayado en culturas etnocéntricas. Reconocer en el otro su humanidad, tan
valiosa como la nuestra, implica dignificarlo como ser humano, independiente de sus
condiciones de raza, credo, nacionalidad, sexo y, para el caso que nos ocupa, si es o no
infractor de la ley penal. No podemos olvidar que el delincuente es un ser humano, no podemos
pensar con los seguidores de la teoría clásica del delito, que es “la parte enferma de la
sociedad”, que es un “anormal”, por el contrario, debemos reconocer al delincuente como
miembro de la familia humana, es que hay que reconocer en el otro, en términos del maestro
Carlos Gaviria, la “alteridad”, que no es otra cosa que reconocer la diversidad, las diferencias,
la identidad.

El reconocimiento de la dignidad humana no debe extenderse sólo al proceso penal, por el

contrario, este principio tiene su importancia en las dos fases de la etapa pos-delictual, esto es,
en el sistema penitenciario y carcelario y en el proceso de resocialización del delincuente. Al
condenado se le debe seguir considerando persona humana, en las cárceles no podemos
olvidar que la dignidad de los reclusos es un valor intransigible; lo único que se pierde en
nuestras cárceles y prisiones es la libertad, pero el delincuente no pierde en ningún momento
su calidad de ser humano, por ello, el sistema penitenciario y carcelario, el derecho de
ejecución penal aboga por el respeto a las garantías mínimas de los condenados. Óigase bien,
garantías mínimas, no son lujos excesivos, verbigracia: teléfonos celulares, chef de comidas
internacionales, Internet…, que convierten nuestras cárceles en “hoteles cinco estrellas”, no es
eso, se repite, pero tampoco es el hacinamiento al que están sometidos nuestros delincuentes
en la mayoría de los casos.

Y qué decir de la fase de resocialización. La dignidad humana debe perseguir al delincuente

una vez abandone las cárceles y penitenciarías. No de otra forma podemos entender el
concepto de “reinserción social” al que se refiere el artículo 4º del código penal, es estar
convencidos de que la pena, con la función de prevención general, retribución justa y
prevención especial, le permite al condenado volver al seno de la sociedad, y sólo mediante el
principio de la dignidad humana podremos creer nuevamente en quien ha infringido la ley
penal.

2. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN.

El artículo 2º del Código Penal reza: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos
se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código”.

Este principio, denominado de integración, vincula no sin cierta tautología, las normas que
sobre derechos humanos contiene la Carta Política. Todas las normas y postulados en materia
de derechos humanos hacen parte del código penal.

En nuestra opinión, este principio debió ser el último artículo de este título, para cerrar con
broche de oro las normas rectoras. De todas formas, si alguna razón tiene la repetición, es la
de enfatizar en el respeto a esos derechos, y la función hermenéutica que ellos deben prestar,
en un área tan extrema y tensa como lo es el derecho penal. En cuanto a lo referido por los
“Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”, ello se desprende
directamente del artículo 93 de la Constitución Política que los incorpora expresamente al
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ordenamiento jurídico colombiano.

El principio de integración lo que trata es de incorporar lo que los constitucionalistas han

denominado “el bloque de constitucionalidad” al derecho penal, de tal manera que la
supremacía de la Constitución Política trascienda en esta área del derecho y así darle una
mayor vigencia al Estado Social de Derecho.

Este artículo es particularmente relevante, ya que resulta conveniente que nuestros jueces y
abogados se percaten del espíritu del código y de sus principios rectores, los cuales
constituyen la mayor conquista del derecho liberal que no podemos desconocer hoy. Es que si
nuestros jueces y abogados sólo consultan el Código Penal, la disposición consagrada en el
artículo segundo los obliga a ir más allá, a mirar sentencias de la Corte Constitucional, como
las C-191/98, C-135/96, C-467/95, C-423/95, C-040/97, C-578/95, C-358/97, entre otras, así
como los tratados y convenios internacionales que en materia de derechos humanos ha
ratificado Colombia. Dicho en otras palabras, este artículo obliga a nuestros jueces, fiscales y
abogados en general a una mayor preparación y sensibilización, ya que la articulación de los
otros derechos (el constitucional, el internacional público, el internacional humanitario) es labor
dispendiosa pero necesaria al momento de hacer una interpretación integral de nuestra
legislación penal.

3. PRINCIPIOS DEL CARÁCTER TELEOLÒGICO DE LAS SANCIONES PENALES.

Cuando el Estado, representado en la persona del juez impone mediante condena una sanción
criminal (pena o medida de seguridad), lo hace con un objetivo, con una finalidad; es que
siendo la pena, esa extrema ratio que puede penetrar en la esfera personal de los asociados
para restringir o suprimir sus libertades, se ha hecho necesario limitar ese soberbio poder para
sustraerlo a la extralimitación y a la arbitrariedad. No tendría sentido que se impusieran
sanciones criminales sin ningún cometido preciso, porque peligrarían las garantías ciudadanas
y la seguridad jurídica se vería menoscabada.

Como sostiene MOLINA ARRUBLA “el Estado no se puede contentar solo con la labor de la
persecución penal de los hechos punibles, sino que tiene que velar por la realización de la
justicia penal a través de la imposición de sanciones penales equitativas, adecuadas al hecho
cometido, y de una ejecución penal no encaminada a causarle daño al delincuente, sino a
lograr su readaptación, su resocialización, su reeducación, de tal manera que pueda
reinsertarse al medio social en condiciones de adaptabilidad. De esta manera se logra prevenir
la comisión de futuros hechos delictivos y se protege a la sociedad de las conductas que por
infringir el orden jurídico buscan su desquiciamiento”.

El principio del carácter teológico de la sanción penal, esta ligado al tema filosófico de la
legitimidad del castigo. El derecho penal o mejor las sanciones penales no se aplican refleja o
re-activamente, sin consideración a razones que justifiquen la extrema intervención punitiva. La
pena solamente es legítima en la medida que sea justa, en la medida que sea necesaria para
salvaguardar derechos fundamentales para la coexistencia social y, además, en la medida en
que sea proporcionada.

Los principios de las sanciones penales apuntan entonces a establecer límites a ese ius
puniendi. Es claro que esos principios deben constituir condiciones y limitantes en la imposición
de las penas.

Sea lo primero decir que no es lo mismo hablar de funciones de las penas que de principios de
las penas: las funciones apuntan a objetivos de las penas, a lo que se sigue con la puesta en
práctica de ellas, los principios se dirigen a condiciones previas y limitantes en la imposición de
la pena. Los principios actúan en el momento de la determinación de las penas, mientras que
las funciones se conciben para la ejecución de ellas.
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Dispone el artículo 3º de la Ley 599 de 2000: “Principios de las acciones penales. La imposición
de la pena o de la medida de seguridad responderá a los Principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad”, pasaremos seguidamente a exponer cada uno de ellos.

EL PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PENA.

La pena, recurso extremo del Estado, constituye una violencia que reacciona contra otra
violencia, la del delito. Este es un axioma dirigido en principio al legislador, y que tiene su
fundamento en la reserva de legalidad de la pena. Es que el legislador, en el momento de
creación de la Ley, debe sopesar con la mayor prudencia y responsabilidad, la necesidad de
llegar al extremo que ella constituye. En desarrollo de este principio, debemos afirmar que la
pena no se justifica sino existen lesiones graves a bienes jurídicos fundamentales para la
existencia en sociedad y siempre que no existan otras alternativas jurídicas idóneas para
confrontar la situación.

En hora buena en el artículo 34 inciso segundo se consagró una novedosa exclusión de

pena:”En los eventos de delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las
consecuencias de la conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes,
descendientes, cónyuge, compañero o compañera permanente, adoptante o adoptivo, o
pariente hasta segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de la imposición de la sanción
penal cuando ella no resulte necesaria “. Es que, como ya lo habíamos advertido
anteriormente, esta exclusión resalta el hecho de que el autor sufre las consecuencias jurídicas
de su irresponsabilidad. Es el caso del conductor que por su imprudencia estrella su vehículo
ocasionando la muerte de seres queridos a quienes transportaba, se considera que por este
hecho, ya el responsable penalmente está sufriendo las consecuencias de su indebido
comportamiento punible, y añadir el gravamen de la pena, no se advierte necesario

Otra situación se presenta al consagrar los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la

libertad. Dispone el artículo 63 del C.P. que los antecedentes personales sociales y familiares
del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible son indicativos de
que no existe necesidad de ejecución de la pena.

También para la individualización de la pena el legislador introdujo expresamente el criterio de

necesidad de la pena en el artículo 61 inciso. 3º del C.P. cuando consignó que el sentenciador
la debe tener en cuenta en relación con la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS.

Justicia no es solamente declaración de responsabilidad, en el caso de que a ella haya lugar

sino también de pena justa, la pena proporcionada, el exceso de pena implica injusticia; de allí
que este principio, algunas legislaciones lo hayan denominado “prohibición de exceso”.

En la práctica los jueces enfrentan una gran dificultad para establecer la ecuación entre delito y
pena. Se han señalado dos factores para tratar de establecer baremo en cuanto a la medición
de la pena: por un lado el objetivista que mira la gravedad del delito y, por otro el subjetivista
que mide el grado de culpabilidad; el artículo 61, en nuestro sentir, una necesaria innovación
del nuevo Código Penal reúne ambos criterios que le permiten al juez una individualización de
la pena acorde con el principio de proporcionalidad de la misma. Es que quienes proponíamos
una tasación legal de la pena, que no era otra cosa sino que el legislador determinara el
cuantum de la pena y no un rango en el que se mueva el fallador, acogemos, con beneplácito,
los criterios señalados en el mencionado artículo.

Dosificar la pena no es tarea fácil. Encontrar el equilibrio o la proporción de reacción social que
constituye la pena, no es nada fácil. La pena debe ser una “dosis de dolor”, que se irroga al
penado y debe estar acorde con los parámetros consagrados en los artículos 59,60 y 61: la
gravedad de la conducta, el daño potencial o real creado, la naturaleza de las causales a
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aplicar, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa, la necesidad de la pena, la función

de la pena.

EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD.

El racionalismo tiene la pretensión de la perfección adquirida a partir de la razón. Desvirtúa lo

objetivo y lo axiológico del plano del conocimiento. Para aquella tendencia del pensamiento
existe una autosuficiencia de la razón. Así las grandes ideologías responden a todos los
problemas fundamentales, y aducen ser depositarios de la verdad absoluta; el principio de
razonabilidad, no constituye ninguna ideología, ni una corriente del pensamiento, se trata tan
solo de un criterio que comprende las instancias no solamente intelectivas, sino también las
emotivas y volitivas del ser humano en el caso del artículo 3º del Código Penal, la razonabilidad
ya está en interdependencia con los otros dos Principios, los de necesidad y
proporcionabilidad, para derivar en una imposición de las penas, que no solamente obedezca a
la lógica jurídico-penal de la dosificación punitiva, sino también de cada caso, con
esclarecimiento de todas las circunstancias que lo acompañaron para desembocar en una
decisión de pena necesaria, proporcional y razonable.

Esta exigencia está íntimamente ligada con la necesidad de la fundamentación de las

decisiones judiciales en general dentro de un Estado social y democrático de derecho. De la
exposición de razones en una estructura argumentativa, se pone en evidencia la justificación de
la decisión, evitando el voluntarismo judicial, o el dogmatismo de la actividad judicial; dicho en
otras palabras, el juez expone a los sujetos procesales, a los medios forenses y a la sociedad
en general, las razones de su decisión, permitiendo además, que estas puedan ser objeto de
control por medio de los recursos jurisdiccionales.

El nuevo Código Penal en desarrollo de este principio ha consignado en el artículo 59 la

obligación de que “toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los
motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. Sobre los aspectos
cualitativos, vale la pena recordar la inveterada práctica judicial de privar de la patria potestad a
condenados por delitos que de ninguna manera tienen relación con el delito cometido, tiene
que existir una relación y así lo exige ahora el artículo 52 ibídem.

4. FUNCIONES DE LA PENA.

Al estudiar con atención el contenido del artículo 4º del nuevo Código Penal, observamos de
inmediato que el legislador colombiano ha querido con esta norma dar a la pena unos fines
pluridimensionales, en el sentido que acepta los objetivos que han señalado las diversas
tendencias o teorías que han tratado de explicar el fundamento de la sanción criminal, aunque
no podemos olvidar que es cierto que estos objetivos en algún momento pueden estar en una
evidente contradicción entre sí, ya que algunos de ellos parten de postulados filosóficos y
políticos diferentes.

Para una mejor comprensión de lo que se va a exponer, reproduzcamos la norma: Artículo 4º.
Funciones de la Pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

Veamos detenidamente la teoría de las funciones de la pena: Las teoría retributivas plantean
que con esta función o finalidad de la pena se persigue “retribuir”, “devolver” o “compensar” el
mal del delincuente. Es una reacción que pretende un fin en sí misma, que no aspira a producir
efectos más allá de infligir castigo; la retribución está ligada a la expiación como efecto
psicológico (padecimiento o aflicción), que busca desterrar la culpa, una suerte de exorcismo
para limpiar al trasgresor de la maldad de su acción y reconciliarlo con la divinidad.

La función retributiva de la pena, debemos entenderla en el sentido de mal por mal, que en
todo caso, tiende al restablecimiento del orden jurídico de la sociedad, reafirmando el poder y la
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autoridad del Estado. La pena, implica una reacción estatal con motivo de la acción delictuosa,
porque si el delito significa la producción de un mal que ha afectado el derecho ajeno, que ha
producido un daño moral y social, que ha sido ejecutado con inteligencia y voluntad, con
comprensión de la ilicitud del mismo, el autor que tiene esa comprensión, tiene capacidad
moral e intelectual para aceptar que debe reparar por medio de la sanción el mal causado.

La función preventiva de la pena radica en que esta se constituye como amenaza dirigida a los
coasociados para que se abstengan de cometer nuevos hechos punibles. Esta finalidad, como
su nombre lo sugiere, mira hacia el futuro, impidiendo que se cometan nuevas acciones de ésta
índole, tanto como por quien ya cayó en ellas (reincidente), como por quien no lo ha hecho
(delincuente primario). La pena en la concepción preventiva es asumida como medio para
lograr fines encaminados a la prevención del delito.

La función preventiva de la pena puede clasificarse según dos criterios a saber: en primer
lugar, según su destinatario y en segundo lugar, según su prestación.

La función preventiva de la pena puede centrarse en el reo o en la sociedad, si se centra en él,

bien para someterlo, bien para integrarlo a la sociedad la denominamos prevención especial, si
en ella, la denominamos prevención general. Pero, por otro lado, la función preventiva de la
pena puede buscar intimidar o persuadir.

De acuerdo con lo dicho anteriormente, concluimos que las teorías de la prevención pueden
clasificarse esquemáticamente en cuatro grupos atendiendo la división inicial en especial o
general determinada por el destinatario de la prevención, combinándola con el criterio de la
prestación, esto es si es intimidativa o persuasiva, lo que da lugar a calificar la prevención de
negativa o positiva respectivamente.

Así las cosas, la prevención especial positiva busca recuperar al reo, enmendándolo,
corrigiéndolo o rehabilitándolo. La prevención especial negativa busca neutralizarlo,
incapacitándolo o segregándolo. La prevención general positiva busca la integración
cohesionando la sociedad en torno a los valores jurídicos. La prevención general negativa
busca la disuasión intimidando la sociedad mediante la amenaza penal

Una anotación final en torno al artículo 4º que hoy nos ocupa: insistimos en que con respecto a
la prevención general, no se puede imponer pena sobre la base de “escarmentar” al resto de
los asociados, no se puede “ejemplificar”, con el delincuente, ni pretender apaciguar la alarma
social, ni convertirlo en “chivo expiatorio”, ya que el ser humano no puede ser manipulado al
servicio de fines diversos al de obtener la justicia en el caso concreto.

Además, debemos decir que aquella prevención general negativa no es compatible tampoco
con una sociedad democrática, en la cual las normas tutelan unas garantías y unas libertades
produciendo en los asociados el efecto de seguridad y tranquilidad y no la de intimidación
general que, en cambio, corresponde a regímenes autoritarios y totalitarios.

La pretensión resocializadora debe darse dentro de los linderos de la aplicación de los deberes
fundamentales, del respeto de los derechos fundamentales, empezando por el de los propios
internos y vigilantes. La Disciplina debe entenderse no para preparar espíritus dóciles y
sumisos sino para formar mentes conscientes de que en una sociedad se requiere de una
disciplina de respeto a los derechos ajenos para poder garantizar su supervivencia.

Al respecto dijo la Corte Constitucional en jurisprudencia del 7 de diciembre de 1993 “la función
resocializadora del sistema penal adquiere relevancia constitucional no solo desde el punto de
vista fundamental de la dignidad (C.P. Art. 1º), sino también como expresión del libre desarrollo
de la personalidad humana (ibídem Art. 16).

La función de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse como

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obligación institucional de ofrecerle todos lo medios razonables para el desarrollo de su

personalidad y como prohibición de entorpecer su desarrollo. Adquiere así pleno sentido la
indicación existente entre la dignidad, la humanidad en el cumplimiento de la pena y la
autonomía de la persona, en relación todas con la función resocializadora como fin del sistema
penal.

En cuanto a la reinserción social ya se ha hecho referencia a ella como parte de la prevención

especial, no podemos pensar en la función de la pena privativa de la libertad a la manera de los
positivistas, para quienes la pena era entendida como un “tratamiento” que opera sobre la
persona del delincuente para trasformar su personalidad. Bástenos decir que el concepto de
resocialización apunta a la recuperación para la sociedad del desviado.

Por último con relación a la función de protección del condenado habría que señalar un aspecto
relativo a la protección del victimario que pude ser sujeto de la reacción de la víctima o la de
terceros. El Código Penal en el Art. 3º asume ese rol de evitar la violencia privada que de no
ser por su intervención puede generalizarse y exponer el cuerpo social.

5. PRINCIPIO DE LAS FUNCIONES DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Sea lo primero decir que en relación con las medidas de seguridad, ellas carecen de contenido
expiatorio, no constituyen en sí una pena y su finalidad se dirige al beneficio del inimputable y
de la sociedad.

Las medidas de seguridad de conformidad con el artículo 69 del C.P., son: la internación en
establecimiento psiquiátrico, la internación en casa de estudio o trabajo y la libertad vigilada, y
van a tener como funciones la protección, curación, tutela y rehabilitación, al tenor del artículo
5º ibídem.

Las medidas de seguridad están, en consecuencia, orientadas hacia el futuro, de ellas no

puede predicarse que persiguen el pasado retributivamente. Tratan fundamentalmente de curar
y de rehabilitar al inimputable como persona capaz que es. Adicionalmente protegen al
inimputable de la sociedad y a ésta de aquel, ya que en buena medida busca proteger a la
sociedad de los atentados de que pueda ser objeto por parte de los inimputables.

6. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RESERVA.

La norma rectora contemplada en el artículo 6º del Código Penal constituye columna vertebral
de un sistema penal liberal; a tal punto que es el principio que más cuidadosamente se incluye
en los estatutos constitucionales y en los instrumentos internacionales que comprometen al
país. Al respecto, podemos mirar los artículos 28 y 29 de nuestra Constitución Política, el
artículo 1º del Código de Procedimiento Penal, el artículo 163 del Código del Menor, el artículo
9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

Se trata, desde luego, de un principio fundamental, necesario en una sociedad democrática,

que necesita ejercer un control al ius puniendi ejercido por el Estado. Acogiendo jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia “el principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva es
propio del constitucionalismo y pilar esencial de su doctrina” (Sentencia de septiembre 1 de
1983) y se ha expandido a jurisdicciones que no han sido muy respetuosas de este principio,
como lo son la Disciplinaria, Contravencional y Penitenciaria.

El principio de legalidad establece que la intervención punitiva del Estado, tanto al configurar
los hechos punibles como al determinar y ejecutar sus consecuencias jurídicas (penas y
medidas de seguridad), debe restringirse por el imperio de la ley, que es expresión de la
voluntad general, de conformidad con las directrices de la filosofía liberal que lo inspiran. Por
ello, el principio de legalidad es también conocido como principio de reserva de ley, ya que el
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catálogo de delitos y penas es una competencia estricta y exclusiva de la ley: sólo el legislador
puede calificar qué conductas han de perseguirse penalmente, con qué penas ha de
sancionárseles y, yéndonos al terreno procesal penal, cuáles jueces y mediante qué
procedimientos han de conocerse y seguirse en cada caso.

El principio de legalidad responde a dos preocupaciones centrales, por un lado, la seguridad

del ciudadano que necesita saber de antemano qué comportamientos pueden estimarse por los
jueces como delictuales (contravencionales o faltas disciplinarias) y qué consecuencias
jurídicas acarreará la realización de tales conductas; pero, por otro lado, y no menos
importante, la participación del ciudadano en la elaboración de tan importante catálogo de
conductas, participación esta que se hace por medio de sus representantes en el poder
legislativo.

A lo que apunta el principio de legalidad es a recordar al Estado que el poder para definir
delitos e imponer sanciones debe ser por él ejercido dentro de ciertos límites y condiciones, de
tal manera que no pueda ser desarrollado el ius puniendi ni cómo ni cuándo ni de la manera
que quiera el Estado, sino que debe hacerlo dentro de ciertas “reglas de juego”. Es que por
mucho que una conducta parezca censurable a una sociedad, no puede, si no está
previamente criminalizada, ser perseguida penalmente por el Estado. Se trata, desde luego, de
un principio fundamental necesario a una sociedad democrática, se repite, por el que los
ciudadanos puedan saber a qué atenerse.

Lo más importante del principio de legalidad es la preexistencia de la ley, pero no podemos

olvidar que la ley no sólo debe ser preexistente, sino que debe ser auténtica, cierta y precisa.

Que la ley sea preexistente quiere decir que debe estar antes de la realización del
comportamiento, y no es solamente que la ley haya sido expedida con anterioridad a la
realización del comportamiento. Se requiere, además, que la ley sea promulgada, ya que la
promulgación es el acto mediante el cual se hace conocer la ley, mediante la promulgación se
pone en conocimiento la voluntad del legislador.

Que la ley sea auténtica, cierta y precisa quiere decir que el ciudadano conozca con certeza la
conducta mandada. Cuando se hacen tipificaciones vagas se atenta contra el principio de
legalidad, por ejemplo, cuando el artículo 211 agrava los delitos sexuales porque el autor
tuviere “particular autoridad sobre la víctima”, o cuando el 204 habla de “restos”, o las
“imputaciones deshonrosas” del artículo 220 al tipificar la injuria. No puedo pasar por este tema,
sin traer a colación algunas consagraciones del Código Penal de 1936 que atentaban contra
este principio: ”los dibujos obscenos” del artículo 248, las “exhibiciones obscenas” del artículo
250, las “prácticas sexuales anormales” del 325, la “mujer de irreprochable honestidad” del 324,
en donde no solamente hay una indebida mixtura de lo moral y lo jurídico, sino que hay una
riesgosa válvula de arbitrariedad, porque se deja al intérprete prácticamente la definición de lo
que es delictual y lo que no.

Los tipos penales en blanco o tipos incompletos, en nuestro entender, también atentan contra
el principio de legalidad, miremos dos ejemplos: cuando el artículo 188 tipifica el delito de
tráfico de personas y deja como requisito sine quanon que la entrada o salida del país se haga
“sin el cumplimiento de los requisitos legales”, o cuando el artículo 297, al tipificar el
acaparamiento, lo supedita a artículos o productos “oficialmente considerados de primera
necesidad”, faculta al Ejecutivo para que con una mera resolución o circular incluya como
delictual una conducta o despenalice una que hasta la fecha lo era. A manera de ejemplo,
incluir o no la papa sabanera como producto de primera necesidad, exigir o no fotocopia de las
cédulas de ciudadanía de los padres de un menor que va a salir del país.

Esa incertidumbre por parte de los ciudadanos también se da cuando en las normas se
incluyen elementos que hablan del carácter “ilícito”, “indebido” o “injustificado” de las acciones
que castigan, piénsese en el artículo 131 “el que omitiere, sin justa causa, a auxiliar a una
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persona cuya vida o salud se encuentre en grave peligro”, o en el artículo 189 “el que se
introduzca arbitraria, engañosa o clandestinamente en habitación ajena o en sus dependencias
inmediatas, o por cualquier medio indebido escuche, observe, grabe, fotografíe o filme
aspectos de la vida domiciliaria de sus ocupantes”.

7. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

La norma rectora consagrada en el inciso segundo del artículo 6º del Código Penal nos permite
tratar dos principios que, aunque diferentes, guardan una estrecha relación entre sí: el principio
de favorabilidad y el principio de prohibición de retroactividad.

Constituye su fundamento constitucional el artículo 29 inciso 3º que reza: “En materia penal la
ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable”. El artículo 6º en comento lo reitera agregando “ello también rige para los
condenados”; por su parte, el artículo 6º del C. de. P. Penal lo incluye igualmente, aunque
especificando que para que tenga su aplicación en el proceso penal debe tratarse de una ley
con “efectos sustanciales”.

Este principio resulta de vital importancia en un tránsito de legislación, o de concurrencia de

leyes. Una lectura pacífica del inciso nos permite concluir que se prefiere la ley permisiva o
favorable y no la ley restrictiva u odiosa en caso de que una ley posterior a la vigente para el
momento de la comisión del hecho sea la aplicable.

Del inciso segundo del Art. 6 de la ley 599 de 2000, deducimos que por vía de excepción “la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable. Ello también rige para los condenados”.

En la mencionada disposición encontramos el principio de la irretroactividad de la ley penal que

consiste en que la ley es dictada para el futuro e impera desde su nacimiento hasta su
extinción, o dicho de otra forma, en derecho penal rige el principio de la ley previa que pregona,
entre otras cosas, que la ley aplicable para un caso determinado será la vigente en el momento
de la comisión del hecho. Se trata, y de eso no nos cabe la menor duda, de una garantía para
los ciudadanos, dado que se le prohíbe al legislador la creación de un derecho penal retroactivo
y al Juez, su aplicación. Toda ley tiene un período de vigencia que va desde su promulgación
hasta su derogación; debemos entender ese primer momento como el tiempo en el cual la
norma empieza a compeler e implica la inserción en el texto legal en el diario oficial; así mismo,
ese segundo momento debemos entenderlo como el tiempo en el cual concluye la vida de la
ley, como aquel tiempo en cual la ley deja de ser obligatoria, bien porque otra de carácter
posterior la suprime de manera expresa (Véase el artículo 474 de la ley 599/00 ) o porque
tácitamente la modifique por contener disposiciones contrarias o regular la materia en ella
tratada de manera integra.

Por lo dicho anteriormente se deduce que no es posible, en principio, la aplicación extractiva de

la ley penal, esto es, que no es posible la retroactividad o la ultractividad de la ley penal.

Este principio se excepciona, como ya lo decíamos con fundamento en el inciso segundo del
art. 6 de la ley 599/00 que no es otra cosa sino la repetición del mismo art. 29 inciso 3° de
nuestra Constitución Política que consagran el axioma por vía de excepción al estatuir la
retroactividad de la ley mas favorable. Esta retroactividad, y en eso coincidimos con el profesor
Velásquez Velásquez no es solamente de la ley sustancial, es igualmente para la ley procesal o
para la ley de ejecución penal y digámoslo de una vez, esta aplicación se extiende también a
los “condenados “ imputables o inimputables .

Como la prohibición de la retroactividad es una norma protectora para el reo, como quedó dicho
anteriormente, inspirada en la idea de seguridad jurídica inherente al estado de derecho, la
excepción tiene que ser solamente in bonam parte, la excepción tiene que estar inspirada en el
 14

principio de favorabilidad.

Sintetizando lo hasta aquí dicho tenemos que en derecho penal rigen los siguientes axiomas.
En primer lugar, la vigencia de la ley penal está delimitada por dos momentos claramente
diferenciados y diferenciales como son promulgación y la derogatoria; en segundo lugar, la ley
penal rige para el futuro lo cual, es apenas obvio dado que las normas se dictan para gobernar
tiempos venideros y no el pasado; en tercer lugar, el carácter irretroactivo de la ley penal se
excepciona cuando ella es más benigna que la anterior, lo cual se justifica por la vigencia
amplia del postulado del favor rei.

Al presentarse un tránsito de legislación en el tiempo como la que se presentó después del 24

de julio de 2001 cuando entró en vigencia el nuevo código penal, encontramos algunas
situaciones como las siguientes:

Hipótesis uno: la ley nueva torna lícito un hecho que era punible durante la vigencia de la ley
derogada. En esta hipótesis, los comportamientos realizados bajo el imperio de la ley antigua
se estiman como si ya no estuviesen penados y se aplica retroactivamente la ley nueva que es
la más favorable, exceptuándose el principio tempus regit actum. Es el caso de los procesos
que se estén siguiendo por acceso carnal mediante engaño (art. 301) Acto sexual mediante
engaño (Art. 302) Bigamia (art. 260) Matrimonio ilegal (Art. 261) Prevaricato por asesoramiento
ilegal (art. 151) Abandono del cargo (art. 156) Peculado por error ajeno (art. 135).

Hipótesis dos: la nueva ley considera punible un hecho que era lícito para ley derogada. Es una
hipótesis contraria a la anterior, como es obvio, estos hechos cometidos antes del 24 de julio de
2001 no pueden ser castigados con base en la 599/00 ya que resultaría más desfavorable. Así
sucede con lesiones al feto (art. 125-126), Omisión de Socorro (art. 131 ), turismo sexual (art.
219) Defraudación de fluidos ( art. 256) Manipulación genética (art. 132) Clonación (art. 133)
Fecundación y tráfico de embriones humanos (art. 134) Abuso de autoridad por omisión de
denuncia (art. 417 inc. 2°) Utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de
función pública (art. 431), Utilización indebida de influencias del ejercicio de función pública (art.
432) Soborno transnacional (art. 433 ) Asociación para la comisión de un delito contra la
administración pública (art. 434), las circunstancias de agravación para el hurto (art. 241
numeral, 11, 13,14 y 15) las circunstancias de agravación para el prevaricato (art. 415).

Hipótesis tres: la nueva ley sanciona el hecho de manera más benigna que la ley anterior. En
estos eventos, desde luego se aplicará la ley 599 de 2000 por ser más favorable; en caso de
que nos encontremos frente a un condenado deberá hacerse una nueva tasación y modificar la
sentencia respectiva a este respecto digamos que esa nueva tasación es un acto administrativo
y no jurisdiccional. Así sucede con las siguientes conductas: la desaparición forzada (art. 268 A
y 165) que consagra una pena de prisión de 25 a 40 años y de 20 a 30 años respectivamente y
una multa de 500 a 2.000 S.M.L.V. y de 1.000 a 3.000 S.M.L.V.; Secuestro extorsivo (art. 268 y
169) que consagra una pena de prisión de 25 a 40 años, una multa de 100 a 500 S.M.L.V y una
pena de prisión de 18 a 28 años, una multa de 2.000 a 4.000 respectivamente; Acceso carnal
violento (art. 298 y 205) con una pena de prisión de 8 a 20 años y de 8 a 15 respectivamente;
Acto carnal violento (art. 299 y 206) con una pena de prisión de 4 a 8 años y de 3 a 6
respectivamente; Abuso de confianza (art. 358 y 249) que consagra una pena de prisión de 1 a
5 años y de 1 a 4 respectivamente; Delito contra el patrimonio público (art. 139 A y 403 ) con
una pena de 2 a 10 años y de 2 a 5 respectivamente; Prevaricato por Omisión (art. 150 y 414)
con una pena de 3 a 8 años y de 2 a 5 respectivamente; Homicidio simple (art. 323 y 103) con
una pena de 25 a 40 años y 13 a 25 años respectivamente; Homicidio Agravado (art. 324 y
104) con una pena de 40 a 60 años y de 25 a 40 respectivamente.

Hipótesis cuatro: La nueva ley impone para el nuevo hecho mayor sanción que la derogada. En
esta situación, que es inversa a la anterior, se aplica la ley vigente al momento de la comisión
del hecho por ser más favorable. Esto sucede en el art. 334 inc.2° y 114 inc.2° que consagra la
perturbación funcional de carácter permanente con una pena de 2 a 8 y multa de $5.000 a
 15

$20.000 y de 3 a 8 y multa de 26 a 36 S.M.L.V.; el art. 336 y 116 al consagrar la perdida

anatómica o funcional de órgano o miembro con una pena de prisión de 4 a 10 años y una
multa de $10.000 a $50.000 en el primer caso y de 6 a 10 y de 25 a 100 S.M.L.V en el segundo
el art. 344 y 123 al consagrar el aborto sin consentimiento con una pena de 3 a 10 y de 4 a 10
respectivamente; El apoderamiento de nave de los art. 281 y 173 traen una pena de prisión
igual (10 a 15 ) pero la multa en el primer caso de 10 a 100 S.M.L.V. mientras que en el
segundo es de 1.000 a 3.000 S.M.L.V. ; La prolongación ilícita de la privación de la libertad (art.
273 y 175) que en el primero de los casos trae una pena de arresto de 6 meses a 2 años
mientras que en el segundo trae una pena de prisión de 3 a 5.

Hipótesis cinco: La nueva ley impone sanciones de naturaleza distinta a la contemplada en la

antigua.

Hipótesis seis: La nueva ley impone pena corporal menor y sanción accesoria que antes no
existían.

Hipótesis siete: La nueva ley señala la misma sanción pero establece un mínimo más elevado y
un máximo más bajo.

Hipótesis ocho: La nueva ley, manteniendo la figura punible, modifica los principios generales,
o varía el contenido de la descripción típica o cambia la denominación del hecho punible
convirtiendo el delito en contravención o viceversa.

La favorabilidad, como ya se explicó, no encarna un principio de interpretación de la ley penal,

sino una directriz para escoger la ley aplicable cuando se presenta sucesión de leyes penales
en el tiempo. Dicha directriz, contenida en nuestro derecho vigente desde la ley 153 de 1887 en
su artículo 44, decide en el artículo que sigue cual es la norma favorable y como debe
resolverse el conflicto.
Art.44: En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o
restrictiva, aún cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito.
Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena.

Art.45: La presente disposición tiene las siguientes aplicaciones:

La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo
tenía, envuelve indulto y rehabilitación.
Si la ley nueva minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, se declarará la
correspondiente rebaja de pena.
Si la ley nueva reduce el máximum de la pena y aumenta el mínimum, se aplicará de las dos
leyes la que invoque el interesado.
Si la ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pecuniaria, prevalecerá sobre la ley
antigua.
Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna.

Retroactividad y ultra actividad.

Si la nueva ley es favorable al reo, debe aplicarse retroactivamente; pero si es desfavorable,

continuará aplicándose la vieja ley, en forma ultraactiva, a los hechos cometidos con
anterioridad a la terminación de su vigencia. La ultraactividad supone un caso aún no juzgado
definitivamente, pues a los juzgados se les aplicó precisamente la ley anterior favorable. La
retroactividad, en cambio, tiene aplicación con respecto a los casos juzgados o no juzgados; en
los primeros, se modifica de oficio la sentencia y en los segundos se dicta conforme a los
nuevos cánones.

En síntesis, el favor rei, como el favor liberatis, es canon constitucional y legal que implica
retroactividad, esto es, aplicación de una ley nueva a hechos perpetrados antes del comienzo
de su vigencia formal, hayan sido o no juzgados definitivamente; y ultractividad, es decir,
 16

proyección de la ley derogada, que el juez aplicará, después de terminada su vigencia, que ha
hecho realizado durante su vigencia (o, en todo caso, antes de su derogatoria).

Como no siempre es fácil precisar cuales de las varias leyes es más favorable y por ende la
aplicable, el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes y al conjunto de las
disposiciones sobre cada asunto, y adoptar idealmente el esquema recomendado por Von
Liszt: bosquejar hipotéticamente una sentencia de conformidad con una de las leyes en
conflicto y decidirse por la que en definitiva arroje los resultados más benignas para el reo.

Tiempo de realización del hecho punible.

Para determinar si existe o no una verdadera colisión temporal de leyes penales, no es

suficiente el hecho de que varias leyes de esa naturaleza se hayan sucedido cronológicamente,
sino que, además, es necesario fijar la fecha de comisión del delito o de la contravención. Si,
en efecto, el hecho se realizó una vez comenzaba la vigencia de la última ley, ningún interés
revisten los comentarios precedentes, ya que se aplica la regla general de la ley vigente al
momento del hecho. Lo propio acontece si el hecho fue ya juzgado en firme y la nueva ley varía
desfavorablemente su valoración o consecuencias. El problema se circunscribe, pues, a los
hechos que se realizan total o parcialmente bajo una ley y deben ser fallados durante la
vigencia de otra, y a los ya juzgados cuando la ley nueva modifica favorablemente la valoración
o las consecuencias jurídico penales de los mismos.

Sobre el momento en que se entiende realizado o cometido el hecho punible, existen, en las
legislaciones y en la doctrina, soluciones o teorías diversas como son: la teoría de la acción, la
teoría del resultado y la teoría ecléctica. Según la primera, el hecho punible se entiende
cometido al momento en que se produce la manifestación de voluntad; en una segunda, al
instante de producción de la consecuencia respectiva; para la tercera el suceso se considera
efectuado indistintamente al tiempo de la acción o del resultado. Por fortuna, el Código Penal
acoge la teoría de la acción en su art.14, de suerte que si la voluntad delictiva se manifiesta
típicamente en una fecha, y el evento se produce en otra, es a la primera a la que se debe
atender como tempus delicti comissi. (Art. 26).

Validez espacial.

Se trata de saber en qué lugar ha de ser cometido el delito, para que la legislación penal le sea
aplicable. Por virtud de la soberanía, que lleva a casi todos los Estados del mundo a consagrar
el principio de la territorialidad como dominante, puede establecerse la regla general de que, en
materia criminal, rige el principio locus regit actum, según el cual los hechos punibles se
aprecian generalmente por la ley vigente en el lugar de realización del hecho punible.

Por ello, para el juzgamiento se prefiere internacionalmente al Estado en cuyo territorio se

realizó total o parcialmente el hecho punible, debería considerarse y concederse la extradición
de un habitante cuando el delito ha sido cometido total o parcialmente en Colombia, por
ejemplo.

Las legislaciones, sin embargo, en procura de la más eficaz lucha contra el crimen, teniendo
como finalidad que el crimen no quede impune en ningún caso, proponen en la práctica
diversos sistemas o principios sobre vigencia de la ley penal en el espacio, a saber:

1. Atendiendo al sistema territorial, por la ley nacional habrían de juzgarse siempre, y tan solo,
los hechos punibles perpetrados en los lugares sometidos a la jurisdicción territorial del Estado,
cualquiera sea la nacionalidad del delincuente, o la del bien o interés tutelado por las normas
infringidas por él.

2. Atendiendo al sistema real o de defensa, la ley penal de un Estado pretendía aplicabilidad a

los delitos cometidos en el exterior, siempre que vulneran bienes o intereses nacionales, sean
 17

públicos, sociales o particulares. Aquí no se toma en consideración el lugar de comisión, sino la

nacionalidad del bien jurídico atacado, vale decir, en último extremo la nacionalidad del sujeto
pasivo de la infracción. Las legislaciones estipulan este criterio regulador con respecto a los
bienes jurídicos más importantes para los intereses del Estado que es una modalidad absoluta
que no respeta la sentencia dictada por otro país, y, para intereses jurídicos de menor
trascendencia, en una modalidad relativa, en la que sólo procede el nuevo juzgamiento si el
delincuente resulto absuelto en el exterior, o se le aplicó allí una pena inferior a la prevista en la
legislación patria, o incluso puede llegar a otorgarse efecto de cosa juzgada si ha mediado una
sentencia de condena, en todo caso, no se toma en consideración la nacionalidad del agresor.

3. Se da el sistema personal, llamado también principio de personalidad o nacionalidad, si la ley

interna, en todos o en determinados casos, pretende validez universal para todos sus
nacionales y consagra que la ley del Estado de origen seguirá a sus nacionales donde quiera
que se encuentren, sin importar el lugar de comisión, ni la nacionalidad del interés agraviado.
Es el sistema más apto internacionalmente, para el seguimiento de los delitos que cometen los
servidores de un Estado en el ejercicio de funciones en países extranjeros. En su modalidad
activa, este principio atiende de modo privativo a la nacionalidad del infractor y en su versión
pasiva se determina por la nacionalidad del ofendido (titular del bien jurídico atacado). Por la
primera forma, un Estado universaliza sus leyes penales con respeto a sus nacionales; por la
segunda, en cambio, consagra un principio indiscernible del estatuto de defensa.

Como simple variante de este estatuto ha de verse el principio de responsabilidad funcional

consagrado en el art. 16 num. 2° y 3° que somete a los servidores del Estado colombiano, sean
nacionales o extranjeros, a la ley nacional, por delitos relacionados con el cargo o las
funciones. Tal principio es relativo cuando se trata de funcionarios que no gozan de inmunidad
internacional. Su fundamento de defensa o protección es la violación de los deberes especiales
del funcionario con el Estado.

4. Finalmente, se registra el sistema universal o de la solidaridad mundial, según el cual cada

Estado sería competente para sancionar cualquier delito, sea cual fuere el lugar de su
realización y la nacionalidad del agresor y del bien o interés por él ofendido. Este principio sólo
se aplica en subsidio de los demás criterios, bajo las más estrictas condiciones por razón del
compromiso o del interés de todo los Estados del mundo de no tolerar la impunidad de ningún
crimen, y albergar en su seno protector a cualquier criminal. Esta competencia universal de la
ley penal está fundada, entre otras cosas, en el sistema de la universalidad del derecho de
castigar.

A esta altura de la exposición, consideramos de mucha importancia entrar a definir el territorio y

qué elementos lo conforman. Digamos, en primer lugar, que territorio es toda porción del
espacio y el conjunto de cosas sobre las cuales ejerce su imperio el Estado, aunque algunos
opinan que el territorio no es susceptible de ser definido, ya que debe ser entendido como el
ámbito sobre el cual el derecho internacional reconoce a un Estado su soberanía espacial. Así
las cosas, el territorio colombiano está compuesto por: La porción del espacio aéreo (art.101
Constitución Política) y el conjunto de cosas como son las naves del Estado y los buques
privados, las aeronaves del Estado y los aviones privados. La porción del espacio. El suelo
territorial y el subsuelo. El suelo es la superficie de la tierra demarcada por las fronteras,
mientras el subsuelo es la dimensión que se encuentra debajo del subsuelo y se prolonga
verticalmente, en forma de cono cuyo vértice se halla en el centro de la tierra. El mar y las
aguas territoriales, la zona contigua (mar adentro) y la plataforma continental. El espacio aéreo
o atmósfera que cubre el territorio estatal circunscrito a los límites trazados por el globo
terráqueo. Allí queda comprendida la órbita geoestacionaria formada por un anillo proyectado a
una altura de 35.871 kms con un diámetro de 150 de ancho y 30 de espesor, poseída sólo por
los países situados en la línea del Ecuador, el espacio sideral teóricamente de dominio de
todas las naciones y el espectro electromagnético conformado por la dispersión del conjunto de
radiaciones de tipo electromagnético en el espacio, gracias a las cuales el Estado difunde y
capta las ondas de radio y televisión, de importancia trascendental en el mundo de las
 18

telecomunicaciones.

AMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.

Ya habíamos dicho que entre los límites a la aplicación de la ley penal además del material,
temporal y espacial se plantea también el límite en cuanto a las personas.

La ley penal colombiana se aplica a todas las personas que la infrinjan en el territorio Nacional,
según lo dispone el Art. 14 de la ley 599 de 2000 pero con las excepciones consagradas en el
Derecho Internacional, como allí mismo lo dice. Esta norma consagra el principio de la
obligatoriedad de la ley penal, en virtud del cual todas las personas que estén en Colombia, así
sea ocasionalmente o de paso, quedan sometidas al imperio de la ley colombiana sin importar
su nacionalidad, sexo, edad, estirpe...

El principio que enunciamos anteriormente esto es, que la ley penal se aplica a todas las
personas que se hallen en Colombia tiene dos excepciones: Una de ellas de derecho público
interno y la otra de derecho público internacional en ambos casos nos encontramos frente a
inmunidades.

Los profesores BUSTOS RAMÍREZ Y HORMAZABAL MALAREE definen la inmunidad como

un organismo “De naturaleza procesal que se concreta en el hecho de que dichas personas no
pueden ser detenidas ni juzgadas sin previa autorización al órgano estatal al que pertenecen.
Su objetivo es proteger a ciertas personas en sus funciones públicas” (Obra citada. P.123).

Desde siempre en nuestro ordenamiento se ha hablado de indemnidad e inmunidad: La

primera se aplica a los congresistas, quienes pueden emitir con absoluta libertad sus opiniones
y ejercer con independencia su derecho al voto. La indemnidad para los congresistas aparece
consagrada el art. 185 de la Constitución Política. Otro ejemplo de indemnidad no lo trae el art.
321 del Código Penal cuando consagra que los litigantes, apoderados y defensores no
responden con ocasión de las injurias contenidas en sus escritos, discursos o informes.

“En sentido amplio la inmunidad es una prerrogativa de que gozan determinadas personas, en
razón del cargo que desempeñan, conforme a la cual sus comportamientos presuntamente
delictivos quedan sometidos a un tratamiento especial jurídico-penal”. Como nos lo recuerda
Reyes, Ob. Cit. P.79, y de ella gozan los parlamentarios como ya se dijo.

En lo que tiene que ver con el derecho público internacional debemos consultar la ley 6° de
1972 en lo que a privilegios diplomáticos se refiere. De acuerdo con tales preceptos, los
funcionarios de gobiernos extranjeros son inviolables en su persona, residencia y bienes, por lo
mismo, no pueden ser procesados ni juzgados sino por los tribunales de sus mismos estados
de origen; esta inmunidad se extiende al personal oficial de la misión y a sus familiares.

Por lo que respecta a los agentes consulares, el tratamiento es idéntico, solo que la convención
de la Habana de 1928 aprobada por las leyes 57 de 1930 y 41 de 1936, hace diferencia entre
cónsules de países americanos y de estados extra-continentales: los primeros se rigen por la
convención de la Habana; los segundos por la convención de Viena de 1963, aprobada por la
ley 17 de 1961.

Los fueros, por el contrario, son garantías de que gozan determinadas personas por razón del
cargo que ocupan o de la actividad que ejercen y de conformidad con la cual solo pueden ser
juzgados por jueces especiales. Gozan del fueron en Colombia entre otros: El presidente de la
República, o quien haga sus veces, los Ministros del Despacho, Los Magistrados de la altas
cortes, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, los indígenas (en
virtud de este fuero los aborígenes están sometidos a su propia autoridad, la cual está
facultada para administrar justicia dentro de su respectivo ámbito territorial, siempre que no
 19

desconozcan la constitución y la ley, como se deduce del art. 246 de la Constitución Política),
La fuerza pública (pues los delitos cometidos por los militares, o por los miembros de la policía
nacional en servicio activo y en relación con el mismo servicio, son investigados y fallados por
las cortes y tribunales militares con arreglo al Código Militar, ley 522 de 12 de agosto/99, como
se desprende de los art. 116, 216, 221, 250 de la Constitución Política). Queremos llamar la
atención en este momento de la exposición sobre el juzgamiento de altos dignatarios
eclesiásticos. Anteriormente se decía que lo que ellos tenían era un fuero consagrado en el art.
20 de la ley 20 de 1964 (Concordato) y así lo podemos leer en el profesor Reyes p. 85 y en el
profesor Velásquez, p. 147 pero en nuestro sentir los altos funcionarios eclesiásticos no tenían
fuero y decimos tenían en pasado ya que el Concordato fue declarado inexequible por la corte
constitucional. Si bien esta discusión ha perdido vigencia si queremos dejar sentada nuestra
posición y es que, se repite, los altos funcionarios eclesiásticos tenían una forma de
indemnidad y no de fuero.

8. PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DE LA ANALOGÍA.

Para Juan Fernández Carrasquilla la exclusión de la analogía no es un principio, sino que es un

subprincipio o corolario del principio de legalidad. El principio de legalidad excluye la posibilidad
de analogía en el derecho penal, es decir, la exclusión de la analogía es una consecuencia o
corolario del principio de legalidad, lo que significa que no era necesario incluirlo en el código.

No se puede crear por vía analógica una figura típica ni una pena, este es el principio general,
sin embargo, de la lectura del inciso tercero del artículo 6º del Código penal, deducimos que se
ha aceptado la aplicación de la analogía in bonam partem, o sea en aquellos casos en que
opere a favor del reo.

En otras áreas del derecho la analogía está autorizada, como se desprende de la lectura del
artículo 8º de la Ley 153 de 1887 que dice: “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto,
la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”, pero para el derecho penal es
infranqueable esta restricción, por las garantías consagradas en el principio de legalidad, como
ya lo anotamos. Se repite, no se puede crear tipos penales, ni penas, ni medidas de seguridad,
ni procedimientos, ni formas extralegales de ejecución penal.

La analogía lo que busca en términos de Kelsen es la “plenitud hermenéutica del derecho”, por
ello, quienes sostienen que el derecho no tiene vacíos, no tiene lagunas, ya que él regula todo,
absolutamente todos los casos y situaciones de la vida fenoménica, discrepan de la
importancia que puede tener la interpretación analógica, que es un recurso empleado por la ley
para fijar el alcance de las normas desde el ángulo sistemático, en virtud del cual, cuando se
presenta un texto legal de significado dudoso, se le otorga el mismo alcance atribuido a otra ley
cuyo contenido ha sido interpretado y esclarecido (al respecto mírese el artículo 30 inciso
segundo del Código Civil).

Lo anterior no excluye la llamada interpretación analógica que se ejerce dentro de la función

natural de aplicación del derecho para fijar los alcances de una norma cuya formulación o
redacción es confusa o defectuosa: en la analogía no hay norma aplicable al caso, mientras
que en la interpretación sí existe, aunque su interpretación se preste a ambigüedad o
confusión.

Tampoco ha de confundirse la analogía con la interpretación extensiva, que supone la

existencia de una laguna aparente en la ley, pues el caso en examen cabe dentro de la
hipótesis abstracta prevista por el legislador, aunque al texto legal se le dé un significado más
amplio del que en apariencia encierra. La interpretación extensiva implica una largueza en la
aplicación de un texto penal para cubrir casos que desbordan su taxatividad. En consecuencia,
no es de recibo en el derecho penal como en cambio sí lo es en otros campos del derecho.
 20

9. PRINCIPIO DE IGUALDAD.

Lo primero que hay que decir, es que la igualdad que se reclama como principio de la ley penal
colombiana no es la de la homogenización de las mentes, los espíritus o la presentación de las
personas, sino la igualdad que se basa en el reconocimiento de las diferencias. Si esta
afirmación no fuera cierta, no podríamos entender la segunda parte del artículo 7 del Código
penal. Sostener que “la ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta
consideraciones diferentes a las establecidas en ella”, sin observar que la ley debe dar un
reconocimiento de cada uno como persona única e irrepetible, nos llevaría al absurdo de un
derecho penal como “tabula rasa” o rasero que mide a todos por igual.

La igualdad ante la ley debe mirar el desequilibrio de los contradictores en el proceso (piénsese
en un proceso laboral, en donde el empleador, a diferencia del trabajador, cuenta con los
medios no sólo para contratar los mejores abogados, sino para esperar ocho o diez años el
fallo de la justicia)

Cuando la parte final del artículo que comentamos ordena al funcionario judicial tener especial
consideración con aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, está acogiendo importantes
pronunciamientos jurisprudenciales sobre este principio. Baste mirar los pronunciamientos de
nuestra Corte Constitucional sobre el tema del principio de igualdad ante la ley, por que, en
opinión de este alto tribunal, el principio de igualdad está relacionado con el concepto de
justicia y ambos, a su vez, con el de equidad, en el viejo sentido de los romanos de dar a cada
quien lo suyo. Para la Corte la igualdad no es un rasero distributivo, que desatienda los
supuestos de hecho, sino de un concepto que tiene en cuenta las diferencias de los sujetos,
para establecer una proporcionalidad y con ello una equidad.

1O. PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE INCRIMINACIÓN.

El principio del nom bis in ídem aparece consagrado en el artículo 8º del Código penal, cuando
dice que “a nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera
sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado”; este axioma prohíbe que se le impute
más de una vez una misma conducta punible a una persona. Se entiende como el no
juzgamiento de una misma cosa dos veces, o como “prohibición de la doble valoración”.

Este principio impide la injusticia en que deviene la reiteración de un proceso o de la repetición

de la pena. Impide, también, que se prolongue innecesariamente un proceso, dando seguridad
y certeza (evitando la inseguridad y la incertidumbre) al perseguido penalmente.

En la práctica, cuando el delito de hurto se califica por la penetración (art. 240 num. 3º) y se
imputa en concurso con violación de habitación ajena; cuando el mismo delito de hurto se
califica por la violencia sobre las personas en concurso con lesiones personales; cuando el
homicidio se comete por medio de cualquiera de las conductas prevista en el capítulo segundo
del Título XII, verbigracia: incendio, no puede agravarse el homicidio de conformidad con el
artículo 104 num. 3º e imputarse en concurso con el artículo 350 Incendio.
 21

ANEXOS