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En Torno A Una Teoría General de Los Títulos Circulatorios - Junyent - 2010
En Torno A Una Teoría General de Los Títulos Circulatorios - Junyent - 2010
1
I. Introito
I. 1. El origen del instituto.
Tal como sostiene Benélbaz1, las disciplinas jurídico-comerciales tienen
un engarce sustancial con la realidad socio-económica. Por ello el ordenamiento
institucional de un pueblo no puede desconectar esta armonía si desea ser justo y eficaz.
En esta inteligencia, Ascarelli2 sostiene que el jurista, más que estudiar la
norma en función de la realidad, debe estudiar la realidad en función de la norma.
Así, la doctrina3 es conteste en reconocer que la circulación de bienes es
el fenómeno más importante de la vida económica, de allí que la creación en la Edad
Media de los títulos de crédito, mediante la incorporación del derecho personal, nacido
de una relación o negocio fundamental, al papel o cosa que lo contiene, constituyó una
verdadera revolución económica y jurídica.
Desde esta perspectiva, la doctrina italiana de la mano de Vivante4 y la
alemana a partir de las construcciones de Einert5 advirtieron el nacimiento de un nuevo
instituto que reconvirtió la práctica del intercambio manual o real de bienes y del
cambio local o meramente “trayecticio” de moneda en títulos que incorporaban el valor,
concretamente la suma de dinero, al documento cambiario.
El origen de los títulos de crédito se debe a que en las ciudades italianas
el transporte de dinero, desde la plaza en que residía el comerciante a la feria a donde se
dirigía, era peligroso por la frecuencia de los asaltos, a lo cual debe agregarse que la
moneda de un Estado no tenía fácil curso en otro, y como consistía en metal acuñado, su
peso y volumen era motivo de dificultades y molestias.
De allí la necesidad de pagar con otros medios mas prácticos, lo que
habilitó que, con base en el contrato de cambio realizado por un comerciante o
mercader, en forma notarial ante el cambista, éste se obligaba a hacer pagar por un
1
Benélbaz Héctor Angel, Cancelación del pagaré, Revista de Derecho Comercial, 1968, Año 1, Depalma,
pág. 177
2
Ascarelli Tullio, Iniciación al estudio del derecho comercial, publicación del Real Colegio de España en
Bolonia, Ed. Bosch, Barcelona, 1964, pág. 19.
3
Gualtieri Giuseppe – Winizky Ignacio, Títulos Circulatorios, Zavalía, 1972, pág. 17; Yadarola Mauricio,
Títulos de Crédito, 1961, TEA, pág. 31; Cámara Héctor, Letra de Cambio y Vale o Pagaré, Ediar, 1970,
pág. 10; Bolaffio-Rocco-Vivante, Derecho Comercial, T. 8, Ediar, De la Letra de Cambio y del Pagaré
Cambiario, Supino y De Semo, 1950, pág. 4.
4
Vivante Cesare, Trattato di Diritto Comérciale, 5° Edición, V. III, pág. 123; Ascarelli Tulio, Teoría
general dos títulos de crédito, pá. 27, ed. Saravia y Cia, Sao Paulo, 1943, citado por Gualtieri –Winisky.
5
Einert Carl, Das Wchselrecht nach dem Bedürfniss des Wechselgeschäfts im newzehnten Jahrundest, Ed.
Vogel, Leipzing, 1839.
2
representante suyo una cantidad equivalente de moneda al portador de la carta o letra,
fuese el mismo tomador o un tercero beneficiario.
De esta forma, la letra o carta remitida por el cambista a su representante
en otra plaza se constituyó en el documento de un derecho literal destinado a la
circulación para conferir de modo autónomo al portador el ejercicio de la promesa de
pago incorporada en título.
3
Documento que, como cosa, circula por la simple entrega y, por ende,
contiene un derecho originario que se desvincula de la causa, es decir, del negocio que
le sirvió de origen.
De tal manera, si el derecho es originario implica que deviene autónomo,
o sea, nace no de forma derivada, art. 3270 del C. Civil, sino “ex novo” y, por ello,
circula tal como se encuentra expresado sin ningún otro requerimiento adicional.
Como se puede observar la circulación de la riqueza reposa en los títulos
cartáceos y de allí la tutela que el ordenamiento jurídico le brinda “al documento”
mediante una forma singular y el denominado rigor cambiario.
Este instituto tan especial nació como el derecho mercantil en la Edad
Media por obra de los mercaderes, lo que impone una breve referencia histórica para su
mejor comprensión.
II. Algunos antecedentes históricos.
II. 1. El contrato de cambio: presupuesto de la letra de cambio.
Tal como explican Supino-De Semo7 está fuera de duda que durante la
Edad Media la limitación del curso de la moneda a territorios de extensión reducida y la
escasez e inseguridad en las comunicaciones, hicieron frecuente, para efectuar pagos en
lugares alejados y, en general, para tener en ellos sumas disponibles, la costumbre de
valerse de un cambista, quien, contra entrega de una suma de dinero, se obligaba a
hacerla pagar por un tercero en otra plaza, a la persona que se le designaba.
En una palabra, los mercaderes que viajaban por las distintas ciudades
del medioevo, Italia, Francia y Alemania, para ejercer el comercio de bienes necesitaban
disponer de dinero en las diversas Ferias de Flandes, Niza, Milán, etc. A tal fin
depositaban en el cambista “la suma de dinero”, contrato de cambio y recibían
simplemente la “letra” para el representante del mercader que la libraba o suscribía a su
favor.
A tal fin, el cambista expedía a quien le entregaba la suma una orden
escrita para aquél que debía efectuar el pago: “literae cambiariae”, es decir, la carta que
daba cuenta de la obligación de pago.
La operación implicaba que quien emitía el título u orden escrita era el
librador, en una primera época el cambista, quien la recibía era tomador o depositante o
6
Citado por Yadarola, ob cit, pág. 49.
7
Supino-De Semo, ob cit, pág. 3.
4
un tercero beneficiario, y además, estaba aquél que debía efectuar el pago por el librador
conocido como girado.
Ahora bien, este último, para quedar obligado frente al tomador, debía
aceptar el título mediante acto expreso asentando así su voluntad de abonar la promesa
de pago del librador.
En consecuencia, la letra de cambio contenía ciertos datos
imprescindibles y formales, como la fecha de emisión, la suma o promesa incondicional
que se debía pagar, el nombre de quien debía realizar el pago, el lugar de realización y,
además, debía mencionar que el emitente había recibido el valor correspondiente,
claúsula esta última que con el tiempo desapareció desvinculando el título de la causa,
aún cuando hoy se sigue colocando la vieja expresión “por igual valor recibido en
mercadería” que carece de eficacia jurídica y es un mero resabio de antaño.
5
ella en lo que, posteriormente, se denominó “endoso” y que, obviamente, otorgó un
impulso al título cambiario que lo convirtió en el documento circulatorio de mayor
relevancia hasta la llegada de la actual securitización.
Hemos dicho también que en la letra de cambio se requería la distancia
de “plaza a plaza” que justificaba la emisión de la orden de pago, pues el pagaré, como
promesa directa de abonar una suma de dinero, aparecía vedado, pues el derecho
canónico prohibía la usura y la eventual estipulación de intereses que podía ocultarse
bajo la apariencia de una deuda comercial.
Ahora bien, con el tiempo “el vale o billete a la orden” resurgió
tendiendo a asimilarse en sus funciones a la letra de cambio verdadera, con la diferencia
de que en este último caso quien prometía pagar era el propio librador, ya no era
necesario el girado y eventual aceptante, éste lugar lo ocupó directamente el suscriptor
del título.
II. 5. La función fiduciaria de los títulos como “papel moneda” del comerciante.
Un verdadero movimiento de reforma radical se realiza en Alemania con
la obra de Einert10 quien considera a la letra de cambio como “papel moneda” y, por
ende, quien la suscribe no se obliga respecto a una persona determinada sino frente al
público y, consecuentemente, la autonomía del derecho incorporado, como así también,
la “abstracción” de la relación jurídica fundamental, aparecen con total nitidez.
8
Gualtieri Giuseppe – Winizky Ignacio, ob. Cit, pág. 32.
9
Supino-De Semo, ob. Cit, pág. 8.
10
Einert, Carl, Das Wchselrecht nach dem Bedürfniss des Wechselgeschäfts im newzehnten Jahrundest,
Ed. Vogel, Leipzing, 1839.
6
Así, la letra de cambio dejó de ser la expresión del contrato de cambio
trayecticio u otro contrato preexistente y se convirtió en un instrumento constitutivo del
derecho incorporado.
De tal modo, por el hecho de su creación o emisión, la promesa unilateral
de hacer pagar una suma de dinero literalizada en el papel implica que tanto el librador
como el girado al aceptarla, se encuentran obligados en forma cambiaria, como lo están
también los endosantes, avalistas, etc., es decir, solidariamente por el todo pero también
de manera independiente.
Dicho derechamente del título surgen tantas relaciones cambiarias como
personas figuran en él, sea el librador, los endosantes, avalistas y eventual aceptante.
De tal forma, se concreta definitivamente la teoría de la “incorporación”
del derecho personal a la cosa, naciendo el nuevo instituto denominado “título de
crédito”.
7
a) Se prescinde del contrato o relación fundamental, ignorando todo lo
relativo a cláusula de valor, provisión de fondos, etc.; es decir, abstracción completa de
los nexos entre librador y tomador endosante y endosatario, librador y girado, etc.
b) Se considera como obligación literal, con valor sustantivo y propio.
Nada que obre fuera del documento tiene eficacia conforme al adagio: quod non est in
titulo non est in mundo.
c) Se trata de una promesa unilateral; el compromiso de pagar una suma
de dinero carece de todo derecho correlativo.
d) La obligación es autónoma, porque cada una de las asumidas en la
letra de cambio es independiente de las que siguen o preceden.
e) El derecho involucrado en el documento no se traspasa entre los
diversos transmitentes; es adquirido originariamente por cada titular. Ello otorga gran
seguridad al portador que su derecho no podrá verse disminuido ni afectado por las
relaciones derivadas de los anteriores poseedores.
III. 2. La regulación angloamericana.
El maestro Cámara12 individualiza también al grupo angloamericano,
expresando que constituye un sistema diverso que reúne a las legislaciones Inglesas y de
Estados Unidos, con repercusión en sus colonias.
En este sentido, señala que el régimen presenta perfiles originales al
alejarse de toda abstracción y que se caracteriza por ser poco formalista atendiendo a
situaciones particulares y concretas.
La dispersión de la normativa anglosajona condujo a que la American
Bar Association dictase una legislación que sistematice este tipo de documentos
negociables, adoptándose en 1967 el Uniform Comercial Code que incluye la letra de
cambio, el pagaré y el cheque.
El jurista cordobés destaca que el rasgo más pronunciado del régimen
angloamericano está referido a la distinción entre el common law y el civil law y la
consiguiente tendencia de los magistrados a apreciar la circunstancia de cada caso.
Al delinear las características de la regulación sajona se pone de relieve
que la letra no es un título abstracto sino que acredita la existencia de un convenio.
11
Cámara Héctor, ob cit, pág. 42.
12
Cámara, ob cit, pág. 44.
8
Además, si bien no consagra el principio de literalidad, se llega a igual
conclusión mediante la teoría de la parole evidence rule, proscribiendo alterar el
contenido del documento.
En una palabra, la regulación descripta tiene mayor liberalidad y
requisitos formales mas simples que nuestra legislación.
Ahora bien, cabe señalar que esta evolución no es absolutamente lineal y
las necesidades de comercio internacional tendieron a unificar la regulación de este tipo
de instrumentos, redactándose en 1873 las conocidas Reglas de Bremen que fijaron las
bases de la legislación cambiaria.
9
A su vez, el cheque, reglado originariamente en el Decreto Ley 4776/63,
fue modificado por la ley 24.452 y, posteriormente, por ley 24.470, que articuló un
esquema absolutamente novedoso mediante la creación del cheque común y el cheque
de pago diferido, reglamentado por las Circulares del Banco Central de la República
Argentina.
De tal manera, y a la luz de la legislación internacional y del derecho
patrio, cabe introducirse en el análisis de la estructura y características de los títulos
circulatorios.
13
Gualtiere- Winisky, op. Cit. Pag. 51
14
Navarrini Humberto, Trattato di Diritto Comérciale, N° 206, Turín, 1913.
15
Asquini Alberto, I titoli di redito, Lezioni, pág. 29.
16
Idenm anterior, pag. 52
10
caracteriza a este instituto y que subraya un aspecto básico como es su función
circulatoria.
17
Cámara Héctor, op. Cit. Pag.
18
Yadarola, ob cit, pág. 50.
19
Ferri Giuseppe, Títulos de Crédito, Abeledo Perrot, Bs. As., 1982, pág. 28.
20
Yadarola, ob. Cit, pág. 56.
11
patrimonial, mediante el cual se coloca como obligado cambiario ante quien resulte
portador legítimo del documento.
Va de suyo que el papel en que generalmente se inscribe el derecho
cartular es una cosa en el sentido del art. 2311 del C. Civil y adquiere valor justamente
por la incorporación del derecho creditorio.
12
El autor citado puntualiza que la legitimación es un estado jurídico que
da aptitud para disponer como propio un título de crédito, conforme a la ley de su
circulación.
El título circulatorio, amén de la función probatoria propia de todo
quirógrafo o documento privado, es un documento constitutivo , es decir, necesario para
el nacimiento del derecho cartular y es dispositivo en razón de que la unidad entre el
papel y la declaración unilateral de voluntad incorpora una prestación para cuyo
ejercicio es necesario su efectiva posesión según la ley de circulación.
21
Benélbaz, ob cit, pág. 179.
22
Ferri, ob. Cit., pág. 30/31.
13
La doctrina es conteste en que el carácter de literalidad, común a los
títulos circulatorios significa que el contenido y extensión del derecho cartular resultan
de los términos en que este se encuentra plasmado en el instrumento.
La doctrina italiana señala que la literalidad configura esencialmente el
lado pasivo de la autonomía y, por ello, se subsume en ella, de manera tal que, en rigor,
es el modo en que la cosa y el derecho se unen haciendo nacer el documento
denominado título de crédito.
En esta inteligencia, Benálbaz23 enseña que el carácter de la literalidad
hace al tenor del documento: el acreedor se vale de las enunciaciones contenidas en el
título y el deudor cambiario no puede oponer límites o modificaciones al contenido de la
obligación cartular que no resulten del mismo título.
De tal modo, mediante el rigor formal, la ley constriñe al firmante a
materializar la promesa en una fórmula lo más posible unívoca y completa, como tal
particularmente adecuada para conformarse el principio de literalidad.
En esta línea, Ferri24 es quien mejor explica que el problema de la
literalización se injerta en el de la relación que existe entre el negocio y su sucesiva
documentación, de manera tal que lo relevante es el tenor literal que otorga la medida
del derecho incorporado.
El carácter literal esencial en los títulos de créditos tiene su significación
en su aptitud circulatoria pues, es en su mérito que el portador queda a cubierto de
cualquier evento extraño al tenor escrito con el que se pretendiera menoscabar su
derecho.
Así, el portador tiene la seguridad de que el deudor no podrá invocar
ninguna defensa, excepción o pretensión que no resulta fundada en lo referido en forma
expresa en el instrumento, de manera tal que la posesión del título y su literalidad
otorgan la certeza del derecho y la seguridad de su realización.
23
Benálbaz, Héctor Angel, Letra de Cambioy Pagaré Ajustable, Revista de Derecho Comercial, 1988,
Depalma, pág. 1.
24
Ferri, ob. Cit, pág. 122.
14
Tal como enseñan Gualtieri y Winizky25, la autonomía significa que cada
nueva adquisición del derecho cartular es independiente de las relaciones extracartulares
que puedan haber acompañado las adquisiciones precedentes.
En una palabra, la relación extracartular de emisión, de transmisión o de
cualquier otra especie que tienda a limitar el derecho mencionado en el título, es
oponible solamente a quien concurre como parte a la conclusión de aquella relación y
nunca al portador de buena fe.
De esta forma, la posición jurídica de los adquirentes surge de la
posesión legítima del título y del tenor literal del propio documento y,
consecuentemente, para el tercero de buena fe es jurídicamente irrelevante si la
obligación incorporada literalmente al documento tuvo su origen en un negocio o
simplemente en la voluntad del creador del título.
Así, la autonomía comienza a funcionar a favor de los terceros que hayan
adquirido el título de buena fe a partir de la primera transferencia posterior a la emisión
del documento.
Tal como explica Yadarola26 la autonomía es el derecho que el título de
crédito transmite en su circulación a cada nuevo adquirente, desvinculándolo de la
situación jurídica que tenía el transmitente, de modo que el poseedor legítimo queda en
la situación en que se hallaría si hubiese contratado directamente con el librador y
recibido de éste el título; pues ningún rol tienen los adquirentes intermedios, esto es lo
que la doctrina califica como adquisición originaria o derecho propio contraria a la
adquisición derivada de las cesiones de crédito del derecho común.
De allí que en esta materia no rige el art. 3270 del C.Civil., toda vez que
se reconoce validez a las transmisiones por quien carece de derechos, si quien al
momento de ejercer su derecho derivado del título lo poseía como consecuencia de una
cadena regular de endosos y lo es de buena fe.
25
Ob. Cit, pág. 67.
26
Ob. Cit, pág. XIX.
15
poseedor adquiere ex novo, como si lo hiciera originariamente, el derecho incorporado
al título, sin pasar a ocupar la posición que tenía su transmitente. No hay sucesión
singular o derivación en la adquisición del título, por lo que, tal como lo señalamos
precedentemente, no rige el principio del art. 3270 del Código Civil que expresa que
nadie adquiere un derecho menor, ni mayor del que tenía el que lo transmitió.
En virtud de la autonomía para el tercero de buena fe es jurídicamente
irrelevante si la obligación incorporada originariamente al documento representa el
precio de una compraventa resuelta o viciada. La posición autónoma del portador
impide hacer valer las excepciones personales de los anteriores poseedores.
Esta autonomía requiere también la presencia de buena fe y la ausencia
de mala fe o culpa grave, arts. 11 y 17, como asimismo, que el portador “no haya
actuado a sabiendas en perjuicios del deudor demandado”.
Alegría27 dice que la autonomía explica la situación del acreedor
cambiario pero que para interpretar la posición del deudor cambiario hay que recurrir al
principio de independencia de la obligación cambiaria previsto en el art. 7 del Decreto-
Ley 5965.
Por su parte, la abstracción importa la desvinculación con la causa del
título, o sea, con la relación subyacente.
16
y 2 del Decreto Ley 5965 para la letra de cambio, y los arts. 101 y 102 del la legislación
cambiaria para el pagaré.
A su vez, el cheque registra los recaudos formales en los arts. 1 a 6 de la
ley 24.452.
Desde otro costado, también puede predicarse que los títulos
circulatorios en su literalidad pueden clasificarse como completos e incompletos.
La caracterización del título completo, es propia de los títulos de crédito
e implica que el documento debe contener todos los elementos para su conformación
cambiaria, característica que se da en la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
Por el contrario, el título incompleto, si bien tiene incorporado un
derecho literal, requiere para su conformación de otro tipo de documento, como sucede
con la acción de la sociedad anónima que se integra con los estatutos sociales y la ley
societaria.
Por último, este tipo de documento ha sido clasificado según la
abstracción de la causa en causales y abstractos.
En rigor, la abstracción consiste en la desvinculación del documento
respecto de la relación causal y es propia de los títulos de crédito, como la letra y el
pagaré.
Así, al describir precedentemente la reseña histórica sobre el nacimiento
de los títulos de crédito, explicamos cómo éstos se independizaron del contrato de
cambio, y que la letra, y consecuentemente el pagaré, obtienen su fuerza jurígena de la
declaración unilateral del creador del título, desvinculándose de la relación jurídica
fundamental o negocio jurídico que sirvió de sustento.
Por el contrario, los títulos causales se encuentran relacionados con el
negocio que llevó a emitirlo y, por ende, están subordinados a la causa. Tal el caso de
las acciones, la carta de porte, las obligaciones negociables, los títulos de la deuda
pública que, aunque incorporan un derecho literal, su extensión siempre dependerá de la
convención que les dio origen o de la ley que los creó.
27
Alegría, Héctor. El Aval, Astrea, pág. 34 y 35).
17
A partir de la definición de Vivante, se advierte que ésta permite una
teoría general de los títulos circulatorios, sean causales o abstractos, completos o
incompletos, en serie o individuales.
De tal modo, los títulos valores, denominados generalmente circulatorios,
constituyen el género, y los títulos de crédito, que contienen una promesa
incondicionada de pagar o hacer pagar una suma de dinero, son una especie.
Así, entre los primeros, hemos nominado precedentemente a las acciones
de las sociedades anónimas, a los bonos, a las obligaciones negociables que, si bien
literalizan el derecho que se expresa en ellos, dependen de la ley o convención que los
articuló, por lo que son causales y su completividad, es decir, la extensión del derecho,
requiere conocer el instrumento de creación.
Por el contrario, en los títulos de crédito propiamente dichos, a las
características de literalidad y autonomía se le agregan la de formalidad, completividad
y abstracción.
En efecto, la abstracción es la autonomía llevada a su máxima expresión,
de manera tal que son indemnes a la causa o negocio jurídico subyacente.
A su vez, la completividad constituye la literalidad también llevada a su
máxima expresión, es decir, que el derecho está incorporado “in totum” en el
documento, no pudiendo recurrirse a otro tipo de instrumento para completarlo.
Por último, la formalidad significa que el derecho se literaliza en
determinados recaudos que contiene la ley y, en caso de faltar alguno de éstos, el título
no es tal, por lo que desaparece la función constitutiva y el documento pasa a ser un
simple instrumento probatorio.
Dicho de otro modo, el respeto de las formas, es decir, de los elementos
sustanciales requeridos por la legislación cambiaria, predica la existencia ya sea de una
letra de cambio, de un pagaré o de un cheque.
18
Por el contrario, el pagaré es el título valor formal y completo que
contiene una promesa incondicional y abstracta de pagar una suma determinada de
dinero a su vencimiento, vinculando solidariamente a los intervinientes.
Por último, el cheque es un título cambiario librado contra un banco en
donde el librador tiene fondos depositados o autorización para girar en descubierto, para
que abone al tenedor una determinada cantidad de dinero.
Tal como se advierte, todas las definiciones responden al concepto
general de Vivante, es decir, son documentos constitutivos y necesarios de un derecho
literal y autónomo incorporado, pero a los cuales se agrega una forma expresa, la
completividad que modaliza la literalidad y la abstracción que lleva la autonomía a su
máxima expresión.
En rigor, tanto la letra como el cheque tienen idéntica estructura legal,
pues el librador promete el pago de un tercero girado, aún cuando en el caso de este
último el banco nunca se convierte en aceptante.
Por el contrario, solamente en el pagaré desaparece el girado y el
suscriptor promete su propia obligación de pagar una suma de dinero a su vencimiento.
Por ello, las definiciones dadas por la doctrina son meras descripciones
de título que surgen del articulado de la legislación cambiaria.
28
Cámara Héctor, ob cit, T. 1, pág. 191/192.
29
Bergel, Paloantonio, Ob. Cit., Tomo I, pág. 5.
19
Así, la teoría del instrumentum, propia del derecho francés, o las
procesalistas pretenden explicar el fenómeno cambiario como un capítulo mas del
derecho común y consideran al título como una prueba legal de la relación subyacente.
Las teorías mixtas admiten la subsistencia y diferencia entre la relación
subyacente que da origen al título y la obligación cambiaria, pero hacen prevalecer la
primera entre las partes y la segunda frente a terceros.
Por último, las teorías dualistas que consideran que tanto interpartes
como frente a terceros la cambial tiene eficacia constitutiva de una nueva obligación,
coexistiendo el vínculo causal con el cambiario.
Dentro de esta orientación se enrolan dos corrientes diferenciadas: la
primera, de raíz germánica, con fundamento en la obra de Einert30, sostiene la eficacia
plena del título interparte y frente a terceros y para explicar la oponibilidad de
excepciones personales entre partes directas recurre a la exceptio doli.
La segunda corriente no considera abstracta la relación interpartes
adaptándose así a la inspiración causalista de los sistemas latinos.
30
Einert, El derecho de cambio en el siglo XIX, 1839, citado por Escuti, Ob. Cit., pág. 7.
31
Yadarola, ob cit.
20
Para explicar la naturaleza del acto unilateral de creación Yadarola32
afirma que se trata de un hecho jurídico, ya que no se exige una voluntad negocial, sino
la mínima voluntad de suscripción.
Ferri33 distingue entre declaración de voluntad y voluntad de declaración.
De esta manera, sostiene que frente al tercer poseedor del título no son aplicables los
principios dispuestos para el acto jurídico relativos a los vicios de la voluntad y que la
obligación cambiaria decae sólo en la hipótesis de inexistencia de voluntad de creación
o incapacidad.
Por su parte, Bergel34 entiende que la declaración cambiaria es un acto
voluntario lícito que se caracteriza por el hecho de que el agente ha querido el acto pero
que la ley se desentiende de la circunstancia adicional de si ha querido o no los efectos,
art. 899 del Código Civil, diferenciando entre voluntad del acto y voluntad de los
efectos, art. 944 del Código Civil y adhiriendo así a lo que es clásico en la doctrina
cambiaria argentina.
La teoría de la creación encuentra su correlato en el código alemán de
1900, art. 794, que dispone que “el emisor se obliga por una obligación al portador
aunque le haya sido robada o se le haya extraviado o aunque de cualquier forma se haya
puesto en circulación sin su voluntad”.
En Italia la discusión prosiguió en las distintas construcciones
doctrinarias, desde Ferrara, defensor de la tesis de la creación, pasando por la tesis
intermedia de Navarrini y Provinciali, para llegar a la posición emisionista de Gualtieri.
32
Yadarola, Ob. Cit. pág. 65.
33
Ferri, Ob. Cit. pág. 15.
34
Bergel, Ob. Cit. pág. 33/34.
21
En una palabra, la teoría de la apariencia se funda en la irrelevancia de
los vicios de la voluntad en la declaración cambiaria que deviene irrefutable a tenor de
los arts. 7, 11, 17 y 18 del Decreto Ley 5965.
De tal forma, ante la insuficiencia de la teoría de la creación y de la
emisión, el italiano Ferri y el español Paz Ares retomaron una posición intermedia
reconociendo en la relación interpartes la coexistencia de la relación causal y de la
obligación cambiaria y afirmando que el convenio de entrega o de transmisión es la
fuente de la obligación cambiaria y, por ello, entre vinculados directos existe
oponibilidad de las relaciones extracambiarias.
Frente a los terceros estos autores retoman la denominada teoría de la
apariencia que se deriva de la fe pública y de la conexión de dos principios básicos del
derecho alemán: la apariencia del derecho y su imputabilidad.
En una palabra, el documento genera la apariencia de que el derecho ha
nacido libre de vicios y el firmante debe responder porque el acto le es imputable en la
medida establecida por la ley.
El librador de la cambial crea la situación de hecho mediante su firma en
la cual el adquirente puede confiar lícitamente.
Bergel se suma a esta teoría y expresa que la teoría de la apariencia
constituye un principio de derecho que se extrae de una interpretación integradora del
ordenamiento jurídico, tal como lo sostiene la moderna doctrina privatista35.
Por nuestra parte, pensamos que, aun cuando la teoría de la creación
explica suficientemente la naturaleza de la obligación cambiaria y su fuerza jurígena, la
complementación con la teoría de la apariencia cierra la construcción doctrinaria,
permitiendo la explicación cabal del fenómeno circulatorio.
22
En esta caracterización se concreta la incorporación del derecho personal
a la cosa, naciendo el fenómeno unitario del nuevo instituto.
b) Es literal, porque el emitente se encuentra obligado en cuanto ha
escrito y en los límites del tenor del documento.
A tenor de los arts. 1 y 2 para la letra de cambio, y arts. 101 y 102 para el
pagaré, se advierte la necesidad de que la promesa incondicionada de hacer pagar o
pagar una suma de dinero se incorpore en forma escrita para conocer la extensión del
derecho.
Además, en el momento de la presentación al pago los títulos deben ser
completos, lo que modaliza especialmente una característica de este tipo de títulos.
c) Es formal porque debe responder a los requisitos de forma prescritos
por la ley, bajo pena de no existir como tal.
Los títulos cambiarios, tal como surge de lo expresado precedentemente,
reconocen el carácter formal que implica la necesidad del respeto de los recaudos
exigidos por la legislación cambiaria.
d) Es autónomo, en cuanto confiere al poseedor de buena fe un derecho
propio inmune al influjo de las relaciones habidas entre los anteriores poseedores y el
deudor.
e) Es abstracto, esto es, desvinculado de la operación que dio origen a su
emisión o transferencia.
Tal como hemos explicado, los principios de autonomía y abstracción se
expresan en el art. 18 del Decreto Ley 5965, en cuanto establece que las personas contra
quienes se promueve la acción no pueden oponer al portador las excepciones fundadas
en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores.
Así, la autonomía refiere a las relaciones anteriores en la circulación del
título, y la abstracción se concreta en la desvinculación de las relaciones personales con
el propio emitente o librador del título.
f) Es un título de crédito a la orden, esto es, transferible por endoso,
completo o en blanco. La endosabilidad es característica indeclinable de la letra de
cambio, pues aún cuando figure en ella la cláusula “no a la orden”, ésta no tiene por
efecto interrumpir la circulación del título, sino hacer que, solamente frente a quien puso
la cláusula, los poseedores posteriores adquieran un derecho no autónomo, sino
35
X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985.
23
derivado, en el sentido de que se encuentran expuestos a las excepciones personales de
aquél.
g) Vincula solidariamente hacia el acreedor a todos los que, en calidad de
emitente, librador, aceptante, endosante, avalista, han colocado en él sus firmas.
Va de suyo que, además, las obligaciones asumidas por cada uno de los
firmantes son independientes, a tenor del art. 7 del Decreto Ley 5965/63, por lo que,
cada uno de ellos responde por el todo.
h) Vínculo solidario que sólo termina cuando el pago se ha hecho por el
obligado principal, o sea, por el emitente del pagaré o billete a la orden; por el aceptante
en la letra de cambio o bien, a falta de aceptación, por el girado como tal o por el
librador, que, según el sistema italiano, es siempre un obligado de regreso aun a falta de
aceptación.
i) Un enlace de sucesivas garantías que gravan, no solamente sobre los
principales obligados, sino también sobre los firmantes que preceden al actual poseedor,
valoriza la circulación del título y multiplica la eficiencia de su función económica.
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