Tratado de Obligaciones. Tomo 3. 2017. Pizarro - Vallespinos

TRATADO
DE
OBLIGACIONES
Tomo 111
RUBINZAL
EDITORES
- CUUONI
OBLIGACIONES
Tomo III
RUBINZAL- CULZONIEDITORES
Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
Tnrtedo deobligaciones :tomo III/Ramón Daniel P l n o ; Carlos
Gustavo Vallespinos. - i* ed. revisada - Santa Fe : Rubin-
~
zal-Cukonl. 2017. ~~ ~ ~
v.3,736~.:23~16~
iSüN 978-987-30-0820-7 (edici6n en nlstica)
ISBN 978-987-300821-4 (edición encuadernada)
i. DweihoCll. 2. Obligaciones. l. Valleapinos, Carlos Gusta-
SBN 978.987-30.0810-8 (obra completa en rjsf cal

ISBN 978.987-30-061 1-5 (obra m p l e t e enc~aoernada)
RUBWZAL - CLEZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOSS. A.
Talcahuano 442 -Tel. (011) 4373-0544- C1013AA.J Buenos Aires
Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENilNA
P N C U W L m N T B NO IMPUTABLE AL DEUDOR
A) MORA DEL ACRFEDOR

1885.8489, Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
1886. 8 490. Mora del deudor y mora del acreedor:
iInstitnciones similares o diferentes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
1887.9 491. Noticia histórica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6
.
1888.5 492. Derecho comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1889.a) Códigos que no regulan orgánicamente
la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1890.b) Códigos que regulan en forma
expresa la mora del acreedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1891. 493. Fundamentos de la mora del acreedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
1892.a) El principio de la buena fe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 .
1893.b) Segnridad en el tráfico jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . 9
.
1894.c) Favordebitoris.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
1895.5 494. Presupuestos de la moradel acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
1896.a) Existencia de una obligación
en condiciones de ser cumplida
por el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
1897.b) La obligación debe requerir de
ciertos actos del acreedor para
que pueda ser cumplida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1898. 8 495. La regulación de la mora del
acreedor en el derecho argentino. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
..
1899.a) La cuestión en el código anterior . . . . . . .. . . . . 12
1900.b) La mora del acreedor en el nuevo
.
código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
.
1901. 5 496. Requisitos de la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1902.a) Falta de cooperación necesaria por
parte del acreedor para el cumplimiento
de la obligación. Naturaleza y alcances
de dicha cooperación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
1903.1) Los diferentes tipos
de cooperación. . . . . . . . . . . . :. . . . . . . . 16
1904.2) El interés del deudor en pagar
obtener la liberación. . . . . . . . . . . . . 17
1905.3) Cooperación del acreedor
e interés del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1906.b) Imputabilidad . ...:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1907.1) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . 22
1908.2) ~Cuáodohay justa causa de
rechazo de la prestación por
parte del acreedor?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1909.c) Quid de la constitución
. ~
..~
~~ ~~ .~~ del ~ e d o. A. :
. . . ~. . en mora
~ ~~
. .'~... '.~. !. . . . . . . . . . 27
1910.d) Real oferta de pago rehusada
injustificadamentepor el acreedor . . . . . . . . . . . . . 29
1911.1) Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1912.2) Sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
1913.3) Contenido.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 32
1914.4) La oferta real de pago y
el principio de la buena fe . . . . . . . . . . . . 33
1915.5) Oferta real e interpelación.
Dos instituciones distintas . . . . . . . . . . . . 33
1916.6) Casos en los que puede
prescindirse de la oferta
realdepago ....................... 34
1917.7) Requisitos de forma. . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1918.8) Derecho comparado. . . . . . . . . . . . . . . . . 36
1919.8 497 . Mora del acreedor y pago por consignación ............. 36
1920.8 498. Efectos de la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .38
1921. 5 499. La mora del acreedor como situación
configurativa de hecho de la víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1922.5 500. Extinción de la mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
E)CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

1923. 5 501. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .42
.
1924. 8 502. Caso fortuito y fuerza mayor.Diferencias
conceptuales entre ambos.Asimilación legal . . . . . . . . . . . . 45
1925.8 503. Caracteres del caso fortuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
1926.a) Imprevisible ..............................49
1927.b) Inevitable (o irresistible) .....................51
1928.c) Actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52
.
1929.d) Ajeno o extraño al presunto
responsable o al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1930.e) Sobrevenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .56
1931.0 Obstáculo absoluto e insuperable
para el cumplimiento de la obligación .......... 56
1932. 504. Casuística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58
.
1933.a) Hechos de la naturaleza......................58
1934.b) Hechos del hombre .........................59
1935.c) Supuestos que no constituyen
caso fortuito o fuerza mayor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
1936. 5 505. El papel del caso fortuito como
eximente. Caso fortuito y falta
de culpabilidad (no culpa) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
1937.a) El caso fortuito como noción
idkntica a la falta de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62
1938.b) Doctrina que distingue claramente
el casus de la ausencia de culpa
(no culpa). Nuestra opinión .................. 65
1939.8 506. Prueba del caso fortuito .............................67
1940.5 507. Efectos del caso fortuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68
1941.a) Principio general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .68
1942.b) El caso fortuito es causa
exclusiva del daño. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .69
1943.c) Concurrencia de culpa del
agente y caso fortuito .......................70
1944.d) Concurrencia de riesgo
de la cosa y caso fortuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70
1945. 508. Situaciones excepcionales que
alteran los efectos del caso fortuito ....................71
1946.a) Asunción convencional
del caso fortuito. ...........................72
1947.b) Supuestos de excepción en que la ,
ley impide invocar el casus como
causa de liberación o de eximición
de responsabilidad civih-;~.-.-::-=;:- ;;-;. . . . . . . . 74
1948.c) Caso fortuito sobreviniente

a la constitución en mora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
1949.d) Casus provocado por la culpa del deudor. . . . . . . . 75
1950.e) Casus "interno" a la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
1951.f) Obligación de restituir como
consecuencia de un hecho ilícito . . . . . . . . . . . . . . 76
1952. 5 509. Caso fortuito 'Tntemo" o "propio" del
riesgo creado por la cosa o por la actividad. . . . . . . . . . . . . . 76
C)lMPOSIBILWAD SOBREVENIDA
DE LA PRESTACIÓN
1953. O 510. Concepto ....................................... 77
1954. S 51 1. Método del código civil y comercial. Denominación . . . . . . 78
1955.1 512. La imposibilidad sobrevenida como hipótesis
de incumplimiento objetivo definitivo de la
prestación y como extinción obligacional . . . . . . . . . . . . . . . 80
1956. B 513. Requisitos. .......................................8 1
1957.a) Imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y definitiva de la prestación.
Alcance que debe asignarse a esta noción . . . . . . . 82
1958.1) Imposibilidad material y legal,
Quid de la imposibilidad moral. . . . . . . 82
1959.2) Imposibilidad absoluta y
objetiva de la prestación. . . . . . . . . . . . . . 83
1960.1. Imposibilidad objetiva
y subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1961.E. Imposibilidad absoluta
y relativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
1962.b) Imposibilidad definitiva. Quid
.
de la imposibilidad temporal. . . . . . . . . . . . . . . .. 86
1963.c) Debe mediar caso fortuito. Quid
la simple ausencia de culpa como
requisito suficiente para que opere
la imposibilidad sobrevenida de
la prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
1964.d) La imposibilidad no debe
ser imputable al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
1965.e) Ausencia de responsabilidad
por caso fortuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1966. 514. .
Prueba de la imposibilidad sobrevenida . . . . . . . . . . . . . . . 93
1967. 8 515. La imposibilidad sobrevenida de la
prestación en las distintas obligaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . 94
.
1968.a) Obligaciones de dar cosas ciertas . . . . . . . . . . . . . 94
1969.b) Obligaciones genéricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
1970s) Obligaciones de dar sumas de dinero . . . . . . . . . . . 95
1971.d) Obligaciones de hacer y de no hacer . . . . . . . . . . . 95
1972.e) Obligaciones alternativas y facultativas. . . . . . . . . 96
1973. 1516. Efectos que produce la imposibilidad
sobrevenida de la prestación por causas
no imputables al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
1974. 9 5 17. Efectos que produce la imposibilidad por
causas imputables al deudor y en aquellos
casos en los cuales opera la asunción
convencional o legal del caso fortuito. . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
1975. 518. Cesación de la imposibilidad sobrevenida. . . . . . . . . . . . . . . 98
1976. 519. Caracterización de la figura. . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 98

1977. 520. Breves antecedentes en el derecho argentino . . . . . . . . . . . . 101
1978.8 521. Derecho comparado ................................102.
1979.8 522. Comparación con otras figuras afines ..................103
1980.a) Paralelo con el caso fortuito ..................104
1981.b) Paralelo con la lesión subjetiva................104
1982. 8 523. La teoría de la imprevisión en
el código civil y comercial...........................105
1983. 524. Contratos a los que se aplica
la teoría de la imprevisión ...........................106
1984.a) Debe tratarse de un contrato oneroso . . . . . . . . . . .106
1985.b) El contrato oneroso puede .
ser conmutativo o aleatorio..........:........ 107
1986.c) El contrato debe ser de ejecución
diferida o permanente .......................108
-~ - .....
87:1) CoütiatiYde ejecución
inmediata y diferida .................108
1988.2) Contratos de ejecución
instantánea o de ejecución
permanente (o de duración) . . . . : ...... 108
1989.3) Posibilidad de combinar
ambas clasificaciones. . . . . . . . . . . . . . . . 109
1990.8 525. Contratos a los que no se aplica
la teoría de la impr'evisión . . . . . . . . . . . . .
1991
...... . 8 526 .
. . . . Condiciones
.. deejercicio .....................
1992.a) Alteración extraordinaria de
las circunstancias existentes
al tiempo de su celebración. . . . . . . . . . . . . . . . . . .111
1993.b) Carácter sobrevenido de dicha alteración . . . . . . . . 112
1994.c) La alteración extraordinaria debe
ser ajena a la parte afectada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
1995.d) El hecho debe ser ajeno al riesgo
asumido por la afectada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .113
1996.e) Excesiva. onerosidad sobreviniente. . . . . . . . . . . . . 114
1997.6 527. Efectos . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1998.a) La cuestión en el código civil derogado . . . . . . . . . 115
1999.1) Extinción del contrato . . . . . . . . . . . . . . .115
2000.2) Restituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 .
2001.3) Efectos para lo futnro . . . . . . . . . . . . . . . .115
2002.4) Suspensión de los
efectos del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
2003.5) Revisión del contrato . . . . . . . . . . . . . . . .116
2004.b) La cuestión en el código
civil y comercial ...........................118
2005 . 8 528. Cláusula de renuncia ............................... 119
DIN~MICADE LA OBLIGACIÓN M O ~ I C A C I Ó N . .
TRANSMISIÓN Y RECONOCIMIENTO DE
LAS OBLIGACIONES
2006.8 529. Las vicisitudes de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121

2007.8 530. Modificación de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
.
2008. 8 531. Modificación y novación. Diferencias. . . . . . . . . . . . . . . . . .123
2009. 8 532. Distintos tipos de modificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
2010.a) Modificación subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
2011.b) Modificación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128
2012.c) Modificacióncausal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129
2013.d) Modificación circunstancial ..................129
2014.e) Modificaciones relativas
al contenido de la relación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 .
2015. 533. Modificación voluntaria y legal de la obligación . . . . . . . . . 130
2016.a) Modificación voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130
2017.b) Modificación legal .........................131
B) MODIFICACIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

POR CAMBIO DE SUJETOS
2018.5 534. Transmisión de los derechos. Nociones generales . . . . . . . . 132
2019.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .132
2020.b) Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
2021.1) Atendiendo a su origen:
legal o voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
2022.2) Según la causa de la transmisión:
mortis causa o por actos entre vivos . . . . 133
2023.3) Según la extensión del título de la
transmisión: universal o singular .......133
2024. 1535. El principio de la transmisibilidad
de los derechos.Sus limitaciones .....................134
2025.a) Por la naturaleza misma del derecho . . . . . . . . . . .134
2026.b) Por disposición legal ........................135
2027.c) Por voluntad de las pates ....................135
2028.d) Las limitaciones a la libre transmisibilidad
deben valorarse restrictivamente...............135
2029.5 536. El principio nemo plus iuris ..........................136
2030. 5 537. La modificación en la relación obligatoria
- . por cambio de sujetos. Generalidades-: . . . . . . . . . . . . .136
2031.a) Evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .137
.
2032.1) Transmisión mortir causa . . . . . . . . . . . .138
2033.2) Transmisión por acto entre vivos ....... 138
2034.1. Transmisión de créditos...... 138
2035.U. Transmisión de deudas . . . . . . 141
2036. § 538. Los tipos de cambio de acreedor ......................142
C) CESIÓN DE DERECHOS . ..... . . . .

................... NOCIONES GENERALES ............
.
2037 5 539. Cesión de derechos y cesión
de crédito. Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144
2038. § 540. Importancia ...................................... 144
2039 . B 541. Método del código civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
.
2040. § 542 Plan a seguir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146
.
2041. § 543. Naturaleza jurídica de la cesión de créditos. . . . . . . . . . . . . .147
2042.5 544. Clases de cesión de créditos. Reglas aplicables. . . . . . . . . . . 147
2043.a) Cesión venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148
2044.b) Cesión permuta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
2045.c) Cesión donación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149
2046. § 545. Otras especies de cesión que responden
a diferentes finalidades económicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2047.a) La cesión en garantía de créditos . . . . . . . . . . . . . . 150
2048.b) Cesión fiduciaria con fines de garantia . . . . . . . . . . 151
2049s) Cesión fiduciaxia con otras
finalidades. Nociones .......................151
2050.d) Fideicomiso en garantía ..................... 152
2051.e) Prenda de crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152
2052.0 Cesiónpro soluto ..........................153
2053.g) Cesión pro solvendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 .
2054.h) Cesión de crédito con finalidad de
obtener financiación.El descuento .............154
2055.i) Endoso.Nociones ..........................155
2056.0 546. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .157
..
2057. 0 547. Sujetos de la cesión de crédito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 .
2058.1548. Elobjeto ......................................... 158
2059.9549. Foma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158
.
2060.8 550. Efectos del contrato de cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . .159
2061.a) Efectos entre partes .........................159
2062.1) Momento a partir del cual opera
la transmisión del crédito . . . . . . . . . . . . .159
2063.2) Contenido de la cesión . . . . . . . . . . . . . . .160
2064.3) Medidas conservatofias del crédito ..... 161
2065.4) Obligaciones del cesionaio . . . . . . . . . . .161
2066.5) Obligaciones del cedente ............. 161
2067.6) Quid de la responsabilidad
del cedente por la solvencia
del deudor cedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2068.b) Efectos respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . .164
2069.1) Quiénes son terceros . . . . . . . . . . . . . . . .164
2070.2) Cuándo la cesión de créditos
es oponible a terceros . . . . . . . . . . . . . . . . 164
2071.3) La notificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 .
2072.4) Efectos de la notificación .............168
2073.5) Concurso o quiebra del cedente . . . . . . . . 169
2074.c) Efectos de la cesión de créditos
entre cedente y deudor cedido. . . . . . . . . . . . . . . . .169
2075.d) Efectos entre el cesionario
y el deudor cedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
2076.e) Conflicto entre cesionarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
2077.0 Conflicto entre el cesionario y otros
acreedores embargantes del crédito cedido ...... 173
D) PAGO CON SUEROGACION

2078.8551. Introducción ...................................... 174
2079. 8 552. Concepto ........................................ 175
2080.1 553. Antecedentes históricos .............................177
2081. 8 554. Fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179
.
2082. § 555. Importancia práctica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179.
2083.5 556. Naturalezajurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .:. . . . . . . . 181
2084.a) Extinción del crédito principal
nos.. .................. 182
constituye una cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . 184

2086.c) Teoría de la ficción legal o jurídica . . . . . . . . . . . . 184
2087.d) Doctrina del pago sui generis . . . . . . . . . . . . I . . . . 185
2088.e) ínstituto complejo y dual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
2089.f) Sucesión a titulo singular fundada
en una razón de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187
2090. 557. Método del código civil y comercial.
. . . . ... Dgrecho comparado .................... .;
................ 188
2091. 8 558. Distintas especies de pago con subrogación . . . . . . . . . . . . . 189
2092. 8 559. Subrogación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .190
2093.a) Caracterización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
2094.b) Supuestos previstos en el
código civil y comercial .....................191
2095.1) Deudor que paga una deuda
a la que estaba obligado con
otros o por otros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191
2096.1. Deudor que paga una
deuda a la que estaba
obligado con otros . . . . . . . . . . 192
2097.11. Deudor que paga una
deuda a la que estaba
obligado por otros . . . . . . . . . .192
2098.2) Pago efectuado por un tercero.
interesado o no. con asentimiento
o ignorancia del deudor ............. 193
2099.3) Pago efectuado por un tercero
interesado contra la voluntad
del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 .
2100.4) Heredero con responsabilidad
limitada que paga con fondos
propios una deuda del causante ........ 195
2101.c) Subrogación legal del asegurador en los
derechos del asegurado contra un tercero
en el seguro de responsabilidad civil.
Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 .
2102.9 560. Subrogación convencional por el acreedor . . . . . . . . . . . . . . 199
2103.a) Requisitos de procedencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .199
2104.1) Que la subrogación sea expresa . . . . . . . . 199
2105.2) Que sea hecha con anterioridad
al pago o en forma simultánea
con el mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 .
2106.b) Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200
2107.c) Notificación al deudor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .200
2108.9 561. Subrogación convencional por el deudor ............... 201
2109.a) Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
2110.b) Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .202.
2111. 562. Efectos del pago con subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .203
21 12.a) Princ~piogeneral ...........................203
2113.1) Qué se transmite y qué no
se transmite al subrogante . . . . . . . . . . . . 204
21 14.2) Situación del deudor . . . . . . . . . . . . . . . .205
21 15.3) Situación del antiguo acreedor......... 205
21 16.b) Limitaciones al principio general . . . . . . . . . . . . . . 205
21 17s) Subrogación parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
2118.$563. Comparación con la cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . .207
DE DEUDAS NOCIONES GENERALES

E) TRANS~MISI~N .
21 19. S 564. Concepto. Planteo de Ia cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .209
2120.§ 565. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .212
.
2121. § 566. Derecho comparado ................................ 212
2122. § 567. La cuestión en el derecho argentino ...................213
2123. § 568. Clases detransmisión de deudas ......................214
2124.a) Cesión de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214
2125.1) Caracterización.....................214
2126.2) Efectos de la cesión privativa
o liberatoria de deuda . . . . . . . . . . . . . . . .217
2127.3) Efectos de la asunción
acumulativa de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . 220
2128.b) Asunción de deuda ......................... 220
2129.1) Caracterización.....................220
2130.2) Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
....- .... -- . .
~-....Bl3l:c)~Promzsa cleliberacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .222
.-. .......
...........
2132.1) Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 .

2133.2) Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .223
.
F) CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL.
NOCIONES GENERALES
2134.8 569. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2%
..
.
2135. § 570 Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .226
.
2136. § 571. Distintas concepciones en tomo a la
... -. .-.. n.atrraiei;a ñegocio.j,f*ico.&
......
transmisión de posición contractual....................227

2137. § 572. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .228
2138.5 573. La cuestión en el derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229
2139.3 574. Una distinción necesaria: el contrato
que se transmite y el contrato de
cesión propiamente dicho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .229 .
2140. 5 575. El contrato básico: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .230 .
2141.5 576. El contrato de cesión de
posición contractual ................................231
2142.a) Caracterización ............................231
2143.b) Partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .234
2144.c) Objeto y causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .235
2145.d) Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...'.. . . . . . . . 236
2146.5577. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2147.a) Efectos entre el cesionario
y el contratante cedido ...................
2148.b) Efectos entre cedente y cesionario ..........
2149.c) Garantías constituidas por terceros ..........
2150.d) Prohibición de ceder el contrato ............
2151.5 578. Comparación con otras figuras afines ..................240
2152.a) Con la cesión de derechos....................240
2153.b) Con la cesión de deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240
2154. 5 579. Transmisión ministerio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .240
2155.a) Locaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .241
2156.1) Muerte de las partes
o venta del inmueble ................241
2157.2) Arrendamiento inmobiliario
con finalidad babitacional . . . . . . . . . . . .241
2158.3) Vivienda familiar alquilada en
caso de divorcio y de disolución
de unión convivencia1 . . . . . . . . . . . . . .242
2159.b) Fusión y escisión de sociedades comerciales ..... 242
2160.c) Transferencia del contrato de trabajo . . . . . . . . . . 243
2161d) Quiebra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244 .
2162.e) Reestructuración de entidades financieras . . . . . . .244
6)TRANSMISIÓN DE PATRWIONIOS
INTEGRALES O ESPECIALES
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .244
.
2163.5 580. Transmisión mortis causn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .245
2164. 5 581. Transmisión de fondos de comercio. Nociones generales ... 245
2165.5582. Leydeconcursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
nr)RECONOCIMIENTO
2166.8583. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
2167.5 584. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251 .
2168.a) Reconocimiento causal. titulado
o meramente declarativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .251
2169.b) Reconocimiento constitutivo de deuda . . . . . . . . . .251
2170. 8 585. Método del código civil . Proyectos de reforma ...........252
2171. 586. Reconocimiento abstracto de deuda
y reconocimiento declarativo.........................254
2172.8 587. Reconocimiento declarativo de deuda ..................255
2173.a) Naturaleza jurídica ......................... 255
2174.b) Requisitos ................................ 256
2175. 8 588. Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .257
..
2176.5 589. Especies de reconocimiento..........................260
2 177.a) Reconocimiento expreso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 .
2178.b) Reconocimiento tácito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 .
2179.8 590. Efectos .......................................... 262
2180.a) Pmeba de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .262
..... 2181
- ..b)
..
~ Acatamiento
..~ delvíncu1~obligatorio.
La intenupción de la prescripción . . . . . . . . . . . . . 264
2182. B 591. Paralelo con otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .264 .
2183.a) Con la novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 .
2184.b) Con larenuncia de derechm ..................265
2185.c) Con la transacción..........................265
2186.d) Con la confesiónjudicial ....................266
2187.e) Con la confirmación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .266 .
2188.8 592. Promesa autónoma de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .267
........ 2189.a) Caracterización .i .... ;r.. ..Y:.. : . . . . . . . . . . . .267
...
2190.b) Ventajas e inconvenientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .268

2191.c) Regulación normativa en el nuevo código ....... 270
A) ASPECTOS GENERALES
2192.5 593. Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277
2193.5 594. Modos de extinción de las obligaciones ................278
2194.a) La condición resolutoiia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .279
2195.b) Plazo extintivo............................. 280
2196s) Prescripción extintiva o liberatoria. . . . . . . . . . . . . 281
Caducidad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .281
2197.d)
Lamuerte ................................
2198.e) 281
2199.f)
Incapacidad sobreviniente .................... 283
Resolución. rescisión y revocación
2200.g) . . . . . . . . . . . . .283
2201.1) Rescisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 .
2202.2) Revocación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .285
2203.3) Resolución ........................286
2204.h) Ejecución forzada individual. Remisión . . . . . . . . . 286
2205.i) Ejecución forzada colectiva. Remisión. . . . . . . . . .286
2206.j) Obtención de la finalidad ....................287
2207.k) Abandono . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .287 .
2208. 8 595. Clasificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .288
.
2209.a) Atendiendo a su naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . .288
2210.b) Segúnsucoutenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .289 .
2211.c) Por la manera en que actúan . . . . . . . . . . . . . . . . . .290
B) EL PAGO
2212.5596.
..
Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .290
C) PAGO POR CONSIGNACI~NJUDICIAL

2213. 8 597. Concepto .........................................290
2214. 5 598. Método del código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . .293 .
2215.5 599. Naturaleza del pago por consignación judicial ...........294
2216. 8 600. Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295
2217.a) Es un procedimiento de realización
forzosa de la prestación que actúa
como un subrogado o sustitutivo
del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .295
2218.b) Excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .296 .
2219.c) Es facultativo del solvens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
2220.d) Es un proceso judicial contencioso. . . . . . . . . . . . . 297
2221.8 601. Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .298
2222.8 602. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .:. . . . . . . . . . . 298
2223.a) Existencia de una obligación de dar . . . . . . . . . . . . 299
2224.1) La consignación sólo procede
en las obligaciones de dar ............299
2225.2) Exclusión de 1% obligaciones
de hacer y de no hacer ...............300
2226.b) El solvens debe ballarse en condiciones
de ejecutar la prestación .....: ..............:301
2227s) Deben concurrir todos los requisitos
que hacen a la exactitud del pago . . . . . . . . . . . . . . 301
2228.1) Requisitos en cuanto
a las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .302
2229.1. Legitimados activos . . . . . . . . . .302
2230.D. Legitimación pasiva ..........303
2231.2) Requisitos en cuanto al objeto . . . . . . . . .304
- ......... 2232.3) Tiempo de la .. -.- ..
. . .-
consignacZn . . . . . . . . . . . 305
2233.4) Lugar de la consignación . . . . . . . . . . . . .307
2234.d) Dificultades que obsten al pago directo ......... 308
2235. 603. Casos previstos por el Código Civil ................... 308
2236.a) Mora del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .308 .
2237.b) Incertidumbre sobre la
persona del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
.
2238.c) Razonable imposibilidad de realizar
.... 314
2239.5 604. Modos de realizar la consignación judicial ..............316
2240.a) Consignación de sumas de dinero. . . . . . . . . . . . . .317
2241.1) El procedimiento a seguir . . . . . . . . . . . .317
2242.2) Quid del nnimus solvendi . . . . . . . . . . . . . 318
2243.3) Concurso o quiebra
del depositante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .319
2244.b) Obligaciones de dar cosas ciertas . . . . . . . . . . . . . . 320
2245.c) Consignación de cosas inciertas.
Procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
2246.1) Elección a cargo del deudor . . . . . . . . . . . 321
2247.2) Elección a cargo del acreedor . . . . . . . . . 321
2248.d) Cosas perecederas o de excesivo ~
costo de conservación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

2249. 8 605. El pago por consignación en las
obligaciones de hacer y de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .323
2250.5 606. Efectos del pago por consignación ....................324
2251.a) En qué consisten ........................... 324
2252.b) Perfeccionamiento del pago por consignación. . . . . 325
2253.1) Consignación aceptada
por el accipiens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .325
2254.1. Momento a partir del
cual produce sus efectos . . . . . 325
2255.11. Deber legal de expedirse
sobre la pretensión
deducidajudicialmente . . . . . . 326
2256.m. Aceptación de la
consignación con
reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . .326
2257.2) Consignación impugnada por el
accipiens. Momento a partir del
cual produce sus efectos. . . . . . . . . . . . . 328
2258.1. La cuestión en el
código civil antenor. . . . . . . . .328
2259.(i) Consignación
impugnada por el
acreedor de manera
justificada . . . . . . . . 330
2260.(u) Consignación
impugnada por el
acreedor de manera
injustificada. ...... 33 1
2261.11. La cuestión en el código
civil y comercial . . . . . . . . . . . 33 1
2262.c) Desistimiento de la consignación . . . . . . . . . . . . .332
2263.1) Desistimiento de la consignación
aún no aceptada o declarada
válida en sede judicial . . . . . . . . . . . . . . . 333
2264.2) Quid del desistimiento de la
consignación aceptada por
el demandado o declarada
válida en sede judicial . . . . . . . . . . . . . . . 336
2265.d) Embargo de los bienes consignados . . . . . . . . . . . .337
2266.1) Embargo trabado a solicitud
del solvens (actor) ..................337
2267.2) Embargo trabado por el
accipiens (demandado) . . . . . . . . . . . . . .338
2268.3) Embargo por un acreedor
del demandado (accipiens) ........... 338
del demandante (solvens).............339
2270.e) Influencia de la consignación
sobrejuicios conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 .
2271.1) Juicios ordinarios ...................339
2272.2) Juicios ejecutivos ...................340
.................................................. -2S73.L-Excepción de~pago-:;. . . . . . . .340
2274.D. Excepción & iitispendencia . . . . 341
2275.m. Juicio de desalojo. . . . . . . . . . . 341
2276.f) Costas del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .342
.
2277. 5 607. Consignación cambiaria.Nociones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
DI PAGO POR CONSIGNACIÓNEXTRAJUDICIAL

2278.5 608. Recepción normativa de una figura novedosa ............344
.. ........... 345
.........................345
2281.a) Es una especie de pago por consignación ........ 345
2282.b) Sólo las obligaciones de dar dinero pueden
ser objeto de consignación extrajudicial. . . . . . . . . 346
2283.c) Es facultativa.............................. 346
2284.d) Requiere intervención de
un notario de registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 .
2285. 5 61 1. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .347
.
2286. g 612. Sólo el deudor puede consignar
extrajudicialmente .................................347
2287.5 613. Supuestos en los que procede
la consignación extrajudicial ......................... 348
2288. 5 614. Supuestos en los que no procede
la consignación extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350
2289. $615. Procedimiento de la consignación extrajudicial . . . . . . . . . ,351
2290.a) Primera notificación al acreedor. . . . . . . . . . . . . . . 351
2291.b) Depósito de la suma debida
ante un escribano de regism. . . . . . . . . . . . . . . . . ,352
2292.c) Segunda notificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
2293.d) Derechos del acreedor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
2294.1) Aceptar el procedimiento de
consignación extrajudicial
.
y retirar el depósito . . . . . . . . . . . . . . . . 354
2295.2) Rechazar el procedimiento
.
y retirar el depósito . . . . . . . . . . . . . . . .355
y el depósito, o no expeduse . . . . . . . . . 356 .
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

(CONTINUACI~N)
2297. 616. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

2298. 617. Naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,361
2299.a) Novación convencional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,362
2300.b) Novación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
2301.$ 618. Novación y modificación de las obligaciones. . . . . . . . . . . . 366
2302. 619. Evolución histórica. Su declinación
actual. Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
2303.5 620. Elementos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
2304.a) Existencia de una obligación
primitiva que se extingue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
2305.1) Validez de la obligación
..
primitiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
2306.2) Efectividad de la obligación
primitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .372
2307.3) Quid de la novación de la
denominada obligación natural . . .. . . ..373
2308.b) Creación de una nueva obligación .............374
2309.1) Invalidez de la nueva obligación .......375
2310.2) Efectividad delanuevaobligación ..... 375
231 1.c) Voluntad de novar (animus novandi) . . . . . . . . . . .376
23 12.d) Diferencias entre la obligación
primitiva y la nueva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 .
2313.0 621. Capacidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .380..
2314.0 622. Novación por un representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .380
2315. 0623. Prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
..
2316.8 624. Diferentes especies de novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .381
2317. 5 625. Novación por cambio de objeto .......................... 382
2318. § 626. Novación por cambio
de causa eficiente ... .......................
. ~
383
2319.5-627.-N
(o de vínculo jurídico) .............................. 384
.
2320. 0 628 Novación por cambio de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 .
2321.a) Novación por cambio de acreedor.
Diferencias con la cesión de créditos . . . . . . . . . . .385
2322.b) Novación por cambio de deudor . . . . . . . . . . . . . . . 387
2323.1) Clases ............................ 387
2324.2) Novación por delegación pasiva . . . . . . .388
.1. Delegacidn.novatoria
perfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . .389
2326.D. La llamada delegación
imperfecta o promesa
de liberación. Ausencia
de novación ................389
2327.3) Novación por expromisión. . . . . . . . . . . .390
2328.1. Expromisión simple
o no novatona . . . . . . . . . . . . .391
2329.D. Expromisión novatona.
Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . .391
2330.0 629. Modificaciones que no importan novadón . . . . . . . . . . . . . .393
2331. 0 630. Efectos de la novación convencional ...................394
2332.a) Extinción de la obligación
originaria o primitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
2333.b) Conservación facultativa
de las garantías primitivas....................395
2334.1) Requisitos ......................... 396
2335.2) Garantías constituidas
por terceros........................397
2336.c) Obligaciones de sujeto plural.Remisión ........398
2337.d) Fianza ................................... 398
2338.e) Nacimiento de una nueva obligación . . . . . . . . . . .399
2339.0 Otros efectos de la
novaciónconvencional ...................... 400
2340.5 63 1. Novación legal .................................... 400
2341.a) Concepto ................................. 400
2342.b) Novación concursal producida
por el acuerdo homologado...................401
2343.c) Consolidación de deudas del Estado............404
2344.d) Efectos de la novación legal ..................404
B)D A C I ~ NEN PAGO

2345.8 632. Concepto ........................................ 405
2346. 633. Denominación ....................................406
2347.8 634. Referencia histórica ................................406
2348.8 635. Derecho comparado ................................ 407
2349.5 636. Naturaleza jorfdica .................................407
2350.a) Modalidad o variante del pago ................407
2351.b) Novación objetiva ..........................408
2352.c) Contrato oneroso asimilable
a la compraventa ...........................409
2353.d) Convención liberatoria ......................410
2354.e) Modificación convencional de
la obligación sin efecto novativo
mediante un contrato solotorio ................411
2355.0 Nuestra opinión ............................412
2356. 8 637. Carácter consensual o real de la dación en pago .......... 413
2357.5638. Requisitos ........................................ 415
2358.a) Existencia de una obligación válida . . . . . . . . . . . .415
2359.b) Cumplimiento efectivo de una
prestación distinta de la debida ................415
2360.c) Acuerdo de voluntades
entre acreedor y deudor ......................417
2361.d) Intención de pagar ..........................417
2362.5 639. Capacidad........................................ 418
2363. 5 640. Dación en pago por un representante...................419
2364.5 641. Comparación con otras figuras afines . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 .
2365.a) Con la novación por cambio de objeto ..........419
2366.b) Con el pago ...............................420
2367. 5 642. Forma y pmeba ...................................420
2368.1 643. Efectos ........................................... 421
2369.a) Extinción de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
.
..,,.,.......... 2370.b) Normativa aplicable-r-_; ::;Y: .:.............42i
2371.c) Evicción de lo dado en pago ..................422
2372.1) Planteo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . .422
2373.2) Régimen legal en el
derecho argentino...................424
2374.d) La evicción y las garantfas originarias ..........424
2375.e) Dación en pago e insolvencia del deudor ........424
2376.1) Deudor no concursado ............... 425
2377.2) Deudor concursado.Ley 24.522 .......425
...... -.... .-
......
cAPfTUL0 XX
EXTINCI~NDE LAS OBLIGACIONES
(CONTINUACI~N)
2378.6 644. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .427..

2379.5 645. Funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .429
.
2380. Q 646. Importancia práctica................................431
2381. § 647. Fundamento jurídico ...............................432
2382.8 648. Naturaleza jurídica de la compensación ................433
2383.8 649. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .435
2384. 8 650. Derecho comparado.Las distintas
concepciones de la compensación .....................439
2385. 8 651. Exclusión convencional de la compensación . . . . . . . . . . . .443
2386.8 652. Especies ......................................... 443
B) COMPENSACIÓN LEGAL
2387 . 8 653. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .444
..
. .
2388.8 654. Requisitos........................................ 444
2389.a) Reciprocidad de los créditos ..................445
2390.b) Homogeneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .446 .
2391.c) Ambas partes deben ser deudoras
de obligaciones de dar ....................... 448
2392.1) Obligaciones de dar sumas de dinero . . . . . 448
2393.2) Obligaciones de género .............. 449
2394.3) Obligaciones de dar cosas ciertas ......449
2395.4) Obligaciones de hacer y de no hacer ....450
2396.5) Obligaciones alternativas
y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .450 .
2397.d) Exigibiiidad............................... 450
2398.e) Libre disponibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .452 .
2399.1) Embargo de un crédito recíproco....... 453
2400.2) Prenda de crédito ...................454
2401.3) Cesión de crédito ...................454
2402.4) Traspaso de deudas .................454
2403.5) Endoso de títulos valores . . . . . . . . . . . . . 455
2404.f) Embargabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
2405.g) Quid del requisito de liquidez.Liquidez.........457
2406.1) Planteo de la cuestión................457
2407.2) El requisito de la liquidez en
el derecho comparado y en
los proyectos de reforma
a nuestro derecho privado ............458
2408.3) La cuestión en el código
. .
civil anterior ....................... 459
2409.4) La cuestión en el código
civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . .462
2410. 655. Condiciones no requeridas para
que proceda la compensación legal ....................469
.
241 1.5 656 Obligaciones no compensables legalmente ..............470
... 2412.a) Créditos por alimentos ......................471
2413.b) Obligaciones de hacer y de no hacer ..........'473
2414.c) Daños y perjuicios provenientes
del despojo ............................... 474
2415.d) Deudas del legatario contra el causante .........475
2416.e) Créditos y deudas entre el Estado
y los particulares no compeusables.............475
2417.1) Créditos provenientes del precio
del remate de bienes privados del
Estado ............................ 476
ditos derivados de impuestos,
tribuciones de mejoras y tasas ......477
2419.3) Crkditos contra el Estado
correspondientes a distintas
contabilidades......................478
2420.4) Créditos de los particulares
contra el Estado legalmente
consolidados.......................478
2421 .f) Créditos y deudas en
el concurso y la quiebra .....................478
.. ........ .2422.g) Obligación de restituir
depósito irregular ..........................482
2423.h) Créditos laborales ..........................482
2424.i) Apertura de crédito .........................484
2425. 657. Efectos de la compensación legal .....................484
2426.a) Efecto extintivo de pleno derecho ............. 484
2427.1) En qué consiste.....................484
2428.2) La compensación debe ser
opuesta para que opere la
extinción de pleno derecho ...........485
2429.b) Personas que pueden
alegar la compensación......................490
2430.1) Las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .490
243 1.2) Los acreedores por vía subregatoria . . . . 491
2432.3) El fiador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .491
.
2433.4) Otros terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .493
2434.5) Obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . .493
2435.6) Obligaciones concurrentes............494
2436.c) No procede la declaración
de oficio de la compensación . . . . . . . . . . . . . . . . 494 .
2437.d) Pluralidad de deudas del mismo deudor.
Imputación de la compensación . . . . . . . . . . . . . . .495
2438.8 658. Pagodeunadeudacompensada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495 .
2439 . 5 659. La compensación en los procesos
concursales.Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .496
.
C )C O M P E N S A C I ~ N
FACULTATIVA
2440.5 660. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .496
.
2441. 5 661. Efectos. Momento apartir
delcnalseproduceu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .497
2442.5 662. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .498

..
2443.a) Acerca de la autonomía de la figura ............499
2444.b) Momento a partir del cual
produce sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .500
2445s) Vía procesal adecuada para articular
la compensaciónjudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .503
2446.5 663. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505

.
2447.a) Efectos.Momento a partir
del cual se producen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .506 .
F) COMPENSACI~N ~ITOMATICA
O POR IMPERM) DE LA LEY
2448. 5 664. Planteo de la cuestión
en el código anterior................................ 507
2449 . O 665. La cuestión en el código civil y comercial . . . . . . . . . . . . . . 508
cAPíTuL0 XXI
A) RENUNCIA DE DERECHOS
2450.5666. Concepto ........................................ 511

2451.5 667. MBtodo del código civil y comercial ...................512
2452. O 668. Renuncia y remisión de la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .513 .
2453. 5 669. Clases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .515
.
2454.a) Por acto entre vivos o por
disposición de última voluntad . . . . . . . . . . . . . . . .516
2455.b) Renuncia gratuita u onerosa . . . . . . . . . . . . . . . . . .516
.......
2458.c) Total o parcial ............................. 517

2459. 670. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .518 .
2460.a) La renuncia gratuita es un acto jun'dico bilateral ... 518
2461.b) La renuncia es un acto jurídico unilateral . . . . . . . . 521
2462.5671. Elementos ........................................ 527
2463.a) Capacidad ................................527
2464.1) Renuncia gratuita ...................527
.2 ) .Renuncia onerosa.......... ... = :....... 527- ;
2466.3) Personería para renunciar

por cuenta de otro...................529
2467.b) Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .530
2468.c) Forma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .533 .
2469.5 672. Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .533
.
2470.5 673. Caracteres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 ..
2471.a) Acto jun'dico unilateral o bilateral . Remisión. . . . . 534
2472.b) Es abdicativa y no traslativa de derechos . . . . . . . .534
2473s) Interpretación eshicta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .536
2474.d) Efecto ex nunc . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .538
2475.e) Es retractable mientras no haya sido aceptada .... 538
2476.5 674. Efectos .......................................... 538
2477.a) Efecto extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . .: . . . . . . . . . .538
2478.b) Retractación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .539
.
2479.c) Situación de los terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .540 .
B)REMI§I~NDE DEUDA
2480. 8 675. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .541
.
2481. 8 676. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542 ..
2482.5 677. Remisión de la deuda a título
gratuito y a título oneroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544 .
2483.5 678. Requisitos. Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
544
2484.9 679. Forma ........................................... 545
2485.a) Principios aplicables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .545
2486.b) Remisión por entrega del documento onginal . . . . 546
2487.c) Entrega de la copia o testimonio
de un documento protocolizado . . . . . . . . . . . . . . .548
2488.d) Otras formas de renuncia tácita. . . . . . . . . . . . . . . . 549
2489.8 680. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .550
..
2490.a) Efecto extintivo............................550
2491.b) Pluralidad de sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .550 .
2492.1) Obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . .550
'2493.2) Obligaciones concurrentes . . . . . . . . . . . .551
2494.3) Obligaciones simplemente
mancomunadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 .
2495.c) Fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .552 .
2496. 5 681. Entrega de la cosa dada en prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .553
CAP~TULOxxn
EXTINCIQN DE LAS OBLIGACIONES
(CONTINUACI~N)
A) TRANSACCI~N
2497.5 682. Concepto e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .555 .
2498. 5 683. Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .558 .
2499. 5 684. Método del código civil y comercial.Derecho comparado.... 561
2500.5 685. Técnica legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 563
. .
2501. 686. Elementos de la transacción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ,564
2502.a) Acuerdo de partes con finalidad
de extinguir relaciones jurídicas. . .. . . . . . . . . . . ,565
2503.b) Recíprocas concesiones. Quid de
.
la equivalencia de los sacrificios. .. .. .. . . . . . . 565 .
2504.1) Lesrón subjetiva y transacción. . . . . . . . . 568
2505.2) La equivalencia de prestaciones
en el derecho del trabajo . . .. . . . . . . . . 571 .
. .
2506.c) Res dubia. . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . . 572
. .
2507.d) Capacidad para transar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577.
2508.1) ApIicación de los principios generales . . . 578
2509.2) Sujetos que no pueden
~
haces transacciones~. . . . . . . .~,. ... . . . . ,. . 578
~
2510.1. Personas que no pueden

enajenar el derecho
.
respectivo. . . . . . . . . . . . . . . ,578
2511.U. Incapacidad de los padres,
tutores o curadores respecto
de las cuentas de su gestión . , . 579
..
2512.m. Albaceas.. . . . . . . . . . . . . .S80 .
2513.IV. Incapacidad para transigir
2514.3) Representación para transigir por otro. .. 581

.
2515.e) Objeto de la transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 582
2516.1) El principio general . . . . . . . . . . . . . . . . 582.
2517.2) Derechos que están al margen
. . .
de la transacción. . . . . . . . . . . . .. . .S84 .
2518.1. Los derechos en los
que está comprometido
.
el orden público. . . . . . . . . . . 584
2519.(i) La acción penal. . . . 585
2520.(ii) Los derechos
sucesonos
no diferidos. . . : . . . 586
2521.n. Derechos irrenuncfables . . . . . 586
2522.m. Derechos sobre las
relaciones de familia . . . . . . . . 586
2523.N. Derechos sobre el estado
civil de las personas. ........587
2524.0 Forma de la transacción .....................588
2525.1) La transacción extrajudicial. ..........588
2526.2) Transacción judicial. . . . . . . . . . . . . . . . .591
2527.1. Mantenimiento de un
sistema inconveniente . . . . . . . 591
2528.11. La exigencia de presentación
del instrumento firmado por
los interesados ante el
juez de la causa ............592
2529.iII. ¿Es una exigencia de forma?. .. 593
2530.N. Efectos que acarrea
su inobservancia ...........594
2531.V. ¿Cuál es el momento a parik
del cual cobra eficacia la
transacción jndiciai? . . . . . . . .597
2532.VI. Las partes pueden renunciar
a la facultad de desistir . . . . . . 598
2533.3) Otras transacciones
formales. Nociones. . . . . . . . . . . . . . . . . .599
2534.1. La transacción en el
derecho del trabajo. ......... 599
2535.11. La transacción en la ley
de consolidacióu de
pasivos del Estado. .........600
2536. 687. Naturaleza jurídica. ................................601
2537.a) El debate superado en tomo a la
naturaleza contractual de la figura . . . . . . . . . . . . . 601
2 5 3 0 ) El nuevo debate que ahora puede
instalase en la doctnna argentina
en tomo a los efectos de la transacción. ......... 603
2539.1) Las razones de la postergación
deldebate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .603
.
2540.2) El posible resurgimiento del debate en
el nuevo código civil y comercial . . . . . . 604
2541.3) Las doctrinas en pugna en tomo
a los efectos de la transacción .........605
2542.4) Teoría de los efectos declarativos
de la transacción ....................605
2543.1. Formulación...............605
2544.D. Noticia histórica............606
2545.m. Fundamentos del efecto
declarativo de la transacción . . . 607
2546.N. Consecuencias del
efecto declarativo. . . . . . . . . . .608
2547.5) Teoría de los efectos traslativos
o atributivos de la transacción . . . . . . . . .608
2548.6) Teoría dispositiva de la transacción..... 611
2549:7) Teorfa consti_h!til~a, .......................613
A
550.8) Nuestra opinión ....................615

2551.5 688. Caracteres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617.
2552.a) Bilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .617
2553.b) Oneroso .................................. 618
2554.c) Consensual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .619
2555.d) Nominado ................................ 619
2556.e) De interpretación restrictiva . . . . . . . . . . . . . . . . . 619 .
2557.0 Formal ................................... 620
............... ..2558g).. Contratode eliminación decontroversia ........ 620
2559.h) Quid de la indivisibilidad de la transacción ...... 621
2560.1) La cuestión en el código civil . . . . . . . . .621
2561.2) La indivisibilidad de la transacción
en el código civil y comercial .........623
2562. O 689. Clases de transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .623
2563.a) Transacción extrajudicial y judicial . . . . . . . . . . . .624
2564.b) Transacción simple (o pura)
y compleja (o mixta) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 625
2565.8 690. Diferencias con otras figuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626 .
2566.a) Con la renuncia de derechos ..................627
2567.b) Con la coufinnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .627
2568.c) Con la ratificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .628 .
2569.d) Con el desistimiento de la pretensión ;. . . . . . . . . . 629
2570.e) Con el allanamiento ........................629
2571.0 Con la conciliación ..........................630
2572.g) Con la novación ...........................630
2573.h) Transacción y sentencia .....................632
2574. $691. Pmeba ........................................... 632
2575. $ 692. Efectos de la transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .633
.
2576.a) Fuerza obligatoria de la
transacción. Efecto vinculante . . . . . . . . . . . . . . . 633 .
2577.b) Efectoextintivo ............................ 637
2578.c) Efecto declarativo ..........................638
2579.1) Consecuencias del
efecto declarativo . . . . . . . . . . . . . . . . . .639 .
2580.d) Efecto traslativo o ahibutivo de
derechos en la transacción compleja............640
258 1.e) Efecto dispositivo de la transacción ............642
2582.0 Efecto de la cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .643
2583.1) El marco normativo aplicable . . . . . . . . . 643
2584.2) Caracterización de la cosa juzgada .....644
2585.3) La equiparación de la transacción a la
cosa juzgada . Planteo de la cuestión . . . .645
2586.4) Aspectos procesales de la
transacción.Generalidades.
Las facultades del juez frente
a un pedido de homologación
judicial . La transacción y los
códigos de procedimiento ............651
2587.5) Ejecutanedad de la transacción . . . . . . . .654
2588.6) La defensa de la transacción .......... 655
2589.7) Efectos expansivos de la transacción
en ámbitos específicos . . . . . . . . . . . . . . .656
2590. $ 693. Transacción y resolución contractual ..................657
2591. $ 694. Nulidad del contrato de transacción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
2592.a) Aplicación de los principios generales ..........660
2593.b) Supuestos específicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .661 .
2594.1) Invocación de iítulos total o
parcialmente inexistentes o ineficaces ... 661
2595.2) Ignorancia de buena fe de que el derecho
que se transa tiene otro titulo mejor ..... 662
2596.3) La transacción versa sobre un pleito
ya resuelto por sentencia firme . . . . . . . .663
2597 . § 695. Nulidad de la obligación transada .....................665
2598. 5 696. Errores aritméticos irrelevantes.
Rectificación de la transacción .......................667
2599. § 697. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .667

.
2600.5 698. M6todo del código civil . Derecho comparado. . . . . . . . . . . . 669
2601.5 699. Requisitos........................................ 670
2602.5 700. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672
.
.. .2603.z).Woria.de.la.paa
. .aaCió E..-ií-. . . ~~ ~
o inhibición de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .672

2604.b) Teoría del medio extintivo
de la obligación ............................673
2605.5 701. Causas que pueden determinar la confusión . . . . . . . . . . . . .675
2606.a) Por sucesión universal ....................... 675
2607.1) La cuestión en el código de Vélez . . . . . .675
2608.2) La cuestión en la ley 17.711 . . . . . . . . . .676
2610.b) Por sucesión sing

261 1. § 702. Especies . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .683.
2612. Q 703. Derechos susceptibles de confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
2613.§704. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 684
.
2614.a) Principio general ........................... 684
2615.b) Obligaciones de mancomunación
solidaria.Remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685 .
2616.1 705. Ineficacia de la confusión ............................685
C) CONCLUSIQN DEL P R O C E D ~ N T O
.
CONCURSAL NOCIONES GENERALES
2617. 5 706. El concurso y su incidencia sobre las situaciones
jurídicas preexistentes.Consideracionespreli&nares . . . . . 686
2618.5 707. Acuerdo preventivo judicial .......................... 687
2619.a) Efecto extintivo del acuerdo
homologado.La novación legal ...............687
2620.b) A quiénes alcanza la novaci6n legal ............688
2621.c) El plazo de prescripción para las
verificaciones tardías.Remisión ............... 689
2622.8 708. Acuerdo preventivo extrajudicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
2623.5 709. Extinción ohligacional por conclusión de la quiebra . . . . . . 691
2624.a) Avenimiento ..............................691
2625.b) Pago total. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692
.
2626.c) Cartas de pago .............................693
CAP~TULOXVI
PNCWLMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
Corresponde analizar en este capítulo distintos supuestos en

los que opera el incumplimiento objetivo de la prestación por
causas no imputables al deudor. Abarcaremos estas cuatro si-
tuaciones: la mora del acreedor, el caso fortuito o fuerza mayor,
la imposibilidad sobrevenida de la prestación (o imposibilidad
de pago) y la doctrina de la imprevisión.
1885. 8 488. Concepto

La mora del acreedor es el retraso en el cumplimiento de la
obligación motivado por la injustificada falta de colaboración,
' Ver sobre el tema: CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, Bosch,
Barcelona, 1992; CABANILLAS SÁNCHEZ, La mora del acreedor. Esnrdio juris-
prudeiicial, en Aiiuario de Derecho Civil, 1987,p. 1341; ídem, Las cargas del acreedor
en el derecho civil y en el mercantil, Madrid, 1988; C A T T M O , La coopemzione
del creditore all'adempinzento, Giuffre; cRIsTÓBAL MONTES, La gtructlira y los
slrjetos de la obligocibn; CAZEAUX, La mora en el cunplimiento de las obligaciones;
COMPAGNUCCIDE CASO, Mora delacreedor, en LL 1981-D-992;D~Z-PICGZO,
El contenido de la relación obligatoria, en Anuario de Derecho Civil, 1964, p. 349;
FALZEA, L'offerta reale e l a liberaziorze coattiva del debitore; FUEYO LANERI,
Cztnzplinziento e incunzplimiento de las obligaciones; GALGANO, Dirirto Pi.iiiano;
HERNÁNDEZ GiL,Lu intimación del acreedor en la mora "enpbsona ", en Anuario
de Derecho Civil, 1962, p. 331; JORDANO ERAGA, La respoizsabilidad contractual;
adecuada, oportuna y necesaria, del acreedo?. Existe mora del
acreedor cuando éste impide el cumplimiento de la obligación3.
A primera vista, parece extraño que alguien pueda negarse a
recibir una prestación que debería proporcionarle más beneficios
que desventajas. Sin embargo, la vida real ofrece con llamativa
frecuencia ejemplos en los cuales el titular del crédito procura
ventajas especulativas que derivan de mantener y prolongar su
calidad de acreedor, manteniendo a su deudor como tal. Así,
por ejemplo, el prestamista que injustificadamente se niega a
recibir la prestación con el fin de posibilitar que su dinero se
mantenga devengando una tasa de interés elevada, o para bene-
.
ficiarse-con la-procedencia de intereses-punitorios pactados, o
con caducidades contractuales que lo favorecen; el acreedor a
la restitución de una cosa que prefiere que el deudor la mantenga
y cuide por algún tiempo más, evitando soportar dichos costos;
o quien pretende provocar la mora del deudor para resolver un
contrato; o en aquellos casos en los que por desidia no presta
los actos de cooperación que el deudor necesita para poder cum-
plir y liberarse4. Se advierte fácilmente que no resulta admisible
cobro o lo impida
LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho prrvado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1989;MOISSET DE ESPANÉS, Mora del acreedor y pago por comignacián, en JA
1977-li-707; ídem, Reflexiones sobre la mora automática, en ED 86-502;PADILLA,
Responsabilidad civilpor mora, $0 212 y SS.,p. 551;VISINTINI, La mora del "cre-
ditore", en Trattato de Dintto Pnvato, du. por Pietro Rescipo, vol. 9, t. 1; ídem,
La responsab~htacontranuale; WAYAR, Tratado de la mora, § 15,ps 117 y SS.
Z ~ f EFundamentos,
~ ~ t. li,
~ p. 599,
~ n. 34; ~ BRUTAU,
~ PUIG ~ , Fundamentos,
t 1, vol. 2, ps. 393 y 494; E S P cÁNOVAS,
~ Manual de derecho civ~l,vol. m,
p. 210: FST~VILL.FI pago, ps. 3661367; CABAI.LER0 LOZANO. La mora del
acreedor, p. 11;COMPA<;NCCClDt CASO, .llom del acreedor, en LL 198 1-D-992,
n. m.
En este sentido se pronunció eldespacho unánime de las ii Jornadas Provinciales
de Derecho Civil, celebradas en Mercedes, Buenos Aires, 1983.
4Como bien señala Albaladejo García, '!el acreedor, si no quiere recibir la pres-
tación, puede perdonar la deuda, pero no es admisible que, por su capricho, la rechace
y siga siendo acreedor indefinidamente" (Derecho civil, i. li, vol. 1, Derecho de las
obligaciones, p. 151).
y pretenda mantenerse indefinidamente como tal, lo cual nos
conduce, casi naturalmente, a la figura de la mora del acreedo9.
El tema sólo asume relieve en aquellas obligaciones que, por
sus caracterfsticas o naturaleza, requieren de una actividad de
cooperación por parte del acreedor para que el deudor pueda
cumpliu6. En tal caso, el sistema debe proteger al deudor que quiere
cumplir, frente a la pasividad o la renuencia injustificadas del
acreedor7.Dentro de ese orden de ideas se abren distintas vías en
procura de tutelar su derecho de pagar: la mora del acreedor y el
pago por consignación (judicial y extrajudicial). La primera es
menos radical y más expeditiva que la segunda, pues sin liberarse
de la obligación le permite trasladar a la otra parte los riesgos y
consecuencias que derivan del estado de mora. El pago por con-
signación, que es siempre facultativo y no debe estar relacionado
necesariamente con la mora, va aún más allá, pues apunta lisa y
llanamente a la liberación del deudor (ver infra 5 597).
1886. 1 490. Mora del deudor y mora del acreedor:

iInnstituciones sinidares o diferentes?
Es controvertido si la mora del deudor y la niora del acreedor
constituyen un concepto único o si, por el contrario, representan
figuras autónomas e independientes.
El derecho del deudor de pagar y de libeinrse tiene su correlato en el deber

secundario de conducta del acreedor de recibir el pago y de cooperar cuando la índole
de la obligación así lo exija. Tal solución fluye nítidamente del art. 731, Cod.Civ.Com.,
en annonía con el art. 1141, inc. b, que impone al comprador la obligación de "recibir
la cosa y los documentos vinculados con el contcato" y reposa, en última instancia,
en el principio de la buena fe. El acreedor que no coopera, debiendo hacedo, obra
de manera antijurídica pues conculca el ejercicio de un interés legítimo del deudor
en cumplir y liberarse.
6 Es preciso, además, lógicamente, que la omisión del acreedor plasme un simple
retraso a él imputable. Esto lleva ínsito que ella no debe causar una imposibilidad
sobrevenida absoluta y objetiva de la prestación debida. En este sentido: DfEZ-PI-
CAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 5991600, n. 34.
' LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 480.
RAMÓN DANIELPIZARRO- CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS
La posición clásica, que hunde sus raíces en el derecho romano

y en el derecho civil francés, concibe ambas figuras de manera
unitaria. Hay un concepto único de mora, con dos modalidades
posibles: la del deudor y la del acreedor. La mora del acreedor
es un espejo en el que se refleja la mora del deudor0. Nuestro
código civil y comercial, al igual que el código civil anterior,
es tributario de estas ideas9.
La atención se centra en la idea de retraso imputable. La
obligación no se cumple a su debido tiempo porque el deudor
no paga, o porque el acreedor se niega injustificadamente a re-
cibirla o a realizar los~.
actos de cooperación necesarios
~~~ ~~ - ~ ~ ~ ~~...
~~-
y perti-
. - ~. . ~~~
nériETa-Tal-fin.
Esta concepción predominó hasta fines del siglo pasado, cuan-
do sufrió los embates de los Pandectistas alemanes, quienes afir-
maron que las particularidades de la mora del acreedor llevaban
a concebirla como unafigura distinta e independiente de la mora
del deudor.
Dicha mutación ha tenido su razón de ser en la tendencia
que se advierte en la doctrina moderna a estudiar la obligación
no sóla desde el lado pasivo, sino también desde la faz activalo.
EUo ha llevado a emplazar la investigación de la mora del deudor
en el espectro más amplio de la cooperación debida por el acree-
dor, lo cual ha incidido para abrir camino en el estudio de los
deberes y cargas que pesan sobre el acreedor en la obligación.
La tesis dualista predomina hoy largamente en Suiza, Alemania
e Italia, y goza de buen predicamento también en Francia y
España.
CABANILLAS SÁNCHEZ, Las cargas del acreedor en el derecho civil y en

el mercantil, ps. 208 y SS.; ídem, La mora del acreedor. Esadio jurisprudencial, en
Anuario de Derecho Civil, 1987, p. 1376, texto y nota 107.
' LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 479; L L A M B ~ S ,Obli-
gaciones, t. 1, n. 139, ps. 174 y SS.; BUSSO, Código, t. IE,p. 253, n. 44; WAYAR,
Tratado de la mora, 3 8, a, p. 102.
' O VISINTINI, La mora del "creditore", t. 9, vol. 1, p. 133.
Puede afirmarse, entonces, con elevada dosis de abstracción,
que existen dos grandes líneas de pensamiento en materia de
mora del acreedor: la clásica y la moderna.
La primera centra su atención en la idea de retraso. La obli-
gación no se cumple a su debido tiempo porque el deudor no
paga o porque el acreedor se niega injustificadamente a recibirla,
o a realizar los actos de cooperación necesarios y pertinentes a
tal fin.
La segunda considera que en modo alguno son equivalentes
el incumplimiento de la obligación por el deudor y la falta de
cooperación por el acreedor. Es siempre más grave y relevante
aquél que ésta1'. La mora del acreedor y del deudor tendrían
fundamentos tan diversos como los que separan al derecho y al
deber''.
Nosotros creemos que esta controversia no puede ser disociada
del entorno normativo en el cual se la formule. Gestada en el
derecho alemán, y proyectada desde allí, sobre todo, a Suiza e
Italia, ha sido desarrollada en base a un contexto legal diferente
del nuestro. De allí que deba ser tomada con prudencia, sin
perder de vista nuestra realidad.
Cualquiera sea el criterio que se siga, advertimos fuertes ana-
logías entre ambas figuras: hay siempre un retraso injustificado
en el cumplimiento de la obligación, que genera responsabilidad
por los daños que causa tal situación.
Las diferencias, empero, son también importantes: La mora
solvendi es imputable al deudor; la creditoris, al acreedor. La
mora del deudor opera cuando éste no cumple con el deber
principal previsto en la obligación. La mora del acreedor su-
pone la falta de cooperación, "que es el principal cometido
" Ver CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, ps. 24126, n. 3.

l 2 TKABUCCHI, Insfifuciones de derecho civil, vol. 11, p. 68; DÍEzPICAZO,
Fundamentos, t. Ií, p. 599, n. 34; LAMARCA MARQUÉS, El hecho del acreedor
y la imposibilidad de b prestación, ps. 81/82, n. 2.1.
que recae sobre éste en interés del deudor y también en propio
beneficio evidentemente"13.
Algunos autores señalan como diferencia el alcance distinto
que tiene la culpa en ellas, la cual sería relevante en la mora
solvendi y de carácter cuando menos dudoso en mora del acree-
dor14. Por nuestra parte, creemos que la culpa juega un papel
de limitada importancia en ambos supuestos.
1887. 8 491. Noticia histórica

La mora del acreedor fue conocida en el derecho romano,
aunque
,..5_ ~por cierto, sin ser
- . sistematizada.~_os
. que la regulan
estan dispersos en forma casuística, sobre todo en el Digesto y
en el Código de Justiniano (v. gr., en materia de compraventa,
cláusula penal, etc.). Esto explica que no encontremos en el
derecho romano una definición de mora del acreedor.
Los romanistas, en general, infieren del estudio de las fuentes
un concepto similar al que actualmente sustenta la doctrina mo-
derna. Para Jors y Kunkel la mora del acreedor se producía si
"no aceptaba la prestación en el
d e r e c h a afrcerla'??.
De dicha definición se infieren los presupuestos y elementos
característicos de la figura: retraso en el cumplimiento de una
obligación exigible provocado por el acreedor, carácter injusti-
ficado de la negativa y necesidad de ofrecimiento de pago por
el deudor16.
En suma: la mora del acreedor, como institución, se ha ido
formando lentamente a través del tiempo, de manera no uniforme,
'' CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 25, n. 3.

'"CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, ps. u2/25, n. 3; DIEZ-PI-
i
CAZO, Fzmdamentos, t. Ji, ps. 6001601, n. 35. 4
JORS y KUNKEL, Derecho privado romano, p. 265.

ARiAS RAMOS y ARIAS BONET, Derecho romano, vol. R. p. 566; CABA- *
9
1
LLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 45.
INCUMPLIMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
merced al aporte de juristas de distintas épocas y de diferentes

escuelas. Ello, habremos de verlo en el punto siguiente, tiene
fuerte incidencia en el panorama que se advierte hoy en el derecho
comparado.
1888. 5 492. Derecho comparado

Encontrados dos grandes sistemas en el derecho comparado:
1889.a) Códigos que no regulan orgánicamente

la mora del acreedor
Pertenecen a-este grupo la mayor parte de los códigos del
siglo XM, fuertemente influidos por el código de Francia en su
redacción originaría, donde la mora del acreedor no aparece or-
gánicamente reguladaI7. Así por ejemplo, los códigos de Chile
(1855), España (1889), Italia de 1865y Portugal de 1867. Nuestro
código civil anterior se insertaba en esta tendenciaI8.
En estos códigos la mora del acreedor no tiene una proyección
normativa específica y sistematica, y transita de manera errante
y casuística en diferentes figuras. En el código de Francia, re-
dacción origi~aría,por ejemplo, era inferida de normas que re-
gulan la oferta real y el depósito. El código civil anterior se
insertaba en esta orientación (nota al art. 509 y arts. 1337, 1430,
1431, 1611, 1630, 2015 y concs.).
1890.b) Códigos que regulan en forma

expresa la mora del acreedor
La casi totalidad de los códigos del siglo XX y XXI, siguiendo
el modelo del código alemán, influenciado en esta materia por
l7 Luego de las reformas introducidas en 1016,el código civil francés regula la

mora del acreedor orgánicamente (arts. 1345 a 1345-3).
CABALLERO LOZANO,La mora del acreedor, p. 49, n. 6; LAMARCA
MARQUÉS,W hecho del acreedor y la imposibrlidad de la prestación, ps. 77 y SS.
los Pandectistas, han regulado de manera orgánica y sistemática
la figura que nos ocupa. Así, por ejemplo, el código suizo de las
obligaciones, y los de Grecia, Italia de 1942 y Portugal de 1966,
entre otros. Es también el temperamento que ahora sigue el có-
digo civil de Francia luego de las reformas de 201619. El nuevo
código civil y comercial se enrola en esta orientación.
Advertimos en algunos de estos cuerpos normativos un nuevo
enfoque de la institución, que controvierte con frecuencia el men-
tado paralelismo entre mora creditoris y debitoris. Ello ha con-
ducido a la doctrina dominante en dichos países a'sustentar un
fundamento distinto para la mora creditoris y debitoris, y a una
refomulación- de^-los-presupuestos- y -efectos-de -la-primera, que
aparece claramenteregulada y distinguida del pago por consig-
nación y de la venta coactiva.
Esta depuración normativa y conceptual de la figura ha pro-
yectado sus efectos a los países donde rigen códigos de influencia
francesa, cuya doctrina y jurisprudencia han desarrollado la ins-
titución superando falencias y ausencias normativas, lo cual se
ha plasmado, en los hechos, en una fuerte aproximación entre
ambos sistemas.
1891. B 493. Pinndmentos de la mora del acreedor

¿Cuáles son los fundamentos de la institución que nos ocupa?
Para encontrarlos es menester indagar en las razones por las
cuales el acreedor debe cooperar al cumplimiento de la obliga-
ción, pues existe una vinculación estrecha e inescindible entre
la cooperación (o, mejor dicho, falta de cooperación) y mora
del acreedor.
Se han sustentado, al respecto, distintos criterios, muchos de
los cuales no son incompatibles entre sí y pueden en forma
conjunta dar una explicación satisfactoria a esta cuestión.
1892.a) El principio de la buena fe
El principio de la buena fe es utilizado por una calificada
doctrina para justificar la figuraz0.El mismo se dirige a ambas
partes y les imqone obrar con lealtad en su situación activa y
pasiva, lo cual requiere que el acreedor no haga más gravoso
de lo necesario la situación del deudor, y que se abstenga de
pretender un cumplimiento que aparezca desproporcionado o ex-
cesivamente oneroso respecto de la situación concreta. Dentro
de un orden de ideas muy próximo, Visintini sostiene que la
mora del acreedor se emplaza en el área más amplia de la vio-
.
lación de los deberes de correcciónz1.Si bien es discutible si
dichos principios -buena fe y corrección- son o no una misma
entidad, ambos traducen una idea clara y categórica, en el sentido
de que es deber de las partes "realizar el interés contractual de
la otra o evitar ocasionarle un daño"22,lo cual lleva a proclamar
que es el deber de cooperación exigible para satisfacer razona-
blemente el interés del otro. En palabras de Larenz, el acreedor
tiene el deber de no impedir la prestación que el deudor debe
cumplir y hacerla posible en tanto dependa de élz3.
La buena fe actúa, de tal modo, como un límite al ejercicio
del derecho de crédito del acreedor y, al mismo tiempo, como
un criterio de determinación y alcance de la prestación del deudor,
de sus modalidades y de su forma de cumplimiento.
1893.b) Seguridad en el tráfico jurídico

Ligada al principio de buena fe, se menciona como funda-
mento a la seguridad en el tráfico jurídico, que presupone que
20 COMPAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor, en LL 1981-D-992, n. IV,

BUSSO, Código, t. 11, p. 253; LARENZ, Derecho de obligaciones, t . 1, ps. 3741375.
21 VISINTINI, La mora del "creditolr", p. 134.
" GALGANO, Dirino Privatfo, p. 184.
23 LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, ps. 3741375. Conf.: DE LOS MOZOS,
Derecho civil español. Parre Genernl, vol. 1, ps. 700 y SS.
el ejercicio de los derechos se plasme dinámicamente conforme
a la confianza depositada en el titular por la otra parte "y según
la consideración que ésta pueda pretender de acuerdo con la
clase de vinculación especial existente entre ellas"24.
1894.c) Favor debitoris

Algunos autores invocan, también, el principio del favor de-
bitoris, que se plasmaría en el interés del deudor de hacer lo
más soportable y accesible posible el cumplimiento de su deber
de pre~tación~~.
Del mismo modo que la mora del deudor, la mora del acreedor
requiere de la presencia de ciertos presupuestos para su confi-
guración, los cuales guardan similitud -aunque no de manera
total- con los de aquélla.
Ellos son: la existencia de una obligación en condiciones de
ser cumplida por el deudor y que dicho cumplimiento requiera
1896.a) Existencia de una obligación en condiciones

de ser cumplida por el deudor
Para que pueda operar la mora del acreedor es preciso que
exista una obligación en condiciones de ser cumplida eficazmente
por el deudorz6;~allo que sucede con aquellas que son exigiblesz7.
D@Z-PICAZO, Próiogo a la obra de WIEACKEQ El principio de la buena

fe, ps 19/20, cit. por CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 33, texto
y nota 89.
25 ALONSO PÉREz, El riesgo en el contrato de compraventa, cit. por CABA-
LLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 33, texto y notas 87 y 88.
l6 CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 89.
27 OSSOLA, Ohligaczones, p. 763, n 415, quien señala que es presupuesto de
la mora del acreedor que ésta sea exigible, "o sea plenamente eficaz y vencida"
INCUMPLIMIENTO
NO IMPUTABLE AL DEUDOR
En idéntica situación se encuentran las obligaciones aún no exigi-

bles por el acreedor cuando el plazo suspensivo está establecido a
favor del deudor -regla general en el nuevo código (art. 351)-,
supuesto en el cual éste puede pagar (y el acreedor estar compelido
a recibirle el pago) en cualquier momento, aun antes del venci-
miento del ténnllio fijado.
1897.b) La obligación debe requerir de ciertos actos

del acreedor para que pueda ser cumplida
No cualquier obligación en condiciones de ser cumplida por
el deudor puede dar lugar a mora del acreedor. Existe una gran
variedad de obligaciones que sólo dependen exclusivamente del
deudor, cuyo cumplimiento no requiere de cooperación alguna
por parte del acreedor. En ellas el acreedor puede permanecer
inactivo a la espera del cumplimiento, pues éste es completamente
unilateral. De allí que la mora del acreedor resulte extraña a
tales obligaciones.
En otras, en cambio, esa necesidad de cooperación para que
el deudor pueda cumplir existe con mayor o menor intensidad.
&te es el ámbito específico de la mora del acreedor. Así, por
ejemplo, el contratista no puede realizar la edificación si el co-
mitente no le permite acceder al inmueble; el sastre si el cliente
no viene a tomarse las medidas; el retratista si el cliente no
posa; el mandatario si no recibe las instrucciones del mandante;
el transportista sólo podrá transportar las mercaderías si le son
entregadas, etcétera.
Repárese que no toda actividad que comprometa al acreedor
con motivo de la relación es apta para provocar la mora cre-
ditoris o relevante a tal fin. El acreedor no incurre en mora por
el mero hecho de realizar un comportamiento atípico frente al
deudor. Lo único que aquí se pondera es "aquella actividad
indispensable, entendida esta palabra en su sentido más literal,
para que el deudor pueda cumplir puntualmente la obligación
y liberarse de la deuda"28.
Interesa, pues, la cooperación del acreedor y su intervención
(o falta de intervención) en tanto ésta sea necesaria para el
c~mplimiento~~. Calificar si esa actividad del acreedor es o no
necesaria -y en qué medida- constituye una cuestión de he-
cho, que deberá ser analizada caso por caso por el intérpre-
te, atendiendo a las circunstancias del caso y al contexto ne-
gocial.
Con cierta dosis de abstracción, es posible señalar que la
las obligaciones
... de dar
orque el acreedor debe
recibir la cosa (compraventa, locación de obra, etcétera).
En las obligaciones de hacer, en cambio, ella puede no ser
necesaria. Tal lo que sucede en aquellas prestaciones que son
íntegramente realizables por el deudor, sin concurso alguno del
acreedor o sin necesidad de cooperación del mismo (v. gr., quien
se obliga a pegar carteles de publicidad en la vía pública, apor-
tando estos Últimos).
L a s obligaciones de no hacer, en-principio, están fuera del
ámbito de la mora del acreedor, pues difícilmente exijan conducta
de cooperación por parte de este Último30.
1898. 8 495. Ea regulación de la mora d d acreedor

en el derecho argentino
1899.a) Ea cuestión en el código anterior
El código civil anterior no reguló orgánicamente la mora del
acreedor, aunque contenía una clara alusión a ella en la nota
CAEALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 98.

29CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, ps. 98199.
ALBALADEJO, Derecho civil, t. U , vol. 1, p. 152; CABALLERO LOZANO,
La mora del acreedor, p. 104.
INCUMPLMIENTO
al artículo 50g3'.Tampoco la ley 17.711 trató la figura, pese a

la trascendente reforma que introdujo al regular la mora del
deudor.
Todo ello generó distintas polémicas interpretativas, algunas
de las cuales conservan valor histórico y otras mantienen -como
habremos de verlo- plena lozanía en el código actual.
1900.b) La mora del acreedor en el nuevo

código civil y comercial
La mora del acreedor fue omitida de tratamiento en el An-
teproyecto que elaboró la Comisión integrada por Kemelmajer
de Carlucci, Lorenzetti y Highton. Dicha omisión fue medida
mitigada ulteriormente por la Comisión Bicameral que incorporó
al texto del artículo 886 (que regula la mora del deudor), un
párrafo final que dice lo siguiente: "El acreedor incurre en mora
si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidad con
el artículo 867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo".
No hay otra regulación orgánica de la mora del acreedor en
el nuevo código.
La solución normativa es pasible de algunas observaciones:
1) Desde un punto de vista metodológico, habría sido más
adecuado emplazarla dentro de las situaciones que provo-
can el incumplimiento por causas atribuibles 31 propio
damnificado (acreedor). O sea, después del artículo 1729.
Ello por cuanto la mora del acreedor constituye una ma-
Allí Vélez SBrsfield expresa: "El acreedor se encuentra en mora toda vez que
por un hecho o por una omisión culpable, hace imposible o impide la ejecución de
la obligación, por ejemplo, rehusando aceptar la prestación debida en el lugar y tiempo
opomino, no encontrándose en el lugar convenido para la ejecución o rehusando
concurrir a los actos indispensables para la ejecución, como la medida o el peso de
los objetos que se deben entregar o la liquidación de un crédito no liquido".
Sin embargo, el marco normativo de la mora del acreedor surgía de un conjunto
de normas en las que, en forma casuística, el Codificador contemplaba el instituto
(arts. 1337, 1430, 1431, 1611, 1630).
nifestación concreta y específica del hecho o culpa del
propio damnificado por el incumplimiento, específicarnen-
te el acreedor.
De todos modos, reconocemos que estamos ante una cues-
tión opinable, por lo que su emplazamiento dentro de la
Sección 2", Capítulo 4, Título 1 del Libro Tercero, junto
a la mora del deudor, puede resultar comprensible; y tener
importancia para una relevante proyección práctica, que
se potencia ante la escueta regulación efectuada: la apli-
cación por analogía (art. 2") de las normas que regulan la
mora del deudor a la mora creditoris.
. ,. ..-...._.-...-I-. - ...~. - .
- . ~ ~ 2 ) - ~ 0 - ~ 0una
n t i regulación
~ne organica de la figura. La ley
~~ ~
dice poco,.Lo que dice, bien interpretada, es correcto, pero

insuficiente e incompleto para dar cabal tratamiento a una
institución de semejante importancia.
3) No se determina de manera precisa cómo se produce
la mora del acreedor, ni cuál es su régimen legal, si es
automática o por interpelación. Simplemente describe a
la institución diciendo que ella se produce cuando media
~
"una oferta de.. pago-de.confoL&dd~con~elartículo 867"
~ ~
(art. 886) por parte del deudor y el acreedor injustifica-

damente la rehúsa.
Ello nos llevará seguramente a un debate muy similar al
que se produjo en el código anterior, antes y después de
la reforma introducida por la ley 17.711, en el que habrá
que recurrir a la analogía. Es algo que deberia haberse
evitadogz.Volveremos más adelante sobre el tema.
3Z Nosotros creemos que por aplicación anal6gica de lo dispuesto en los arts. 886
a 888 para la mora del deudor habrá que inferir que rige el principio de la mora
automática para el deber de cooperación del acreedor. Ésta era la solución que proponía
el Proyecto de 1998, en su art. 1598, cuando luego de establecer que el deudor
"incume en mora si el deudor le efectúa una oferta real de pago y se rehúsa injusti-
ficadamente a recibirlo", precisaba que se aplicaban, en lo pertinente, las disposiciones
relativas a la mora del deudor.
4) No se precisan los efectos de la mora del acreedor, si-

guiendo el mismo criterio adoptado para la mora del deu-
dor, cuyos efectos tampoco regula orgánicamente. La omi-
sión no es grave y puede ser suplida a través de la lectura
integradora de otras normas del código, al igual que lo
que sucede con la mora del deudor.
Por aplicación analógica del artículo 888, la alegación y
prueba de la falta de cooperación del acreedor pesa sobre
el deudor, cualquiera sea el lugar de cumplimiento de la
obligación.
1901. 8 496. Requisitos de la mora dd acreedor

Veamos cuáles son los requisitos para que se configure la
mora del acreedor.
1902.a) Falta de cooperación necesaria por parte del

acreedor para el cumplimiento de la obligación.
Naturaleza y alcances de dicha cooperación
Es preciso, en primer lugar, que el acreedor omita injustifi-
cadamente realizar los actos de cooperación necesarios para el
adecuado cumplimiento de la prestación por el deudorx3.Esta
exigencia está implícita en el segundo párrafo del artículo 88634.
Estamos ante un supuesto en el cual la obligación es objeti-
vamente cumplible y el deudor realiza todo lo que está a su
mano para que el resultado prestacional pueda ser alcanzado por
su acreed09~.
33 DIEZ-PICASO, Fundamento8, t. 11, p. 601, n. 35.

s4 Dicha exigencia -generalmente plasmada en la no aceptación de la presta-
ción ofrecida por el deudor o en oualquier achvidad de su patte orientada a impedu
que el deudor cumpla con lo debido y se liber* esta expresamente contemplada en
el mi. 293 del código civil alemán, mi. 91 del código suizo de las obligaciones,
art. 1206 del código civil italiano, mi. 813 del código de Portugal y mis recientemente
en el mi. 1345 del código civil francés, luego de las reformas de 2016.
35 "Por tanto 4 i c e Diez-Rcazo, si el deudor no ha llegado hasta el punto de
1903.1) Los diferentes tipos de cooperación
La cooperación debida del acreedor puede manifestarse de
distintas maneras.
1. Puede estar referida a la persona misma del acreedor
(v. gr., el viajero debe presentarse en lugar y hora indi-
cada para el transporte; el enfermo en el consultorio del
médico; el cliente a tomarse medidas con el sastre, etc.),
o a la prestación en sí propia (v. gr., recepción de la
cosa en la obligación de dar).
11. Puede consistir en suministrar los medios precisos para
,
el cumplimiento,
. instantáneo
- . . operiódico
. - - . . según los casos
2 . ~
(v. gr., entregar dinero al mandatario para que pague; o

los materiales para la realización de la obra; o los ori-
ginales al editor, a fin de que pueda dar cumplimiento
al contrato de edición, etc.).
III. Puede tener lugar en diferentes fases del negocio y de
la vida de la obligación. A veces, debe darse en la etapa
preparatoria o preliminar al cumplimiento (v. gr., actos
de concreción o determinación de la prestación cuando
no está fijada -arts. 762, 780, 782 y concs.-). En otros
supuestos, la cooperación es requerida en el momento
mismo de cumplimiento de la prestación (recepción de
la prestación, otorgamiento de recibo, presentaión del
título de crédito, etc.).
La omisión de cooperación puede asumir distintos matices.
A veces, puede ser drástica y plasmarse en la no realización de
manera absoluta de la conducta específica debida, o en una ma-
nifestación de voluntad expresa o tácita de no cooperar (tal lo
que sucede, por ejemplo, cuando pretende recibir lo que se le
adeuda, pero sin entregar recibo). Puede que el acreedor acepte
que de él depende el cumplimiento no cabe hablar de mora creditoris. Se exceptúa,

sin embargo, el supuesto en que el acreedor haya advertido anticigadarnente al deudor
su decisión de no recibir la prestación" (Fimdanzentos, t. 11, p. 601, n. 35).
cooperar, pero lo haga de manera defectuosa. Una cooperación
"a medias". Creemos que elementales razones vinculadas con el
principio de la buena fe conducen a que, salvo que se trate de
cuestiones menores, la cooperación defectuosa sea asimilada a
la omisión total y devenir apta para abrir las puertas de la figura
que nos ocupa. Es una cuestión de hecho que habrá que sopesar
a la luz del principio de la buena fe y de la regla que veda el
ejercicio abusivo del derecho, para una y otra parte.
1904.2) El hterks del deudor en pagar

y en obtener la liberación
Según una calificada doctrina, el deudor no tiene derecho de
cumplir con la obligación, ya que pesa sobre él un deber jurídico
de hacerlo, noción que, desde una perspectiva lógica, es incom-
patible con aquélla: "Que el deudor tenga el deber y a la vez
el derecho a pagar -dice Padilla- sería tanto como reconocerle
el derecho, pero imponerle la obligatoriedad de su ejercicio, con-
figurándose como una suerte de ejercicio obligatorio de un de-
r e ~ h o " Por
~ ~ .esta vía se afirma, partiendo del concepto de fa-
cultad, que el deudor no tiene la facultad de liberarse de una
deuda porque no se ve derecho subjetivo alguno en que se asiente
dicha facultad3'.
36 PADILLA, Responsabilidad civil por mora, n. 214, a, p. 554.

37 cRISTÓBAL MONTES, La esiructwra y los sujetos de la obligación, ps. 93
y SS. Comp.: CATTANEO, La cooperazione del creditore all'adempimento, ps. 35
y SS.,quien sostiene que el interés del acreedor en su liberación no puede ir m8s allá
de que no se le puedan imponer costes y daños innecesarios. El deudor sería titular
de un interés legítimo a la liberación pero no de un derecho al exacto cumplimiento
de la prestación pactada, a liberarse de la obligación mediante el cumplimiento, pre-
supuestos sobre los cuales se edifica la obligación correspectiva del acreedor a recibirla
y a cooperar con su ejecución. Ver, sobre el tema, LAMARCA MARQUÉS, El he-
cho del acreedor y la imposibiJidad de la prestación, ps. 62/63. Es una posición
inconvicente al menos proyectada a nuestro derecho, pues tanto en el régimen anterior
(art. 505) como en el actual (art. 731) se encuenwa expresamentesancionado el derecho
del deudor al cumplimiento. El procedimiento coactivo de liberación que reconoce
RAMÓNDANIELPIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
No obstante, se admite sin discusiones -inclusive por quienes

niegan el derecho del deudor a cumplir (viendo allí sólo un
deber jurídico calificado)- que el deudor tiene el derecho de
liberarse después de haber pagado, lo cual conduce, implícita e
indirectamente, a admitir que aquél tiene derecho de liberarse
pagando.
porei"Efe ct~o-f
Nosotros creemos con Moisset de Espanés que en nuestro
sistema es indudable aue el deudor tiene derecho de uaaar v . u d
de liberarse38.Dicha prerrogativa surge inequívocamente del ar-

ticulo 731 del código civil y comercial, que, en consonancia con
lo que establecía ei artículó 505 del código civil derogado, dis-
cm.Fcela.c.iK.al.aéu.aoor7BI-cúmplimienfG..eXacto
de la obligación confiere al deudor el derecho a obtener la li-
beración. y el de rechazar las acciones del acreedor".
El derecho a liberarse presupone lógica y jurídicamente la
existencia de otro inescindiblemente ligado a él, que no es otro
que el de pagar. Tan así es, que si el deudor ve obstaculizado
el ejercicio de ese derecho, puede acudir a distintas vías norma-
tivas que procuran paliar su situación, con distinta intensidad y
alcances:
.~ la mora
~ ~ . del
. ~
~ acreedor
~ ~ y el pago por consignación.
~~~ ~~ ~ ..~
. ~ ~
Ahora bien, aun admitiendo esta conclusión, lógica e indis-

cutible en nuestro derecho, se advierten algunas discrepancias a
la hora de calibrar su naturaleza.
Algunos hablan lisa y llanamente de un derecho subjetivo39.
Otros, en cambio, sostienen que el deudor tiene la facultad de
liberarse de su deuda y que el acreedor no puede impedir su
el sistema no obra en vacío. Es consecuencia directa de la frustración del derecho

del deudor de cumplir con aquello que debe y desvincularse.
38 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 2, ps. 256 y SS.; ídem,
Mora del acreedor y pago por consignacidn, en JA 1977-11-707,
39 MOISSET DE ESPANES, Curso de obligaciones, t. 2, ps. 256 y SS.;ídem,
Mora del acreedor y pago por consignacrdn, en JA 1977-11-707. En el derecho com-
parado sostienen estas ideas: FALZEA, L'offerta reale e la libepzione coativa del
debitore, p. 30.
liberación, sino que, por el contrario, pesa sobre él la carga de

colaborar para que ella se haga posible. No habría técnicamente
un derecho subjetivo sino una mera facultad, entendida como la
"posibilidad de actuar concedida a una persona, por formar parte
del contenido de una situación jurídica"4o. Cristóbal Montes re-
chaza la idea de que el deudor tenga facultad de liberarse de la
deuda y, por cierto la existencia de un derecho subjetivo al pago
que sirva de asiento a esa facultad. Para él se trataría de "meras
emanaciones, consecuencias obligadas o mecanismos instrumen-
tales que la ratio iuris y, desde luego, la norma positiva ponen
a su disposición para humanizar, favorecer y facilitar el cum-
plimiento- del deber que soporta, el objeto de que tenga lugar
de la manera más fácil posible y con la menor carga tra~rnática"~'.
Esta tesis es criticable pues no explica la verdadera entidad
de los poderes del deudor.
Nosotros creemos, de lege lata, que el deudor tiene el derecho
de pagar, y pesa sobre el acreedor el correlativo deber de recibir
el pago y de cooperar cuando la índole de la obligación así lo
exija. Tal solución fluye nítidamente del artículo 731 y normativa
concordante.
19Q5.3) Cooperación d d acreedor e interés del deudor

Cuando el acreedor tiene el deber jurídico de cooperar, el
deudor goza de medios de protección que el ordenamiento ha
establecido para el caso de inobservancia de aquél. Es importante
determinar cuál es el tipo de protección que el ordenamiento
reconoce.
En doctrina se han formulado tres grandes líneas de pensa-
miento:
1. Según algunos, existiría una obligación de cooperación
40 DÍEz-PICPLZO, Fundamentos, t. ii, p s . 599 y SS., n. 34. En contra: CRIST~BAL
MONTES, La estructura y los sujetos de la obligación, ps. 97 y SS.
"CRIST~BALMONTES, Ln estructura y los sujetos de la obligación, p. 95.
que pesaría sobre el acreedor, de igual rango que la del
deudor. El deudor de la prestación sería al mismo tiempo
acreedor de otra, cuyo objeto sería la cooperación. En po-
cas palabras: el deudor tiene el derecho de cumplir la obli-
gación y el acreedor tiene la obligación de cooperar.
Si bien esta doctrina pone de relieve la existencia del deber
de cooperación, lo hace con alguna exageración, al equi-
parar a ambos en plano de igualdad. "Si el acreedor es-
tuviese obligado a cooperar, en sentido técnico, caería por
su base la diferencia entre mora del deudor y la del acree-
dor, al producir ambas los mismos efectos. Asimismo el
deudor estaría protegido por una genuina acción de con-
dena contra el acreedor, lo cual no está contemplado por
el ordenamientojurídico. La oferta real sería una ejecución
forzosa. La ley no concede acción de condena frente al
acreedor; proporciona otros medios de tutela: la mora del
acreedor y la consignación judicial"".
11. Otra doctrina sostiene, con mayor rigor, que en verdad,
el deber de cooperación constituye un deber jurídico, con
sustento en el respeto a la esfera jurídica de otra persona,
sobre la cual no deben practicarse intromisiones indebi-
d a ~Quien
~ ~ .efectúa una injerencia en la esfera ajena, aun-
que sea lícita, debe realizar lo necesario para evitar que
ésta vaya más allá de los límites establecidos por la ley.
Entre los dos intereses en juego, la liberación del deudor
y la satisfacción del acreedor, el ordenamiento opta por
el segundo, pero evitando en lo posible el perjuicio del
primero.
Es una tesis apropiada, que requiere de algunas precisiones
que formularemos más adelante.
" CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 123.

43 FALZEA, L'offerta reale e la liberazione coaniva del debitore, p. 69.
~NCUMPLIMIENTONO IMPUTABLE AL DEUDOR
m. Finalmente, están quienes piensan que la cooperación del

acreedor al cumplimiento es una carga4",noción que he-
mos analizado con detenimiento supra # 294, c, 2. La
falta de observancia de la carga de cooperar no determi-
naría la responsabilidad frente a la otra parte, sino que
sólo provocaría un perjuicio al propio acreedor, que se le
imputa de acuerdo a una exigencia elemental de distribu-
ción del riesgo.
Esta comente de opinión debe ser ligada a los intentos de
disociar la mora del acreedor de la idea de culpa o reproche
subjetivo, tradicionalmente emparentada a las concepcio-
nes anteriormente analizadas (aunque, nos parece, con no-
torio error por parte de quienes propician este último ra-
zonamiento).
La tesis de la carga pierde de vista el interés del deudor
en cumplir la obligación, el cual queda desprotegido, según
su enfoque. La cooperación del acreedor constituye una
conducta en la que también tiene interés el deudor, a quien
no le es indiferente cumplir o no su obligación.
Algunos autores, fieles a la idea de carga, mitigan el ri-
gor de la posición que criticamos, admitiendo que la inob-
servancia de la carga genera responsabilidad contractual,
puesto que la cooperación al cumplimiento constituye un
deber impuesto por la buena fe al acreedor. Pero entonces
ya estamos en un plano distinto: el del deber jur'di~o~~.
N.En nuestra opinión, de lege lata, el deber de cooperar que
en ciertas obligaciones pesa sobre el acreedor para posi-
bilitar la liberación del deudor, evitando gravar su situa-
ción, constituye un deber secundario de conducta, con
M CABANILLAS SÁNCHEZ, Las cargas del acreedor, ps. 42 y SS., en esp.

p. 45; DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 599 y SS., n. 34.
JORDANO FRAGA, La responsabilidad contractual, p. 142; CABALLERO
LOZANO, La mora del acreedor, ps. 1281130.
RAM~N
DANIELPIZARRO
- CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS
asiento en la buena fe, que habilita al deudor a exigir su

cumplimiento y genera responsabilidad en caso de inob-
~~ ~~
servancia. El acreedor que no coopera, debiendo hacerlo,
hace algo más que no ejercitar su derecho (y soportar las
consecuencias de su actitud), también conculca el ejercicio
de un interés legítimo del deudor en cumplir y liberarse.
Ello lleva la cuestión mucho más allá del plano de la mera
carga del acreedor, noción que admitimos para otros su-
puestos (y que es diferenciable de los deberes secundarios
de conducta), pero no en el caso que nos .ocupa. Tan así
es, vale la pena insistir en ello, que frente a la afectación
,_&Lder~cho.d~deudordepag.ar~ylib.er~
de hacerlo, tanto da), la ley ha previsto instituciones como
la mora del acreedor y el pago por consignación, poniendo
en cabeza del acreedor que injustificadamente incumple
con el deber de colaborar los riesgos de la cosa y la re-
paración de los daños que su inconducta origine.
190'7.1) Planteo de la cuestión .. .

edor debe
ser culpable o si, por el contrario, alcanza con que sea objeti-
vamente imputable, aun no mediando reproche subjetivo alguno.
Tradicionalmente se afirmó que era menester un comporta-
miento culpable del acreedor, por entenderse que dicho elemento
subjetivo resultaba indispensable para que se generara respon-
sabilidad de su parte. No son pocos quienes aceptan estas ideas
en el derecho argentino, tanto en el régimen anterioP6 como en
el nuevo código4'.
46 MOISSET DE ESP&S, Curso de obligaciones, t. 2, ps. 256 y SS.; COM-

PAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor, en LL 1981-D-992, n. V; L L A M B ~ S ,
Obligaciones, f. 1, NO 139, p. 176.
47 GAGLIARDO, Tratado de obligaciones, t. 2, p. 210.
A poco que se profundice la cuestión podrá advertirse que
la teoría de la culpa, en verdad, no favorece al deudor pues
reduce el ámbito de responsabilidad del acreedor sólo a los casos
de falta de cooperación culpable.
Para otra corriente la culpa no es un elemento necesario de
la mora del acreedor, "porque la cooperación no es contenido de
una obligación, conclusión a la que se IIega tras el análisis de Ia
estructura de la obligación y la posición ocupada en cada una de
ellas por acreedor y de~dor'"~.No es correcto hacer recaer sobre
el deudor el peso y las consecuencias del retraso causado por el
hecho del acreedor -culpable o no-, ya que ello le otorgaría a
éste una ventaja injustificada y, correlativamente, ocasionarfa al
deudor un perjuicio igualmente intolerable, toda vez que éste no
debe soportar el riesgo prestacional más allá del momento fijado
para cumplir. Éste es un dato objetivo, que ha sido fuertemente
ponderado por la doctrina moderna, principalmente la alemana,
que se inclina por estas ideas en forma dominante.
Se imputa de tal modo al acreedor la falta de colaboración,
con total independencia de cualquier elemento volitivo: el criterio
de atribución no transita por la culpa sino por el hecho de que
el impedimento haya emergido de su propia esfera de riesgo49.
Por nuestra parte, coherentemente con el criterio sustentado
CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 137; ALBALADEJO, De-

recho civil, t. II, p. 153, vol. 1; LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, ps. 3751376;
HEDEMANN, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, t. 111, p. 187; VON
THUR, Tratado, t. 11, p. 64; ENNECERUS y LEHMANN, Tratado de derecho civil.
Derecho de obligaciones, t. Ji, p. 294, vol. 1. El primero sostiene que no se requiere
culpa en el acreedor y ni siquiera puede ser requisito? pues sólo en casos excepcionales
se da un deber de aceptar y sin violación de un deber no puede hablarse de culpa.
49 Comp.: D~ZPICAZO, F~mdamenros,t. 11, p. 601, n. 35, quien afirma que no
es la culpa lo que constituye en mora al acreedor, "sino su negativa sin razón a recibir.
Por consiguiente, el carácter fortuito del impedimento que puede haber obstaculizado
la recepción no es suficiente para excluir la mora credendi". Nosotros creemos que
en este último supuesto, hay imposibilidad sobrevenida de la prestación por causas no
. -
im~utablesal acreedor y no mora del acreedor. Las consecuencias de una v otra tioolozía
son marcadamente diferentes y no pueden ser tratadas de manera unívoca.
23
en materia de niora del deudor, pensamos que tratándose de
deberes secundarios de conducta de colaboración de resultado,
que son los más frecuentes, el factor de atribución es objetivo.
Excepcionalmente, en materia de deberes de medios, el factor
de imputación es subjetivo50.
En todos los casos, obviamente, quedan al margen aquellos
hechos en los que no media relación causal adecuada entre la
omisión y su efecto (v. gr., casus).
1908.2) ¿Cuándo hay justa causa de rechazo de

la prestación
..~ por parte del acreedor? ~~ ~ ~ ~
La conducta ornisiva del acreedor no provoca la mora cre-

ditoris si ella encuentra sustento en una causa justificada, que
le permita abstenerse de colaborar sin consecuencia alguna5'. Tal
solución proviene del derecho romano (D. 46.3.72; D. 13.5.17)
y de allí pasó a los códigos inspirados en el modelo francés,
donde fue frnto de una elaboración doctrinaria en ausencia de
textos expresos al respectos2.
Los códigos modernos también requieren expresamente que
la falta d e cooperación del acreedor tenga lugar sin motivo le-
gítimo (código suizo de las obligaciones, art. 91; código italiano,
art. 1206); o sin motivo justWcado (código de Portugal, art. 813,
y de Francia, art. 1345, conforme reforma introducida en el año
2016). Los códigos de Alemania y Brasil no lo exigen expre-
samente, pese a lo cual la doctrina lo ha inferido de la propia
naturaleza de la mora creditoris.
Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 416, b, p. 764.

Conf.: OSSOLA, Obligaciones, u. 416, c, ps. 7641765.
52 Los códigos modernos también requieren expresamente que la falta de coope-
ración del acreedor tenga lugar sin motivo legitimo (código suizo de las obligacio-
nes, a.91; código italiano, ari. 1206); o sin motivo jrrsfificado (código de Portugal,
a. 813). Los códigos de Alemania y Brasil no lo exigen expresamente, pese a lo
cual la dochina lo ha inferido de la propia naturaleza de la mora creditoris.
Veamos cuáles son las circunstancias que pueden provocar
la justa causa para no cooperar al cumplimiento.
En una primera etapa, la doctrina centró su enfoque en los
requisitos del pago, entendiendo que en ausencia de cualquiera
de ellos, es legítimo el rechazo de la oferta de cumplimiento.
Dicho de otra forma: existe justa causa cuando la prestación del
deudor no se adecua al titulo constitutivo de la obligación, pues
el deudor pretende cumplir parcialmente, o entregar una cosa
distinta a la debida, o en un lugar diferente, o tratándose de
prestaciones intuitu persona pretende hacerlas ejecutar por un
iercero, etcétera.
Luego, sin embargo, la noción de motivo legítimo ha expe-
rimentado una notable ampliación, para lo cual ha sido relevante
el principio de buena fe. Ello ha llevado a elongar las posibles
razones que justifican el rechazo, comprendiendo supuestos en
los que si bien el pago ofrecido es formalmente válido, puede
encubrir materialmente una situación injusta. Señala en tal sen-
tido Visintini que también hay justa causa cuando el deudor
cumple el acto de constitución en mora de modo contrario a la
buena fe objetiva; o cuando exige una determinada cooperación
del acreedor que expondría a éste a riesgos injustificados, a la
luz del principio de buena fe y corrección. Como se advierte,
se trata de motivos referidos tanto a la actividad del deudor
(ofrecimiento del pago) como a la del acreedor (cooperación en
el cumplimiento), con arreglo al principio de la buena fe. En
suma, "concurre justa causa para rechazar la prestación del deu-
dor cuando el ofrecimiento de pago va contra un interés legítimo
del acreedor tutelado por el derecho"53.
Específicamente:
1. Cuando el cumplimiento no se ajusta a los parámetros es-
tablecidos en el artículo 867 (arg. art. 886, segundo párrafo).
53 CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 145. Conf.: VISINTIN

La mora del "credirore",p. 135.
RAMÓNDANIEL - CARLOSGUSTAVOVALLESPINOS
PIZARRO
11. Cuando las circunstancias, con sustento en la buena fe y

en la regla que veda el ejercicio abusivo del derecho, per-
mitan la tutela del crédito o de otro interés legítimo del
acreedor.
Tal lo que sucede en los casos de:
(i) Cooperación difícil o gravosa o imposible para el acree-
dor, sobre todo cuando el deudor pnede intentar sin di-
ficultad el cumplimiento en otras circunstancias idóneas
(v. gr., el ofrecimiento se realiza en día festivo, o en
horario no adecuado a usos y costumbres para el pago,
cuando el domicilio del acreedor está cerrado).
(ii) Oferta de cumplimiento que no concede un plazo razo-
nable al acreedor para que coopere, ponderable en fun-
ción de la naturaleza y circunstancias de la obligación.
Tal lo que sucede cuando no hay plazo determinado a
los fines de dicha cooperación, o en los supuestos en
los cuales -como es regla en el nuevo código (art. 351)-
el plazo está establecido a favor del deudor.
(iii) Exposición del acreedor a sufrir riesgo en su persona o
bienes si coopera, siempre que esa circunstancia tenga
origen en el hecho del deudor o de personas o bienes
que de él dependan o sean de su propiedad (v. gr., cuan-
do el pasajero tema fundadamente algún peligro, o el
pago deba hacerse en lugar inadecuado, con alto riesgo
de robo).
(iv) Conocimiento del acreedor del estado de insolven-
cia del deudor, con riesgo de que el pago pueda ser
revocado.
(v) CuandD tratándose de prestaciones recíprocas, no some-
tidas a plazo, el deudor no cumple o no ofrece cumplir
la suya.
1909.c) Quid de la constitución en mora del acreedor

La aplicación analógica de las normas que rigen la mora del
deudor a la mora del acreedor nos lleva necesariamente a la forma
y modo en que opera la constitución en mora de este último.
Reiteramos que la constitución en mora es uno de los ele-
mentos de la figura que, conjugado con los restantes, provocan
la situación jurídica de mora del deudor o del acreedor.
Si aplicamos a la mora del acreedor las reglas contenidas en
los artículos 886 a 888, habrá que concluir lo siguiente:
1) Como regla, rige el principio de constitución en mora por
el solo transcurso del tiempo en todos los casos en los
cuales no se requiera interpelación o fijación judicial de
plazo (arg. arts. 886, 887 y concs.). O sea, tratándose de
obligaciones puras y simples, o sujetas a plazo determinado
cierto e incierto.
En todos estos casos, si el acreedor no presta los actos de
cooperación para que el deudor pueda cumplir, si éste for-
mula una oferta real de pago de conformidad con el ar-
tículo 867 que es injustificadamente rehusada por aquél,
opera la mora creditoris.
No debe incurrirse en el error de confundir interpelación
con oferta rea1j4.
La oferta real, cuando corresponde, no opera como inter-
pelación, ni está sujeta a las exigencias y requisitos de
ella. Puede haber interpelación y, como consecuencia de
ella, oferta real y puede haber oferta real en el contexto
de mora automática.
Cuando la fecha prevista para la recepción de la cosa está
determinada, e1 deudor no debe cursar interpelación alguna
54'~omp.: OSSOLA, Obligaciones, n. 416, e, p. 766, quien asimila ambos con-

ceptos ("...corno regla la oferta real de pago es un requisito para constituir en mora
al acreedor; en otras palabras, es -jurídicamente-una interpelación'?[la leha destacada
le pertenece]).
al acreedor para que reciba la cosa. Es lógica analogía del
principio dies interpellat pro homine: dies offert pro ho-
mine (ag. arts. 886 y 887 infine)s5.
2) En cambio, tratándose de obligaciones en las que el deber
de cooperación del acreedor se encuentre sujeto a un plazo
tácito, será menester que el deudor lo interpele para que
reciba la prestación. Y que una vez vencido el plazo otor-
gado a tal fin, formule la oferta real conforme lo antes
señalados6.
3) Finalmente, si el plazo para que el acreedor coopere es
indeterminado, deberá requerirse en sede judicial su fija-
ción. Vencido el mismo, se aplicarán las reglas antes in-
dicadas para el supuesto de plazo determinado cierto.
Esta exigencia no juega en las obligaciones que consisten en un puro hacer

del deudor, o en aquellos casos que no requieren previa cooperación del acreedor
antes del acto de cumplimiento, en donde la idea de una oferta real, en el sentido
que hemos asignado a esta expresión, es impensable, o en los casos de rechazo an-
ticipado de la prestación por el acreedor.
Tratándose de obligaciones de dar sujetas a plazo determinado cierto e incierto,
que deben ser cumplidas en el domicilio del acreedor, el deudor debe pmbar que se
hizo presente rn el &xnicilio del acreedur en la fecha indicado, la Palia d;culdboiación
. uar... re cnconwhd auscnrc o uur se negó iiiiustiticadam~ntea rerihirlai. ..v.
dr éste (v.
además, que él cumplió con su deber de llevar la cosa al lugar de entrega para
cumplir, formulando una oferta real con el sentido que hemos seüalado anteriormente.
No porque deba realizar, técnicamente, una interpelación formal, en el sentido en que
lo ha entendido la doctrina clkica, sino -porque
- el deudor sólo puede exigir el deber
de colaboración a partir del momento en que se encuentre en condiciones de cumplir.
La ~ m e b ade dicho extremo Unoortará orecisamente la comorobación de aue estaba
A
en condiciones de hacerlo, pues de otro modo, la eventual falta de cooperación del

acreedor devendría irrelevante.
Cuando la obligación debe cumplirse en el domicilio del deudor o de un tercero,
la solución no vada: el deudor tiene que acreditar la no colaboración del acreedor y,
asimismo, que él, por su parte, se encuentra en trance efectivo de cumplir (lo cual
presupone, en el caso que nos ocupa, el desplazamiento de la cosa y la puesta a
disposición del acreedor), sin que sea menester interpelación formal alguna para que
opere la mora creditoris.
56 En contra, D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 11, p. 601, n. 35, quien -con par-
ticular referencia al derecho espalol, proyectables también a nuestro sistema- a f m a
que en la mora del acreedor la interpelación es imeceska.
1910.d) Real oferta de pago rehusada
injustificadamente por el acreedor
Como regla, para que opere la mora del acreedor no basta
con que éste no preste en tiempo propio la cooperación debida.
Es menester algo más: que el deudor realice una real oferta de
pago de conformidad con el artículo 867 y que el acreedor se
rehúse injustificadamente a recibirlo o impida su realización5'.
Esta exigencia -requerida por la doctrina nacional dominante
en el régimen anterior- está hoy expresamente consagrada como
principio general en el artículo 886, segundo párrafo, del nuevo
códigos8: "El acreedor incurre en mora si el deudor le efectúa
una oferta de pago de conformidad con el artículo 867, y se
rehúsa injustificadamente a recibirlo".
. Es el criterio que predomina también en el derecho com-
parados9.
1911.1) Caracterización
La norma habla de "oferta de pago" y no de "oferta real de
pago".
Pese a ello, la doctrina -tanto anterior como posterior al nuevo
código- allí donde la ley dice "oferta de pago", lee "oferta real
de pago". Por esa vía se introduce una distinción entre "simple
oferta" y "oferta real" de cumplimiento, de la que se extraen
relevantes conclusiones. De las cuales, la más importante es la
siguiente: sólo esta última sena idónea para constituir en mora
al acreedor.
L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 482.

57
ES, también, el criterio dominante en el derecho comparado (códs. alemán,
m. 284; de Chile, art. 1680; italiano, arts. 1208 y 1209; suizo de las obligaciones,
m.102, etc.).
59 Así, por ejemplo, código alemán (art. 284), código italiano (arts. 1208 y 1209),
código suiw de las obligaciones (art. 102). En cambio, el código civil de Francia,
luego de la reforma de 2016, no la requiere de manera expresa.
El tema, nos parece, requiere de algunas precisiones concep-
tuales, en particular a la hora de determinar qué se entiende por
real oferta de pago, expresión que nos parece preferible a oferta
real de pago.
No hay uniformidad de pareceres.
Según algunos, las ofertas reales o de hecho se contrapondrían
con las meramente verbales, y "deberían ir acompañadas de la
presentación efectiva de la cosa debida"60. De acuerdo a otros,
solamente se podría hablar con propiedad de oferta real si la
obligación es de dar, incluyendo la entrega de una obra ejecutada;
no así en las obligaciones de hacer, donde debería hablarse de
. . >, . . ."-
- ,,61------ -~ .
ofertá- no real o no fo%al .
Nosotros pensamos que la oferta real debe ser concebida en
términos más amplios y en modo alguno circunscripta a la datio
rei, o sea a la entrega de una cosa, paradigma en derredor del
cual se ha generado su construcción. "Real", conforme la primera
acepción del Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Española, significa "que tiene existencia objetiva". La oferta real
es aquella que tiene existencia por sí misma, por cuanto evidencia
una clara e inequívoca voluntad de cumpliF2. Se trata, especí-
ficamente, de una declaración de voluntad por la cual el deudor
hace saber al acreedor que está dispuesto a ejecutar de inmediato
la prestación debida, acompañada de todos los actos que sean
menester, conforme a la naturaleza de la obligación y al principio
de la buena fe, para ponerla a su disposición.
Para que opere la mora del acreedor es necesario que el deudor
realice todo cuanto está a su mano para que el resultado de la
MALAURIE y LAURENT, Les Obligation: Le régime général, Paris, 2001,

n. 974, p. 578.
BIANCA, Diritto civile, vol. 4 , L'Obbligntioni, Giuffre, Milano, 1990, n. 199,
p. 383; HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, n. 550, p. 676.
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 481; SILVESTRE, Mora
del acreedor: requisitos y efectos, en LL 1985-D-815, n. V.
prestación pueda ser alcanzado por el acreedor, o lo que es igual
que inicie el acto de c~mplimiento~~.
¿Qué debemos entender por esto último?
El tema requiere de prudentes matizaciones que conducen a
rechazar criterios extremos.
Existen obligaciones en las cuales la oferta real de cumpli-
miento se satisface con una simple comunicación o requenmien-
to, complementada con los actos materiales que le permitan al
deudor cumplir cuando el acreedor preste los actos de coopera-
ción pertinentes. Tal lo que sucede con aquellas en las cuales
el deudor debe poner a disposición del acreedor la prestación
para que éste la recoja (por ejemplo, obligación de dar que debe
ser cumplida en el domicilio del deudor), o satisfaga su interés
(el sastre que requiere a su cliente que se haga presente en la
sastrería para tomarle las medidas), etcétera.
En otros casos, en cambio, no alcanza para configurar la oferta
real de cumplimiento con una simple comunicación o requeri-
miento cursado por el deudor al acreedor. Es lo que acontece,
por ejemplo, con aquellas obligaciones en las cuales el deudor
debe entregar una cosa o realizar determinadas prestaciones de
hacer en el domicilio del acreedor o en el de un tercero. En el
primer supuesto, la real oferta de pago exige que el bien debido
sea llevado al lugar establecido para la entrega de la cosa, exhi-
bido y puesto a disposición del acreedor, de manera que éste
pueda tomar posesión del mismo. En el segundo, que el deudor
o el tercero por él introducido para ejecutar la prestación cuando
ello sea posible, se haga presente en el lugar de pago y ofrezca
cumplir.
Adviértase que en todos los casos antes señalados hay una
oferta real de pago que pone en evidencia y trasluce no sólo su
voluntad de ejecutar la prestación, sino que además conlleva el
despliegue de la conducta solutoria debida, de suerte que una
vez efectuada bastará con la sola aceptación del acreedor, me-
diante la recepción de la prestación, para que la obligación se
cumpla.
Esto explica que en algunas obligaciones alcance con la sola
comunicación o requerimiento para constituir en mora al acreedor
y en otros sea menester el despliegue de una conducta positiva
más activa por parte del obligado.
1912.2) Sujetos
La oferta real debe ser efectuada por el-solvens -ordinaria-
mente el deudor- o su representante legal o convencional. Son
aplicables aquí las consideraciones vertidas sobre las personas
que deben y pueden pagar (supra 68 297 y SS.).
Debe estar dirigida al accipiens, que por lo general es el
propio acreedor. Rige también aquí lo señalado oportunamente
al tiempo de estudiar los legitimados activos del pago.
!913.3)_.Contenib~ ~ ~ ~~ .. . .. . ~~ .~~
.- .. .~. . ~ . ~
Para que haya ofrecimiento real de pago, es indispensable

que éste sea, como su nombre lo indica, real o efectivo y no
meramente verbal. Ello implica, como se ha dicho, que el solvens
se halle en el trance de cumplir, lo cual supone un principio de
cumplimiento que se materializará de distintas maneras, en fun-
ción de las circunstancias del caso concreto (por ej., si la obli-
gación debe cumplirse en el domicilio del acreedor, el deudor
deberá trasladar la cosa a dicho lugar, y efectuar allí el ofreci-
miento real, de suerte que para que la obligación se cumpla,
solamente será menester con la aceptación del acreedor).
De más está señalar que el ofrecimiento real de pago debe
ser pertinente, plenamente a los requisitos de identidad, integri-
dad, lugar y tiempo de pago oportunamente estudiados.
-
1914.4) La oferta real de pago y el principio de la buena fe

El principio de la buena fe fundamenta y permite determi-
nar, caso por caso, cuándo la colaboración del acreedor es ne-
cesaria para que el deudor pueda ejecutar la prestación y en qué
medida. Por lógica
- consecuencia, también . preside la oferta real
de pago y tiene importantes proyecciones en dicha materia.
- -
En ausencia de convención al respecto, la oferta real de pago
A
debe ser efectuada tempestivamente, para lo cual habrá que pon-

derar, muy especialmente, la naturaleza y circunstancias de la
obligación, y el valor que en esta materia tienen los usos y cos-
tumbres. P g esa vía, puede considerarse inadmisible una oferta
real de cumplimiento de una obligación comercial, efectuada en
día inhábil, o en fecha hábil, pero a pocos minutos del cierre
del establecimiento, cuando el acto de entrega y recepción su-
ponga un tiempo prolongado de varias horas (v. gr., deben en-
tregarse 700 vacas, lo cual razonablemente requiere de ciertas
actividades de control y clasificación, etc.).
El pnncipio de buena fe impone también al acreedor la carga
de comunicar al deudor las razones que motiven un eventual
rechazo de la prestación, dándole la posibilidad de corregir los
posibles defectos y de cumplir evitándole gastos innecesarios.
Dicha comunicación puede tener significativa importancia para
determinar si el rechazo ha sido o no justificado.
1915.5) Oferta real e interpelación.

Dos instituciones distintas
Algunos autores, equivocadamente en nuestra opinión, asig-
nan a la oferta de pago un contenido similar al de la interpelación,
asimilando de manera indebida dos conceptos distintos: interpe-
lación y oferta realM.Es un enfoque inaceptable pues la oferta
M OSSOLA, Obligaciones, n. 416, e, ps. 7661767; L ~ P E Z

MESA, Derecho de
las obligaciones, t . 1, p. 481.
=al también puede- ser concebida dentco deun contexto.de mora
&el. acreedor automática, á m b h e a el qge es lme~esana!as in-
terpelacióni Pmto. de: eca. canfusión es asignar a. la ofe~cateal,
reqpisitoa similares a los, de la. interpelación. Es ésta una: afir~
maci611 eqwi~ocada,.que debe ser rechazada d e plano.
-
Nosotros-creemosquelaoferta;real.depagosóla debecontener
eL ofrecimiento- efectivo. pertinente
- de la prestación efectuado,
por eli solvens. que se hail'a,en. simacion d e poder cumplir y en
trance de- hacerlo, lo. cuai supone, inclusive tácitamente, un8 co-
rserativo reclamo de cooperación. al acreedor que surge: in xe
ipsa. de. Naturalmente; tratándose de. supuestos.de mora
d e l - ~ e e d ~ r ~ x - p e r s por-'kerp-élaClon,
~ila, sej-6:menester, ade-
más,aue
. -
elsolvens intei;pele.ali acreedorconstituyéndolo en~mora
y que en; forma complementaria y oportuna formule el: requerir
miento: de pago: Esta. última exigencia, empero; es superflua.en
el campo de la, mora del acreedor automática, conforme lo ve-
remos más adel'mte:
19166) casos en los que puede prescindirse

. d e l'a o h t a real. de,p g g ~ .
~ ~
o ~ ~ ~
~
En algunos casos.es posible que.opere la.mora del acreedor,

aun. sin oferta.real: de' pago; efectuada por e l deudoP.
Tal. lo. que sucede:
I. Cuando no es posible efectuarla;por causas.imputables
65 NO es menester, de tal modo, para que produzca sus. efectos, que se den los
requisitos que docaineamente se exigen'para que baya técnicamente interpelación
(ver supra 3 329, d).
Esta interpretación es compatible con la letra del segundo párrafo del art. 886,
que prescribe que el: acreedor "incurre en mora si el deudb~:le efecffia una. oferta
de pa.go.de conformidad con e 1 . m ~867 y se rehúsa injustificadamente a recibirlo".
Adviértase que la noma no disuone que, d acreedor "sólo" incurre en- mora en tal
caso. Tan s610 sienta una regla no absoluta. Va de suyo que queda abierta la posibilidad
de que dicho estado pueda configurarse, excepcionalmente, aun gn defecto de oferta
real de cumplimiento.
34
al propio acreedor (por ejemplo, el acreedor tiene un
domicilio de acceso difícil y peligroso).
11. Cuando se ha pactado que la falta de cooperación del
acreedor produzca su mora en forma automática sin ne-
cesidad de efectuar oferta alguna por el deudor. Es lógica
consecuencia del carácter dispositivo que tiene la solu-
ción normativa del artículo 886.
111. Cuando medie declaración indubitada del acreedor que
no habrá de recibir la prestación o prestar el acto de
cooperación debido67.
IV. Cuando el acreedor confiesa estar ya constituido en
mora.
V. Cuando el cumplimiento de la obligación deviene abso-
luta y objetivamente imposible por causas imputables al
acreedor.
VI. Cuando se trata de obligaciones en las que nada deba el
deudor exhibir o entregar, tal lo que ocurre en la mayor
parte de las obligaciones de hacer (v. gr., el mandatan0
que necesite de instrucciones del mandante, no puede
hacer otra cosa que afirmar que está dispuesto a cumplir
y requerirle a aquél que se las imparta).
VII. En las obligaciones de género (art. 762) cuando la elec-
ción la tiene el acreedor y en las obligaciones alternativas
irregulares (art. 782). En tales supuestos alcanza para
constituir en mora al acreedor con un simple requeri-
miento para que elija -si hay plazo determinado vencido,
cierto o incierto a tal fin- o por interpelación (si el plazo
es tácito).
La idea de una oferta real de cumplimiento por parte
del deudor es inconcebible en estos supuestos, pues has-
" DDÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 601, n. 35; SILVESTRE, Mora del

acreedor: requisitos y efectos, en LL 1985-D-815, n. V.
ta tanto el acreedor no determine lo adeudado, aquél
no podrá ejecutar la prestación.
1917.7) Requisitos de forma

La oferta real no está sujeta a formalidad alguna y puede
manifestarse judicial o extrajudicialmente, en forma escrita o,
inclusive, verbal.
Lo prudente, por razones de pmeba, es que se haga por escrito,
el cual debe patentizar adecuadamente los extremos necesarios
para que provoque el efecto deseado. .
~.~.~~~ ~ . ... ~ ~ ~~~ ~. . . . ~
~ ~~
1918.8) Derecho comparado

El código alemán consagra como regla general la necesidad
de oferta real (5 294), pero admite la eficacia de una oferta
meramente verbal cuando el acreedor ha rechazado anticipada-
mente la prestación o cuando tenga que realizar otro acto dis-
tinto de la aceptación, en particular recoger la cosa (supra 5 195).
En el código italiano la oferta real tiene lugar en las presta-
ciones de dinero, títulos de crédito, cosas muebles a entregar en
el domicilio del acreedor (art. 1209). La oferta verbal o por
intimación cuando hay que entregar cosas muebles en un lugar
distinto al domicilio del acreedor (art. 1209), o cuando se trata
de un inmueble (art. 1216), o si se trata de una obligación de
hacer (art. 1217).
El código español, al igual que el código de Vélez, no tiene
una referencia precisa respecto de esta temática.
1919. 8 497. Mora del acreedor y pago

por consignación
No debe confundirse la mora del acreedor con el pago
por consignación judicial (arts. 904 a 909) o extrajudicial (arts.
910 a 913), que en nuestro derecho constituyen dos institucio-
nes diferentes6*.
Median entre ellas marcadas diferencias:
a) La mora del acreedor representa una situación dinámica
y transitoria pues todavía existe posibilidad de cumpli-
miento útil de la prestación, si el acreedor declina su actitud
y acepta realizar los actos de cooperación pertinentes. El
pago por consignación, en cambio, constituye un modo
extintivo de la obligación, mediante intervención judicial
(arts. 904 a 909) o sin ella (arts. 910 a 913).
b) La mora del acreedor no provoca la extinción de la obli-
gacióK E¡-vínculo entre acreedor y deudor se mantiene
incólume, aunque sobre bases sustancialmente distintas,
en el plano de la responsabilidad civil y los riesgos, adonde
apuntan principalmente sus efectos. El pago por consig-
nación, en cambio, constituye una vía más extrema, pues
apunta lisa y llanamente a la extinción obligacional y a
la consecuente liberación del deudoF9.
c) La mora del acreedor requiere que la falta de cooperación
sea imputable (objetiva o subjetivamente, según los casos)
a dicho sujeto. El pago por consignación judicial, en cam-
bio, procede inclusive en casos en los que no hay impu-
tabilidad alguna en la conducta del accipiens (v. gr., es un
incapaz sin representante, o es desconocido -arg. art. 904,
inc. b)70.
MOISSET DE ESPANÉS, Mora del acreedor g pago por consignación, en

JA 1977-1-707.
69 En el pago por consignación extrajudicial el acreedor que retira lo depositado
y rechaza el pago, puede reclamar un impone mayor o considerarlo insuficiente o
exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se
encontraba en mora, o ambas cosas. Si no formula reservas en el recibo, se considera
que el pago es liberatono desde el día del depósito (art. 912).
'0 El pago por consignación extrajudicial no es una vía útil cuando el acreedor
es desconocido, por imposibilidad de practicar las diligencias ulteriores que contempla
el art. 910.
d) La constitución en mora del acreedor, cuando se realiza
a través de interpelación, puede ser judicial o extrajudicial.
El pago por consignación judicial importa siempre un pro-
cedimiento de esta última naturaleza. No así el pago por
consignación extrajudicial, el que se realiza por vía notarial
extrajudicialmente.
Existen también algunas vinculaciones entre ambas figuras.
La más importante de todas es la siguiente: la mora del acreedor
constituye una de las causales más importantes (y frecuentes)
y
que legitiman el pago por consignación judicial extrajudicial
(arts. 904, inc. a, 910, 911 y concs.). Pero quede claro que el
' ~.. ~ . --. -
PO- onsignacion es facultatcvo del deudor, quien no está
obligado a consignar, pudiendo "esperar que el acreedor purgue
su mora, y pagar recién cuando el acreedor se avenga a recibir
la prestación"".
1920. 1 498. Efectos de la mora del acreedor

Los efectos de la mora del acreedor coinciden, en lo sustancial,
con los que provoca la mora del deudor, siendo válidas las con-
sideraciones oportunamente efectuadas al tratar dicho tema. Ellos
están orientados a evitar al deudor cualquier consecuencia dañosa
derivada de la falta de cooperación del acreedor y a mantener,
en la medida de lo posible, la integridad de la prestación a la
que tiene derecho el acreedor pese a hallarse en una situación
reprobada por el ordenamiento jurídico72. De manera comple-
mentaria, se sostiene que "los efectos de la mora del acreedor
no se configuran como una sanción de una obligación del acree-
dor, sino como una disciplina de las consecuencias económicas
de eventos que inciden sobre la prestación debida por el mismo
" MOISSET DE ESPANÉS, Mora del acreedor g pago por consignación, JA

1977-1-707.
72 CABALLERO LOZANO, Ln mora del acreedor, p. 243.
Rige,. de- tar modot. el. principio: & que el deudor no
debg e x p e h e n f w p ~ n j ~ d por
o s la: mora. acee&tr74;.
.. ..
Quien sg eBcuentia.e a morad cr&i,for{$:soporta.estios<efecfos75:.
a): Kesponde por los daños y perjuicios causados al deudor
e n razón de la.falta de cooperación (v. gr., gastos de con-
servación de. la cosa, de traslado, de ofrecimiento, frusi
tración- de ganancias,.etci)- 76
.~
b) Carga con los riesgos- de una eventual imposibilidad so;
brevenida. de la. prestación motivada por caso fortuito o
fuerza. mayor,. operado durante el estado de mora77.
c) La mora del acreedor hace cesar la mora del deudor si la
hubiere, Es lógico, no pueden estar en mora ambos al
mismo tiempo78.
d) Obsta a que se constituya en mora al deudor mientras no
se purgue la mora creditoris. Si el acreedor está en mora,
no puede operarse la mora del deudor, sin que previamente
desaparezca la primera, toda vez que es inadmisible la
coexistencia de ambos estados mofatonos en forma simul-
tát~ea'~.
e) Cesa el curso de los intereses moratonos y punitonos en
73 CATTANEO, La mora del "credirore",D. 53.
" VON I'HUR, l'rurodo. vol. 11, p. 66.
CIOISSEL'
- ~
~~
..
I)F ESI'A~%S.. Ci<r,ude ,obliuoriones.. L. 2 . o. 260: LÓPU MESA.
Derecho dé las obligaciones, tl 1,p. 484:
76 L L A M B ~ S Obligaciones;
, t. 1, n. 140, ps. 1761177: BUSSO, Código, t. m,
p. 25'4, n: 49:
7 7 D ~ P I C A Z OFutidamentos,
I t. U, p. 602;n. 36; MOISSET DE ESPANÉS,
Curso de obligaciones, t: 2, p. 260: L ~ A M B ~ A sObligaciones,
; t. 1, n. 140, p. 177:
LAFALLE,. Tratado; t. 1, n. 166,-p. 164: BUSSO, Cbdigo, t. ID; p. 254, n. 5%
LAMARCA MXRQUÉS; El'lieiecho del acreedor y la imposibilidad d e l a prestación,
p: 48, nl 3 3 ;
LAMARCA MARQUÉS, El hecho del dcreedor y la imposibilidad de la pres-
tacidn, p. 97i CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 281.
79 D f B Z ~ 1 C ~ ~fluHúlnmenros,.
O/ t, U, p. 602) n; 36; CABALLERO II.QEAN0,
iz mora del acreedor, ps. 2.86 y SS:;LAMARCAMARQUÉS,El hecho del acreedor
y la imposibilidad. de la prestación, p. 93, n. 3.3, quien señala que "la mora. del
acreedor excluye el'incuniplimiento del dkudor".
las obligaciones de dar dinero y de valors0. En cambio,
se mantienen corriendo los intereses compensatorios toda
vez que el deudor conserva el capital en su poder y es
justo que satisfaga el precio por dicho usoa1.Para liberarse
del pago de estos últimos deberá consignar judicialmente,
extinguiendo su obligación.
f) En casos de gravedad, es apta para posibilitar la resolu-
ción contractual por incumplimiento (arg. arts. 1078, 1083,
1084, 1088 y concs.) o la suspensión de cumplimiento en
los contratos bilaterales (art. 1031).
g) Abre la vía del pago por consignación judicial que facul-
-tativamente pueda promover el deudor (art. 904, inc. a).
h) Hay casos en los que la falta de cooperación provoca como
efecto que el deudo; quede en libertad de elegir la pres-
tación que deberá cumplirse, tal lo que sucede en las obli-
gaciones alternativas, cuando la elección corresponde al
acreedor y éste no elige (art. 780).
El tema fue objeto de tratamiento en las Jornadas Provinciales de Mercedes,
Buenos Aires. en 1983. Se formularon dos desoachos. El mavoritario sostuvo aue la
mura dcl acreedor hncín cesar m r o los iiitercses mordonu.: y puniiurius como h s
cornpcnsston(>s.F.1 minoritario, qu: nusulrus curnphnimos, ruccripiu pur (:onipagiiuc.~i
de Caso, Trigo Represas y Ramella, entre otros, sostuvo que sólo se detenían aquéllos
y no estos últimos.
" I ~ L A M B ~ A Obligu~irones,
S, i. 1, n. 140, p. 177, texvi y nota 135; Sn.VCSTRt,
Mora del aiv-eedur. reouiriros .1, eleg-ros.
" cn 1.1. 1985-D-81S, n. V: L.-\hlARC.-\ .\1AR-
QUÉS,El hecho del acreedor y la imposibilidad de lapreszacibn, ps. 1081109, n. 3.6;
En contra: ALFERiLLO, Mora del acreedor y pago por consignación, en SIL, API
DOC/291/2016, quien considera que la mora del acreedor detiene el curso de los
intereses de todo tipo, incluidos los compensatonos. En sentido coincidente: CCCCo-
mhn de l'ucurnin. Sali 2'. 7-4-2008, .'.\iuín, Adrinna Fdtirnd cmanrs Naiionnle del
. - ...D. 708: AR/JU1U3446/2OOX: CCCMin. de San
I.avuru SA". LL K0A 2008 íar?osroi.
Juan, sala la, 4-3-2011, ''Martínez, Estela María y otra c/Frau, Mada Agostina", LL
Online, AR/JIJR/6123/2011. En igual sentido: ídem, 4-3-2010, "Salguero, Francisco
cmicabea, Rosa Josefa y otro", LL Online, AR/JüR/18703/2010; CCCom. 6' Nom.
de Córdoba, 19-9-2002, "Banco Central de la República Argentina clhlottura de Me-
raviglia, Élida", LLC 2003 (diciembre), p. 1459; AR/JUR/6422/2002. Para un muy
completo estudio de esta cuestión en el derecho comparado, veCCABALLER0 LO-
ZANO, La nzora del acreedor, ps. 294 y SS.
INCUMPLIMENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
i) Puede provocar la liberación del deudor cuando el cum-

plimiento ulterior de la prestación resulte imposible o se
trate de un supuesto de plazo esencial en el que técnica-
mente no hay mora sino incumplimiento definitivo por
causas imputables al acreedor (v. gr., el adquirente de una
platea para ver un partido de fútbol determinado, que deja
de asistir al espectáculo, no puede pretender que le sea
entregada otra para otro partid^)^'.
1921. 6 499. La mora del acreedor como siturncióini

configurativa de hecho de la víctima
Es indudable que cuando media mora creditoris el acreedor
provoca con su conducta la insatisfacción de su interés y el daño
que a raíz de ello pueda experimentar.
Dentro de un contexto de causalidad adecuada, la mora del
acreedor actúa en el plano de las eximentes que puede invocar
el deudor, como un supuesto específico de hecho del damnificado
(art. 1729)83.
Lo expresado es independiente de la responsabilidad que su
actitud pueda generar al deudor, conforme lo antes señalado.
1922. 6 500. Extincibn de La mora del acreedor

La mora del acreedor cesa:
a) Por aceptación de la prestación por el acreedor. Tal situa-
ción no enema la reparación de los daños y perjuicios que
su inconducta pueda haber causado al deudor hasta ese
momentoa4.
L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 1, n. 140, p. 178, d; BUSSO, Código, t. III,
p. 254.
83 IZQUIERDO TOLSADA, Responsabilidad civil, p. 265. Comp.: PADILLA,
Responsabilidad civil por mora, n. 221, p. 584.
84 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 1, n. 141, a, p. 179; SALVAT y GALLI, Obli-
gaciones, t. 1, n. 111, b, p. 123.
b) Por renuncia expresa o tácita del; deudor a los efectos de
la.moga+~reditoiis8~ (v. gr., si la~~partes;
acuerdan un plazo
para recibir una determinada.prestación. que. h e antes re-
chazada por el acreedo~;.s e presume-que media renuncia
a los efectos de la mora, salvo reserva en cont~ario)~~.
e) Por- extinción de la obligación por cualquier causa, sin
perjuicio. de los efectos ya producidos por la mora del
acreedor hasta ese mo~nento?~;.
B) CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR"
Nuestro código civil y comercial~lodefine en su artículo 1730:

"Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza
BUSSO, Código, t. IIIi p. 174, n. 175; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1,

n. 111, b, p. 1'25; COLMO,-Obligaciones, p: 82, n. 101.
s6 Coincidimos con Elaunbias en que la renuncia que nos ocupa no altera, como
regla, los efectos ya producidos por el estado demora~creditor<is y produce sus-efectos
-
hacia el futuro(Obli~aciones, t. 1.n. 141, b. D: 179). De tal modo; si se conviene
un plaru para recibir 5.000 cahe7as de gmndo antes recha¿adi~spor el acreedor. ello
iiiipundria la purga de In mora del scrccdor por rcnuncia dcira del dsudor, peri) no
extinguida la obligación accesoria de indemnizar los daños v veriuioios moratorios
. A "
causados hasta esémomento por el deudor.

" LLAMBÍAS, Obligacrones, t 1, n. 141, ps. 1791180; BUSSO, Código, t. m,
P. 274, n. 177.
Bibliografía especial: AGOGLIA, BORAGINA y MEZA, La rxoneraclón de
la resoonsabilidad contractual La cairsa extraña no zmoutable. en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n. 18, Rubinzal-Cuhoni; Santa Fe, 1998: ídem, Responsabi-
lidad por incumplimiento contracmal; ALTERWI, El caso foriuito como causal de
liberación del deudor conrracmal, en Revista del Colegio Público de Abogados de
la Capital Federal, 1990, n: 1; ídem, voz Caso foriuiro, en ALTERWI y LÓPEZ
CABANA (dir.), Encic1opedia;de la responsabilidad civil; Buenos Aires, 1998, t. 11,
p. 103; BADOSA COLL, La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil;
BELTR~N DE HEREDIAY ONIS: El incumplimiento de las obligacionesi BUERIS,
Ina~implinzie~iru <le lo obligacr<iir g re.~po~is~ibilidad.
en Ke~i«ode Derecho Priiodo
.
v Coinroziiorio, n. 17, Ruhinlnl-Culzoni, Satith 1-e, 1998: idcni,. Ke.inonsubilidad coti-
tractlral objetiva, en^^ 1989-II-964; BREBBIA, La relación. de causalidad en el
derecho civil; COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil y relación de cal'-
42
INC~IMPLIMIENTO
mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo

sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuer-
za mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en con-
trario.
Este Código emplea los términos 'caso fortuito' y 'fuerza
mayor' como sinónimoswa9.
a) En el campo obligacional (contractual) el casus provoca
dos consecuencias fundamentales:
1) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida, sin
responsabiIidad del deudor (art. 955, Cód.Civ.Com.) (ver
. .
infra 8 510).
-
2) Exime al deudor de responsabilidad por incumplimiento

(art. 1730, Cód.Civ.C~m.)~~.
La razón de ser de ambas consecuencias es evidente: la causa
salidad; CRISTÓBAL MONTES, El incuinplimiento de las obligaciones; GIANFE-

LICI, M., Caso fortuito e impedimento ajeno a la vohintad del deudor, en BUERES
y KEMELMAJER DE CARLUCCI (dir.), Responsabilidad por daños en el tercer
milenio; GOLDENBERG, La relación de carrsalidad en la responsabilidad civil; JOR-
DAN0 FRAGA, La responsabilidad contractual; LÓPEZ OLACIREGUI, La fuerzo
mayor y la orden del soberano ante la teoría de la responsabilidad civil, en JA
1944-IV-311; MAYO, La imposibilidad de c~rrnplimierito.Objetiva J, subjetiva. Ab-
soluta y relativa, en Revista de Derecho Privado y Comrrnitario, n. 17, Rnbinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 33; PADILLA, Responsabilidad civil por mora; OSTI,
Revisione critica della reoria sulla imposibiitá &u0 prestazione, en Rivista Diritto
Civile, 1918, p. 208; ídem, Deviazioni dottrinali in tema di responsabilitd per ina-
dempimento delle obbligazioni, en Rivista Trimestrale di Diritro e Proced~rraCivile,
1964, N' 4, ps. 599 y SS.;ídem, Inzpossibilitd sopravveniente, en Novissiino Digesto
Italiano, Utet, Torino, 1962, t. VIII, n. 3 y 4, ps. 289 y SS.;SALAS, Caso fortuito
y ausencia de culpa, en J~iris15-369; TRIGO REPRESAS, "Casiis" y falta de culpa,
en LL 1981-B-283; ídem, El caso fortuito como eximente en la respoizsabilidadpor.
riesgo de la cosa, LL 1989-D-457; TUNC, Force majeure et absence de farite en
rnatiire contrachrelle, en Revue Trimesbielle de Droit Civil, 1945, p. 235; PIZARRO,
Ca~~salidad adecuada y factores extraZos, en TRIGO REPRESAS y STIGLI7Z (dirs.),
Derecho de daños. Primera parte (Homenaje a Jorge Mosset Itui~aspe),p. 255; ídem,
Tratado de la responsabilidad objetiva, t. 1, Cap. VII.
El código anterior lo conceptuaba en su aa. 514, en términos similares, como
aquel que "no ha podido preverse o que previsto, no ha podido evitarse".
90 OSSOLA, Obligaciones, n. 425, ps. 7761777.
de la no realización de la prestación debida (y de su imposibilidad
sobreviniente) se desplaza al casus, no siendo razonable, ni justo,
mantener al deudor obligado a cumplir una prestación que ha
devenido imposible fortuitamente, por causas no imputables, ni
descargar sobre él consecuencias resarcitorias derivadas de ese
hecho.
En uno y otro caso, opera una causa ajena9'.
b) En el ámbito extracontractual o aquiliano, en cambio, el
caso fortuito exime al responsable (art. 1730, Cód.Civ.Com.),
al obstar a la configuración del indispensable vínculo de causa-
lidad entre su conducta
.-~ ~~~.~~
y el daño. El detrimento no aparece, de .-
tal modo, como resultado de la acción~del~su~eto (demandado)
p~~~~~
sino del caso fortuito92.

En ciertos supuestos de excepción, la ley contempla criterios
de responsabilidad más estrictos y no admite la eximente basada
en el caso fortuito, poniendo el mismo en cabeza del sindicado
como responsable. La mayor parte de las legislaciones modernas
sobre accidentes de automotores, como por ejemplo la de Francia,
siguen ese criterio, dentro de un contexto marcadamente protector
para el damnificado que consagra, paralelamente, un sistema de
seguro obligatorio con fondo de garantía. En otras oportunidades,
el legislador desecha el carácter fortuito de ciertos sucesos ge-
néricos que ordinariamente son considerados como casus, exi-
giendo que éste presente ciertas notas específicas. Así, por ejem-
plo, en materia de accidentes nucleares, la Convención de Viena
(ley 17.048), en su artículo N,párrafo 3", sólo admite como
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 496.

92 La docmna cl6sica argentina ubica al caso fortuito como hipótesis vinculada
con la teatía de la culpabilidad y como un supuesto de inimputabilidad o de irres-
ponsabilidad del deudor (Cazeaux, Bnsso, Colmo, Salvat y Galii, Llambías). En po-
sici6n contrastante, la tendencia más moderna, con mejor metodología y mayor de-
puración conceptual, liga la figura del casus a la relación de causalidad, cuya inte-
mpci6n total o parcial provoca (Altenni, Ameal, López Cabana, Goldenberg, Bus-
tamante Alsina, Compagnucci de Caso).
eximente la prueba del dolo o culpa grave de la víctima, o la

fuerza mayor extraña a la explotación resultante de "conflicto
armado, hostilidades, guerra civil o insurrección", descartando
otras manifestaciones posibles del casus.
1924. 5 502. Caso fortuito y fuerza mayor.

Diferencias conceptuales entre
ambos. Asimilación legal
El código civil anterior no definía la fuerza mayor, aunque
tanto en la nota al artículo 514 ("...los casos de fuerza mayor
son hechos del hombre, como la guerra, el hecho del soberano
o fuerza del príncipe...") como en diferentes artículos (v. gr.,
art. 1526), hacía expresa referencia a ella.
Esto llevó a nuestros juristas a preguntarse si ambas nociones
-caso fortuito y fuerza mayor- representaban conceptos equiva-
lentes (o, al menos, no diferenciados) o si, por el contrario,
tenían un significado propio, que permitiera diferenciarlas con-
ceptual y funcionalmenteg3.
La doctrina nacional mayoritaria se inclinó por no distinguir
el caso fortuito de la fuerza mayor, al menos en lo referido a
los efectos que producen. Se sostenía, con buen criterio, que la
ley había realizado una asimilación total entre ambas nociones,
plasmada de modo evidente en una serie de normas en donde
se las mencionaba de manera indistinta o como expresiones equi-
valentes (arts. 513, 889, 893, 1522, 1517, 1526, e t ~ . ) ~ ~ .
LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la res-

ponsabilidad civil, t. 1, p. 833.
94 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, ps. 5021506; BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la respon-
sabilidad civil, n. 706, p. 307; ZAVALA DE GONZ~LEZ,Resarcimiento de daños,
t. 4, ps. 300, 301 y SS.,quien senala acertadamente que las disquisiciones relativas
a distinguir caso fortuito de fuerza mayor "tienen s610 un valor didáctico, ya que
tanto el caso fortuito como la fuerza mayor producen similares efectos prácticos:
impiden o atenúan la responsabilidad, según operen como causa exclusiva o como
El nuevo código civil y comercial sigue esas ideas y en forma
expresa emplea los términos "caso fortuito" y "fuerza mayor"
como sinónimos (art. 1730)95.
Si bien, entonces, desde una perspectiva legal ambas expre-
siones son equivalentes y producen similares efectos, se advier-
te en doctrina criterios disímiles a la hora de determinar con-
ceptualmente qué es caso fortuito y qué es fuerza mayor.
a) Para algunos,
- el caso fortuito queda reducido a los hechos
A
de la naturaleza, en tanto que la fuerza mayor comprende

el hecho del Estado, el cual es modernamente responsable
por su obrar antijuridico y dañoso y del hecho del tercero,
. .,.. 9 6 . .. .
quien tambien e s responsable .
- - ~ ~
A diferencia de lo que sucede en los supuestos de hecho de

la víctima o de un tercero extraño (en donde el perjuicio se
relaciona con la conducta de un sujeto determinado, distinto
del incumpliente o del demandado), en materia de caso for-
tuito el detrimento no obedecería al hecho de una persona,
sino que resultaría de circunstancias de la naturaleza, im-
previsibles e inevitables. Existiría una causa ajena, no sólo
.~ respecto
~ . . al
..~. ~ demandadosino
. ~ ~ a cualqvi-persona.
Concebido de esta manera, el caso fortuito debería que-
dar reducido al hecho de la naturaleza y distinguido con-
ceptualmente del hecho del Estado o de cualquier otro
concausa"; LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de

la responsabilidad civil, t . 1, ps. 8321833.
95 Utiliza la locución "caso fortuito" en los artículos 763, 792, 955, 1201, 1203,
1268, 1371, 1413, 1536, inc. d; 1730, 1731, 1767, 1787, 2515, entre otros; y "fuerza
mayor" en el ai-t. 1258. En otras normas las emplea unidas por la conjunci6n "o"
(m. 955, 1203, 1371, 1730). Ver LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1,
p. 489.
96 SALVAT y GALLI, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones, t. 1,
n. 144, p. 152; BUSSO, Código civil anotado, t. ID, p. 301, n. 8 y 9; LAFALLE,
Tratado de derecho civil. Obligacioizes, t . 1, ps. 180 y SS.,u. 189, y p. 182, n. 192;
LÓPEz MESA, en TRiGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la responsa-
bilidad civil, t . 1, p. 833.
terc.ei:a.e%&& En!es&s supuestos,. latcausa.adecuada del,
t e n a z , su: oxigen; en. ra coadizcta; de. dichos. sdetos,.
qLuenes,. según:las-ci~cunstan~ias,. po:&an VESSE obligad os^
a. ~esar,cio~'.
b) Cbnfome a,osa:posición, el caso fbnniitocomprendetaiito
el' hecho. del' Estado; como.l'a acci6n,de un terceico.;..como.
el; hec11tw d e h natusalkai aun: cuando, conceptualmente
puedan. ser distinguid~s?~.. Uii; actri del: Bstadbi 4 a e : Bxe-
bbia- "puede resultar caso fortuito!m fuerza: mayoc, y. sin.
embangogo; no originar responsabilidad para el Estado; como
ocurrima, poi: ejemplo; si éste modificare. el régimen de
camwo,.~haciendt imposible la:importaci6n de determina-
das.mmcaderias,. y un. locador de obra.no pudiexe cumplir
con. su. obligación..En tal supuesto el Estado no. va a res-
ponder frente al locador,.no obstante representar un caso
fortuito: o de fuerza mayor"99.
c) POP nuestra! parte,. aceptarnos. que^: desde. un punto. de: vista.
estmctamente; conceptual, pueda! distinguirse:entre el. caso;
fortuito-(hecho.de la naturaleza); hecho de un. tercero ex-
traño y hecho d e la víctima,. a 1a hora de caracterizar-los
distintos iupuestos que pueden configurar Iicausa ajena.
Admitimos también que tal:construcción denota una. pon-
deraci6n mas exacta: del' fenómeno que nos ocupa, y. fija
limites m8s.precisos entre el' casus y el: hecho,del' tercero.
"MOSSET 1 ~ . 3 R E , R e s p o n s a b i l i d a d p odaños,
r t. W,&imenfes,.ps. 46/47.
En.este sentido se,pronuncióel despacho a, de lasV JornadasSanrafaelinasde Derecho
Civil; octubre de 1978, suscripto por Mosset Iturraspe, Goldenberg y Canido. Ver
Temas de responsabilidad civil (Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil),
'a tiur la posición sustentada, cn Ids ciindai Jornada. Sa~niaelinasdc 1978 por
Comnsinurci Je Caso. Kemolniaier de Cdliicci v K. Brobhia, siilrc tiiros (vcr Temas
y 97/107). En scnldo coii~cidcntc:ZAVAI.ADt G O N Z ~ L ~Re~arci)>lie!iro

Z, de da-
ñi~s,D. 301: PVARRO. Krsou~~sal>ibd~rd ci,il nor el rir~wo
" o iUcio de la coro, P. 487.
g9 Ver Temm de derecho oivd (Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil),
ps 80188.
Sin embargo, a la luz de nuestro derecho positivo y desde el
punto de vista de los efectos, nada obsta a que el hecho del
tercero pueda, en ciertos supuestos, configurar un caso fortuito
o de fuerza mayor.
La incidencia que tal circunstancia pueda provocar en el nexo
de causalidad en cuestión (el que vincula al presunto responsable
con la víctima o al deudor incumpliente con el acreedor) debe
ser distinguida de la posible imputación material que se pueda
efectuar al tercero, y más aún, de la eventual responsabilidad
civil que a éste le pueda o no corresponder, según los casos100.
Se ha señalado también que enlos días que couen "la mayoría
de los casos fortuitos no reconocen su origen en sucesos naturales
(que el avance tecnológico permite controlar cada vez más), sino
'O0 Se han formulado, también, otros pretendidos distingas entre ambas figuras,
sobre todo en el derecho comparado, que mencionamos sintéticamente ya que tienen
poca relevancia y sustento normativo en nuestro derecho:
a) El caso fortuito proviene de hechos imprevisibles, en tanto la fuerza mayor se
configura cuando la acción ajena es inevitable, irresistible o insuperable (Ripert y
Boulanger, t. N, p. 479, cit. por CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho-de~lasobligaciones, t. 1, p. 503).~ ~ . .~
b) El caso fortuito concierne a hechos de la naturaleza (terremoto, ciclón, mare-
moto, etc.); la fuerza mayor, al hecho del hombre (hecho del príncipe, rcbo, atentado
terrorista, guerra, etc.). Éste fue el criterio clásico que surgía del Digestc. aunque en
el derecho romano se asignaba a ambos similares efectos (conf.: SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. 1, n. 144, p. 152; BUSSO, Código, t. m,p. 301, n. 8 y 9).
c) El caso fortuito se configura cuando el hecho es imprevisible e inevitable para
un deudor común, en tanto la fuerza mayor toma en cuenta para su ponderación a
un deudor más diligente, atendiendo objetivamente a sus aptitudes personales (COLIN
y CAPITANT, Derecho civil, t. DI, p. 27).
d) El caso fomito concierte a aspectos internos a la relación obligacional y al
ámbito de la organización empresarial de las partes; la fuerza mayor, en cambio, a
datos externos. Es la tesis de Exner, a la que haremos referencia detenida más adelante
en texto, según la cual sólo la fuerza mayor actúa como eximente, por ser la única
exterior al ámbito o círculo de actividad de ambas partes. El caso fortuito, en cambio,
representaía un acontecimiento que se produce en el interior de dicho ámbito. Sobre
el tema, puede consultarse con provecho: MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad
por daños, t. IV, Eximentes, ps. 41 y SS.;CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1, ps. 502/506.
en acciones humanas ajenas al demandado y que éste no puede
impedir. De tal modo, los avatares económicos en paises extran-
jeros pueden repercutir lesivamente en los negocios de otros
países (el 'efecto tequila', 'caipiriña' y similares), así como los
atentados terroristas causan muertes y destrucción de bienes y
hasta desvalorización venal de inmuebles próximos. Eventual-
mente dichos sucesos determinan una imposibilidad para cumplir
contratos, que no es causalmeute imputable a los deudores sino
a casos fortuito^"'^^.
1925. 5 503. Caracteres del caso fortuito

Para que un hecho constituya caso fortuito o fuerza mayor,
debe reunir estos requisitos: ser imprevisible, inevitable, actual,
ajeno al presunto responsable y, en su caso, extraño al riesgo o
vicio de la cosa o de la actividad desarrollada por el demandado.
En materia obligacional, debe, además, ser sobreviniente al
nacimiento de la obligación y representar un obstáculo insalvable
para el cumplimiento.
Analizaremos cada uno de dichos requisitos.
1926.a) Imprevisible
El hecho debe ser objetivamente imprevisible para el agen-
te, según la experiencia de vida, conforme al curso normal y
ordinario de las cosas102.Se trata de una cuestión de hecho, que
debe ser valorada por los jueces, caso por caso, atendiendo razo-
nablemente a las circunstancias, con amplio poder de aprecia-
ciónlo3.La normalidad y frecuencia, la probabilidad de su realiza-
'O1 ZAVALA DE GONZ~LEZ, Resarcimiento de daños, t . N , p. 301.

OSSOLA, Oblipaciones,
. n. 426, p. 777; LÓPEZ MESA, Derecho de l a obli-
gaciones, t . 1, ps. 516 y SS.
'O3 L ~ P E ZMESA. en TRIGO REPRESAS v LÓPEZ MESA. Tratado de la
responsabilidad civil, t . 1, p. 844; ALTERWI, AMÉAL y LÓPEZ CABANA, Derecho
de obligacrone.~,n. 837, p. 357; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
ción y su carácter excepcional y a veces hasta sorpresivo, son pa-
rámetros com~utablesa talfinlo4.Un movimiento sísmico de cierta
intensidad, por ejemplo, puede ser imprevisible en Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires o en Rosario; no así en San Juan; del mismo
modo, el viento Zonda que desprende una rama de un árbol, por
intenso que sea, no constituye un caso fortuito en Mendozaio5.
La previsibilidad, que debe ser tenida en cuenta a la hora de
calibrar si el hecho configura un casus, guarda rigurosa simetría
con la que caracteriza la relación de cac~salidadadecuada. Es
una previsibilidad que debe estar conectada con estándares de
carácter abstracto (el hombre común, el hombre avezado, el pro-
fesionaI;-etc$ y n o m a previsibilidad decaricter predominan-
temente subjetivo, como la que caracteriza a la culpabilidad.
Conforme a lo expuesto, la previsibilidad o imprevisibilidad
debe ser apreciada objetivamente en base a parámetros de razo-
nabilidad, atendiendo en abstracto a lo que ordinariamente sucede
desde una perspectiva causal, expost facto, sin que ello importe,
por cierto, exigir una dosis adivinatoria al sujetoLo6. En palabras
de Le Tourneau y Cadiet "la irnprevisibilidad no es una vaga
probabilidad de realización, si no todos los eventos sedan pre-
visibles; decir que un evento es imprevisible significa que no
hay ninguna razón para pensar que él se produ~irá"'~'.
No se trata, pues, de la previsibilidad propia de la ciilpabilidad,
que se pondera principalmente desde el punto de vista interior
del agente en el caso concreto, por su comportamiento exterio-
rizado frente al hecho producido. La no distinción de estos as-
Derecho de lns oblr,qaczones, t 1, ps 5061507, LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRE-
S A S y LOPEZ MESA,'1i.ninoi) i l c ln resl)~)tiio/~ili~i~~cI cii,iI, t . 1, ps. 8441845.
''- L~IPTL .\!ESA. L>ererl,o <k Icis o l >"l i ~ n ~ : t. ~1.nl.
. A
<~D.. ~jl. h.
' O 5 S U de Mendoza, sala I,2-7-96, Voces J~aídicas, abril de 1997, t. 2, p. 147.
Io6 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, ps. 5061507; BUSSO, Cddigo civil anotado, t. IU, p. 311, n. 74. De allí
que los atentados terroristas sean, como regla, objetivamente imprevisibles.
'O7 LE TOURNEAU y CADIET, Droit de la responsabilité, p. 298, n. 11, cit.
por LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 517, texto y nota 186.
pectos ha provocado en buena parte de nuestra doctrina no pocas
confusiones y han conducido a un camino errado: asimilar el
caso fortuito a falta de culpabilidad.
Desde esa perspectiva, el grado de previsibilidad objetiva pue-
de variar según la calidad que ostente el agente. No es similar
la aptitud que objetivamente debe tener un médico para prever
ciertas consecuencias atinentes a su actividad que aquellas que
ostenta una enfermera o una persona que carece de conocimientos
sobre las ciencias médicas. Es importante no olvidar la regla del
artículo 1725 del código civil y comercial: "Cuanto mayor sea
el deber de obrar con pmdencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es-la diligencia exigible al agente y la valoración
de la previsibilidad de sus consecuencias".
La imprevisibilidad debe ser juzgada al momento de produ-
cirse el hecho dañoso, en materia extracontractual o al de naci-
miento de la obligación, en el ámbito del incumplimiento obli-
gacional.
P927.b) Inevitable (o irresistible)

El hecho debe ser inevitable o irresistible, lo cual supone que
conforme al curso normal y ordinario de las cosas, resulte no
susceptible de ser contrarrestado por el sujetolo8.La nota al ar-
ticulo 514 del código anterior menciona como ejemplos, la im-
petuosidad de un río que sale de cauce, los terremotos o temblores
de tierra, las tempestades, el incendio, la guerra, el hecho del
soberano o del príncipe.
En verdad, la inevitabilidad es el rasgo más relevante y de-
cisivo del casus, a punto que aun un hecho previsible que resulte
inevitable quedará encuadrado dentro de dicho ámbito1o9.Así,
'O8LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 519.

LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la
Io9
rii.,l, t. 1 , p. 846: CAZEALX. en CAXEAL'X y TRI<;O IIliIJWSAS.
rr,pu~~,<il>iltrlod
Derecho ,/e liir ol>ligorio>rer.i 1. p. 507: S.\LV,\T y GALLI, I'rrtrod6 de ~Izrecho
por ejemplo, un huracán o un tornado pronosticados por el ser-
vicio meteorológico son hechos previsibles objetivamente pero
inevitables, configurativos del casus, pues el suceso deviene irre-
sistible o insuperable, constituyendo un obstáculo invencible que
no es posible remover a través de esfuerzos normales y razo-
nables.
Para evaluar la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, ha-
brá que tomar en cuenta las circunstancias del caso, en base a
parámetros predominantemente objetivos, propios del plano de
la relación causal, como los señalados anteriormente.
Es preciso que el hecho constitutivo del caso tenga incidencia

actual, y no trasunte, meramente, una amenaza o una imposibi-
lidad eventual. "Se trata de una actualidad lógica antes bien que
cronológica", dicen con acierto Alterini, Ameal y López Cabana,
quienes ponen como ejemplo el de la cosa cierta vendida que
se pierde por un hecho fortuito antes de la fecha prevista para
la entrega (arts. 755, 955 y concs., Cód.Civ.Com.), supuesto en
el cual el vendedor queda liberado de la obligación porque el
hecho fortuito provoca el incumplimiento, aunque éste, en ver-
dad, se consume con posteri~fidad"~.
Los razonamientos vertidos anteriormente parten de la base
de asociar las nociones de actualidad con certidumbre del efecto;
por contraposición, lo futuro es ligado a eventualidad. Desde
esa perspectiva, se afirma que, como regla, un hecho futuro no
es idóneo para configurar caso fortnito.
Sin embargo, no siempre lo futuro es eventual e inidóneo
civil argentino. Obligaciones, t. 1, ps. 155 y SS., n. 145; BUSTAMANTE ALSINA,

Teoría general de la responsabilidad civil, n. 713, p. 308; CSJN, 11-2-2003, JA
2003-m-106.
" O ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 837, d ,
p. 358; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, P. 523.
por sí mismo para configurar un casus. "Si la eventualidad de

un acontecimiento está muy próxima a actualizarse -señala Ca-
zeaux- pueden darse situaciones excepcionales que deben ser
consideradas como incluidas en esta causal. En los tribunales
franceses se cita en este orden de ideas el caso "Lamoureux",
en el cual se trató el problema de una obra de teatro cuya re-
presentación debió ser suspendida debido a las amenazas del
público de destruir la sala de espectáculos, y ante la inminen-
cia de las circunstancias, se consideró que había existido fuerza
mayor""'.
1929.d) -Ajeno o extrafio al presunto

responsable o al deudor
El hecho debe ser ajeno -en el sentido de extraño- al sindicado
como responsable o al deudor en el incumplimiento obligacional,
lo cual supone que se produzca fuera de su esfera de actuación,
sin que haya colocado ningún antecedente causalmente idóneo
que haga posible el suceso lesivo sobre~iniente"~. La extraneidad
se valora tomando en cuenta la perspectiva del sindicado como
responsable. De allí que "no constituyen caso fortuito las explo-
siones provenientes de una fábrica militar respecto de sus pro-
pietarios, pero sí con relación a los vecinos que reciben los im-
pacto~""~.
La cuestión fue advertida por el jurista austríaco Adof Exner,
en una obra escrita en la segunda mitad del siglo XIX (De la
~.
~.
.
..~.. IL1 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
..
i.--
L 7:-
~ .* . ~ ciones, t . 1, v. 510.
l:' AL T ~ K I K IAMEAL
, y LÓPEZC,\BAN,\, Drrer.lzo de obligacio,re.~.n. 837, c.
D. 358: C Z V M U X .en CAZEAllX v TKlCiO KEPRES?\S. Derecho de lar obligo-
&es: t . 1, ps. 5101511; B U S T A M ALSINA,
~ ~ e o r i a ~ e n e r de
a l la responsa-
bilidad civil, n. 714, p. 309; ZAVALA DE GONZ~LEZ, Resarcimiento de daños,
t. 4, ps. 3041305; CNCiv., sala D. 14-10-98, LL 1999-B-707.
I L 3 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de daños, t. .4, Presupuestos y
funciones del derecho de daños, n. 39, p. 30.
fuerza mayor en el derecho mercantil romano y actual), para
quien era requisito indispensable, para que la fuerza mayor libere
al deudor, el carácter exterior del hecho constitutivo de la mis-
man4. Dicha exigencia imponía que el hecho dañoso debía ge-
nerarse fuera del ámbito de la empresa, negocio o de las acti-
vidades del deudor. O lo que es igual, ser extraño a su ámbito
de a~tuación"~. Por oposición, los hechos producidos dentro de
la esfera de acción del obligado no son aptos para configurar el
casus (v. gr., estallido de una caldera, daños causados por la
actividad de dependientes o auxiliares, etc.).
A la exterioridad del hecho, Exner sumaba otros dos requi-
sitos-para configurar la fuerza mayor: extraordinariedad y no-
toriedad del hecho. Su tesis comprime indudablemente la ope-
ratividad del caso fortuito y fue valorada negativamente en un
primer momento por la doctrina nacional, que le imputó ado-
lecer de1 defecto general de todas las escuelas que mecanizan
las relaciones jundicas y se alejan de la reaIidad1I6.La crítica,
sin embargo, es injustificada pues parte de un concepto erróneo
de caso fortuito: aquel que asimila el casus a la ausencia de
Exner distingue el caso fortuito de la fuerza mayor, afmando que s61o ésta
es causal de eximición de responsabilidad, no así el primero. Para que se configure
la fuerza mayor se requieren tres requisitos: 1) Exterioridad del hecho, lo cual supone
que deba desplegarse fuera del ámbito de la empresa u de la actividad del deudor.
O lo que es igual, que immpa desde "afuera". De aIlí que lo que acontezca "dentro"
del ámbito de actividad del deudor no libera; 2) Exhaneidad del hecho, el cual debe
ser excepcional, extraordinario. Un hecho común, ordinario, comente, no configura
casus; 3) Notoriedad del hecho. Debe tratarse de un hecho público, notorio, conocido
por todos.
CNCiv., sala K, 14-3-91, JA 1991-m-448.
"6 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, p. 504; LÓPEZ MESA, Derecho de las oblinaciones, t. 1, ps. 510 y SS.
Il7 Recuerda Mosset I t u m p e (~es~onsabilidadpor daños, t. IV, ~ximentes,$s. 37 :
s SS.)que la doctrina clásica señala como raseo distintivo del casus a la inexistencia
de toda conducta culposa. Dicho de otro modo. se equipara el casus a la ausencia
de culpa, sin que sea necesario que sea un hecho extraño al deudor. El casus comienza
54
Una vez superada esa confusión, la teoría de Exner cobró

especial relieve y aotnalidad, pues resulta útil para deslindar am-
bos campos.
No extraña que aparezca fuertemente ligada a lo que hoy
conocemos como responsabilidad objetiva por riesgo creado, aun-
que no es en modo alguno desechable en otros ámbitos. Ha
tenido enorme importancia no sólo para posibilitar una concep-
tuación apropiada del caso fortuito o fuerza mayor, sino también
para asignarle el carácter verdaderamente excepcional que debe
tener, so riesgo de una completa desvirtuación del sistema.
Precisamente en materia de daños causados por el riesgo o
vicio de la cosa, o de la actividad desplegada (arts. 1757 y 1758,
Cód.Civ.Com.),y también en los demás casos de responsabilidad
objetiva, la doctrina nacional ha puesto énfasis en este requisito,
señalando que el casus sólo exime al presunto responsable cuando
está fuera de la cosa o de la actividad productora del daño (arg.
art. 1733, inc. e, infine). Dicho de otra manera: el suceso debe
ser totalmente ajeno al riesgo o vicio de la cosa o de la actividad
desplegada. El mismo criterio campea en la responsabilidad del
prestador de una caja de seguridad (art. 1413) y del propietario
de casas de depósito (art. 1376).
El casus interior o interno (conexo o inherente al riesgo de
la actividad desplegada o de la cosa) no puede ser computado
a tales fines, pues está dentro del riesgo propio o específico de
la cosa o de la actividad desarrollada y no es, por ende, extraño
o ajeno al re~ponsable"~. La "interioridad" del hecho lo toma
alií donde termina la culpa. La insuficiencia de esta construcción es evidente: probar
la diligencia o la prudencia no es acreditar el caso. Esto último requiere la demostración
de hechos positivos que actúan sobre la prestación o sobre la causación del daño en
materia exuacontractual.
lL8La doctrina es pacífica en tal sentido. Ver: ZAVALA DE G O N Z ~ E ZRe- ,
sarcimiento de daños, t. 4, p. 306; TRIGO REPRESAS, Dueño y guardión en la
responsabilidad civil por daños cansados por automotores, enLL 1981-A-695 y SS.;
PIZARRO, Tratado de la responsabilidad objetiva, t. I, ps. 353 y SS.;CNCiv., sala K,
14-3-91, JA 1991-111-448.
previsible objetivamentef19.Prueba de ello es que la ley obliga
al dueño o guardián a reparar los daños causados por el vicio
de la cosa. El mismo criterio da sustento en materia de riesgos del
trabajo a la solución normativa del artículo 6" de la ley 24.557.
También se asocia el requisito de la extraneidad al de ausencia
de reproche subjetivo o culpa en la conducta del deudor o del
sindicado como responsable (v. gr., el deudor no puede transferir
el automotor vendido en razón de una inhibición trabada por un
acreedor de aquél, sobre sus bienes; o si tratándose de una pres-
tación intuitu persone, el deudor no puede cumplir en razón de
haberse enfermado por causas a él imputables, v. gr., sobre dosis
de-drogas-);--Dicha-relación-es-indudable~puess i ha mediado
culpa en la conducta del deudor y ella tiene vinculación causal
con el hecho que impide cumplir la obligación o que provoca
el daño, el casus no se configura. Culpa y caso fortuito son
nociones incompatibles.
1930.e) Sobrevenido
En materia de incumplimiento obligacional, es preciso que
el hecho sea sobreviniente al nacimiento de la obligación. Si,
en cambio, fuese genético, la obligación no habría llegado a
existir por ausencia de uno de sus presupuestos esencia le^'^^. La
doctrina es unánime.
1931.0 Obstáculo absoluto e insuperable para

el cumplimiento de la obligación
También en materia obligacional, es preciso que el hecho
'19MOSSET iTüRRASPE, Responsabrlidad por daños, t. iV,Eximentes, p. 39.

IzoNos ocupamos de1 tema en PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de
derecho privado. Obligaciones, t. 1 , n. 39, b, ps. 148 y SS.,y t. 3, n. 626 y SS.,ps. 307
y SS. Sobre el tema, ver, además: BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la
responsabilidadcivil, n. 715, p. 309; LÓPEzMESA, enTRIGO REPRESAS y LÓPEZ
MESA, Tratado de la responsabilidad civil, t . 1, p. 847.
provoque un obstáculo insuperable para el cumplimiento de la
obligación. 0, lo que es igual, una imposibilidad sobrevenida, ob-
jetiva, absoluta y definitiva de la prestación (art. 955, Cód.
Civ.Com.).
En verdad, no se trata de un requisito propio del hecho en
sí mismo considerado, sino de una incidencia o efecto que pro-
duce. Pese a ello, cabe insistir en que el caso fortuito, para ser
tal, debe provocar un obstáculo absoluto e insuperable para el
cumplimiento de la obligación.
Estaremos ante una imposibilidad material o jurídica objetiva,
referida al contenido intrínseco de la prestación, con prescin-
dencia de los aspectos puramente subjetivos del deudor, salvo
que estos últimos conciernan directamente al objeto de la rela-
ción, como ocurre en las prestaciones intuitu persona.
La imposibilidad debe, además, ser absoluta, no superable
por las fuerzas humanas. Una mera dificultad no alcanza a con-
figurarla.
Finalmente, la imposibilidad debe ser, como regla, defini-
tiva. Una imposibilidad meramente temporal, impeditiva del
cumplimiento mientras duren los efectos del caso fortuito, tiene
también efectos de importancia, pues si bien no extingue la
obligación, exonera al deudor de los daños y perjuicios mo-
ratorios.
También la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y
tenzporaria de la prestación producida por el casus tiene efecto
extintivo cuando el plazo es esencial o cuando su duración frnstra
irreversiblemente el interés del acreedor (art. 956).
Nos hemos ocupado con mayor detenimiento de las cuestiones
vinculadas con la imposibilidad sobrevenida en otra obra, adonde
re mi timo^'^'.
f
lz1 Ver PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de derecho privado. Obliga-

ciones, t. 3, n. 626 y SS., ps. 307 y SS.
1932. 5 504. Casuística
Veamos cuáles son los principales supuestos en los que se
ha hecho aplicación doctrinaria y jurísprudencial del caso for-
tuitolz2.
1933.a) Hechos de la naturaleza

Se mencionan dentro de esta especie:
1) Los terremotos, maremotos u otros cataclismos similares;
ciclones, huracanes, tornados, rayosIz3.
. _ .S)&.niebO!!,!as I l u v i a s , . . @ m ! ,viento.'25,nieve o
granizo, inundaciones, sequías, crecientes de ríos, siempre
que por su magnitud se trate de fenómenos extraordinarios,
poco comunes en función de las circunstancias de tiempo
y lugar. Por el contrario, los fenómenos de la naturaleza
previsibles u ordinarios, aunque graves, no constituyen ca-
sus (nota al art. 514). La doctrina es unánime.
3) Las epidemias y pestes generalizadaslZ6.
4) La enfermedad inculpable del deudor que le impid
. . lj~ir,.slmente cuando se .rate..de pre.stxciGneSSSintUi
son@, que por definición requieren de la ejecución espe-
cífica por el propio obligado, sin posibilidad alguna de
sustitución.
'22 Un completo estudio del tema se encuentra en L ~ P E ZMESA, en TRIGO

REPRESAS y L ~ P E ZMESA, Tratado de la responsabrhdad civil, t. 1, ps. 862 y
SS., con abundante cita de doctrina y junspnidencia.
lZ3 CAZEAUX, en CAZEAUX y TNGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, p. 511; BUSSO, Código civil anotado, t . IiI, ps. 311 y SS
IZ4 CNCiv., sala H,12-11-99, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2000-
874 ( 7 5 4 ) ;sala A, 12-11-99, Revista de Responsabilidad Czvil y Seguros, 2000-520.
lZ5 CNCom., saiaD, 29-9-99, Revista de Responsabilidad Civily Seguros, 2000-873
(74-0
126 CAZEAUX, eg CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, p. 511.
1934.b) Hechos del hombre
Se mencionan como principales ejemplos:
1) Las órdenes o prohibiciones imperativas emanadas de la
autoridad pública, que impidan cumplir (v. gr., expropia-
ción de un bien, prohibición de comercializar determinados
productos, o de importarlos o exportarlos, etc.). No im-
porta la legitimidad o ilegitimidad del acto de la autoridad,
sino si el agente no está en condiciones de resistirlo de
manera eficaz.
2) La guerra, revoluciones o sucesos similares, siempre que
impidan el cumplimiento de la prestación y se den todos
los requisitos anteriormente señalados.
3) Hechos de terceros. Puede también configurar casus el
hecho de un tercero extraño, que reúna los requisitos an-
teriormente señalados, que tome imposible el cumplimien-
to de la prestación (v. gr., robo, que supone necesariamente
fuerza en las cosas o violencia en las personas [art. 164,
Cód. Pen.], no imputable al damnificado; atentado terro-
rista, etc.)Iz7.
4) Huelgas. Se admite que, en principio, la huelga no cons-
tituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, excepcionalmente, puede configurarlo si, además
de los requisitos señalados anteriormente, se trata de una
huelga general, que abarque a todo un gremio o, con mayor
razón, a todos ellos o a una parte importante de los mismos,
particularmente cuando es declarada ilegal y afecte a per-
sonal especializado que no es dable sustituir128.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblzga-
ciones, t. 1, p. 516; CSJN, 11-2-2003, SA 2003-m-106; CNFed.CC, sala U, 21-3-2002,
JA 2003-1-459; CNFed.CAdm., sala 1, 7-3-2000, LL 2000-E-81; CNCiv., sala C,
15-9-2003, LL 2004-B-150; sala 1, 18-7-2002, M 2002-IV-330.
lZ8 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 1, ps. 5171519; LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Oblrgacrones, t. 1,
n 202, p. 227; BUSSO, C6drgo civil anotado, t El,p. 318, n. 1291131.
5) Avatares económicos. Pueden constituir caso fortuito, si a
se dan los requisitos antes señalados, ciertos avatares eco- .&
nómicos provenientes de países extranjeros que repercuten 4
en los mercados, en el marco de una economía regional :.e
B:.
.,m
'n,
(y mundial) fuertemente globalizada (v. gr., efecto tequila '.S
"<
y otros similares)129. ..i#
2,
~*
1935.c) Supuestos que no constituyen
caso fortuito o fuerza mayor
En contraposición, se ha considerado que no constituyen
C~SUS~G-~ . . . . ~-
1) Las meras dificultades en el cumpl
cualquiera sea la causa que las pro~oque'~".
2) La rotura de maquinarias (calderas, automóviles, etc.), pues
tales eventos son siempre objetivamente previsibles y no
resultan extraños al agente o al deudori31.
3) El hundimiento de paredes por mala condición del suelo,
la baja de marea en zona costera, cuando no excede de
.
los parámetros regulares, la explosión de un neumáti-
~
co, la hidrofobia (le uCpefio,'la riiebia, olKllovizna,

etcétera13'.
4) El hurto simple de una cosa (art. 162, Cód. Pen.), en cuanto
supone una distracción o descuido del damnificado.
5) Los daños sufridos por los pasajeros con motivo de una
detención brusca del conductor, o de una colisión con otro
vehículo.
Iz9 ZAVALA DE GONZ&, Resarcimiento de daiios, t. IV, p. 301.

La docinna es unánime.
13' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t . 1, ps. 5171519; LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t . 1,
n. 202, p. 227; BUSSO, Cddigo civil anotado, t. m,p. 318, n. 129/131.
'32 BUSSO, C a i g o civil anotado, t. IiI, p. 312, n. 85 y 90; CAZEAUX, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacionei, t. 1, p. 520.
6) La enfermedad del deudor o su muerte, cuando no se trate

de prestaciones intuitu person~z'~~.
7) Las plagas o pestes, salvo que por sus características pue-
dan reunir los requisitos anteriormente estudiados.
8) La traba del pedal del cauterizador utilizado por el cirujano
codemandado en la intervención quirúrgica del damnifi-
cado, que provoca quemaduras al paciente, no constituye
caso fortuito que exima de responsabilidad al nosocomio
demandado'34.
9) La presencia de una infección hospitalaria no exime de
responsabilidad al nosocomio por el daño sufrido por el
paciente,-pues aun siendo irresistible constituye un caso
fortuito interno a la actividad desplegada que no produce
efecto liberatorio alguno135.
10) Las condiciones climáticas, a menos que revistan carácter
e~traordinario'~~.
11) El robo de valores en una caja de seguridad"'.
1936. 8 505. El papel del caso fortuito como

eximente. Caso fortuito y falta
de culpabilidad (no culpa)
¿Cabe identificar caso fortuito con ausencia de culpa (no culpa)?
La cuestión presenta gran importancia y ha dado lugar a opi-
niones encontradas.
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 1, p. 168; LLA~VBÍAS,Tratado de derecho

civil. Obligaciones, t . 1, n. 205, p. 237.
'34 CNFed.CC, sala 11, 11-5-99, Responsabilidad Civil y Seguros, 2000-511.
135 CNCiv., sala C, 5-9-2000, JA 2001-II-571.
136 CNCiv..
-
~~ sala E. 28-4-2000. LL 2000-D-483 (brisas v lluvias):.. sala A. 12-
11-99, ~esponjabilidadCivil y seguros, 2000-520 (niebla); k ~ ~ o sala m , D, 29/91
1999, Responsabilidad Civit y Seguros, 2000-873 (vientos de más de 100 km por
hora).
'31 CNCom., sala B, 30-12-98, JA 1999-N-248
1937.a) El caso fortuito como noción
idéntica a la falta de culpa
Según una primera posición, tributaria de ideas subjetivistas,
habría identidad entre ambos conceptos. El casus constituiría un
supuesto de inirnputabilidad o de irresponsabilidad del respon-
sable por falta de culpabilidad. Allí donde termina la culpa, co-
mienza el casus. El caso fortuito es ausencia de reproche sub-
jetivo al incumpliente o al autor del daño.
Conforme a este razonamiento, el incumplimiento es impu-
table al deudor por dolo o culpa, o no lo es, en cuyo caso
estamos en el terreno del
~ ~ ~-~~~~ ~.
caso fortuito o fuerza mayor138.
~ ~-~ . ~-~ ~~ ~ ~
Como se advierte, una concepción netamente subjetiva del

casus, que se configura cuando el deudor emplea la diligencia
debida y a pesar de ello no obtiene el resultado, lo cual marca
una clara identidad entre caso fortuito y falta de culpa.
Esta expresión, en su versión más radical, llega inclusive a
despojar a la eximente de sus notas más salientes (imprevisibilidad
e irresistibilidad), definiéndola como aquella fuerza que no habría
podido superarse con la diligencia de un buen padre de familia.
Otros; sin-llegar a tal extremo,-ponderan la imprevisibilidad
como la inevitabilidad con criterio predominantemente subjetivo
similar al que preside la culpabilidad, en función de una relación
dada, lo cual es erróneo conforme lo señalado anteriormente.
Si se parte de la premisa de que la noción de caso fortuito
es igual a la no culpa, tendremos que aceptar -coherentemente-
dos consecuencias, que han sido bien señaladas por B~eres"~:
1) Toda responsabilidad es subjetiva y en tal caso: o bien la
PADILLA, Responsabilidad civil por mora, n. 50 y SS., ps. 1089 y SS.; CA-
ZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 1,
p. 510; DÍEZ-PICAZO, Derecho de danos, p. 366.
L39 BUERES, Responsabilidnd contractual objetiva, en JA 1989-11.964; ídem,
Incumplimiento de la obligacidn y responsabilidad, en Revista de Derecho Privado
y Commrtano, n. 17, Rnbinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
culpa debe ser demostrada por el acreedor, pudiendo el

deudor, en su caso, anticiparse para probar la diligencia;
o, en su defecto, presumirla hasta que el deudor prueba
la falta de culpa (casus).
2) Se diluye la relevancia de la distinción entre obligaciones
de medios y de resultado, "...pues el contenido de todas
las relaciones obligatorias sería la actividad diligente del
deudor (arts. 512, 902, 909 -a contrano-) y la modifica-
ción de la realidad a la que tiende la actividad, vale decir,
el resultado, no debería necesariamente concretarse, en
tanto en cuanto el solvens evidencia su no culpa, pues tal
resultado no serfa debido 'in obligatione', según propone
un sector de la doctrina, o, con otro enfoque, entraría in
obligatione al solo efecto de que se pueda individualizar
la diligencia (o la negligencia), pero sería irrelevante in
solutione si el deudor (que no alcanza el resultado) prueba
su diligen~ia'"~~.
Ha observado Mosset Iturraspe, criticando a esta docbina,
que "probar la diligencia o prudencia no es demostrar el caso;
éste requiere la prueba de hechos positivos que vienen a ac-
tuar sobre la prestación, en una zona, o a desencadenar el daño,
en la otra. El límite de la responsabilidad del deudor va más
allá de la ausencia de culpa, más allá de la diligencia media
debida. El límite de la responsabilidad del deudor llega hasta
el c a ~ u s " ' ~ ' .
Existen claras diferencias entre el casus y la mera falta de
culpa:
1. En tanto la culpa actúa como una atribución subjetiva, el
casus se orienta a una relación material o física.
'" BUERES, Responsabilidad coniractual objetiva, en JA 1989-E-964; idem,

Incumplimiento de la obligación y responsabilidad, en Revista de Derecho Privado
y Comunirario, n. 17, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998
14' MOSSET ITURRASPE, Responsabrlidad por daños, t. IV, Eximentes, p. 38.
11. La previsibilidad en el tema de la culpa es predominan-
temente subjetiva; en materia de caso fortuito es objetiva.
111. Probar la falta de culpa significa "exhibir una conducta
diligente desde el ángulo del agente de la misma, de
manera tal de llevar al convencimiento del juez que ese
obrar no era reprochable. Probar el caso fortuito o la
fuerza mayor significa demostrar la existencia frente al
sujeto de un hecho que no era posible prever o evitar,
aunque tal conducta hubiese sido irreprochable, por-
que la fuerza genética o la preponderancia del mismo
erazxcluyente de esta conducta en la producción del re-
s~ltado"'~~.
IV. La no culpa es causal de inculpabilidad. El casus, en
cambio, opera en el plano de la relación de causalidad,
fracturando el nexo entre el agente del daño y la conse-
cuencia nociva o entre el deudor y el incumplimiento.
Un ejemplo permitirá corroborar el error conceptual que sig-
nifica asimilar casus a falta de culpa: supongamos que durante
el transcurso de una intervención quirúrgica
- sobreviene un corte
de energía eléctrica, que deja al cirujano sin posibilidad de utilizar
los instrumentos necesarios y eilo ocasiona la muerte del paciente.
En tal caso, es fácil comprobar que el casus exime de respon-
sabilidad.
Supongamos ahora que el corte de luz no se produce y que
el paciente muere durante la operación por una circunstancia
oculta. En tal caso le bastará al médico con probar que obró
diligentemente, que puso los cuidados requeridos para dejar es-
tablecida su falta de culpa. Hay allí falta de culpa (no culpa),
sin que pueda hablarse de caso fortuito o fuerza mayor.
BUSTAMANTE ALSJNA, Teoría general de la responsabrlzdad civil, n. 832,

p. 343.
1938.b) Doctrina que distingue claramente

el casus de la ausencia de culpa
(no culpa). Nuestra opinión
Conforme a la doctrina más moderna, que compartimos, el
caso fortuito no debe ser asimilado ni identzjkado con la falta
de culpabilidad.
Se trata de dos eximentes distintas, que actúan sobre dife-
rentes presupuestos de la responsabilidad. El casus -concebido
como corresponde, bajo un prisma objetivo- incide sobre el
nexo causal, destruyéndolo, lo que determina, como lógica con-
secuencia, la falta de autoría material del sindicado como res-
ponsable. El deudor no se libera porque haya cumplido con la
diligencia debida sino porque no es autor del incumplimiento
por falta de causalidad material y jurídica. El incumplimiento
no le es objetivamente imputable. Obvio es señalar que faltando
el presupuesto de la relación causal y de la autoría, no tiene
sentido formular ninguna indagación en tomo a la culpabilidad
de aquél.
Para que se configure la imposibilidad liberatoria por caso
fortuito no basta, de tal modo, con la inculpabilidad del deudor,
sino que es menester, además, la exterioridad del hecho impe-
ditivo. La causa extraña.
La prueba de la ausencia de culpabilidad por parte del de-
mandado no produce efecto alguno en el nexo de causalidad,
que se desarrolla en un plano netamente diferente, sino que incide
sobre el factor de atribución subjetivo (dolo o culpa), provocando
la liberación.
La falta de culpabilidad no importa, por sí sola, un caso for-
tuito si no está acompañada de los demás caracteres que aquél
debe reunir, y que hemos estudiado precedentemente.
En otras palabras: la ausencia de culpa puede existir fuera
del casus y esto ha llevado a la doctrina a proclamar la existencia
de un tercer género, que seguramente no fue bien calibrado por
Vélez, y que se ubica a mitad de camino entre la culpa probada
y el c a ~ u s ' ~ ~ .
Como se advierte, el tema se vincula con los presupuestos
de la responsabilidad civil y con las eximentes.
Dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, basado
en la idea de culpa (especialmente cuando es presumida por la
ley), como por ejemplo, el que caracteriza a las obligaciones de
medios, debe alcanzar al sindicado como responsable para libe-
rarse de toda consecuencia resarcitoria con probar que no hubo
ii~a.-&exiLmaEse.ogenta,básicamenteee.haciaelfacto? sub-
jetivo de atribución con el propósito de desvirtuarlo, mediante
la acabada demostración de un obrar diligente. La falta de culpa
se corresponde de tal modo con la prueba del deudor de haber
prestado diligentemente la conducta debida en una obligación
de medios.
En cambio, dentro de un esquema de responsabilidad objetiva,
basado en el riesgo creado o en otro factor objetivo de atribución,
como el que es propio en las obligaciones de resultado, el enfoque
de la cuestión asume un matiz diferente. Aquí la imputación se
realiza con total abstracción de la idea de culpabilidad, razón
por la cual la prueba de la no culpa por parte del demandado
'43 MOSSET iTüRRASPE, Responsabilidad por daños, t IV, Eximentes, ps. 24

y SS., n. 7; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Resarcimiento de danos, t. 4, p 306; A L
TERINI y LÓPEZ CABANA, El casofortuito como causal de úberación del deudor
contractual, en Derecho de daiios, p. 164, BUERES, Responsabilrdad contractual
objeriiu, <n JA 1989-11-964;ídem, brciii,zpliinienro de la ublig<~ción respoi~subilllad,
cn Retirrn de Derecho Prii'ado i,Comieiirurio, n. 17. Kuhin~al-(:ulzoni,Sdnin Fe.
1998; TRIGO REPRESAS, " ~ a i u s "y falta de culpa, en LL 1981-B-283; LÓPEZ
MESA, Derecho de las obligacrones, t . 1, ps. 504 y SS.,AGOGLIA, BORAGINA y
MEZA, Lo exoneración de la responsabilidad contractual. Lo causa extraña no im-
putable, en Revista de Derecho Privado y Comunitano, n. 18, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, L ~ P E ZMESA, en TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, Tratado de la
responsabilidad civil, t 1, ps. 8391840; PIZAKRO, Causalldad adecuda y factores
extraños, en Derecho de daños. Homena~ea Jorge Mosset Iturraspe, p. 255
es irrelevante e inapta por sí para liberarlo. Para alcanzar este

objetivo deberá ir más lejos y probar la ruptura de nexo de
causalidad entre el factor objetivo de atribución y el daño. Esto
sólo se logrará demostrando la presencia de una causa ajena,
entre las que naturalmente se encuentra el caso fortuito.
Por esa razón, la denominada "no culpa" o "ausencia de culpa"
sólo comprende los casos de responsabilidad subjetiva, de manera
especial aquellos en que la misma aparece presumida. En estos
supuestos opera la liberación del responsable mediante la prueba
de un obrar diligente. Con mayor razón, lógicamente, si demues-
tra la presencia de una causa ajena, circunstancia que hace actuar
la eximente-% forma directa sobre la relación de causalidad más
que sobre el factor subjetivo de atribución. Parece obvio reiterar
que si se desvanece la autoría, resulta supe@uo e innecesario
indagar sobre la culpabilidad o inculpabilidad del agente144.
1939. 5 506. Prueba del caso fortuito

El caso fortuito no se presume y debe ser alegado y probado
por quien 10 invocaI4*.Así lo dispone el artículo 1736 del código
civil y comercial en armonía con el artículo 337 del código
procesal civil y comercial de la nación'46.Es una consecuencia
lógica de aplicar los principios generales del régimen probatorio,
conforme al cual incumbe al acreedor demostrar la existencia
del crédito y al deudor las circunstancias extintivas o impedientes.
Ello no obsta a que, tratándose de hechos notorios, la prueba
El tema se vincula estrechamente con las obligaciones de medio y de resultado.

En nuestra opinión, en estas Últimas, el factor de atribución es objetivo, por lo que sólo
puede liberarse el deudor probando la incidencia de una cansa ajena. Conf.: BUERES,
Responsabilidad civil del escribano, ps. 55/56; ídem, El acto ilícito, ps. 54/55; G E
SUALDI, Responsabilidad civil, p. 40; V ~ Z Q U E ZFERREYRA, La obligaciidn de
wgttrirlild r.,i I<irespi,nsoDili~lodcii,il y 1 . e ~<leioitrroru de Trob<tju,p. 117.
'" OSSOLA. Obli~<rciu~tt,,.
u
n. 427.. .o. 779: I Ó P F Z hlESA, Derechr dr loc obli-
gaciones, t. 1, ps. 5481549.
CSJN, 28-4-98, Rep. ED 33-335.
resulte innecesaria (v. gr., guerras, terremotos, etc.)I4'. Rige en
esta materia la amplitud de medios probatorios.
Una vez probada la existencia del casus, el acreedor que pre-
tenda hacer valer la responsabilidad del deudor por el incum-
plimiento, deberá alegar y demostrar su irrelevancia, en aquellos
supuestos en los que por convención o por disposición legal
(art. 889) el deudor asume dichas consecuencias fortuitas.
1940. 8 507. Efectos del caso fortuito

Conviene distinguir, en esta materia, un principio general y
sus excepciones.
1941.a) Principio general

Conforme lo hemos señalado, el caso fortuito provoca la
destrucción total o parcial del nexo de cau~alidad'~~.
En el ámbito del incumplimiento obligacional o contractual,
produce dos efectos fundamentales:
1) Extingue la obligación por imposibilidad sobrevenida
o-jmposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956, Cód.
Civ.Com.).
'" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 1, ps. 5261527; LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. 1,
n. 206 y SS., ps. 231 y SS.;BUSSO, Código civil anotado, t. m, n. 232 y SS.,ps. 329
y SS.; SCJBA, 11-12-84, ED 120-684 (827-SJ); CNFed.CC, sala 11, 11-6-91, ED
146-484.
ZAVALA DE UONZ~LEZ,Resarcimienfo de daños, t. 4, p. 306; BUERES,
Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-11-964; ídem, hcmplimiento de
la obligación y responsabilidad, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17,
Rnbinzd-Culzoni, Santa Fe, 1998; TRIGO REPRESAS, "Casus" y falta de culpa,
en LL 1981-B-283; AGOGLIA, BORAGWA y MEZA, La exoneración de la res-
ponsabilidad contractual. Lo causa extraña no imputable, en Revista de Derecho
Privado y Comunitario, n. 18, Rnbinzd-Culzoni, Santa Fe; PIZARRO, Causalidad
adecuada y factores exrrafios, en Derecho de daños. Homenaje a Jorge Mosset Itu-
rraspe, p. 255.
2) Exime al deudor de responsabilidad por dicho incumpli-

miento (art. 1730, Cód.Civ.Com.).
En el campo de la responsabilidad extracontractual exime
de responsabilidad al agente, en la medida de su incidencia
causa¡, excepto disposición en contrario.
Conviene aquí distinguir distintos supuestos que pueden pre-
sentarse.
1942.b) El caso fortuito es causa exclusiva del daño

Cuando esto sucede, se destruye totalmente el nexo de cau-
saldad, lo cual determina la eximición del imputado (art. 1730,
Cód.Ci~.Com.)'~~.
En materia obligacional el casus puede determinar una im-
posibilidad definitiva o meramente temporaria.
En el primer supuesto, la obligación se extingue por impo-
sibilidad sobrevenida, sin generar consecuencias resarcitorias
(art. 955, Cód.Civ.Com.).
Cuando se trata de una imposibilidad temporal, el deudor
deberá cumplir cuando desaparezca el obstáculo, sin responsa-
bilidad alguna de su parte, siempre que sea la prestación útil
para el acreedor. De no serlo, porque estaba sujeta a plazo esen-
cial o porque la dilación ha frustrado irreversiblemente el interés
del acreedor, la obligación se extingue, sin responsabilidad del
deudor (art. 956, Cód.Civ.Com.).
La imposibilidad puede ser total o meramente parcial,
en cuyo caso el deudor deberá cumplir con la parte de la
obligación no afectada por el caso fortuito, siempre que ello
sea posible y no frustre de manera irreversible el interés del
acreedor.
'49 LLAMB~AS, ratad do de derecho civil. Obligaciones, t. m,n. ?309, p. 750;

ORGAZ, Lo culpa, n. 106; LÓPEZ MESA, en TRIGO REPRESAS y LOPEZ MESA,
Tratado de la responsabilidad civil, t. 1, ps. 848 y SS.
1943.c) Concurrencia de culpa del agente y caso fortuito
¿Qué sucede cuando el daño es producto de la acción culpable
del agente y de un caso fortuito en forma concurrente?
La doctrina dominante se inclina por admitir que en tal su-
puesto el juez debe atenuar la responsabilidad de aquél, teniendo
en cuenta la real incidencia de su conducta en la producción del
daño. En otras palabras: será el agente quien deba soportar el
menoscabo, con la pertinente disminución en función de la in-
cidencia causal del caso fortuito'50.Es la solución que fluye de
los artículos 1723 y 1730 del código civil y comercial.
~ -..- ~ .~~ ~~ ~ ~
1944.d) Concurrencia de riesgo de la cosa y caso fortuito

Se han formulado, al respecto, dos interpretaciones diferentes:
1) Para una primera posición, debeda imputarse la responsa-
bilidad total al dueño o al guardián de la cosa, no siendo
en este supuesto el casus una causal ex~ulpatoria'~~.
Quienes
I5O Las V Jornadas Samafaelinas de Derecho Civil recomendaron al respecto:

"...VIII. Cuando concurrieron como concausa culpa del agente y caso fortuito, el juez
atenuará la-responsabilidad del agente teniendo encuenta~laincidencia del factor
subjetivo en la producción del daño" (Firman: Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Car-
lucci. Goldcnberg, Coiiipagnucci de Caio. (iu-rido y ~rebbca).Coni.: I . L , \ ~ I B ~ . ~ s ,
T r n r n h de derecho o i i l . Ohlipaoi~»er,t. 111. n. 2310, D. 731. í:om~.:L ~ P F LMESA.
en TRIGO REPRESAS y LOPEZ MÉsA, Trazado de la respnsnbilidnd civil, t. 1;
p. 849, quien sostiene que "la teoría de la causalidad parcial es errónea, inconveniente
y ofende gravemente la lógica; ello así, si la fuerza mayor está definida por la im-
posibilidad absoluta de impedir el da170 por obra de circunstancias insuperables, im-
previsibles y externas, ella entraña una irresponsabilidad totai'.
En este sentido: GOLDENBERG, La relación de causalidad en la responsa-
bilidad civil, p. 194, quien seiiala: "hay que tener en cuenta que se trata de una
responsabilidad específica basada en una imputación eswictamente mateiial, ajena a
la idea de culpa. Si el caso fortuito potenció el riesgo que en definitiva constituyó
el elemento gravitante del daño, aquel queda absorbido por dicho factor objetivo de
atribución porque anida en la propia esencia de este tipo de responsabilidad, de modo
tal que el dueño o guardisn tiene que cargar con todas las consecuencias sobrevi-
nientes..." Conf.: BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad
civil, n. 1068, p. 367; TRIGO REPRESAS y COMPAGNUCCI DE CASO, ponencia
presentada a las V Jornadas Samafaelinas de Derecho Civil.
se enrolan en esta corriente, sostienen que el riesgo o vicio
desplaza al casus, en caso de concurrencia, logrando pre-
eminencia, y que esta situación sería diferente de aquellos
casos en los cuales concurre el caso fomiito con la culpa
de la víctima o con el hecho del tercero extraño, pues en
ambos supuestos debería producirse una distribución.
2) Conforme otra opinión, el criterio no puede ser distinto
cuando concurren riesgo y casus, que cuando lo hace la
culpa con este último. No existen fundamentos lógicos
que justifiquen un tratamiento más duro para el que creó
el riesgo, que para aquel que obró con culpa. En conse-
cuen~ia,-quienintrodujo el riesgo sólo deberá soportar las
consecuencias dañosas de las que fue autor, debiendo el
juez atenuar su responsabilidad, teniendo en cuenta la in-
cidencia del casus en la producción del re~ultado'~~.
Es la solución que, nos parece, fluye de los artículos 1723
y 1730 del código civil.
1945. 5 508. Situaciones excepcionales que alteran

los efectos del caso fortuito
El principio general antes enunciado reconoce algunos su-
puestos de excepción, en los que el código civil responsabiliza
al deudor por el casus.
El código civil y comercial los contempla en el artículo 1733:
"Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cum-
plimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de
cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos:
a) si ha asumido el cumplimiepto aunque ocurra un caso
fortuito o una imposibilidad;
IS2 El despacho X-b de las V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, suscnpto

por los Dres. Mosset Iturraspe y Brebbia, expresaba lo siguiente: "cuando concnrrieren
como concausas el riesgo y el caso fortuito, el juez atenuará la responsabilidad del
agente renisiido en cuenta la incidencia del riesgo en la producción del daiio".
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por
caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento;
c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cum-
plimiento;
d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento so-
brevienen por su culpa;
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cum-
plimiento que de él resulta, constituyen una contingencia
propia del riesgo de la cosa o la actividad;
f) si está obligado a restituir como consecuencia
~. . ~ . . ~... .
de. un hecho
~ ~~ ~
.-
1I1c1to".
Los analizaremos detenidamente.
1946.a) Asunción convencional dd caso fortuito

La ley admite que, en principio, el deudor pueda tomar a su
cargo las consecuencias del caso fortuito (art. 1733, inc. a). Di-
cha cláusula de garantía es válida por estar encuadrada dentro
de los límites del principio de la autonomía privada (art. 958,
Cód.Ci~.Com.)~~~. Nada impide, como regla, que el deudor pueda
voluntariamente agravar su situación y asumir el riesgo de su-
cesos fortuitos que en el futuro pudieren operar'54.
La solución no ofrece dudas tratándose de contratos paritarios.
En cambio, puede ser diferente cuando aparece inserta en
un contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 y SS.),o en un contrato de consumo (arts. 1092 y SS.),
Is3 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 538.

Conf.:LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. 1, n. 21 1, p. 255;
COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad civil y relación de causalidad, n. 27,
p. 133; SALVAT y GALLI, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en
general, t. 1, n. 157, p. 171; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 521; BUSTAMANTE ALSqA, Teoría general
de la responsabilidad civil, n. 720, p. 727.
ámbito en el que existe una marcada diferencia entre los con-

tratantes. Por un lado, está el que predispone las condiciones
negociales, en situación de verdadera superioridad contractual o
el proveedor profesional; y por otro, aquel que se debe limitar
a aceptarlas en bloque, sin posibilidad, por lo general, de discutir
el contenido negocial, en un estado de sumisión contractual o
el cons~midor'~~.
La doctrina moderna, tanto en nuestro país como en el ex-
tranjero, ha exteriorizado desde hace tiempo preocupación e in-
quietud por la protección del contratante débil (adherente), es-
pecialmente cuando se predisponen cláusulas leoninas o vejato-
rias, que desnaturalizan el equilibrio negocial. El tema asume
sentido aún más grave cuando la contratación por adhesión se
realiza en el marco del derecho del consumo. Pensamos que es
tan grave una cláusula que en forma anticipada exime de res-
ponsabilidad al predisponente, como aquella que agrava hasta
lo fortuito la del adherente. Ambas tienen idoneidad suficiente
para desnaturalizar la ecuación contractual, con evidente e in-
justificado beneficio para el predisp~nente'~~.Por tal motivo, sos-
tenemos que una cláusula de esta índole es, en principio, nula
por atentar contra la noción de orden público económico (arts.
12, 279 y concs., Cód.Civ.Com.). Esta última ha adquirido en
nuestro tiempo una importancia considerable, y su papel se ha
transformado profundamente si se lo compara con el que tenía
a comienzos del presente siglo. El orden público no aparece
únicamente como una mera limitación de la libertad contractual
(art. 959, Cód.Civ.Com.); por el contrario, asume ahora, además,
una nueva función, que se traduce en un modo de imposición
de deberes a los contratantes. Ya no se limita, pues, a prohibir,
sino que extiende sus alcances para determinar conductas obli-
-
IS5 Ver VALLESPINOS. El contrato uor adhesiórz a condiciones penerales. Ca~s.
VI y VII.
Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 429, a, p. 783.
gatorias, en forma autoritaria, precisando los efectos y el con-
tenido de muchos contratos. La noción de orden público se debe
orientar en el derecho moderno hacia una inclaudicable necesidad
de proteger a los con sur nido re^^^^.
La ley de defensa del consumidor 24.240 se inserta en esta
orientación y tiene por no escritas a las cláusulas que desnatu-
ralicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños,
a las que importen renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o ampliación de los derechos de la otra parte
(art. 37).
Excepcionalmente, la cláusula de responsabilidad del adhe-
rente por caso fortuito, inserta en un contrato por adhesión, será
válida siempre que el predisponente acredite que el adherente
obtuvo alguna ventaja contractual equivalente como justa cou-
trapartidalS8.
1947.b) Supuestos de excepción en que la ley impide

invocar el casus como causa de liberación o
de eximición de responsabilidad civil
En ciertos supuestos de excepción, por razones de política
legislativa y en aras de proteger ciertos intereses, la propia
ley impide invocar el casus como eximente (arts. 1201, 1936
y concs., Cód.Civ.Com.; art. 29, ley 25.675). En la mayoría de
estos casos, el legislador ha valorado la mala fe, a veces cali-
ficada, del obligado, determinando consecuencias de máximo
rigor.
157 Sobre la noción de orden público en el derecho moderno y su vinculación

con la protección de los consumidores, ver VINEY, Les obligationr. La responsabilité:
conditions, en GHESTW (dir.), Traité de droit civil, t. N , n. 494, p. 590.
'" No es posible proclamar en abstracto la validez o invalidez de la cláusula. La
misma deberá ser valorada en función del contexto negocia1dentro del que se encuentra
inseita, pues nada impide que en el caso concreto, el adherente pueda haber obtenido
del predisponente alguna ventaja particular y equivalente justa como contrapartida
por la asunción del casus que aquél efectuó.
hTCUMPLIMIENT0 NO IMPUTABLE AL DEUDOR
En otras hipótesis, sólo se admite el caso fortuito cuando el

hecho reúna ciertos caracteres específicos, tal lo que ocurre en
materia de accidentes laborales, donde la fuerza mayor debe ser
extraña o ajena al trabajo (art. 6O, ley 24.557).
1948.c) Caso fortuito sobreviniente

a la constitución en mora
Quien incurre en mora debe soportar distintas consecuencias
jurídicas, entre las que cabe computar al caso fortuito y sus
efectos (art. 1733, inc. c). Es una conclusión lógica, pues la
mora determina la asunción de los riesgos del incumplimiento
obligacional. De haber pagado o recibido la prestación a tiempo,
el casus habría sido inoperante. Ello explica que sea necesaria
la existencia de un nexo de causalidad adecuada entre la mora
y el casus, pues de lo contrario, aquélla resulta irrelevante. El
código anterior consagraba el mismo criterio en sus artículos
789, 892, 2295, 2435, 3426 y concordante~'~~.
1949.d) Casus provocado por la culpa del deaidor

El casus no exime cuando sobreviene por culpa del deudor
(art. 1733, inc. d). En verdad, se trata de una excepción impropia,
pues la culpa del deudor excluye la existencia del caso fortuito.
Quien obra de manera culpable "no puede argüir útilmente el
caso f o r t ~ i t o " ' ~Como
~. bien se ha dicho, "Cualquier falta de
diligencia, sea en la previsión del acontecimiento, sea en cuanto
a las medidas necesarias para evitarlo, imputables al deudor, con-
forme a las circunstancias del caso excluye la invocación del
caso fort~ito"'~~.
Is9 ALTERINI, La docírina de la imprevisión frente a la mora irrelevante, en

LL 1980-C-1109; OSSOLA, Obligaciones, n. 429, c, ps. 784/785.
ALTERINI, AMFAL y LÓPEZ CABANA, Derecho deobligaciones. n. 837, f,
p. 359.
16' CNCiv., sala D, 20-12-74, ED 63-467.
1950.e) Casus 'interno" a la cosa
Tampoco el casus exime cuando constituya una contingencia
propia del riesgo de la cosa o de la actividad. Es una consecuencia
del carácter ajeno, en el sentido de extraño, que el hecho debe
tener con relación al sindicado como responsable o al deudor
en el incumplimiento obligacional.
1951.f) Obligación de restituir como

consecuencia de un hecho ilícito
QuienCChhooiEcciitoIIasüme
dé-unhz está obligado a restituir una cosa,fomiiias
coKtige.Eci~ii como consecuencia
no puede
invocar el casus. Es una solución lógica, que agrava hasta lo
fortuito la responsabilidad del agente, y que hunde sus raíces
en la doctrina del artículo 1936 del código civil y comercial y
de los artículos 2435 y 2436 del código civil anterior.
1952. 5 509. Caso fortuito "interno" o "propio"

de1 riesgo creado por la cosa o
- por ia actividad
Dispone el artículo 1733, inciso e, que el deudor responde
"si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumpli-
miento que de él resulta, constituyen una contingencia propia
del riesgo de la cosa o la actividad",
El caso fortuito sólo exime al presunto responsable cuando
es extraño al riesgo creado por la actividad por él desplegada o
por las cosas bajo su dominio o guarda que causan daños a
terceros.
El caso fortuito "interior" o "interno", por llamarlo de alguna
manera, no puede ser computado a tales fines, pues está "dentro"
del riesgo propio o específico de la cosa o de la actividad de-
sarrollada; prueba de ello es que la ley obliga al dueño o guardián
a reparar los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa.
En tal sentido se ha dicho que "los daños causados por el
automóvil que había dejado de estar bajo el control de su con-
ductor a raíz del paro cardíaco sufrido por éste no son ajenos
y ni exteriores al riesgo de la cosa"162.
El mismo criterio campea en la responsabilidad del prestador
de una caja de seguridad (art. 1413), quien no responde "por
caso fortuito externo a su actividad" y del propietario de casas
de depósito (art. 1376)"j3.
C) WIPOSIBILIDAD SOBREVENIDA
DE LA PRESTACIÓN'~~
1953. 5 510. Concepto

Hemos dicho que el objeto de la obligación -la prestación-
debe ser de realización posible, tanto material como jurídica-
mente (supra § 36). Y es preciso que lo sea tanto al momento
del nacimiento de la obligación, cuanto a lo largo de toda su
existencia.
CNCiv., sala K, 14-3-91, JA 1991-IU-448.

'G3 OSSOLA, Obligaciones, n. 429, e, p. 785.
IG4 Bibliografía especial: BUERES, El incumplimiento de la obligacidn y la res-
ponsabilidad del deudor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Ru-
binzal-Cnlzoni, Santa Fe, 1998, p. 95; ídem, Responsabilidad contractual objetiva,
en J,\ 1989-11-96-1:C : R I S . L . ~ B\IOU1'ES,
A~. ~li,irain~li>,iirnru
de Inr obl&ario.
niir: DIEZ-PICALOv ~ i l h l h lu ~ . a In re,uoiirabil;dnd co>irmrli<al:
~ Tnom JOK-
DANO FRAGA, La responsabilidad contrachcal; I&.Yo,L~ imposibilidad dé cum-
plimienfo. Objetiva y subjetiva. Absoluta y relativa, en Revista de Llerecho Privado
y Comunitario, n. 17, Rubinzal-Culzoni, SantaFe, 1998, p. 33; OSTI, Revisione critica
della teoria sulla imposibiitá della prestazione, en Rivista Dirino Civile, 1918, p. 208;
ídem, Deviazioni donrinali in tema di responsabilitbper inadempimento delle obbli-
gazioni, en Rivista Trimestrale di Dirino e Procedura Civile, 1964, n. 4, ps. 599 y
SS.;ídem, Impossibilifi sopravveniente, en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino,
1962, t. m,n. 3 y 4, ps. 289 y ss.; STELLA, In~posibilitbde& prestazione per
fano imputabile al creditore, Giuffre, Milano, 1995; TRABUCCHI, Istifuzioni di Di-
riffo Civile.
La imposibilidad originaria de la prestación provoca su nu-
lidad. En tal caso, la obligación no alcanza a configurarse por
falta de objeto. De esa imposibilidad nos hemos ocupado supra
5 36, a.
Es posible, sin embargo, que una prestación genéticamente
posible devenga luego imposible. En tal caso la imposibilidad
es sobrevenida y no originaria. La obligación nace válidamente
como tal, pero deviene más tarde de cumplimiento imposible,
sea por causas imputables a alguna de las partes o bien por
circunstancias fortuitas (arts. 955, 1730 y concs.). Esta última
que ahora ....
~-
nos interesa.
.. ...~
Adviértanselas diferencias entre ambos supuestos: en tanto
en la imposibilidad originaria de la prestación, el vínculo no
alcanza a configurarse, precisamente por falta de objeto, en la
imposibilidad sobrevenida la obligación nace regularmente, tiene
existencia y eficacia jurídica; sin embargo, su objeto experimenta
una imposibilidad sobreviniente, que sin afectar la validez an-
terior de la obligación, impide su cumplimiento, lo cual motiva
que deba disolverse el vínculo para lo futuro, por extinción del
objeto, .con efectos .que ...varían sensiblemente, según dicha im-
posibilidad sea o no imputable al obligado.
1954. 8 511. Método del código civil y

comercial. Denominación
Nuestro código civil y comercial, al igual que el código civil
derogado, regula la imposibilidad sobrevenida de la prestación
dentro de los modos extintivos de la obligación, bajo la deno-
minación imposibilidad de cumplimiento en el artículo 955165:
El códipo civil derogado trataba este supuesto de extinción obligacional por

iniporibilidad sobrevenida d;iiiro Jel I.ibro seg;ndo, Sección Prinien. dédicada 3 la
iedna ueiicrdl J c la oblia¿.,iún. haiu la dcnrrnunnció~ibn~u~tbilidad.
de Bogo. El art. 888
disponía: "La obligación se extingue cuando la prestación que forma l a materia
de ella, viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor". E l código
"La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva
de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor,
extingue la obligación sin responsabilidad. Si la imposibilidad
sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemni-
zación de los daños causados".
El precepto reconoce su fuente en el artículo 888 del código
civil anterior y a través de éste en el Digesto y, más específi-
camente, en Aubry y Rau, y ha sido considerado por la doctrina
dominante como una norma supefflua, por su extrema obviedad,
- toda vez que "...se limita a hacer una elemental aplicación de
-
la figura del caso fortuito: es claro que si sobreviene un hecho

ajeno al deudor que le impide cumplir, él queda liberad^"'^^.
No pocos proyectos de reforma al derecho privado argentino
han suprimido la figura de la imposibilidad de pago (Antepro-
yecto de Bibiloni, Proyecto de 1936, Proyecto de 1954)167.La
norma concuerda con lo dispuesto en el artículo 1732: "Impo-
sibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda
eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación
-
se ha extinguido por imposibilidad dc cumplimiento objetiva y
absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa impo-
sibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias
de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos".
La regla antes indicada reconoce, sin embargo, algunas excep-
ciones, en las cuales el deudor responde por caso fortuito y por
imposibilidad de cumplimiento (art. 1733), que trataremos más
adelante.
civil y comercial regula la imposibilidad de cumplimiento como modo extintivo de

obligaciones en la Sección 6'. Capitulo 5, Título 1, del Libro Tercero (=t. 955).
LLAMB~AS,Obligaciones, t. iiI, n. 1987, ps. 2461247.
En conhaste, el código civil y comercial (ms. 955 y 956) mantiene la figura.
-
1955. 5 512. La im~osibilidad sobrevenida como
hipótesis de incumplimiento objetivo
definitivo de la - re sí ación Y como
extinción obligacional
Es materia opinable la verdadera naturaleza jurídica de la
figura que nos ocupa:
a) Conforme a un criterio la imposibilidad sobrevenida del
cumplimiento de la prestación, no imputable al deudor,
actúa como un modo de extinción obligacional. Dicho de
otra manera: una vez configurada afecta para lo futuro la
existencia-de la obligación -y su causa generadora- de-
terminando su aniquilarnient~l~~.
b) De acuerdo a otra perspectiva, que pone énfasis en los
aspectos dinámicos de la relación, la imposibilidad sobre-
venida configura un supuesto de incumplimiento objeti-
vo obligacional, que puede o no ser imputable al deudor,
arrojando consecuencias distintas en uno y otro supuesto.
Cuando es imputable al deudor, la obligación transforma
su objeto en pagar daños y perjuicios; cuando no lo es,
se-extingue,-provocando la consiguiente liberación de las
partes"j9.
c) Nosotros pensamos que ambas concepciones so,] útiles a
los fines del estudio de la figura, pues reflejan apropia-
damente, desde perspectivas más estáticas o dinámicas, la
plenitud del fenómeno que nos ocupa y su multiplicidad
de efectos, que varían según las circunstancias.
La ponderación de dichos aspectos debe realizarse amalga-
madamente, desde el mismo momento en que la imposibilidad
sobrevenida determina, en forma objetiva, una situación de in-
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Iü,n. 198711988, p. 247.

la DÍEZ-PICAZO, Fundamei~tos,t. II, p. 588; B E L T R ~ NDE HEREDIA Y
ONIS, La obligación, ps. 66 y SS.;CRISTÓBAL MONTES, La estructura y los
sujetos de la obligacróri, ps. 164 y SS.
cumplimiento definitivo e irreversible, pues ya no es posible
"que la relación llegue a su fin en la forma que fue configurada
a la hora de su constitución o nacimiento. Deseándolo o no el
deudor, lo cierto es que, en cualquier caso, se ha derivado hacia
una situación que ya no permite la plasmación del vínculo tal
como originariamente fue diseñad^""^.
Cuando Ia imposibilidad opera por causas iniputables al deu-
dor (o éste ha asumido las consecuencias del casus), la obligación
se transforma en la de pagar el contravalor económico y los
daños y perjuicios que derivan de tal situación.
Si aquélla, en cambio, obedece a causas no imputables al
deudor, nos emplaza en el terreno de la extinción obligacional,
que constituye otra faceta de la cual no conviene prescindir. En
tal caso, actúa como modo de extinción no satisfactivo del interés
del acreedor.
Ambos aspectos se reflejan claramente en el código civil y
comercial. El rostro extintivo de Ia imposibilidad de cumpli-
miento no imputable al deudor emerge claramente del artícu-
lo 955, primera parte, y de su emplazamiento como modo ex-
tintivo de la obligación. El rostro de la figura vinculado con la
teoría general del incumplimiento obligacional y sus efectos apa-
rece normado en los artículos 1732 y 1733.
Nosotros, por razones de método, preferimos centrar su es-
tudio en el ámbito del incumplimiento no imputable al deudor,
lo cual -insistimos- en modo alguno importa desconocer o negar
su relevante faceta extintiva.
1956. 8 513. Requisitos

Para que opere la extinción de la obligación por imposibilidad
sobrevenida de la prestación, es menester la presencia de los
siguientes requisitos:
''O CRISTÓBAL MONTES, ob. y lug. cits. en nota anterior

1957.a) Imposibilidad sobrevenida, objetiva,
absoluta y definitiva de la prestación.
Alcance que debe asignarse a esta noción
Es preciso que medie una imposibilidad sobrevenida (material,
moral o legal), objetiva, absoluta y definitiva de cumplimiento
de la prestación.
La mera dificultad de cumplimiento queda descartada total-
mente como supuesto idóneo para configurar la situación que
nos ocúpa. En tal caso, el deudor debe cumplir lo adeudado, sin
perjuicio de que, en casos excepcionales, pueda mitigar el rigor
de~la-sitaación-invocando-otras--figura-em- ~ .
plo, la teoría de la imprevisión.
La existencia de dicha imposibilidad -dice el artículo 1732,
última parte- "debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias
de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los
derechos". Ello significa que su ponderación debe ser presidida
por parámetros de razonabilidad, atendiendo a las circunstancias
del caso concreto. No se trata de exigir sacrificios heroicos al
deudor,
-. sino por el
~... .~
~
con
de la buena fe y de la
los derechos, la prestación que debe cumplir es o no material,
moral y jurídicamente posible de cumplimiento específico.
1958.1) Inaposilbilidad material y legal.

Quid de la imposibilidad moral
Es preciso que la imposibilidad que afecta a la prestación
sea material, moral o legal.
Hay imposibilidad sobrevenida material cuando media un im-
pedimento de orden físico o fáctico que obsta al cumplimiento
de lo adeudado. Así, por ejemplo, en materia de obligaciones
de dar cosas ciertas, la cosa se destruye totalmente, o desaparece
sin que se sepa de ella; o en el campo de las obligaciones de
hacer, el deudor de una prestación intuitu person@ sufre un ac-
cidente que lo deja cuadripléjico, con total imposibilidad de eje-
cutar lo adeudado.
Hay imposibilidad legal sobrevenida, cuando el impedimento
deviene del propio ordenamiento jurídico que determina el no
cumplimiento de la prestación con ulterioridad a su nacimiento.
Así, por ejemplo, la cosa debida es puesta fuera del comercio,
o es expropiada por el Estado en razón de utilidad pública; o
cuando un tercero adquiere un derecho sobre la cosa que impide
el cumplimiento de la obligación.
Se acepta pacíficamente que también la imposibilidad moral
grave puedetener incidencia liberatona para el deudor, particu-
larmente cuando por su entidad y gravedad pueda resultar ve-
jatorio para la dignidad del deudor exigirle el cumplimiento de
la prestación (v. gr., el concertista que debe brindar un recital
el mismo día en que ha muerto un hijo suyo).
1959.2) Imposibiilidad absoluta y objetiva de la prestación

Es preciso que la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento
de la prestación sea absoluta y objetiva.
¿Qué sentido cabe asignar a tales caracteres?
El tema registra una importante evolución y ha sido objeto
de un estudio profundo a partir de la segunda década del siglo
veinte, sobre todo luego de los aportes del jurista italiano Giu-
seppe Osti, quien distingue entre imposibilidad objetiva e im-
posibilidad subjetiva, por un lado, e imposibilidad absoluta y
relativa, por otro. Conforme a sus ideas, que tuvieron fuerte
influencia en la normativa del código italiano de 1942 (arts.
1218 y 1256), el punto de partida para que tenga lugar el efecto
liberatono debe emplazarse en tomo a que la imposibilidad so-
brevenida que impide cumplir la obligación debe ser absoluta
y objetiva. Ello conduce a profundizar ambas nociones y a con-
trastarlas con sus antitéticas: imposibilidad relativa y subjetiva.
1960.1. Imposibilidad objetiva y subjetiva
La distinción entre imposibilidad objetiva y subjetiva toma
en cuenta la dirección del impedimento del cual deriva la suso-
dicha imposibilidad.
Tradicionalmente se sostuvo, con criterio que hoy aparece
superado por su insuficiencia, que la imposibilidad es objetiva
cuando la prestación no puede ser cumplida por cualquier per-
sona (v. gr., destrucción fortuita de la cosa debida; huelga na-
cional en los servicios de transporte que impide cumplir); en
tanto que es subjetiva, cuando ella juega sólo para el deudor
concreto, pero es factible de ser ejecutada por otros (v. gr., los
dependientes del deudor se han abstenido de trabajar, en razón
de un conflicto laboral, lo cual le impide cumplir). Se advierte,
inmediatamente, que el carácter absoluto de la imposibilidad,
rígidamente considerado, es muy estricto para el deudor. Asi-
mismo, que tal razonamiento puede conducir a soluciones erró-
neas o equívocas, pues hay casos, como la insolvencia econó-
mica, que impiden cumplir a cualquiera que, como regla, no
exoneran de responsabilidad al deudor ni son configurativos de
imposibilidad de pago. Por eso, con una visión sensiblemente
más apropiada y realista, y menos rigurosa, se afirma que la
imposibilidad es objetiva cuando el impedimento "va referido
a la prestación en sí y por sí considerada, mientras que la
imposibilidad es subjetiva cuando concierne a las condiciones
persona les o patrimoniales propias del deudor, siempre y cuan-
do éstas no estén conectadas de manera inmediata con la pres-
tación en sí y por sí considerada""'. Así concebida la cuestión,
fácil es advertir que aun un impedimento que sólo afecta al
''I BUERES, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, p. 95, en esp. ps. 1121113; ídem, Responsabilidad contractual objetiva, en JA
1989-ii- 964; ídem, Derecho de daños, n. 63 y SS.,ps. 415 y SS.; OSTI, Impossibilith
sopravveniente, en Novissimo Digesto Italiano, t. Vm,n. 3 y 4, ps. 2881289; JOR-
DANO FRAGA, La responsabilidnd contractual, ps. 150 y SS'.
deudor (y sea, lógicamente, de tipo personal), puede ser tenido
en cuenta para configurar un impedimento objetivo, particular-
mente cuando esas condiciones personales entren in obligatione,
como ocurre con las obligaciones de hacer infungibles (v. gr.,
el cirujano que compromete una operación y queda cuadripléjico
a raíz de un accidente o sufre una enfermedad que lo mantiene
postrado, sin posibilidades de atender al paciente).
En todos los casos, debe tratarse de un acontecer que torne
irrealizable, y no meramente dificultoso o complicado, el com-
portamiento a ejecutar por el deudor.
Concebida con esta amplitud, la única imposibilidad que libera
al deudor es la objetiva. Ello surge
- claramente de los artículos 955
y 1732, primera parte. Quedan al margen, en consecuencia, los
impedimentos relativos al deudor que resulten de la mayor di-
ficultad, onerosidad, inconveniencia o desagrado que para él su-
ponga la realización de la prestación conforme a lo convenido.
En resumidas cuentas: la imposibilidad objetiva sólo atiende
y pondera la prestación en sí misma considerada, con abstracción
de todo elemento extrínseco que no conciernan directamente a
ella. Los impedimentos puramente subjetivos del deudor, como
regla, no entran en ese concepto, salvo que las características
personales se contengan en la prestación. Tal lo que sucede cuan-
do se trata de prestaciones de hacer infungibles, contraídas en
atención a las aptitudes y características personales del deudor.
En ese caso, el impedimento subjetivo del deudor que impide
cumplir se proyecta directamente sobre la prestación en sí misma,
con visos de objetividad, obstando al cumplimiento.
1961.11. Imposibilidad absoluta y relativa

La imposibilidad sobreviniente y objetiva debe, también, ser
absoluta y no meramente relativa. Así lo establecen los artícu-
los 955 y 1732. La distinción entre imposibilidad absoluta y
relativa atiende a la intensidad del impedimento en sí mismo
85
considerado. La imposibilidad es absoluta cuando no puede ser
superada por las fuerzas humanas, en tanto que es relativa cuando
resulta infranqueable para el deudor, aun cuando observe la di-
ligencia debida.
Va de suyo que la mera dzficultas prestandi no es apta para
liberar al deudor172.La dificultad, esto es, el mero obstáculo que
el deudor deba superar para satisfacer el interés del acreedor
comprometido, no importa imposibilidad de cumplirnieuto. Tam-
poco la mayor onerosidad o el incremento del costo económico
de la prestación, sin perjuicio de los remedios que el sistema
normativo brinda en caso de excesiva onerosidad sobreviniente
(art. 1091) que-analizaremos en-estemismo capítulo- -- -- -
Cabe observar, aquí también, que el concepto de imposibilidad

absoluta, entendido como impedimento que excede cualquier es-
fuerzo humano, ha sido interpretado con un criterio moderado,
razonablemente flexible, en el sentido de que la posibilidad de
la prestación debe ser ponderada atendiendo a las exigencias de
la tutela de la vida, la libertad, la integridad psicofísica y espi-
ritual, etcétera. También el principio de la buena fe, la doctrina
del abuso del derecho y la equidad han tenido fuerte influencia
para moderar la noción naturaiística de imposibilidad absoluta,
lo cual ha llevado a admitir, como hemos visto anteriormente,
inclusive la existencia de una imposibilidad moral. Este último
estándar de valoración aparece hoy impuesto, con muy buen
criterio, en la última parte del artículo 1732.
1962.b) Imposibilidad definitiva. Quid

de la imposibilidad temporal
La imposibilidad sobrevenida de la prestación debe ser defi-
'72 BUERES, El incrunplimiento de la oblinación y la responsabilidad del deudor,
en Reviitu de Dereclio ~ h v a d o) c o m ~ ~ n i r un. , ~ubinzal-Culzoni,Santa Fe,
~ o17.
1998. D. 95, en CSD. D. 113: ídem. Krs~o,~rahilidad co,tirucmal obieriva. r n JA 1989-
11-964; D Í E Z - P I ~ t . 11, ps. 650 y
~undumenfoi
~O, SS.; &ARC~, Istimzioni
di Dirico Privato, ps. 346 y SS.
nitiva (art. 955). Una imposibilidad sobrevenida, objetiva y ab-
soluta meramente transitoria no alcanza, por sí misma, en prin-
cipio, para liberar al deudor aunque tenga incidencia para exi-
mirlo de la responsabilidad por daño moratorio que pueda ex-
perimentar el acreedor, mientras ella se propague.
La imposibilidad meramente transitoria determina que al cabo
de un tiempo habrá de desaparecer el obstáculo que actualmente
impide la ejecución de la prestación, provocando como conse-
cuencia que la deuda no se extinga, por más que no pueda ser
cumplida por el momento, hasta que se remueva el obstáculo.
Ello, sin embargo, nos lleva a planteamos otra delicada cues-
--
tión cual espfe;ciisar si, en verdad,éxiste un límite a la necesidad
de espera del acreedor, pues parece, en principio, abusivo que
el deudor pretenda mantener la existencia indefinida de la obli-
gación por él incumplida, sin consecuencias para él, cuando el
pago tardío de la prestación pueda resultar inútil para el acreedor.
Diez-Picazo pone el ejemplo de la imposibilidad de transporte
durante un conflicto bélico. Si bien ella es transitoria y después
de concluido el mismo, el transporte será posible, ¿debe some-
-
terse al acreedor- a una espera- prolongada o, lo que es peor,

indefinida?17'
Esto conduce, justificadamente, a reconocer al acreedor la
facultad de asimilar, en tal hipótesis, la imposibilidad temporal
a la definitiva para obtener la disolución del vínculo obligacional.
Es el criterio que mejor se adecua a la buena fe y al ejercicio
regular de los derechos y al fin del contrato.
En el derecho italiano, el artículo 1256 expresamente aborda
la cuestión y se pronuncia en tal sentido ("Si la imposibilidad
es sólo temporal, el deudor, mientras la misma perdura, no es
responsable del retardo en el cumplimiento. Sin embargo, la obli-
gación se extingue si la imposibilidad perdura hasta el momento
éxti~ foO.c~
en que, en relación al título de la obligación o a la naturaleza
del objeto, el deudor no pueda ya ser considerado obligado a
ejecutar la prestación o bien el acreedor no tiene ya interés en
conseguirlo").
El código civil y comercial, con excelente criterio, sigue de-
cididamente estas ideas en el artículo 956: "Imposibilidad tem-
poraria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y tem-
porana de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo
es esencial, o cuando su duración frustra el interés de1 acreedor
de modo irreversible".
i6.doél es.iKiizl; o .el o
De tal modo, la imposibilidad temporaria tiene también efecto
dira
suficiente tiempo para frustrar el interés del acreedor de modo
irreversible, lo cual debe ser ponderado atendiendo a la naturaleza
y circunstancias de la obligación, a la causa final del contrato,
al principio de la buena fe, al ejercicio regular de los derechos
y, particularmente, al contexto económico y negocia1 dentro del
cual ella se despliega. Es una solución que guarda armonía, tam-
bién, con lo dispuesto en el artículo 1084, incisos a y b.
.
1963.c) Debe mediar caso fortuito. Quid de la simple

ausencia de culpa como requisito suficiente
para que opere la imposibilidad sobrevenida
de la prestación
Mientras la prestación sea posible el deudor permanece obli-
gado, por lo que el único límite para su responsabilidad está dado
por la imposibilidad de pago generada por el casus (art. 1730)'74.
Operado éste, el deudor queda liberado de la obligación y exo-
nerado de toda responsabilidad civil.
'"BUERES, El incwnplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor,

en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Rubinzal-CuIzoni, Santa Fe,
1998, p. 108, n. 8.
Conforme a esta perspectiva amplia puede entenderse que,

con sentido más figurado que técnico, suela afirmarse que esta-
mos frente a un supuesto de incumplimiento no imputable al
deudor. Lo que en verdad ocurre es que opera lisa y llanamente
la extinción obligacional, la cual es dudosamente compatible
con la idea de incumplimiento (que presupone una obligación
válida y eficaz, que se incumple).
Insistimos en que mientras la obligación insatisfecha exista,
el deudor responde. El límite de ese deber está dado por la
imposibilidad de pago.
La cuestión no varía, sea la obligación de medios o de re-
sultado. En ambos casos, el límite de la responsabilidad obliga-
cional es la imposibilidad sobrevenida por causa no imputable
al deudor175.Cabe, empero, advertir una particularidad: en las
obligaciones de medios, el deudor de una prestación de diligencia
se libera probando que ha cumplido con la diligencia debida.
Pero ello es así, no porque la regla de responsabilidad sea distinta
sino porque probando la diligencia comprometida acredita que
ha cumplido y se libera. De allí que frente al incumplimiento
la única circunstancia liberatoria que pueda computarse continúe
siendo la imposibilidad sobrevenida.
Según una calificada doctrina, el límite de la responsabilidad
del deudor debería ser más flexible y no quedar siempre sujeto
a la rigidez de la imposibilidad sobrevenida por casus. Quienes
siguen estas ideas advierten que el principio general de la buena
fe puede tener fuerte incidencia para determinar, según los casos,
no sólo el contenido y alcance de la prestación sino también el
límite de la responsabilidad del deudor, que si bien ordinaria-
mente tiene su punto de inflexión en el caso fortuito, puede
también computar otros menos drásticos que aparecen como exi-
'75 BUERES, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor,

1998, p. 108, n. 8.
mentes para el deudor. Entre éstos, se incluye expresamente la
ausencia de culpa del deudor, esto es, la no culpa, noción a la
que -correctamente- se asigna un sentido no asimilable al caso
fortuito. Basta, de tal modo, con que se acredite la incidencia
de una causa ajena (no necesariamente el casus) o la prueba de
la diligencia debida, la no culpa176.Se llega, de tal modo, a la
conclusión de que "en todos aquellos supuestos en que por apli-
cación del principio de la buena fe se presenten las hipótesis de
inejecutabilidad e inexigibilidad de la prestación, aunque no, así,
las características más rigurosas del caso fortuito,'funciona la
exirnición de la responsabilidad del deudor"177.Éste es el criterio
que sigueiTla-Convención de Viena s o k e compraventa interna-
cional de mercaderias (ley 17.265) (que asimila el caso fortuito
al impedimento ajeno a la voluntad del deudor) y los principios
de Unidroit que procuran brindar un modelo uniforme para la
legislación contractual. Es también el temperamento del Proyecto
de 1998 (arts, 1614 y 1615).
Nosotros creemos que tal enfoque traduce un desajuste con-
ceptual, tributario de un subjetivismo excesivo, particularmente
en cuanto asigna a la no culpa virtualidad suficiente para erigirse
en límite de la responsabilidad del deudor. Es plausible que el
nuevo código civil y comercial se haya apartado drásticamente
del mismo y seguido la senda correcta.
Mientras la prestación sea de cumplimiento posible -expresión
que debe ser entendida con los alcances señalados anteriormente-,
17= ALTERINí, Contratos, p. 607, n. 57; MAYO, La imposibilidad de cumpli-

miento. Objetiva y subjetiva. Absoluta y relativa, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, n. 17, Rubinzd-Culzoni Santa Fe, 1998, p. 70.
MAYO, La imposibilidad de cumplimiento. Objetiva y subjetiva. Absoluta y
relativa, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Rubinzd-Culzoni,
Santa Fe, 1998, p. 70. Conf.: ALTERWI, Los factores objetivos de la responsabilidad
civil, en VALLESPINOS (dis.), Responsabilidad civil. Presupuestos, Advocatus, Cór-
doba, 1997, ps. 1271128.
INcUM~IMIENTONO IMPUTABLE AL DEUDOR
la obligación mantiene su existencia y eficacia, el deudor perma-

nece obligado. Si no cumple o cumple mal, sólo lo libera el casus.
La prueba de la diligencia debida no tiene la virtualidad que
equivocadamente se le asigna de límite de la obligación del deu-
dor. Ni siquiera en las obligaciones de medios. Cabe insistir,
una vez más, en que en estas obligaciones la diligencia debida
no es el límite de la responsabiIidad del deudor sino el cumpli-
miento de lo adeudado.
De lo expresado, surge con claridad cuál es el papel que el
ordenamiento jun'dico asigna a la culpa:
1) Es, al decir de Bueres, "fundamento de atracción causal
en todo tipo de obligaciones. La imposibilidad de pago
libera al deudor y extingue la relación jurídica cuando ella
ocurre sin culpa de el' ,9178
.
2) Es un elemento del cumplimiento inexacto en las obliga-
ciones de medios, ámbito en el que el pago coincide con
la no culpa.
3) En nuestra opinión, es elemento en las demás perturba-
ciones del plan prestacional tratándose de obligaciones de
medios, en cualquiera de sus manifestaciones (incumpli-
miento absoluto o relativo).
Cabe señalar, sin embargo, que una calificada doctrina, aun
en este caso, entiende que si el deudor omite el pago, la no
culpa es irrelevante dado que no es elemento del cumplimiento
(involucrado), ni mucho menos límite de re~ponsabilidadl~~.
1964.d) La imposibilidad no debe ser imputable al deudor

Para que opere la extinción de la obligación por imposibilidad
178 BUERES,El incwnplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor,
1998, p. 117, n. 12; ídem, Responsabilidad confracfual objetiva, en JA 1989-ii-964.
'79 BUERES, El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor,
1998, p. 117, n. 12; ídem, Responsabilidad contractual objetiva, en JA 1989-11-964.
sobrevenida de la prestación es preciso que ésta no sea imputable
a la culpa del deudor (art. 9551, o que por causa legal o con-
vencional no pese sobre éste la responsabilidad por caso fortuito
o por imposibilidad de cumplimiento prevista en el artículo 1733.
Si la imposibilidad reconociere su causa en la conducta im-
putable del deudor, estm'amos fuera de los confines propios de
la figura y nos emplazaríamos en el ámbito de los principios
generales de la responsabilidad por incumplimiento obligacional,
conforme a los cuales opera la transformación de la deuda ori-
ginaria en la obligación de satisfacer el contravalor económico
(id quod interest) y todo otro daño y perjuicio derivado de tal
~. . --
situacion.
~~
Este requisito guarda armonía plena con lo dispuesto por el

artículo 1733, inciso d, que descarta la virtualidad exirnitoria
del caso fortuito cuando éste ocurra por culpa del deudor. Caso
fortuito y culpa son nociones incompatibles. Esta última obsta
a la primera.
de la prestación cuando el deudor responde legal o convencio-

nalmente por el caso fortuito o por imposibilidad sobrevenida
de la prestación (art. 1733).
Tal lo que sucede:
1) Cuando el deudor ha asumido el cumplimiento aunque
ocurra un caso fortuito o una imposibilidad (art. 1733,
inc. a).
2) Cuando de una disposición legal resulta que no se libe-
ra por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento
(art. 1733, inc. b). Tal lo que sucede en el supuesto previsto
en el artículo 1201.
3) Cuando el deudor está en mora, salvo que'ésta sea indi-
ferente desde una perspectiva causal para la producción
del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento
(art. 1733, inc. c).
4) Cuando el casus y, en su caso, la imposibilidad de cum-
plimiento que de él resulta, constituye una contingencia
propia del riesgo de la cosa o de la actividad (art. 1733,
inc. e).
5) Cuando el deudor está obligado a restituir como conse-
cuencia de un hecho ilícito (art. 1733, inc. f).
La asunción legal o convencional del casus determina que
el deudor soporte sus consecuencias, operando la transforma-
ción de la obligación incumplida en la-de pagar daños y per-
juicios.
1966. 1 514. Prueba de la imposibilidad sobrevenida

Pesa sobre el deudor la alegación y prueba de los extremos
que configuran la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento
de la prestación (arts. 1734 y c o n c ~ . ) ' ~Es~ .una solución lógica,
puesto que todo deudor que se encuentra obligado debe cumplir
con la prestación y, en caso de no poder hacerlo, alegar y probar
la causal de imposibilidad sobrevenida no imputable apta para
liberarlo.
El criterio es el mismo, sea la obligación de resultado o de
medios. Si bien en estas últimas el acreedor "debe dar la prueba
de la culpa, en tanto prestación defectuosa, el deudor puede
probar su debida diligencia en la realización de la prestación (lo
que importaría acreditar el cumplimiento), y si así no lo hiciera
aun puede acreditar la imposibilidad liberatoria por causa a él
no imputable"lal.
'80 CSJN, 1-12-92, Fallos: 315:2857.

relativa, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, p. 74, n. W.
93
Son aplicables los principios generales que rigen el onus pro-
bandi.
1967. 1 515. Ea imposibilidad sobrevenida de la

prestación en las distintas obligaciones
1968.a) Obligaciones de dar cosas ciertas
Tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas para trans-
ferir derechos reales, el propietario soporta los riesgos de la
cosa y los casos de deterioro o pérdida, con o sin culpa, se
rigen por lo disp
(art 755) ~
El deudor responde si la imposibilidad proviene por causas

que le son imputables, o si se hubiese hecho responsable del
caso fortuito o de la fuerza mayor por configurarse alguno de
los supuestos previstos en el artículo 1733. En tal caso, la obli-
gación primitiva "modifica su objeto y se convierte en la de pa-
gar una indemnización de los daños causados" (art. 955, última
parte)lSz.
de la misma, y de evitar que se produzca la imposibilidad so-

brevenida de la prestación. Mientras la cosa exista y el acreedor
tenga interés en el cumplimiento de la prestación, la posibilidad
de ejecución forzada determina que sólo pueda hablarse de mo-
rosidad y de la consecuente responsabilidad por ella.
1969.b) Obligaciones genéricas

Tratándose de obligaciones de género (art. 762), en el periodo
anterior a la individualización de la cosa debida rige el principio
el género nunca perece (art. 763).
Ia2 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, La obligación, p. 67.
94
De tal modo, antes del acto de individualización, el pago

nunca se juzgará imposible pues siempre estad permitido rea-
lizarlo con otros objetos de la misma especie y calidadIg3.
Se ha observado, atinadamente, que el principio no es abso-
luto, pues pueden concebirse casos excepcionales, en donde todo
el género sea puesto fuera del comercio, en cuyo caso podría
presentarse un supuesto de imposibilidad de pago.
Una vez practicada la misma, la obligación cambia de na-
turaleza y queda sujeta a las reglas de las obligaciones de dar
cosas ciertas, aplicándose el régimen anteriormente señalado.
497dP.c) Obligaciones de dar sumas de dinero

En las obligaciones de dar sumas de dinero rigen los mismos
principios que regulan las obligaciones genéricas, sólo que en
aquéllas no se advierte "ese pasaje al régimen de las obligaciones
de dar cosas ciertas que es bien característico de las restantes
obligaciones de género"la4.
No sería concebible, de tal modo, en estas obligaciones, la
extinción obligacional por imposibilidad de pago, porque el di-
nero siempre existe, aunque desaparezca eventualmente, en algún
momento, la unidad monetaria. No pocos autores reflejan este
fenómeno haciendo referencia a una suerte de indestmctibilidad
de las deudas dinerarias, fruto de una necesidad jurídico-econó-
mica.
1971.d) Obligaciones de hacer y de no hacer

Las obligaciones de hacer y de no hacer pueden ser alcanzadas
por la imposibilidad sobrevenida de la prestación, disolviéndose
-
con los alcances anteriormente señalados. El tema asume especial
relevancia en aquellas obligaciones de carácter intuitu persona,
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1998, p. 255.

1 8 " L ~ ~ ~Obligaciones,
~ Í A ~ , t. 111, n. 1999, p. 256.
en donde la imposibilidad atañe directamente a la persona del
deudor, impidiendo la ejecución del hecho. "La imposibilidad
de cumplimiento deberá valorarse en función de que la obligación
sea inexcusablemente cumplida por el deudor u otro pueda re-
emplazarlo, con lo que entrm'an a jugar las variantes para calificar
al incumplimiento como absoluto o relativo, y subjetivo u ob-
jetivo, aunque tales calificativos de todos modos son, en defi-
nitiva, sobreabundantes, puesto que lo trascendente es que el
impedimento real y efectivo obstaculice el cumplimiento de la
obligación y su incidencia sobre el contenido mismo' de la obli-
gació~i"'~~.
P972.e) Obligaciones alternativas y facultativas

Tratándose de obligaciones alternativas, rige el principio de
imposibilidad sobrevenida de cumplimiento si todas las presta-
ciones debidas se hacen imposibles. El mismo criterio rige para
las llamadas obligaciones de género limitado (art. 785), lo cual
es lógico pues son verdaderas obligaciones alternativas.
Cuando la obligación es facultativa, sólo se tiene en cuenta
la-hposibilldad de cumplimiento que recae sobre la prestación
debida -mal llamada principal-, sin que tenga relevancia alguna
la que atañe eventualmente a la que se encuentra en facultad de
pago, impropiamente denominada accesoria (art. 787).
1973. B 516. Efectos que produce la imposibilidad

sobrevenida de la prestación por
causas no imputables al deudor
La imposibilidad sobrevenida de la prestación, no imputable

relativa, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 17, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1998, ps. 66/67, n. V. Conf.: CRISTÓBAL MONTES, El incumplimiento
de las obligaciones, p. 39.
al deudor, provoca la extinción de la obligación y la disolución

del vínculo entre acreedor y deudor. "Como no se concibe que
pueda subsistir una obligación que ahora ha resultado que tiene
un objeto de realización imposible, esta contingencia provoca la
liberación del deudor y el consiguiente decaimiento del derecho
del a~reedor"'~~.
Cuando la imposibilidad de cumplimiento se produce en el
marco de una relación siualagmática o bilateral, la extinción
gravita no sólo sobre la obligación sino, más específicamente,
y de manera indirecta, sobre su causa generadora, quedando
disuelto el contrato para ambas parteslg7.La imposibilidad so-
brevenida actúa como una causa de resolución contractual (arts.
1084, 1086, 1088 y concs.). Como consecuencia de eilo, deben
operar las restituciones mutuas y simultáneas de todo lo percibido
(art. 1081). De tal modo, si con motivo de un contrato de com-
praventa, la cosa vendida, todavía no entregada, se destruye por
causas no imputables al deudor, la imposibilidad de cumplimiento
afecta a toda la relación negocial, provocando su resolución y
la consiguiente extinción para el futuro de las obligaciones de
ambos contratites. Si el comprador, en tales circunstancias, hu-
biese pagado parte del precio, tendrá, lógicamente, derecho a la
repetición.
Cuando la imposibilidad no es total y sólo afecta el cum-
plimiento de una parte de la prestación adeudada se genera
una opción a favor del acreedor de elegir tal cumplimiento,
con disminución proporcional del precio, o disolver la obli-
gación18*.A tales fines, habrá que ponderar muy detenidamen-
te si la prestación es divisible o indivisible.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. m, n. 2000, ps. 2561257.

LLAMBÍAS, Obligaciorres, t.m, n. 2000, p. 257.
lS8 h4AY0, La imposibilidad de cumplimiento, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, n. 17, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 73, n. VI.
1974. 5 517. Efectos que produce la imposibilidad por
causas imputables al deudor y en aquellos
casos en los cuales opera la asunción
convencional o legal del caso fortuito
Conforme lo señalado anteriormente, si la imposibilidad de
cumplimiento sobrevenida es imputable al deudor, la obligación
no se extingue: tan sólo modifica su objeto, ministerio legis, en
pagar daños y perjuicios. Así lo dispone expresamente el artícu-
lo 955, última parte.
La misma solución se produce cuando el deudor se hace res-
ponsable convencionalmente-por-la imposibilidad fortuita de la
prestación o debe asumir tal consecuencia por mandato legal
(arts. 1733 y concs.).
Nos hemos ocupado del tema supra 5 323, adonde remitimos.
1975. 5 518. Cesación de la imposibilidad Sobrevenida

En caso de operar la cesación de la imposibilidad sobrevenida
A
y el consecuente desvanecimiento del impedimento, se restablece

la virtualidad-de la ~bligación'~~.Tal situación pone en evidencia
que la imposibilidad que era considerada definitiva, en verdad
asumía el carácter de meramente temporaria. Por ende, el deudor,
por lo tanto, estará obligado a cumplir, salvo que su obligación
deba al presente considerarse definitivamente extinguida con re-
lación al título de la obligación o a su contenido, y siempre que
el acreedor tenga interés en el cumplimiento.
1976. 5 519. C i n r a ~ t e r ~ ~ ¿de

~ cta
i ófigura
~~
Todo contrato nace para ser cumplido. Es éste un imperativo
lógico y jurídico que deriva de la autonomía de la voluntad.

Corolario de lo dicho es el principio de la pacta sunt sewanda
que impone a los contratantes ajustar su conducta a los términos
de lo convenido.
Puede suceder, sin embargo, en los contratos que proyectan
sus efectos en el tiempo, que al momento de cumplimiento c m -
bien radicalmente las circunstancias tenidas en cuenta, expresa
o implícitamente, por las partes al contratar.
Ordinariamente, esos cambios no inciden en los términos de
lo pactado. Las ventajas o desventajas que ellos puedan provo-
car forman parte del riesgo negocial que soportan los contra-
tantes.
Sin embargo, no siempre es así. Ocurre, a veces, que por una
alteración sobreviniente, extraordinaria e imprevisible, la ecua-
ción negocial resulta gravemente desquiciada durante el periodo
de ejecución contractual. Como consecuencia de ello, la presta-
ción de uno de los contratantes deviene excesivamente onerosa
respecto de la del otro, con grave ruptura del equilibrio real del
contrato.
En tal caso, se plantean estos intenogantes: ¿Debe el con-
tratante cuya prestación se ha degradado ajustar su conducta a
lo formalmente convenido, y cumplir con la prestación debida?
¿Debe el ordenamiento jurídico legitimar la pretensión de cum-
plimiento de quien se beneficia por circunstancias fortuitas, y
la correlativa expoliación de su contraparte? Cumplir literal-
mente un contrato desnaturalizado en sus bases económicas por
circunstancias extraordinarias y sobrevinientes, que han tomado
excesivamente onerosa la prestación de un contratante, ¿es cum-
plir con lo pactado por las partes, con lo realmente querido por
ellas?
La teoría de la imprevisión, o doctrina de la excesiva one-
rosidad sobreviniente, da una respuesta justa y equilibrada a esta
cuestión, protegiendo el interés de quien, en tales circunstancias,
resulta perjudicado, sin desentenderse, por cierto, de la situación
del beneficiado. Conforme a ella, rige el principio de la pacta
sunt servanda, pero en tanto en cuanto las cosas permanezcan
de igual modo (rebus sic stantibus)lgO.
Advertimos un fuerte parentesco con la doctrina del caso for-
tuito. Aquí también nos encontramos con un hecho sobreviniente,
imprevisible y extraordinario, que reúne todos los requisitos que
caracterizan al casus. Sin embargo, el efecto que produce es
distinto: no impide el cumplimiento de lo debido, pues la obliga-
ción es material y jurídicamente susceptible d e ejecución: sólo
degrada la e ., , .
~~ - ospe-
'90 La bibliografía sobre la teoría de laimprevisión es inagotable. Puede consultarse,

con provecho: ALTERWI, Contratos civiles, comerciales y de comumo; ídem, La
doctrina de la imprevisión frente a la mora irrelevante, en L L 1980-C-1109; ídem,
El reajuste del precio en la compraventa inmobiliaria: U M adecuada aplicación del
impedimento para obrar abusivamente, en ALTERWI y L ~ P E zCABANA, Cues-
tiones modemas de responsabilidad civil, p. 93; ALTERINi y L ~ P E ZCABANA,
La autonomía de la voluntad en el contrato moderno; AF'ARICIO, Contratos. Parre
general, t. 3, ps. 383 y SS.; ABELLEYRA, Una herejia juridica. La desinieqretación
del anículo1198 del Código Civil, en L L 1983-C-935; BORDA, El abuso del derecho,
la lesión~y.laimprevisión en el nuevo Código -Civil~paraguayo,en L L 1986-E-835;
BUSTAMANTE ALSINA, La inprevisibilidad y el hecho sobreviniente en la teoná
de la imprevisión, en L L 1981-D-260; GHRSTIN y BILLIAU, El precio en los con-
tratos de larga duración; LARENZ, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los
contratos; LÓPEZ DE ZAVAL~A,Teoría de los contratos. Parte general; MAS-
NATTA, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, en ED 23-875; ídem,
El cambio de circunstancias y el contrato, en JA 1959-IV-10; MORELLO y T R ~ C -
COLI, La revisión del contrato. Onerosidad sobreviniente. intereses. Indexación;
MOSSET ITURRASPE, Contratos; ídem, Justicia contractual; ídem, La frustración
del contrato; ORGAZ, El contrato y la doctrina de la imprevisión, en LL 60-691;
RLSOLÍA,Soberanía y crisis del contrato; STIGLlTZ (dir.), Contratos civiles y co-
merciales. Parfe general, 2' ed.; SPOTA, La teoría de la imprevisión contractual y
el iibirso de los der<,chos,en JA 1953-IV-30;ideni, Teoría de la impreviridii i.imrrucriral
1, clúr<sirhdúlar. rn ED 103-69k ~,PlZAKKO v VAI.LtSPIN0.S. Xrsolr<ci6ni,reai~d~rr
> .
contractual por imprevisión, en Estudios de derecho civil. Homenaje a Luis Moisset

de Espanés; ídem, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, n. 626 y SS.,
ps. 307 y SS.; PIZARRO, La teoria de la imprevisión en el nuevo código civil y
comercial de la nación, en STIGLmZ (dir.), Contratos en el nuevo código civil y
comercial, t. 1, ps. 437 y S S .
INCUMPLIMIENTONO IMPUTABLE AL DEUDOR
chados, tomando excesivamente onerosa una de las prestaciones.

En tales circunstancias, el ordenamiento jurídico legitima al per-
judicado a demandar la resolución (rescisión) contractual o, con-
forme el criterio amplio que sustentamos, su reajuste equitativo.
Nos apresuramos a señalar que estamos dentro de un ámbito
de excepción, que requiere de suma prudencia a la hora de su
aplicación, pues no cualquier alteración de las circunstancias fác-
ticas tenidas en cuenta, o de la relación de onerosidad genética
del contrato, habilita a invocarla191.Una solución semejante sena
gravemente perturbadora y conduciría inexorablemente a un com-
pleto desquiciamiento del sistema.
De allí la Vnportancia de precisar claramente los extremos
de aplicación de ia figura y sus efectos.
1977. 5 520. Breves antecedentes en el derecho argentino

El código civil de Vélez Sársfield no contempló expresamente
la teoría de la imprevisión.
La ausencia de una norma que de manera expresa regulara
la cuestión se erigió en un factor generador de perturbaciones,
que se plasmaron en una fuerte polémica doctrinaria anterior a
la reforma de 196819'.
La doctrina mayoritaria, con sólidos argumentos, se expidió
en sentido favorable a su vigencia, con sustento en los articu-
los 953 y concordantes. Otros autores, en cambio, se mostraron
contrarios a tal conclusión, entendiendo que además de carecer
de sustento normativo, la figura desquiciaba la fuerza obligatoria
del contrato y sembraba inseguridad jurídica. La polémica con-
serva hoy sólo valor histórico.
El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, reunido en
Córdoba (1961), aprobó una recomendación explícitamente fa-
19' APARICIO, Contratos. Parfe general, t. 3, n. 1427, p. 395.

1" Sobre el tema, ver LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 1, n. 216, p 261
vorable a la recepción normativa de la figura a nuestro códi-
go civil, siguiendo de cerca el modelo del código civil italiano
de 1942. Esa propuesta, con mínimas modificaciones, fue reco-
gida pocos años más tarde por la ley 17.711, que incorporó la
teoría de la imprevisión al anterior código, en el segundo párrafo
del artículo 1198: "En los contratos bilaterales conmutativos de
ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una
de las partes se tomase excesivamente onerosa por aconteci-
mientos extraordinarios e imprevisibles, la parte afectada podrá
demandar la resolución del contrato.
El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios, cuan-
~ ~~ ~ ~
do la excesiva onerosidad~S~pkoduzCa~po~causasextrañás al
alea propio del contrato.
En los contratos de ejecución continuada la resolución no
alcanzará a los efectos ya cumplidos.
No procederá la resolución si el afecto hubiese obrado con
culpa o estuviese en mora.
La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato".
~. ~ ~~
Todos los proyectos de~refoma~ál~derEEo privado, poste-

riores a la sanción de la ley 17.711, han mantenido la figura,
aunque propiciando algunas modificaciones de importancia (Pro-
yecto de Código Único de 1987 -art. 1198-; Proyecto de la
CBmara de Diputados de 1992 -art. 1199-; Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 -art. 899-; Proyecto de 1998 -&s. 1060
y 1061-).
El código civil y comercial (ley 26.994) sigue decididamente
esta orientación en su artículo 1091.
1978. 5 521. Desecho comparado

Regulan expresamente la teoría de la imprevisión en el de-
recho comparado, entre otros, los códigos de ~olónia(Código
h4CUMPLIMlENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
de las Obligaciones, art. 269), Italia (arts. 1467 y 1468), suizo

de las obligaciones (art. 373, aunque en forma incidental)., Grecia
(art. 388), Portugal (art. 437) y Holanda de 1992.
En el derecho alemán vigente se admite también la modifi-
cación judicial del contrato de derecho privado, cuando opere
un cambio sustancial de ciertas circunstancias sobre la base de
la cual se constituyó la voluntad negocial, sobre la base del
principio de la buena fe (3 242), aunque no siempre es exigida
la imprevisibilidad del hecho.
En Inglaterra, la jurisprudencia ha admitido situaciones simi-
lares a la teoría de la imprevisión, reconociendo el derecho del
- - .--
acreedor a obtener la revisión del contrato en base a la teoría
de la frustración del fin del negocio.
El código civil francés, en cambio, rechaza la teoría de la
imprevisión, no obstante lo cual distintas leyes dictadas con pos-
terioridad, sin aceptarla expresamente, contemplan supuestos de
revisión del contrato por los jueces, a fin de promover su ade-
cuación a las nuevas circunstancias.
La Corte de Casación ha sostenido reiteradamente que la
imprevisión no es causa de revisión o resolución del contrato,
pese a haber sido precursora en su admisión a comienzos del
siglo XM.
En cambio, el Consejo de Estado de Francia ha elaborado a
partir de 1916 una teoría de la imprevisión para los contratos
administrativos, que ha tenido fuerte desarrollo en dicho ámbito.
1979. 8 522. Comparación con otras figuras afines

La teoría de la imprevisión presenta algunas similitudes con
el caso fortuito (arts. 513 y 514 del Cód. Civ.; art. 1730 del
Cód.Civ.Com.) y con la lesión subjetiva (art. 954 del Cód. Civ.;
art. 332 del Cód.Civ.Com.). No obstante, las disimilitudes con
ellas son notables.
1980.a) Paralelo con el caso fortuito
El casus y la imprevisión tienen como nota común varios
de los caracteres que debe reunir el hecho generador apto para
configurarlos: imprevisibilidad, inevitabilidad, extraordinariedad,
ajenidad, y carácter sobreviniente al nacimiento de la obligación.
Las diferencias, empero, son significativaslg3:
1) El hecho configurativo de caso fortuito impide el cumpli-
miento de la prestación, provocando la extinción obliga-
cional, sin responsabilidad para el deudor. En la imprevi-
sión, en cambio, la prestación es material y jurídicamente
posible-de cumplimiento, y .Útil para el-acreedor, sólo que
deviene excesivamente onerosa. Hay una grave dificultad
de cumplimiento, sin que medie, técnicamente, imposibi-
lidad absoluta y objetiva de la prestación.
2) El caso fortuito rige tanto en materia contractual como
extracontractual; la teoría de la imprevisión únicamente se
aplica en ciertos supuestos de responsabilidad contractual.
3) Los efectos que producen uno y otro son distintos. El
casus, a diferencia de la imprevisión, es incompatible con
la adecuación negocial.
1981.b) Paralelo con la lesión subjetiva

Tienen en común el hecho de que en ambas figuras se advierte
desproporción de las prestaciones y que las dos admiten, con
distintos alcances, la posibilidad de un reajuste contractual en
términos equitativos.
No obstante ello, las diferencias son también muy percep-
tibles:
1) En la lesión subjetiva, la desproporción de las prestacio-
nes es originaria, pues se produce cuando nace el acto
Iq3 ALTERWI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 449, n. 12; LÓPEZ

DE ZAVALÍA,Teoria general del contrato, p. 468.
INCUMPLIMIENTONO IMPUTABLE AL DEUDOR
juddico. En la imprevisión (también llamada lesión so-

breviniente), la degradación de la ecuación económica del
contrato opera con posterioridad a su gestación, en la etapa
de ejecución contractual. Dicho de otro modo: el contrato
nace con un grado de onerosidad razonable, tolerable, y
resulta desquiciado durante su ejecución.
2) En la lesión, es requisito indispensable que además de la
desproporción genética de las prestaciones, medien dos
elementos subjetivos: situación de inferioridad de la víc-
tima del acto lesivo (necesidad, ligereza o inexperiencia)
y aprovechamiento por parte del lesionante de dicho es-
tado. ETlaGeona de~laimprevtión,en cambio, no se
exigen tales elementos subjetivos.
3) La lesión provoca la anulación del acto; la imprevisión se
sitúa en el campo de los negocios ineficaces y conduce a
su resolución, lo cual deja al margen los efectos ya cum-
plidos.
1982. 5 523. La teoría de la imprevisión en

. el cóidigo civil y comercial
Está regulada en el Capítulo 13, Título 11, del Libro Tercero,
artículo 1091: "Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de
ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una
de las partes se toma excesivamente onerosa, por una alteración
extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo
asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear ex-
trajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excep-
ción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación.
Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos
derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y
al contrato aleatorio si la prestación se toma excesivamente one-
rosa por causas extrañas a su alea propia".
La norma sigue, en líneas generales, la orientación del ar-
tículo 1198 del código civil derogado (t. o. ley 17.711), cuya
evolución interpretativa consolida.
1983. 5 524. Contratos a los que se aplica

la teoria de la imprevisión
Conforme surge del artículo 1091, sólo se aplica en ciertos
contratos a título oneroso:
1. En los contratos conmutativos de ejecución diferida o per-
manente.
2; En los-contratos aleatorios de ejecución diferida o perma-
nente, cuando la excesiva onerosidad resulte de causas
extrañas a su alea propia194.
Analicemos cada uno de estos supuestos.
1984.a) Debe tratarse de un contrato oneroso

La teoría de la imprevisión sólo se aplica en los contratos
onerosos195,o sea en aquellos que proporcionan una ventaja a
uno de los contratantes-a-cambio del sacrificio que éste debe
realizar para obtenerla.
La relación de onerosidad que se formula entre ventaja y
sacrificio puede ser de distinta índole, mayor o menor, según
Iq4 El art. 1091 del Cód.Civ.Com. sólo exige que se trate de un contrato de
ejecución difenda o permanente cuando menciona a los contratos conmutativos. Omite
hacerlo en la última paae; al mencionar al contrato aleatorio en el limitado ámbito
en el cual admite la aplicación de la teoria de la imprevisión. Nosotros creemos que
también en los contratos aleatonos es menester que el contrato sea de eiecución difenda
o permanente.
Dispone el art. 967. "Contratosa tífirlooneroso y a título gratuito. Los contratos
son a título oneroso cuando las veutaias que procuran a una de las partes les son
" . A
concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son
a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contrataates, alguna ventaja,
independientemente de toda prestación a su cargo".
INcZRZPLLMIENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
los casos'96. Puede haber un grado ideal de equivalencia entre

ambas prestaciones, o ser la ventaja mayor que el sacrificio, o
el sacrificio mayor que la ventaja. Cuando la desproporción entre
ventaja y sacrificio es excesiva y originaria, nos situamos en el
plano de la lesión subjetiva, siempre que se den los requisitos
subjetivos que requiere la figura (situación de inferioridad de
la víctima y aprovechamiento). Si, en cambio, es sobrevenida
(v. gr., ei contrato nace con un grado de onerosidad, no nece-
sariamente ideal, sino tolerable, razonable, y resulta degradado
en la etapa de ejecución contractual, que lógicamente proyecta
sus efectos en el tiempo) y dicha alteración obedece a circuns-
tancias sobrevinientes, imprevisibles y extraordinarias, no impu-
tables al deudor, nos encontraremos en el plano de la teoría de
la imprevisión, que aquí nos ocupa.
1985.b) El contrato oneroso puede ser

conmutativo o aleatorio
Los contratos onerosos se clasifican en conmutativos y alea-
torio~.
Es conmutativo cuando la existencia y entidad de ventaja y
sacrificio sean ciertas y no dependan de ningún factor aleatorio
o azaroso (v. gr., contrato de compraventa). Las obligaciones
que asumen las partes son apreciables en el acto mismo de ges-
tación del negocio.
Es aleatorio cuando la relación entre ventaja y sacrificio de-
pende de acontecimientos inciertos (art. 968 del Cód.Civ.Com.).
Así, por ejemplo, el contrato oneroso de renta vitalicia, cuyo
grado de onerosidad dependerá de la mayor o menor extensión
que tenga la vida del acreedor de la renta.
'96 STIGLITZ, Conrraios civiles y comerciales. Pane general, t. 11, n. 674, ps. 224
y 225.
Los contratos conmutativos constituyen el hábitat natural de
la teoría de la imprevisión.
Los contratos aleatorios, en cambio, sólo admiten su aplica-
ción cuando la prestación se tome excesivamente onerosa por
causas extrañas a su propio alea.
1986.c) El contrato debe ser de ejecución

diferida o permanente
No cualquier contrato conmutativo o aleatorio permite la apli-
cación de la teoría de la imprevisión.
-. - --..- -que proyecte sus efectos _en el tiempo.
Es-- necesario -
Debe tratarse, por ende, de un contrato de ejecución diferida
o permanente (también llamado de duración).
Se trata de dos clasificaciones distintas, que no deben ser
confundida^'^^.
1987.1) Contrato de ejecución inmediata y diferida

Esta clasificación toma en cuenta el momento en el que debe
comenzar
-. la ejecución contractual.
En los contratos de ejecución inmediata, no hay interregno

de tiempo a tal fin: el contrato debe ejecutarse ya. En cambio,
en los de ejecución diferida, media un intervalo (v. gr., un plazo
suspensivo), por lo que la respuesta será que su ejecución co-
menzará después.
1988.2) Contratos de ejecución instantánea o de

ejecución permanente (o de duración)
Esta clasificación pondera el tiempo que debe transcurrir des-
de que la prestación contractual empieza ejecutarse hasta que
concluye.
'91 LOPEZ DE ZAVAL~A,Teoría general del contrato, ps. 453 y ss
108
INCUMPLIMlENTO NO IMPUTABLE AL DEUDOR
Si ella insume un solo momento, estamos ante un contrato

de ejecución instantánea.
Si, en cambio, requiere de un cierto tiempo, estaremos frente
a un contrato de duración, sin que importe que se trate de un
tiempo comdo o continuado (ejecución continuada), o de varias
fracciones de tiempo escalonadas entre sí, por intervalos iguales
(ejecución periódica) o desiguales (ejecución e~calonada)'~~.
1989.3) Posibitidad de combinar

ambas clasificacimes
Las clasificaciones anteriormente señaladas pueden ser com-
binadas entre sí.
De modo que podremos encontrar un contrato de ejecución
inmediata y permanente (v. gr., un contrato de locación que
debe ser ejecutado ya, cuya prestación durará todo el tiempo
pactado a tal fin, en el cual el locador deberá asegurar el uso y
goce de la cosa arrendada [prestación de ejecución continuada]
y el locatario deberá pagar el precio mensualmente [ejecución
periódica]); o un contrato de ejecución diferida e instantánea (v.
gr., contrato de compraventa, cuyo precio debe abonarse al cabo
de 90 días).
1990. 8 525. Contratos a los que no se aplica

la teoría de la imprevisión
Quedan al margen de la teoría de la imprevisión:
a) Los contratos onerosos que no sean de ejecución diferida
o de duración.
b) Los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad in-
grese en el alea normal del contrato.
La norma, dice Rubén Stiglitz, se asienta sobre el principio
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teorta general del conrrmo, ps. 468 y SS., y ps.
454 y SS.
RAMÓN DANIELPIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
del riesgo previsible, lo cual conduce a definir "el alea

normal como aquel riesgo que el contratante ha tenido en
mira, asumiéndolo al ~ontratar"'~~. En la renta vitalicia,
por ejemplo, el alea propio del contrato es la duración de
la vida del beneficiario, pero no lo es cualquier otra cir-
cunstancia que pueda agravar en forma desmedida la pres-
tación a cargo del obligadozo0.
c) Los contratos gratuitos.
El artículo 1091 del código civil y comercial mantiene el
criterio del artículo 1198 del código civil derogado y ex-
cluye a esta categoría del ámbito de aplicación de la teoría
....&e-.l.a-i-qe"isión, .. ~~. - - ,
Quienes participan de estas ideas remarcan que tal solución

se justifica porque se trata de corregir desequilibnos so-
brevinientes entre las prestaciones derivadas de un con-
trato, presupuesto fáctico que no puede darse en un con-
trato gratuitoz0'.
Nosotros pensamos que la exclusión es injusta, pues se
trata "con mayor rigor a quien hace una liberalidad que
. a quien obtieneuna
., .~ contraprestación a c,ambio del cum-
plimiento de una prestación a su cargo"202.Piénsese,
por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia gratuita que
deviene excesivamente oneroso para el deudor, en razón
de operar deflación monetariazo3.Coincidimos con Apa-
ncio en que es necesario brindar al deudor protección en
tal supuesto: "Si cuenta con ella quien celebra un contrato
a título oneroso, con mayor razón merece tal amparo el
que asume un compromiso sin contrapartida en favor de
STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales. Pane general, t . 11, p. 228.

MOSSET ITURRASPE, Contratos, ps. 3731374.
200
201 MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b.
2m STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. ii, p. 226.
203 ALTERTNI, Contratos civiles, comerciales y de consunlo, p . 451, 14, a. En
contra: MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 373, b.
otro, cuando la prestación que debe cumplir se toma su-
mamente gravosa por un suceso excepcional que no pudo
ser razonablemente previston2".
1991. 5 526. Con&ciones de ejercicio

Para que proceda la teoría de la imprevisión es menester la
presencia de estos requisitos:
1992.a) Alteracibn extraordinaria de las circunstancias

existentes al tiempo de su celebracibn
El artículo-1198 del código civil (t. o. ley 17.711) hacía re-
ferencia a un hecho "imprevisible" y "extraordinario" para con-
ceptuar al acontecimiento desencadenante. El nuevo código uti-
liza la locución "alteración extraordinaria de las circunstancias
existentes al tiempo de su celebración".
Una y otra fómula ponen de relieve que no cualquier cir-
cunstancia ulterior a la celebración del contrato permite invocar
la aplicación de la teoría de la imprevisión. Hay una nota co-
mún entre ambas, en lo que aquí nos interesa: debe tratarse de
una alteración extraordinaria, producida por un hecho extraor-
dinario.
¿Debe ese hecho generador ser, además, imprevisible?
El artículo 1091 nada dice al respecto.
Nosotros creemos que la respuesta es afirmativa. El hecho
generador de la alteración extraordinaria debe ser imprevisible,
pues de lo contrario integraría el riesgo asumido por la parte
afectada al tiempo de contratar.
En nuestra opinión, debe reunir todos los requisitos propios
2M AF'ARICIO, Contratos, t. 3, p. 405, n. 1437. El autor menciona la solución
contenida por el art. 1468 del código italiano, que completa el sistema al disponer
que si se trata de un conirato gratuito, el deudor puede pedir una reducción de su
prestación o una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para con-
ducirla a la equidad.
del casus, esto es, ser imprevisible, extraordinario, inevitable,
actual, sobreviniente al nacimiento de la obligación y ajeno a
las parteszo5.
1993.b) Carácter sobrevenido de dicha alteracián

Tanto la alteración extraordinaria de las circunstancias exis-
tentes al tiempo de la celebración del contrato como el hecho
que la desencadena deben producirse con posterioridad al mo-
mento de su celebración. O sea, en la etapa de ejecución con-
tractual.
-ésta es-üna-de-laXgrandes~.diferencia~a de la . ~
lesión subjetiva. Se desencadena en la etapa de ejecución nego-

cial, desquiciando el equilibrio genético que tenía el contrato.
1994.c) Ea alteración extraordinaria debe

ser ajena a la parte afectada
Es preciso, además, que sea ajena, en el sentido de extraña
o no imputable, a la parte afectadazo6.
Esto explica.quequien-seencuentra-en mora^-anterior al hecho
imprevisible y extraordinario que degrada la base negocial, no
pueda invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión.
El artículo 1198 del código civil requería que la parte que
alegue la teoría de la imprevisión no se encuentre en mora, ni
que la excesiva onerosidad le sea imputable.
El artículo 1091 del nuevo código civil no contiene una pre-
visión normativa expresa en tal sentido, pero conduce a la misma
solución, cuando exige que el hecho extraordinario que torna
excesivamente onerosa la prestación sea ajeno a las partes.
205 ALTERWI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 450; MOSSET

RURRASPE, Contratos, p. 375; STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales. Pace
general, t,n, ps. 2281229; LÓPEZ DEZAVAL~A,Teoría general del contrato, p 468.
206 LOPEZ DE ZAVALf.4, Teoría general del contrato, p. 468.
INCUMPLIMIENTO NO W U T A B L E AL DEUDOR
La mora de perjudicado obsta, de tal modo, a la aplicación

de la teorla de la imprevisión, lo cual se explica pues si hubiera
cumplido en tiempo propio la obligación no tendría de qué que-
jarse. Por cierto, hacemos referencia a un estado de mora anterior
a la producción del hecho imprevisible y extraordinario que torna
excesivamente onerosa la prestación, que es la única relevante
a los fines de la mayor onerosidad.
Distinta es la situación de quien sin estar en mora a ese mo-
mento se niega luego a cumplir, aduciendo la configuración de
la teoría de la imprevisión. Hay aquí razones justificadas para
no cumplir, que legitiman, precisamente, la invocación de la
figura que nos-ocupa.
Cabe señalar, finalmente, que una prestigiosa doctrina y ju-
risprudencia, con criterio más flexible, ha propiciado que aun
en caso de faltar alguno de los recaudos anteriormente señalados
para la procedencia de la teoría de la imprevisión, puede inten-
tarse remediar la inequidad negocial por aplicación de la teoría
del abuso del derecho (art. 1071)207.Dentro de ese contexto se
afirma, con razón, que la mora no puede erigirse en un instru-
mento de expoliación, ni justificar el abuso del derecho que el
moroso deba soportar de la contraparte, máxime cuando ello
deriva en un enriquecimiento intolerable.
1995.d) El hecho debe ser ajeno al riesgo

asumido por la afectada
.
El contrato ~aritarioes un instrumento de distribución de
riesgos por vía convencional y supletoriamente legal. La teoría
de la imprevisión es incompatible con la asunción de tales riesgos.
Esto explica que nada impida, en principio, que en un contrato
paritario 'alguna de las partes asuma el riesgo de ciertos hechos
que, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, podrían
207 APARICIO, Contratos. Parte general, t. 3 , n. 1450, p. 415.

ser considerados imprevisibles y extraordinarios, a los fines de
la aplicación de la figura que nos ocupa. Y que tal convención
impida la aplicación de la teoría de la imprevisión por ser un
riesgo negocialmente asumido (ver infra 5 519).
1996.e) Excesiva onerosidad sobreviniente

La alteración extraordinaria debe provocar, de manera efectiva,
la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación que debe
cumplir una de las partes. Ello significa que tiene que haber
incidencia causal entre el acontecimiento y el efecto que produce.
N~~basta..c~o.n.que~medi.e..~cuaig.uier..~mutaci~n~~en
larel~ión
de onerosidad genética del contrato. La ley exige que la onero-
sidad sobreviniente sea excesiva, lo cual supone que la ventaja
supere en mucho al sacrificio o a la inversazo8.
Se trata de una cuestión que debe ser valorada prudencial-
mente, por el juez, atendiendo a las circunstancias del caso. A
tal fin, habrá que poner en relación los valores originarios de
ventaja y sacrificio, no en función de un grado de onerosidad
ideal, sino del que realmente tenía el negocio en términos de
razonabilidad.
La onerosidad excesiva, expresión que debe ser entendida
como desmesiirada, exorbitante, intolerable, debe tener entidad
suficiente para degradar la ecuación negocial, desnaturalizando
como lógica consecuencia el querer contractual. Ella puede darse,
ya porque aumente el valor del sacrificio, permaneciendo inal-
terado el de la ventaja; o porque no se modifique el valor del
sacrificio y disminuya el de la ventaja; o porque ambos valores
se alteren en sentido inverso; o porque aun experimentando am-
bos alzas o bajas, la intensidad del fenómeno repercuta de manera
distinta en ellas, alterando el equilibrio y generando una mayor
onerosidad excesiva.
208 LOPEZ DE ZAVALÍA, T e o h general del contrato, ps. 4621463.
114
1997. 8 527. Efectos

1998.a) La cuestión en el código civil derogado
1999.1) Extinción del contrato
La parte perjudicada podía demandar la resolución del con-
trato cuyo cumplimiento había devenido excesivamente onero-
soZo9.Dicha pretensión podía ser articulada, también, como
excepción frente a una acción de cumplimiento por parte del
beneficiadoZ1O.
Si el hecho imprevisible se producía después que el perjudi-
cado hubiere cumplido con su prestación, pero antes que el be-
neficiado hubieraejecutado la suya, la resolución producía como
efecto que el demandado debiera restituir lo recibido y el actor
quedara liberado de cumplir.
Si, en cambio, quien hubiera cumplido fuera el demandado,
la resolución traía como consecuencia que el actor debiera res-
tituir la prestación recibida y fuera liberado de ejecutar la suyaZ1'.
2000.2) Restituciones
En caso de proceder la resolución del contrato, las partes
debían restituir lo que mutuamente hubieran recibido en virtud
del mismo (art. 1200 del Cód. Civ.), quedando el demandado
eximido de cumplir con su propia prestación.
2001.3) Efectos para lo futuro

La resolución del contrato producía efectos para lo futuro y
no alcanzaba los efectos ya cumplidos. Tal fraccionamiento de-
pendía, esencialmente, de la divisibilidad de las prestaciones con-
209La parte demandada puede, a su vez, reconvenir por cumplimiento de contrato.

210ALTERiNi, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 454; LÓPEZ DE
ZAVAL~A,Teoría general del contrato, p. 472.
2l1 LÓPEZ DE Z A V A L ~ Teoría
, general del contrato, ps. 4741475.
R A M ~ DANIEL
N PIZARRO - CARLOSGUSTAVOVALLESPINOS
tinuadas y que en cada etapa se hubiera mantenido el equilibrio
entre las contraprestaciones realizadas por cada parte2I2.
2002.4) Suspensión de los efectos del contrato

La demanda de resolución contractual por imprevisión sus-
pendía los efectos del contrato213.En caso de ser declarada pro-
cedente, los efectos de la sentencia se retrotraían a la fecha de
su promoción.
2003.5) Revisión del contrato

El demandado (beneficiado)podía enervar la acción de resolu-
ción, ofreciendo un reajuste en términos equitativos. En tal caso,
el iuez tenía que recomponer el contrato. Su labor debía estar
presidida por prudencia: no se trataba de llevar el contrato a un
sinalagma
. perfecto, ideal, sino de eliminar los efectos injustos que
.
habían devenido del hecho imprevisible y extraordinario,evitando
de tal modo una situación ruinosa para el deudor. El juez debía
tener presente que él no podía convertir un mal negocio en uno
bueno214.Prudencia y realismo eran dos virtudes que debían estar
preséntes Siempre alahora de acometer esta delicada tarea.
¿Podía el perjudicado demandar, no ya la resolución contrac-
tual, como expresamente se lo reconocía el artículo 1198, sino
el reajuste?
El tema dio lugar a fuertes discrepancias en nuestra doctrina.
El nuevo código, conforme habremos de verlo más adelante,
cierra definitivamente esta polémica.
Conforme a una primera posición, minoritaria en doctrina2I5,
2'2 ALTERWI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 454.

2'3 STIGLiTZ, Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. U, p. 240.
2L4 MOSSET m S P E , Contratos, p. 378.
2LS LÓPEZ DE ZAVAL~A, Teoría general del contrato, p. 435; ABELLEYRA,
Una herejía jurídica. La desinterpretacr6n del artículo 1198 del C6digo Civil, en LL
1983-C-935; MASNATTA, La excesiva onemsidad sobreviniente, p. 61.
la ley vedaba tal pretensión: el perjudicado disponía únicamente
de la acción de resolución contractual, por lo que sólo el de-
mandado (beneficiado) podía articular la pretensión de reajuste
o revisión contractual.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se inclinó por
estas ideas al sostener que "...la primera regla de interpretación
de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador [...]
la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la
ley y [...] los jueces no debe sustituir al legislador. En tal sentido,
conceder a uno de los contratantes una acción que la ley no
confiere, como sería en el caso, la de revisión del contrato o
modificación de sus cláusulas, implicaría una violación de esas
reglas" 216.
Por nuestra parte, siguiendo a la doctrina mayoritaria, nos
pronunciábamos por ideas distintas y entendíamos que, de lege
lata, una interpretación finalista del artículo 1198 conducía a
admitir que el perjudicado podía demandar, además de la resci-
sión contractual, su reajuste en términos equitativos2".
Varias razones sustentaban esta convicción:
1. Quien podía lo más (resolución), podía lo menos (reajuste en
términos equitativos del contrato). Lo expresado asumía ma-
yor relieve si se tenía en cuenta que la ley no prohibía dicha
pretensión de reajuste, guardando silencio al respecto.
11. La solución que se propiciaba era la más armónica con
el principio de conservación del contrato, que debía pre-
sidir los remedios jurídicos en materia de ineficacia ne-
gocial, tal como ocurría en el caso que analizamos.
CSJN, 21-4-92, ED 152-132.

217 ALTERWI, Contratos civiles, comerciales y de consumo, p. 455, g; MOSSET
ITURRASPE, Contratos, ps. 3731377; TOBÍAS, Apuntes sobre la acción autónoma
de reajuste en los téminos del am'culos 1198 del Código Civil, en LL 1995-B-1265;
LORENZETTí, Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, 1999, t. 1,
p. 527. En este sentido se pronunciaron las XM Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Rusxio, 2003, Despacho de la Comisión N" 3.
III. La aplicación analógica del artículo 954, en materia de
lesión subjetiva, llevaba a un resultado similar al pro-
N.Negar la pretensión de reajuste conducía en muchos su-

puestos al perjudicado a ejercer antifuncionalmente su
derecho, al compelerlo a demandar la resolución, en casos
en los cuales el perjuicio podía mitigarse por vías más
razonables a través del reajuste.
La acción de reajuste fue reconocida por importantes con-
gresos, entre los que mencionamos las IV Jornadas $anrafaelinas
de Derecho Civil (1976), 11 Jornadas Rioplatenses de Derecho
(Púntaade7-Ete.-~ U~m.gugu l.9777.1 -Jo- rovinc de De-
recho Civil (Mercedes, 1981).
Era también el criterio que han propiciado el Proyecto de
Código Único de 1987 (art. 1198), el Proyecto de la Cámara de
Diputados de 1992 (art. 1199), el Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1993 (art. 899) y, más recientemente, el Proyecto de 1998
(arts. 1060 y 1061).
2004.b)
. La cuestión
~..
.... .. el código~.
. en ~~~ civil. y comercial
~ ~ . ~ ~ ~
. ~
El artículo 1091 del nuevo código civil y comercial no in-

troduce grandes modificaciones en el plano de los efectos de la
acción, salvo en una cuestión: recepta en forma expresa la le-
gitimación activa del perjudicado para demandar la resolución
o el reajuste contractual por imprevisión. Se enrola, de tal modo,
con excelente criterio, en la doctrina que juzgamos correcta.
Reconoce igual prerrogativa a todo tercero a quien le hayan
sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes
del contrato.
Aprobamos la solución adoptada, que luce sensata y realista
y coherente con el principio de conservación del negocio jurídico.
218 STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales. Parte general, t. ii, p. 239.

Nos parece, sin embargo, que debería haberse reconocido el
derecho del demandado por reajuste contractual a enervar dicha
pretensión y reconvenir por resolución. Esto parece razonable,
dado que puede ocurrir que el beneficiado-demandado ya no
tenga interés en mantener la relación contractual en los nuevos
términos que derivarán del reajuste o, lo que es todavía más
grave, que el reajuste pueda devenir para él excesivamente one-
roso, por ejemplo, al no haber evolucionado su capacidad de
pagos lo suficiente para adecuarse a la nueva realidad negocia1
que sobrevendría de aquél.
Tanto en el código civil derogado (art. 1198) como en el
nuevo código civil y comercial (art. 1081, inc. b), operada la
resolución contractual, las prestaciones cumplidas quedan firmes
y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son
divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto
cancelatono de la obligación.
2005. 5 528. Cláusula de renuncia

¿Es válida la renuncia anticipada a invocar la aplicación de
la teoría de la imprevisión?
El artículo 1198 del código civil derogado (t. o. ley 17.711)
guardaba silencio al respecto. El mismo criterio sigue el artículo
1091 del nuevo código civil y comercial.
a) Tratándose de contratos paritarios, la cuestión ha generado
controversia doctrinaria.
Para algunos, en posición que compartimos, dicha cláusu-
la sería permitida, siendo la situación asimilable a la que se
suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias del
ca~us~~~.
2'9 LLAMBIAs, Obligaciones, t. 1, n. 229, p. 284; LÓPEZ DE Z A V A ~Teoiía

,
de los contratos, p. 478. Comp.: STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales. Parte
general, t. 11, n. 683, p. 246.
Otros, en cambio, se pronuncian por la invalidez de ese tipo
de convenciones, por entender que media en esta materia una
cuestión en la que está comprometido el orden público econó-
mico, que la sustrae del ámbito de la autonomía privadazz0.
Distinta es la respuesta cuando después de producidos los
efectos del hecho imprevisible y extraordinan'o, que toma ex-
cesivamente onerosa la prestación, la parte perjudicada renuncia
a ejercer su derecho. En tal caso, la renuncia es válida.
b) Tratándose de contratos por adhesión a condiciones gene-
rales, y en particular, de contratos de consumo, como regla, la
cláusula no es válida, cuando esté establecida a favor del pre-
disponente-y-en su-ámbito específico, del-proveedor profesional
en la relación de consumo (art. 37, ley 24.240).
*" MOSSET ITLIRRASPE, Conrraros, p. 379.
120
DPNÁMICA DE LA OBLIGACI~N.
MODIFICACI~N,T R A N S ~ S I ~ N
Y RECONOCIMIENTO DE
LAS OBLPe;lPCIONES,
2006. 8 529. Las vicisitudes de la obligación1

El ciclo vital por el que atraviesa la obligación está sujeto a
distintas vicisitudes, particularmente cuando ella proyecta sus
efectos en el tiempo2.
La noción de vicisitud de la obligación puede ser aprehendida
en sentido amplio o estricto3.Conforme a una perspectiva
. . amplia,
designa las diferentes fases del ciclo vital por el que atraviesa
o se desenvuelve el vínculo obligacional, comprensivo de tres
' Bibliografía especial: ALBALADEJO, Derecho de Obligaciones, vol. 1; CRIS-

TÓBAL MONTES, La llamada novación mod$cativa, en Estudios de derecho de
obligaciones, p. 54; GHOZI, LA mod$cafion de I'obligationpar la volont2 des parties.
Étude de droit civilfraa~ais;H E R N ~ D E zGIL, El ámbito de la novación objetiva
modificativa, Revista de Derecho Privado, 1961, p. 797; MOISSET DE ESPANÉS,
LA novación y los cambios o mod$caciones de la obligación, en JA 26-1975-54;
RAGEL SÁNCHEZ, El concepto de alteracidn objetiva convencional de la relacidn
obligatoria, en Anuario de Derecho Civil, 1988, p. 895; SANCHO REBULLIDA,
LA novación de las obligaciones; GAGLIARDO, Novación, $8 18 y SS.; ps. 35 y SS.
DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 791, n. 1, 1.
Según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, vicisitud
significa "orden sucesivo o alternativo de algo", "inconstancia o alternativa de sucesos
prósperos y adversos".
momentos diferenciables: su constitución, modificación y extin-
ción. Atendiendo a un criterio más estricto, la noción de vicisitud
sólo capta el fenómeno de modificación, cambio o alteración
que en su devenir histórico puede sufrir dicha relación y los
efectos jurídicos que se derivan de tal cambio4.
Éste es el temperamento que habremos de seguir en este ca-
pítulo.
2007. 8 530. Modificacióln de la obligación

Modificar significa dar un nuevo modo de existir a la sustancia
material;li&ar, dete-gnjnq o restringir
- - las- - cosas. Modificación
es la acción y el efecto de modificar.
Hay modificación de la obligación cuando en el lapso que
transcurre desde el nacimiento hasta su extinción, por voluntad
de las partes o por disposición legal, se alteran algunos de sus
elementos estructurales o funcionales, sin que ello afecte la iden-
tidad de la relación y la subsistencia del vínculo originario5.
Como bien señala Cristóbal Montes, "la modificación de las re-
laciones jurídicas hace referencia sólo a algunos de los elementos
de las mismas; dejando inalterada, por definición, la identidad
de la relación, la cual continúa siendo la misma, aunque cambie
el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto o el contenidow6.
D~EZ-PICAZO,Fundamentos, t. 11, ps. 7911794; CRISTÓBAL MONTES, La

llamada modificación novativa, en Estudios de derecho de obligaciones, Librería Ge-
neral, Zaragoza, 1985, ps. 54 y SS.,en esp. 78 y SS.; SANCHO REBULLIDA, La
novacíón de las obligaciones, Barcelona, 1964, ps. 298 y SS., en esp. p. 307; LÓ-
PEZ MESA, Derecho de lar obligaciones, t. 11, ps. 2 a 8; OSSOLA, Obligaciones,
n. 502, ps. 896 y SS.;PIZARRO y VALLESPWOS, Compendio de obligaciones, t . 11,
ps. 287 y SS.
D~EZ-PICAZO,Fundamentos, t. ii, ps. 7901791. El eminente jnrista español
hace referencia "al ciclo vital por el que atraviesa o se desenvuelve la relación obli-
gatoria" y distingue tres momentos distintos: "la constitución, la modificación y la
extinción".
CRISTÓBAL MONTES, La llamada mod$cación novativcz, en Estudios de
derecho de obligaciones, p. 75, n. 4.
La modificación debe ser emplazada en el lapso que transcurre
desde el nacimiento hasta la extinción de la obligación. Modificar
no supone extinguir. Más aún: es contradictoria con la extin-
ción, pues lleva ínsita la subsistencia de aquello que ha sido
modificado.
Cabe, de tal modo, hablar de modificación subjetiva de la
relación, que siempre supone el cambio de sujetos en el polo
activo o pasivo de la obligación, fenómeno que recibe el nombre
de sucesión. Y cabe también hablar de modificación objetiva de
la obligación que implica alterar, cuantitativa o cualitativamente,
su objeto, con el solo límite que impone su estructura, por la
voluntad de las partes o de la ley, sin que en ambos supuestos
desaparezca la identidad de la relación, o que nos hallemos frente
a una nueva obligación7.
2808. 1 531. Modificaci6n y novacióni. Diferencias

Conviene no confundir la modificación con la novación de
la obligación8. Median entre ambas profundas diferencias, que
no han sido siempre bien captadas por la doctrina, tanto en nues-
tro país como e ~ e derecho
l comparado.
Hay novación cuando una obligación es extinguida y en su
reemplazo es creada otra distinta de la anterior en alguno de sus
elementos esenciales, destinada a sustituirla (ver infra 8 616).
Media entre la obligación extinguida y la que nace como con-
secuencia del acto novatorio, una relación de causa a efecto:
la primera se extingue para que nazca la segunda; esta última
nace porque se ha extinguido aquélla9. La novación convencio-
nal, como acto jurídico bilateral extintivo, supone necesariamen-
te la presencia de animus novandi, el cual nunca se presume
'D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 11, ps. 790 y SS., n. 2.

Ver, sobre el tema, L ~ P E ZMJ3SA, Derecho de las obligaciones, t. E, ps. 518.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 863, p. 588; SANCHO REBULLIDA, La novacidn
en las obligaciones, n. 98.
(art. 934). Dicho animus novandi, conforme habremos de verlo
más adelante, requiere de una expresa manifestación de voluntad
en tal sentido (cláusula derogatoria de la obligación originaria),
o bien una objetiva incompatibilidad o contradicción entre la
primera y la segunda obligación. De allí que ante la duda, el
código tennine inclinándose por la razonable solución de que
no hay novación de la antigua obligación, sino nacimiento de
una nueva o modificación de aquélla.
Se advierte, de inmediato, la incompatibilidad lógica y jun'dica
que existe entre novación.(que es siempre una figura extintiva)
con la modificación. .del objeto obligacional
- . - . -- -.
(que
..~
presupone
...~..
~ ~
la .,
existencia previa y posterior de la misma obligacion una v a

modificada). En la novación encontramos un vínculo nuevo que
surge como efecto directo de ella. En la modificación, en cambio,
estamos frente a un mismo vínculo subsistente, aunque modifi-
cado en su formulación originaria. Puede, de tal modo, mutar
los sujetos de la obligación, activo y pasivo, o su objeto sin que
haya novación extintivalO.
El tema no está desprovisto de importancia teórica y práctica
pues las -consecuencias son completamente distintas según nos
hallemos en el plano de la modificación de una obligación que
se mantiene válida y eficaz luego del cambio experimentado, o
de una genuina desaparición de la misma y sustitución por otra
diferente. "La permanencia o no permanencia de la relación -dice
Díez-Picazo- es en rigor la pervivencia o no pervivencia del
régimen jurídico anterior. Por ejemplo, permanencia de las even-
tuales garantías del crédito cedido; continuación del curso de la
prescripción del crédito"". Si hay un simple cambio, por ejemplo,
operado por cesión del crédito o por modificación del objeto,
'"CRISTÓBAL MONTES, La llamada novación modificativa, en Estudios de

derecho de obligaciones, p. 61; DÍEZ-PICAZO, Fundamenios, t 11, p. 794, n. 4;
ANDREU y THOMASSW, Cours de droit des obligations, n. 2069, p. 693.
l 1 DÍEz-PICAZO, Fundarrientos, t. U, p. 794, n. 4.
el plazo y curso de la prescripción no se modifican; si, por el
contrario, se trata de la creación de una nueva obligación en
sustitución de una precedente que se extingue, estaremos frente
a un nuevo plazo de prescripción, distinto del anterior, que co-
menzará a correr nuevamente.
Una calificada doctrina sostiene que cuando la "modificación
entraña el cambio de elementos esenciales se está, por lo general,
frente a la novación, que extingue la obligación primitiva y hacer
nacer una nueva; pero hay una serie de modificaciones enun-
ciadas en el artículo 812, que no alcanzan a provocar la novación;
porque recaen sobre elementos no esenciales de la relación ju-
rídica obligatmia; como ser el modo, tiempo o lugar de pago"l2.
Habría, de tal modo, novación cuando se cambia o modifica
algún elemento esencial de la obligación o más aún, cuando se
modifiquen elementos accidentales que repercutan de manera
trascendental en uno de los elementos esenciales (arg. arts. 812,
Cód. Civ. anterior y 935, Cód.Civ.Com.). Como lógica conse-
cuencia se entiende que sólo puede hablarse de modificación de
la obligación cuando la vicisitud recae sobre elementos acciden-
tales, supuesto en el cual estaremos frente a la misma obliga-
ción modificada y no ante un fenómeno extintivo. Conforme a
ese criterio, el deslinde entre novación y modificación transita-
d a por la materia alcanzada por la mutación. Si ésta recae so-
bre algún elemento esencial (con la salvedad que se formula
respecto del cambio de sujetos), estaríamos ante un supuesto de
novación. En caso de proyectarse sobre los elementos acciden-
tales de la obligación o de importar un mero cambio de sujeto
activo, estm'amos frente a una modificación que no importa no-
vación.
Nos permitimos discrepar de tan calificada opinión. No cre-
emos que en nuestro derecho, de lege lata, sea sustentable dicha
-
c,7
IZ MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 2, ps. 2241225. El m. 812
del código civil anterior se corresponde con el art. 935 del C6d.Civ.Com.
construcción, que parte de una base equivocada: contraponer en
un mismo plano dos instituciones jurídicas distintas y, en buena
medida, incompatibles entre sí -modificación y novación- pro-
curando trazar el deslinde entre ambas según se afecte un ele-
mento esencial o accidental de la obligación13.
Para dilucidar si estamos frente a una mera modificación de
la obligación -que, insistimos, presupone la subsistencia del
mismo vínculo originario, aunque ciertamente alterado por el
cambio efectuado- o a una nueva obligación, resultante de una
novación que extingue la obligación originaria (arts. 933 y 940),
habrá que estar a la voluntad de las partes y a la significación
d2~lá~oOd13cacI.o,fi.inntrodU.Eidaaai2.- 1aaaaoo66
lI.gacl. En
otras palabras: para que haya novación es menester la presencia
de animus novandi (art. 934), traducido en una expresa cláu-
sula extintiva, derogatoria de la obligación anterior, o bien una
clara y manifiesta incompatibilidad entre ambas obligaciones.
De no darse este requisito, y más aún, ante la duda, habrá que
entender que hay mera modificación de la obligación y no no-
vación, cualquiera sea el elemento de ella que haya sido mo-
dificado.
~ ..~ ..~- ~~.~ .
- - ~
Así concebida la modificació e real

autonomía, lo cual condice con su importancia y emplazamiento
en un plano distinto del de la extinción de la obligación, y con
su finalidad económica moderna.
El principio de la autonomía de la voluntad juega un papel
relevante en esta materia pues nada obsta a que las partes puedan
acordar en modificar (sin que opere novación alguna) cualquiera
de los elementos esenciales de la obligación, de suerte que ten-
gamos, como resultado de dicho acuerdo, una modificación sub-
jetiva u objetiva del vínculo, que permanece siendo el mismo.
O, más todavía, que expresamente pacten que esa modificación
l3 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. lI,p. 5, n. 2; D~Z-PICAZO,

Fundamentos, t. ii, p. 798, n. 8.
no importa novación. Ninguno de los límites ordinarios de la
autonomía privada impide un acuerdo de esa naturaleza.
Se advierte, de tal modo, que la modificación de la obligación
cobra total autonomía respecto de la novación, lo cual se co-
rresponde plenamente con la distinta naturaleza, emplazamiento
y finalidad que ambas instituciones persiguen. Ello conduce a
invertir los términos con que tradicionalmente se ha planteado
esta cuestión.
Puede, entonces, hablarse de una modificación simple de la
obligación, cualesquiera sean sus alcances, comprensivos de mo-
dificaciones en elementos esenciales como los sujetos y el objeto,
con supervivencia del mismo vínculo (aunque modificado) y
de sus efectos (v. gr., garantías otorgadas por las partes, plazo
de prescripción, vicisitudes relativas al curso de la prescripción,
etc.); y puede, también, en otro plano, hablarse de una modifi-
cación extintiva de la obligación (novación), con total sustitución
de la misma por otra, cuando se den todos los requisitos que
estrictamente exige nuestra ley para la novación, entre los que
cabe mencionar, muy especialmente, el animus novandi.
La posición amplia que defendemos permite justificar sin con-
tradicciones que el cambio de acreedor por sucesión mortis causa,
cesión de créditos o pago con subrogación no importen novación,
sino una mera modificación de la obligación preexistente, con-
clusión que es aceptada pacíficamente, aun por quienes adhieren
a la doctrina que objetamos. De haber coherencia en esta última,
por tratarse de un cambio que incide en un elemento esencial
de la obligación, deberíamos hablar de novación y no de modi-
ficación. Y es obvio que tal conclusión es insostenible.
También posibilita abordar con mayor rigor el delicado tema
de la asunción de deudas sin necesidad de seguir recurriendo a
la ficción novatoria: nada impide que las partes, ejercitando la
autonomía privada, puedan modificar la misma obligación, cam-
biando el sujeto pasivo, claro está, sin perjuicio de terceros.
Siempre que de la voluntad de las partes surja que se cambia
la persona del deudor en forma tal que el primitivo quede libe-
rado, pero al mismo tiempo la obligación continúe siendo la
misma, no cabe hablar de novación sino de asunción de deudas.
No hay extinción de una obligación y nacimiento de otra nueva,
sino modificación de la única relación existente.
2009. 8 532. Distintos tipos de modificación

Las distintas modificaciones que puede experimentar una obli-
gación son susceptibles de ser clasificadas atendiendo al elemento
quexesulte-mutado omla ci-nstxcias que ella se produce. ~-~ ~
Cabe, de tal modo, hablar de modificación subjetiva, objetiva,

causal y circunstancial de la ~bligación'~.
2010.a) Modificación subjetiva

Se origina cuando opera cambio en el sujeto activo (acreedor)
o en el sujeto pasivo (deudor) de la obligación.
Puede responder a distintas causas: sustitución de un sujeto
por. 9tro
.-.. -en alguno de los polos de la obligación,
- .~~..
sea el
. . -~~ . , , ~ ~
~ ~
activo
. -, ~~ ~
~~ ~~
(cesión de crédito, pago con subrogación) o el pas~vo(asunción

de deudas); ingreso de nuevos sujetos a la relación obligatoria
(v. gr., codeudor solidxio, fiador) o egreso de alguno de eilos
(v. gr., remisión parcial de deuda respecto de algún codeudor
solidario), etcétera.
2011.b) Modificación objetiva

Se produce cuando la variación recae sobre el objeto de la
obligación, por sustitución, reducción o aumento de la prestación
adeudada, o por la determinación ulterior de un objeto inicial-
" Sobre el tema: D~EZPICAZO,Fundamentos, t. E, ps. 791 y SS., n. 2; L ~ P E Z

MESA, Derecho de las obligaciones, t. E, ps. 314; OSSOLA, Obhgacjones, n. 504, c,
p. 899.
mente indeterminado de manera provisoria. Un supuesto de mo-
dificación objetiva de la obligación lo encontramos en el artícu-
lo 955 (en concordancia con el art. 730 inc. c) del código civil
y comercial: frente al incumplimiento definitivo de la prestación
o a la imposibilidad sobreviniente por causas imputables al deu-
dor, la prestación originaria se transforma en la de pagar el con-
travalor económico de la prestación (id quod interest) más los
daños y perjuicios que tal inconducta genere. En tal caso sobre-
viene la transformación del objeto obligacional, sin que estemos
frente a una novación legal, ni a una obligación distinta de la
incumplida.
2012.c) Modificación causal

- Se realiza cuando el cambio repercute en la función econó-
mico-jurídica que la relación desempeña de acuerdo con el sis-
tema de organización de intereses de las partes. Así, por ejemplo,
cuando se otorga al depositario un permiso para usar la cosa
depositada, transformándose el depósito en cornodat~'~. El mismo
efecto se produce, en nuestra opinión, cuando las partes, en ejer-
cicio de la autonomía privada, convierten un acto causal en abs-
tracto (art. 283) o a la inversa.
2013.d) Modificación circunstancial

Quedan encuadradas dentro de esta clasificación todas aque-
llas alteraciones en las modalidades del negocio constitutivo y
en la ejecución propiamente dicha.
Así, por ejemplo:
1) El cambio en el tiempo de cumplimiento de la obligación
(modificación temporal), tal lo que sucede cuando se es-
tablece o modifica un plazo, o se lo deja sin efecto.
2) Modificaciones relativas al lugar de cumplimiento de la
prestación (v. gr., se acuerda que en vez de cumplirse en
el domicilio del deudor se realizará en otro lugar).
3) Modificaciones relativas al modo de cumplimiento (v. gr.,
se pacta que el precio será abonado en cinco cuotas, en
lugar de las tres que habían sido originariamente conve-
nidas).
4) Modificaciones relativas al régimen de las condiciones.
Nada impide que las partes puedan modificar una obliga-
ción condicional en pura y simple (sin acudir a un acto
novatorio) o, a la inversa, condicionar una obligación na-
cida p u i y-simple.
2014.e) Modificaciones relativas

al contenido de la relación
Los cambios también pueden proyectarse sobre el contenido
de los derechos y deberes que las partes son titulares dentro de
la relación. "Para ello -dice Díez-Picazo- se añaden o suprimen
pactos o estipulaciones que contienen reglas de conducta obli-
gatorias para los interesados o se sustituyen unospactos o unas
es.tiPul-ac-;o-*E.nesPor otToS"l
61 VErbig.rac.ia. i%ere darios de
conducta, régimen de garantías, multas civiles pactadas, etcétera.
2015. 5 533. Modificación voluntaria

y legal de la obligación
Cabe distinguir según la modificación de la obligación tenga
lugar por voluntad de las partes o provenga de una disposición
legal.
2Q16.a) Modificación voluntaria

La modificación de la obligación obedece ordinariamente a
la voluntad de las partes, en pleno ejercicio de la autonomía
privada (arts. 957 a 959). En este supuesto, estamos frente a un
contrato de modificación de la relación obligatoria, fruto de la
amplia libertad que el ordenamiento jurídico reconoce a la au-
tonomía privada para autorregular sus intereses. El convenio mo-
dificativo apunta, precisamente, a dar un nuevo cauce a la relación
existente entre acreedor y deudor, siempre, claro está, que se
trate de derechos disponibles.
La modificación obligacional también puede ser provoca-
da por la sola voluntad de alguna de las partes cuando está
facultada para ello a tenor de los términos de la convención o
por ley.
2017.b) Modificadón legal

La modificación también puede surgir de la ley. Es lo que
sucede en el supuesto contemplado por el artículo 955 o en
aquellos casos en los cuales la deuda de valor modifica su objeto,
una vez que es evaluada y cuantificada en dinero (art. 772).
Cuando la ley autoriza la modificación obligacional, gene-
ralmente lo hace de manera no compulsiva, facultando a las
partes o a alguna de ellas a actuar de dicho modo, en función
de su voluntad e interés. Sin embargo, en casos más excepcio-
nales, la modificación legal opera de manera compulsiva, pro-
duciendo sus efectos ipso iure, en ausencia de cualquier alega-
ción de partes e, inclusive, aun contra la voluntad de éstas. Tal
lo que ocurrió en otro tiempo con las leyes que establecían
prórrogas de los términos locativos, o congelamiento del precio
de los alquileres, o más recientemente, con las reprogramaciones
en el pago de las deudas del Estado dispuestas por las leyes de
emergencia económica (aunque, en este último supuesto, en ver-
dad, se trata de un caso de novación legal y no de mera mo-
dificación).
B) MODIFICACIÓN DE LA RELACIÓN
OBLIGATORIA POR CAMBIO DE SUJETOS
2018. 5 534. Transmisión de los derechos.

Nociones generales
2019.a) Concepto
La transmisión de créditos y deudas se inserta dentro de una
temática más amplia, cual es la transmisión de los derechos en
general, que el código regula en el Título V del Libro Primero
(arts. 398 a 400).
Si bien el estudio
~~~ .~
. en profundi&id. &tal cuestión, que es
propia de cualquier relación jurídica, corresponde a la teoría
general, conviene formular algunas consideraciones de carácter
previo que serán de utilidad para centrar nuestro enfoque en
función de aquello que hace al tema central de esta obra, la
transmisión de créditos y deudas, que suponen necesariamente
una sucesión o transmisión de derechos.
Son sucesores las personas físicas o jurídicas a quienes se
transmiten los derechos de otras personas, de tal manera que en
adelante puedan ejercerlos en su propio nombre.
2020.b) Clases
La transmisión de derechos puede ser clasificada de distintas
maneras.
2021.1) Atendiendo a su origen: legal o voluntaria

La primera deriva de la ley, y opera ministerio legis por el
solo acaecimiento del supuesto fáctico contenido en la norma.
Tal lo que ocurre en la transmisión mortis causa a favor de los
herederos ab intestato del causante.
La segunda tiene su fuente en la voluntad del individuo en
cuyos derechos se sucede. Por ejemplo, la cesión de créditos.
2022.2) Según la causa de la transmisión:
mortis causa o por actos entre vivos
Sucesión moPtis causa es la que sólo produce sus efectos
desde la muerte real o presunta de una persona (art. 2277). Puede
ser a titulo universal (a favor de los herederos) o a titulo particular
o singular (legatario), en cuyo caso se transfiere un bien particular
o un conjunto de ellos (art. 2278).
La sucesión es por acto entre vivos cuando la transmisión no
depende del fallecimiento del transmitente y opera en virtud de
un contrato o de una disposición legal17. Sólo puede ser a titulo
particular (u. gr., cesión de créditos).
2023.3) Según la extensión del título de la

transmisión: universal o singular
Sucesor universal es "el que recibe toda o una parte indivisa
del patrimonio de otro" (arts. 400, primera parte, y 2278).
La doctrina tradicional ha sostenido desde antaño que la su-
cesión universal sólo es concebible por causa de muerte, pues
tiene por objeto una universalidad, sin consideración a su con-
tenido especial, ni a los objetos de esos derechos. Tal lo que
sucede con los herederos, que son aquellas personas a quienes
se transmiten los derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta (art. 2278).
Nosotros creemos que ella también puede operar por acto
entre vivos; es lo que ocurre con el contrato de cesión de de-
recho a una herencia ya diferida o a una parte indivisa de la
misma (art. 2302). Ello por cuanto el cesionario adquiere los
mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia
'l L6PEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. ii, p. 13; CAZEAUX, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1134 y 1135,
p. 692; BORDA, Oblignciones, t. 1, n 630, p. 421; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U,
n. 1291, p. 602.
(art. 2304). O sea que recibe toda o una parte indivisa del pa-
trimonio de otro, sólo que a través de un acto entre vivos.
La sucesión singular sólo se refiere a un bien o a un derecho
en particular, o un conjunto de ellos y puede ser mortis causa
(v. gr., legatario de cosa cierta) o por acto entre vivos (v. gr.,
cesión de créditos) (arts. 400, segunda parte, y 2278).
2024. Q 535. El principio de la transmisibilidad

de los derechos. Sus limitaciones
Como regla, todos los derechos y obligaciones son transmi-
~ib1es'~:Asílodispone expresamente e l artículo 398: "Transmi-
sibilidad. Todos los derechos son transmisibles excepto estipu-
lación válida de las partes o que ello resulte de una prohibición
legal o que importe transgresión a la buena fe, la moral o a las
buenas costumbres". En sentido coincidente el artículo 1616 pres-
cribe: "Derechos que pueden ser cedidos. Todo derecho puede
ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la con-
vención que lo origina o de la naturaleza del derecho".
recho, o por la ley o por la voluntad de las partes, en donde

está vedada toda posibilidad de transmisión.
2025.a) Por la naturaleza misma d d derecho

Ciertos derechos y obligaciones son inescindibles de las partes
originanas de la obligación, por constituir una emanación de su
personalidad, y resultan, por ende, incompatibles con toda idea
de transmisibilidad19. Tal lo que sucede, por ejemplo, con los
LÓPEZ MESA, Derecho de lar obligaciones, t. U , ps. 12/13.

'9En la nota al m.1445 del código civil derogado, Vélez Sársfield señalaba aünada-
mente que "las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la
razónde queel ejerciciodeesos derechos es insepai-abledelaindividualidaddelapersona".
derechos, deberes y obligaciones inherentes a la persona humana
(art. 1617), o con aquellos que tienen carácter intuitu persona.
2026.b) Pos disposición legal

A veces es la propia ley la que prohibe la transmisión de
ciertos derechos. Es lo que ocurre con los derechos de contenido
familiar y social, en donde toda idea de traspaso está reñida con
la finalidad de la institución, o con el orden público, la moral
o las buenas costumbres. Así, por ejemplo, el derecho a alimentos
futuros, las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las
asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren
créditos emergentes de la relación laboral, incluyendo las in-
dernnizaciones que le sean debidas con motivo del contrato o
relación de trabajo, o su extinción (art. 148, ley 20.744); los
derechos que derivan de jubilaciones y pensiones, etcétera.
2027.c) Por voluntad de las partes

La restricción puede también provenir de la autonomía pri-
vada, que confiere a las partes el poder de autorregular sus re-
laciones, lo cual comprende, lógicamente, acordar la intransmi-
sibilidad de los derechos y deberes que pesan sobre ellas. Así
por ejemplo, cuando se pacta la intransmisibilidad del derecho
en los contratos de locación de cosas o de locación de obra, o
en el mandato.
2028.d) Las Piniitadones a la libre transmisibilidad

deben valorarse restrictivaniente
Las limitaciones deben valorarse con prudencia, pues implican
una excepción al principio general de la libre transmisibilidad
del crédito. De allí que su existencia nunca se presuma y que
deban ser objeto de interpretación restrictiva.
2029. 8 536. El principio rzerno plus iuris
Rige en toda su plenitud el principio conocido como nemo
plus iuris, según el cual "nadie puede t r a n s m i ~a otro un derecho
mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
ciones legalmente dispuestas" (art. 399).
La norma se aplica a todo tipo de transmisión de derechos,
se asienta en elementales razones de seguridad jurídica y de
equidad, y en un "principio lógico de primera magnitud: nadie
puede disponer válidamente de lo que no es suyo o no acredita
como taYZ0.
.-~
La regla nemo.. ..plus
~~~ . ~ iuris
~ se erige. de
~
tal m
.~~
~~ -. o d ~ e n u n p ~ c i p i o
~
general del derechoz1.Un principio . que. no es absoluto, y reconoce

algunas excepciones, bases normativas de por medio,-aplicables
en casos específicos, tal como ocurre con la doctrina de la apa-
riencia. Dichas excepciones deben ser siempre objeto de inter-
pretación restrictiva.
2030. 8 537. La modificación en la relación obligatoria

por cambio de sujetos. Generalidades
gmefál-esantes veitiaasson plenamen-
.-. ....Las-connS~~eraC~~~neS
te aplicables en el tema específico que ahora nos ocupa: la

modificación de la obligación por cambio de sujeto activo o
pasivo.
El tema tiene gran trascendencia práctica, pues hace direc-
L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 17.

lo
l1 Este
principio general del derecho de raigambre romana estaba expresado en
el Digesto de Justiniano (D. 50.17.54) y su autoná se reconoce al jurista Paulo: "Nemo
plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habere?, cuya traducción es: "Nadie
es capaz de traspasar a otro más de los derechos con los que cuenta". Tiene una
lógica indiscutible. Sin embargo, reconoce algunas excepciones que mitigan su rigidez,
establecidas legalmente para no alterar la seguridad jurídica, por la apariencia de
dueíio que tiene quien transmite el bien, y así también la que permite al propietario
ratif~carel Uaspaso que se hizo sin su consentimiento, para convalidar la transmisión
del dominio.
tamente a la dinámica del crédito y de la deuda, y en particular
a su negociabilidadzZ.
La transferencia de los créditos y las deudas forma parte de
una temática más vasta y amplia: la circulación de los derechos.
La modificación subjetiva importa una alteración de la obli-
gación por mutación del acreedor o del deudor (o de ambos).
Supone, de tal modo, una sucesión en la calidad de acreedor o
de deudor, permaneciendo intacta la relación en sí misma.
.. 2031.a) Evolución
1
La obligación fue concebida en tiempos primitivos del derecho
romano como un vínculo eminentemente personal entre acreedor
y deudor, lo cual obstaba a toda idea de sustitución. La prestación
debía ser exigida y cumplida por los sujetos alcanzados por el
t
vínculo, por lo que resultaba inadmisible cualquier injerencia de
2
un tercero.
3
c
Conforme lo hemos señalado en otra parte de esta obra (ver
L..~.-.
supra 16, a , 2), la concepción romana de obligación, marea-
i damente personalista, rechazó, en una primera etapa, la trans-
i misibilidad de créditos y deudas, pues ello importaba convertirla
1 en algo distinto.
Este rígido esquema no soportó los embates de la realidad,
estrechamente ligada a la evolución económica y social de una
sociedad que alcanzó notable grado de desarrollo. Ello se plas-
mó en un proceso lento de evolución en materia de transmisión
de obligaciones, que habremos de reseñar seguidamente, distin-
guiendo según se trate de transmisión por causa de muerte, según
que el cambio de sujetos opere por acto entre vivos.
i 22 D~z-PICAZO,Fundamentos, t. ii, ps. 8031804; IIINESTROSA, Tratado de

i f. 1, n. 279, p. 399.
las obligaciones,
8
2~
2032.1) Transmisión mortis causa
Un primer paso fue la admisión amplia de la transmisión de
créditos y deudas en la sucesión rnortis causaz3.
Dicha solución se alcanzó recurriendo a la ficción de consi-
derar que el heredero continuaba la personalidad jurídica del
causante, con lo cual no dejaba de ser un vínculo de persona a
personaz4.
En el derecho moderno la transmisión por causa de muerte
de créditos y deudas es aceptada universalmente, sin ninguna
dificultad, siempre que se trate de derechos transmisibles. En
carnbio,~.no~son.@ansmisibleslos derechos y obligaciones inhe-
rentes a la persona, cuya esencia es incompatible con toda idea
de mutación subjetiva.
2833.2) Transmisión por acto entre vivos

Conviene tratar separadamente la evolución que presenta
esta cuestión, según se trate de transmisión de créditos o de
deudas.
La idea de una transmisión de créditos por acto entre vivos

no fue fácilmente asimilada por los romanos, que debieron tran-
sitar por varias instituciones "intermedias" hasta admitir la abs-
tracción conceptual y funcional que significa un contrato de ce-
sión de créditos, tal como hoy se lo concibe.
"Las necesidades del mundo de los negocios -dice Cazeaux-
fueron demostrando que un crédito es un elemento del activo
del patrimonio, es un bien como cualquier otro, y como tal sus-
ceptible de negociaciones que permitan a su titular prevalerse
HINESTROSA, Tratado de las obhgacsones, t 1, n. 280 p. 402

2%OISSET DE ESPANÉS, Curso de obhgaciones, t 2, ps. 301 y SS.; LLAM-
BÍAS, Oblrgacroi%es,t 11, n 1295, p 605
de recursos económicos"z5. Ello condujo a los juristas a buscar
mecanismos sucedáneos, que permitieran alcanzar dicha finalidad
económica, sin abjurar del carácter personalísimo de la obliga-
ción, que durante siglos constituyó un fuerte preconcepto que
retardó la evolución en esta materia.
En un primer momento, se acudió a la idea de novación por
cambio de acreedor, la cual producía, como toda novación, la
extinción del vínculo originario y su sustitución por uno nuevo,
que presentaba un acreedor distinto. Este procedimiento reve-
laba dos graves inconvenientes: era necesario siempre el con-
sentimiento del deudor y llevaba ínsito el efecto extintivo de las
garantías originarias y de los restantes accesorios del
Otra institución que cumplió un importante papel, dentro de
este esquema, fue laprocuratio in rem suam, en donde el acreedor
otorgaba un mandato a quien en verdad deseaba convertir en
adquirente del crédito, facultándolo para cobrar la deuda al tiem-
po que lo dispensaba de la obligación de rendir cuentas. Había
allí una cesión de créditos encubierta bajo el ropaje de un man-
dato, en donde el mandatario gestionaba el crédito en benefi-
cio propio. Este procedimiento indirecto evitaba los inconve-
nientes antes señalados de la novación, pero presentaba otras
dificultades, pues la revocación del mandato o el fallecimiento
del otorgante impedían al mandatario continuar con el ejercicio
de la acciónz7.
Recién en el siglo 111 se autorizó al adquirente de un crédito
a notificar al deudor la cesión operada a su favor (denuntiatio),
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,

t. 11,n. 1138, p. 694.
26 Ver autor, obra y lugar citados en nota anterior;LAFAiLLE, Tratado, t. 1, n. 278,
p. 254; BOFR BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t . 3, n. 1233, p. 614.
27 L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 1295, p. 605; SALVAT y GALLI, Obli-
paaoner, t . 111, n. 2318, ps. 691 y ii.:LÓPEZ \IEs,I, Derecho <le lur ohlignrio,zes.
r. 11, D.S. 23 Y F\.: CAfE,\UX. en CAZEAUX \ 'IKIGO RtPKESAS, Derecho de
las obligaciones, t . 11, n. 1140, p. 695
supuesto en el cual éste no podía pagar al acreedor originario.
Efectuada dicha notificación, el cesionario tenía a su favor una
acción útil (actio utilis) para conseguir el cobro de lo adeudado
a titulo personal.
En el antiguo derecho francés, la figura experimentó también
una rica evolución, alcanzando su definitiva consolidación como
contrato.
Según Pothier, la cesión de créditos constituye un contrato
estrictamente creditorio, que no transmite el crédito sino que
obliga a transmitirlo. Se advierte una fuertepliación a la teoría
del título y del modo, a punto que es posible establecer una
itiaacomp-eacióncon la compr'av&nfa:.&to-efi en corno
la cesión, no opera la transmisión de la propiedad (de la cosa
o del crédito). Tan sólo se genera una obligación de transmitirla,
operándose la transmisión efectiva recién con la tradición de la
cosa. En la cesión de créditos el traspaso del crédito no se produce
con el contrato, sino recién con la notificación al deudor cedido.
La notificación actúa como modo.
El código de Napoleón abandonó toda distinción entre titulo
y modo. Lg hizo en la compraventa, donde el solo consentimiento
era apto para provocar la transmisión de la propiedad. La solución
no fue distinta en materia de cesión de créditos, en donde también
por la sola fuerza del consentimiento se traspasaba la titularidad
del derecho.
Así concebida la cuestión, la notificación dejó de ser modo,
esto es, elemento necesario para el traspaso del crédito y sólo
sirve para tornar oponible el traspaso ya operado respecto de
terceroszs.
28 La reforma del año 2016 requiere que la cesión de crédito sea realizada por
escrito, bajo pena de nulidad (art. 1322). Ella produce efectos, entre partes, desde la
fecha del acto y es oponible a terceros -salvo el deudor cedido- también desde ese
momento. En caso de impugnación, la prueba de la fecha de la cesión pesa sobre el
cesionario, quien puede valerse de cualquier medio (art. 1323). Con relación al deudor
Éste es el criterio que también siguió nuestro código civil
anterior (y que mantiene el código civil y comercial), que si
bien permaneció fiel a la teoría del titulo y el modo en materia
de compraventa y permuta, se apartó drásticamente de ella
en materia de cesión de créditos, siguiendo el modelo francés.
De allí que en el derecho argentino la cesión es traslativa de
créditos.
2035.H. Transmisión de deudas

La transmisión de deudas por acto entre vivos despertó ma-
yores resistencias que la cesión de créditos, a punto que recién
en el siglo XX aparece consolidada en el derecho modernoz9.
El derecho romano lisa y llanamente no la conoció. Sola-
mente podía alcanzarse el efecto económico de la transmisión
de un pasivo, mediante un acuerdo novatorio, que requena del
consentimiento del acreedor. Las razones que justificaban tanta
oposición eran importantes, pues a diferencia de lo que sucede
con la cesión de créditos, en donde el deudor no experimenta
perjuicio alguno por el cambio de acreedor, en la asunción de
deudas la persona del deudor no es irrelevante para el titular
del crédito. Aquí se transmite algo que no es un valor sino una
carga, y si alguien pudiera alegremente desprenderse de una
deuda, transfiriéndola a un tercero, sin contar con la acepta-
ción del acreedor, los deudores podrían liberarse fácilmente de
sus obligaciones, pues les alcanzaría con cederlas a un insol-
vente30.
Recién en el derecho moderno habría de superarse el obstáculo
cedido, sólo produce efectos desde el momento desde que toma conocimiento de la
cesión, por notificación o por cualquier otra vía (art. 1324). Ver ANDREU y THO-
MASSIN, Cours de droit des obligations, n. 2090 a 2093, ps. 6991700.
l9 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. U,n. 1141, ps. 6961697.
30 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, u. 1296, ps. 6061607.
principal esgrimido contra la asunción de deudas. Si bien no es
concebibleel traspaso de una deuda sin el consentimiento del
acreedor, ningún obstáculo razonable es sustentable cuando se
cuente con tal asentimiento.
La figura alcanzó su primer gran desarrollo en el derecho
alemán, por obra de los Pandectistas, y por la ulterior recepción
normativa de la figura que efectuó el BGB (arts. 414 a 419).
El criterio del código alemán fue luego seguido por la mayor
parte de los códigos del siglo XX. Así el código suizo de las
obligaciones la incorporó mediante reforma a los akículos 175
a 183 en el año 1912; código polaco de las obligaciones (arts.
1 8 2 ~ 1 8 8 ) : - ~ 6 ~ g oMéxico
~ d e (arts.-2051-20'57x-Códigocie Por-
tugal (arts. 424-427), entre otros. La reciente reforma del código
civil de Francia viaente- desde el lode octubre de 2016 se enrola
en esta concepción y regula orgánicamente la figura (arts. 1327
a 1328-1).
En nuestro país legislaron orgánicamente la transmisión de
deudas el Anteproyecto de Bibiloni (arts. 219-223), el Proyecto
de 1936 (arts. 677-684), el Anteproyecto de 1954 (arts. 961-963),
y.~_Proyec&.be.!998 (arts..1549.a..1552).. .- . .
~
El código civil y comercial con buen criterio sigue esta orien-

tación y regula la cesión de deudas (arts. 1632 a 1635) y la
cesión de posición contractual (arts. 1636 a 1640).
2036. 5 538. Los tipos de cambio de acreedor

El cambio de acreedor en la obligación puede suceder por
diferentes causas:
a) Cesión de derechos. La forma más usual e importante de
transmisión de la calidad de acreedor está dada por el
contrato de cesión de derechos (art. 1614), que es cele-
brado por el acreedor con otra persona, a la cual le trans-
mite su derecho. Este negocio representa un cauce im-
portantísimo "para realizar el interés de las partes, y el
interés general, en la circulación y en la comercialización
de los crédito^"^'.
b) Tratándose de créditos incorporados a un título valor, la
misma opera por vía de endoso, cuando se trata de un título
a la orden, o por tradición cuando el título es al portador
(arts. 1838 a 1846). Se trata de vías que también cumplen
una relevante función de circulación y comercialización
de créditos, aunque con caracteres especiales que hacen a
la disciplina de los títulos valores, cuyo estudio en pro-
fundidad es ajeno a los límites de esta obra.
c) Pago con subrogación (arts. 914, 918 y concs.). También
opera la transmisión del crédito cuando un tercero realiza
el pago y toma, legal o convencionalmente, la posición
jurídica del acreedor para reclamar al deudor aquello que
debía pagar y no pagó, en la medida de lo efectivamente
por él desembolsado (ver infra 552). Tiene indudable
valor como medio de recuperación o reintegro de una atri-
bución patrimonial efectuada por un tercero a favor del
acreedor.
d) Puede producirse la transmisión del crédito por actua-
ción judicial, cuando el derecho del acreedor es embar-
gado por sus propios acreedores y vendido en subasta
pública.
e) También opera la transmisión de créditos en los casos de
transformaciones que pueda experimentar la persona jurí-
dica (sociedad) por fusión y escisión (art. 82, ley 19.550),
eventos todos en los cuales la titularidad de la acreencia
pasa de pleno derecho a la nueva entidad.
f) Finalmente, como es lógico, también se materializa la trans-
misión del crédito por vía hereditaria a los herederos del
acreedor (en la sucesión a titulo universal), o bien mediante
atribución a titulo particular a un legatario (sucesión a título
singular).
C) C E S I ~ NDE DERECHOS. NOCIONES GENERAL ES^'

2037. 8 539. Cesión de derechos y cesión
de crédito. Caracterización
El código define a la cesión de derechos en su artículo 1614,
primera parte: "Hay contrato de cesión cuando una de las partes
t r ~ s f i ac la otra un derecho". Cuando lo que se transmite es
un crédito, el contrato se denomina cesión de crédito.
Se trata de un contracto consensual,. por el cual el acreedor
transmite voluntariamente su derecho a un tercero (cesionario)
quien asume tal calidad frente al deudor.
El contrato es celebrado entre quien transmite el crédito (ce-
dente) y quien lo adquiere (cesionario). El deudor (cedido), en
cambio, es un tercero respecto de dicha convención, sin que
obste a esa conclusión el hecho de que reciba "de algún modo
su irnpacto!!33; - - ~ . . ~
~ ~ ~
2038. 1540. Importancia

La cesión de derechos representa uno de los instrumentos
32 Bibliografía especial: BORDA, Tratado de derecho civil argentino. Contratos,

2' ed., Perrot. Buenos Aires, 1969, t. 1; COMPAGNLICCI DE CASO, Cesión de
conirato. Cesión de créditos y cesión de deudas, en LL 1990-D-327; GUASTAVI-
NO, La transmisión de créditos en garantfa, en M 1973-18-506; LÓPEZ DE ZA-
VAL^, Teoría de los contratos. Parte especial, t . 1, Zavaiía, Buenos Aires, 1976;
MOSSET .ITURRASPE, Contratos, Rubinzai-Cuizoni, Santa Fe, 1995; OERTMANN,
Transmisión de las obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1923, p. 101;
PANTALEÓN PRIETO, Cesión de créditos, en Anuario de Derecho Civil, 1988,
p. 969; SPOTA, Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires,
1979, t. N.
33 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ií, n. 1299, p. 608.
más idóneos para la circulación y la comercialización de bienes
y de la riqueza en general, pues permite al acreedor-disponer
de él como de otro objeto patrimonial cualquiera a favor de un
tercero, con evidente beneficio para la actividad económica y
el finan~iamiento~~.El cesionario, por su parte, puede realizar
una inversión ventajosa, pues ordinariamente recibirá una com-
pensación por haber adquirido un crédito que está sometido a
plazo, corriendo algunos riesgos, como el de recupero o los
que son propios de la morosidad del deudor y su resistencia a
pagarlo.
La cesión de créditos permite llevar a la práctica numerosos
negocios, pues su formalización es sencilla y está desprovista
de grandes complejidades.
2039. 5 541. Método del código civil

El código civil y comercial, al igual que el anterior código
civil, regula la cesión de derechos como un contrato típico, en
la Sección la, Capítulo 26, Título IV del Libro Tercero. Igual
orientación metodológica siguen los códigos de Francia (en su
redacción originaria), Chile, Colombia y Uruguay, entre otros.
Es importante señalar que la cesión de derechos hereditarios
tiene una regulación específica en el Título E
í del Libro Quinto
(arts. 2302 a 2309).
Los códigos más modernos, en cambio, se inclinan por re-
gular la cesión de créditos dentro de la teoría general de la
obligación. Así los códigos de Alemania (arts. 398 y SS.),Suiza
(código de las obligaciones, arts. 164 y SS.),Italia (arts. 1260
y SS.)y México (arts. 2029 y SS.),entre otros35. Es el criterio
34 ANDREU y THOMASSIN, C o u r ~de droit des obligafions, n. 2075, p. 695.

35 El Anteproyecto de 1936 (arts. 669 a 684) incluye a la cesión de créditos y
a la asunción de deudas dentro de la sección titulada Transmisión de las obligaciones,
correcto que sigue ahora el código de Francia luego de las re-
formas introducidas en 2016 (1327 a 1328-1)36.
2040. 8 542. Plan a seguir
El estudio en profundidad de la cesión de derechos en general

y de créditos, de deudas y de posición contractual debe ser em-
plazado en el derecho de los contratos. Si bien creemos que esa
metodología es correcta, no se nos escapa que constituye también
el supuesto más importante de modificación subjetiva de la obli-
obliga efectuar una
eral de la obligación.
Por tal motivo, habremos de enfocar el asunto a nivel de nociones
generales, limitándonos exclusivamente a señalar aquellos as-
pectos del contrato de cesión de créditos que más interesan en
función de la teoría general de la obligación.
ocupándose de manera independiente, en la parte especial de los contratos, del con-

trato de cesión de crkditos, de derechos y acciones reales y herencia.
Un criterio similar sigue el Anteproyecto de 1954
...en
.. sus...arúculos
~. 952 a 966
y 1135a.1150,....- ~ . -~ . . ~ - .. -
~
~ ~ ~ ~
El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercialde 1993, elaborado

por la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados, regula la
cesión de derechos, en general, dentro del Título 4 de la Sección YI del Libro 11
como un tipo contractual, aunque con sentido más amplio que el del código, bajo la
denominación, precisamente, de Cesión de derechos.
El Proyecto elaborado por la Comisión designada por el PEN por decreto 468192,
del año 1993, trata la cesión de los derechos en materia contractual (arts. 1037 y SS.),
en sucesivos capítulos, titulados Disposiciones generales, Cesidn de herencia y Cesidn
de la posicidn contraczual.
Finalmente, el Proyecto de 1998 aborda correctamente la cuestión en el Capítn-
lo XXVII del Libro IV, Título Di (De los contratos en parfirular), bajo la denomi-
nación Contratos transmitivos. En la sección primera trata la "Transmisión de dere-
chos", donde lógicamente incluye la cesión de créditos; en la sección segunda aborda
la 'Transmisión de deudas" y en la sección tercera la "Transmisión de herencia".
Inmediatamente después, en el Capítulo XXVm contempla la "Transmisión de la
posición contractual".
36 ANDREU y THOMASSIN, Cours de droit des obligatic&, n. 2076, p. 695.
2041. 8 543. Naturaleza jurídica
de la cesión de créditos
En nuestro derecho la cesión de créditos tiene carácter con-
tractual. La doctrina es unánime3'.
El sentido amplio que el código civil y comercial asigna a
la noción normativa de contrato, comprensiva de todo acuerdo
que tiene por finalidad "crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales" (art. 957), no deja
margen alguno para la duda (art. 957). Lo expresado asume
mayor rigor si se pondera que, además, la cesión de derechos
es un contrato nominado (art. 970) 38.
2042. 8 544. Clases de cesión de créditos.

Reglas aplicables
Conforme a nuestro código la cesión de derechos puede pre-
sentarse bajo tres especies: cesión venta, cesión permuta y cesión
donación (art. 1614). Dado que la distinción radica en la causa
@al por la cual opera la transmisión, es dable concebir, sin
mayores dificultades, por imperio de la autonomía privada y en
algunos casos en virtud de expresa regulación legal, otras especies
de cesión, innominadas, cuya finalidad y contenido puede ser
variable (v. gr., cesiones fiduciarias, con finalidad de mandato,
o de garantía o de administración, e t ~ . ) ~ ~ .
, t. 11, n. 1299, p. 608; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 1145, p. 701.
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 11, p. 28.
39 DÍEzPICAZO, Fundamentos, t. II, p. 806, n. 3; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría
de los contratos, t. II, p. 794; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de lar obligaciones, t. 11, 1147 y SS.,ps. 704 y SS.En el nuevo régimen del
derecho francés de obligaciones y contratos, al igual que en el anterior, se sostiene
que la función polivalente de la cesión no llega a su urüización para garantizar una
deuda. Dicha cuestión es emplazada por la Corte de Casación en derredor del derecho
de los seguros, cuya coherencia -se dice- resultaría perturbada en caso de un criterio
2043.a) Cesión venta
La cesión venta opera cuando el crédito es cedido, subastado,
dado en pago o adjudicado en virtud de una ejecución de sen-
tencia, a cambio de un precio en dinero. En tal caso, se aplican
las reglas de la compraventa (arts. 1614 y SS.),en tanto no estén
modificadas por las normas que regulan el contrato de cesión
de derechos.
En la cesión por causa de venta el cedente asume la calidad
de vendedor del crédito y el cesionario de comprador que paga
un precio en dinero. La transmisión del crédito se rige por las
disposiciones del ~~.
,
.
contrato
~-~~ ~ ~
de compraventa,
~ ~~
~ ~~
~ ~
~
.
sald.
.
en
~
cuanta.re:
sulte~modificadopor las reglas específicas previstas por el código
para el contrato de cesión. Como bien enseña López de Zavalía,
la operación económica es igual en uno y otro caso, pero jurí-
dicamente existe entre ellas una profunda diferencia: las posi-
ciones de cesionario y comprador son similares, en el sentido
de que ambos están obligados a pagar un precio en dinero; pero
son radicalmente distintas las de vendedor y cedente, pues el
primero se obliga a transmitir una cosa, en tanto el segundo lisa
. ---- .... ~t r a~n .s n~i ~. e ~lcrédito?.^
y.~ llanamente ~~
Quedan comprendidas dentro de la cesión venta:

1) Los casos en que el derecho es cedido por un precio en
dinero.
2) Cuando el crédito es adjudicado en virtud de ejecución
de sentencia.
2044.b) Cesi6n permuta

Hay cesión permuta cuando el crédito es cedido a cambio de
distinto, invasor, por parte del derecho civil. Ver ANDREU y THOMASSIN, Cours
de droit des obligations, n. 2077, p. 695, quienes citan fallos de la Corte de Casación
Comercial del 19-12-2006, n. 05-16.395 y del 20-5-2010, n. 09-13.388.
'
DE ZAVALÍA, Teorta de los contratos, t . D.
'O L ~ P E Z
la transmisión de la propiedad de un bien de naturaleza distinta
al dinero (arts. 1614, 1172 y concs.).
Esta clase de cesión se rige por las disposiciones del contrato
de permuta (arts. 1172 a 1175), en cuanto no sean objeto de
modificación por las normas que regulan el contrato de cesión
de derechos.
Son válidas las mismas consideraciones vertidas anteriormente
respecto de la cesión venta.
Hay cesión permuta:
1) Cuando el crédito es cedido por una cosa.
2) Cuando es cedido a cambio de otro crédito.
2045.c) Cesión donación

Hay cesión donación cuando el crédito es transmitido gratui-
tamente a otro, o sea sin contraprestación (art. 1614, última parte).
En este supuesto el cedente realiza una liberalidad a favor del
cesionario, a quien le transmite su crédito gratuitamente, siendo
aplicables las reglas del código previstas para el contrato de
donación, en cuanto no sean objeto de modificación por las nor-
mas que regulan el contrato de cesión de derechos4'.
2046. 5 545. Otras especies de cesión que responden

a diferentes finalidades económicas4z
Existen otras especies de cesión, algunas regladas específi-
4' Las donaciones remuneratorias (art. 1561) o con cargos (art. 1562) se consideran
como actos a título gratuito en la medida en que se limiten a una equitativa retribución
de los S ~ M C ~ O Srecibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada
y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas de las donaciones
(art. 1564). Puede, de tal modo, haber cesión donación onerosa.
Bibliografía especial: BARBIERi, Factura de crédito. Reformas a la ley de
cheques. Ley 24.760, Universidad, Buenos Aires, 1997; BERGEL y PAOLANTONIO,
Factura de crédito, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997; C-, Letra de cambio
camente y otras modeladas en función de la causa final perse-
guida por las partes.
Veamos los principales supuestos:
2Q47.a) La cesión en garantía de créditos

Se procura a través de ella garantizar al cesionario el cobro de
un crédito que tiene contra el cedente o contra un tercero. Para
ello, el cedente le cede en garantía un crédito propio43.
Las relaciones entre cedente y cesionario se rigen por las
normas
~. .
~~
de~~..
la ~
~~
prenda
.~~
de~ créditos
~. . .~ , ~~~
(arts.
.~.
1615,
~
2232
~
a 2237 y
.. ~.~
El cedente conserva la propiedad del crédito, pues sólo trans-

fiere al cesionario algunas de las facultades que le corresponden,
en particular, las de conservarlo, ejecutarlo y cobrarlo. En otras
palabras, el cedente restringe su derecho sobre el crédito cedido,
pues se priva de la facultad de disponer del mismo, sin el con-
sentimiento del cesionario.
El cesionario tiene, como fmto de la garantía obtenida, el
derecho de aplicar lo recibido hasta cubrir íntegramente su de-
recho contra el deudor y en los límites de la cesión (art. 2234).
Si la prestación percibida no es dineraria, el acreedor debe pro-
ceder a la venta de la cosa, aplicándose lo dispuesto en los
artículos 2229 y 2234.
y vale o pagaré, Ediar, Buenos Aires, 1970; ESCUTI m),

Títulos de crédito, Astrea,
Buenos Aires, 1985; RNERA, Cesión de créditos en garantía, en LL 1991-C-867;
GUASTAVINO, La transmisión de créditos en garantía, en JA 1972-18-504; VI-
LLEGAS, Las garantías del crédito, 2' ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; ídem,
Régimen de la factura de crédito. Reformas de la ley de cheques, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1997.
43 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 809; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRI-
GO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. iI, n. 1149, ps. 704 y ss.; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. m,n. 2321, b, p. 695.
M Era la solución que establecía el art. 2309 del código anterior.
2048.b) Cesión fiduciaria con fines de garantía
Una situación distinta se da en la cesión de créditosfiduciaria,
confines de garantúl, que constituye una forma de garantia más
eficaz que la anterior, pues está dotada de mayor seguridad y
dinamismo para el acreedor garantizad^^^.
La cesión fiduciaria en garantia constituye un negocio com-
plejo, integrado por dos negocios jurídicos coligados:
1) Uno de carácter dispositivo, que es el contrato de cesión,
por el cual el cedente (fiduciante) transmite al cesiona-
rio (fiduciario) el crédito en plena propiedad, quien apa-
rece de tal modo, frente a terceros, investido de las facul-
tades que son propias de un cesionario en cualquiera de
las modalidades típicas previstas por el código civil. El
deudor cedido debe cumplir la prestación a favor del fi-
duciario.
2) El pacto de fiducia, paralelo a la translación del derecho,
celebrado entre fiduciante y fiduciario, por el que se re-
gulan y limitan las consecuencias de la fiducia, y en virtud
del cual el cesionario se obliga a restituir el crédito cuando
se le pague la deuda garantizada, o en su defecto, a imputar
el pago del crédito cedido a dicha deuda, debiendo re-
transmitir -en caso de haber cobrado más- lo que excede
esa cantidad al f i d ~ c i a n t eEste
~ ~ . acuerdo, como toda con-
vención, s610 produce efectos entre partes y no puede ser
opuesto ni invocado por terceros.
2049.c) Cesión fiduciaria con otras finalidades. Nociones

La cesión fiduciaria de créditos puede responder a otras fi-
nalidades, diversas de garantizar una deuda.
45 Ver COMPAGWCCI DE CASO, Ceszón de crddztos, n 28, ps. 34 y SS.

46 GUASTAVINO, Actos frduczanos, en Estudtos de derecho civil en homenaje
a Hkcror L&cllc, p. 406.
Guastavino menciona, entre otras, la cesión fiduciaria con
finalidad de mandato, o con miras a alcanzar una compensación,
o para permitir que el fiduciante sima como testigo en el proceso
que el fiduciario promueva contra el deudor, o cuando tratándose
de créditos cuya existencia esté controvertida, el fiduciante lo
transmita a un fiduciario insolvente, para evitar las costas del
litigio judicial, etcétera47.
2050.d) Fideicomiso en garantía

En este caso el crédito es cedido a un fideicomisoconstituido
con fines
--. .~ - ~ - ~~ -~
~~
1680
de garantía (arts. 1666,~~.
..
y concs.)..
El fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen
al patrimonio fiduciario, por cobro judicial o extrajudicial de los
créditos o derechos cedidos fideicornitidos, al pago de los créditos
garantizados.
2051.e) Prenda de crédito

La prenda del crédito está prevista en los artículos 2232 a 2237.
Dicho derecho real de garantía exige para su constitución
que -el crédito cedido conste por escrito; que el título sea entre-
gado al acreedor prendario o a un tercero y que se notifique al
deudor cedido (arts. 2232, 2233, 2234 y concs.).
El acreedor prendano debe conservar y cobrar, incluso judi-
cialmente, el crédito prendado, a cuyo fin se aplican las reglas
del mandato (art. 2234, primer párrafo). .
Si la prestación percibida por el acreedor prendario consiste
en dinero, debe aplicar lo percibido hasta cubrir su derecho contra
el deudor íntegramente y en los iímites de la prenda. Si aquella
prestación no fuese dineraria, el acreedor prendario debe proceder
a vender la cosa, aplicándose lo dispuesto por el artículo 2229
(art. 2234).
47 Ver autor, trabajo y lugar citados en nota anterior.

2052.0 Cesión pro soluto
Se produce cuando el cesionario se da por pagado de la
deuda que tiene con el cedente, por el mero hecho de recibir
en pago el crédito cedido48.Ello lleva a pensar que, más que
tratarse de un supuesto de cesión venta, estamos frente a uno
de cesión permuta. La extinción obligacional se produce con
abstracción e independencia de la efectividad del crédito cedido
en pago.
En este tipo de cesiones, el cedente asume la garantía de
existencia y legitimidad del crédito que ha cedido, por lo que,
en caso contrario,
-. - la deuda no se extinguirá, sin perjuicio de la
responsabilidad por daños que pese sobre él respecto del cesio-
nari~~~.
En cambio, salvo pacto en contrario, no responde por la sol-
vencia del deudor del crédito cedido.
2053.g) Cesión pro solvendo

Es un supuesto similar a la cesión pro soluto, con la que
difiere en un dato esencial: la extinción de la deuda que se
pretende a través de la cesión sólo opera cuando el cesionario
cobra efectivamente el crédito cedido50.La liberación del cedente
está sujeta, de tal modo, a que llegue a buen destino el cobro
del crédito cedido por el cesionario.
Se diferencia de la cesión en garantía, donde no existe una
real transferencia del crédito al cesionario, sino una suerte de
autorización o facultad que se le otorga para asegurarle la per-
cepción del crédito que ha sido afianzado.
48 nÍEí-PICAZO, Fundamentos, t. ii,p. 808, n. 8.

4 COMPAGNLTCCI DE CASO, Cesión de créditos, n. 26, p. 30.
50 COMPAGNIJCCI DE CASO, Cesión de crldiros, n. 27, p. 31, quien sostiene
que en este supuesto "el cedente garantiza la solvencia del cedido, y hace depender
de ello la propia liberación de la deuda frente al cesionario".
¿Qué ocurre si la suma que el cesionario del crédito ha ob-
tenido excede la cuantía originaria del crédito que tenía contra
el cedente?
Todo dependerá de que se asigne a la cesión pro solvendo
carácter de verdadera cesión traslativa del derecho y de la ex-
tensión que se brinde a esta última.
Si se le asigna carácter amplío, de verdadera y propia cesión,
idónea para convertir al cesionario en titular del crédito, es evi-
dente que ninguna restitución cabe. Como bien señala Pantaleóu
Prieto el hecho de que la cesión tenga finalidad de cobro, no
excluye la existencia de una verdadera y propia cesión, y que
el cesionario se convierta en titular del créditos1.
Cuestión distinta se suscita si se ha pactado lo contrario, como
suele suceder en el derecho bancario, pues, en tal caso, el ce-
sionario sólo puede aplicar el producido del crédito cobrado hasta
el importe del que tenía contra el cedente y restituirle el resto.
2054.h) Cesión de crédito con finalidad de

obtener financiación. El descuento
La cesión de-créditos también puede tener por finalidad sa-
tisfacer necesidades de financiación del cedente, particularmente
cuando procure convertir en dinero efectivo valores patrimoniales
de naturaleza creditoria. Tal lo que sucede en el descuento de
documentos. El descuento se asimila, en apariencia, a la cesión
venta, pues el acreedor, titular del documento donde consta el
crédito, lo "vende" al cesionario (generalmente una entidad fi-
nanciera), a cambio de un precio que contempla la pertinente
tasa de descuento de interés. Sin embargo, existe una diferencia
importante entre ambas figuras: en tanto la cesión venta es de-
finitiva e irrevocable, el descuento permite al cedente recobrar
PANTALEÓN PRIETO, Cesión de crdditos, en Anuario de Derecho Civil,

1988, ps. 969 y SS.; D~Z-PICAZO,Fundamentos, t . 11, p. 808.
el crédito cedido pagando al cedente el valor del mismo si éste
no es satisfecho por el deudor en el momento establecido para
el pago.
2055.i) Endoso. Nociones

El endoso es un "acto escrito, unilateral e incondicional, for-
malmente accesorio, que tiene por objeto la transmisión del título
de crédito y la legitimación de su poseedor para el ejercicio de
los derechos cart~lares''~~.
Se trata de una modalidad de transmisión propia de los títulos
nominativos y al portador. Endosante es quien transmite el título
valor por endoso,-endosatario es aquel que lo recibe.
El endoso debe constar en el título o en hoja de prolongación
debidamente adherida e identificada, ser efectuado en cualquier
tiempo antes del vencimiento y ser firmado por el endosante
(arts. 1839 y 1841).
El endoso posterior a dicho vencimiento produce los efectos
de la cesión de derechos.
El portador de un título a la orden queda legitimado para
ejercer el derecho en él incorporado, por una serie no interrum-
pida de endosos formalmente válidos, aun cuando el último sea
en blanco (art. 1842).
Salvo cláusula expresa, el endosante responde por el cumpli-
miento de la obligación incorporada. Sin embargo, puede excluir
total o parcialmente su responsabilidad mediante cláusula expresa
insertada en el título valor (art. 1846).
Cabe acotar que el endoso cumple, en materia de títulos de
crédito, otras dos funciones relevantes, pues legitima al endo-
satariopara obrar cartuhnnente, tanto activa como pasivamente
(función de legitimación) y le impone una función de garantía,
toda vez que quien endosa un título valor garantiza su pago,
52 ESCUTI, Títulos de crédito, n. 39, p. 93

mediante la asunción de una obligación autónoma e inde-
pendiente de la del librador u otros firmantes del documento.
Todos los endosantes del titulo de crédito responden solida-
riamente frente al portador (art. 51, dec.-ley 5965165).
El endoso puede ser pleno, en garantia o en procuración.
Es pleno, ordinario o traslativo de propiedad, cuando se trans-
mite la propiedad del titulo y los derechos en él contenidos
al endosatario, habilitándolo como portador legítimo del mismo y
constituyéndolo en obligado cambiario (arts. 1838 y 1839)53.
Es en procuración cuando el endosante sólo otorga manda-
to al endosatario para que ejercite los derechos cambiarios
que CoEespoñdmx.&-qcél, inclusi"e judiciaheIIte,.~ endosa-
tario, en tal caso, está legitimado para ejercer las acciones que
corresponden al endosaute y a cobrar el crédito, con obliga-
ción de rendir cuentas de las sumas recibidas. De ailí que los
obligados cambiarios únicamente puedan oponer al endosatario
en procuración las excepciones que tengan contra el endosante
(art. 1845).
El endoso en procuración subsiste en caso de muerte o in-
renda)
para
- asegurar
- el cumplimiento
- de otra obligación
- que
- el endosante
tenga contra el endosatario. En dicho supuesto, el endosatario
puede ejercer los derechos cambiarios, inclusive judicialmente,
y rendir cuentas al endosante. El endoso hecho por el endosatario
vale como endoso en procuración (art. 1845).
53 El endoso pleno diñere de la cesión de uéditos por vanas razones:

a) El endosatano adquiere un titulo autónomo, ante el cual el deudor no puede
oponer las defensas que disponga contra endosantes anteriores.
b) El endosante responde por la insolvencia de los demás obligados, lo cual
contrasta de lo que sucede en la cesión de créditos (&. 1628).
c) El endoso no requiere notificación a los demás endosantes anteriores.
Empero, el endoso está sometido a las reglas propias de la cesión de créditos
cuando es posterior al vencimiento de la obligación.
El deudor demandado no puede invocar contra el portador
las excepciones que tenga contra el endosante, a menos que el
portador al recibir el titulo lo haya hecho a sabiendas en perjuicio
de aquél (art. 1845).
2056. 5 546. Caracteres

El contrato de cesión de derechos reglado por el código civil
y comercial presenta los siguientes ca~acteres~~:
a) Consensual, en cuanto se perfecciona y produce sus efectos
por el solo consentimiento de las partess5.
b) Formal, en cuanto requiere para su celebración de la forma
escrita (art. 1618).
En ciertos supuestos es menester la escritura pública (ver
infra 8 549).
c) Puede ser unilateral o bilateral, según la cesión sea gratuita
(v. gr., cesión donación) u onerosa (cesión venta o cesión
permuta), respectivamente.
2057. 5 547. Sujetos de la cesión de crédito

Son parte en el contrato de cesión el cedente, que es quien
transmite el crédito, y el cesionario, que es a quien se realiza
dicho traspaso a fin de que ocupe la posición del acreedor ori-
ginario.
La cesión no produce efectos con relación a terceros sino
desde su notificación al cedido, por instrumento público o privado
con fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas
a bienes registrables (art. 1620).
54 Sobre el tema: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho

de las obligaciones, t. 11, n.:1146, ps. 702 y SS.; LLAMB~AS, Obligaciones, t. II,
n. 1302, p. 610; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 4, ps. 3 0 y SS.
55 COhlPAGNUCCI DE CASO, Cesión de créditos, n. 40, ps. 55 y SS.
2058. 8 548. El objeto
En consonancia con lo dispuesto en el artículo 398 del código
civil y comercial, el artículo 1616 mantiene la regla conforme
a la cual todo derecho puede ser cedido, excepto que lo contrario
resulte de la ley, de la convención que lo origina o de la naturaleza
del derecho.
Tratándose de prohibiciones legales, la cesión de créditos
que en tales circunstancias se realice es nula, de nulidad absoluta
y no produce efectos respecto de las partes ni de terceros. El
crédito permanece en el patrimonio del cedente y puede ser
em&gado. sinobst!+lqs-p_or LE a ~ e d o ~ een s , la medidaen.
que lo sea.
En cambio, cuando la prohibición es convencional, la cesión
será por regla nula, pero de nulidad relativa, pues está establecida
a favor del perjudicado, quien puede confirmar el acto de cesión
efectuado en detrimento de sus intereses.
2059. 8 549. Forma
Conforme lo dispone el artículo 1618, el contrato de cesión

de derecho debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos
en que se admite la transmisión del titulo por endoso o por
entrega manual.
Excepcionalmente se requiere escritura pública para:
a) La cesión de derechos hereditarios.
b) La cesión de derechos litigiosos. En caso de que no in-
volucren derechos reales sobre inrnuebles, también pueden
ser realizadas por acta judicial, siempre que el sistema
informática asegure la inalterabilidad del instrumento.
c) La cesión de derechos derivados de un acto instrumentado
por escritura pública.
2060. 8 550. Efectos del contrato de cesión de créditos
2061.a) Efectos entre partes
Conviene distinguir las diferentes consecuencias que pueden
presentarse.
2062.1) Momento a partir del cual opera

la transmisión del crédito
Basta el solo consentimiento de las partes para que el contrato
de cesión produzca sus efectos entre partes, de pleno derecho
(art. 1614)56.A partir de ese momento, "el cesionario ocupa la
misma situación jurídica que tenía el cedente en cuanto a los
derechos transmitidos y adquiere éstos en el mismo estado en
que los tenía el tran~mitente"~~.De allí que, si después de acor-
dada la cesión (y antes de notificada al deudor cedido o de ser
aceptada por éste) el cedente cobra el crédito, estará obligado a
entregar dicha utilidad al cesionario, pues "frente a él se ha
desprendido del título de acreedor, sin poder alegar que la cesión
aún era incompleta por falta de notificación al deudor, puesto
que entre los contratantes la propiedad del crédito al cesionario
pasa «por solo efecto de la cesión»"58.
El deudor cedido es un tercero respecto de dicho contrato,
por lo que la notificación que se le practique sólo tiene efectos
a los fines de la oponibilidad de una transmisión ya verificada
por el contrato de cesión59.
56 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. JI, p. 54; CAZEAUX en CA-

ZEAUX v TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblimiones,- t . Ií, n. 1185, .
P. 726;
LLAMBÍÁS, Obligaciones, t. JI, n. 1313, p. 625.
57 CAZEAUX. en CAZEAUXv TRIGO REPRESAS. Derecho de las obliaaciones. "
t. 11, n. 1185, p. 727.
5 8 ~ Obligaciones,~ ~ t .~ ~ p.h624. Conf.:
Ií,n. 1313, ~ LÓpEZMESA,Derecho
,
de las obligaciones, t. JI, p. 54.
59 CNCom., en pleno, 18-4-75, JA 26-1975-103.
Luego de la notificación, el cedido queda involucrado por la
transmisión del crédito, pues debe pagarle al cesionario.
Delimitadas claramente las partes involucradas en el contrato
de cesión, ingresaremos a los efectos principales que el contrato
produce entre dichas partes.
2063.2) Contenido de la cesión

La transmisión comprende el crédito principal con todos sus
accesorios y garantías, reales y personales, y también la fuerza
ejecutiva que eventualmente emane del titulo. Opera con toda
la pleniU.d.de (lue-gozaba.elcedente -yYcm.las-mismasrestnc-
ciones, cargas y vicios del derecho cedido que pesaban sobre
éste60. Es una consecuencia lógica de la regla general según la
cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso
del que tiene (art. 399).
El derecho transmitido no experimenta mutación alguna por
el hecho mismo de la cesión6'. Dicho de otro modo: no mejora
ni empeora, ni para el acreedor ni para el deudor. Por lo tanto,
el cesionario puede exigir el cumplimiento de la misma mane-
ra en que-podía hacerlo el cedente y con similares limitaciones
a las que eventualmente pasaban sobre éste; correlativamente,
el deudor cedido no ve mutada su situación por la circunstan-
cia de haber operado cesión del crédito y puede oponer al ce-
sionario las mismas defensas y excepciones que tenía contra el
cedente6'.
¿Qué sucede cuando la cesión es sólo parcial?
En tal caso, rige lo dispuesto por el artículo 1627: "El ce-
sionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia
sobre el cedente, a no ser que éste se la haya otorgado expre-
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. iI, p. 54.

6LSALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m,n. 2929, h, p. 710; BOFFI BOGGERO,
Tratado de las obligaciones, t.-3, n. 1242, p. 627.
62 CSJN, 26-12-95, JA 1998-1-548.
samente". De allí que en caso de insolvencia del deudor cedido,
cedente y cesionario parcial de crédito concurran a prorrata en
lo que se perciba del crédito.
2064.3) Medidas conservatorias del crédito

Antes de la notificación de la cesión al deudor cedido, tanto
el cedente como el cesionario pueden realizar actos conservato-
rios del derecho. Era la solución contenida en los artículos 1472
y 1473 del código anterior, que reproduce en lo sustancial el
artículo 1624 del nuevo
Una vez practicada la notificación, sólo el cesionario dispone
de tal prerrogativa.
2065.4) Obligaciones del cesionario

Según se trate de una cesión venta, de una cesión permuta,
o de una cesión donación, el cesionario queda obligado en la
misma manera y con alcances similares a un comprador, a un
copermutante o a un donatario.
Debe, además, pagar los gastos de la cesión y notificar al
deudor cedido.
2066.5) Obligaciones del cedente

El cedente que traspasa su derecho tiene estos deberes frente
al cesionario:
1. Entregar los documentos probatorios del derecho cedido
que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial,
debe hacerle entrega de una copia certificada de dichos
instrumentos (&. 1619).
D. Notificar al deudor cedido (art. 1620).
e3 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar obligaciones,

t. 11, n. 1186, p. 728; BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 3, u. 1242,
p. 567; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. II,ps. 55 y SS.
m.Pagar los gastos de la cesión.
N.Responder por la garantía de evicción y saneamiento
cuando la cesión es a título oneroso (arts. 1033 y SS.,
1044, 1628 y c o n c ~ . )Ello
~ ~ . significa que el cedente ga-
rantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo
de la cesión. Dicha garantía no rige cuando lo cedido es
un derecho litigioso o es cedido como dudoso.
¿Qué sucede si el derecho cedido es inexistente?
Hay que distinguir según el cedente sea de buena o de
mala fe.
En el primer caso, debe restituir al cesionario el precio recibido
con más sus intereses. Si en cambio, fuese de mala fe, deberá
afrontar, además, la diferencia entre el valor real del derecho
cedido y el precio de la cesión (art. 1629).
¿La garantía de evicción sólo procede en la cesión de derecho
a titulo -oneroso?
Nosotros creemos que a tenor de lo dispuesto por los artícu-
los 1614, 1628 y 1556, dicha garantía también puede excep-
cionalmente..tener. cabida en la cesión de. derechos a título gra-.
~ ~~~
tuito.
El artículo 1628 establece que si la cesión de derechos es a
título gratuito, se aplican las reglas de la donación, en tanto no
estén modificadas por las disposiciones del Capítulo 26, Títu-
lo IV, Libro Tercero. Rige, de tal modo, lo dispuesto por el
artículo 1556, conforme al cual el donante sólo responde por
evicción si expresamente ha asumido esa obligación, o si la do-
nación es realizada de mala fe, sabiendo el donante que la cosa
donada -en nuestro caso sería el crédito cedido gratuitamente-
no era suyo e ignorándolo el donatario (cesionario); si la evicción
Quien resulta cesioiiano de un crédito a tinilo graniito puede, sin embargo,

ejercer en su provecho las acciones de responsabilidadpor saneamiento correspondiente
a sus antecesores (art. 1035).
se produce por causa del donante y si las donaciones son mutuas,
remuneratorias o con cargo.
En tal caso, la responsabilidad por evicción obliga al donante
a indemnizar al donatano los gastos en que éste ha incurrido a
causa de la donación. Y si ésta es mutua, remuneratoria o con
cargo, deberá reembolsarle, además, el valor de la cosa por él
recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo o retribuir los
servicios recibidos respectivamente (art. 1557).
Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación
imputable al cedente a titulo gratuito, éste deberá indemnizar al
cesionario por los daños ocasionados.
Si la evicción es parcial, el resarcimiento se reduce propor-
cionalmente (art. 1557).
En nuestra opinión no hay norma alguna en el Capítulo 26,
Título N,Libro Tercero que vede la aplicación de esta normativa.
Sólo el artículo 1628 aborda el tema cuando la cesión es onerosa,
sin prohibir, ni menos aún reglar específicamente la garantía de
evicción cuando la cesión de derechos es realizada a titulo gra-
tuito. Va de suyo, entonces, que se aplica lo dispuesto en los
artículos 1556 y 1557 por expresa remisión que a ellos hace el
artículo 1614.
2067.6) Quid de la responsabilidad del cedente

por la solvencia del deudor cedido
Como regla, el cedente no responde por la solvencia del
deudor cedido. La solución es distinta cuando el cedente ga-
rantiza al cesionario dicha solvencia. En tal supuesto responde
en caso de insolvencia, aplicándose las reglas de la fianza, con
sujeción a lo que las partes hayan convenido (art. 1630). Co-
rolario de esto último es que el cesionario sólo puede recurrir
contra el cedente después de haber excutido los bienes del deu-
dor. El beneficio de excusión no rige cuando el deudor está
concursado o ha sido declarado en quiebra (art. 1630).
2068.b) Efectos respecto de terceros
Los efectos de la cesión con relación a terceros también plan-
tean delicadas cuestiones, que conviene tratar separadamente.
2069.1) Quiénes son terceros

Son terceros en el contrato de cesión de créditos:
1. El deudor cedido. Este sujeto se encuentra en una situación
particular, toda vez que no es parte del contrato de cesión,
pero sí lo es en el crédito que se transmite.'De alií su
justificado interés de conocer quién es su acreedor y a
.... ~~~- ~- ~
quien pagar.
~ ~ ~~ ~
II. Los acreedores del cedente, en cuanto pueden ver alterado

el patrimonio de su deudor con motivo de la cesión del
crédito. Anticipamos que la cesión del crédito no es opo-
nible a los acreedores que embargan el crédito antes de
la notificación o aceptación fehaciente de la cesión.
111. Otros cesionarios sucesivo's del mismo crédito. Dichos su-
jetos revisten el carácter de terceros interesados, pues pue-
den
.~~ ..~ alegarinterés legítimo en contestar la cesión para con-
..~..~
~
servar derechos adquiridos después de ella65.
2070.2) Cuándo la cesión de créditos

es oponible a terceros
Dispone el artículo 1620: "La cesión tiene efectos respecto
a terceros desde su notificación al cedido por instrumento público
o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales
relativas a los bienes registrables".
La notificación al deudor cedido constituye un requisito in-
dispensable para que la cesión sea oponible frente a terceros.
"Sin la notificación -dice Borda- la cesión carece de efectos
65 L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t . 11, p. 62.

respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero
que tenga interés legítimo en contestar la acción"66.Es que ella
no puede ser opuesta al deudor cedido, en tanto no la conozca67.
La exigencia de notificación se justifica sin dificultades res-
pecto de1 deudor cedido, pues a tenor de ella puede saber a
quién realizar el pago.
Tiene también relevancia respecto de otros terceros, particu-
larmente los acreedores embargantes del cedente y otros posibles
cesionarios del crédito, conforme habremos de verlo más ade-
lante.
La mayor parte de la doctrina cree encontrar en ello una
forma de publicidad elemental68.Sin embargo, hay una buena
dosis de ficción en ello, pues la notificación hecha al deudor
cedido difícilmente sea conocida por los otros, aun realizándose
por acto
Nosotros creemos que la notificación tiene una doble función:
por un lado es un medio de publicidad indispensable frente al
deudor cedido, pues hasta tanto elia no opere le resulta inopo-
nible. Sirve, además, con respecto a los cesionarios, como medida
de seguridad a la que necesariamente deben recurrir para adquirir
prelación frente a terceros7'.
2071.3) La notificación
La notificación es el acto jurídico unilateral por el cual se
66 BORDA, Contratos, t. 1, n. 535, p. 397.

67 L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. II,ps. 64/65
68 LLAMB~AS,Obligaciones, t. E,n. 1313,p. 625; SALVAT y AcUÑA AN-
ZORENA, Fuentes de las obligaciones, t. 1, n. 674,ps. 302 y SS.
" BORDA, Contratos, t. 1, n. 535,p. 397; COLMO, Obligaciones, n. 1049.
70 ALSiNA ATIENZA, E1 principio de la buena fe en el proyecto de reformas
de 1936, en Publicaciones de Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, vol. II,
p. 200,n.699;BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t . 3,n. 1251,p. 639;
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 2,
n. 1192, p. 736.
RAMÓN DANIEL
EIZARRO - CARLOSGUSTAVOVALLBSPWOS
comunica el traspaso del crédito al deudor cedido haciéndole
saber sus términos en lo sustancial. Tiene por finalidad dar pu-
blicidad a la cesión y proteger los derechos del cesionario7'.
Puede ser realizada por cualquiera de las partes, cedente o
cesionario, o por ambas conjuntamente, aunque por lo general,
sea este último quien habitualmente la realice, por ser el más
interesado en asegurar la plena oponibilidad de la transferencia
frente al deudor y a otros terceros.
Nada impide que la notificación sea practicada por los acree-
dores del cesionario por vía de acción subrogatoria (art. 739).
La notificación debe ser dirigida al deudor o a su representante
legal o convencional con facultades suficientes.
Habiendo pluralidad de deudores, si la obligación es simple-
mente mancomunada, divisible o indivisible, la notificación de-
berá hacerse a cada uno de ellos.
Más difícil es la cuestión cuando la obligación es solidaria.
Según una calificada doctrina, la solución sería idéntica que en
el supuesto anteriormente considerado pues "todos están intere-
sados en conocer la cesión y porque los deudores no notificados
podrían hacer valer válidamente el pago en la persona del ce-
dente"". Nosotros creemos que, dada la particular estructura que
tiene la obligación solidaria, la notificación practicada a cual-
quiera de los codeudores hace que la cesión resulte oponible a
los demás.
La ley no ha determinado plazo alguno para la realización
de tales actos, no obstante, el tiempo útil para cumplirlos efi-
cazmente caduca si sobreviene la quiebra del cedente o si inter-

t . ii, n. 1192, p. 736: ALSINA AT5NZ.4, El princzpio de la buenn fe en el proyecto
de refonnas de 1936, p. 200, n. 699: BOFFl BOGGERO, Tratado, t. ii, n. 1192,
p. 736; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1313, p. 625.
" BORDA, Confiaros,t. 1, n. 541, p. 401.
fiere la traba de un embargo sobre el crédito cedido, o si otro
cesionario obtiene la notificación o aceptación anterior.
En lo que hace a los requisitos de forma, se impone distinguir
según la notificación sea practicada con relación al deudor o
con respecto a otros terceros interesados.
Respecto del deudor cedido, no se requiere ninguna forma-
lidad especial, por lo que la comunicación o manifestación pue-
den realizarse por medio de instrumento privado o público, o
inclusive verbalmente. Pese a ello, luce aconsejable adoptar las
vías pertinentes que permitan luego su debida a~reditación~~.
No es necesario que la notificación transcriba de manera ín-
tegra el instnimento de cesión. Es suficiente, a tal fin, con que
se haga saber al deudor cedido de la convención realizada en
sus aspectos sustanciales, de suerte que pueda individualizar cla-
ramente cuál es la obligación transmitida, la identidad y domicilio
del cesionario, la fecha del contrato de cesión y todas las demás
referencias que puedan ser relevantes a los fines del cumpli-
La notificación produce todos sus efectos sin que sea menester

el consentimiento del deudor.
Se asimila a la notificación la declaración de voluntad ema-
nada del deudor cedido de que toma conocimiento de la cesión
efectuada. Dicha exteriorización de voluntad puede ser realizada
de manera expresa o tácita75.
Para que la notificación tenga efectos respecto de otros ter-
73 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. II,n. 1193,p. 737; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11,n. 1314, p. 626; BOFPI BOGGE-
RO, Tratado, t. 3, n. 1251, p. 639.
74 LAFAILLE, Tratado, t. 1, p. 261, n. 288; LLAMB~AS,Obligaciones, t. II,
n. 1315, p. 628; BOFm BOGGERO, Tratado de las obligaciones, vol. 3, n. 1251,
P. 640. CAZEAUX, en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t . Ii, n. 1195, p. 738.
75 En el código anterior. se la denominaba. con cierta imnrooiedad. "aceotación"
del deudor. Sobre-el tema: C ~ E A U Xen, CAZEAUX y TRIGO ~ P R E S A SDerecho ,
de las obligaciones, t . iI, n. 1197, p. 740.
ceros, distintos del deudor cedido, debe cumplirse con el recaudo
formal establecido en el artículo 1620 y ser efectuada por ins-
trumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las
reglas especiales relativas a los bienes registrables7=.
2072.4) Efectos de la notificación

La notificación produce efectos relevantes.
Antes de practicada la misma, los pagos hechos por el cedido
al cedente, así como las demás causas de extinción de la obli-
gación, tienen efecto Iiberatorio para él (art. 1621). Es una so-
lución lógica-ya que el contrato de cesión de derechos sólo
produce efectos entre partes y no con relación a terceros.
Una vez efectuada la notificación, el pago debe ser reali-
zado al cesionario. Va de suyo que si el deudor cedido, en tal
caso, paga lo que debe al cedente, dicho acto es inoponible al
cesionario, quien podrá reclamarle nuevamente el cumplimiento.
Quien paga mal, paga dos veces y luego repite lo erogado in-
debidamente.
Cabe aquí una excepción impuesta por el principio de la buena
fe. Si el deudor tiene efectivo conocimiento de la cesión aún no
notificada, en base a datos categóricos e indudables, no debe
pagar al cedente. No basta para que opere ese conocimiento con
cualquier rumor o noticia sobre el hecho de la cesión, sino que
los antecedentes fácticos persuadan de la misma y que tengan
suficiente entidad como para persuadir a cualquier persona de
lo ocurrido. En tal caso, debe abstenerse pagar al cedente, siendo
prudente y aconsejable que consigne judicialmente lo adeudado
(ag. art. 904, incs. b y c). Va de suyo que si pese a dicho
conocimiento le paga al cedente, tal acto solutorio será inoponible
al cesionario.
76 Se mantiene la solución del art. 1467 del código anterior. Ver CAZEAUX, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t Ii, n 1194, p. 737.
2073.5) Concurso o quiebra del cedente
Dispone el artículo 1623: "Concurso o quiebra del cedente.
En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tie-
ne efectos respecto de los acreedores, si es notificada después
de la presentación en concurso o de la sentencia declarativa de
quiebra".
Hasta tanto haya sido efectuada la presentación en concurso
del cedente o se dicte sentencia declarativa de su quiebra, la
notificación de la cesión es oponible a los acreedores del cedente
fallido.
Rige, sin embargo, respecto de ella lo dispuesto en los ar-
tículos 118 y 119 de la ley 24.522 en caso de que la cesión en
cuestión encuadre en los supuestos de ineficacia de pleno derecho
o por conocimiento de la cesación de pagos que prevén dichas
normas.
La cesión notificada después de la presentación en concurso
del deudor o de la sentencia judicial que declara su quiebra
carece de efectos respecto a los acreedores.
2074.c) Efectos de la cesión de créditos

entre cedente y deudor cedido
Las relaciones entre el cedente y el deudor cedido varían
según medie o no notificación de la cesión.
1) No habiendo notificación, salvo el caso de mala fe antes
analizado, el pago efectuado por el deudor cedido al ce-
dente es válido, oponible al cesionario y permite liberarlo
del cumplimiento de la obligación77.
Por análogas razones, el deudor cedido puede oponer al
cesionario cualquier otra causa de extinción de la obliga-
n L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. n, n. 1326, p. 638; CAZEAUX, en CAZEAUX

y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1204, p. 744.
ción que tenga contra el cedente, anterior a la notificación
(v. gr., novación, transacción, dación en pago)78.
2) Después de realizada la notificación o de aceptada la cesión
por el deudor cedido, éste deberá abstenerse de pagarle
al cesionario, ya que el acto solutorio sólo puede ser rea-
lizado a favor de quien, como resultado de la cesión, es
su verdadero y único acreedor: el cesionario.
2075.d) Efectos entre el cesionario y el deudor cedido

La cesión desplaza los derechos del acreedor originario hacia
el cesionario, quien
~ p~ ~ ~~.~
~~~
puede: ~.
-~~~~~~~ ~ ~
~~.~ . ~ . ~ ~
1) Realizar los. actos conservatorios del crédito que estime

pertinentes (art. 1624).
2) Reclamar el pago de la deuda, con todos sus accesorios.
3) Ejercer los derechos y facultades que el crédito confiere
en materia de garantías (v. gr., fianzas, hipoteca, prenda,
privilegios, etc.).
Enfocada la cuestión desde la perspectiva del deudor cedido,
cabe observar que su situación no se modifica por la cesión del
crédito practicada, dado que es extraño a ella. De allí que pueda
articular frente al cesionario todas las defensas que tuviere contra
el cedente (v. gr., alegar la extinción de la obligación que se le
reclama, por pago o cualquier otro modo extintivo; aducir la
nulidad de la obligación cedida; impugnarla por falta de causa
o alegar la prescripción liberatona, etcétera).
Está también legitimado para oponer válidamente todas las
excepciones directas que tenga contra el propio cesionario. Es
una solución completamente lógica, que se adecua a la estructura
del contrato de cesión de créditos y a los efectos que provoca.
Sustituido el primitivo acreedor por uno nuevo, nada impide que
LAFALLE, Tratado, t. 1, n. 289, p. 263; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n.

1328, p. 639; BOFFI BOGGERO, Tratado de las obligaciones, t. 3, n. 1253, p. 646.
el deudor pueda alegar las defensas que a su vez tenga contra
este Último, tales como la de compensación de créditos contra
el cesionario o la defensa de prescripción cuando ésta se hubiera
cumplido después de operada la notificación de la cesión.
2076.e) Conflicto entre cesionarios

Puede ocurrir que una persona, por error u obrando de mala
fe, ceda totalmente un mismo crédito a diversos cesionarios,
supuesto en el cual se plantea un supuesto de confiicto de ce-
sionarios concurrentes que requiere ser dilucidado.
La ley otorga preferencia al primero que notifica la transfe-
rencia al deudor, por instrumento público o privado con fe-
cha cierta, o sea mediante un instrumento oponible a terceros
(arts. 1619 y 1622).
No se toma en cuenta la fecha del contrato de cesión, sino
la de notificación fehaciente. "De manera que siendo los cesio-
narios terceros entre sí, sólo queda consumada la cesión efectuada
a favor del primero que ha notificado la cesión, o a quien se la
ha aceptado el deudor: los demás cesionarios sólo lo son de
nombre porque no pueden objetar la consumación de la cesión
a favor de quien tiene preeminencia sobre ellos, quedándoles
sólo una acción de daños y perjuicios contra el cedente que les
ha transmitido un derecho vacío de con ten id^"^^.
Para que se produzca este efecto es menester que el cesionario
posterior que ha notificado primero desconozca, al momento de
realizarla, la existencia de la cesión anterior. En caso contrario,
obra de mala fe y no puede prevalecer sobre la otra cesión.
Los cesionarios frustrados en su derecho pueden demandar
la reparación de daños. Ello, por cierto, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad penal que pueda configurarse.
Puede suceder que varios cesionarios sucesivos notifiquen la
79 LLAMBfAS, Obligaciones, t. 11, n. 1334, p. 647.

cesión el mismo día. En tal caso, rige lo dispuesto por el ar-
tículo 1626: "Cesiones realizadas el mismo día. Si se notifican
varias cesiones en un mismo día y sin indicación de la hora, los
cesionarios quedan en igual rango".
¿Qué sucede cuando alguna de esas notificaciones se realiza
con indicación de hora en que la misma se realizó?
El artículo 1466 del código civil anterior, con mejor redacción,
establecía que todos los cesionarios quedaban en igual línea,
"aunque las cesiones se hubieran hecho en diversas horas". Era
una solución lógica, pues los t é d n o s se contaban por días y
no por horas
~ -.
(arts. 24 y 27)80.En tal caso, operaba el fraccio-
%-
-~-~~ --
nanxento de la titulandad del crédito entre los distintos cesio-
narios, que estaban legitimados para reclamar al cedente sola-
mente su cuota parte, siempre que la prestación fuera divisible.
También podían hacer valer individualmente la garantía de evic-
ción por la parte que no les había sido transmitida, sin perjuicio
de la responsabilidad por daños que pueda corresponder.
En el código civil y comercial se adopta un criterio diferente en
su artículo 1626 que dispone: "Cesiones realizadas el mismo día.
S i ~ . n o . t i & i y i i i ~ s i o n e s e n . umismQ
n día y sin indicación de .....-
la hora, los cesionarios quedan en igual rango".

La regla del código anterior sólo regía cuando todas las ce-
siones se notificaban en un mismo día "y sin indicación de
hora". Únicamente en tal caso, los cesionarios quedaban en igual
rango.
La respuesta es distinta cuando la hora de notificación se
consigna en la misma. En tal caso, prevalece el que ha notifi-
cado en hora anterior sobre quien lo ha hecho en hora posterior
o sin precisar la hora de notificación (art. 1626, a contrario
sens~)~l.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1335, p. 648.

De otro modo, resultada carente de sentido la referencia normativa "y sin
indicación de hora".
Es una solución opinable, pero coherente con el régimen del
nuevo código que también admite que los términos se computen
por horas (art. 6').
2077.0 Conflicto entre e1 cesionario y otros

acreedores embargantes del crédito cedido
Los acreedores del cedente también son terceros interesados,
pues quien cede un crédito disminuye su patrimonio como prenda
común de los acreedores.
Hasta tanto la cesión de créditos no sea notificada fehacien-
temente, los acreedores del cedente están legitimados para em-
bargar el crédito cedido.
h e d e , en tales circunstancias, suscitarse un previsible con-
flicto entre el cesionatio, que pretende cobrar el crédito que le
ha sido transferido por el cedente, y el acreedor de este último
que ha trabado un embargo sobre el mismo.
¿Quién debe ser preferido?
El código anterior contenía reglas que resolvían esta cuestión
(arts. 1465 y concs.), que están ausentes en el nuevo cuerpo
- - -...
normativo.
Nosotros creemos que la prioridad debe ser decidida aten-
diendo a la fecha del embargo y a la de la notificación de la
cesión del crédito, "de modo que según fuere el caso, resultará
postergado el cesionatio o los acreedores embargantes, posterio-
res al embargo o al traspaso re~pectivamente"~~.
Por lo tanto:
1) Si el embargo es anterior a la notificaciún fehaciente de
la cesión (o, con mayor razón, a esta última), será preferido
el embargante, pues, en verdad, no hay técnicamente tras-
paso de crédito, pues el embargo provoca la inmovilización
de ese bien del patrimonio del cedente.
82 LLAMB~AS,Obligaciones, t. Ii, n. 1336, p. 648

2) Si el embargo es posteríor a la notificación de la cesión,
el mismo resulta tardío y no impide ni afecta la adquisición
del derecho de crédito por el cesionario. El crédito ha
salido del patrimonio del cedente de manera irreversible,
por lo que no puede ser alcanzado por sus acreedores,
salvo que impugnen el acto de cesión por vía de la acción
revocatoria o paulianaa3.
D) PAGO CON SUBROGACIQN~~

2078. 8 551. Introducción
. . btog.ar.. iflsa.Smtiarm.ii'~-6cvPPar.
, el^ o de
algoa5.
Cuando se sustituye una cosa por otra en el patrimonio de
una persona, estamos frente a la denominada subrogación reaP6.
La sustitución puede también estar referida a alguno de los
sujetos de la relación creditoría, acreedor o deudor, en cuyo caso
hay subrogación personaP7.
Hemos tenido oportunidad, en números anteriores, de estudiar
la sus@uciÓ~~del deudor por sus acre-eddoremediante el ejercicio
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11,n. 1336, p. 649.

83
Bibliografía especial: ALFERaLO, Reflexiones sobre elpago con subrogación,
en LL 1988-5103; BREBBIA, Pago con subrogación, Juris, vol. 4, p. 485, y en
Instituciones de Derecho Civil, t. 1, p. 289; BUSTAMANTE ALSINA, Naturaleza
jurídica del pago con subrogación (Las tesis opuestas de Guaglianone y Llambías),
en LL 1985-E-691; CAÑEARES LASO, El pago con subrogación; ESPÍN CANO-
VAS, Sobre el pago con subrogación, Revista de Derecho Privado, 1942, p. 300;
GUAGLIANONE, La suerte del crldito en el pago subrogatorio por convenio con
el deudor; GRECO, Enajenación de cosa hipotecada; RUBIO GARRIDO, La sul-
rogaci6n por pago. Régimen jurádico y supuestos prácticos de aplicación; SALAS,
Pago por terceros, en JA 1942-N-150; TRIGO REPRESAS, Elpago con subrogación
y sus efectos, en Jus, n. 6, p. 235.
85 HíNESTROSA, Tratado, t. 1, n. 295, p. 411.
86 Sobre la subrogación real, es de lectura indispensable la excelente obra de
SAUX, l a subrogaciú~zreo/ cotrropr~n~ipio generul rtr eldrrei-hoprii~udupu~ntt~oniol.
-
&' Sobre la subro,!ación ~crsonal,ver: WI'IIE, Lu suhri>x<irion
" ~oiunnelle.n 10
y SS., ps. 22 y SS.
de la acción oblicua o subrogatoria (arts. 739 a 742), cuando
aquél deja abandonados sus derechos en perjuicio de estos últi-
mos (ver supra 5 417). Corresponde ahora abordar el instituto
de la subrogación personal respecto del acreedor, que opera en
el llamado pago con subrogación.
2079. 5 552. Concepto

Hay pago con subrogación cuando la prestación es satisfecha
por un tercero, quien por esa vía desinteresa al acreedor, toma
su posición jm'dica y lo sustituye en el ejercicio de sus derechos,
acciones y garantías contra el deudor, hasta el límite de lo efec-
tivamente desembolsado (art. 914)88.Constituye una especie den-
tro del género más amplio de modificación de la obligación por
sustitución del acreedor.
Puede operar legal o convencionalmente (arts. 915 a 917).
Son requisitos necesarios para que se produzca el pago con
subrogaciónsg:
a) Que el crédito del acreedor que es desinteresado por la
vía que nos ocupa exista al momento de la ejecución pres-
tacional por el tercero. Si dicho crédito nunca existió, o
se ha extinguido por cualquier razón previa al momento de
ejecución de la prestación por el tercero, no puede darse
la subrogacion. Es consecuencia lógica de las nociones de
transmisión y de adquisición a titulo derivativo.
b) Que el objeto de la obligación sea efectivamente satisfecho
al acreedor (total o parcialmente). Si no media tal "pago"
-expresión que utilizamos en sentido impropio, pues quien
LLAMBfAS, Obligaciones, t. ii, n. 1626, ps. 9481949; CAZEAUX, en CA-

ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaczones,t. Ii,n. 1226, ps. 7601761;
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . ii,p. 101, n. 9.1; BOFFI BOGGERO,
Tratado, t. 4, n. 1415, p. 184; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 789, p. 542.
89 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblrgaciones,
t . E, n. 1227, p. 761; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11,n. 1389, p. 416.
"paga" no es el deudor- no hay subrogación posible, pues
eila requiere como presupuesto necesario de aquel acto.
La doctrina es unánime.
La ejecución de la prestación por tercero debe ser anterior
o simultánea al momento en que opere la subrogacióng0.
El tema, conforme habremos de verlo más adelante, tiene
especial importancia en la llamada subrogación conven-
cional, en donde se requiere que sea previo o simultáneo
al acuerdo subrogatorio. En la subrogación legal, en cam-
bio, no ofrece dificultades pues elia opera ministerio legis,
en forma conc
c) Que la ejecución de la prestación sea hecha por un tercero

(solvens) con capacidad suficiente, que obre con conoci-
miento de que se trata de una deuda ajenag1.Es una con-
secuencia lógica del carácter de acto jurídico que tiene
siempre el denominado pago por terceros.
d) Que el solvens ejecute la prestación con fondos que no
sean del deudor, pues en tal caso habría pago efectuado
vinculación originaria, tal lo que sucedería, por ejemplo,

si el padre paga con esa finalidad una deuda de su hijog3.
De tenerlo, habría allí una liberalidad, operando la extin-
ción, sin que la subrogación llegue siquiera a configurarse.
Debe haber, de tal modo, una suerte de animus recuperandi
en la conducta del tercero.
90 RUBIO GARRIDO, La srrbrogación por pago, ps. 89/90; L ~ P E Z

MESA,De-
recho de las obligaciones, t. II, p. 111.
91 RUBIO GARRIDO, La subrogación por pago, p. 95.
92 CAZEAUX, en CAZEALIX y TRIGO REPRESAS,Derecho de las obligaciones,
t . 11, n. 1227, ps. 717fl62.
93 RUBIO GARRIDO, La subrogación por pago, ps. 97 y SS.; H E R N ~ D E Z
GIL, Derecho de las obligaciones, p. 290.
4 Que el crédito que se satisface sea transmisible pues, en
caso contrario, sería inconcebible el efecto propio de la
figura. Un crédito de carácter personalísimo es ajeno al
ámbito del pago con s~brogación~~.
g) Que a partir del momento de la ejecución de la prestación
por el tercero, se transmitan los derechos del acreedor pn-
mitivo al subrogante, en la medida del desembolso efec-
tuado, de suerte que éste tome su posición jurídica en el
ejercicio de los derechos, acciones y garantías que aquél
tenía contra el deudor y sus garantes.
2080. 553. Antecedentes históricos

Si fue conflictiva la aceptación de la cesión del crédito por
acto entre vivos en el derecho romano, no debe sorprender que
la subrogación del crédito por ejecución de la prestación efec-
tuada por un tercero haya también encontrado un c&o plagado
de dificulta de^^^.
También aquí se acudió a otras figuras que posibilitaban re-
sultados indirectamente aproximados a lo que hoy entendemos
por pago con subrogación y que constituyen, en buena medida,
el germen de esta institución. Así, por ejemplo, el beneficio ce-
dendarum actionum y la sucessio in locum o in jus creditoris.
El beneficio cedendarum actionum era el derecho que tenía
quien estaba obligado con otro o por otro al pago de una deuda,
de exigir al acreedor, antes de efectuar el pago, la cesión de las
acciones que le competían contra los demás obligados. Dado que
el acreedor podía negarse a efectuar dicha cesión, esa situación
94 RUBIO GARRIDO, Lo subrogación por pago, ps. 102 y SS.

g5 Para un completo estudio del tema: RUBIO GARRIDO, La subrogación por
pago, Cap. 1, ps. 1 y SS.;SC
- LASO, El pago con subrogación; PETIT,
Tratado elemental de derecho romano, Albatros, n. 252, b, ps. 353 y SS. Ver, asimismo:
t. iI,n. 1229, ps. 763 y SS.;BREBBIA, Pago con subrogación, Jnris, vol. 4, p. 486,
n. 415; BOPPI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1416, ps. 185 y SS.
condujo pretorianamente a la exceptio cedendarun actionum, con-
siderada por muchos una derivación de la exceptio doli.
La sucessio in locum, por su parte, respondía a un imperativo
de equidad. En presencia de un acreedor desinteresado para quien
las garantías de pago obtenidas devenían inútiles, era preciso
asegurar las transferencias de estas Últimas al solveas (tercero
pagador) que soportaba en última instancia el pago de la deuda
ajena. Pero dicho tercero no sucedía al acreedor en todos sus
derechos y acciones sino que únicamente se le reconocía el de-
recho a continuarlo en la titularidad del derecho de hipoteca.
No había, de tal modo, transferencia alguna a favor del tercero
del crédito~que6ste~habíaasati~fecho '&acÍ.eedor, Sino, más~pre-
cisamente, una adquisición de una posición preferente, que con-
fería el ius vendendi.
Las locuciones "subrogación" y "pago con subrogación", con-
forme la mayoría de las investigacionesrealizadas, parecen haber
sido introducidas por el derecho canónico.
Sin embargo, la figura tampoco fue fácilmente admitida en
el antiguo derecho francés, pues se consideraba que era ilógico
admitir que el pago extinguiera
...... la obügació.n .principal y dejara
...~ ~~. ~
subsistente sus accesorios.

Las objeciones fueron gradualmente superadas, siendo Du-
moulin el autor que realizó los aportes más relevantes para con-
solidarla como una institución acorde a los principios de equidad,
toda vez que favorece al deudor, sin perjudicar a nadie.
El código civil de Francia receptó esta doctrina, dándole sus-
tento legal a un modelo que habría de inspirar en esta materia
a la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, incluido
nuestro código civil anterior y el código civil y comercial ac-
tualmente vigente96.
96 La reforma de 2016 al código civil de Francia regula orgánicamente el pago con
subrogación en los artículos 1346 a 1346-5. Al igual que en nuestro sistema, se con-
sagra la subrogación legal y la convencional pm el acreedor y por el deudor. Ver AN-
DREU y THOMASSIN, Cours de droit des obligations, n. 2103 y SS., ps. 703 y SS.
2081. 5 554. Fundamento
Razones de justicia, equidad y orden práctico se amalgaman
en orden a justificar la figura que nos ocupa.
Los mismos fundamentos brindados al considerar la legiti-
mación activa del tercero para realizar el pago dan sustento a
la figura que nos ocupa. Remitimos a lo allí expresado (ver
supra $8 293 y 297).
El sistema procura, a través de la subrogación por pago, re-
forzar la posición jurídica del tercero solvens, en su legítimo
interés de recuperar lo desembolsado, para lo cual nada parece
más apropiado que mantener subsistente la relación obligatoria,
con todos sus accesorios y Se lo legitima, de tal
modo, para que pueda continuar exigiendo al deudor y sus ga-
rantes, en los mismos términos, el cumplimiento de lo que debían
al acreedor originario, en la medida del desembolso efectiva-
mente realizado por el subrogante.
Indirectamente, cumple también otra función: evita el empo-
brecimiento injusto que el tercero solvens podría sufrir en tales
circunstancias, y el correlativo y no justificado beneficio del
deudor y sus garantes.
2082. 8 555. Importancia práctica

El pago con subrogación presenta gran importancia en la prác-
tica, pues, como bien se ha dicho, consulta el interés de todos
y no perjudica el de nadie9*.
Sus efectos favorables pueden ser advertidos tanto desde una
perspectiva individual cuanto social.
Desde la óptica del interés privado de acreedor, deudor, tercero
(solvens) y demás acreedores, la subrogación por pago facilita
97 Ver D~ZPICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 827, n. 36.

98 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. 11, n. 1228, p. 762; BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1415, p. 185.
la satisfacción de las deudas, con evidente beneficio para todos.
El acreedor logra la plena satisfacción de su interés sin necesidad
de recurrir a la ejecución forzada; el deudor, cuya situación no
varía, a menudo encuentra en ella una vía adecuada para quedar
obligado ahora frente a un acreedor más comprensivo o tolerante,
o con mayor predisposición para esperarlo, o para otorgarle me-
jores condiciones de cumplimiento. Por su parte, el tercero o
solvens ingresa en la relación obligatoria en la misma posición
del acreedor originario; ello lo legitima para recuperar la eroga-
ción efectuada valiéndose de todos los derechos y garantías de
este último frente al deudor. Los demás acreedores del deudor
no sufren menoscabo. alguno>pues el patrimonio de este último
subsiste inalterable, mediando sólo un reemplazo de un acreedor
Dor otro.
Desde un plano supraindividual, la subrogación incentiva me-
diatamente el cumplimiento de las obligaciones, al permitir y
estimular que lo lleven a cabo terceras personas ajenas a la
relación, lo cual proporciona flexibilidad y dinamismo al tráfico
jurídico99.Condice, de tal modo, con lo que Bustamante Alsina
denominó la concepción dinámica del patrimonio: "El pago con
efecto subrogatorio, al sustituir la persona del acreedor por otro
sujeto que hace el pago al deudor poniendo al solvens en la
misma situación jurídica en que aquél se encontraba frente a
su deudor, constituye un fuerte estimulo para concitar a los
terceros a solventar deudas ajenas cuando consideren que alguna
ventaja les reporta. Resulta así un mecanismo apropiado para
dinamizar las relaciones jurídicas patrimoniales, vistas con un
criterio moderno en una perspectiva de tiempo y movimiento.
Los patrimonios individuales exigen hoy una rápida y segura
realización de los derechos para incorporar los recursos nece-
sarios a fin de atender a los gastos que requieren los consumos
constantes y crecientes. Los patrimonios colectivos aplicados a
99 RUBIO GARRIDO, La subrogacidn por pago, ps. 77/79, n . 6 .

su vez a la actividad económica de producción, circulación y
distribución de riqueza requieren también de un rápido trámite
para no entorpecer el ritmo acelerado de la actividad económica.
La dinámica del patrimonio proyecto dentro de un proceso eco-
nómico establece una íntima vinculación entre los fenómenos
propios del mismo y las relaciones jurídicas de los contratos y
las obligaciones que de ellos nacen, las cuales no pueden per-
manecer ajenas al impulso creciente y acelerado de aquella rea-
lidad"loO.
No sorprende, de tal modo, que se haya observado, desde
una perspectiva macroeconómica, que mediante el pago con sub-
rogación se facilita el equilibrio en el mercado con relación a
la oferta y demanda de créditolol.

El tema ha suscitado las mis variadas, contradictorias y, en
algunos casos, excéntricas posturas juridicas.
Ha tenido fuerte infiuencia para elio la esencia misma de la
institución, en apariencia contradictoria, en cuanto encierra las
ideas de pago (que supone extinción de una obligación) y al
mismo tiempo de transmisión (que se supone exactamente lo
contrano). Se suma a ello la traspolación de la figura y la di-
versidad de fuentes con que ha sido receptada en las legislaciones
de derecho comparado.
¿Cómo se justifica que un crédito, supuestamente extinguido
por el "pago", pueda transmitirse a un tercero, con todos los
derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor? ¿No existe
una contradicción irreductible al hablar de pago, que supone la
extinción de la obligación (arg. arts. 865 y 880) y admitir, pa-
BUSTAMANTE ALSWA, Naturaleza jurídica del pago con subrogación (Las

tesis opuestas de Guaglianone y Llambías), en LL 1985-E-691; del mismo autor, La
mara del deudor y la concepción dinámica del patrimonio, en LL 1977-D-842.
lo' RUBIO GARRIDO, La subrogacidn por pago, ps. 77/79.
ralelamente, la transmisión al tercero de los derechos del antiguo
acreedor? ¿Puede transmitirse algo que se ha extinguido?
Los interrogantes no se agotan aquí. Hay otros: el tercero
que se subroga por ejecución de la prestación, ¿ocupa el papel
que tenía el titular del crédito? Dicho de otro modo: ¿Ejercita
el mismo crédito que tenía el acreedor o, acaso, opera la extinción
del mismo y el solvens sólo tiene la acción de mandato o de
gestión de negocios, pero garantizada por los privilegios, hipo-
tecas y cauciones, que eran accesorios del crédito originario que
el tercero ha pagado, accesorios que la ley permitiría transportar?
Anticipamos que la cuestión no puede ser disociada del en-
tomo normativo en el cual se la formule. Dcallí que nos interese
cuál es la naturaleza jurídica del pago con subrogación en el
derecho argentino vigente.
Veamos las principales doctrinas que se han sustentado a este
respecto.
2084.a) Extincih del crédito principal

y traspaso de sus accesorios
Conforme a una primera posición, hoy francamente superada,
sustentada por un sector de la antigua doctrina francesa102,el
crédito queda definitivamente extinguido con el pago efectuado,
lo cual impide que opere su transmisión al tercero, pues mal
puede transferirse algo que ha cesado en su existencia. Lo único
que en verdad se transmitiría al solvens (subrogante), según esta
corriente, serían las garantías personales y reales que acompa-
ñaban al crédito principal.
Así concebida la cuestión, la acción por la cual el tercero
estaría legitimado para reclamar el desembolso de lo pagado,
lm POTHIER, Contume d'Orleanr, Introduction au titre des arrest, n. 66; MAR-

CADÉ, t. iV,n. 672, 673 y 704, todos citados por LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii,
n. 1628, texto y nota 572.
no sería aquella que disponía el acreedor, emanada de su cré-
dito, pues ya se habna extinguido por el pago, sino la que emer-
ge del mandato, de la gestión de negocios o del préstamo, según
las circunstancias concretas del caso, aunque, eso sí, acompa-
ñada por las garantías originarias que subsistirían incólumes.
Guaglianone ha sostenido esta tesis entre nosotros, al menos
en los supuestos de subrogación legal y convencional por el
deudor1"'.
La doctrina que nos ocupa supone que el tercero solvens ad-
quiere un crédito a título originario, ministerio legis, aunque
con contenido y garantías similares al que tenía el extinguido.
Esta posición choca con un obstáculo insalvable, ya que al
dejar subsistentes las garantías de un crédito definitivamente ex-
tinguido, quebranta los más elementales principios de interde-
pendencia de las obligaciones, según los cuales la extinción de
la obligación principal produce la extinción de sus accesorios104.
Por lo demás, no se adapta a nuestro sistema legal, ya que el
artículo 918 del código civil y comercial prescribe claramente
que la subrogación traspasa al nuevo acreedor "todos los derechos
y acciones del acreedor, y los accesorios del crédito", lo cual
pone en evidencia que no opera aquí extinción alguna del crédito
transmitido.
Además se confunde el pago con subrogación con una no-
vación extintiva por cambio de sujetos, lo cual no se adecua a
la naturaleza de la figura, ni a la propia normativa vigente en
nuestro país.
No hay, de tal modo, fenómeno extintivo alguno de la obli-
gación, ni siquiera de carácter relativo, sino una mera modifi-
cación subjetiva de la misma, que no altera su esencia.
Io3 GUAGLIANONE, La suerre del crddiro en elpago subrogatono por convenio

con el deudor, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960.
I" LLAMB~AS,Obligaciones, t. Ii, n. 1628, p. 950; RUBIO GARRTDO, La
subrogación por pago, ps. 44 y SS.
2085.b) El pago con subrogación constituye
una cesión de créditos
Esta doctrina asimila el pago con subrogación con la cesión
de 'créditos1o5.
Se le ha observado que pierde de vista las claras diferencias
que existen entre la cesión de crédito y el pago con subrogación,
confusión que sólo pudo ser entendible en un momento en que
la figura de la subrogación por pago no estaba todavía bien
caracterizada, mas no e n la hora actual.
No obstante, esta concepción ha sido en cierta forma retomada
por$t-es_mobe~~s._que,.. s i n perbeybe-!&a !as importantes
diferencias que separan a una y otra figura, ven en el pago con
subrogación un especie de cesión, aunque con características
diferentes de la tradicional, como lo veremos infra.
2086.c) Teoría de la ficción legal o jurídica

Sostenida por Aubry y Rau y por la mayor parte de los pri-
meros comentaristas del código de Napoleón, el pago con sub-
rogación extinguiría la obligación, no obstante lo cual la ley lo
onsideráh..z~fi.cticiamente subsistente, pemiitiendo su vanSrni-
sión al sol ven^'^^.
Esta doctrina es criticable en cuanto pretende explicar la real
'OS THÉZARD, De la nature et effets de la subrogation, en Revue Critique de

Législation et Jurisprudence, 1879, Víü, nueva serie, ps. 97 y SS.,n. 1 4 , TOULLIER
y DUVENGIER, Le droit civil francais, 6* ed., F. Cotilón-Jnles Renouard, P&s,
t. IV,p. 101, n. 1171119, todos citados por CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1238, texto y notas 25 y 27.
'O6 AUBRY y RAU, Cours de droit civilfrancais, 4" ed., Marchal, Billard et Cie,
P&s, 1871, t. N, p. 168. V6lez Sársfield hizo mención a esta posición, aceptándola,
en la nota al &. 767, donde expresa: 'Za subrogación es, en verdad, una ficción
juridica admitida o establecida por la ley en virtud de la cual, una obligación extinguida
por medio del pago efectuado por un tercero, o por el deudor, con los dineros que
un tercem le ha dado a ese efecto, es considerada como que continúa subsistiendo a
beneficio de ese tercero, que está autorizado para hacer valer en)a medida de lo que
ha desembolsado, los derechos y acciones del antiguo acreedor".
naturaleza de la figura acudiendo a ficciones, con lo cual sólo
elude las dificultada pero sin dar una solución. A esta altura
del conocimiento científico, no es dable seguir invocando fic-
ciones, que sólo trasuntan impotencia para hallar una explicación
sensata al problemalo7.
2087.d) Doctrina del pago sui gene*

De acuerdo con otra posición, el pago con subrogación cons-
tituye una suerte de pago "sui generis", que presenta tres notas
esencialeslo8:
1) En la relación entre el acreedor originario (antiguo acree-
dor) y el tercero que paga la deuda (solvens) opera un
pago de efectos limitados, pues sólo produce la extinción
de la obligación respecto del primero.
2) Se produce la transmisión de los derechos del antiguo al
nuevo acreedor, no sólo de sus accesorios sino también
del crédito mismo.
3) La transmisión operada es de carácter perfectamente real
v no una mera ficción, como sostenía la tesis anteriormente
considerada. El pago con subrogación, si bien extingue la
obligación con el acreedor originario,
- no produce similar
efecto respecto de las relaciones con el deudor.
2088.e) Instituto complejo y dual

Una posición muy próxima a la anterior ha sido sostenida
entre nosotros por Llambías, para quien el pago con subrogación
"es un instituto complejo y dual, en cuya intimidad anida una
simbiosis de dos figuras distintas: unpago relativo y una sucesión
10' LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1629, ps. 9501951.

LOS SALVAT, Obligaczones, t. 11, n. 1394, p. 421; BOFFi BOGGERO, Trazado,
t. 4, n. 1418, p. 189 (quien piensa que predomina la idea de pago en este acto
complejo).
singular de derechos que afecta a quien como el deudor es ajeno
a aquel pago del que no puede aprovechar sin causa legítima
para ello"In9.
En el pago con subrogación se conjugadan, en un fenómeno
complejo, dos ideas distintas: la de pago, respecto del acreedor
cuyo interés es satisfecho por el tercero, y la de transmisión del
derecho al tercero, fruto de un desdoblamiento de la relación
jurídica, que tendna la singular virtualidad de posibilitar la ex-
tinción del derecho del acreedor, en cuanto a él hace, ya que
queda desinteresado, sin extinguir la deuda del 06ligad0, que
subsistiría intacta.
Es-una concepeiónpococlara y contradic-tona, no logra
explicar de manera satisfactoria cómo es posible que un crédito,
supuestamente extinguido por pago, resulta luego transmitido al
tercero. Los argumentos respecto al efecto relativo del pago re-
sultan aún menos convincentes, pues, o bien el pago produce
efectos, en cuyo caso extingue la obligación, o no los produce,
supuesto en el cual ésta queda incólume y, por lo tanto, no hay
tal pago1lo.
Se pierde de vista, por otra parte, que crédito y deuda cons-
tituyen dos nociones que jurídica y económicamente requieren
ser correlacionadas. No es posible proclamar la extinción de uno
y el mantenimiento del otro. Si el crédito se extingue, la deuda
debe correr igual suerte. Extinción del crédito y de la deuda son
nociones inseparables. Tanto como son inconciliablesla extinción
de la obligación con su transmisión ulterior a un tercero. De allí
que no pueda haber extinción del crédito (para el acreedor) y
mantenimiento de la deuda (para el deudor).
'" LLAIVIE~AS, Obligaciones, t. II, n. 1631, p. 953. En sentido coincidente:

BOiTi BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1418, p. 189.
'lo Conf.: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. II, n. 1246, ps. 7681769; RUBIO GARRIDO, La subrogación por
pago, ps. 46/49, n. 3.
2089.0 Sucesión a título singular fundada
en una razón de justicia
Conforme a otra posición el pago con subrogación constituye
un supuesto específico de sucesión a titulo singular del derecho
de crédito, o lo que es igual, de transmisión de derechos y no
un modo extintivo de obligaciones1".
No hay pago, en sentido estricto, desde el mismo momento
en que el cumplimiento emana de un tercero y deja incólume
la deuda que pesaba sobre el deudor, la cual subsiste en toda
su plenitud, sólo que ahora frente a un nuevo acreedor: el tercero
que paga y se subroga legal o convencionalmenteen los derechos
del antiguo acreedor subrogante. "El cumplimiento del tercero
-dice acertadamente Cazeaux- sólo llena una función satisfac-
toria del interés del acreedor, pero no puede ser comprendido
en la esfera
" .
reconocida Dor la lev al acreedor, en el sentido de
A
que aquel resultado forme tambidn parte del objeto (o contenido)

del derecho creditorio; ni el acreedor tiene ninguna
- pretensión
frente al tercero, ni este último cumple un deber frenté al acree-
dor, ya que por el contrario, la ley incluso considera al acreedor
como 'obligado a aceptar el pago por un tercero' -artículo 729
del código civil-"'12.
Nosotros adherimos sin vacilaciones a esta teoría, que es la
única que refleja adecuadamente la real entidad de la figura.
Reiteramos nuestra opinión en el sentido de que el llamado pago
por tercero no es estrictamente cumplimiento de la obligación,
'11 CAZEAUX, en CAZEAUX y TñiGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. n, n. 1246, ps. 7681769; TRIGO REPRESAS, El pago con subrogación y
sus efectos, en Jus, n. 6, ps. 2351254; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones,
t. II,ps. 1191120, d; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 414, p. 356; COLMO, Obligaciones,
n. 655, p. 449; IIINESTROSA, Tratado, t. 1, n. 295 y SS., ps. 411 y SS.;DÍEz-PICAZO,
Fundamentos, t. 11, ps. 826 y SS.;RUBIO GARRIDO, La subrogación por pago,
ps. 39 y SS.;BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 790, d, p. 545.
l r Z CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t . E, n. 1242, ps. 7681769.
toda vez que la deuda subsiste pendiente de ejecución por el
deudor y continúa gravitando sobre él. No obstante eiio, la eje-
cución prestacionai por el tercero determina la satisfacción del
interés del acreedor, quien queda desinteresado, transmitiéndo-
se la calidad activa ai tercero. Opera una sucesión a título sin-
gular del acreedor por el tercero. La deuda subsiste impaga y
sólo media cambio de acreedor. En consecuencia, el tercero que
ejecuta la prestación y desinteresa al acreedor puede dirigir su
pretensión contra el deudor obligado originariamente o verus
debitor.
Destacamos el carácter derivativo que tiene la adquisición
del crédito que obtieneel sol ven^^'^. Ello significa-que el mismo -
no nace en el momento en que opera el pago con subrogación
sino que sigue siendo el mismo que tenía el originario accipiens,
sólo que ahora con un acreedor distinto. Esto explica que la
adquisición de la calidad de acreedor por parte del tercero solvens
se realice con las mismas condiciones y con similares limitaciones
que tenía el anterior titular.
2090. 8 557. Método del código civil y comercial.

~~.
. . -o de re amparada ~ ~ .~.
. . . ..
~~-- ~~
Tanto el código civil anterior114como el nuevo código civil

y comercial115han regulado la figura que nos ocupa como una
modalidad del pago116.
Il3 RUBIO GARRIDO, La subrogacidn por pago, ps. 39/40.

Capítulo 5 del Trtulo 16, Parte Segunda, Sección Primera del Libro Segundo
(m.767 a 772).
IL5 Sección 8", Capitulo 4, Tíhilo 1.
IL6 El código civil denominaba a la figura "pago con subrogación". El nuevo
cuerpo normativo utiliza la locución "pago por subrogación". Ambas nos parecen
objetables, pues trasnnian la idea de un pago en sentido estricto, que en verdad no
existe como tal. La denominación correcta de la figura debería haber sido "subrogación
por ejecución de la prestación por un tercero". Llama la atención que eila haya sido
utilizada en el art. 810, inc. a, para hacer referencia, precisamente a la figura que
nos ocupa y no al tiempo de regularla orgánicamente.
Dicha impropia metodología está inspirada en el código de
Francia de 1804 (arts. 1249 a 1252), que es mantenida en lo
sustancial por la reforma del año 2016 (arts. 1436 a 1436-5) y
es similar a la que siguen, entre otros, los códigos de Italia,
Chile, Uruguay, Brasil, Venezuela, Colombia y Ecuador.
Otros códigos, en cambio, lo tratan junto a la novación sub-
jetiva por cambio de acreedor, lo cual también supone una me-
todología inapropiada, pues las diferencias entre ambas figuras
son abismales: en tanto la novación por cambio de acreedor
extingue la obligación, el pago con subrogación sólo importa
modificación subjetiva en el polo activo, por cambio de acreedor,
permaneciendo-idénticala relación en lo demás. Éste es el equi-
vocado criterio del código de España (arts. 1203, inc. 3", 1209
a 1213) y de los cuerpos normativos en él inspirados (Cuba,
Puerto Rico, Honduras, Panamá y Filipinas).
El código alemán aborda el pago con subrogación de manera
escueta, en el título dedicado al contenido de la obligación (art.
268), en tanto que un criterio similar se advierte en el código suizo
de las obligaciones, que la regula en su artículo 110, en el capítulo
dedicado a Efectos de las obligaciones respecto de terceros.
Finalmente; encontramos aquellos códigos que, con mayor
rigor, ubican la figura donde corresponde, junto a otros distintos
modos de transmisión de las obligaciones. Así, por ejemplo, el
código de México de 1932 y el código polaco de las obligaciones
(arts. 177 a 181).
2091. 8 558. Distintas especies de pago con subrogación

La subrogación por ejecución de la prestación por un terce-
ro puede ser legal (art. 915) o convencional, por el acreedor
(art. 916) o por el deudor (art. 917)"'.
IL7 El régimen normativo que consagra al respecto el nuevo código civil y comercial
(arts. 914 a 919) coincide, en lo sustancial, con el que establecía el código civil
anterior (arts. 767 a 772).
La subrogación legal opera, como su nombre lo indica, di-
rectamente de la ley. El crédito resulta adquirido por el subro-
gante, sin necesidad de ninguna declaración expresa de voluntad,
-
una vez que aparecen los presupuestos de hecho contemplados

por la norma.
La subrogación convencional se produce por acuerdo cele-
brado entre el acreedor y el tercero (subrogación convencional
por el acreedor) o entre este último y el deudor (subrogación
convencional por el deudor).
La difer&cia sustancial entre la subrogación legh y conven-
cional es que esta última proviene de la voluntad de .las partes ~-
z ~ - ~ - - ~ - ~
~~ ~ ~~
y es siempre facultativa, mientras que la primera opera minzsterzo

legis por el solo acaecimiento del presupuesto de hecho previsto
' en el dispositivo legal, con prescindencia y aun en contra de lo
que puedan haber querido las partes interviniente~"~.
2092. 5 559. Subrogación legal

2093.a) Caracterización
Hemos dicho que la subrogación legal por pago es aquella
que se origina en la ley, sin dependencia de la voluntad del
acreedor o del deudor119.Se trata de un verdadero hecho jurídico
(art. 257), cuyos efectos se plasman a partir de la configuración
de los presupuestos fácticos tenidos en cuenta por la norma.
Es indiferente que el pago sea realizado en nombre del deudor
o por cuenta propia del tercero, ya que las razones por las cuales
se autoriza a pagar no guardan ninguna vinculación con dichas
circunstancias. La subrogación legal procede, de tal modo, tanto
1'8 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, ps. 108 y SS.;CAZEAUX, en

CAZEAUX y TRIGO =RESAS, Derecho de las obligaciones, t. 4 n. 1243, p. 769.
BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, u. 1424, p. 198; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 793, p. 545; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO m S A S , Derecho de
las obligaciones, t. 11, 1249, p. 773.
en uno como en otro supuesto, lo cual priva de mayor relevancia
a esta distinción, al menos en el plano de los efectos.
2094.b) Supuestos previstos en el

código civil y comercial
Dispone el artículo 915: "Subrogación legal. La subrogación
legal tiene lugar a favor:
a) del que paga una deuda a la que estaba obligado con
otros, o por otros;
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento
del-deudor o en su ignorancia;
c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del
deudor;
d) del heredero con responsabilidad limitada que paga con
fondos propios una deuda del causante".
Los supuestos admitidos de pago con subrogación legal no
se circunscriben solamente a los casos previstos en el artícu-
lo 915, pues también procede en otros en los cuales el legislador
expresamente reconoce dicho efecto. Tal lo que sucede, por ejem-
plo, en los artículos 1592, 2320 del código civil y comercial y
artículo 80 de la ley 17.418.
Analicemos los distintos supuestos reglados en el artículo 915.
2095.1) Deudor que paga una deuda a la que

estaba obIigado con otros o por otros
En consonancia con lo que disponía el articulo 768, inciso 2O,
del código civil anterior, el nuevo código civil y comercial re-
conoce expresamente la subrogación legal a favor de quien
paga una deuda a la que estaba obligado por otros o con otros
(art. 915, iuc. a).
Se prevén dos supuestos diferenciables:
2096.1. Deudor que paga una deuda a
la que estaba obligado con otros
El coobligado de una obligación indivisible o solidaria que
paga la totalidad de la deuda a la que estaba obligado juntamente
con otros se subroga contra sus codeudores por aquello que ex-
ceda la cuota parte a su cargo (arts. 820, 840, 841 y con~s.)'~~.
En nuestra opinión le asiste igual derecho al codeudor de
una obligación simplemente mancomunada de objeto divisible
que ejecuta la prestación sabiendo que paga en demasía una
deuda ajena (art. 810)lZ1.
La solución normativa tiene aplicaciones concretas en los ar- .
ticulos 810, inciso a, 882, último párrafo, y 2320.
2097.H. Deudor que paga una deuda a la

que estaba obligado por otros
Es el caso del fiador simple que cumple con la prestación
ante el incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal,
por quien se ha obligado (art. 1592); o del cofiador que satisface
la obligación accesoria en exceso de~.~la....parte
.~ . que. . le corresponde
~
...~.. ~~~. -~ ~ ....
(art. 1595). En tal supuesto, es justo que se ie conceda al fiador
o al cofiador la subrogación legal por pago, a fin de que pueda
ejercitar los derechos que le correspondan contra el deudor afian-
zado o contra los otros cofiadores, respecti~amente~~~.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t 11, n. 1252, p. 776; LLAMB~AS,Obligac~ones,t. Ii, n. 1637, p. 959; LÓPEZ
MESA, Derecho de las obligaciones, t U, p. 109; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,
n. 1426, p. 204; BORDA, Obligaciones, t 1, n. 794, p. 546
121 Si, en cambio, lo hace sin causa, porque se cree deudor del todo, o porque
el acreedor ya percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido (arts. 810,
inc. b; 1796 a 1799 y concs.).
'" LLAMBÍAS, Obligaciones, t 11, n. 1638, p. 960; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. Ii, n. 1252, p. 778; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 1437, a, p. 680; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,
n. 1426, p. 205; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 795, p. 547.
En igual situación está quien otorga una cláusula penal, o
constituye una hipoteca o una prenda sobre un bien propio para
asegurar el cumplimiento de una deuda ajena, y paga a fin de
evitar las consecuencias que tal situación puede generarle en
caso de incumplimiento del deudor por el cual se obligó.
La solución normativa también tiene aplicación concreta en
e1 artículo 2202, inciso b.
2098.2) Pago efectuado por un tercero,

interesado o no, con asentimiento
o ignorancia del deudor
Dispone el artículo 915, inciso b, que la subrogación legal
también opera a favor del tercero "interesado, o no, que paga
con asentimiento del deudor o en su ignorancia". La solución
normativa concuerda con lo dispuesto en los artículos 1796, in-
ciso b, y 1799, inciso b.
La norma reconoce sus antecedentes en el proyecto de Gar-
cía Goyena que preveía la subrogación legal del tercero no in-
teresado que paga con el consentimiento expreso o tácito del
deudor. Vélez Sársfield en el artículo 768, inciso 3", fue todavía
más lejos, dotando a la figura de una amplitud sin precedentes
en el derecho comparado, digna del mayor elogio, y otorgó el
beneficio de la subrogación aun a los terceros no interesados
que pagan con ignorancia del deudor'23.
El código civil y comercial, con buen criterio, consolida estas
ideasLz4.
123 BORDA, Obligac~ones,t. 1, n. 796, p. 548; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,

n. 1427, p. 205.
'24 CNCiv., sala B. 21-4-2016. "Galeno Areentina SA cNázquez, María", LL
del 26-7-2016, AR/JUR/20958/2016, con nota akobatoria de BERGWO (h), Pago
con subrogaczón legal: susfituczón ~ersonalen el cddzgo cavil y comercial, en LL
del 22-9-2016, p. 10.
RAMÓN - CARLOSGUSTAVO
DANIELPIZARRO VALLESPINOS
Para que opere la subrogación legal en el caso que nos ocupa

es preciso:
1. Que quien paga sea un tercero, interesado o no intere~ado'~~.
Es indiferente que el tercero pague en nombre propio o que
lo haga a nombre del deudor. La ley no formula distinción
alguna en tal sentido, por lo que en uno y otro supuesto
opera la subrogación legal. Es una solución lógica, pues las
relaciones entre mandante y mandatmio no cambian por el
hecho de que este último haya actuado sin invocar su carácter
~~~ ~ ~~
de tallZ6.Como bien ha observado Llambías, '$altando ani-

mus donandi no hay razón para que el deudor pretenda estar
-
en mejor condición frente al terceK¿j~=--~ue hubiese
tenido ante el acreedor primitivo"127.
Es preciso que el tercero satisfaga la deuda ajena con con-
ciencia de estar actuando en ese carácter (arg. art. 810).
Si ejecutara la prestación creyéndose deudor, sin realmente
serlo, podría repetirla por aplicación de las reglas del pago
indebido (art. 1796, inc. a), siempre que se den todos los
requisitos exigidos para ello. En tal caso, lógicamente, no
~ ~kbríaaap.agoni, menos aún, subrogació.ns... .~. . ~~~
II. Que el pago se realice con asentimiento o con ignorancia

del deudor. Ello lleva implícito que no haya oposición de
este último. De haberla, no opera la subrogación legal con
respecto al tercero no interesado.
El art. 768, inc. 3", del código antenor sólo hacía referencia al tercero no intere-
sado que
. . paga
. una deuda ajena con asentimiento o irnorancia del deudor. Pacíficamente
se entendió que la extensión otorgada a los efecto; de la subrogación en este caso no
,
podía considerarse excluyente de los terceros interesados que hacen el pago con consen- ..$
timiento o ignorancia del deudor, pues su situación jurídica es de posición preferente a +
la de los terceros no interesados y no pueden dejar de contar con una proteccián, por lo >.
- -
menos ieual a la de los no interesados. El nuevo códieo concluve can esta cuestión al
reconocer la subrogación legal tanto al tercero interesado como al no interesado.
;>
126 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. E, p. 110.

127 LLAMB~AS,Obligaciones, t ii, n. 1640, a, p 963. Conf.: BORDA, Oblrga-
ciones, t. 1, n. 796.
2099.3) Pago efectuado por un tercero interesado
contra la voluntad del deudor
También procede la subrogación legal cuando el pago es rea-
lizado por un tercero interesado con la oposición del deudor
(art. 915, inc. c).
Es una solución lógica, pues el tercero interesado es la persona
"a quien el incumplimiento del deudor puede causar un menos-
cabo patrimonial, y puede pagar contra la oposición individual
o conjunta de acreedor y del deudor" (art. 881). No hay motivo
alguno para que en cualquiera de esos supuestos, no se lo sub-
rogue legalmente en los derechos del acreedor.
De tal modo, la subrogación legal se transforma en una regla
general cuando el acto solutorio es ejecutado por un tercero, de
la que sólo queda excluido el tercero no interesado que paga
contra la voluntad del deudor.
2100.4) Heredero con responsabilidad limitada que paga

con fondos propios una deuda del causante
La ley reconoce la subrogación legal a favor del heredero
con responsabilidad limitada que paga deudas del causante con
su propio patrimonio (art. 915, inc. d)lZs.
El código dispone en su artículo 23 16 que los acreedores por
deudas del causante y por causa de la sucesión tienen derecho
al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores del heredero.
La responsabilidad de este Último por las deudas y legados
de la sucesión sólo se extiende hasta la concurrencia del valor
de los bienes hereditarios recibidos. En otras palabras: no res-
ponde con sus propios bienes por las deudas del causante, salvo
en los supuestos previstos en el artículo 2321.
Iz8 La norma tiene como antecedente el supuesto que preveía el art. 768, inc. 5",
del código civil anterior.
Si en dicho contexto fáctico y normativo, el heredero con
responsabilidad limitada paga a un acreedor de la sucesión con
fondos propios, se subroga legalmente en sus derechos1".
De igual modo, si el heredero o legatario paga una porción
de la deuda superior a su parte, tiene acción contra los demás
coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente y
hasta el límite de la parte que cada uno de ellos debía soportar
de manera personal, incluso en caso de subrogación en los de-
rechos del que recibe el pago (art. 2320).
La solución se justifica ampÍiamente pues, no mediando con-
fusión entre ambos patrimonios,
- ~.. el hered
~
de la sucesión con bienes propios está p

como tercero.
Es preciso, para que opere la subrogación legal, que el pago
se realice con fondos propios del heredero y que la deuda sea
del causante.
El término "deudas" debe ser interpretado con amplitud, in-
cluyéndose también las cargas de la sucesión (art. 2321), expre-
sión que comprende las deudas nacidas después de la muer-
te del causante (v. gr., gastos funerarios, de conservación de bie- - - -'
nes, etc.).
También procede la subrogación legal cuando el heredero
paga con bienes propios un legado, lo cual resulta lógico dado
que el legatario es acreedor de la sucesión (arts. 2321, 2317 y
concs.).
2101.c) Subrogación legal del asegurador en los derechos

del asegurado contra un tercero en el seguro de
responsabilidad civil. Nociones generales
Dispone el artículo 80 de la ley de seguros 17.418: "Subro-
gación. Los derechos que correspondan al asegurado contra un
lz9 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 109.
196
tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta
el monto de la indemnización abonada. El asegurado es respon-
sable de todo acto que perjudique ese derecho del asegurador.
Excepciones. El asegurador no puede valerse de la subroga-
ción en perjuicio del asegurado.
Seguros de personas. La subrogación es inaplicable a los se-
guros de personas".
Cuando el asegurador, en cumplimiento del contrato de seguro
de responsabilidad civil, indemniza a su asegurado por los daños
y perjuicios causados por un tercero, se subroga legalmente en
los derechos de aquél. Como consecuencia de ello, puede recla-
mar al responsable el recupero de los importes efectivamente
abonados.
La subrogación legal que consagra el artículo 80 de la ley
de seguros 17.418:
1) Asegura que el hecho dañoso no se convierta en un factor
de enriquecimiento indebido del damnificado, permitién-
dole percibir una doble indemnización (la del sindicado
como responsable y la que pague el asegurador en cum-
plimiento del contrato de seguro de responsabilidad civil).
2) Posibilita que el tercero responsable del daño no se vea
eximido de las consecuencias que su inconducta ha gene-
rado, por el mero hecho, contingente para él, de existir
un contrato de seguro entre el asegurador y la víctima,
que ponga a ésta a cubierto de los daños que aquél le ha
causado.
3) Protege el patrimonio de las aseguradoras, aminorando sus
riesgos en términos de razonabilidad, con evidente bene-
ficio desde el punto de vista del costo de los seguros.
En todos los casos la subrogación legal del asegurador en
los derechos del asegurado y la acción que dispone contra el
responsable tiene límites bien precisos en lo que aquél efectiva-
mente abonó, en el contrato de seguro y en el valor real de
los daños. De allí que en caso de quedar un excedente sin re-
paración, supuesto concebible cuando se trata de seguros con
coberturas limitadas del daño, el mismo podrá ser perseguido
directamente por el asegurado130.
Los efectos de la subrogación legal se producen ope legis,
por lo que no resulta necesario probar el contrato de seguro,
sino el pago efectuado, ya que el asegurador se subroga en la
medida en que indemniza.
Como consecuencia de la transferencia ministerio legis de
los derechos del asegurado, el asegurador pasa a ocupar formal
y sustancialmente la posición de este último. Ello significa que
recibe~todós~usderec~os jfacultades, pkrCtGbién soporta las
defensas y excepciones que contra él pueda oponer el demandado,
en base a la relación de responsabilidad civil (y no, lógicamente,
al contrato de seguro).
El asegurado, por su parte, queda convertido en un tercero,
y asume el deber de no perturbar el ejercicio de los derechos
subrogados por parte del asegurador.
La ley consagra dos límites fundamentales para el derecho
de subogaciiilegal del~asegur
1. El asegurador no puede v ión en per-
juicio del asegurado, tal lo que sucedería si el recupero
fuese intentado contra el cónyuge o familiares directos de
éste, o contra dependientes.
E. Tampoco procede la subrogación legal en los seguros de
vida (art. 80), pues ellos no tienen finalidad resarcitoria.
En este tipo de contrato nada impide que el damnificado
ISO López Mesa señala que el pago con subrogación del código civil y comercial
y la subrogación legal por el asegurador de la ley 17.418 se diferencian en que "en
el primero, el cesiona.Iio tiene el derecho Y la acción originados en el mismo título
del cedente; mientras que en la segunda, la ley atnhuye el pago que hace el asegurador
- . el efecto de wansmitirle LDSO iure los derechos v
(en razón del contrato de seeuro).
la acción (en la medida del pago) que el asegurado tiene contra el tercero" (Derecho
de las oblrgaciones, t. U, p. 112, n 9.7).
acumule ambas indemnizaciones, que obedecen a causas
distintas, pudiendo el beneficiario, por ende, percibir el
seguro de vida por la aseguradora y, además, la indemni-
zación por daños y perjuicios, en caso de corresponder,
solventada por el responsable.
2102. 560. Subrogación convencional por el acreedor

Dispone el artículo 916: "Subrogación convencional por el
acreedor. El acreedor puede subrogar en sus derechos al tercero
que paga".
La subrogación convencional es absolutamente voluntaria y
facultativa para el acreedor, quien, si bien éste está obligado a
recibir el pago efectuado por un tercero, no lo está, en cam-
bio, a subrogarlo convencionalmente en sus derechos contra el
deudorl3l.
2103.a) Requisitos de procedencia

Para que proceda la subrogación convencional por el acreedor
es preciso que converjan estos requisitos132:
2104.1) Que la subrogación sea expresa

La subrogación convencional es un contrato y requiere, con-
secuentemente, de un acuerdo de voluntades expreso entre el
acreedor originario y quien paga133.No es preciso, en cambio,
que intervenga el deudor (art. 916).

ciones, t. ii, n. 1244, ps. 769fl70.
132 Sobre el tema: BORDA. Obli~aciones.t. 1. n. 799 a 802. o. 550 BOFm
BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1422, p f92; L L ~ ~ obligaciones, S , t . 11,n. 1646,
p. 969.
133 BOFFI BOGGERO, rata data do, t. 4 , n. 1422, p. 993; CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1245, p. 770;L L A M B ~ S ,
Obligaciones, t. 11, n. 1647, p. 969.
El carácter expreso del acuerdo no significa sujetarlo a fór-
mulas sacramentales. Basta que la transmisión emerja franca-
mente del acuerdo de voluntades. En caso de duda debe reputarse
que no ha mediado subrogación convencional.
2105.2) Que sea hecha con anterioridad al pago

o en forma simultánea con el mismo
La subrogación convencional debe ser efectuada en el mo-
mento del pago o con anterioridad al mismo. La razón es obvia,
pues no tendría sentido si se hiciere después del pago, porque
los
. derechos cuya
.....subrog-Gnsepretende
. . .. habnan..sido ya can-
celados, precisamente, por dicho pago. Un derecho extinguido
no puede ser transmitido, sólo puede transferirse aquello que
existe134.
2106.b) Forma
Son aplicables las reglas que rigen la forma de los contratos
(arts. 1015 y SS.).
2107.c) Notificación al deudor

Para que la subrogación por el acreedor produzca efectos
respecto de terceros debe ser notificada al deudor135.No es re-
quisito de esta especie la conformidad del deudor.
Tratándose de terceros distintos de este último, es preciso
que la notificación o la aceptación se realicen por acto auténtico.
Se busca con ello impedir el fraude contra terceros, mediante el
simple recurso de antedatar el instrumento de sub~ogación'~~.
1" SALVAT, Obligaciones, t. II, n. 1408, p. 430; BOFm BOGGERO, Tratado,

t. 4, n. 1422, p. 193; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
-
de las obli~aciones, t. 11, n. 1245, D. 770; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 1648,
p. 970.
L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. II, n. 1649, p. 970.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacio-
2108. $3 561. Subrogación convencional por el deudor
2109.a) Concepto
Dispone el articulo 917: "Subrogación convencional por el
deudor. El deudor que paga al acreedor con fondos de terceros
puede subrogar al prestamista. Para que tenga los efectos pre-
vistos en estas normas es necesario que:
a) tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos
con fecha cierta anterior;
b) en el recibo conste que los fondos pertenecen al subro-
gado;
c) en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero
se cumplirá la obligación del deudor"137.
La subrogación opera en este supuesto a instancias del deudor,
que paga al acreedor con fondos que le ha prestado un tercero.
Es el deudor quien le transmite al tercero los derechos de su
antiguo acreedor13'.
La norma requiere acuerdo de voluntades del deudor y del
tercero que se subroga en los derechos del acreedor primitivo.
No se exige el concurso de la voluntad del acreedor.
Se ha observado que la institución que nos ocupa es aparen-
temente ilógica, pues siendo el crédito un bien de propiedad del
acreedor, resulta llamativo que el deudor pueda transferirlo a
un tercero, por su sola voluntad, sin que obste a esa conclu-
sión el hecho de que la transferencia opere previo desinteresar
al acreedoP"
nes, t. 4 n. 1245, p. 771; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t . Ji, n. 1409, a, p. 432;

COLMO, Obligaciones,n. 666, p. 455; LLAMB~As,Obligaciones, t. II,n. 1649,p. 970.
13' La solución normativa mantiene en lo sustancial el rbgimen del código civil
anterior (m. 770).
138 CAZEAUX. -~ en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS. Derecho de las obliaa-
LLAMBLS,
ciones, t. ii, n. 1246: ps. 771/772; CO¿MO,Obligaciones, n. 669, p. 457;
Obligaciones, t. E, n. 1651, p. 970; BORDA, Obligaciorres, t. 1,n. 803, p. 851.
'39 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1651, ps. 9701971.
Sin embargo, es aceptada pacíficamente por numerosas le-
gislaciones, quizás atendiendo al hecho de que nadie resulta afec-
tado en sus derechos con motivo de su aplicación. No se perjudica
el acreedor que recibe aquello que le es debido; tampoco otros
acreedores del mismo deudor, cuya situación no varía por el
cambio de acreedor; y menos aún el deudor, que seguramente
a través de su iniciativa, espera obtener algún beneficio de la
sustitución de acreedor (v. gr., un acreedor más condescendiente,
un plazo mayor, etc.).
El deudor persigue, generalmente, obtener un crédito con in-
terés más bajo, o con mejores condiciones de cumplimento, que
sustituya 'al.mtigüo más gravoso. EI tercero, a su turno, presta
el dinero, no tanto porque persiga el crédito del anterior primitivo,
sino porque pretende reforzar su propio crédito derivado del
contrato de mutuo con ciertas garantías que no podría obtener,
de no ser por el pago con subrogación (v. gr., hipoteca de primer
grado que favorecía al acreedor originano o una fianza).
Pese a lo señalado, la figura no ha tenido demasiada aplicación
entre nosotros, por cuanto, como bien advierte Llambías, el tercero
que esté
~~-~ dispuesto. ~a. ..hacer el pago...con. la. finalidad
..~ ~ ~ . .~de~subrogarse
.
en los derechos del acreedor puede obtener ese resultado a través
de un mecanismo más simple, que no requiere de la voluntad del
deudor: pagando al acreedor, sin oposición del obligado (art. 768,
inc. 3", Cód. Civ. anterior y art. 915, inc. b, Cód.Civ.C~rn.)'~~.
2110.b) Requisitos
Son requisitos de la subrogación convencionalpor el deudor14':
1) Que exista una voluntad subrogatona expresa e inequívoca
por parte del deudor1".
Ido LLAMB~AS, Obligaciones, t. E,n. 1651, ps. 9701972.

'" Ver sobre el tema: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ii, n. 1652, p. 972; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 804, p. 552; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1423, p. 194.
ld2 LLAMB~AS, Obligaciones, t. 11, n. 1652, p. 972.
2) Que tanto el préstamo que otorga el tercero como el pago
estén documentados en un instnunento público o privado
con fecha cierta anterior (art. 917, inc. a). La razón es
obvia, ya que de otro modo el prestamista no podría hacer
valer su derecho frente a otros acreedores del deudor, que
son terceros respecto del referido convenio1".
3) Que en el instrumento del préstamo conste en forma ex-
presa que el importe del mismo será destinado al
pago del crédito en el cual habrá de subrogarse el acree-
dor (art. 919, inc. b)lM.Se trata con ello de demostrar el
suficiente nexo de causalidad entre el préstamo efectuado
por el tercero y la afectación del mismo al pago de la
deuda anterior.
4) Que en el recibo que emita el acreedor conste expresamente
que el pago ha sido efectuado con dinero prestado a tal
fin por el tercero (subrogante) (art. 919, inc. c). Dicho
instrumento debe tener fecha cierta si pretende ser opuesto
por el subrogante contra otros terceros.
No es preciso el consentimiento del acreedor.
2111. 5 562. Efectos del pago con subrogación

21124 Principio general
Dispone el artículo 918: "Efectos. El pago con subrogación
transmite al tercero todos los derechos y acciones del acreedor
y los accesorios del crédito. El tercero subrogante mantiene las
acciones contra los coobligados, fiadores y garantes personales
y reales y los privilegios y el derecho de retención si lo hay".
El pago con subrogación, legal o convencional, provoca la
l" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . 11, n. 1247, p. 772; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. n, n. 1652, p. 973.
l M L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. ii, n. 1653, p. 973; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 804, p. 552.
transmisión del crédito, con todos sus accesorios y garantías a
favor del tercero subr~gante'~~.
El nuevo acreedor es puesto en la misma situación en la que
se hallaba el anterior, cuyo lugar pasa a ocupar.
El solvens se encuentra revestido de las mismas garantías y
privilegios que tenía el anterior acreedor, lo cual es lógico, ya
que la obligación no ha variado y sigue siendo la misma.
2113.1) Qué se transmite y qué no

se transmite al subrogante
El acreedor subrogante alcanza adecuada tutela al serle ple- -
namente reconocido el derecho de tomar la posición jurídica del

acreedor saliente y de ejercer sus derechos en plenitud, contra
el deudor.
Quedan comprendidos, de tal modo, en esta s~stitución'~~:
1. Todos "los derechos" del antiguo acreedor (art. 918), lo
cual comprende la totalidad de las prerrogativas y facul-
tades que son propias del derecho de crédito, entre los que
se mencionan, por su importancia, los privilegios, la ga-
rantíade evicción, el derecho de cobrar intereses, etcétera.
E. Todas las "acciones" que aquél disponía (art. 918), ex-
presión que debe ser entendida en sentido amplio, com-
prensiva de cualquier pretensión que correspondía al
acreedor originario, tales como la de resolver o rescindir
un contrato, promover acción revocatoria o pauliana, ar-
ticular la ejecución individual o colectiva, etcétera.
III. Todos "los accesorios del crédito", tales como hipotecas,
prendas, fianzas, derecho de retención, etcétera (art. 918,
Última parte).
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . II, n. 1259, p. 787; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1431, p. 213;
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. II, p. 112. --
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1654, ps. 973 y SS.
IV. En cambio, quedan al margen de los efectos de la sub-
rogación por pago, los derechos inherentes a la persona
del acreedor o que por cualquier otra causa no sean sus-
ceptibles de ser transmitidos a terceros.
2114.2) Situación del deudor

La subrogación por pago no modifica la situación del deudor
originario, que no resulta agravada por tal circunstancia.
Como lógica consecuencia, el deudor mantiene el derecho de
oponer al subrogante, todas las defensas y excepciones que dis-
ponía contra elacreedor originario, sin perjuicio de las que tam-
bién tenga contra aquél.
2115.3) Situación del antiguo acreedor

El antiguo acreedor que recibe el pago no sufre perjuicio
alguno a raíz de la subrogación, pues resulta desinteresado total
o parcialmente, según los casos.
- 2116.b) Limitaciones al principio general

El principio establecido por el artículo 919 no es absoluto y
reconoce algunas limitaciones de importancia. Procuraremos ana-
lizarlas.
1) El artículo 919, inciso a: "el subrogado sólo puede ejercer
el derecho transferido hasta el valor de lo pagado".
Esto no representa una restricción, sino que se condice con
el fundamento mismo de la institución, que independientemente
de cualquier motivación especulativa se centra en la protección
del solvens, legitimando el recupero de lo efectivamente desem-
bolsado. De tal modo, si el crédito del acreedor es de $ 5.000
y el tercero le paga sólo $ 4.000, únicamente podrá subrogarse
en los derechos de aquél por este importe, conservando el acree-
dor originario el derecho a reclamar el remanente de $ 1.000.
Esta limitación Done en evidencia una de las diferencias más
A
iniportantes que existen entre el pago con subrogación con la

cesión de créditos. En la cesión de créditos éste -pasa íntegramente
-
al cesionario cualquiera sea el valor de la contraprestación que
se haya pactado. La razón es lógica: la cesión de créditos cons-
tituye un acto de especulación, en tanto que el pago con subro-
gación es un acto que puede ser desinteresado, y tiende simple-
mente a asegurar el recupero de lo pagado efectivamente14'.
2) Tratándose de una obligación de sujeto plural, el subro-
gantesólo puede reclamar a los demás codeudores "la par-
te que a cada uno de ellos les corresponde cumplir" (art. 919,
fic,.b~J;.~
~. ~ ~.
. . ~ - .~ . ~ . . .. ~
El codeudor de una obligación indivisible o solidaria que

paga el total al acreedor y exige la contribución a los restantes
coobligados, sólo puede pretender de ellos el importe de la cuota
que efectivamente les corresponde.
3) Establece el artículo 919, inciso c: "la subrogación con-
vencional puede quedar limitada a ciertos derechos o acciones".
Ésta era la solución contenida en el artículo 772, inciso 2",
del código anterior.
Nada impide que en ejercicio de la autonomía privada puedan
las partes pactar libremente que la transmisión se circunscnba
a ciertos derechos o acciones, o que se excluyan alguno de ellos
de los efectos que ordinariamente debe producir la subrogación
por pago148.
2117.c) Subrogación parcial

"Si el pago es parcial -dice el artículo 920-, el tercero y el
acreedor concurren frente al deudor de manera proporcional".
'41 CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t . iI, n. 1260, ps. 7881789; LLAMB~AS,Obligaciones, t. n, n. 1656,p. 976.
L L A M B ~ SObligaciones,
, t. ii,u. 1657;CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1260, p. 789.
La norma contempla el supuesto de pago parcial efectuado
por el solvens a favor del acreedor, seguido de la insuficiencia
de los bienes del deudor para pagar en forma íntegra la parte
restante del acreedor y la del subrogante.
En tal caso, ambos concurren con igual derecho sobre la
parte que les sea debida a prorrata, salvo que medie pacto en
contrario.
Era la solución que consagraba el artículo 772 del código
anterior. Lafaille se manifestó en contra pregonando que se re-
conociera un privilegio al titular primitivo del crédito'49.
No obstante se ha entendido que el criterio adoptado por el
codificador anterior y que mantiene el nuevo código, que se
aparta de la legislación francesa, resulta adecuado atento a que
la subrogación transmite los mismos derechos que tenía el acree-
dor primitivo. Dado que no existe una limitación expresamente
convenida, es lógico que teniendo ambos un derecho igualmente
garantizado concurran por partes iguales150.
2118. 8 563. Comparación con la cesión de créditos

Existen entre ambas figuras algunas semejanzas y también
marcadas diferencias, que impiden toda confusión posible.
Tienen en común que configuran supuestos de modificación
no extintiva de la obligación, por mediar sucesión a titulo singular
en el derecho de crédito.
Las diferencias, empero, son notables'51:
a) La cesión es una institución que tiene por finalidad realizar
'" LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 430, p. 367.

150 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. ii, n. 147U1473-a,ps. 471 y SS.; BOFFl
BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1432, p. 219; COLMO, Obligaciones, n. 673, p. 460;
CAZEAUX, en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli~acrones, .
t. U, n. 1262, ps. 792/793.
15' Sobre el tema. ver: CAZEAUX. en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS. Derecho
de las obligaciones, t. ii, n. 1263, p. 793; LLAMBÍÁS, Obligaciones, t. ii, n. 1343,
p. 656; DÍEZ-PIcAZO, Fundamentos, t. ii, ps. 8271828, n. 36.
el interés individual y social en la circulación del crédito,
y tiene por base su consideración como bien patrimonial
que puede ser objeto de tráfico jurídico. Es siempre un
acto negocial.
La subrogación por pago, en cambio, tiende a realizar a
favor del subrogante un interés de recuperación de un re-
embolso que ha sido efectuado a favor del acreedor sa-
tisfecho.
b) En la cesión de créditos el cesionario puede reclamar el
monto íntegro del crédito cedido; en la subrogación el
subrogante sólo puede hacerlo hasta la suma realmente
..~~~esembolsada~por 61, - ~ ~~ .~ .
~~~~ ~ - ~
c) El cesionario del crédito sólo está legitimado para exigir

el cumplimiento ejercitando la acción que correspondía a
su cedente; el subrogado por pago, en cambio, dispone
de dos acciones independientes: la nacida de la relación
que tenga con el deudor originano (mandato, gestión de
negocios), según el pago se haya realizado con asenti-
miento o ignorancia del deudor, y la que deriva del pago
por
.
subrogación. . ... .
, ~ ~~.~~ ~ ~ ~.~ , . . .~-
. .
d) En la cesión de créditos, el cesionario garantiza la exis-
tencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión; en
la subrogación tal garantía no es debida, salvo pacto ex-
preso en contrario,
e) La cesión de crédito requiere necesariamente del consen-
timiento del acreedor para su efectivización; no sucede lo
mismo en la subrogación por pago.
f) La cesión es siempre convencional; la subrogación puede
ser convencional o legal.
g) La cesión es a veces procurada para obtener un benefi-
cio y conseguir un garante, que responde por la existen-
cia y legitimidad del crédito; en el pago con subrogación,
se procura, en cambio, recuperar la inversión y, sobre
todo, conservar las garantías que tenía el acreedor al que
se ha pagado. El acreedor primitivo sale de la relación
y no debe garantía alguna.
h) La cesión es siempre negocial; no así la subrogación por
pago, que puede no serlo (v. gr., subrogación legal).
E) TRANSMISION DE DEUDAS. NOCIONES GENERAL ES'^^

2119. 5 564. Concepto. Planteo de la cuestión
La rnodz~caciónsubjetiva de la obligación por cambio de
acreedor ha sido aceptada sin dificultades en el derecho moderno.
Es que la transmisión del crédito no genera mayores inconve-
nientes, pues la situación del deudor no varía por el hecho cir-
cunstancial de cambiar su acreedor. Su obligación sigue siendo
siempre la misma, cualquiera sea el acreedor legitimado para
recibirla.
Muy distinta es la cuestión cuando se trata de transmitir una
deuda, por acto entre vivos, ya que a diferencia del supuesto
anterior, al acreedor no le resulta indiferente la persona de su
deudor. No es lo mismo tener como deudor a una persona sol-
vente que a un insolvente; a una persona honorable, que respeta
y cumple con los compromisos asumidos, que a un sujeto ha-
bituado a no cumplir, que hace del estado de morosidad un
modo de vidaLs3.
Si un deudor pudiese liberarse eficazmente frente a su acree-
dor, acudiendo al simple expediente de traspasar su deuda a un
'52 Bibliografía especial: COMPAGNUCCIDE CASO, Cesión de contrato. Cesión

de créditos y cesión de deudas, en LL 1990-D-327; CRISTÓBAL MONTES, La
llamada novación mod@cativa, en Estudios de derecho de obligaciones, p. 54: MO-
LINAS, R. L., Asunción de deudas (voz), en ALTERiNi y LÓPEZ CABANA (dirs.),
Enciclopedia de la responsabilrdad civil, t. 1, p. 609; OERTMANN, Transmisión de
lar obligaciones, p. 101; ROCA SASTRE y PUIG BRUTAU, La fransmisiónpasiva
de las oblrgaciones a tiiulo singular, en Esadios de derecho privado, t. 1, p. 295.
Is3 D~EZ-PICAZO,Fundamentos, t. II, ps. 833 y ss.
tercero, sin el consentimiento de aquél, el sistema quedaria com-
pletamente desvirtuado, con secuelas perniciosas fácilmente pre-
decibles.
La situación cobra también relieve cuando se piensa en las
garantías constituidas por terceros (v. gr., fiador, tercero que
garantiza una deuda ajena con una hipoteca constituida sobre
un bien propio), para quienes la persona del deudor cuya obli-
gación han garantizado es esencial.
Esas lógicas razones fueron las que determinaron que durante
siglos se rechazara la idea de transmisión de deudas por vía de
simple modificación de la obligación. Y llevaron a que dicha
,mica s61cpu-dier2 ser alcmZ-aaddzác.odle ndo a
finalidad. e~eono
novación subjetiva por cambio de deudor, lo cual supone nece-
sariamente la extinción de la deuda originda, con todos sus
accesorios y garantias, y el nacimiento de una nueva, con distinto
sujeto pasivo, destinada a reemplazarla. Éstas fueron las ideas
que imperaron en el derecho romano, las que receptaron y si-
guieron los juristas medioevales, glosadores y posglosadores y
las que habrían de remozar y desarrollar Dumoulin, Domat y,
casi total-
. . .~ ~ . ~~ ~~ -
go francés
de 1804 (art. 1271)154.
La mera modificación subjetiva de la deuda, no novatoria,
era considerada inapta para provocar la mutación deseada.
De una premisa cierta (que el cambio de deudor es cuestión
que no afecta de modo exclusivo al antiguo y al nuevo deudor),
se dedujo que la deuda es intransmisible y que no es factible
modificar la relación obligatoria por cambio de deudor. De allí
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblign-

ciones, t. U,n. 1264, ps. 794 y SS.;BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1255 y 1256,
ps. 649 y SS. El código civil francés, luego de la reforma del aóo 2016, regula or-
ghnicamente la transferencia de deuda (arts. 1327 a 1328-1). Ver ANDREU y THO-
MASSIN, Cours de droit des obligations, n. 2131, p. 751.
la necesidad de acudir a un acto novatorio. A ese argumento se
adicionaba otro: la transmisión supone siempre un acto de tras-
lación de facultades, de derechos, de poderes activos y no de
deudas, de cargas.
Recién a finales del siglo XM el panorama habría de cambiar,
gracias al aporte de la doctrina alemana que sometió el dogma
de la intransmisibilidad a una crítica demoledora, dando lugar
a la recepción amplia de la asunción de deudas en el derecho
moderno, y a la correlativa admisión de la transmisión de la
calidad pasiva en una obligación, por mera vía de modificación
de la misma, sin necesidad de acudir a un acto novatono.
-
Se puso a-claro que las dificultades que la transmisión de
la deuda encierra no deben conducir a proclamar su intransmi-
sibilidad, por vía de modificación de la obligación, sino a precisar
en qué condiciones y con arreglo a qué pautas ella puede ser
admitida, sin desmedro de los derechos del acreedor, de terceros
y sin alteración sustancial de la relación obligatoria.
El mérito de la doctrina alemana fue cuestionar si el proce-
dimiento idóneo para que opere la sustitución del deudor debía
ser únicamente la extinción de la deuda y el nacimiento de una
nueva (n~vación)'~~. Y, fundamentalmente, dilucidar si el cambio
de deudor debía inexorablemente ser acompañado por la desa-
parición del régimen económico y jurídico previsto para la obli-
gación primitiva, dando lugar a un nuevo esquema de derechos
y deberes.
Doctrinariamente hoy no se duda de la posibilidad y legiti-
midad del traspaso de la parte pasiva de una obligación por vía
de un acuerdo modificativo. En curioso contraste, en la mayona
de las legislaciones en el derecho comparado dicha figura ha
recibido una regulación muy escasa, o simplemente no ha sido
prevista. El código civil y comercial está exento de ese reproche.
D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. II, ps. 838 y SS., n. 4

En suma: se denomina traspaso de deudas al fenómeno por
el cual, en vimid de un convenio modificatorio, se transmite a
un tercero la calidad de deudor, sin extinción de la obligación
primitiva.
2120. 1565. Importancia

Los cambios de deudor vienen impuestos por necesidades
económicas indiscutibles, cuya regulación normativa se justifica
plenamente en la hora actual. La venta de empresas, fenómeno
frecuente en una economía cada vez más globalizada, pone en
evidencia esta realidad. En ella, comprador y vendedor, luego
de~ex-afdi.fla. ~l.a itu-aC160nnnecon6=i:a delaempresa, su y
su pasivo, suelen establecer un precio, generalmente con la con-
dición de que el adquirente se haga cargo del pasivo de la misma,
que previamente ha sido deducido del precio que pagalS6.
Asimismo, prescindiendo del caso de las obligaciones intuitu
persona, en las que es imposible concebir la figura, la asunción
de deudas permite simplificar grandemente los procesos econó-
micos, evitando el transporte innecesario de numerariolS7.
566. Derecho comparado

Los códigos sancionados en el siglo MX no receptaron la
figura que nos ocupa, cuya elaboración y consolidación doctri-
naria recién se gestó en la segunda mitad del mismo. Así, por
ejemplo, los códigos de Francia de 1804 (antes de la reforma
de 2016), España, Chile y Argentina (código anterior).
Otro es el panorama que presentan los códigos más modernos,
que han legislado expresamente sobre la asunción de deudas.
El código alemán fue el primero en recoger la elaboración
156D~E.%PIcAZO, Fundamentos, t. li,ps. 8331834.

'57L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. U, n. 1346, p. 660; SALVAT y GALLI, Obli-
gaciones, t. m, n. 2335, p. 725.
doctrinaria producida en ese país, principalmente las ideas de
Winsdcheid, cuya concepción recepta en los parágrafos 414 y
siguientes, bajo la denominación contrato de asunción de deudas.
La deuda puede ser asumida por un tercero mediante un contrato
celebrado con el acreedor, o con el deudor; en este último caso
su eficacia depende de la aceptación del acreedor.
También reglamentan la asunción de deudas, con alcances
no siempre coincidentes, los códigos de Suiza (de las obligacio-
nes, arts. 175 a 183), Italia (arts. 1268 a 1276), Polonia (código
de las obligaciones, arts. 182 a 188), México (arts. 2051 y SS.),
Grecia (arts. 471 a 479) y Francia a partir de la reforma de 2016
(arts. 1327 a 1328-1).
Similar orientación siguieron la mayor parte de los proyectos
de reforma al derecho privado en nuestro país. Así, por ejemplo:
Anteproyecto de Bibiloni (arts. 1213 a 1221); Proyecto de 1936
(arts. 678 a 684); Anteproyecto de 1954 (arts. 960 a 966); An-
teproyecto De Gásperi (arts. 926 a 934); Proyecto de 1998 (arts.
1549 a 1552).
El código civil y comercial regula la figura entre los artículos
1632 y 1635.
2122. 5 567. La cuestión en el derecho argentino

Nuestro código civil anterior, inspirado en la doctrina tradi-
cional del derecho romano y del francés (anterior a la reforma
de 2016), no legisló sobre la transmisión de deudas. A diferencia
de otros países, que adolecen de similar ausencia de normativa
expresa, no se desarrolló entre nosotros una doctrina apegada al
dogma romanista de la intransmisibilidad de deudas, según la
cual no existiría otro procedimiento para sustituir al deudor que
no sea la novación subjetiva. La doctrina nacional en forma
absolutamente dominante entendió, con buen criterio, que por
aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, nada
impedía que los particulares pudieran transmitir las deudas, sin
R A M ~ NDANIELPlZARRO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
necesidad de recumr a la novación, con alcances variables según

el contenido que ellas asignen al acuerdo'5g.
El código civil y comercial da un paso relevante en esta te-
mática y regula de manera bastante apropiada la figura que nos
ocupa159.
2123. 9 568. Clases de transmisión de deudas

El código civil y comercial tipifica tres especies de transmisión
de deudas: la cesión de deuda (art. 1632), la asunción de deuda
(art. 1633) y la promesa de liberación (art. 1635)16~.
Adviértase que las vías negociales que ha reglado el legislador ,
pára-e.ñcauii*.el csuñbiodede"aorp-6edén -a-cümiimaticesy varian- .~..
~
tes a tenor de la autonomíaprivada quejuega un rol preponderante.
2124.a) Cesión de deudas

Dispone el artículo 1632, primera parte: "Cesidn de deuda.
Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y el tercero acuer-
dan que éste debe pagar la deuda, sin que haya novación".
Se plasma mediante un acto triangular en el que intervienen
como partes el deudor (cedente), el nuevo deudor (cesionario)
y el acreedor16'. En vimid del mismo el cesionario debe pagar
L58 BORDA, Obligaciones, t. 1, o. 636, p. 425; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ií,

n. 1347, p. 661; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. II, o. 1265, p. 797; BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1260,
p. 656; COLMO, Obligaciones, n. 109311094, p. 754. Se consideró también que
algunas soluciones nomativas estatuidas en el régimen anterior plasmaban transmi-
siones de deudas (arts. 1498, 2172, 1584, 1589, euae otros).
ls9 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 335, n. 5. En conaa, L ~ P E ZMESA,
Derecho de las obligaciones, t. E,p. 92, quien se muestra en desacuerdo con el
régimen consagrado.
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 335, o. 5.2.
L 6 P E MESA, Derecho de las obligaciones, t. ü, p. 73, n. 7; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. ü, n. 1349, ps. 662 y ss.
DINÁMICADE LA OBLIGACI~N
la deuda al acreedor, sin que haya n ~ v a c i ó n ' Es

~ ~ la
. forma más
perfecta y plena de cesión de deudaP3.
Puede alcanzarse por dos vías:
1. Mediante un acto trilateral en -el que i n t e ~ e n e ncomo
partes el deudor (cedente), el nuevo deudor (cesionario)
y el acreedor cuyo crédito es cedido, conforme al cual se
conviene modificar la obligación, sustituyendo al cedente
por el cesionario.
II. Mediante un acuerdo celebrado entre el antiguo deudor
(cedente) y el nuevo deudor (cesionario), que es luego
aprobado por el acreedorla.
Como resultdodel contrato de cesión de deuda puede resultar
o no la liberación del deudor antiguo.
Analicemos ambos supuestos.
(i) En el primer caso (cesión privativa de deuda), el acreedor
otorga expresa conformidad para que opere la liberación del deu-
doP". Dicha aquiescencia puede ser anterior, simultánea o pos-
terior a la cesión, pero es ineficaz si es prestada en un contrato
celebrado por adhesión a condiciones generales (art. 1634)16'j.
~ .,
Is2 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 336, n. 5.2.1. La voluntad de novar no
se presume, por lo que en caso de duda se estará por su inexistencia. Ver OSSOLA,
Obligaciones, n. 530, a, p. 929.
BOFFI BOGGERO, Tratodo, t. 3, u. 1258, ps. 652/653.
Si el acreedor no lo apmeba, la cesión de deuda le resulta inoponible, man-
teniéndose inalterado su derecho. Sin embargo, el contrato vale como promesa de
liberación en los términos prescriptos por el art. 1635. En tal caso el cesionario queda
obligado internamente frente al cedente a cumplir lo pactado, siempre que no se haya
otorgado a la aceptación del acreedor carhcter de condición suspensiva.
'" CAZEAUX, en CAZEAZTX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t. 11, n. 1268, ps. 7981799; DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 844, HI-
NESTROSA, Tratado, t. 1, n. 421, p. 524; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 336,
n. 5.2.1; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. II, p. 91.
Is6 ¿Debe el consentimiento del acreedor ser objeto de una expresa declaración
de voluntad o puede, acaso, ser inferido tácitamente de actos llevados a cabo por el
acreedor que revelen de manera inequívoca su voluntad de aceptar la sustitución de
deudor? El código italiano se pronuncia por la primera solución. Nosotros creemos
Con mayor razón, tratándose de contratos de consumo. La jus-
tificación de esto último anida en evitar la explotación del acree-
dor o que éste pueda resultar víctima de situaciones de premura,
indefensión u otras análogas, que lo tomen vulnerable para ha-
cerlo suscribir un acto contrario a sus interesesl6I.
Esta modalidad es la forma más plena de modificación de la
obligación por cambio de deudor. El deudor primitivo (cedente)
queda liberado y es sustituido en el polo pasivo de la obligación
por
- el nuevo deudor (cesionario).
(ii) En el segundo caso (cesión acumulativ~de deuda) el
acreedor no presta ,conformidad
-..........-.--.,..,-7 ~ ~ . ~
para~la. liberación
.,-. ~-~ ~.~
del deudor,
quien continua obligado, produciendose una accesión acumula:
tiva de deuda. El tercero se incorpora a la obligación junto al
deudor originario, por lo que el acreedor dispone ahora de dos
obligados168."Esta convención -dice Llambías- produce un des-
doblamiento de la situación resultante. Para el acreedor nada ha
cambiado: él mantiene su derecho contra el deudor y carece de
todo derecho contra el tercero que ha asumido la deuda en cues-
tión. Para las partes, en cambio, el deudor ha dejado de tener
ese....carácter, que ha pasado al .tercero. Por =o es éste quien
~ ~~~
~-~~
~ ~
debe afrontar el pago [...] A su vez el deudor, retiene su calidad

de tal frente al acreedor, pero si se viera perseguido por éste y
obligado a pagar puede volverse contra el tercero y demandarle
la reparación del perjuicio que la falta de cumplimiento de la
obligación, por parte del demandado, le ha causado"'69.
que en nuestro derecho debe prevalecer la segunda. Nada impide, de tal modo, que
un compofiamiento del acreedorde carácter concluyente, claro e inequívoco, ponderado
a la luz del principio de la buena fe y de la conf~aozaen la apariencia desplegada
pueda producir el efecto que nos ocupa. En este sentido: DÍEZ-PICAZO,Fundamentos,
t. Ji, p. 844, n. 8.
167 L ~ P E Z
MESA, Derecho de las oblizaciones,
. t. Ji, ps. 91/92; OSSOLA, Obli-
gaciones, n. 530, c, p. 930.
HINESTROSA. Tratado.. t. 1.. n. 423. v. 526.
169 LLAMB~AS, obligaciones, t. U, u. 1351, ps. 664/665:
¿Cuál es el carácter que tienen las obligaciones del deu-
dor y del tercero que ha asumido internamente la deuda de
aquél?
La mayor parte de la doctrina argentina, anterior al nuevo
código, en posición que compart'amos, las consideró concurren-
te~''~ El. código civil y comercial, en cambio, se inclina por un
criterio distinto y emplaza al tercero como codeudor subsidia-
rio17'. Ossola considera que, como consecuencia de ello, el acree-
dor deberá exigir en primer lugar el cumplimiento al deudor
originario y, en caso de incumplimiento, podrá accionar contra
el ce~ionario'~~. Nosotros creemos que nada impide que pueda
demandarlos conjuntamente a ambos, en un mismo proceso ju-
dicial. El carácter subsidiario debe ser entendido en el sentido
de que habiendo sentencia de condena contra ambos, deberá en
primer término ejecutar al deudor originario y sólo en caso de
no haber bienes suficientes al tercero'73.
2126.2) Efectos de la cesión privativa

o liberatoria de deuda
Una vez operada la cesión privativa de deuda, se producen
estos efectos:
1. El deudor cedente se libera de la obligación, quedando el
nuevo deudor (cesionario) como único obligado frente al
acreedor, en la misma medida y alcances en que lo estaba
"O Ver PIZARRO y VALLESPINOS, ImtiTuciones de derecho privado. Obliga-

ciones, t. 3, n. 684, b, p. 417.
'71 Comp.: L ~ P E Z MESA, Derecho de las obligaciones, t. U , p. 91, quien con-
sidera que se trata de obligaciones solidarias. Compartimos ese criterio de lege ferenda,
mas no de lege lata.
'72 OSSOLA, Obligaciones, n. 530, b, p. 930.
173 Nosotros preferimos la solución adoptada por el art. 1327-2 del código de
Francia, luego de las reformas introducidas en 2016, que establece la solidaridad del
cedente del cesionario frente al acreedor. Ver ANDREU y THOMASSiN, Cours de
droit des obligations, n. 2131, p. 711.
su antecesor (v. gr., pacto de intereses, cláusulas penales,
curso de la prescripción, etcétera)174.
11. El acreedor sólo puede accionar contra el cesionario de
deuda y no contra el cedente.
III. La insolvencia del nuevo deudor no produce ninguna re-
percusión en la situaciónjuddica del antiguo deudor, quien
quedó liberado y continúa liberado1I5.
N.El cesionario de deuda puede oponer al acreedor todas las
defensas y excepciones que disponía el acreedor primitivo,
incluida la compensación de créditos que éste'tuviera con-
tra el acreedor hasta el momento de la cesión de la deudar7?
En-cambio; noson oponiblesd-acreedor-fas-defensas que
deriven del desenvolvimiento posterior de la relación entre
el antiguo y el nuevo deudor177.
V. Lógicamente, el cesionario de deuda puede también hacer
valer las excepciones y defensas propias que él tenga, a
su vez, contra el acreedor (v. gr., compensación).
VI. Las garantías personales y reales constituidas por terceros
(v. gr., fianzas, hipotecas, prendas, etc.) únicamente sub-
La solu-
u10 1634,
pues los terceros son "fiadores o avalistas y para ellos es
'" CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 11, n. 1274, ps. 802 y SS.;COLMO, Obligaciones, n. 1099, p. 758; HWES-
TROSA, Tratado, t. 1, n. 421, p. 524.
DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. U, p. 845, quien destaca, con razón, que la
solución es distinta cuando "el deudor antiguo se hubiera comprometido expresamente
a suplir tal insolvencia". En tal caso, "debe entenderse que existe un pacto expreso
de constinición del antiguo deudor en fiador o garante del nuevo".
COLMO, Obligaciones, n. 1098, p. 758; SALVAT y GALLI, Obligaciones,
t. iü,n. 2334, 1, p. 724. En el derecho alemán, donde la asunción de deuda tiene
naturaleza de contrato abstracto, el nuevo deudor no puede oponer al acreedor defensa
alguna que derive de la relación que le ligara con el antiguo deudor.
177 Por ejemplo, no puede alegarse frente al acreedor que el nuevo deudor no ha
recibido del deudor pRmitivo la contraprestación prometida.
nunca indiferente la persona del deudor afianzado, que
delimita de algún modo su propia re~ponsabilidad"'~~.
Dicho consentimiento puede ser expreso o surgir tácita-
mente de actos que de manera inequívoca revelen su con-
formidad, y ser prestado en tiempo anterior, simultáneo o
posterior a la cesión. Sin embargo, resulta ineficaz si es
formulado dentro de un contrato celebrado por adhesión
a condiciones generales (art. 1634).
VII. Salvo pacto en contrario, las garantías constituidas por el
antiguo deudor, y las obligaciones accesorias a su cargo
(v. gr., cláusulas penales, arras, etcétera), se mantienen y
gravitan únicamente sobre el nuevo de~dor"~. ¿Qué sucede
con las garantías reales constituidas por el primer deudor
para garantizar su propia obligación (por ejemplo, hipoteca
o prenda)? Nosotros creemos con Díez-Picazo que "para
resolver la cuestión habrá que estar ante todo a lo que
resulte de los pactos y estipulaciones entre los interesados.
A falta de pacto, hay que dilucidar si el consentimiento
liberatorio que el acreedor presta, en relación con el deudor
antiguo, tiene por objeto únicamente su deuda o también
la responsabilidad derivada de la constitución de las ga-
rantías. En la duda, parece que la interpretación debe in-
clinarse por esta última solución, pues, si así no fuera, el
antiguo deudor no habría quedado en rigor liberado y el
consentimiento liberatorio encontrda una restricción que
no parece factible si no existe por lo menos una reserva
expresa del a~reedor'''~~.
VIII. La declaración de nulidad de la nueva obligación asumida
por el cesionario de deuda afecta la eficacia del consen-
'78 D ~ P I C A Z O Fundamentos,
, t. ii, p. 847, n. 10; OSSOLA, Obligaciones,
n. 530, g, p. 930.
'79 DÍEZPICAZO, Fundamentos, t. U, ps. 8461848,n. 10, b; OSSOLA, Obliga-
ciones, n. 530, e, p. 931.
Ia0 D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. ii, p. 848, n. 10.
timiento liberatorio. En tal caso, la liberación del deudor
primitivo deviene ineficaz, por lo que el deudor originario
continúa obligado.
2127.3) Efectos de la asunción acumulativa de deuda

Dada la particular estructura que asume la relación en este
supuesto, el deudor originario no queda liberado. El tercero in-
gresa al vínculo obligacional en calidad de obligado subsidiario
con aquéllal. El acreedor puede demandar a ambos, a fin de
hacerles extensivos los efectos de la cosa juzgada 'en un mis-
mo proceso, pero sólo eje
(aitE3 2r- -~ ...
2128.b) Asunción de deuda

Está reglada en el artículo 1633: "Hay asunción de deuda si
un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su deudor,
sin que haya novación.
Si el acreedor no presta confonnidad para la liberación del
deudor, la asunción se tiene por rechazada".
Bajo la denominación asunción de deuda el nuevo código en
verdad regula la figura clásica de la expromisión simple o no
novatorialS2.
Se trata de un convenio celebrado entre el acreedor y un
181 HINESTROSA,Tratado, t. 1, n. 423, p. 526. Comp.: LÓPEZ MESA,Derecho
de las obligaciones, t. U , p. 90, quien considera que el deudor originario y el cesionario
responden solidariamente. Es una soluci6n que compartiríamos de lege ferenda, pero
que de lege lata choca con lo dispuesto por el art. 828.
'" Expromisión proviene etimológicamente de las raíces latinas es y prominere
y signif~ca"colocar fuera de". La expromisión es el acuerdo celebrado entre el acreedor
y un tercero, por el cual éste se obliga a satisfacer la deuda que mantiene el deudor,
quien es puesto fuera de la obligación. Se trata de un acto bilateral, que funciona
con absoluta prescindencia de la voluntad del deudor a punto que, si éste interviene
prestando su conformidad ab inicio, estaríamos frente a un caso de aelegación pasiva.
tercero que, sin intervención del deudor, acuerda pagar la deuda
de este último, sin que haya n o ~ a c i ó n 'El
~ ~negocio
. jurídico de
asunción entre el tercero y el acreedor se realiza siempre sobre
la base de una relación obligatoria precedentela4.
Adviértase lo siguiente: quien asume una deuda ajena, al igual
que aquel que entra a garantizarla personalmente, no necesita
para ello que el deudor se lo haya ordenado o solicitado. Dicho
tercero puede disponer de sus intereses frente al acreedor, obran-
do por su propia iniciativa, ignorándolo el deudor o aun contra
la voluntad de éste. "La precisión de los antecedentes y motivos
de su asunción -dice Hinestrosa- interesarán cuando hayan de
liquidarse sus relaciones con el deudor; entonces se sabrá si
hubo agencia oficiosa y con qué efectos [...] o si eventualmente
medió consentimiento del deudor [...] Acá lo que importa es
resaltar la posibilidad de alteración del sujeto pasivo de la relación
jurídica sin injerencia alguna del deudor o sin que ella se ma-
nifieste, es decir, sin delegación, y aun a pesar de su oposición,
cuyos alcances dependen de lo que convencionalmente o por'
separado dispongan el asumiente y el acreedor"'85.
-
Es requisito indispensable que el acreedor preste conformidad
para la liberación del deudor. De no hacerlo, la asunción se tiene
por rechazada y el pago efectuado por el tercero sería un pago
con subrogación (art. 1633)Is6.
El código, de tal modo, no regula la figura de la adpromisión
(también llamada expromisión acumulativa), que se da cuando
el deudor originario no queda liberado, subsistiendo el débito
originario al lado del nuevo. Es una solución incorrecta y poco
'8' 1 . 6MESA.~ ~ Derecho de la<oblig<iciones, t . II,p. 83; ALTEKIM, AMEAL

v 1 . 6 ~ CABANA,
~2 Dere~hode oblir~icroner.
" n. 618. n. 1566: D ~ E Z - l J I ~ ~ 7 0 .
Fundamentos, t . 11, p. 851, n. 14.
'" BOPFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1258, ps. 6521653.
HINESTROSA, Tratado, t. 1, n. 418, ps. 520f521.
OSSOLA, Obligaciones, n. 531, b, p. 932; SILVESTRE (dir.), Obligaciones,
p. 336, n. 5.2.2.
coherente con el régimen de ejecución de la prestación por ter-
ceros que establece el nuevo código. No parece de recibo. que,
por un lado, se admita con amplitud que un tercero interesado
o no interesado pueda pagar la deuda de otro (supuesto en el
cual no opera la liberación &obligado),
l y que por otro no se
permita que el tercero pueda acordar con el acreedor que habrá
asumir la deuda y pagarle de manera acumulativa al deudor ori-
ginario, sin que opere la liberación de este último. Habría sido
preferible disponer que en caso de que no opere la liberación
del deudor, la asunción sea tenida como acumulativa, pudiendo
el acreedor demandar de manera concurrente (o subsidiaria, según
el criterio~.que.sexiguiere)tantoa su deudor .originario~comoal
tercero que fue parte en el convenio expromisono.
Nosotros creemos, sin embargo, que por aplicación del prin-
cipio de autonomía privada un pacto de esta naturaleza es válido,
por lo que nada impide que una asunción de deuda en la cual
el acreedor no preste conformidad para la liberación del deudor
se tenga por aceptada y surta efectos, si así las partes expresa-
mente lo determinan. En tal caso, el deudor originario no queda
liberado. El tercero ingresa al vínculo en calidad de obligado
concurrente de aquél, por lo que el acreedor puede reclamar el
cumplimiento íntegro de la prestación a ambos.
2130.2) Efectos
La figura que nos ocupa produce los mismos efectos que la
cesión de privativa de deudaslS7.Remitimos a lo antes expuesto.
2131.c) Promesa de liberación

También denominada asunción interna de deuda, está reglada
en el artículo 1635: "Hay promesa de liberación si el tercero se
OSSOLA, Obligaciones, n. 531, c. p. 932.

obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. Esta
e promesa sólo vincula al tercero con el deudor, excepto que haya
a1 sido pactada como estipulación a favor de tercero".
I
Es un convenio celebrado entre el deudor y el tercero, por
el cual éste asume el deber de liberarlo de las responsabilidades
i
de la obligación.
Se trata de una relación interna entre dichas partes, a la que
es ajeno el acreedor. Por consiguiente no puede ser invocada
por él, y tampoco serle opuesta. Va de suyo queni aun aceptando
esa posibilidad el acreedor adquirina acción contra el tercerolag.
El tercero sólo queda obligado frente al deudor, quien puede
exigirle el cumplimiento de lo pactado, de modo similar a lo
que sucede en cualquier contrato y la reparación de los perjuicios
que deriven del incumplimient~'~~.
Esta asunción interna puede, sin embargo, convertirse en una
verdadera asunción de deudas en sentido estricto, si las partes
dan intervención al acreedor y éste acepta el cambio de deudor,
liberando al primitivo obligadolgO.
La promesa de liberación excepcionalmente vincula al tercero
con el acreedor cuando es pactada como estipulación a favor de
un tercero y éste la acepta (arts. 1027, 1028, 1635 y concs.).
2133.2) Efectos
Dado que el acreedor es un tercero ajeno al convenio de
asunción internamente celebrado entre el deudor y el tercero, su
situación no varía. De allí que sólo puede ejercitar las acciones que
dispone contra su deudor. Los términos del convenio de asunción
interna lógicamente no pueden ser invocados en su contra.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. li, n. 1352, p. 666.

Is9 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. li,u. 1352, p. 666, CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. li, n. 1276, p. 804.
I9O CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
crones, t. E, n. 1270, ps. 8001801.
El acuerdo de asunción interna de deuda, empero, produce
efectos entre quienes fueron parte en el mismo, por lo que en
caso de inejecución, el deudor puede ejercitar las acciones per-
tinentes orientadas a su cumpíimiento, o en su caso, resolverlo
por incumplimiento, con más los daños y perjuicios que deriven
de tal situación1g1.
La solución es distinta cuando la promesa de liberación es
pactada como estipulación a favor de tercero (el acreedor). En
tal caso, el acreedor (beneficiario) puede directamente reclamar
el cumplimiento respecto del tercero para lo cual debe previa-
mente aceptar el beneficio. Rige lo dispuesto por los artícu-
los~~1027~y10
F) CESION DE POSICION CONTRACTUAL.

NOCIONES GENERAL ES'^
2134. 5 569. Concepto

En números anteriores hemos estudiado las distintas vías que
el sistema contempla para la transmisión de créditos y deudas.
La figura que ahora nos ocupa, denominada cesión de posición
19' CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. il, n. 1276, p. 804.
'92 Bibliografía especial: ALTERWI y REPETII, La cesión del contrato; A L
TERWI, Contratos civiles, comerciales y de consumo; ANDREOLI, La cesión del
contrato; ARGEFQ, Transferencia (cesión) de contrato mercantil con prestaciones
recíprocas pendientes de cnmplimiento, en LL 1979-A-862; CARRER, Cesión de
posición contractual; COMPAGNUCCI DE CASO, Cesión de contrato. Cesión de
créditos y cesión de deudas, en LL 1990-D-327; cRIsTÓBAL MONTES, La cesión
del contrato, en Esiudios de derecho de obligaciones; GARC~AAMIGO, La cesión
de contratos en el derecho español; LEPRI, La forma della cessione del contrano;
MESSINEO, Doctrina general del contrato;MOSSET ITURRASPE, Convatos;ídem,
La cesión del contrato, en Boletín del Instituto de Derecho Civil de Santa Fe, n. 3,
1961; L ~ P E ZDE ZAVALÍA, Teoría gerremi del contrato. Pa&e general; SCOG-
NAMIGLIO, Tratano de Dirito Civile. Contratti in generale; STIGLiTZ, Contratos;
TRIGO REPRESAS, La cesión del contrato en el "Segundo encuentro de abogados
civilistas de Santa Fe", en LL 1988-E-884.
contractual, sustitución de posición contractual o cesión del con-
trato, trasunta un fenómeno ciertamente más complejo, pues con-
lleva directamente la sustitución en un tercero de la posición
jurídica de uno de los contratante^'^^. Apunta a la transmisión
plena de los derechos y obligaciones que conforman una deter-
minada posición contractual, como un todo, lo cual sólo es con-
cebible en los contratos bilaterales en curso de ejecución.
García Amigo lo define como el negocio jurídico "concluido
entre las partes contratantes y un tercero, cuya finalidad es sus-
tituir a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de la
relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión
objetiva"194.
Se persigue, de tal modo, "la transmisión de la relación con-
tractual como un todo; es decir, hacer subentrar un nuevo sujeto
en la posición jurídica, activa y pasiva, de uno de los originarios
contratante^"'^^.
El estudio en profundidad de esta figura debe ser emplazado
dentro del derecho de los contratos. Sin embargo, se impone
también hacer alguna referencia a ella en nuestra materia, a nivel
de nociones generales, pues la cesión de la posición contractual
representa la culminación de un proceso evolutivo en materia
de transmisión de obligaciones, que fragmentariamente ha ido
superando etapas. Tras haberse admitido primero la cesión de
créditos y luego de modificación obligacional por cambio de
deudor, se ha reconocido, finalmente, no sin dificultades, la po-
sibilidad de ceder totalmente una relación contractual, en la que
convergen, en forma simultánea, créditos y deudas, no aislados
o separados, sino integrando un centro de imputación. La cesión
de la posición contractual se produce en forma íntegra, como
Ig3 CARRER, Cesidn deposición contractual, p. 25, n. 4.1.

'94 GARCÍA AMIGO, La cesión de contratos en el derecho espaiiol, p. 80.
195 CRISTÓBAL MONTES, La cesidn del contrato, en Estudios de derecho de
obligaciones, p. 157, n. 3.
un todo. No hay, pues, una serie o un conjunto de cesiones de
créditos y deudas emergentes de un contrato, descompuestas,
individualmente consideradas, sino una operación única, con una
finalidad igualmente única.
La cesión de posición contractual queda, de tal modo, ines-
cindiblemente ligada a este proceso evolutivo, aun no cristali-
zado, que se orienta a "viabilizar el complicado fenómeno de
la comercialización y dinamización de la relación obligatoria a
partir de un cambio de sujetos en la misma"'96.
2135. 8 570.
~.~
Importancia ---- ..~
.,-
~~ ~~ ~ ~ ~
.. \.
La cesión de posición contractual es una herramienta jurídica
. ~,.
de suma utilidad en la hora actual'97. .:
.:
Muchas son las ventajas que presenta:
a) Permite y favorece la circulación del complejo de derechos
y obligaciones que emergen de una determinada posición
contractual, concebido como unidad, lo cual guarda ar-
monía plena con la concepción dinámica del patrimonio,
al tiempo que revitaliza y potencia el valor económico del
~ ~contrato
~ . . ..juridica ..que.de 61 .denva; .En
s.it"ac-f6n
materia de compraventa, por ejemplo, permite un notable
ahorro de gastos, diligencias, molestias y sobre todo, tiem-
po, pues evita tener que recurrir a una serie de contratos
sobre un mismo objeto, particularmente en el caso de in-
termediarios o re vended ore^'^^.
b) Erige a muchos contratos en un instrnmento útil para la
estrategia empresarial, al convertirlos en una herramienta
que permite dinámicamente la duración de las relaciones
'96 DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 859, n. 1. ~.
..<
19' LARENZ. Derecho de obliuaciones.. t . 1...D. 487: CAZEAUX. en CAZEAUX ,.,?
y TRIGO REPRESAS, p.
Derecho de las obligaciones, t.'Il, n. 1281, 807.
'98 DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 859 y SS., n. 1; CRIST~BALMONTES,
La cesidn del contrato, en Esadios de derecho de obligaciones, ps. 141 y SS., n. 2;
LARENZ, Derecho de obligaciones, t . 1, p. 487.
DIN~MICA
DE LA OBLIGACI~N
jnrídicas. Tal dinamismo, propio de los tiempos que corren,

está fuertemente asociado a la posibilidad de entrar y salir
fluidamente de ciertas contrataciones. Sustituir a otros o
ser sustituidos en una relación contractual es una nota sa-
liente de numerosos contratos modernos, particularmente
aquellos destinados a proyectar sus efectos en el tiempo
(v. gr., franquicias, provisión, concesión, factoring, etc.).
Es que en tales contratos -y en tantos otros que pueden
concebirse en la vida moderna- las partes organizan "lo
que vendrá", en base a una planificación que presupone
generalmente la factibilidad de cambios sobrevinientes de
sujetoen la posición contractual, claro está, acuerdo de
por medio.
c) Se entiende, de tal modo, que la cesión del contrato se
erija en un instrumento que coadyuva para dotar a los
contratos de duración de una mayor estabilidad, penni-
tiéndoles sortear frecuentes turbulencias, o -lo que es to-
davía más importante- potenciar su valor como instru-
mento económico, variable siempre en función de las con-
tingenccas de mercado. Entrar o salir oportunamente de
un buen negocio o de un mal negocio es siempre una
alternativa valorada por el empresario, que encuentra en
nuestra figura un elemento indispensable desde la pers-
pectiva jun'dica.
2136. 8 571. Distintas concepciones en torno a la

naturaleza del negocio jurídico de
transmisión de posición contractual
Se han sostenido dos grandes posiciones en tomo a esta cues-
tión.
Conforme a una concepción, hoy francamente superada, de-
nominada teoría de la descomposición o atomística, la cesión
de posición contractual sena fruto de la unión de dos negocios
jurídicamente distintos, aunque yuxtapuestos, coligados entre sí:
una cesión de créditos y una cesión de deudas199.
Tiende a prevalecer largamente otra posición, denominada
unitaria, que concibe a la cesión del contrato como un acto
único de disposición, que transfiere algo más que derechos y
obligaciones aisladamente considerados. La relación jurídica con-
tractual es más amplia que el mero conjunto de derechos y obli-
gaciones que se insertan en ella, y a los que, desde luego, com-
prende. De allí que sea acorde a esa realidad, que esa posición
contractual única pueda ser transferida como un todo mediante
una sola declaración de voluntad, en un acto único y con una
finalidad, igualmente unitariazo0.

Los códigos del siglo XM y algunos del siglo XX no regularon
expresamente la cesión de la posición contractual, al menos de
manera orgánica, sin perjuicio de lo cual la mayor parte de la
doctrina de esos países la admite hoy sin vacilaciones como con-
trato innominado. Tal lo que sucede con los códigos de Francia
(en su redacción oriihana); ESpsa, 'Chile;
~
Los códigos más modernos, en cambio, la regulan expresa-

mente, tendencia que se inicia con el código italiano de 1942
(arts. 1406 a 1410), y que es seguida, entre otros, por los códigos
de Portugal (arts. 424 a 427), Perú (código de 1984, arts. 1435
a 1439), de comercio de Colombia de 1971 (arts. 887 a 896) y
más recientemente por el código civil de Francia, conforme a las
modificaciones introducidas en el año 2016 (arts. 1216 a 1216-3).
lq9Ver, sobre el tema: CARRER, Cesi6n de posición contractual, p. 51, n. 8.1.

ZOODÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. ii,ps. 861fi63, n. 3; CRISTÓBALMONTES,
La cesión del contrato, en Estudios de derecho de obligaciones, ps. 157 y SS.,n. 3;
HiNESTROSA, Tratado, t. 1, n.425, p. 531; CARRER, Cesión deposición contractual,
p. 58/60,
Para un completo estudio del tema, ver CARRER, CesiÓn.de posrción con-
tractual, Cap. 7, ps. 43 y SS.
2138. 8 573. La cuestión en el derecho argentino
El código civil anterior no regulaba orgánicamente la cesión
de posición contractual. Pese a ello, la doctrina nacional, en
forma prácticamente unánime, admitía su plena vigencia entre
nosotros202.Se consideraba que el silencio del código civil no
impedía su admisión en el amplio campo de la autonomía privada
contractual, como una especie de contrato innominado. El Se-
gundA Encuentro de Abogados Civilistas, celebrado en Santa
Fe, en el año 1988 se inclinó en este sentido.
El código civil y comercial, con mejor criterio, regula la figura
como un contrato típico entre los artículos 1636 y 1640. Encon-
tramos, también, aplicaciones específicas de la institución que
nos ocupa en algunos contratos: locación (art. 1213), concesión
(m. 1510) y franquicia (art. 1518).
2139. 8 574. Una distinción necesaria: el contrato

que se transmite y el contrato de ,
cesión propiamente dicho
A la hora de calibrar la estructura que tiene el negocio
de cesión de posición contractual, conviene distinguir clara-
mente:
a) El contrato que se transmite, también denominado contrato
básico. Así, por ejemplo, el boleto de compraventa cele-
brado entre Juan, como comprador, y Pedro, como ven-
dedor, relativo al inmueble sito en calle 9 de Julio 2A1
de la ciudad de Córdoba.
b) El contrato de cesión de posición contractual por el cual
el cedente transmite al cesionario sus derechos y obliga-
ciones en el contrato básico. Así, por ejemplo, el contrato
por el cual Juan cede a Marcelo su posición contractual
.. . 2" Sobre el tema: CARRER, Cesión de posición contracnra1,ps. 103 y SS.; AL-
TERINI, Contratos, ps. 467 y S S .
~,~
en el boleto de compraventa celebrado con Pedro, relativo
al inmueble sito en calle 9 de Julio 241 de la ciudad de
Córdoba.
2140. 8 575. El contrato básico

El contrato básico, cuya posición contractual es motivo de
cesión, debe tener existencia anterior al contrato de cesión, pues
de otro modo sería inconcebible su cesión desde un punto de
vista lógico y jurídicozo3.NO puede cederse sino aquello que
existe y preexiste al acto a través del cual se lo cede. En el caso
e nos ocupa, la materia del contrato de cesión
qu--.- ~ ~~ ~ ..
~
es un
-- . contrato,
o mejor dicho, una posición contractual.
Debe, además, ser:
a) Un contrato con prestaciones recíprocas o correspectivas,
esto es que genere derechos y obligaciones a ambas partes
(art. 1636). Si se tratare de un contrato unilateral o con
prestaciones a cargo de una sola parte, sólo podría hablarse,
técnicamente, de cesión de créditos o de cesión de deudas,
mas no de una cesión de posición contractual, cuya auto-
nomía sólo se-justifica en tanto se efectúe una transferencia
que involucre, al mismo tiempo, créditos y deudaszM.
b) Un contrato con prestaciones pendientes, o sea que no haya
sido ejecutado totalmente por ambas partes (art. 1636)205.Si
una de las partes ejecutó ya íntegramente la prestación a su
cargo, aun cuando se trate de un contrato bilateral en su
CRIST~BALMONTES, La cesión del contrato, en Estudios de derecho de

obligaciones, ps. 157 y SS., n. 3; CARRER, Cesión de posición contractual, ps. 75
y SS.; ALTERINI, Contratos, p. 470, n. 7.
CRISTÓBAL MONTES, La cesión del contrato, en Estudios de derecho de
obligaciones, ps. 1641165, n. 3; D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. ii, p. 865, n. 8;
CARRER, Cesión de posición contractual, ps. 76 y SS., n. 10.1; L ~ P E ZMESA,
Derecho de las obligaciones, t. ii, p. 96.
DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. JI, p. 865, n. 8; OSSOLA, Obligaciones,
n. 535, c, p. 934.
origen, sólo quedaría pendiente de ejecución una sola pres-
tación, con lo que habría un crédito, por un lado, y una
deuda, por el otro. La situación sería así asimilable a la
anteriormente considerada y obstaría técnicamente a que pue-
da hablarse de cesión de posición contractual. Habrá, en tal
caso, mera cesión de crédito o asunción de deuda.
c) Un contrato de ejecución diferida o de duración. Entre el
momento de su celebración y el de ejecución, debe mediar
un intervalo de tiempo, dentro del cual operará la susti-
tución subjetivazo6.
2141. 8 576. - ~ contrato

l de cesión de posición contractual
2142.a) Caracterización
El contrato de cesión de posición contractual tiene por fina-
lidad "hacer subentrar a un extraño en la categoría de parte con-
tractual, desplazando a uno de los originarios contratantes"207.
Ello conduce a que el negocio se desarrolle en derredor de por
lo menos tres centros de intereses autónomos: la parte que sale
de la relación contractual cedida (cedente); aquella que ingresa
en reemplazo del saliente, tomando su posición jurídica (cesio-
nario), y la que permanece de manera invariable en el contrato
cedido (cedido). Si hubiere más de una parte en el contrato ce-
dido, será menester la intervención de todas ellas (art. 1636).
Se trata de un negocio jurídico complejo, que impone nece-
sariamente de la intervención del cedido -o de todos los cedidos-
para que produzca sus efectos traslativos propios.
¿Significa ello que estamos frente a un negocio trilateral,
que requiere necesariamente de la presencia de esas tres partes
para que opere sus efectos? La necesidad de que se den tres de-
l~ LÓPEZ MESA, Derecho de l~ obligaciones, t. U,p. 97.

2" CRISTÓBAL MONTES, La cesidn del contrato, en Estudios de derecho de
obligaciones, p. 158, n. 3.
claraciones de voluntad autónomas para que se produzca la trans-
misión contractual -cosa no discutible, ¿debe conducir inexcu-
sablemente a que la cesión sea encuadrada como negocio trila-
teral?
El tema tiene gran importancia y no está desprovisto de con-
secuencias prácticas.
1) Según un sector de la jurisprudencia italiana, se trataría
de un negocio trilateral, por lo que la cesión no sería per-
fecta (y, por ende, no operaría sus efectos traslativos), sin
el consentimiento del contratante cedidozo8.
. . - E l - ~ d d ~ . s & , _ bMe ..modo,_on e ~ s e . % e n t eparte en el
contrato de cesión, por lo que su declaración de voluntad
integraría el consentimiento contractual. Por lo tanto, si
.-,.+...llegase a fallar, estm'amos ante un supuesto de "no
ésta
contrato". Repárese que no se hablaría aquí de un contrato
ineficaz respecto de sí, sino lisa y llanamente de un contrato
inexistente, por ausencia del consentimiento constitutivo.
2) De acuerdo a otra posición, sostenida principalmente por
Barberozw,el contrato de cesión sería bilateral, celebrado
solamente entre cedente y cesionario. La aceptación o con-
formidad del cedido únicamente tendría importancia en el
plano de la eficacia para que el negocio opere sus efectos,
actuando como una conditio iuds. Es una posición próxima
a la que defendían en el régimen anterior, entre nosotras,
Alterini, Ameal y López Cabana, quienes asignaban a dicha
aceptación el carácter de condición su~pensiva~'~.
3) Nosotros creíamos que dentro de un contexto como el
que teníamos antes de la sanción del nuevo código, en el
208 Ver, sobre el tema, las referencias jurispmdenciales contenidas en cRIsTÓBAL

MONTES, La cesión del contrato, en Esmd~osde derecho de obligaciones, ps. 1581159.
"' BARBERO, Szstema ishhrzionale del Dirino Privato italiano, Milano, 1948,
t. 11, p. 226, cit. por CRISTÓBAL MONTES, La cesión del contrato, en Estndios
de derecho de obligaczones, p. 159, texto y nota 32.
2'0 ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones.
que la cesión de posición contractual no aparecía normada
como un contrato nominado, tales posiciones se presen-
taban como excesivamente rígidas, y podían no resultar
compatibles con el amplio margen de discrecionalidad que
la ley otorga a las partes en esta materia.
Hay casos en los que indudablemente la cesión de posición
contractual es un acto bilateral; y también encontramos otros, en
donde aparece como meramente bilateral, pero requiriendo de la
necesaria aceptacióno aprobacióndel cedido para su eficaciaplena.
Cualquiera sea el criterio, es evidente que al cedido no le es
indiferente la persona del cesionario, no solamente porque pasará
a ser su acreedor, sino también porque se convertirá en su deudor.
De allí que sea siempre indispensable su consentimiento, so ries-
go de una completa desvirtuación del sistema.
Sin embargo, este consentimiento no debe manifestarse siem-
pre de la misma manera.
Cuando la cesión concluye solamente entre cedente y cesio-
nario, es lógico que por aplicación del artículo 1195 del código
anterior, de los artículos 1020 y 1021 del nuevo código civil y
- comercial y del principio de relatividad de los contratos (res
inter alios acta), el mismo no surtirá efectos respecto del cedido.
Pero eso no significa que el contrato no exista o que sea inválido.
Por el contrario, si está provisto de sus elementos constitutivos,
es válido, sólo que en razón de la presencia de un obstáculo
extrínseco, que no es otro que la falta del poder de disponer,
no será apto para producir sus efectos propios. Pero bastará con
que el contratante cedido preste su conformidad, a través de un
acto de asentimiento o de aceptación, para que el defecto de
eficacia quede subsanado, retroactivamente, tal como sucede en
los casos de disposición de derechos ajenos, cuando su titular
los ratifica ultenormente2".
21LCRISTÓBAL MON'ES, La ceszón del contrato, en Estudios de derecho d~

obligaciones, ps 161 y SS.
Más aún: nada impide, inclusive, que el consentimiento del
cedido sea prestado antes del contrato de cesión de posición
contractual, tal lo que sucede mando el propio contrato básico
cedido así lo autoriza o en aquellos casos en que anticipadamente
hace saber, a quienes pretenden celebrar el contrato de cesión,
que presta su conformidad para ello. En tal caso, lógicamente,
no habrá de requerirse ninguna ratificación ulterior del cedido,
si el contrato de cesión de posición contractual luego se concreta.
En suma, la cesión de posición contractual puede operar de
distintas maneras: a través de un contrato en el que sean parte,
en forma simultánea, cedente, cesionario y cedido (contrato tri-
lateral); o bien mediante un contrato entrecedente y cesionario,
que ha sido previamente consentido por el cedido (contrato bi-
lateral); o, finalmente, por acuerdo entre cedente y cesionario
que es luego aceptado por el cedido (contrato bilateral).
Esta cosmovisión es la que, en nuestra opinión, recoge con
buen criterio el nuevo código en su artículo 1636: "Transmisión.
En los contratos con prestaciones pendientes cualquiera de las
partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si
las demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después -
de la cesión.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta s61o tiene efectos
una vez notificada a las otras partes, en la forma establecida
para la notificación del deudor cedido"212.
2143.b) Partes
Conforme lo señalado anteriormente, son parte en el contrato
de cesión el cedente, el cesionario y, en algunos casos, el cedido:
1) El cedente es quien transfiere su posición contractual, pro- >
curando egresar de una relación negocial, mediante la pér- e
,~
',$
212 Una soluci6n similar establece el art. 1216 del código de Francia, luego de
las reformas de 2016. Se exige la forma escrita bajo pena de nulidad. .,$
~.-
dida de titularidad y consiguiente transmisión de los de-
rechos y obligaciones que emergen de ella. Busca, me-
diante el contrato de cesión, abandonar su posición con-
tractual y liberarse de todos los derechos y obligaciones
vinculados a ellaZL3.
2) El cesionario es quien ingresa en la relación contractual
cedida, como titular de derechos y obligaciones, sustitu-
yendo al cedente. A diferencia del anterior, procura con-
vertirse en parte contractual en el contrato cedido, y con-
secuentemente en titular de los derechos y obligaciones
que de él emergen.
3) El cedido es quien contrató con el cedente en el contrato
motivo de cesión. Tiene un interés indirecto en el contrato
de cesión de posición contractual, ligado generalmente a
asegurarse el cumplimiento de aquello que le es debido
y, en la mayoría de los casos, a la persistencia de la relación
jurídica nacida del contrato base, conforme a lo que fue
su finalidad económica y jurídica. Generalmente, lo que
a él le interesa es aue la modificación subietiva
A " del contrato
básico no lo perjudique económicamente, de allí que sea
menester su asentimiento o aprobación,
- la cual puede ser
otorgada de manera anticipada.
2144.c) Objeto y causa

Conviene no confundir el objeto y la causa final del contrato
base, motivo de cesión, con el objeto y la causa final del con-
trato de cesión de posición contractual, que son distintos e in-
dependientes entre sí. Sólo estos últimos nos interesan ahora.
El objeto del contrato de cesión de posición contractual es
la materia sobre la cual recae, que no es otra que la relación
213 DfEz-PICAZO,Fundamentos. t. Ii, p. 864; CRIST~BALMONTES, La cesión

del contrato, en Estudios de derecho de obligaciones, ps. 1581160.
235
bhsica cedida, de contenido complejo, aunque polarizada respecto
a una de las partes. 0, lo que es lo mismo, el status o posición
contractual, emergente de un contrato con prestaciones recípro-
cas, no cumplido totalmente por ambas parteszi4.Se trata, pre-
cisamente, de sustituir a una parte por un tercero, quien es em-
plazado "en su mismo rango, lugar y grado'"15.
La cansa final del contrato de cesión de posición contractual es
la transferencia de la relación contractual cedida a un nuevo su-
jeto. Se trata de una causa constante e independiente del contrato
base, a la que pueden adicionarse otras, individuales, variables
y a veces mutables, por el camino de causas --
móviles subjetivos.
- -
L a ~ s i o ñ a é p o s i c i ó ncontractual no procede cuando media

prohibición convencional o legal. En el primer caso son las pro-
pias partes quienes de manera anticipada vedan la posibilidad
de que el contrato pueda ser transferido a un tercero. En el
segundo, es el propio legislador el que veda dicha transrnisibi-
lidad, salvo pacto en contrario, tal lo que sucede en el contrato
de concesión (art. 1510) y de franquicia, con relación a la posición
contractual del franquiciado (art. 1518).
El contrato de cesión de posición contractual presenta estos

caracteres:
1) Es nominado, pues está regulado especialmente por la ley
(art. 970).
2) Es formal, por aplicación analógica de las normas perti-
nentes en materia de cesión de créditos (art. 1618).
GARCÍA AMIGO, La cesrón de contratos en el derecho español, p. 350;

CRIST~BALMONTES, La cesrón del conirato, en Estudios de derecho de obliga-
ciones, ps. 1641165;D~EZPICAZO, ~undamentos,t. Ii,p. 865, n. 8; COMPAGNUCCI
DE CASO, Cesión de contrato. Cesión de criditos y cesión de deudas, en LL 1990-
D-327; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. ií, ps. 92193, n. 8.1.
MOSSET ITLIRRASPE, Contratos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 358.
"
d
3) Es consensual, pues se perfecciona por el solo consenti-
miento de las partes, sin necesidad de entrega real alguna.
4) Puede ser a titulo oneroso o gratuito (art. 967). En el
primer caso, es bilateral, en tanto que en el último es
unilateral (art. 966).
5 ) Cuando es a título oneroso es conmutativo, pues "las ven-
tajas para todos los contratantes son ciertas" (art. 968).
6) Es de ejecución instantánea, pues el cesionario asume el
papel de contratante en la relación básica de una sola vez.
Para que opere la plena transmisibilidad de la posición con-

tractual es preciso el acuerdo pleno de las partes que intervienen
en dicho contrato y del contratante cedido.
Habiendo mediado conformidad del contratante cedido, el ce-
dente "se aparta de sus derechos y obligaciones, los que son
asumidos por el cesionario" (art. 1637).
El cesionario recibe del cedente el conjunto de derechos y
obligaciones que emergen de la posición contractual transferida.
Si la conformidad es previa a la cesión, ésta sólo produce
efectos una vez que es notificada a las otras partes, en la forma
establecida para la notificación del deudor cedido (art. 1636,
segundo párrafo).
Producida la cesión o, en el caso anteriormente considerado,
desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de
sus derechos y obligaciones, los que son asumidos por el cesio-
nario (art. 1637, primer párrafo). Dicho de otro modo: la trans-
misión de derechos y obligaciones no tiene efecto retroactivo.
"Si se trata de un contrato de ejecución continuada o periódica,
en donde ya ha existido un cumplimiento parcial, el cedente
continúa obligado a cumplir con las obligaciones correspondien-
tes al periodo anterior a la cesión y, correlativamente, podrá
exigir del contratante cedido la satisfacción de los derechos de-
rivados de la contraprestación ya efectuadaX2l6. Sin embargo, los
cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente
cuando han pactado con éste el mantenimiento de sus derechos
para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el
cedido o los cedidos tienen la carga de notificar el incumplimiento
al cedente dentro del término de caducidad de treinta días de
producido (art. 2566). De no hacerlo, el cedente queda liberado
de responsabilidad (art. 1637, último párrafo).
2147.a) Efectos .entre

, , ~ ... .~
el cesionario
-
y ~ ~~
el^ co~tratantecedido
Ambos asumen recíprocamente la calidad de partes del contra-
to cedido y la titularidad de los derechos y obligaciones emergen-
tes del mismo. Pueden, mutuamente, oponerse todas las excepcio-
nes nacidas del contrato, "pero no las fundadas en otras relaciones
con el cedente, excepto que hayan hecho expresa reserva al con-
sentir lacesión" (art. 1638). "Deno ser así -dice, con razón, López
Mesa- estaría asumiendo una suerte de garant
obligaciones del cedente, que nada tienen que ve
involucrar .sur e s p o a s a b i l i ~ ~ ~ - i i , ~ ~ ~ C f ~ ~ e n t e ~ ~
2148.b) Efectos entre cedente y cesionario

El contrato provoca la transmisión de la calidad de contratante
en el contrato cedido, que pasa del cedente al cesionario. Ello
implica, como se ha dicho, que el cedente pierda los créditos
emergentes de dicho contrato, los que se desplazan al cesionario
y que, de manera correlativa, se libere de las obligaciones con-
tractuales, que también se transfieren a este último.
lL6 CARRER, Cesión de posición contractiral, p. 97, n. 10.6.1; D~z-PICAZO,

F u n k n t o s , t. 11,p. 868, n. 12.
Z17 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . ií, p. 98.
Hay, de tal modo, una modificación subjetiva plena de la
relación contractual originariazI8.
Cuando la transmisión de posición contractual es realizada
a titulo oneroso, el cedente responde por la garantía de evic-
ción2I9.Específicamente garantiza al cesionario la existencia y
validez del c o n ~ a t ocedido. Todo pacto en contrario se tiene
por no escrito, si la nulidad o inexistencia se debe a un hecho
imputable al cedente (art. 1639).
Como regla, el cedente no garantiza el cumplimiento de las
obligaciones de los otros contratantes. Si lo hiciere, responde
como fiador (art. 1639).
2149s) Garantías constituidas por terceros

Del mismo modo que en la transmisión de deudas, y por
análogos fundamentos, las garantías constituidas por terceras per-
sonas no pasan al cesionario sin autorización expresa de aquéllas
(art. 1640)220.
2150.d) Prohibición de ceder el contrato

Como regla, nada impide que las partes, al tiempo de contratar,
puedan pactar una prohibición absoluta o relativa de la cesión
de la posición c~ntractual~~'.
Estas cláusulas son válidas en tanto no exista normativa de
orden público en contrario. Es lo que sucede en los supuestos
previstos en los artículos 444, 526, 527.
En otros casos, el legislador supletoriamente establece la im-
procedencia de la cesión de posición contractual, a menos que
21s D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. TI, p. 868, n. 13.

219 Rigen en tal caso las nomas sobre evicción en la cesión de derechos en
general, antes estudiadas (art. 1639, último párrafo).
220 OSSOLA, Obligaciones, n. 535, p. 936.
221 HINESTROSA, Tratado, t. 11, n. 426, p. 533.
las partes pacten lo contrario. Como ocurre en los supuestos de
los artículos 1510 (leasing) y 1518 (franquicia).
2151. 8 578. Comparación con otras figuras ai~nnes

2152.a) Con la cesión de derechos
El contrato de cesión de derechos supone la transmisión a
un tercero de la titularidad activa de una relación obligatoria
singular, en tanto que la cesión de posición contractual importa
transmitir toda una posición contractual, en la que convergen
unitariamente créditos y deudaP.
~
En la cesión.de -derechos, la relación contractual permanece
-~~
inalterada, pues a pesar del crédito cedido, se mantienen los

primitivos contratantes, sin alteración alguna de los débitos que
emergen de dicho negocio. Como se ha visto, la situación es
completamente distinta en la cesión de posición contractual, pues
produce un cambio de sujetos en el contrato, por vía de la trans-
misión de posición contractual.
2153.b) Con la cesión de deudas

~. -
S o n -aplicZbl&s'lis mismas consideraciones vertidas anterior-
mente respecto de la cesión de créditos aunque en sentido inverso.
En la cesión de deudas, al igual que en la cesión de posición
contractual, no es indiferente al acreedor la persona de su deudor;
de allí que sea menester su conformidad para que la cesión opere
sus efectos respecto de sí.
2154. 3 579. Transmisión ministerio legis

Existen supuestos en los cuales la transmisión de la posición
contractual es determinada directamente por la ley, de manera
222 CRISTÓBAL MONTES, La cesión del conirato, en Estudios de derecho de

obligaciones, p. 170, 4, A.
forzosa, ope legis, con total abstracción e independencia de la
voluntad de los contratantes.
Se trata de casos ciertamente excepcionales, en los que el
legislador procura ese efecto por razones de política legislativa,
en aras de proteger ciertos intereses, o de asegurar el dinamismo
de determinadas instituciones.
Mencionamos a manera puramente ejemplificativaestos casos:
2á55.a) Locaciones
Encontramos varios casos de interés vinculados con este tema:
2156.1) Muerte de las partes o venta del inmueble

Salvo pacto en contrario:
1. El contrato de locación se transmite activa y pasivamente
en caso de muerte de cualquiera de las partes.
11. Si la cosa es enajenada por el dueño, mientras está pendiente
el cumplimiento del plazo extintivo del contrato de locación,
éste subsiste durante el tiempo pactado (art. 1189).
2157.2) Arrendamiento inmobiliario

con finalidad habitacional
Si la cosa locada es inmueble, o parte material de un inmueble,
destinado a habitación, y se produce el abandono o fallecimiento
del locatario, la posición contractual puede ser continuada en
las mismas condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo
contractual, "por quien lo habite y acredite haber recibido del
locatario trato familiar durante el año previo al abandono o fa-
llecimiento" (art. 1190)"3.
Es una disposición de orden público, razón por la cual todo
pacto en contrario está afectado por nulidad absoluta.
223 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 339.

2158.3) Vivienda familiar alquilada en caso de divorcio
y de disolución de unión convivencial
Conforme lo establece el adculo 444, si se trata de un in-
mueble alquilado, "el cónyuge no locatario tiene derecho a con-
tinuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, mante-
nikndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente
se constituyeron en el contrato". Ossola advierte, con razón, que
en este caso "opera una sustitución del locatario y las garantías
constituidas por terceros (generalmente, los fiadores del locata-
no), se mantienen, y se impone al locador la continuación de
la locación con un sujeto con el que no contrató y por una causa. ~.~
que le..es.abs~lutamente~~ajena"~~:- ----- ~ ' ~
El mismo criterio se sigue en caso de disolución de unión

convivencial (art. 526).
2159.b) Fusión y escisión de sociedades comerciales

En caso de fusión de sociedades, la nueva sociedad o la in-
corporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones
de la sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total
de sus~.respectivos
.~,
~~ ..... patnmooios~apartird e ~ l a
-inscripción en el
Registro Público de Comercio del acuerdo definitivo de fusión
y el contrato o estatuto de la nueva sociedad o el aumento de
capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante (art. 82,
ley 19.550)225.
La nueva sociedad o la incorporante toma la posición con-
tractual de las sociedades disueltas, ministerio legis, lo cual jus-
tifica que se otorgue a los acreedores el derecho de oponerse a
la fusión y a ser debidamente desinteresados o garantizados en
lo que respecta a sus créditos (art. 83, ley 19.550).
OSSOLA, Obli.gaciones, n. 536, p. 937.

SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 341; ALTERINI, AMEAL y L ~ P E Z
CABANA, Derecho de obligacrones, n. 1461, p. 670.
Es similar el criterio que se aplica en materia de escisión de
sociedades (art. 88, inc. 5", ley 19.550).
2160.c) Transferencia del contrato de trabajo

Dispone el artículo 225 de la ley 20.744 de contrato de trabajo
que "En caso de transferencia por cualquier título del estable-
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera
con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que
se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en
tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador
conservará la-antigüedad adquirida con el transmitente y los de-
rechos que de ella deriven".
Opera, de tal modo, una sustitución de posición contractual,
en una de las partes (el empleador), que se desplaza hacia el
adquirente del establecimientozz6.
Lamisma solución normativa se aplica en caso de arrendamiento
o cesión transitoria del establecimiento (art. 227, ley 20.744).
Cabe acotar que la ley reconoce al trabajador el derecho de
considerarse en situación de despido si puede alegar justa causa
para ello, particularmente cuando en razón de la transferencia
se cambie el objeto de la explotación, se alteren sus funciones,
cargos o empleo, etcétera (art. 226, ley 20.744).
El transmitente y el adquirente de un establecimiento son
solidariamente responsables respecto de las obligaciones emer-
gentes del contrato de trabajo existentes a la época de la trans-
misión y que afecten al trabajador (art. 228, ley 20.744).
Cuando la cesión del personal se realice sin que comprenda
e1 establecimiento, es precisa la aceptación expresa y por escrito
del trabajador (art. 229, ley 20.744).
226 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 340; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ

CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1453, p. 663.
2161.d) Quiebra
En caso de contratos en curso de ejecución con prestaciones
recíprocas pendientes, mediando declaración de quiebra, puede
el tribunal disponer, bajo ciertas circunstancias y formalidades,
su continuación. En relación con ello, una calificada doctrina
ha considerado que opera una sustitución de posición contractual,
pues el fallido sería sustituido por la quiebra, a punto que los
créditos que el tercero genere con motivo de la misma a partir
de la decisión de continuación quedan encuadrados en el artícu-
lo 240 de la ley concursal, sin perjuicio de las garantías que
pueda el tribunal otorgar, en los términos del artículo 144, in-
c i s o ~ ~227. a .
~ . - .~ - ~ ~ - ~.
~ ~ - ~~ ~~~ ~ ~ ~
Si se admite que el concurso o la quiebra son sujetos de

obligaciones, distintos del fallido (arg. arts. 244 y concs.,
ley 24.522), estaremos frente a un claro supuesto de modificación
de posición contractual ministerio legis.
2162.e) Reestructuración de entidades financieras

En caso de revocación de la autorización para funcionar a
una entidad financiera, el artículo 35 de la ley 21.526 prevé un
"sistema de reestructuración de la entidad en resguardo del cré-
dito y los depósitos bancarios". Se contempla como mecanismo
posible, a tal fin, la transmisión de activos y pasivos de la
entidad en crisis, lo cual involucra también a posiciones con-
tractuales.
G ) TRANSMISIÓNDE PATRIMONIOS
INTEGRALES O ESPECIALES
No es conveniente concluir este capítulo sin una breve refe-
"' ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1453,

p. 663; SLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 339.
rencia a la transmisión de patrimonios integrales, cuyos efectos
pueden repercutir de manera directa en el campo de la transmisión
de créditos y deudas.
2163. 8 580. Transmisión mortis causa

Se admite pacíficamente, desde antaño, que cuando la trans-
misión opera por causa de muerte, se transmite plenamente la
calidad de acreedor o deudor salvo, claro está, que se trate de
aquellos derechos (o deberes) que no son transmisibles por su-
cesión (arts. 398 a 400, 2277 y conc~.)"~.
El estudio en profundidad de esta temática corresponde al
derecho de las sucesiones.
2164. 8 581. Transmisión de fondos de comercio.

Nociones generaleszzg
El fondo de comercio constituye el conjunto de bienes ma-
teriales e inmateriales, organizados por el comerciante para el
ejercicio de su actividad empresarial (profesional). Está consti-
tuido por cosas corporales (dinero, maquinarias, mercancías, ins-
talaciones) y por derechos (marcas, patentes, licencias, nombre
comercial, etc.); por relaciones jun'dicas "de diverso orden cons-
tituidas con el personal y la clientela, así como por la especial
aptitud de la hacienda para producir utilidades"230.
A través del giro comercial e industrial se adquieren créditos
y se contraen deudas.
Puede acontecer que un comerciante decida vender a otro
SILVESTRE (óir.), Obligaciones, p. 340; ALTERtNl, ,AMEAL y LÓPEz

CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1453, p. 663; n. 1645, p. 671.
Bibliografía especial: ChMAR.4, Transmisión de esfablecimientos comerciales
e industriales; NISSEN, Transferenciaparcial de fondo de comercio, en ED 80-825;
ROMERO, Manual de derecho comercial. Parte general.
ALTERWI, AMEAL y LÓPEz CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1454,
p. 666.
todos los bienes de su establecimiento industrial o comercial.
En tal caso, fácil es advertirlo, si pudiera disponer de él por
aplicación de las reglas ordinarias de la compraventa mercantil,
sin un adecuado régimen de publicidad, podrían verse compro-
metidos seriamente los derechos de los acreedores del fondo,
cuyos créditos reconocen su causa en dicha actividad empresarial,
al verse privados del respaldo de solvencia que significan los
bienes enajenados en el patrimonio de su deudor.
Como regla, las deudas del cedente de un fondo de comercio
no pasan al cesionario, salvo aquellas que éste hubiera tomado
expresamente. De allí la importancia de un adecuado régimen
de publicidad, que permita a los acreedores del cedente hacer
-- -
-
valer eficazmeute~susderechos, frente a la transferencia del fondo

de comercioz".
Ese objetivo ha sido el perseguido por la ley 11.867, que rige
"toda transmisión por venta o cualquier otro titulo oneroso o
gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate
de enajenación directa o privada o en público remate" (art. ZO), ya
se trate de enajenaciones efectuadas bajo forma de ventas en block
o fraccionadas de las existencias en remate público (art. 10). Que-
dan comprendidas no sólo las operaciones de venta, sino también
las de prenda común o con registro de fondo de comercio, o los
supuestos de transferencia en usufructo, entre otros supuestos.
A tal fin, la ley declara "elementos constitutivos de un esta-
blecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su
transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho
al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los
dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y
todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial
e industrial" (art. lo).
23' SLLVESTRE (djr.), Obligaciones, p. 341; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO

REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . Ii, n. 1284, ps. 8101811.
La ley 11.867 regula un procedimiento para la transmisión
de dicho patrimonio particular, a través del cual se procura es-
tablecer un adecuado sistema de publicidad para evitar la afec-
tación de los derechos de terceros. Finalidad perseguida: que
una transferencia carente de publicidad pueda quitar del patri-
monio del comerciante su respaldo de solvencia, con insalvable
perjuicio para los acreedores232.
No es nuestra intención analizar en profundidad el sistema
instituido por la ley 11.867, pues ello es materia propia del de-
recho de los contratos mercantiles. Por tal motivo, y dada la
estrecha vinculación con el tema que nos ocupa en este capítulo,
habremos de limitarnos a señalar, sintéticamente, los grandes
lineamientos de la ley.
Cabe señalar que en lo que hace a las relaciones entre las
partes, la ley no modifica el régimen de los códigos civil y de
comercio, que no resultan afectados por ella.
En cambio, sí establece exigencias en lo que respecta a la
oponibilidad de la transferencia frente a terceros.
Veamos cuáles son:
a) La ley se aplica a toda transmisión por venta, o por cual-
quier otro título, oneroso o gratuito, de un establecimiento
industrial o comercial, sea por enajenación directa y pn-
vada, o en remate público.
b) Dicha transferencia sólo puede efectuarse eficazmente
con relación a terceros "previo anuncio durante cinco
días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia
respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lu-
gar donde funcione el establecimiento, debiendo indicar-
se la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio
del vendedor y del comprador, y en caso de que inter-

ciones, t. E, n. 1284, ps. 8101811.
viniesen, el del rematador y el del escribano con cuya
actuación se realiza el acto" (art. 2').
c) El enajenante debe entregar al adquirente una lista de los
acreedores del fondo de comercio, indicando nombre y
domicilio, monto de sus créditos y fechas de vencimiento
(art. 3").
d) El precio de venta no puede ser nunca inferior al de las
deudas del fondo de comercio, salvo que el adquirente se
haga cargo del pasivo o que se trate de un supuesto de
venta en remate público (art. So).
e) Los acreedores del fondo de comercio que se pretende
~,.
~ .~ .- - . . ----
enajenar, esten o no mencionados en la lista eIaborada por
~ ~
el enajenante, tienen derecho a formular oposición a la

venta, dentro del término de diez días de vencidos los de
los edictos.
f) Dicha oposición debe ser entendida no como un cuestio-
namiento a la transferencia en sí mismo, sino como reclamo
de que les sea pagado el importe de sus créditos. De allí
que su derecho se limite a obtener la retención del importe
...co~espondiienfe, a s K&di& .y_el depósito en cuenta es-
pecial en el banco correspondíente de las sumas necesarias
para el pago por el término de veinte días.
g) El comprador, el rematador o el escribano, deberán efectuar
esa retención y depósito, debiendo mantenerlo por el tér-
mino de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores
obtengan el embargo judicial (art. 5"). Vencido dicho pla-
zo, sin que el embargo se haya trabado, los fondos podrán
ser retirados por el depositante (art. 4').
h) Cualquiera sea la actitud que adopten los acreedores frente
a la transferencia del fondo de comercio, sus derechos
contra el deudor no se alteran. Oponerse o no a la trans-
ferencia es una mera facultad de que ellos disponen y no
un deber. Si no formulan oposición, nada podrán reclamar
luego al adquirente, debiendo ejercitar los derechos que
tienen contra el enajenante.
Si el adquirente, expresamente asume las deudas del ena-
jenante, estaremos frente a una asunción acumulativa de
deudas, pudiendo los acreedores reclamar el pago de la
misma a enajenante y transmitente, quienes deben respon-
der frente a ellos por el todo.
i) El mecanismo de oposición procura evitar que el vendedor
perciba el precio de transferencia del fondo, imponiendo
el deber de depositar el monto de su crédito ante autoridad
bancaria, a fin de que pueda ser embargado.
j) De no mediar oposiciones, o cumpliéndose con el requisito
de la retención y depósito, antes indicado, en caso con-
trario, el documento de venta podrá ser válidamente otor-
gado. El mismo sólo produce efectos respecto de terceros
cuando es extendido por escrito e inscnpto dentro de los
diez días en el Registro Público de Comercio o en uno
especial creado al efecto.
k) Las omisiones o transgresiones a lo establecido por la
ley 11.867 hace solidariamente responsables a comprador,
vendedor, martillero o escribano que las hubieren come-
tido, por el importe de los créditos que resulten en pago
como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio
de lo vendido (art. 11).
2165. 5 582. Ley de concursos

Cuando la realización de los bienes del fallido se efectúa
mediante la enajenación de la empresa como unidad (art. 204,
inc. a, ley 24.522), el adquirente no toma a su cargo ninguna
de las deudas del fallido.
El mismo criterio rige cuando se procede la enajenación de uno
o más establecimientos de aquél, contemplada por el artículo 205
de la ley 24.522.
H)RECONOCIMIENTQ~~
2166. 1 583. Concepto

Es la manifestación de voluntad, expresa o tácita, en virtud
de la cual alguien admite ser deudor de otra persona234.
El artículo 733, con claro sentido normativo, lo conceptúa
en estos términos: "Reconocimiento de la obligación. El reco-
nocimiento consiste en una manifestación de voluntad, expresa
o tácita, por la que el deudor admite estar obligado al cumpli-
miento de una prestación".
Tiene gran importancia en el plano probatorio, particularmente
en aquellos casos en los cuales se haextraviado el titulo origínal,
o cuando el mismo no existe, pues permite mitigar esa pérdida,
y consecuentemente acreditar la existencia de la obligación. Ac-
túa, de tal modo, como un medio de fijación (accertamento)
de la relación obligatoria para establecer su situación235."No se
trata, dice Gete-Alonso, como en la transacción, de que existan
dudas (incertidumbre), sino sólo de llegar a identificar -fijar-
esa relación que no se discute"236.
~, ..~ ~
.. ~ ~ . . ~
Bibliografía e s P e c i ~ l ~ ~ ~ R N ~ ~ ui 'tIsull'accerta
eT 1 ,
Rivista di Diritto ~rocessualeCivile, t. 1, p. 3; D~Z-PICAZO,Las
unilaterales de voluntad como fuente de las obligaciones (en tomo
de 3 de febrero de 1973), en Anuario de De
GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda
negocial; LALAGUNA, Lo voluntad unilateral como &ente de las obligacione ,
LÓPEZ, La confesión entrajudicial y el articulo 1407 del código civil, en Anuario
de Derecho Civil, Madrid, 1959, p. 1294; LÓPEZ VILAS, Estudio sobre el reco-
nocimiento de deuda, Revista & Derecho F'rivado, 1965, p. 845; MOISSET DE
ESPANÉS, Prescripción y obligaciones naturales. Reconocimiento. Efectos, en JA
1987-II-294.
LLAMQ~AS, Obligaciones, t. II, n. 1357, p. 669; CAZEAUX, en CAZEAuX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar obligaciones, t. II, n. 1288, 815; LAFAELE,
Tratado, t. 1, n. 303, p. 275; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1208, p. 591.
SALVAT y GALLI, Obl(gaciones,t. II, n. 1023, p. 157; L M L E Tratado,
t. 1, n. 302 y 303, p. 275; CAZEAUX, en CGzEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. II, n. 1289, p. 816.
GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda, p. 14.
Presenta, además, trascendencia en cuanto importa un acto
intemptivo del curso de la prescripción liberatoria, emanado
del deudor (art. 2545).

En el derecho comparado, encontramos dos grandes linea-
mentos distintos a la hora de legislar sobre reconocimiento.
2168.a) Reconocimiento causal, titulado

o meramente declarativo
Conformg-wa orientación, que tiene como exponente al có-
digo de Francia de 1804 (arts. 1315 y el reconocimiento
es un acto en virtud del cual el deudor admite, expresa o táci-
tamente, la existencia de una obligación fundada en un título
primordial. Se le atribuye un doble efecto: ser medio de com-
probación o prueba de la obligación y un medio interruptivo del
curso de la prescripción liberatoria, emanado del deudor.
Es el criterio que siguen, entre otros, los códigos de Italia
(m. 2720), España (m. 1224) y Venezuela (art. 1386). Era tam-
bién el que siguió el código de Vélez Sársfield, inspirado en
Zachariz, Duranton y Toullier.
2169.b) Reconocimiento constitutivo de deuda

Según otra concepción, inspirada en el código alemán (arts.
780 y 781), también seguida por el código suizo de las obliga-
ciones, luego de la reforma de 1912 (arts. 17 y 18), el recono-
cimiento asume un sentido diferente, pues deja de ser concebido
como un medio de comprobación de relaciones jurídicas, para
ser tratado, directamente como un título originario constitutivo
237 La figura es reglada bajo la denominación "confesión", como medio de pmeba,

en los &s. 1383 a 1383-2 del código civil de Francia luego de las reformas de 2016.
Ver ANDREU y THOMASSIN, Cours de drolt des oblígations, n. 2489, p 622.
RAMÓN DANIELPIZARRO- CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS
de una obligación. El reconocimiento constitutivo de deuda es,

de tal modo, aquel en el que no se expresa la causa y funda,
por sí solo, el nacimiento de una obligación independiente y
abstracta (o sea, que funciona con independencia de la causa).
Se trata, de tal modo, de un reconocimiento creador de obli-
gaciones, o lo que es igual de una promesa autónoma de deuda.
El vínculo que une a las partes, luego del acto de reconoci-
miento, no es el que originanamente generó la relación, sino
ese reconocimiento que por su carácter abstracto e incausado
justifica la existencia de la obligación. El reconotimiento ad-
quiere así efectos plenamente constitutivos. El nuevo código ci-
vil y comercial, conforme habremos de verlo, recepta también
estas ideas.
2170. 5 585. MBtodo del código civil.

Proyectos de reforma
El código anterior regulaba al reconocimiento en el Título XV
(Del reconocimiento de las obligaciones) de la Sección Segunda
-
del Libro Segundo. La mayor
. parte
. de nuestra docirina criticó
dicha metodología por entendcr que su cfccto comprobatono dc
la existencia dc una relación jurídica no 2s .
propio
. solamente de
las obligaciones y puede extenderse a otros derechos. De allí
que su ubicación más apropiada sea la teona general de los actos
y hechos
Los proyectos de reforma al código civil siguieron un criterio
uniforme. El Anteproyecto de Bibiloni (arts. 2283, 2285) pro-
ponía incorpora la figura del reconocimiento abstracto de deuda,
similar a la que recoge el derecho alemán, que crea obligaciones
LLAMBÍAs, Oblrgaciones,t. II, n. 1373, p. 683; BUSSO, Código, t. V. p. 179,

n. 10111; COLMO, Obligaciones, p. 385, a 537; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 302,
p. 275, y n. 307, p. 278; BOFmBOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1208, p. 591; CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. ii, n. 1290,
p. 816.
con total independencia de su cansa generadora. Igual criterio
siguieron el Proyecto de 1936 (arts. 1394 y 1395) y el Ante-
proyecto de 1954 (art. 1058).
El Anteproyecto de De Gásperi, en cambio, adoptó un criterio
intermedio, pues, por un lado, recogió las innovaciones que pro-
ponía Bibiloni, de neto corte germánico (arts. 2211 a 2216),
y por otro mantuvo casi sin modificaciones los aaículos 719
a 723 del código civil, que son prácticamente reproducidos en
los artículos 764 y 768. Con ello propició un régimen dual, en
el que
- convivían las dos formas de reconocimiento: el con efecto
causal de obligaciones, que sólo tiene efecto comprobatono, si-
milar al de nuestro código
- y. el reconocimiento abstracto de deuda,
constitutivo del vínculo obligacional.
Un temperamento próximo al anterior sigue el proyecto de
reformas al código civil elaborado por la comisión designada
por decreto 468192 del PEN, que ubica la figura dentro de la
parte dedicada a fuentes de las obligaciones. En el artículo 1477,
establece que el reconocimiento de una obligación y la promesa
de pago formulados unilateralmente hacen presumir la existencia
de una causa, quedando vinculado el sujeto por el solo hecho
de haber realizado aquel acto. Así concebido, constituye un su-
puesto de voluntad unilateral, criterio similar al que adoptan,
entre otros, los códigos de Portugal (art. 458), Bolivia (art. 956),
Paraguay (art. 1801),Perú (art. 1958), entre otros. Paralelamente,
en el artículo 1478, mantiene el reconocimiento de deudas con
alcance similar al que consagra el código civil actualmente: "Si
el acto de reconocimiento agrava la prestación original o la mo-
difica en perjuicio del deudor, debe estarse al titulo originano,
si no hubiere una nueva y lícita causa de deber".
El Proyecto de 1998 adopta un criterio similar al anterior.
Por un lado, regula la cuestión en el Libro Cuarto (De los de-
rechos personales), Título 1 (De las obligaciones en general),
Capítulo 1 (Disposiciones generales), manteniendo la figura, en
lo sustancial, con alcances similares al código vigente.
El código civil y comercial sigue esta orientación y lo regula
en el Capítulo 1, Título 1, del Libro Tercero, dentro de las dis-
posiciones generales de las obligaciones.
2171. 8 586. Reconocimiento abstracto de deuda

y reconocimiento declarativo
Existen dos grandes categorías de reconocimienta: abstracto
y declarativo.
~
a) El reconocimiento
-.-- ~~
abstracto, denominado también
~ .~~~
.
reco-
- ~
nocimiento autónomo o constitutivo de deuda, es aquel

que se desvincula de la causa, y funda, por sí solo, el
nacimiento de una obligación cuya existencia es inde-
pendiente de la causa239.Es, como hemos dicho, el criterio
seguido por el código alemán (arts. 780 a 782).
b) El reconocimiento causal o titulado, también denominado
en ocasiones como declarativo, que exige siempre la pre-
sencia de la causa eficiente de la obligación reconocida y
..actúa .como. medio comprobatorio d e su existencial Así
concebido, el reconocimiento es siempre un posterius, res-
pecto de una relación obligatoria existente con anteriori-
dadw. Para reconocer la existencia de una obligación, es
condición necesaria que ella exista previamente. De alií
que el reconocimiento carezca de toda virtualidad para
crear o modificar dicha situación, pues sólo se limita a
declarar que algo existe.
En el régimen del código civil anterior, el reconocimiento de
obligación era netamente declarativo (art. 723). La cuestión ha
cambiado en el nuevo código civil y comercial que, junto al
239 GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda, ps. 10111.

240 GETE-ALONSO, El reconocimiento de deuda, ps. 11 y SS.'
reconocimiento declarativo (arts. 733, 735), incorpora la figura
de la promesa autónoma de deuda (art. 734).
Tenemos, de tal modo, dos figuras distintas que requieren
ser analizadas separadamente.
2172. 5 587. Reconocimiento declarativo de deuda

2173.a) Naturaleza jurídica
Precisar la esencia de esta figura no es tarea fácil, pues en
muchas ocasiones el reconocimiento es concebido sólo como un
medio para lograr determinados resultados -la interrupción de
la prescripción y la prueba del vínculo obligatorio-, lo cual ha
conducido a minimizar su autonomía.
Ello no es suficiente para descartar su existencia como una
categoría jurídica que presenta caracteres propios. De allí que
sea menester indagar cuál es su naturaleza jurídica.
1) Conforme a la doctrina mayoritaria de la que participamos,
se trata de un acto jurídico unilateral, por medio del cual
se emite una declaración de voluntad destinada a producir
determinados efectos jurídicos. Concretamente, a admitir
la existencia de una obligación para estar, de tal modo, a
las consecuencias que conforme a derecho correspondanz4'.
Como bien señala Llambías, "ese estar a derecho es lo
que tipifica al acto jurídico. No importa que, concreta-
mente, las consecuencias queridas por el agente sean las
que imputa la ley al acto obrado"242.
2) Según otra opinión, se trata de un mero hecho jurídico,
241 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Ii, n. 1358, ps. 6701671; AMEAL, en BELLUS-

CM) y ZANNONI, Código, t . 3, p. 375; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1212,
ps. 593 y SS.;SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. ii, n. 1024, p. 158; LAFAILLE,
Tratado, t. 1, n. 304, p. 275.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1358, ps. 6701671, nota 113.
al que la ley atribuye consecuencias jurídicas con inde-
pendencia de la finalidad querida por las partes243.
3) No faltan quienes enfocan al reconocimiento desde una
doble perspectiva, admitiendo que pueda ser, según los
casos, un acto jurídico o un mero hecho jurídicow.
Hay un acto jurídico cuando el deudor reconozca la deuda
y se someta a ella; y un mero hecho jurídico cuando sirva
como efecto interruptivo de la prescripción (art. 2545),
efecto que opera con total prescindencia de que el sujeto
haya o no querido esa consecuencia.
El reconocimiento está sujeto a todos los requisitos que son

propios de los actos jurídicos.
En consecuencia, es menester:
a) Que exista voluntad de reconocer por parte del sujeto, libre
de vicios o defectos invalidantes (dolo, error, violencia, etc.),
debidamente manifestada, de manera expresa o tácita35.
No es preciso que quien reconoce una deuda tenga inten-
c.i.ó.n-.de ete.rs.e-a~ella,.Basta.elmero.,h de
admitir su existencia.
Cuando el reconocimiento es expreso, debe ajustarse a las
formas que puedan regir, conforme lo señalamos en el
número siguiente. Si es tácito, debe resultar de un com-
portamiento del deudor que revele de manera indudable
y categórica la intención de reconocer la deuda246.
243 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 641, p. 429.

BUSSO, C6dip0, t. V. art. 718, p. 183; COLMO, Obligaciones, n. 948, p. 664;
p. 382.
ciones, t . 11, n. 1295, ps. 825 y SS. y 1300, p. 830.
b) Que el agente tenga la misma capacidad requerida legal-
mente para contraer la obligación a reconocer 247.
Cuando el reconocimiento se practica por mandatario, cabe
distinguir según se trate de obligaciones anteriores o pos-
teriores al mandato. En el primer caso, se requiere poder
especial (arg. art. 375, inc. g); en el segundo, es suficiente
con que el mandatario tenga facultades para contraer obli-
gaciones de la clase que se trata de reconocer.
c) Que el objeto del acto de reconocimiento sea lícito. El
mismo está constituido por la obligación preexistente que
es reconocida. Si la misma no existiera, el reconocimiento
carecería de validezas.
d) Causa final lícita. La causa final del acto de reconocimiento
debe ser lícita249.Rigen los principios generales que regulan
esta cuestión.
e) Forma. Nos ocupamos del tema en el número siguiente.

Admitido el carácter de acto jurídico que tiene el reconoci-
miento, es posible atribuirle estos caracteres.
a) Es un acto unilateral, pues en su formación sólo interviene
la voluntad del deudor, con abstracción de la del acreedoPO.De
"' BUSSO, Código, t. V, p. 208, n. 20; LLAMB~AS,Obligaciones, t. III, n.

1363, p. 677; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. 11, n. 1299, p. 829.
248 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1363, p. 677;BORDA, Obligaciorzes, t. 1,
249 LLAMB~AS,Obligaciones, t. U, n. 1363,p. 677;CAZEAUX, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. U , n. 1301,p. 831; BUSSO,
Código, t. V, p. 219, n. 37.
250 CAZEAUX, en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS. Derecho de las obliaa-
ciones, t. 11, n. 1292,p. 817;LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 1359,p. 671;B O ~ I
BOGGERO, ob. cit., t. 3, n. 1212, p. 594; BUSSO, Código, t. V, p. 192, n. 65.
allí que no sea necesario comunicarla al acreedor, lo cual permite
dotar de eficacia al reconocimiento efectuado por disposición
de última voluntad (v. gr., testamento).
b)- Es irrevocable, pues una vez realizado, no le puede
ser abdicado unilateralmente por el deudor, ni privado de sus
efectos251.
La cuestión no ofrece dificultades cuando, como ordinaria-
mente sucede, el reconocimiento es realizado por acto entre vivos.
Es, en cambio, sensiblemente más controvertida y opinable, cuan-
do el reconocimiento se realiza por testamento, que por Jefini-
ción, es un acto de disposición futura de bienes, de carácter
eseñcial* E~ Faableee cuando el.iecomi -fi-iE es efectuado
por testamento, ¿puede luego ser dejado sin efecto, en caso de
revocarse este último? ¿O, acaso, la irrevocabilidad del recono-
cimiento impide dicho efecto?
La primera respuesta parece ser la conecta, con sustento en
el artículo 2506, segundo párrafo, que dispone: "El reconoci-
miento de una deuda hecho en el testamento se considera legado,
excepto prueba en contrario".
. Adviértase quggo. _@ata de un%solución.absoluta, pues la
presunción legal tiene carácter iuris tantum; de allí que si se
acredita que el reconocimiento de deuda no era una liberalidad,
sino que respondía a una verdadera causa de obligación, la ma-
nifestación testamentaria deviene irrevocable, lógicamente sólo
en lo atinente a la fijación que en ella se ha hecho del alcance
de una obligación.
c) Es un acto declarativo y no constitutivo o traslativo de
derechosz5'. Este carácter hace a la esencia misma de la figura
"' LLAMB~AS, Obligaciones, t. II, n. 1359, p. 672; BORDA, Obligaciones,

t. 1, n. 643, p. 430; BOFm BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1212, p. 594; CAZEAUX,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,.t. ii, n. 1292,
p. 818.
ciones, t . II, n. 1292, p. 819; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. II, n. 1359, p. 672;
en nuestro sistema, el cual contrasta, como ya se ha dicho, con
el imperante en otros países, que le asignan carácter constitutivo
de derechos.
Así lo dispone el artículo 735: "Si el acto de reconocimiento
agrava la prestación original, o la modifica en perjuicio del deu-
dor, debe estarse al título originario, si no hay una nueva y lícita
causa de deber".
A través del reconocimiento sólo se comprueba la existencia
de una determinada relación jurídica, cuya causa generadora
es distinta del reconocimiento y no se confunde ni superpone
con éste. Es, propiamente, un negocio de fijación o accerta-
mento, encaminado a dar claridad y constancia a una situación
anterior.
d) Como regla, el reconocimiento es un acto jurídico no for-
mal, alcanzado por el principio general de libertad de formas
impuestas (art. 284). Excepcionalmente, la comprobación de la
existencia de una obligación puede estar sujeta a una formalidad
solemne relativa, tal lo que sucede cuando la obligación reco-
nocida debe ser asentada en instrumento público (arts. 285, 1017
y concs.). En tal caso, el reconocimiento expreso debe ser efec-
tuado de esa manera, pues de otra manera "podría eludirse el
otorgamiento del acto constitutivo de la obligación en la forma
dispuesta por la ley, supliendo esa forma por la elegida para
practicar el reconocimiento de la Así, por ejemplo,
el reconocimiento de una deuda hipotecaria debe ser practicado
en escritura pública.
El no cumplimiento de la formalidad torna aplicable lo dis-
puesto por el artículo 285.
e) Es de interpretación estricta, en cuanto conduce a presumir
COLMO, Obligaciones, n.~539,p. 387; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. ii,

n. 1041, a, p. 169; BUSSO, Cddigo, t. V, p. 183; n. 15; BOFFIBOGGERO, Tratado,
t. 3, n. 1212, p. 594.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1361, p. 673.
la existencia de una obligación, o a tenerla por acreditada. De
allí que, en caso de duda, habrá que estar por la inexistencia de
tal reconocimiento. El Proyecto de 1998 consagraba expresa-
mente este carácter (art. 684, inc. b).
2176. 5 589. Especies de reconocimiento

Conforme surge del artículo 733, el reconocimiento puede
ser expreso o tácito.
2177.a) Reconocimiento expreso

~~.
. ~... ~ ~ ~
~ ~ .-
Es aquel "que se practica con la intención de hacer constar
la existencia de la obligación"254.En él la voluntad se manifiesta
de manera inequívoca y concreta.
No es menester emplear fórmulas sacramentales. Basta con
que claramente pueda determinarse cuál es la obligación reco-
nocida. Desde esa perspectiva, es aconsejable y conveniente que
sea lo más específico posible a fin de evitar que se debilite su
eficacia probatoria.
Si se omite mencionar la causa fuente de la obligación (v. gr.,
el contrato o el acto ilícito del cual emerge), el reconocimiento
igualmente acredita la existencia de la obligación, atento al prin-
cipio de presunción de existencia de causa que consagra el ar-
tículo 727.
El Proyecto de 1998 (art. 684, inc. d) expresamente deter-
mina que el reconocimiento hace presumir la existencia de cau-
sa, salvo prueba en contrario. Similar criterio sigue el proyec-
to elaborado por la Comisión designada por decreto 468192
(art. 1477).
1) Si lo que se ha omitido es la referencia al objeto, de
2 5 " L ~ ~ ~ ~Obligaciones,
fAS, t. 11, n. 1361, p. 674. Conf.: CAZEAUX, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 11, n. 1294, p. 820.
suerte que no pueda saberse con precisión cuál es la obligación
reconocida, tal situación seguramente obstará a su eficacia como
tal hasta tanto no sea completado con otros medios de prueba
que permitan individ~alizarla~~~.
2) Las mismas conclusiones son predicables cuando lo silen-
ciado es la fecha en que la obligación fue contraída, que tiene
gran importancia en virtud del efecto intemptivo de la prescrip-
ción que conlleva la figura. Vale la pena recordar aquí que la
interrupción requiere que el curso de la prescripción se halle
corriendo, o sea que no esté cumplida. De allí que en caso de
haberse omitido indicar la fecha de la obligación, no se podría
determinar si cuando se practica el pretendido reconocimiento,
éste asume o no carácter interruptivo de la prescripción. Se corre
el riesgo, además, si no se aceptan otras pruebas, de que sea
tratada como una promesa de donación encubierta bajo el ropaje
de un reconocimiento.
2178.b) Reconocimiento tácito

El reconocimiento tácito es aquel que surge "de los hechos
de conducta obrados por el deudor, si persuaden con certidumbre
acerca de su voluntad de admitir la existencia de la
Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando el deudor paga una parte
de la deuda, o constituye garantías para asegurar el cumplimiento
de la obligación; o formula una solicitud de prórroga para pagar;
o entrega un cheque, luego rechazado, en pago de la deuda; o
realiza el asentamiento contable de la deuda en la contabilidad
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 1036, p. 165; CAZEAUX en

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obhgaciones, t. 11, 1294, ps. 820
y SS.,en esp. p. 823; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1361 p. 675; BOFFI BOGGE
RO, ratad do, t. 3, n. 1217, p. 599.
LLAMBÍAS. Obliraciones. t. II, n. 1 3 6 2 . ~ 16761677.
~. En sentido coincidente:
CAZEAUX, en CAZEAÜX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. iI, n. 1295, p. 825; BUSSO, Código, t. V, p. 216; SALVAT y GALLI, Oblrgaciones,
t. iI, p. 676, n. 1062.
del deudor; o envía una misiva, declarando haber recibido de
conformidad la mercadería comprada, etcéterazs7.
Conforme al sistema adoptado por nuestro codificador (de-

clarativo), los efectos que se producen a través de esta admisión
son dos:
2180.3 Prueba de la obligación

El principal efecto que produce el reconocimiento es actuar
comomedio de prueba queacredita la existencia y entidad de
la obligación, con las consecuencias positivas que derivan de tal
circunstancia para el acreedorzs8.Brinda al acreedor un nuevo
medio para justificar la existencia de su crédito, lo cual potencia
su papel de prueba supletoria, pues su verdadera importancia se
advierte cuando es imposible presentar el titulo originario.
El reconocimiento no modifica por sí solo la situación de la
obligación original, por lo que no agrava ni atempera la situación
del
.
deudor. ~ ...-~... ~ -...
~ ~ ~~ - ~- - . .. - ~
Como lógica consecuencia de lo expresado, simediaren di-

ferencias entre el titulo del cual emana la obligación y el acto
de reconocimiento, respecto del contenido y alcance de la misma,
habrá que otorgar primacía al primero, "si no hubiese una nueva
y lícita causa de deber" (art. 735).
La solución es lógica y no controvertida cuando el recono-
cimiento aumenta o agrava la deuda. Dado que reconocer es
admitir que algo existe, tal como existe, sin modificarlo, parece
Ver CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-

gaciones, t. 11, n. 1295, p. 825.
ciones, t . 11, n. 1306, p. 833; BUSSO, Cbdigo, t. V, p. 195, n. 91; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. lI, n. 1365, p. 679; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1223, p. 602;
AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, p. 378.
sensato que en caso de desarmonía entre la obligación original
y la reconocida, se esté a los términos de la primera259.Para que
pueda operar el agravamiento de la prestación originaria por vía
de reconocimiento es preciso que se acredite la existencia de
una nueva cansa generadora de tal obligación o, con mayor razón,
que se admita que el pretendido reconocimiento no es tal, sino
que en verdad constituye un nuevo acto creador de obligaciones,
en cuyo caso habrá que llamarlo por su nombre y someterlo a
las reglas que le sean específicas, según su naturaleza.
-
iOué sucede cuando el titulo nuevo. en el aue consta el
reconocimiento, no agrava la obligación originaria, sino que
la disminuye?--¡.Cabe también aquí aplicar la solución del ar-
ticulo 7357:
Algunos autores se han pronunciado por otorgar primacía al
nuevo título, en cuanto disminuye la obligaciónz60.
Nosotros, por el contrario, creemos que también aquí cabe
dar primacía al título originario, pues constituye el documento
en el cual la deuda está determinada, cualitativa y cuantitativa-
mente, presentando un valor probatorio superioP6'. Sería verda-
deramente absurdo que el obligado pudiere reducir el monto de
lo debido, mediante el simple argumento de reconocer que debe
menos de lo fijado en el titulo. Para alcanzar esa finalidad, tendrá,
en el mejor de los casos, que acreditar que ha mediado extinción
parcial de la obligación o que ha existido error, dolo o simulación
en la suma indicada en el título originario.
259 CAZEAUX, en CAZEAUX y W G O REPRESAS, Derecho de las obliga-

ciones, t. 11, n. 1311, ps. 8361837; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1365, p. 679;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 649, p. 434; BOFn BOGGERO, Tratádo, t. 2, n. 1220,
p. 600.
260 LAPAILLE, Tratado, t . 1, n. 305, p. 277.
BUSSO, Cddigo, t. V, p. 226, n. 15; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 649,
p. 434; BOFPI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1220, p. 601; LLAMBÍAS,Obligaciones,
t. 11, n. 1365, p. 679; CUEAUX; en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t . 11, n. 1311, ps. 8361837.
RAMÓNDANIELPIZARRO
- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS
Distinta es la cuestión cuando falta el título originario o pri-

mordial, en cuyo caso el titulo de reconocimiento vale por sí
solo como prueba suficiente de la deuda.
2181.b) Acatamiento del vínculo obligatorio.

La interrupción de la prescripción
El reconocimiento de la obligación importa algo más que
confesar la existencia de una obligación. Significa, también, un
"acatamiento o sumisión al vínculo que denota plena
voluntad de mantener viva la relación, conservándola. De allí
que-provoque la interrupción del-curso de la prescripción libe-
ratoria (art. 2545).
Para que opere este efecto es menester que el curso de la pres-
cripción liberatoria se encuentre corriendo. Si se hubiere cum-
plido totalmente, el reconocimiento no produce efecto alguno,
ya que mal puede interrumpirse una prescripción ya operada.
Sin embargo, excepcionalmente, puede valer como renuncia a
la prescripción ya ganada, si es posible inferir tácitamente de
aquél la voluntad de abdicar del derecho ya adquirido263.
No.so6*-pEoS E6nmayor detenimiento infra, Ca-
pítulo XVm, adonde remitimos.
2182. 5 591. Wrdelo con otras figuras afines

2183.a) Cona la novaciónn
En la novación se extingue la obligación anterior y se crea una
nueva. El reconocimiento sólo importa admitir la existencia de
una obligación anterior, preexistente, que queda intacta.
262 BUSSO, Cddigo, t. V, p. 199, n. 1181119.

363 LLAMBÍAS, Oblrgacioi?es,t. 11, n. 1336, p. 680; SALVAT y GALLI, Obli-
gaciones, t. 1111, n. 2156, a, p. 5 10; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. 11, n. 1312, p. 838.
No obstante, la novación supone el reconocimiento de la obli-
gación novada y, en ciertas circunstancias, junto con el recono-
cimiento puede ser celebrada una novaciÓnZM.
2184.b) Con h renuncia de derechos

La renuncia constituye un acto jurídico unilateral extintivo
de un derecho disponible, por abdicación que realiza su titular.
En cambio, quien reconoce una obligación no hace abandono
de ningún derecho, pues sólo se limita, también unilateralmente,
a admitir su existencia.
La renuncia emana del acreedor y es esencialmente revocable,
mientras no haya sido aceptada. El reconocimiento, en cambio,
A
proviene del deudor y es irrevocable265.
2185.c) Cola la transacción

Ambos son negocios de segundo grado (en cuanto exigen
una relación anterior), de carácter declarativo, y de fijación o
accertamento.
No obstante estos elementos comunes, existen importantes
diferencias entre ambas figmas.
La transacción es un acto jurídico bilateral que requiere ne-
cesariamente de concesiones recíprocas, que importan siempre
una modificación de la relación originaria. El reconocimiento,
en cambio, es un acto jurídico unilateral, que descarta toda idea
de modificación de la situación reconocida.
CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de !as obliga-

ciones, t . 11, n. 1314, ps. 8381839; BUSSO, Cddigo, t. V, p. 193, n. 76, y p. 301,
n. 34; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1369, p. 681; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 651, p. 435.
26s BUSSO, Cddigo, t. V , p. 192, n. 70 y SS.; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II,
La transacción opera ante una situación de duda, incertidum-
bre o litigiosidad. Tal requisito no es necesario en el reconoci-
2186.d) Con la confesión judicial

En ambas se efectúa una manifestación contra el interés de
quien la formula.
Las diferencias surgen a partir de su propia estructura. Mientras
la confesión es un medio de prueba procesal, por el cual una
persona declara contra sí misma, el reconocimiento es de neto
corte sustancial, aun cuando pueda ser utilizado como medio de
prucba po~-cl-éicreedor.La diversidad en7á naturaleza de ambos
institutos conduce a otorgarles a ambas categorías efectos también
disímiles: mediante la confesión se prueban hechos personales o
de conocimiento directo (arts. 404, 406, 411, código procesal
civil y comercial de la nación); el reconocimiento, en cambio,
se refiere a una situación jurídica: la existencia de la deudaz67.
Admitir un hecho por vía de confesión judicial no importa
necesariamente proclamar la existencia de una obligación. Quien
cia de un servicio prestado por un tercero no
á aceptando una deuda respecto de éste.
2187.e) Con la confirmacibn

Median entre reconocimiento y confirmación diferencias sus-
tanciales, pues persiguen finalidades distintas: la confirmación
procura subsanar un vicio que provoca la nulidad relativa del
acto, permitiendo de tal modo preservar su eficacia. El recono-
cimiento, en cambio, s610 importa admitir la existencia del vín-
ciones, t: U, 1317; p: 840; BUSSO, Código, t. V, p. 193, n. 79; BOFFl BOGGERO,
Trotado, t. 3, n. 1213, p. 596; BORDA, Obligaciones, t. L n 654, p: 436.
267 BUSSO, Cddigo, t. V, p. 187, n. 33: CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Dereclzo de las obligaciones, t . E, n. 1318, ps. 8401841; AMEAL, en
BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, ps. 380 y SS.
.:-,
1:
culo, sin pronunciarse en lo más mínimo sobre su eficacia268.
&. Puede, por ende, recaer sobre obligaciones válidas o inválidas.
O!
@
... Se admite lo que existe, tal como existe2'j9.
*+.
S:
,.
e>, Si bien ambas figuras pueden aparecer acumuladas en un
:i
a. mismo acto, ellas son autónomas e independientes entre sí.
El tema adquiere especial relieve cuando ambos versan sobre
una obligación que adolece de nulidad relativa. Como bien ha
observado Llambías, en tanto la confirmación "implica siempre
reconocimiento porque al expurgar a un acto jurídico del vicio
que lo invalidaba se acepta la existencia de ese acto con las que
de él derivan", no puede decirse lo mismo del reconocimiento,
pues "si bien de ordinario implica confirmación, cuando ya ha
cesado la causa invalidante y emana del titular de la acción de
nulidad, podría no ser así si el reconocimiento excluye expre-
samente el animus confirmandi", tal lo que sucedería si un mayor
de edad reconociere la existencia de una obligación contraída
cuando era menor de edad, sin confi~marla~'~.
2188. 1 592. Promesa autónoma de deuda

2P89.a) Caracterización
Dispone el artículo 734, que el reconocimiento puede referirse
a un título o causa anterior, y también "puede constituir una
promesa autónoma de deuda".
Siguiendo la solución normativa de los 55 780 a 782 del
código alemán, y las ideas que en su momento sustentaran el An-
teproyecto de Bibiloni (arts. 2283 y 2285), el Proyecto de 1936
y el Anteproyecto de 1954 (art. 1058), el nuevo código incorpora
la figura de la "promesa autónoma de deuda" -también llamada
LLAMB~AS,Obligaciones, t. U, n. 1371, p. 682; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 653, p. 436; CAZEAUX, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Dereclzo de los
269 BUSSO, Código, t. V, p. 201, n. 134.
270 LLAMB~AS, Obligaciones, t. ii, n. 1371, p. 682.
reconocimiento abstracto de deuda-, a fin de poder dar una mayor
agilidad a las transacciones comerciales e incorporar un negocio
de abstracción.
Se trata de una figura que, en verdad, poco tiene que ver con
el reconocimiento de las obligaciones junto al cual impropia-
mente se la regulaz7'. Ello por cuanto el reconocimiento supone
una obligación preexistente, con relación a la cual el deudor
admite estar obligado, en tanto que la promesa autónoma o re-
conocimiento abstracto de deuda lisa y llanamente hace nacer
una nueva obligación que se gesta de manera abstracta. En pa-
labras de Llambías, "implica la constitución de una obligación
que -surge -con-independeñciád e todaCauSa precedente y por^
fuerza misma de ese acto"272.
De allí que su ubicación más lógica debería haber estado en
el Capítulo 5 del Título V del Libro Tercero, donde se regulan
distintos supuestos de obligaciones nacidas de la declaración uni-
lateral de voluntad.
2190.b) Ventajas e inconvenientes

La promesa abstracta o autónoma de deuda lleva ínsita la
idea de que alguien quiera obligarse sin consideración a un fin
negocial determinado, o para reforzar una obligación constituida
mediante un negocio concreto y de finalidad definida; o bien
para fortalecer una obligación dudosamente vinculante.
El fundamento de la figura descansa en las necesidades del
tráfico negocial que requiere mecanismos dinámicos que tomen
viables, con seguridad y prontitud, ciertas relaciones jurídicas
obligat~nas~'~.
"' OSSOLA, Oblrgaciones, n. 278, p. 561.

272 LLA~~IBÍAs, Obligaciones, t. íi,n. 1367, p. 680.
273 Esto ha determinado la proliferación de relevantes instituciones, regladas por
el legislador, que se edifican en derredor del carácter abstracto de la obligación. Así
por ejemplo, los títulos valores.
D I N ~ CDE
A LA OBLIOACIÓN
Sus ventajas para el acreedor son evidentes, pues permite "el

fortalecimiento de una obligación mediante constitución de otra
dirigida al mismo resultado pero como vinculación «autónoma
repercute en el proceso a favor del acreedor»"274.Adviértase que
si el acreedor demanda en base a la relación originaria, causal,
debe afirmar y, en caso de ser negados, probar los extremos
constitutivos que hacen a la pretensión afirmada. A mayor com-
plicación de los hechos, mayores dificultades para la procedencia
de la demanda2". En otros casos, puede hallarse ante plazos de
prescripción muy breves, derivados de la relación originaria. En
todos estos supuestos y en otros que pueden concebirse, es más
sencillo para d acreedor invocar la existencia de la promesa
autónoma o abstracta de deuda como fuente de una nueva obli-
gación, que es independiente de toda causa276.Ello determina
que se facilite sensiblemente la carga de la afirmación y de la
prueba.
Puede favorecer, también al deudor, principalmente en cuanto
supone una forma de "garantía", entendida en sentido amplio,
que posibilita el abaratamiento de créditos. Sin embargo, repre-
senta para éste un grave riesgo, pues pierde, al tiempo de ser
ejecutado, las excepciones causales derivadas de la relación ju-
274 LARENZ, Derecho de las obligaciones, t. II, n. 59, 1, p. 461.

275 Por ejemplo, pretensiones vinculadas con un conuato de mandato, o con una
gestión de negocios, vinculadas con reintegro de gastos, comisiones, ganancias, et-
cétera.
276 Cieria doctrina, por esta vía, asigna a la figura que analizamos efectos muy
similares a los deuua novación, idea que no resiste el menor anilisis. Se a f m a en
tal sentido que a través de la promesa autónoma de deuda, puede quedar "resuelta"
la "elación bisica originaria", de índole causal, dandose nacimiento a otra nueva, de
cadcter abstracto (en este sentido: HEDEMANN, Trazado de Derecho Civil. Derecho
de obligaciones, Revista de Derecho Privado, Madnd, 1958, t. Iií, p. 485, n. 59-1;
t. JI,n. 1321, p. 843; TRIGO REPRESAS, en ALTERiNi [dir.], Código, t. N , art. 734,
p. 90, n. 3). Si esto ocuniere y se dieren los restantes requisitos legales habría no-
vación por cambio de causa (acto bilateral) y no promesa autónoma & deuda (acto
unilateral).
rídica originaria. Por esta vía se llega a sostener que sólo puede
invocar ante el acreedor las defensas basadas en el enriqueci-
miento injusto o que la causa fin es ilícitaZ7'.
2191.c) Regulación normativa en d nuevo código

Para ponderar los alcances de la figura, debe tenerse en cuenta
lo siguiente:
1) El régimen estatuido por el código civil y comercial cla-
ramente emplaza a la causa final como un elemento esencial de
los actos jurídicos (arts. 281 y 282) y específicamente de los
contratos
- .- Car&txlOlZ.a I!14)._Va de suyo que los actos abstractos
y las obligaciones igualmente abstractas que son resultado de
ellos constituyen ámbitos de excepción.
2) La promesa autónoma de deuda que regla el artícu-
lo 734 tiene aptitud constitutiva suficiente para hacer nacer
una obligación, con abstracción de la causa final que ella pueda
tener.
¿Qué significa que la promesa autónoma de deuda tiene na-
turaleza de acto abstracto? ¿Se quiere, con ello, proclamar que
estamos-ante una obligación nacida de un acto jurídico unilateral
e irrevocable que no tiene causafinal? ¿O, como dicen algunos,
que carece de causa final "presente"?
Así parece entenderlo una calificada doctrina, que concluye
afirmando que en tales supuestos:
1. Se crea una obligación con independencia de su causa.
11. De allí que no puedan invocarse contra el acreedor y
contra los cesionarios de buena fe, excepciones causales.
111. Entre las partes, rigen las reglas del enriquecimiento sin
causa, cuando la causa es nula, errónea o ilícita.
IV. Las defensas están estrictamente limitadas a las que sur-
"' LARENZ, Derecho de las obligaciones, t. U , n. 59, p. 463; VON TWUR,

Tratado de las obligacrones, t. U , p. 187; OSSOLA, Oblrgaciones, n. 278, b, p. 561.
gen del enriquecimiento injusto y a la prueba de que el
negocio básico era contrario a la ley o a las buenas cos-
tumbre~~~~.
Esta construcción merece dos observaciones:
(i) Transpola a rajatabla al derecho argentino una construc-
ción germánica, perdiendo de vista un dato fundamen-
tal que rectamente ponderado conduce a una solución
no coincidente con la que se propone: los autores del
BGB se decidieron por la admisión en general de los
negocios jurídicos y de los contratos obligatorios de ca-
rácter abstracto. En ese contexto, la figura que nos ocupa
encastra perfectamente, como así también la idea de que
las únicas defensas oponibles son las que se vinculan
con el enriquecimiento injusto y con la ilicitud de la
obligación.
(ii) Nuestro sistema -tanto el anterior como el del nuevo
código- es distinto. Se ha estructurado en ambos casos
-correctamente- sobre el principio de necesidad de causa
final del acto jurídico. Un principío que es categórico,
aunque reconoce excepciones. La que aquí tratamos es
una de ellas. Eso impone que, como toda excepción, deba
ser objeto de interpretación restrictiva.
Nosotros creemos que la respuesta hay que buscarla dentro
del propio código civil y comercial, cuando conceptúa en lo
sustancial qué se entiende por acto abstracto. Ello por cuanto la
promesa autónoma de deuda es una subespecie de dicha tipología
y carece de una regulación especljlica que permita apartarse
del marco normativo general.
En el artículo 283 el nuevo código regula el acto abstracto
como una tipologia de carácter excepcional. La excepcionalidad
278 OSSOLA, Obligaciones, n. 278, b, p 561, BIBILONI, Aizteproyecfo, t . 11,

nota al Título XXI, Promesa de deuda, Reconocbniento de deuda, antenor al art 2282
deviene no de que se prescinda del elemento causa -ésta es una
gran diferencia con el sistema alemán en el tema que nos ocupa-,
sino de algo distinto: se hace abstracción de la misma, bajo
ciertas condiciones y en determinados ámbitos. Hacer abstracción
de la causa es algo muy distinto a prescindir lisa y llanamente
de ella.
El artículo 283 establece: "Acto abstracto. La inexistencia,
falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras el acto no se haya cumplido, excepto que la
ley lo autorice".
Ésta es la conceptuación
~ .-
normativa de acto
. .
abstracto
- ..~
~ ~
en el
..~ . ~
.~ ~
di%ECfioxgentino.
El acto abstracto se caracteriza, de tal modo, no por el he-
cho de no tener causa final, o causa "presente" -¡por supuesto
que la tiene!-, sino por algo distinto: Salvo previsión normativa
en contrario, mientras el acto no se haya cumplido, no son
discutibles la inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa fi-
nal, ni entre partes, ni con relación a terceros cesionarios de
buena fe.
A contrario -sensu cabe inferir que después de cumplido el
acto, bajo las reservas que correspondan, sí podrán discutirse
tales cuestiones, por las vías procesales que correspo,ldan, in-
cluido un juicio ordinario de repetición.
3) El carácter excepcional y restrictivo de la figura permite
que ésta no se convierta en una suerte de caballo de Troya, que
termine consolidando inequidades o fraudes a la ley, en perjuicio
de los deudores más débiles y desprotegidos. Se ha respondido
a esta observación que si un acreedor lucra con la adquisición
infundada de un crédito abstracto debe restituir aquello en que
haya enriquecid~~'~. Dicho argumento nos parece perversamente
ingenuo y esconde que en todos los casos es el deudor quien
279 VON THUR,Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 31, p. 188

tiene sobre sus espaldas la demostración del carácter infundado
y abusivo que tiene la promesa abstracta de deuda y del enri-
quecimiento del acreedor. Una prueba que debe desplegar a partir
de un hecho consumado que opera en su contra: la existencia y
eficacia cuando menos presumida de una promesa autónoma de
deuda.
4) ¿Qué requisitos debe reunir una promesa autónoma de
deuda para tener virtualidad constitutiva de obligaciones en los
términos prescnptos por el artículo 734 del código civil y co-
mercial?
La ley guarda censurable silencio al respecto, con lo
que queda-Xbrado a la doctrina y jurisprudencia su determi-
nación.
1. Nosotros creemos que -salvo tipificación específica por
el legislador de algunos supuestos particulares- la promesa
autónoma de deuda debe ser realizada por escrito, de ma-
nera clara, categórica e inequívoca. De ella debe resultar
en forma indudable que el deudor a través de la misma
-cualquiera sea la denominación que utilice, promesa au-
tónoma de deuda o reconocimiento abstracto o autónomo
dedeuda- constituye una obligación nueva y, muy espe-
cialmente, que le asigna carácter autónomo o abstracto280.
28Qeñala Larenz: "Como no puede suponerse que los profanos en Derecho tengan
una idea clara de la diferencia entre un documento solamente probatorio y una promesa
obligatona independiente, quedará en la mayoría de los casas como iinico punto de
apoyo
. . para
. la interpretación de una declaración escrita la finalidad que con la promesa
sc propuso cognos;rblcmenrc cl declaranrc. SI úni~amcnteq u i w facilitar al dc~rinarano
-
iin medio de oruehd.. omió quizfis de Ia idea de que 5610 lo eicrito obliea u le fdlwon
conocimientos jurídicos y negociales y por su torpeza se expresó incompletamente
en el documento: no existirá entonces promesa alguna 'abstracta' de deuda. Si por
el contrario, se trata de partes versadas en el ámbito jurídico negocia1 que se proponen
mediante promesa escrita dar al acreedor facilidades en el supuesto de reclamaci6n
judicial, de modo que en este supuesto pueda apoyar su acto sólo en el escrito sin
necesidad de más concreta demostración del negocio básico, se trafará entonces de
una promesa obligatoria independiente". Nosotros creemos que elrazonamiento del
prestigioso jurista alemán tiene sustento en un régimen como el del BGB de abstracción
Ante la duda, por aplicación de los principios generales
que rigen el acto jurídico y el principio de necesidad de
causa final, debe estarse por la inexistencia de promesa o
reconocimiento autónomo de deuda. En tal caso, el acree-
dor podrá ampararse en la presunción de existencia de
causa del artículo 282 e invocar, si lo tuviera, su efecto
como acto de reconocimiento causal (arts. 733). Pero no
tendrá efecto constitutivo alguno, ni virtualidad para ge-
nerar una nueva obligación.
I[. La promesa autónoma de deuda no puede ser admitida
en el ámbito del derecho del consumidor cuando es rea-
es$rnple: no es posible,
gor este-~~timo:-~-a-faaiiónn
por vía de abstracción causal, alterar el régimen de de-
rechos del consumidor que consagra la normativa vigente.
De hacerlo, el consumidor quedaría en una situación al-
tamente más desfavorable que aquella que tendría en caso
contrario, importando de tal modo un supuesto que puede
ser emplazado en la directiva amplia del artículo 37 de
la ley 24.240.
Las
~- ~ .mismas ~.
conclusiones
~- - ~
valen en.10~.contratos por ad-
hesión a condiciones generales, cuando pretenda mutarse
por esta vía obligaciones emergentes del mismo en cabeza
del adherente.
5) ¿Qué defensas puede articular el deudor?
Lógicamente, todas aquellas que no sean causales (por ejem-
plo, vinculadas con la extinción de la obligación, o las que derivan
del tenor literal del título, las que se fundan en la falsedad de
su firma o en un defecto de representación al momento en que
causal en el acto jurídico, mas no en sistemas como el nuestro que se edifican en

derredor de un principio (causa final) y de excepciones (acto abstracto). De aXí que
sostengamos que para que la promesa abstracta o autónoma de deuda se configure
debe surgir de manera expresa e inequívoca. Ante la duda, no hay reconocimiento
absbacto o promesa autónoma de deuda.
se constitnye la obligación, o a la falta de legitimación activa
del acreedor, o las de carácter procesal que establecen las leyes
locales).
En cambio, salvo previsión normativa en contrario, no puede
articular defensas vinculadas con la inexistencia, falsedad o ili-
citud de la causa, mientras el acto no se haya cumplido.
Pero nada impide que después de cumplido el acto, bajo las
reservas que correspondan, el deudor pueda formular los planteos
pertinentes referidos a dichas cuestiones.
A) ASPECTOS GENERALES
2192 1 593. Concepto e importancia

La relación jurídica obligatoria presenta ciertas notas que per-
miten imaginar un cierto paralelismo entre ella y la persona
humana. La obligación, al igual que el hombre, no nace por
generación espontánea, ya que requiere de una causa que la ge-
nere. Tampoco permanece inmutable a lo largo de su existencia
pues, por lo general, su ciclo vital experimenta cambios, trans-
formaciones, sin dejar de ser, en esencia, ella misma. Por último,
fenece materialmente al cabo de cierto tiempo. Bien podría de-
cirse, parafraseando a Heidegger, que la muerte o extinción de
la obligación es la conclusión lógica de su existencia.
Esto último es lo que ahora nos interesa.
La extinción es un momento necesario que marca el final de
la vida de la obligación1. Como dice De Ruggiero, "el derecho
de crédito es por su naturaleza una relación perecedera, no vive
perpetuamente, su fin es proporcionar al acreedor una ventaja
patrimonial, y cuando realiza ese fin, cuando satisface el interés
del acreedor, el vínculo carece de razón de ser, de ~bjeto''~.
El carácter efímero y temporal de su existencia contrasta fuer-
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. IL 1376, p. 687; TRIGO REPRESAS, en CA-

ZEAUX Y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblipaciones, t. m,n. 1324, ps. 112;
BUSSO,-Código, t. ID, p. 39, n. 249, y t. V. p. 230 n. 1.
DE RUGGIERO. Instituciones de derecho civil. Reus. Madrid. 1977. t. U. vol. 1.
:a
~~,.
temente con la nota de perpetuidad y vocación de perdurabilidad
que presentan algunos derechos reales, como el dominio o ciertas .
..~ *
.!S
servidumbres reales. ~... .
La extinción de las obligaciones tiene importancia desde un

doble punto de vista:
a) Conforme a la perspectiva del deudor, importa la recupe-
ración plena de su libertad, que se hallaba legalmente res-
tringida por la existencia del vínculo. Donde antes había
sujeción, después de operada la extinción habrá ausencia
de ella3.
b) Desde el punto de vista del acreedor, la extinción de la
. .~ .~ --.....,. ....! ~ - -
obligacion significa lapérdidade un derecho,lacual puede

~ ~~ ~
operar, conforme habremos de verlo más adelante, con

recepción de un valor que satisfaga su interés, como sucede
en el pago, o sin ella, tal lo que ocurre en la renuncia o
en la remisión de la deuda.
El modo de extinción por excelencia de la obligación es el pago
o cumplimiento (art. 865), cuyo estudio hemos efectuado supra
5 2 9 1 . través
~ del mismo, el acreedor obtiene plena satisfacción
dor de la prestación
..~.
~~~ ~ ~ ~ ~
s medios extintivos
instituidos por la ley que funcionan con abstracción de la idea de
cumplimiento, de satisfacción del interés del acreedor y, en algu-
nos casos, de ejecución de la prestación por el deudor.
2193. 8 594. Modos de extinción de las obligaciones

Los principales modos de extinción de las obligaciones están
reglados en los Capítulos 4 y 5 del Título 1 del Libro Tercero.
Ellos son los siguientes:
a) Pago (art. 865).
BUSSO, Código, t V, p. 230, n. 2, PIZARRO y VALLESPWOS, Instituciones,

t. 3, n. 707, a, p. 448
278
EXTINCIÓNDE LAS OBLIGACIONES
b) Pago por consignación judicial (art. 904) o extrajudicial

(art. 910).
c) Compensación (art. 921).
d) Confusión (art. 931).
e) Novación (art. 933).
f) Dación en pago (art. 942).
g) Renuncia y remisión de deuda (art. 944).
b) Imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 956).
Impropiamente se incluye en esta parte del código al pago
con subrogación (art. 914), el cual, como hemos visto supra
552 es técnicamente un modo de transmisión y no de extinción
de las obligaciones.
Existen otros modos extintivos de obligaciones que no están
contemplados en los Capítulos 4 y 5 del Título 1 del Libro Ter-
cero, que aparecen esparcidos en el resto del articulado del código
civil y comercial.
Mencionamos, por su importancia, los siguientes:
2194.a) La condición resdutoria

El cumplimiento de la condición resolutoria presenta claro
efecto extintivo de aquellas obligaciones emergentes del acto en
el que ella está inserta4.La solución no ofrece dudas cuando, por
aplicación de los principios generales que consagra el nuevo códi-
go, la condición produce sus efectos irretroactivamente (art. 346).
¿Qué sucede cuando las partes pactan lo contrario y acuerdan
que ella producirá efecto retroactivo?
Un enfoque superficial del tema conduciría a pensar que no
se produce el mentado efecto extintivo. La retroacción de efectos
debería determinar, lisa y llanamente, un factor de supresión
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

oblrgaciones, t JlI, n. 1327, ps. 213; L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. II, n. 1380, a,
ps. 694 y SS.
de la causa de la obligación, lo cual provoca que ésta quede,
para ambas partes, como si nunca hubiese sucedido. El aniqui-
lamiento retroactivo del vínculo obstaría, en principio, a toda
virtualidad extintiva, pues mal puede extinguirse algo que nunca
existió5. Sin embargo, ello no es así. Aun en el supiiesto que
analizamos, se produce un cierto efecto extintivo en la condición
resolutoria, atendiendo a que el hecho que destruye el crédito
es sobreviniente a la constitución válida de la obligación, y no
excluye la buena fe del acreedor que legítimamente ha gozado
de su derecho, mientras la condición estaba pendiehte de cum-
plimiento (arg. art. 348 in fine). Como bien señalaba Vélez
Sársfield en la nota al-artículo457 del código anterior, el ani-
quilamiento que produce el cumplimiento de la condición re-
solutoria no puede entenderse "hasta borrar los hechos cumpli-
dos, y hacer desaparecer el derecho que ha tenido el que ha
adquirido la cosa en el tiempo intermedio entre la formación
de la obligación y el cumplimiento de la condición". Ello pone
en evidencia que la condición resolutoria respeta los efectos
que el acto ha producido "en conexión con la buena fe subjetiva
de que estaba imbuido el acreedor y con el transcurso del tiempo
que hacía brotar esos efectos: es el caso de los frutos percibi-
dos antes del cumplimiento de la condición resolutoria (conf.
arts. 557, 2358 y 2423). Por consiguiente, con respecto a tales
efectos la condición resolutoria actúa como un verdadero factor
extintivo, porque los hace cesar para el futuro, corroborando
su existencia hasta ese momenton6.
2195.b) Plazo extintivo

Se sostiene que el vencimiento del plazo extintivo provoca
Sostiene esta tesis MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 2, p. 318.

L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. li, n. 1380, p. 694. Los artículos que menciona
la cita son del código anterior. Es la misma solución que ahora consagra el segundo
párrafo del art. 348 del Cód.Civ.Com.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
-
la conclusión del derecho del acreedor, aunque sin alterar los

efectos producidos hasta dicho momento (art. 350). Si alguien
se obliga a realizar una detenninada prestación durante cierto
tiempo, por ejemplo, el vencimiento del término actúa como
hecho extintivo de la obligación7.
La conclusión es exacta si se asocia el término extintivo con
la voluntad igualmente extintiva de las partes, manifestada al
tiempo de nacer la obligación, la cual debe funcionar en un
cierto tiempo. Ello quiere decir que más allá del plazo fijado,
no subsiste la relación obligatoria.
Nosotros creemos que el plazo extintivo sólo impide que una
relación siga generando nuevas obligaciones y únicamente con
ese alcance puede hablarse, con alguna impropiedad, de efecto
extintivo8. Pero quede claro que ello no significa que el mero
transcurso del tiempo aniquile la obligación ya generada, pen-
diente el plazo extintivo. Quien se compromete a pagar una suma
de dinero mensualmente, durante tres años, no se libera por el
hecho de que transcurra dicho término, sino pagando las cuotas
pertinentes.
2196.c) Prescripción extintiva o liberatoria

Ver infra Capítulo XXIiI, A.
2197.d) Caducidad del derecho

Ver infra Capítulo XXIII, G.
2198.e) La muerte
La muerte, en principio, no provoca efecto alguno en materia
' L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 1380, b, ps. 6941695; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1327,
ps. 213.
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 2, p. 319.
- CARLOSGUSTAVO
RAMÓNDANIEL PIZARRO VALLESPINOS
obligacionai, pues los efectos de los contratos (y de las obli-

gaciones) se extienden activa y pasivamente a sus herederos
(arts. 398, 400 y conc~.)~.
Sin embargo, en ciertos supuestos, la ley declara la intrans-
misibilidad, en cuyo caso la muerte actúa como una causal au-
tónoma de extinciónI0.
1) En el contrato de obras y de servicios, la muerte del con-
tratista o prestador extingue el contrato, excepto que el
comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquél
(art. 1260). La muerte del comitente, en cambio, no ex-
tingue el contrato, salvo cuando torne imposible o inútil
-
- su-ejecución (art.--1259):
2) La muerte del mandante o del mandatario provoca la ex-
tinción del contrato de mandato (arts. 1329, inc. e, y 1333).
3) La muerte del fiduciario determina la cesación de su fun-
ción como tal (art. 1678, inc. b) y su sustitución por otro.
4) En el contrato oneroso de renta vitalicia, el derecho a la
renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya
vida se toma en consideración para la duración del contrato,
. .. .p(o: cualquier causa que sea. En caso deser.vaas personas,
por el fallecimiento de la última (arts. 1599 y 1606).
Repárese en los efectos extintivos que la muerte puede pro-
ducir en el plano extintivo de estas relaciones jurídicas. Ello
significa que el contrato no sigue generando obligaciones -allí
estaría el efecto aniquilador-, sin perjuicio de la validez y eficacia
de las ya gestadas. Actúa, de tal modo, como un plazo extintivo".
Las obligaciones ya nacidas no se extinguen por la muerte, sino
GUFPANTI, Obligaciones, p. 652, n. 9.1.

'OALTERUVI, AMEAL y LdPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1643,
p. 745; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. m,n. 1330, ps. 415; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, u. 1270, p. 11;
PIZARRO y VALLESPINOS, Insfifuciones,t. 3, n. 708, b, p. 451.
" GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. Il, n. 1043, f, p. 177, texto
y noca 3; LLAMBIAS, Obligaciones, t. ii, n. 1379, b, p. 690.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
que permanecen incólumes hasta que sean pagadas o aniquiladas

por alguno de los modos extintivos que la ley prevé.
Distinta es la cuestión cuando se trata de una obligación inhe-
rente a la persona del deudor, ya existente, y sobreviene la muerte
del deudor (v. gr., la obligación asumida por un médico cirujano
de operar en determinada fecha a su paciente, que no puede ser
cumplida a raíz de la muerte del deudor en un accidente aéreo).
La muerte provoca su extinción, pues no resulta concebible la
ejecución prestacional por otro, sin alterar cualitativamente su
esencia. Pero en tal caso estaremos frente a un supuesto de im-
posibilidad de pago sobrevenida, y no ante una causal extintiva
autónoma. --
2199.0 Incapacidad sobreviniente

L
Lo señalado para la muerte es aplicable, en buena medida, a

la incapacidad sobreviniente, que tiene suma importancia cuando
se trata de obligaciones que requieren de la habilidad legal de
acreedor y deudorlz. Tal lo que sucede en el contrato de mandato,
donde la declaración de incapacidad del mandante o del man-
datario extingue el contrato (art. 1329, inc. e).
En tales supuestos, la incapacidad actúa como un modo de
extinción de la relación jurídica contractual, aunque sin afectar
las obligaciones ya existentes hasta ese momento, las cuales sólo
pueden ser extinguidas por alguno de los modos que hemos
señalado anteriormente.
2200.g) Resolución, rescisión y revocación"

También se mencionan como supuestos de extinción obliga-
cional la rescisión, la revocación y la resolución contractual.
l2 ALTERLUI, AMEAL y LÓPEZ CABAN.4. Deredo de obligucionn, o. 1654, p.
745: TNGO REI'KtSAS. cn CAZEAUX v TRIGO W.PKS.4S. Derecho de lur
obligaciones, t. DI,n. 1330, ps. 415; LLAMBÍAS, Obligaciones, t . ii, n. 1379, b, p. 690.
I3 Bibliografía especial: ALTERWI, Contratos civiles, comerciales, de consumo.
En verdad, se trata de tres vicisitudes distintas que afectan
al contrato (o, en algunos casos, al acto jurídico), determinando
que éste no produzca sus efectos, o deje de producirlos. Por esa
vía, pueden, indudablemente, producir efectos extintivos de las
relaciones obligatorias nacidas de esos contratos, por vía de con-
secuencia.
Las tres tienen un aspecto en común: se presentan como de-
rivados de causas sobrevinientes al nacimiento del contrato, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad.
La rescisión bilateral o unilateral y la revocación (arts. 1076,
1077, 1079, inc. a) producen efectos que sólo operan para el
futuro; en- ~ambio,la-resolución actúa con efecto retroactivo
entre las partes, sin afectar los derechos adquiridos por terceros
de buena fe a titulo oneroso (art. 1079, inc. b).
Procuraremos analizar brevemente el significado de cada una
de esas figuras, cuyo estudio en profundidad es propio del de-
recho de los contratos.
2201.1) Rescisión
La rescisión es una causa de extinción del contrato que opera
para el futuro, y que depende para ello de una causa sobrevi-
niente14. Puede ser bilateral o unilateral.
La primera es la que se produce mediante el distracto
(art. 1076), que no es otra cosa que un contrato que deja sin
efecto uno anterior. "Lo que el consensus puede hacer, el con-
trario consensus puede destruir"15.
La rescisión unilateral puede ser convencional o legal.
En el primer supuesto, las partes han previsto contractual-
Teoria general; MOSSET ITLTRRASPE, Contratos; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría

de los contratos. Parte general; STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales, t. 2,
n. 732 y SS., p. 235 y SS.
l4 STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales, t. 2, n. 732, c, p. 238.
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los coniraros. Parte general, p. 374.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
mente una cláusula que autoriza a cualquiera de ellas (o sólo a

alguna) a dejarlo sin efecto. Así, por ejemplo, la que permite al
locatario rescindir anticipadamente el contrato de locación al
cabo de cierto tiempo.
En el segundo, es la propia ley la que autoriza a alguno o
a todos los contratantes a rescindir el negocio jurídico, bajo
ciertas circunstancias. Así, por ejemplo, en materia de contrato
de obras y de servicios, la ley permite al comitente rescindir
el contrato unilateralmente, desistiendo del mismo, aunque la
ejecución haya comenzado, para lo cual debe indemnizar al
prestador todos los gastos y trabajos realizados y la utilidad
que hubiera podido obtener (art. 1261); de igual modo, en ma-
teria de locación, bajo una impropia denominación (resolución
anticipada) se establece que el locatario puede bajo ciertas con-
diciones rescindir unilateralmente y de manera anticipada el con-
trafo (art. 1221)16.
La revocación ha sido entendida, tradicionalmente, como la

extinción total o parcial de un acto unilateral, por otro igualmente
unilateral, cuando la ley o el contrato atribuyen esa facultad1'.
Así, por ejemplo, la revocación de un testamento (arts. 2511
y SS.), de un poder (art. 380, inc. c) o de un mandato (arts.
1329, inc. c; 1331 y concs.).
En algunos casos la facultad de revocar es discrecional (por
ej., en el mandato, art. 1331) y en otras es reglada, pues está
sujeta a ciertos presupuestos (tal lo que sucede en la donación
por inejecución de cargos, art. 1570, o por causa de ingratitud,
art. 1571).
STIGLITZ, Contratos civiles y comerciales, t. 2, n. 734, p. 239.

l7 S T I G L E , Contratos civiles y comerciales, t . 2, n. 740, ps. 248 y SS.
La resolución se produce cuando la extinción opera con efec-
tos retroactivos y comprende distintos supuestos:
1. La que se produce en caso de cumplimiento de una con-
dición resolutona, que surte efectos ministerio legis, au-
tomáti~amente'~.
11. La que opera en caso de incumplimiento contractual, cu-
yos efectos se producen sólo cuando la parte afectada
facultativamente la haga valer (arts. 1084,1086 y concs.).
IU. La resolución potestativa u opcional, que sólo compete
laspmeeSSStaalllo.. 44ueeoc.ürie.m-matena de
-
seña penitencial, de pacto de displicencia o de cláusula

penal c~mpensatona'~.
2204.h) Ejecución forzada individual. Remisión

La ejecución forzada individual, directa o por equivalen-
te (art. 730).
,. funciona. indudablemente. como modo extintivo
de oblig~ionesdistintb.del pago20.~~os.hemospcupado de ella

detenidamente, supra 9 338, adonde remitimos.
2205.i) Ejecución forzada colectiva. Remisión

También la ejecución colectiva de los bienes del deudor, ar-
ticulada en el proceso de quiebra, tiene fuerte incidencia en el
plano de la extinción obligacional. Nos hemos ocupado del tema
supra 8 387, adonde remitimos.
'S MOSSET ITURRASPE, Contratos, p. 389; LOPEZ DE ZAVALÍA, Teoria

general del contrato. Parre general, p. 375.
l9 ALTERWI, Contratos, ps. 5011502; LÓPEz DE ZAVALÍA, Teoría general
del contrato. Parte general, p. 376.
20 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 2, p. 320.
8..
..,
,.,,
"'
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
2206.j) Obtención de la finalidad

Suele afirmarse, a nuestro modo de ver erróneamente, que la
obligación se extingue cuando el acreedor satisface su expectativa
en razón de la ejecución de la prestación efectuada por un tercero.
Se afirma que en tal caso la obligación se extinguiría sólo para
el acreedor, aunque permaneceda inamovible respecto del deu-
dor, quien quedaría vinculado con el tercero a raíz, precisamente,
del desembolso practicado por éste y en la medida del mismo.
Nosotros creemos que no hay allí extinción de la obligación,
sino una mera modificación de la misma por cambio de acreedor.
El acreedor originario ve satisfecho su interés, a raíz del acto
de ejecución del tercero, con lo cual sale de la relación obliga-
toria; su lugar es tomado por el tercero, que es, a partir de
entonces, el nuevo acreedor. La situación del deudor no vm'a,
pues continúa obligado a cumplir lo que debía. De allí que mal
pueda hablarse de fenómeno extintivo alguno en esta materia.
2207.k) Abandono
El deudor no puede ordinariamente liberarse de una obligación
haciendo abandono de la cosa por la cual ha nacido la deudaz1.
Quien ha causado un daño con su automóvil, no se exonera de
la obligación de resarcir, ni limitar su responsabilidad, haciendo
abandono del vehículo.
Sin embargo, en ciertos casos particulares, la ley permite que
el abandono de la cosa tenga efecto liberatorio para el deudor.
Tal lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos previstos por
los artículos 1956 (que faculta al dueño a liberarse frente al
hallador de todo otro reclamo, distinto de la recompensa, trans-
mitiéndole el dominio de la cosa), 2015,2027 a 2029 (obligación
2' ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de las obligaciones,

n. 1646, ps. 745n46; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 692, p. 1379, e; TRIGO
REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. JJi, n. 1335, p. 7.
de los condóminos por indivisión forzosa sobre muros, cercos
y fosas de contribuir a pagar los gastos y reconstrucciones de
la pared, cerco o fosa, como mejoras necesarias), criterio que
se aplica también para cerramiento forzoso rural (arts. 2031,
2033 y concs.). Los artículos 19, 20, 175 y 575 de la ley de la
navegación 20.098 facultan al propietario, armador o explotador
de un buque a limitar su responsabilidad haciendo abandono del
mismo.
En todos estos supuestos, el abandono provoca la liberación
del deudor.
Los modos extintivos de las obligaciones pueden ser clasifi-

cados ponderando diferentes parámetrosz2.
Este tipo de clasificaciones trasuntan frecuentemente algunos
excesos de abstracción, que son tolerables en función del sentido
predominantemente didáctico que persiguen.
2209.a) Atendiendo a san naturaleza jurídica

- -
Según su naturaleza jurídica los modos extintivos pueden ser

agrupados en hechos jurídicos (art. 257) o en actos juridicos
(art. 259), unilaterales o bilateralesu.
1) Existen causas de extinción de las obligaciones que son
hechos jurídicos, en cuanto producen sus efectos con total
prescindencia de la voluntad del solvens y del accipiens.
2Z Ver, sobre el tema: LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, ps. 857
y SS.;LLAMBfAs, Obligaciones, t. 11, n. 1383 y SS., ps. 698 y SS.;TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 111, n. 1338
y SS., ps. 8 y SS.
23 BUSSO, Código, t. V, p. 233, n. 29; LLAMB~AS,Obligacrones, t. 11, n. 1388,
ps. 700fl01; BOFH BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1271, C. ps. 14/15; TRIGO RE
PRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III,
n. 1340, p. 10; PIZARRO y VALLESPINOS. Insfiruciones, t. 3, n. 709, a, p. 455.
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
Por lo tanto, constituyen hechos jurídicos, entre otros, la

compensación legal (art. 921), la confusión (art. 931), la
imposibilidad de cumplimiento (art. 955), los supuestos
de novación legal (art. 941) contemplados por la ley de
concursos 24.522 y por la ley de consolidación de pasivos
del Estado 23.982; la prescripción liberatoria o extintiva
(arts. 2554 y SS.),la caducidad de los derechos no ejercidos
(art. 2566), el plazo extintivo y la condición resolutona.
2) Otros modos extintivos, en cambio, son actos o negocios
jurídicos, pues constituyen actos voluntarios lícitos que
tienen aor finalidad inmediata provocar la extinción de la
A A
obligación. Así, el pago (arts. 865 y 866), el pago por con-

-
signación judicial o extrajudicial (arts. 904 y 910), la com-
pensación-facultativa, judicial y convencional (arts. 927,
928), la novación (art. 933), la dación en pago (art. 942),
la renuncia de derechos y la remisión de la deuda (arts.
944, 950 y concs.).
La distinción tiene importancia, en cuanto a los requisitos que
cada uno de ellos debe reunir pira alcanzar su finalidad extintiva.
2210.b) Según su contenido

Las situaciones extintivas de la obligación pueden ser satis-
factivas o no del interés del acreedoP.
Entre las primeras, mencionamos el pago, la novación con-
vencional, la compensación, la transacción y la confusión.
En cambio, son no satisfactivas la renuncia, la remisión de
la deuda y la imposibilidad de pagoz5.
BUSSO, Cddigo, t. V, p. 232, n. 7; LLAMB~AS,Obligaciones, t. II, n. 1385,

b, p. 699; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 325, p. 535; BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1271, B, ps. 13/14.
25 GRECO, Extinción de las obligaciones, p. 160, n. 11, a y b; BOFFI BOGGERO,
Tratado, t. 4, n. 1271, ps. 13/14; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1385, p. 699;
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. II, p. 857.
2211.c) Por la manera en que actúa
Se& una antigua clasificación, que proviene del derecho
romano, los modos de extinción son agrupados en dos grandes
categorías: aquellos que producen sus efectos de pleno derecho,
ope legis, por su sola virtualidad, como el pago; por otro, los que
actúan por vía de excepción y sólo producen efecto si el deudor
los alega como defensa (v. gr., prescripción, cornpensa~ión)~~.
Es una clasificación que todavía mantiene interés en el derecho
modemo.Hay modos extiutivos de relaciones jurídicas que fun-
cionan de pleno derecho, independientemente de cualquier ale-
gaci&..be.p_ie. Tal_ w-sucedecqn l a condición resolutoria
o con el plazo extintivo. Otros, en cambio, requieren de alegación
de parte para funcionar; así, por ejemplo, la facultad resolutona
implícita (arts. 1083 y concs.).
B) EL PAGO
2212. 8 596. Remisión

El pago es el modo más importante de extinción de las obli-
gaciones. Nos hemos ocupado de él supra §S 291 y siguientes.
Remitimos a lo allí expuesto.
C) PAGO POR CONSIGNACIÓN JUDICIAL^'

2213. 5 597. Concepto
Hemos señalado en números anteriores:
a) Que el deudor tiene no sólo el deber jurídico sino también
el derecho de pagar y de obtener su liberación (arts. 731
y 880).
26 TRiGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t . IU, n. 1338, ps. 819; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. ii,p. 857; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. ii, n. 1384, p. 698.
''
~8
Bibliografía especial: AMEAL, comentuio a los arts. 756 a 766, en BELLUS-

EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
b) Que ciertos terceros tienen también el derecho de ejecutar,

como tales, una prestación debida por otro, desinteresan-
do de tal modo al acreedor, cuyo lugar pasan a ocupar
(arts. 881 y 882).
Puede suceder que el deudor o el tercero vean obstaculizado
el ejercicio de su ius solvendi, por distintas circunstancias, que
pueden sintetizarse de esta manera:
a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago.
b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago, en razón,
de ser un incapaz sin representante o por hallarse ausente.
c) Cuan- aun queriendo el acreedor recibir el pago, y pu-
diendo hacerlo, el solvens no pueda efectuar un acto so-
lutorio seguro y válido por causas que le son ajenasz8.
En todos estos supuestos, cuando el deudor ha actuado de
manera diligente su deber de prestación y no obstante ello, no
ha podido cumplir, resulta injusto que continúe indefinidamente
vinculadoz9.La misma conclusión vale cuando quien pretende
ejecutar el acto solutono es un tercero cuando el ordenamiento
jurídico lo legitima para hacerlo.
De allí que la ley procure que deudor y, en su caso, quien
tiene derecho de ejecutar como tercero una prestación ajena,
no queden impedidos de ejercitar el ius solvendi, a cuyos efectos
C10 y ZANNONI, Código, t. 3;ETKiN, ~mcedimientoparaelpago por consigiiación,
en JA 1957-111-489; FALZEA, Angelo, L'offerta reale e la liberzione coaniva del
debitore; GRECO, Ejctinción de las obligaciones; MOISSET DE ESPANÉS, Mora
del acreedor y pago por consignación, en JA 1977-II-707; ídem, Reflexiones sobre
los personas que pueden consignar, en JA 1979-11-98; MORENO DUBOIS, Elpago
por consignaciónfrente a la doctrina y jrrrisprudencia, en LL 118-644:NART, Pago
por consignación, Revista de Derecho Privado, Madrid, n. 408, marzo de 1951; PA-
RELLADA, comentario a los arts. 756 a 766, en BUERES y HIGHTON, Cddigo,
t. 2B; ESTNILL, El pago; WAYAR, El pago por consignación; VAQUER ALOY,
El ofrecimiento de pago en el cddigo civil.
28 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 746, p. 523; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,
p. 143; BUSSO, Código, t. V2 ps. 5671568, n. 18 y SS.
29 MOISSET DE ESPANES, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 718;D~EZ-PICAZO,
Ftrndamenfos, t. II, p. 531.
consagra un mecanismo orientado a tal finalidad: el pago por
consignación judicial.
Se entiende por tal la ejecución de la prestación que "satisface
el deudor o quien está legitimado para sustituirlo, con interven-
ción j~dicial"~".
Se trata de un modo instrumental de realización coactiva del
derecho del solvens, quien acude a la justicia en procura de
vencer la resistencia del acreedor, o las dificultades que le im-
piden efectuar el pago directo. Actúa como un mecanismo sub-
rogado del cumplimiento, que cuando es llevado a cabo por el
pr-o.pio-deird~r_Iimp~rta _medio &&e~ciw . , &rzosa 31 .
El interés del deudor no sólo se reduce a alcanzar la liberación.
Es posible que aquél pueda estar acompañado de otros intereses,
igualmente dignos de tutela. Así, por ejemplo, el deudor que
pretende hacer pagos anticipados, estando facultado para ello, a
fin de obtener un descuento o ciertos beneficios contractuales
que dependen de ello32.
Desde esta última perspectiva, resulta inevitable trazar un cier-
to paralelismo con la ejecución forzada. En tanto ésta constituye
un modo de realización coactiva del derecho del acreedor, la con-
signación denota un fenómeno opuesto: el de realización coactiva
del interés del deudor. De tal modo, "consignación y ejecución
son dos fonnas distintas, inversas y paralelas de pago forzoso"33.
El pago por consignación puede también ser utilizado por
terceros interesados y no interesados que están legitimados para
ejecutar una prestación ajena, como lógico corolario del ius sol-
vendi que el sistema les reconoce. En tal caso, la finalidad que
se persigue no es cancelar la deuda y provocar la liberación del
deudor, sino una distinta: desinteresar coactivamente al acreedor,
'O LLAIMB~As, Obligaciones, t. Ií, n. 1544, p. 874.
'' D~EZPICAZO,Fundamentos, t. Ií, p. 531; BUSSO, Código, t. V, p. 565, n. 1,
5; GAGLIARDO, Tratado, t. 11, p 193, n. 4.7.1.
32 BUSSO, Código, t. V. p. 568, n. 21.
" BUSSO, Código, t. V, p. 566, n. 1, 6.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
sustituyéndolo en el polo activo de la obligación por la vía de

la subrogación en sus derechos por ejecución de la prestación.
Esto último pone de relieve el carácter marcadamente ínstru-
mental que tiene la figura que nos ocupa.
El pago por consignación también trasunta un interés social,
en cuanto se considera conveniente y, más aún, necesario, que
las obligaciones sean ejecutadas dinámicamente, en función de
los intereses en juego.
2214. 5 598. Método del código civil y comercial

El código-civil derogado reguló al pago por consignación
como un modo especial de pago, cuya característica principal
era la de ser realizado mediante un procedimiento judicial con-
tradictorio, que variaba según se tratare de obligaciones de dar
sumas de dinero o de obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas.
Sus fuentes en esta materia fueron las antiguas leyes romanas
y españolas y, sobre todo, los códigos francés, holandés, sardo
y napolitano. Debe observarse que casi todos esos cuerpos nor-
mativos regulan la consignación como una modalidad de pago
(Demolombe hablaba de un pago forzado), sobre la base de un
régimen de ofertas reales, cuya verdadera proyección hacia no-
sotros es materia discutida por la doctrina nacional34.
La tendencia moderna, en cambio, se orienta a independizar10
conceptualmente del pago, desplazando su regulación hacia el
plano de la liberación coactiva, lo cual conduce a emplazar su
tratamiento en un territorio próximo al de la mora del acreedor.
Es éste el criterio que adoptan los códigos de Suiza (art. 92 del
código de las obligaciones) e Italia (art. 1208), entre otros.
El código civil y comercial sigue la metodología tradicional
del código anterior y lo emplaza como una modalidad del pago,
en la Sección 7", Capítulo 4, Título 1, del Libro Tercero.
" BUSSO, Código,t. V, ps. 5641565, n. 1 y 2.

Distingue dos tipologías de pago por consignación: judicial
(Parágrafo lo) y extrajudicial (Parágrafo 2").
Si bien ambas instituciones persiguen el mismo objetivo -el
ejercicio del solvens de su derecho de pagar y en caso de que
éste sea el deudor, su liberación coactiva- lo hacen transitando
por caminos distintos, judicial uno, extrajudicial el otro.
Dado que hay importantes diferencias entre ellas, conviene
estudirirlas separadamente.
2215. 1599. Naturaleza del pago por consignación judicial

-Confome-una.~salificada--do~tn.na,-..que-tiene-~fue~e
sustento . ..
en el emplazamiento metodológico de la figura que realizaron
tanto el código civil anterior como el nuevo código civil y co-
mercial, el pago por consignación constituye un modo especial
de pago que se realiza a través de un procedimiento judicial
contradi~torio~~.
Según otra orientación, el pago por consignación presenta
particularidades que toman aconsejable tratarlo como un modo
autónomo de extinción de obligaciones y no como una mera
mo.&alidad ..dee11.p~go.3
Ambas posiciones tienen algo en común: consideran que tanto
en el pago realizado por el deudor como en el que efectúa un
tercero, hay técnicamente un pago. Solamente desde esta equi-
vocada perspectiva puede entenderse que se reduzca la figura al
de mero sucedáneo del pago.
Nosotros creemos que ello no es así.
Únicamente cuando el acto solutono es realizado por el deudor
se está frente a un verdadero pago que produce los efectos que
la ley exige para ser tal: satisfacción del interés del acreedor,

36 Así por ejemplo, GRECO, Extinción de las obligaciones, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1987, ps. 1261127; ALTERINI y ALTERINI, en ALTERINI (di*.), Código,
t. IV, ps. 9051906.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
extinción del crédito y liberación del deudor (art. 880). Es en

este supuesto en el que puede hacerse referencia a la liberación
coactiva del deudor y controvertirse si el pago por consignación
es una mera modalidad de pago, como lo determina el código
con buen criterio, o un modo autónomo de extinción de obliga-
ciones, conforme lo sostiene una calificada doctrina.
La cuestión es completamente distinta cuando el pago por
consignación judicial es realizado por un tercero que ejercita el
ius solvendi que la ley le confiere. Aqui no podemos hablar de
pago en sentido estricto, pues conforme lo determina el artícu-
lo 882, la ejecución de la prestación por un tercero no extingue
el crédito; simplemente desinteresa al acreedor, cuya acreencia
se traspasa al solvens.
Por lo expresado, pensamos que el pago por consignación
judicial es tan sólo una vía instrumental que permite el ejercicio
coactivo del ius solvendi, por parte de quien ostenta ese derecho.
Por tratarse de una vía instrumental, su finalidad varía sensible-
mente según quien sea el legitimado activo que la ejercite: el
deudor, en cuyo caso procurará su liberación coactiva, o un ter-
cero, supuesto en el cual le permitirá desinteresar al acreedor y
tomar su posic?ón jurídica.

2217.a) Es un procedimiento de realización forzosa
de la prestación que actúa como un
subrogado o sustitutivo del pago
La consignación judicial es legislada por el código civil y
comercial como una forma de pago. Es evidente que se pondera
para ello, muy especialmente, la existencia de una oblígación
previa, la realización por parte del deudor de la conducta debida,
ajustada a los términos del débito y apta para satisfacer el interés
del acreedor y la consiguiente liberación que debe operar luego
de efectuado el acto solutorio. La intervención judicial dota a
este pago forzoso de caracteres particulares, aunque sin conver-
tirlo en una figura en esencia distinta de aquél.
Corolario de lo anteriormente señalado es que la consignación
debe respetar los principios generales del pago en cuanto a
personas, objeto, modo, tiempo y lugar (arts. 868 a 873), sin
los cuales no es válida, pudiendo el acreedor rechazar el ofre-
cimiento. Así lo dispone el artículo 905 del código civil y co-
mercial, en consonancia con lo que establecía el artículo 758
del código anterior: "Requisitos.El pago por consignación está
sujeto a los mismos requisitos del pago"37.
~~ .sinaesC-O-n~efl-o-~e.fi-a efio.me nntte;.nodbbfi-ooB-Prefeerims ....
hablar de un procedimiento de realización compulsiva de la pres-

tación que, cuando es llevado a cabo por el deudor, provoca
también su liberación forzosa3s.En cambio, cuando quien con-
signa es un tercero, el pago por consignación no causa la libe-
ración forzosa del deudor: tan sólo desinteresa al acreedor y
permite que el tercero se subrogue legalmente por pago en los
derechos de este último.
~. . ., ~~ ~ .. . .~~~~~
2218.b) Excepcional
El pago por consignación es un medio de excepción, ya que
lo normal es que el pago se realice de manera directa, pnvada-
mente, entre solvens y accipiens". De allí que sólo proceda cuan-
do el derecho del deudor se vea coartado, lo cual conduce a que
"LLAIvíBfAS, Obligaciones, t. iI,n. 1560 y ss.,ps. 887 y SS.;'lñIGO REPRESAS,

en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1505
y SS., ps. 189 y SS.
3s D~EzPIcAZO, Fundamentos, t. Ií, p. 531.
39 La doctrina es unánime. Ver, por ejemplo, BUSSO, Código, t. V, p. 566,
n. 819; LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1546, p. 875; BOFnBOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1364, a, p. 531; WAYAR, Elpagopor comignnción, p. 52; TRIGOREPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . iII, n. 1501,
p. 186; OSSOLA, Oblig~ciones,n. 368, c, p. 686.
~,
e,
,
S;:
A
L> EX~NCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
i'
i ;
ca.,
sea éste quien deba alegar y probar dicho extremo, justificando
&,.; el motivo por el cual recurre a esta forma excepcional de pagoa.
.
2219.c) Es facultativo del solvens

La consignación es un medio opcional al que puede acudir
facultativamente el solvens. Cualquiera sea la causa que abra las^
vías al pago por consignación, incluida la mora del acreedor, el
solvens no está obligado a consignar. Él puede esperar que de-
saparezca el obstáculo, o que el acreedor purgue su mora, y
recién pagar cuando ello haya ocurrido41.
.- .~ ~.
2220.d) Es un proceso judicial contencioso
El pago por consignación importa necesariamente la existencia
de un proceso judicial contencioso, que tiene al solvens como
actor y al accipiens en calidad de demandado. La presencia de
un organismo jurisdiccional del Estado otorga al mismo una
relevancia especial y justifica que muchos de los efectos que
produce la consignación judicial no puedan ser alcanzados en
la llamada consignación extrajudi~ial~~.
El solvenr carece de facultades para imponer al accipiens el
pago privadamente por la fuerza, de allí que la consignación
importe un procedimiento judicial que traduce el ejercicio coac-
tivo de su derecho de pagar deducido ante los organismos ju-
risdiccionales del Estado.
Se trata de un proceso judicial contencioso, lo cual significa
40 BUSSO, Cdrdigo, t. V, p. 578, n. 94; LLAMB~As, Obligaciones, t. 11, n. 1546,

p. 875; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 1, p. 611.
41 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 610; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. ül, n. 1502,
p. 187; OSSOLA, Obligaciones, n. 368, d , p. 686.
"BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 746, p. 523; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. Iii, n. 1503, p. 188; LLAM-
BÍAs, Obligaciones, t. E, n. 1547, p. 875.
que deben respetarse, entre otros, los principios de contradicción
y defensa43. El accipiens demandado debe ser citado a juicio y
emplazado a contestar la demanda; si no lo hace, el proceso
continuará su curso, aplicándose las reglas del juicio en rebeldía.
La doctrina y jurisprudencia entienden unánimemente que,
dado el carácter contencioso que presenta el pago por consig-
nación, el simple depósito practicado en un banco o en una
escribanía es inidóneo para configurar una consignación válida44.
De allí que resulte indispensable la promoción de la demanda
y su notificación al accipiens demandado.
La demanda de pago por consignación debe ser deducida ante

el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación (art. 5",
inc. 3", Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 6"
del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Cór-
d~ba)~~.

.
.
Son requisitos de vaiidez del pago por consignación: a) exis-

obligaciones, t. Iii, n. 1503, ps. 1881189; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 747, p. 565;
LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 406, c, p. 350; WAYAR, El pago por consignacidn,
ps. 52 y SS.
Señala Boffi Boggero (Tratado, t. 4, n. 1363, p. 143): "Urge, desde ya, dife-
renciar esta figura de omas en que el medio empleado -depósito judiciales el mismo.
Una cosa es consignar mediante ese procedimiento una suma de dinero y otra cosa es
entregarla como s>tituctón de un embargo, etcétera El sentido de ambas operaciones
es comoletamente diferente. En un caso se desea exuneuu una deuda. en el otro se
procura la sustitución de un embargo, pero sin realizar pago alguno". En este sentido:
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 747, p. 523; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli'gaciones, t. iTI, n. 1503, ps. 1881189; OSSO-
LA, Obligaciones, n. 369, ps. 6871688.
"TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. III, n. 1504, p. 189; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii%n.1548, p. 876;
ALTERINI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 881, p. 443.
298
DE LAS OBLlOAClONES
EX~NCIÓN
tencia de una obligación de dar; b) solvens en estado de cum-

plimiento; c) concurrencia de todos los elementos que hacen a
la exactitud del pago; d) existencia de una dificultad para el
pago directo.
Los analizaremos separadamente.
2223.a) Existencia de una obligación de dar

Es necesario, en primer lugar, que exista una obligación de dar
en estado de ser cumplida por el deudor o de ser ejecutada por el
solvens,cuando éste es un terce1-0~~. No hay, estrictamente, con-
signación cuando se recurre al depósito judicial de una suma de
dinero o de una cosa, no para extinguir una obligación preexisten-
te, sino con la finalidad de alcanzar otros efectos jurídicos (v. gr.,
depósito practicado con el objeto de obtener una sustitución de
embargo, o en la ejecución de un contrato bilateral, cuando para
exigir la prestación de la otra parte, deposita la suya)47.
2224.1) L a consignación sólo procede

en las obligaciones de dar
La consignación sólo procede en las obligaciones de daP8.
El procedimiento a seguir, conforme habremos de verlo, varía
según se trate de dar sumas de dinero o cosas ciertas o inciertas.
En el primer supuesto, corresponde efectuar el depósito judicial
que prevé el artículo 756; tratándose de cosas ciertas o inciertas,
el depósito no es necesario, bastando con la promoción de la
demanda judicial (ver infra 604).
J ~ B O FIiO(;<iEKO,
~I t. V . p. 568. n. 2YH;
t. ?, p 143, BUSSO, CJ<li~i,.
Tra~rrir<i<lv,
A\lEAL. en BEI.I.CSCIO v Zz\NXOSI. CÚ<liro.t . 3. o. 533: 'fRI<iO REPRESAS.
en CGEAUX y TRIGO REPRESAS, Dereclo >e l; obligiciones, t. 3, n. 1506;
p. 190.
BUSSO, Cúdigo, t. V, ps. 5681569, n. 23 y SS.; BORDA,'Oblignciones, t. 1,
n. 748, p. 524.
2225.2) Exclusi6n de las obligaciones
de hacer y de no hacer
Las obligaciones de hacer escapan a la consignación judi-
Se ha creído encontrar una excepción en las llamadas obli-

gaciones mixtas, que comprenderían a su vez un dar y un hacer.
Así, por ejemplo, el artesano que se compromete a realizar una
joya, aportando los materiales y a entregarla al adquirente una
vez terminada; o el abogado que se obliga a realizar una cobranza
(prestación de hacer) y a entregar luego los valores percibidos
a su mandante (obligación de dar). -Nosotros creemos que en
tales supuestos, o bien hay dos obligaciones distintas, una de
dar y otra de hacer (como sucede en el caso del abogado), o
una prestación que predomina sobre las demás para asignarle
un régimen unitario (como en el caso del artesano).
En todos esos supuestos, en cuanto se trate de una obligación
de dar, la consignación es procedente.
Las obligaciones que consisten en un puro hacer, al igual
que
....
las,.-,-..50.--
de no hacer, son completamente
-- -
ajenas
. ~ . ~ .-
. . ...
al pago
. .
por con- -
. .~
signacion .
~~ ~ ~ ~
Tratándose de obligaciones de no hacer la consignación ju-

dicial resulta inviable, pues al deudor le basta con mantenerse
inactivo para que opere el cumplimiento de la deuda a su cargo.
La doctrina es unánime.
49 "En las prestaciones de hacer 4 c e Díez-Picazo [Fundamenros, t. E, p. 5311-,

que requieren la cooperación del acreedor para su cumplimiento, el deudor habra de
liberarse mediante una denuncia o resolución de la obligación. Sin embargo, aun sin
una eshicta liberación, quedará exonerado de responsabilidad si la falta de ejecución
de la prestación ha sido debida a una causa imputable al acreedor. El problema de
la liberación del deudor no parece plantearse en obligaciones de no hacer, toda vez
que éstas, por su propia naturaleza, no requieren la cooperación del acreedor para la
ejecución de la prestación".
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 748, p. 524; BUSSO, Código, t. V, p. 569,
n. 32 y SS.; LLAMB~AS,Obligaciones, t. II, n. 1544, ps. 8741875.
g*
5;;.
Ti
-L.
.~~
.~..
>
:., . ~ EXTINCI~N
DE LÁS OBLIGACIONES
2:
.
g 2226.b) El solvens debe hallarse en condiciones

e de ejecutar la prestación
El solvens debe hallarse en estado de cumplimiento de la
prestación, lo cual requiere que la prestación esté en condiciones
de ser ejecutada por éls1.
Tratándose de una obligación a plazo suspensivo es preciso
que el mismo se encuentre vencido si ha sido establecido a favor
de ambas partes o del acreedor (art. 351); si la obligación estu-
viese sujeta a condición suspensiva, es menester que ésta se
haya cumplidos2.
-.
2227.c) Deben concurrir todos los requisitos

que hacen a la exactitud del pago
Como hemos señalado antenomente, el pago por consigna-
ción está sujeto a los mismos requisitos del pago: identidad,
integridad, localización espacial y temporal.
Siendo la consignación un mecanismo sucedáneo del pago
o, más aún, según algunos, un modo particular de pago, cabe
requerir que-concurran todos los requisitos genéricamente exi-
gibles del pago, en cuanto a personas, objeto, modo, lugar y
tiempo. Ello, por cierto, sin perjuicio de los que correspondan
a sus propias particulaxidadesS3.
De no ocurrir ello así, el acreedor puede negarse justificada-
mente a recibir el pago, deviniendo la consignación improce-
dente.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1561, p. 887; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 764, p. 530; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1367, p. 146.
52 LLAMB~AS, Obligaciones, t. 11, n. 1564, p. 892; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 767, p. 575; BUSSO, Código, t. V, p. 595, n. 15.
53 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1560, p. 887; BORDA, ~bligaciones,t. 1,
n. 763 y ss., ps. 530 y SS.
2228.1) Requisitos en cuanto a las personas
Conviene distinguir según se trate de legitimación activa o
pasiva.
2229.1. Legitimados activos

Están legitimados para consignar todos los que tienen derecho
de pagar o de ejecutar como tercero una prestación debida por
otros4. Pueden hacerlo, en consecuencia, el deudor, los codeu-
dores, los garantes, los fiadores, etcétera.
Se admite con amplitud el derecho de los terceros interesados
.~ ---- - ~ . .- - -
a consignar en pago el importe de una deuda ajena (art. 881)";
~~~ ~ ~
~~~~
También puede consignar el tercero no interesado, salvo cuan-

do medie oposición conjunta de acreedor y deudor (art. 881).
Repárese que cuando quien consigna es un tercero, no estamos
frente a un supuesto en el cual el consignante procura su propia
liberación, pues aquél no tiene carga alguna de la cual liberar-
se. Aquí el fundamento es otro: proteger el derecho a intervenir
en negocios ajenos que la ley tutela, en virtud de la utilidad que
brinda alposibilitarlaliquidaci6nnormal.delas deudaspendiente
Si quien consigna es un tercero, es indispensable q~lelo haga
en tal carácter. De allí que es improcedente la consignación
efectuada por un tercero que se atribuye la calidad de deudor
al tiempo de practicarla, quien no puede, por esta vía, irrogarse
un status jurídico que no le corresponde "y que el acreedor habría
podido rechazar con todo derecho oponiéndose al pago directow5'.
Esta expresión debe ser entendida con sentido amplio, comprensivo tanto del
pago (cuando es realizado por el deudor) como por la ejecución de la prestación por
un tercero (aunque ella técnicamente no constituya un pago),
55 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U , n. 1561, p. 887; BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1367, p. 146; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 764, p. 530.
56 PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, t. 3, n. 715, p. 462.
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. IU, n. 1508, p. 192. Confoimes: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 764,
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
Es preciso que quien consigna tenga capacidad para pagar.

Es una solución lógica que se desprende de la naturaleza de acto
jurídico unilateral que tiene el pagoí8. La consignación realizada
por un incapaz legitima al demandado a solicitar su rechazo,
pues "no lo pone a resguardo de una eventual acción de nulidad,
o bien supeditar la acepción del pago sin cargo para él, a la
ratificación del representante legal e intervención del Ministerio
FY~blico"~~.
Si quien consigna es un tercero, el requisito de la capacidad
se justifica aún más, pues dicho acto puede importar, en algunos
casos, una liberalidad6".
Eñ consecuencia la oferta de pago formulada directamente
por una persona incapaz, sin la intervención de su representante
legal, puede ser legítimamente rechazada por el acreedor. Con
mayor razón puede oponerse al pago por consignación articulado
directamente por el propio incapaz. Repárese que dicha demanda
importa un acto jurídico procesal, que requiere capacidad para
ser realizado, la cual coincide con la que establece el código
civil (arg. arts. 43, S5 y concs. del Código Procesal Civil y
ión).
2230.111[.Legitimación pasiva
La acción debe dirigirse contra el acreedor a quien se pro-
cura imponer forzadamente el pago; de haber un tercero desig-
. .". " . . .
;n,n. i56i; a, p. 888.
58 BUSSO, Código, t. V. p. 594, n. 819; L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. II, n.
1561. c. s. 8881889: WAYAR, El .pago - ~orconsipnación,
. D. 151; BOFFIBOGGERO,
Tratado, t . 4, n. 1367-a), p. 147.
j 9 L L A M B ~ S , Oblcgaciones, t. iI, n. 1561, c, ps. 8881889 Conf: BORDA,
Oblraaccones, t. 1, n 764, D 531

"TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. III, n 1508, p. 193
nado para recibir el pago, la consignación debe ser articulada
contra él6'.
Lógicamente, es improcedente la demanda deducida contra
un tercero que no tiene calidad alguna para recibir el acto so-
1utori0~~.
Respecto de las personas que pueden recibir el pago, ver
supra 300.
Es también necesario que el demandado tenga capacidad para
recibir pagos63.La demanda articulada contra un incapaz puede
ser enervada mediante una excepción de falta de personería en
el demandado.
~ .
~~~~ - ~ . ~. . .~
-
2231.2) Requisitos en cuanto al objeto

Para que proceda el pago por consignación es preciso que
medie total adecuación cualitativa, cuantitativa, temporal y es-
pacial entre lo debido y lo consignado (arg. art. 905). Cualquier
desarmonía entre ellos legitima el rechazo del acreedor quien,
insistimos, no puede ser obligado a recibir algo distinto a lo
debido o incompletoM.
Deben respetarse en toda su plenitud, los principios de iden-
tidad, integridad del pago y localización temporal y espacial
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1562, b, p. 888; BOFFl BOGGERO, Trn-

todo, t. 4, n. 1368, p. 147; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 764, p. 531; TRIGO
t. Di, n. 1508, b, p. 193; ALTERNI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de
obligaciones, n. 881, p. 442.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 764, p. 573; WAYAR, Elpago por consignación,
p. 152; ALTERWI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 881,
p. 442.
63 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. II, n. 1337, p. 375; LLAMBÍAS, Obli-
gaciones, t. 11, n. 1561, p. 888; WAYAR, El . pago
. .por consipnación,
. p. 152; BUSSO,
Código, t. V , p. 595, n. 10111.
ALTERWI. AMEAL v LÓPEZ CABANA. Derecho de oblipaciones. u
n. 881
y SS., ps. 442 y SS.; WAYAR, El pago por consignación, p. 153; BUSSO, Código,
t. V, p. 595; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. Iü,n. 1509, p. 193.
s.
*.
*~~,
.
, EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
(arts. 868 a 874). Por tal motivo, es legítima la oposición del

acreedor a la pretensión de consignar el capital sin los intereses
correspondientes, o sin las costas; o, con mayor razón, si se trata
de un importe menor al adeudado6'.
La iliquidez de la deuda no impide la consignación. En tal
caso corresponde consignar la parte líquida y ofrecer cumplir
con el saldo una vez que se haya practicado la liquidaciód6.
Se ha observado, sin embargo, con sustento en la doctrina
del abuso del derecho (art. lo), que obra antifuncionalmente el
acreedor que solicita el rechazo de la consignación por no ajus-
tarse a lo debido cuando las diferencias entre lo consignado y
lo efectivamente debido son mínimas o carecen de virtualidad
para alterar la esencia de la prestación. En tal sentido se ha
dicho que "si es exigua la deferencia y ella no fue el motivo
determinante para que el acreedor rehusara el pago, esa dife-
rencia no puede ser motivo suficiente para que se declare in-
completo el pago. El principio de buena fe se opone a ello, ya
que consta en autos que esa diferencia, que fuera subsanada, no
ha sido la causa de la negativa del acreedor a recibir el pago"67.
2232.3) Tiempo de la consignación

El pago por consignación debe ser realizado en tiempo propio,
lo cual significa que no debe ser prematuro ni tardío, expresión
esta úitima que debe ser entendida con criterio muy amplio,
conforme habremos de verlo ~eguidamente~~.
65 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1562, p. 889; BUSSO, Código, t. V,
p. 595, n. 11/12; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 765, p. 531; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblignciones, t DI, n. 1509,
p. 193.
66 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
oblieaciones, t. ül,n. 1509, D. 195: AMEAL, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddieo,-
t. 3,-p 549, n. 3.
'6 OSSOLA, Obligaciones, n. 371, d , p. 692. C3TCom. de Córdoba, 15-7-77,
Comercio y Justicia, XXVül-J-152; CNCiv., sda C, 21-11-85, JA 1986-11-266.
La consignación prematura es aquella que se realiza antes
del momento oportuno previsto para el c~mplimiento~~. Así, por
ejemplo, si el deudor pretende imponer el pago al acreedor pese
a no estar cumplido el plazo suspensivo establecido a favor de
éste o de ambas partes.
Más delicado es determinar cuándo la consignación es tardía.
Según una opinión muy difundida, sería oportuna la consig-
nación efectuada hasta el momento en que el deudor incurra en
mora y extemporánea aquella que se verifique cuando éste ya
se encuentra en dicho estado70.
No.~....creemos que ese criterio
.. .~ ~ ~~.. . .
~~~
sea .aprop'iado
.- -- -.
p-s pierde de
vista cuál es la real situación del deudor moroso.
Nosotros pensamos que la consignación es tardía solamente
cuando media incumplimiento absoluto y definitivo de la presta-
ción; en sentido estricto, situación irreversible que impide toda
posibilidad de cumplimiento ulterior a la fecha fijada a tal fin. Tal
lo que ocurre, por ejemplo, cuando media plazo esencial para el
cumplimiento o cuando ha operado la resolución expresa o implí-
cita del contrato, supuestos en los cuales caduca el ius solvendi.
En consecuencia, no es tardía la consignación intentada des-
pués de la mora, que sólo presupone un retardo imputable al
deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardío. Quien
está en mora puede (y debe) pagar. Va de suyo que también
puede consignar, para lo cual deberá, previamente, purgar su
mora. Es la solución que consagra el artículo 908 del nuevo
obligaciones, t. m, n. 1511, p. 196: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 767, p. 575;

WAYAR, Elpago por consignación, p. 161; LLAMB~AS,Obligaciones, t. U,n. 1564,
p. 892; BUSSO, Código, t. V. p. 595, n. 15.
69 TRiGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de los
obligaciones, t . iií, n. 1510, p. 196; BUSSO, Código, t. V, p. 595, n. 15; SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. II, n. 1547, p. 379; BORDA, Obligaciones, t. I, n. 767, p. 532.
70 BUSSO, Código, t. V, ps. 5961597; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 767, p. 571;
COLMO, Obligaciones, n. 631, p. 433; SALVAT y GALLI, Obligapiones, t. ii, n. 1348
y 1348, a, ps. 3801381.
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
código: "El deudor moroso puede consignar la prestación debida

con los accesorios devengados hasta el día de la con~ignación"~~.
Lo contrario conduciría a una situación absurda dentro de un
contexto de mora predominantemente automática como el que
consagra el artículo 886: la consignación nunca podna funcionar,
pues el pago ofrecido antes del vencimiento del plazo sería im-
procedente por prematuro y cualquier pago que intente con pos-
terioridad a esa época sería tardío12.
Por cierto que, en tal caso, la consignación debe comprender
los daños y perjuicios moratonos (art. 908). De lo contrario
puede ser rechazada por el acreedor, no por extemporánea sino
por ser incompleta, ya que él no está obligado a recibir menos
de lo que le es debido. De allí que, tratándose de una obligación
de dar dinero en mora, el deudor que pretenda liberarse deberá
consignar el capital más los intereses moratorios y los gastos
que su morosidad haya generado al acreedor.
-
En resumidas cuentas: mientras el deudor esté en mora, con-
serva el deber y el derecho de pagar y de liberarse. Puede, luego,
consignar, previo purgar su estado de mora.
,~.,
~,.,
--
2233.4) Logar d e la. consignación
Para que la consignación sea eficaz debe ser realizado en el
lugar previsto para el cumplimiento; de otra manera puede ser
rechazada por el acreedor, al igual que cualquier otro pago que
se pretenda realizar en un lugar distinto del debidoT3.
71 Se reproduce la solución normativa que propiciaba el art. 798 del Proyecto del
Poder Ejecutivo de 1992.
72 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 3, p. 15; WAYAR, El
pago por consignación, p. 166; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho
de obligaciones, n. 881, p. 443; COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERWI (dir.),
Código, t. N , p. 502; OSSOLA, Obligaciones, n. 371, c. 691; PIZARRO y VA-
LLESPWOS, Instituciones, t- 3, n. 716, p. 469.
73 WAYAR, El pago por consignacidn, p. 176; BUSSO, Código, t. V, p. 598;
LAFALLE, Tratado, t. 1, n. 400, p. 654.
2234;d) Dificultades que obsten al pago directo
La consignación es un mecanismo de pago excepcional al
que el solvens sólo puede recurrir cuando exista un obstáculo
grave que dificulte el pago directo al a c c @ i e n ~Tal
~ ~ .lo que
ocurre cuando éste no quiere o no puede recibir el pago, o cuando
por cualquier otra causa el solvens no se encuentre en condiciones
de efectuar un pago extrajudicial válido y seguro.
La carga de la prueba de dicha dificultad pesa sobre el solvens.
2235. 1 603. Casos previstos por el Código Civil

. 9~spsne.~~.-~c~_io9~04~~~Cas~~s enque procede-=.pago por
consignación procede cuando:
a) el acreedor fue constituido en mora;
b) existe incertidumbre sobre la persona del acreedor;
c) el deudor no puede realizar un pago seguro y válido por
causa que no le es imputable".
A diferencia del código anterior (art. 757), el nuevo código
utiliza una fórmula más general para determinar de manera ejem-
plificativa los supuestos en los cuales se produce el pago por
consignació ir....IIa-.ConnSignnaCiió6n
judicial. 6eUaandome.dia
imposibilidad o inseguridad del pago directo.
Veamos los distintos supuestos que contempla dicho artículo.
2236.a) Mora del acreedor

Procede la consignación judicial cuando opera la mora del
acreedor (art. 886, segundo párraf~)'~.
El fundamento de la disposición es lógico: toda obligación
nace para ser cumplida, lo cual supone que el acreedor preste
" TRiGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

oblzgaciones, t . m,n. 1513 y SS., p. 200; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. U, n. 1546,
p. 875, BUSSO, Código, t. V. p. 571, n. 48 y SS.
l5 Ver supra 5 489.
EX~NCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
los actos de cooperación que sean menester, según el tipo de

obligación de que se trate. El acreedor que "no realiza su derecho
subvierte el normal desenvolvimiento de los efectos de la obli-
gación y no merece el amparo de la ley"I6. Dado que el deudor
no puede quedar librado al arbitrio del acreedor a la hora de
ejercitar su deredo de pagar y obtener la liberación, la ley abre
las vías pertinentes para superar esa resistencia. Se asimila al
acreedor cualquiera de las personas que en su nombre están legal
o convencionalmente facultadas para percibir el pagoI7. De allí
que su negativa lo comprometa.
Debe tratarse de una negativa injustificada, idónea para pro-
vocar la mora del acreedor. En cambio, si ella resulta ajustada
a derecho, en razón de no adecnarse el pago a los requisitos de
persona, objeto, modo, tiempo y lugar que hemos estudiado an-
teriormente, la consignación será impr~cedente~~.
Importan hechos que son asirnilables a la negativa del acreedor
a recibir el pago:
1) La negativa del acreedor a extender el recibo pertinente.
El deudor que paga tiene derecho a obtener el recibo per-
tinente, que acredite el acto solutorio efectuado y docu-
mente su liberación. Si el acreedor se niega a otorgarlo,
procede la con~ignación~~.
2) La pretensión del acreedor de insertar en el recibo reservas
o salvedades notoriamente improcedentes que puedan per-

'"BUSSO, Códiao, t. V. P . 584,n. 18;BOFm BOGGERO, Tratado, t. 4,n. 1374,
p. 150; LLAMBÍA< obligaciones, t. ii, n. 1550,p. 878.
l8 TRIGO
- - ~ REPRESAS. en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS. Derecho de las
oblig~ciones,t. n I , n. 1514: ps. 200/201;A L ~ R W IAMEAL
, y LÓPEZ CABGNA,
Derecho de obligaciones, n. 879,p. 440; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 753,p. 526;
WAYAR, El pago por consignación, n. 14,p. 75,y n. 15,p. 82.
79 ALTERWI, AMEAIL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, t . 1,
n. 879-1,ps. 440 y SS.; BUSSO, Código, t. V. p. 586; LLAMBfAs, Obligaciones,
t. ii, n. 1550,ps. 8871888;BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 754.p. 565;WAYAR, El
pago por consignación, p. 83.
judicar al deudor; o de dar recibo por otra deuda distinta
de la que correspondea0.Apreciar cuándo esas reservas
son justificadas, o cuándo lesionan legítimos intereses del
solvens, es una cuestión de hecho que debe ser valorada
caso por caso.
3) La negativa injustificada del acreedor a que el deudor for-
mule reservas pertinentes (v. gr., pago bajo protesta o con
reserva de repetir). La razón es lógica: el deudor puede
tener razones fundadas que lo lleven a pensar que el pago
que está realizado, a veces forzado por las circunstancias,
es indebido o sin causa. De allí que nada pueda obstar a
su derecho de formular reserva de repetirlo. Es la solución
que, por lo demás, emerge del artículo 898.
4) Las exigencias improcedentes para recibir el pago.
5 ) La omisión de su parte de actos de cooperación que sean
necesarios para el cumplimiento.
6) El silencio frente a una oferta real de cumplimiento efec-
tuada por el solvens. En este caso se ha entendido, con
razón, que dicha actitud debe ser interpretada como una
- negativa injustificada a recibir el pago, en función de los
deberes de colaboración que pesan sobre el acreedor que
le imponen expedirse inequívocamente sobre la aceptación
o rechazo de la oferta que se le formulaa'.
La alegación y prueba de la negativa del accipiens pesa sobre
el solvenssz.
La ley presume que el acreedor está dispuesto a recibir el
pago. Si éste no se produce, cabe presumir iuris tantum que el

obligaciones, t. iíí, n. 1514, ps. 2021203.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. a, n. 1550, p. 877
CIaCCom. de Bahía Blanca, 6-9-79, DJBA 118-195; CNCiv., sala F, 27-10-81,
ED 98-403; sala D. 21-6-77, JA 1979-a-417.
E X T ~ N C DE
I~NLAS OBLIGACIONES
incumplimiento debe ser atribuido al deudor, quien debe probar

lo contrario para eximirse de dichas consecuencias (arg. art. 888).
¿Qué efectos produce la falta de acreditación de la negativa
del acreedor?
Si quien consigna judicialmente no prueba la negativa del
acreedor y éste se opone a la acción incoada, la demanda debe
ser rechazadag3.Pero si, pese a la falta de prueba de dicha ne-
gativa, el acreedor acepta el pago efectuado, aunque alegando
que nunca le fue ofrecido, la consignación debe prosperar, de-
biendo el solvens soportar las costas, habida cuenta del carácter
innecesario que tuvo la demandag4.
La prueba de la negativa del accipiens puede ser efectuada
por cualquiera de los medios que permiten las leyes procesales.
Una cuestión controvertida, de profunda importancia en la
práctica, es dilucidar si el deudor moroso puede, mediante un
ofrecimiento real, efectivo e íntegro de pago, purgar su mora y
provocar la mora del acreedor, o si, por el contrario, debe para
ello recumr a1 pago por consignación.
Las opiniones están divididas.
Conforme a un criterio la oferta real de pago no es idónea
para hacer cesar la mora del deudor, ni menos aún para provocar
la mora creditoris. De allí que el deudor moroso sólo puede
alcanzar dichos efectos consignando lo adeudadog5.
De acuerdo a otra posición, que compartimos, para que pro-
ceda la consignación por la causal del artículo 904, inciso a, es
menester que el acreedor no quiera injustificadamente recibir el
pago ofrecido por el deudor. Dicha negativa supone una oferta
83 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. II, n. 1550, p. 887, texto y nota 378; BUSSO,

Código, t. V, p. 587, n. 40; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. II, n. 1322. Comp.:
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 750, p. 525, para quien la falta de pmeba del rechazo
del pago s610 se traduce en imposición de costas al actor.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 7511753, p. 526; WAYAR, El pago por con-
signación.
" BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 78, ps. 84/85.
real previa de pago, que lejos de constituir una mera formalidad
para que proceda la consignación, se erige en un requisito para
ella. Es precisamente el rechazo de la oferta del acreedor lo que
se pone en evidencia su falta de cooperación y hace patente su
estado de mora y abre las vías de la con~ignación~~.Esta posición
es la que mejor se adecua a la diversa naturaleza que tienen la
mora del acreedor y el pago por consignación. El deudor que
está en mora puede, de tal modo, purgarla y constituir en dicho
estado al acreedor, para lo cual le basta con ofrecer realmente
cumplir la prestación, sin que sea menester acudir'al pago por
consignación para alcanzar dicho efecto. Una cosa es liberarse
de-los-efeetos-~-de-la--mora;--y--más aún;--constituiren mora al
acreedor, lo cual supone una fuerte traslación de riesgos; y otra
distinta, absolutamente facultativa, es consignar judicialmente,
que únicamente persigue la liberación del deudor.
2237.b) Incertidumbre sobre la persona del acreedor

El pago por consignación procede también cuando exista in-
certidumbre sobre la persona del acreedors7.
Tal .l-o.~.qci~.suczae;
.por; j.iemplo: -~ ~
1) Cuando sea dudoso el derecho del acreedor a recibir el

pago, particularmente en aquellos casos en los que con-
currieren varios pretensores que reclaman su cumplimien-
to. Se trata de un supuesto de duda razonable acerca de
la titularidad del crédito de quien se presenta como acree-
dor. En tal caso, el deudor tiene motivos atendibles que
le impiden tener certeza de quién es su verdadero acreedor.
"Y como quien paga mal puede verse precisado a pagar
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 15/16; WAYAR,

El pago por consignación.
COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI (dir.), Código, t. N , art. 904,
p. 488, b; OSSOLA, Obligaciones, n. 370, b, p. 688.
E x ~ N C I ~ DE
N LAS OBLIGACIONES
nuevamente, él puede hacer un pago por consignación

para que sea el juez el que defina quién es el titular del
crédito y tiene derecho para percibir el pago con~ignado"~~.
Para que proceda la consignación basta con que exista
una duda sena y razonable, aspecto que debe ser ponderado
prudencialmente por el juez, en función de las circunstan-
cias del caso concreto. Se debe tener en cuenta el carácter
excepcional que tiene el pago por consignación, a fin de
evitar el ejercicio irregular del derecho de consignar frente
situaciones en las que el solvens pudo, sin mayores in-
convenientes, disipar las dudasg9.
- -.
La situación de duda no requiere de un litigio, ni que un
tercero haya deducido oposición al pago, ni menos aún
que concurran necesariamente varias personas a reclamar
la deuda.
2) Cuando el acreedor fuese desconocido al tiempo del pagog0.
En este supuesto el solvens sabe a conciencia que el acree-
dor existe, sólo que ignora quién es. Tal lo que sucede,
por ejemplo, cuando el acreedor ha fallecido, y desconoce
quiénes son sus herederosg1.En tal caso, puede consignar
judicialmente. La demanda debe ser promovida contra per-
sona incierta, a la que se la emplazará por edictos, con
ulterior intervención del defensor de ausentes (arts. 145,
146, 147, 343 y concs. del Código Procesal Civil y Co-
mercial de la Nación).
88 LLAMB~As, Obligaciones, t. ií, n. 1553, p. 880.

BUSSO, Cbdigo, t. V, p. 589, n. 61; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 757,
ps. 5271528; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 1553, ps. 8801881.
9O BUSSO, Código, t. V, ps. 5891590, n. 56 y SS.;TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 111, n. 1518, p. 207;
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. II, n. 1554, p. 882; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ
CABANA, Derecho de obligaciones, n. 879, p. 441.
91 BUSSO, Código, t. V, p. 589, n. 59; L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. 11, n. 1554,
p. 882.
2238.c) Razonable imposibilidad de realizar un pago
seguro y valido por causa no imputable al deudor
El deudor puede consignar en todo supuesto en el cual esté
razonablemente imposibilitado de realizar un pago seguro y vá-
lido por causas que no le sean imputables.
Como sucede cuando:
1) El acreedor es incapaz y no tiene representante legal. Si
lo tuviera, el pago debería hacerse a este últimog2.La in-
capacidad debe existir al tiempo del pago. Cualquier in-
capacidad anterior, que ya haya sido superada al momento
. . ~ del
~ ~ acto
~~~~~ ~ solutorio,
~ ~
deviene
.~
- ~
irrelevante.
p - ~ ~ ~~
2) El acreedor es persona humana con capaci

y el apoyo designado para la recepción de pagos está au-
sente o ha muerto (arts. 31 y SS.; 101, inc. c).
3) El acreedor está ausente. Se trata de un supuesto de simple
ausencia, o sea aquella que opera cuando el acreedor no
se encuentra en el lugar donde debe cumplirse la obliga-
ción, lo cual impide al solvens ejecutar la prestación en
forma directag3.Naturalmente, la causal sólo se configura
-cuando-el acreedor no se encuentra presente en el lugar
de cumplimiento, sin haber dejado una persona debida-
mente facultada para ello, pues en caso contrario, el pago
debe hacerse a ésta.
Algunos autores requieren, además, que se ignore el pa-
radero del acreedor en el momento del pago. Nosotros
creemos que tal exigencia no surge de la ley y que puede
92 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1551, ps. 8781879; BUSSO, Código, t. V,

p. 587, n. 42; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 755, p. 527; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1515,
ps. 2041205; WAYAR, El pago por consignación, p. 92.
obligaciones, t. DI, n. 1516, p. 205; WAYAR, El pago por consignación, ps. 92/94;
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1552, p. 879; MOISSET DE ESPANÉS, Curso
de obligaciones, t. 3, p. 13.
C
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
aparecer reñida con el principio de la buena fe. Lo que

.
aauélla reauiere es aue el acreedor efectúe los actos de
A
cooperación pertinentes para que el deudor pueda cumplir,

haciéndose presente, cuando ello sea menester, en el lugar
de pago. ~i simple hecho de no hallarse en el lugarde
pago, en tal circunstancia, autoriza la consignaciónjudicial,
de allí que poco importe, a tal fin, que se sepa o no se
sepa cuál es su paradero94.
Conviene aclarar que el supuesto que analizamos contem-
pla la simple ausencia, quedando descartada la ausencia
declarada con presunción de fallecimiento, supuesto en el
- cual el-pago debe hacerse al curador de bienes (art. 88)
o al heredero puesto en posesión de la herencia (art. 91).
4) El acreedor se niega a restituir el pagaré en el cual está
documentada la deuda.
5 ) Media oposición de un tercero a que se pague el precio
de la mercadena a quien actuó como vendedor, alegando
que era un mero intermediario9*.
6) Se ha extraviado el título en el cual consta instrumentada
la obligación, que el acreedor debe tener, exhibir y entregar
a quien le efectúa el pago. El mismo criterio se aplica en
los supuestos de desposesión ilícita o destrucción total del
mismo96. En todos los casos, el deudor puede consignar
judicialmente, con lo cual asegura su liberación sin riesgos
ulteriores. De esta forma, se pone a cubierto del eventual
reclamo ulterior de un tercero de buena fe portador del
titulo.
7) El crédito del acreedor ha sido embargado. En tal caso,
94 WAYAR, El pago por consignación, p. 94.

LLAMB~AS,Obligaciones, t. 11, n. 1559, ps. 8861887.
GALLI, en SALVAT y GALLI, Oblzgaciones, t. 11, n. 1332, b, ps. 3731374;
BOFFi BOGGERO, Trazado, t. 4, n. 1380, p. 155; WAYAR, ElpagoporconsignacMjn,
p. 105.
el deudor no puede pagarlo directamente al acreedor. Va
de suyo que para liberarse deberá consignar judicialmente,
evitando de tal modo todo riesgo ulterior (arts. 887 y 883,
inc. b)97.NOShemos ocupado del tema, supra 9 302, adonde
remitimos.
8) El crédito ha sido prendado. En tal caso se aplica la misma
solución señalada para el embargo, ya que la prenda pro-
voca una indisponibilidad similar. De allí que el deudor
pueda liberarse consignando judicialmente.
9) En general, en todo otro supuesto en el que exista una
real dificultad del solvens para efectuar el pago directo
-seguro-y válido-por--causa-que-nole -esrimputable. Así,
por ejemplo, puede legitimar la consignación judicial, la
existencia de un litigio sobre el objeto de pago; o cuando
hay controversias entre acreedor y deudor sobre el crédito;
o cuando el domicilio del acreedor tiene un acceso difícil
o peligrosog8,etcétera.
2239. 8 604. Modos de realizar la consignación judicial

.pmcedlinientos pasa consig-
pre"fsto .&ststintos
. . ...La..lq~ha-.
nación, según el objeto debido sea una suma de dinero (art. 906,
inc. a), una cosa indeterminada a elección del acreedor (art. 906,
inc. b). A ello cabe agregar el supuesto de consignación de cosas
ciertas, que a diferencia del código anterior no tiene una regu-
lación normativa expresa.
Las diferencias no hacen a la esencia de la figura, ni a sus
efectos, que son siempre los mismos, sino al mecanismo práctico
que la ley consagra a la hora de implementarla.

obligaciones, t . 111, n. 1519, ps. 208/209.
98 LLAMB~AS,Obligaciones, t. U, n. 1559, p. 886; AMEAL, en BELLUSCIO
y ZANNONI, Código, t. 3, p. 546.
2240.a) Consignación de sumas de dinero
2241.1) El procedimiento a seguir
En las obligaciones de dar dinero, la consignación judicial
requiere de dos pasos:
1. Un depósito judicial de la suma de dinero a la orden del
txibunal interviniente, en el banco que dispongan las normas
procesales (art. 906, inc. a).
El depósito debe efectuarse en la sucursal habilitada a tal fin
del Banco de la Nación Argentina, en el ámbito de la justicia
federal, y en la jurisdicción provincial, en las respectivas insti-
tuciones bancarias legalmente facultadas para ello. En la Pro-
vincia de Córdoba, el banco autorizado para ello es el Banco
de la Provincia de Córdoba; en la Provincia de Buenos Aires
es el Banco de la Provincia de Buenos Aires.
El depósito es un acto concertado entre el depositante y el
banco, de carácter bilateral, que tiene como particularidad que
el titular de la cuenta es el acreedor del consignante y quien
puede operar sobre ella es el juez de la causa99.Plasma, espe-
cíficarneute, un contrato de depósito bancario, reglado por los
artículos 1390 a 1392 del código civil y Entre deu-
dor y acreedor se producen los efectos propios de un contrato
a favor de tercero (art. 1027).
El pago por consignación requiere que el depósito judicial sea
el resultado de la iniciativa del depositante (deudor o tercero).
En consecuencia no son consignaciones los depósitos efectuados
con motivo de un requerimiento judicial; o los practicados a
fin de observar ciertas formalidades impuestas por la ley sus-
tantiva o del rito; o el que efectúa el adquirente de un bien en

obligaciones, t. m, n. 1529, ps. 2161217; BUSSO, Código, t. V, p. 574, n. 64167;
LLAMBÍAS, Oblrgaciones, t. 11, n. 1587, p. 914. Comp.: GRECO, Extincibn de las
obligaciones, ps. 134 y SS.,y ps. 155 y SS.
'O0 COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI (dir ), Código, t. IV, p. 494.
subasta cuando integra el precio del remate; o el depósito a
embargo de lo reclamado, etcétera'O1.
La diferencia entre un simple depósito judicial y el depósito
en consignación se ve reflejada fundamentalmente en la . posibi-
lidad deretirar los fondos depositados.
Conforme lo señalado anteriormente, el solvens puede revocar
el depósito en consignación en tanto el mismo no haya sido
aceptado o declarado procedente por sentencia judicial (art. 909).
En cambio el simple depósito es siempre unilateralmente irre-
vocable.
It. Debe promoverse la demanda judicial de pago por con-
~ignaci6~.ante-el~-tnbunal--de tmo;~con-campetenclaamatefinal y
territorial para entender en la cuestión. La boleta de depósito
judicial debe ser adjnntada a la demanda.
La demanda debe ser notificada al accipiens demandado, lo
cual constituye un requisito esencial para que se perfeccione
la consignación. Es a partir de ese momento en que opera la ex-
tinción de la deuda, cuando ella es declarada procedente (art. 907,
primer párrafo).
El depósito judicial de la suma adeudada debe estar acom-

pañado de animus solvendi, es decir, de la intención de pagarLo2.
La exigencia de este requisito resulta lógica si consideramos que
el pago por consignación importa precisamente un acto solutorio.
La presencia del animus solvendi es otro aspecto que permite
distinguir el simple depósito del depósito en consignación. En
Io1 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

. t. V. D. 574, o. 89; WAYAR,
oblrgacrones, t. DI,n. 1526, P. 214, BUSSO, Código,
El pago por conslgnacrón, p. 138
'O2 BUSSO. Códwo t. V. o. 575. n. 75. TRIGO REPRESAS. en CAZEAUX v
TRIGO REPRESAS, Derecho ;e las obligaciones, t. 111, n. 1527, 215; LAFALLÉ,
Tratado, t. 1, n. 390, p. 643.
:g".~
6
:
p.
.
EXTINCI~N
DE LAS DBLIGACfONES
8-
el primer caso no queda acreditada la intención de reconocer la

'deuda .ni menos pagarla. En ,cambio en la segunda situación
sucede lo contrarto: el depositante reconoce la deuda y su in-
tenci6n de satisfacerla.
La intención de pagar no requiere fórmulas sacramentales;
basta con que sea clara e inequívoca. Se trata de una cuestión
de hecho cuya prueba puede lograrse a través de la conducta
desplegada por el depositante.
En cierta medida el animus solvendi puede verse alterado
cuando el depositante efectúa reservas respecto de su conducta
que pueden ser consideradas contrarias a su intención de pagar.
Debeenfenderse que no existe animus solvendi si el acreedor
introduce modalidades que conspiran contra la eficacia de la
consignación como, por ejemplo, cuando el solvens manifiesta
que se opone al retiro de los fondos por parte del destinatario
de la con~ignación~~~.
En cambio ninguna trascendencia tiene a los fines del pago
por consignación aquellas reservas que no afectan su eficacia
extintiva. Por ejemplo, condicionar el retiro de los fondos de-
positados al cumplimiento de la contraprestación a cargo del
acreedor.
2243.3) Concurso o quiebra del depositaiate

El concurso o quiebra del depositante no altera el juicio de
consignación cuando el depósito judicial se ha realizado antes
de la declaración de falencia y media aceptación del acreedor o
resolución judicial que la convalide. En cualquier otro supuesto,
como la quiebra desapodera al deudor de sus bienes, el síndico
puede, previa autorización judicial, decidir si continúa con la
consignación efectuada o por el contrario solicita el retiro de
'O3 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t . 111, n. 1527, p. 216.
los fondos depositados siempre que no hubiesen sido revocados
por el propio deudor o retirados por el acreedor.
2244.b) Obligadones de dar cosas ciertas

En el código civil anterior (art. 764) se establecía que cuando
la deuda era de dar cosa cierta el solvens debía efectuar una
intimaciónjudicial al acreedor para que la recibiera, la cual cum-
plía la misma función que el depósito en las obligaciones de
dar sumas de dinero. Una vez practicada dicha intimación judicial
sin que el acreedor recibiera la cosa, aquél debía promover la
demanda
~ . ~ judicial de pago por c ~ ~ ~
El código civil y comercial,

mente este supuesto. En nuestra opinión ya no es necesaria dicha
intimación judicial como paso previo a la promoción de la de-
minda de pago por consignación judicial. Por tal motivo, el
deudor debe entablar esta última sin necesidad de previa inti-
mación judicial, siempre que se configuren, claro está, los re-
quisitos que habilitan a ~onsignar"~.
Es un procedimiento más simple desde todo punto de vista.
A partir de-la notificación de la demanda, la cosa queda a
disposición del acreedor y el deudor queda constituido en su
depositario. El efecto cancelatorio de la deuda no guarda relación
con la desposesión sino con la notificación de la demanda de
pago por consignación. Sin embargo, "aunque materialmente no
haya desposesión, sí hay desposesión juridica, porque el deudor
deja de ser poseedor por sí, para pasar a ser tenedor [...] pose-
yendo la cosa por cuenta del acreedor: es la figura del constituto
posesorio [...] aplicable a nuestro caso"ln6.Nada impide, sin em-
'" P x a un análisis del tema en el código anterior, remitimos a PIZARRO y

VALLESPINOS, Instituciones, t. 3, n. 718.b, ps. 486 y ss.
'O5 OSSOLA, Obligaciones, n. 374, b, p. 694.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1588, p. 916. Conf.: BUSSO, Código,
t. V, p. 629, n. 19/20.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
bargo, que el solvens, constituido en depositario de la cosa, pueda

depositarla en otra parte, con autorización judicial. Basta para
ello con que tenga interés en desprenderse de su guarda, po-
niéndola en manos de un tercero. En tal caso, el juez debe li-
mitarse a verificar que no existen razones suficientes que impidan
dicho desplazamiento, y decidir el lugar donde será depositada.
Los gastos que genere el depósito judicial forman parte de la
condena en costas.
Si el acreedor se aviene ulteriormente a recibir la cosa, la
entrega debe ser realizada en el lugar de pago que corresponda,
"sin perjuicio de la eventual intervención del funcionario judicial
que se designare para intervenir en el acto y dejar constancia
de lo acontecido"107.
2245.c) Consignación de cosas inciertas. Procedimiento

Cabe distinguir según la elección esté a cargo del deudor o
del acreedor.
2246.1) Elección a cargo del deudor

Cuando la elección corresponde al deudor se debe, en primer
término, identificar la cosa que nabrá de entregar en pago.
Una vez practicada la elección, la obligación queda sujeta al
régimen de la consignación antes indicado para las cosas ciertas.
2247.2) Elección a cargo del acreedor

Dispone el artículo 906, inciso b: "si se debe una cosa inde-
terminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar
la elección, una vez vencido el término del emplazamiento ju-
dicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla".
Cuando la elección pertenece al acreedor, es preciso efectuar
'O7 OSSOLA, Obligaciones, n. 374, b, p. 694

una intimación judicial a fin de que el acreedor practique la
elección de la prestación debida, bajo apercibimiento de que en
caso de no hacerla, el deudor será facultado a tal fin [art. 906,
inc. b).
Una vez efectuada la elección, la obligación queda sometida al
régimen de consignación en las obligaciones de dar cosas ciertas.
2248.d) Cosas perecederas o de excesivo

costo de conservación
¿Qué sucede cuando lo adeudad ras o de
,.~- ----
. .~~ ,
dtficii o muy costosa consccvaci

~
~ ~
El código anterior no contemplaba dicho supuesto. La doctrina

dominante entendió, con buen criterio, que el juez podía disponer
la subasta de la cosa, debiendo el producido ser depositado con-
forme a lo dispuesto para la consignación de obligaciones de
dar sumas de dinero'08. Éste es el criterio que siguen los códigos
de Alemania (arts. 383 y 384), Suiza (código de las obligaciones,
&s. 92 y 93) e Italia (art. 1211) v- el Que ahora establece ex-
presan?e&e el artfculo .906, inciso c,
~
. del.
. ~código.
~ .- . civil y
,..comercial:
~~
. . . . . . ~.
~~~
"Si las. cosas debidas no pueden

- ser conservadas o su custodia
origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en
subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga".
La razonable solución adoptada beneficia al solvens, quien
se libera del mantenimiento costoso e incómodo y también al
accipiens, que obtiene una mejor protección del valor económico
de su derecho, el cual podría verse conculcado por la presencia
de gastos de conservación excesivos, que en última instancia, de
proceder la consignación, terminarían siendo soportados por él.
'o8 L L A M B ~ S ,Obligacioiles, t. 11, n. 1591, ps. 918/919;ALTERWI, AMEAL

y L~PEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 890,p. 448,BORDA, Obligaciones,
t. 1, n, 787,p. 585;WAYAR, Elpago por consignación, p. 270; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t m,n. 1551,
p. 241.
EXTINCIÓNDE LAS OBLIGACIONES
2249. 5 605. El pago por consignación en las

obligaciones de hacer y de no hacer
El código civil y comercial sólo contempla el pago por con-
signación de las obligaciones de dar, sin formular ninguna re-
ferencia a las obligaciones de hacer y de no hacer:
a) Es evidente que las obligaciones de no hacer son extrañas
al tema que nos ocupa, pues el deudor paga absteniéndose.
b) Más controvertida es la cuestión tratándose de obligaciones
de hacer, pues ellas presentan con frecuencia distintos ma-
tices que pueden generar dudas acerca de la aplicación de
la figura que nos ocupa:
1) Cuando la obligación consiste en un puro hacer, o sea
en una actividad, no se concibe la posibilidad de acudir
al pago por consignación, pues éste requiere siempre
de la entrega de una cosa, la cual no puede ser hecha
efectiva cuando lo adeudado es una actividad109.
¿Qué puede hacer el deudor en tal supuesto, frente a
la negativa del acreedor a recibir el pago?
La doctrina dominante, particularmente la anterior al
nuevo código, sostiene que el solvens debe intimar ju-
dicialmente al accipiens para que reciba la prestación
en el lugar y fecha adecuados. Si el intimado persistiera
en su renuencia, el deudor puede hacerse autorizar por
el juez para realizar el hecho y una vez concluido, ob-
tener sentencia declarativa que lo tenga por liberado.
Puede que el hecho sólo sea susceptible de ejecución si
media cooperación del acreedor. En tal caso, no queda
otra vía que demandar la resolución judicial y la indem-
nización de los daños y perjuicios que sean pertinentes.
TRIGO REPRESAS, en CASEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t . DI, n. 1555, ps. 2441245; ALTERiNi, AMEAL y LÓPEZ CABANA,
Derecho de obligaciorzes, n. 892, p. 449; WAYAR, Elpago por consignación, p. 122;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 748, p. 566.
Nosotros creemos que la consignación resulta inconce-
bible, pues no se advierten razones que justifiquen el
interés del deudor en recurrir a un procedimiento de
esa naturaleza para "hacer por hacer""O. Él dispone en
tal caso de mecanismos más simples y dinámicos para
obtener su liberación y la reparación de los daños que
la conducta del accipiens le genera: la resolución con-
tractual, la indemnización de daños y perjuicios, etcétera.
2) Existen otras obligaciones de hacer, en las que además
de la actividad prometida por el obligado,' éste debe
~ - -
entregar al acreedor
.. ~ .la. obra
~ ~
terminada. Así,
--.- .-. ~-- ,
el pi
que se ~%ligaa pintar un cuaho debe realiza~-lao
artística y luego entregarla al acreedor. En este supuesto,
se advierte, en forma paralela a la obligación de hacer,
otra de dar (entregar la cosa), emanada del mismo con-
trato, por lo que la consignación procede plenamente.
Pero, repárese que siempre estaremos frente a una obli-
gación de dar y no a una de hacer.
~. .~ 8 606. Efectos
2250. ..... ~ ...~.del pago
. ~~.
-. par consignación
. - . ~ ~
~ . .
~~ ~~ . ~ . ~ --
2251.a) En qué consisten

Dispone el artículo 907: "Efectos. La consignación judicial,
no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir los
requisitos del pago, extingue la deuda desde el día en que se
notifica la demanda.
Si la consignación fuese defectuosa, y el deudor subsana ul-
teriormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce
desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite".
Se reproduce en lo sustancial, aunque con mejor redacción,
la solución normativa que contenía el artículo 759 del código
anterior.
'lo LLAMB~As,Obligaciones, t. 11, n. 1593, ps. 919f920.

EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
El pago por consignación produce los efectos generales pro-

pios de un pago, del que es un subrogado cuando lo realiza el
deudor.
Tiene especial importancia en dos planos: 1) detiene el cur-
so de los intereses, sean éstos compensatorios, moratonos o pu-
nitorios; 2) determina la traslación de los riesgos relativos
a la prestación consignada, que pasan a ser soportados por el
acreedor"'.
Nos hemos ocupado de esos efectos supra 307, adonde
remitimos.
2252.b)-Perfeccionamiento del pago por consignación

¿A partir de qué momento se producen los efectos del pago
por consignación?
Cabe formular una necesaria distinción, que surge del artícu-
lo 907, según la consignación haya sido aceptada o impugnada
por el accipiens.
2253.1) Consignación aceptada por el accipiens

2254.1. ~ o k e n t oa partir del cual produce sus efectos
Cuando la consignación es aceptada expresa o tácitamente
por el accipiens, surte los efectos del pago desde el momento
en que se not@ca la demanda (art. 907, primer párrafo)112.
La aceptación de la consignación retrotrae los efectos a esa
fecha, lo cual es lógico, ya que ella pone en evidencia la legi-
timidad del proceder de quien ha consignado. Va de suyo que
"' LLAMB~AS,Obligaciones, t. ií, n. 1566, p. 894; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 781, p. 538.
I L Z En el régimen anterior se discutía si la retroacción debía operar al momento
del depósito de la suma de dinero, de la pmmoción de la demanda o de su notificación.
El nuevo código cierra la polémica, inclinándose en este último sentido (para un
estudio de aquella controversia, hoy superada, remitimos a PIZARRO y VALLES-
PINOS, Instituciones, t. 3, n. 717, a.2, ps. 475 y SS.).
la sola aceptación de la consignación por el demandado importa
la transmisión a su favor del dominio de lo depositadof13.
2255.H. Deber legal de expedirse sobre la

pretensión deducida judicialmente
Quien es demandado por consignación tiene el deber de ex-
pedirse categóricamente sobre la pretensión deducida en su contra
por el actor al tiempo de contestar la demanda (arg. art. 907)IL4.
Su silencio o respuesta evasiva equivalen a conformidad y re-
conocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a
que se refieran (art. 356, inc. lo, CPCCN y art. 192, CPCC de
Córdoba).
"El empleo de esta forma de pago -dice Llambías- supone
que el acreedor se ha negado a recibirlo privadamente. Por tanto,
si el demandado, volviendo sobre sus pasos, acepta expresa o
tácitamente la consignación, es indudable que ello revela la le-
gitimidad del comportamiento del deudor a quien debe tenerse
por liberado de la deuda a partir de aquel m~mento""~.
Cuando el accipiens demandado fuese incapaz, desconocido
o ausente, es lógico pensar que la ausencia de impugnación no
revela conformidad tácita, por lo que la consignación dependerá
de la sentencia que se dicte.
2256.1IPP. Aceptaci6n de la consignación con reservas

¿Puede el accipiens aceptar la consignación, pero formulando
reservas?
"3 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t. III, n. 1546, p. 229; ALTERINI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA,
Derecho de obligaciones, n. 883, p. 444; BORDA, Obligarrones, t. 1, n. 783n84,
p. 539; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1567, p. 894; BUSSO, Código, t. V,
p. 600, n. 9 a 12.
Il4 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 782, p. 538.
I l 5 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 11, n. 1567, p. 895.
EX~INCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
Repárese que ello impl'ica reconocer al demand.acio la posi-

i$ri&d de impngnar la cons$gnación ef&cmada;,por considerata
insuficiente, improcedente o por cualquier otro motivo, y no
obstante ello, pedir la.entrega de la prestación consignada, a c e p
tándola como pago parcid o a cuenta.
(i): Conforme a una antigua juríspnidencia, francamente su-~
perada, la ley impondtía d demandado aceptar o rechazar
la oferta categóricamente, lo cual sena incompatible con
una aceptación bajo reserva1l6.
(ii) Otro es el cnterio que siguen hoy la doctrina y jurispru-
dencia dominantes,. que admite en foma'pacífica qks. el
acree&Fpr&& acepta la prestaci6n consignada, bajo re-
sema de exigir una cantidad mayor, o de discutir. $a &-
posición de costas del j,uicio'17. La solución se explica
fácilmente: el acreedor está facultado para recibir pagos
parciales, en la medida de su interés,,.Yo cual no importa
renuncia aT serecho de exigkposteriormenfe la cm-
tídad que le sea adeudada. La respuesta no puéde ser dis-
tinta en m;rfena de pago par conslgnaci6n,,,que es un su-
cedáneo del pago o, más a&, segfin ma calificada doctrina,
una midalidad o forma de este último. Es, por lo de más,^
h soluci6n cque se adopta en matería de conslgnaclón ex-
~ajudicial(&. 912');. que puede. ser aplicada por. analogía
al supuesto de la consignación judicial..
Con mayor razón procede el retiro parcial si solvens y acci-
piens están de acuerdo en que la suma depositada sea retirada,
postergando las diferencias relativas a la cuantía a la resolución
judicia1118.
1'16 CCiy. 1.' Cap:, 8-3-18923.; JA 110-125;:CCom. l x a p . , , 9-9-1.939, LL 15-1'nS;

CNCLv., sal* D, 21-12;79; 7.4 1980-IV-34%
11" TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t m, n. 1.546,ps. 23/233; BUSSO, Código, t. V, n: 613, p. 92; LLAM-
BÍAS, Obligaciones, t. II,,n:. I568, p. 895; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 7$3, p. 539.
' l a SCJ de Mendoza, sala P, 20-11-90, J.4 1991-1-398.
Las mismas consideraciones son aplicables cuando el acreedor
acepta la consignación efectuada, pero objeta el procedimiento,
alegando, por ejemplo, que él nunca se negó a recibirla priva-
damente. En tal caso, lo único que queda por discutir es la im-
posición de costas, que deberá ser resuelta por el juez.
2257.2) Consignación impugnada por el accipiens.

Momento a partir del cual produce sus efectos
La situación es distinta cuando el accipiens rechaza la con-
signación efectuada por no ajustarse a las condiciones que le-
galmente..elladebe~reunir. - - - .~ . ~.
- ~ ~
2258.1. La cuestión en el código civil anterior

Era controvertido el momento a partir del cual la consignación
declarada procedente producía sus efectos.
El artículo 759 determinaba que si la consignación fuese im-
pugnada por el accipiens, "por no tener todas las condiciones
debidas, surte los efectos del pago, desde el día de la sentencia
que la declare legal".
La solución normativa causaba perplejidad, a primera vista,
pues parecía a todas luces injusto que si la sentencia acogía la
demanda, por considerar justa la pretensión del solvens y, en su
caso, injustificada la negativa del accipiens, que podía inclusive
obedecer a su negligencia o, más aún, a su mala fe, los efectos
extintivos del pago se dilataren hasta el dictado de la sentencia
firme, trámite que podría insumir meses o años. No parecía sen-
sato, por ejemplo, que los intereses continuaran comendo hasta
la sentencia, o que el solvens debiera soportar los riegos de la
prestación hasta ese momentolL9.
Il9 Para un estudio en mayor profundidad de la cuestión en el i;égimen anterior,

remitimos a PIZARRO y VALLESPINOS, htstituciones, t. 3, n. 717, ps. 475 y SS.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
La doctrina nacional formuló distintas interpretaciones, in-

tentando dar un sentido sensato al artículo 759.
Conforme a una opinión, la sentencia que admitía la con-
signación remontaba sus efectos al momento del depósito de la
suma consignada, con lo cual se establecía un criterio similar
al propiciado cuando ella era aceptada por el acreedorlZ0.Si el
depósito era asimilado al pago, una vez superada judicialmente
por sentencia firma la resistencia del accipiens, no había motivo
alguno para modificar dichos efectos. El depósito se equipara-
ba al pago y sus efectos se computaban desde el momento en
que éste se-realizó, como consecuencia del efecto declarativo
de la sentencia. Era una interpretación bien intencionada que
no daba explicación a lo dispuesto en la última parte del ar-
tículo 759, por lo que aparecía fundada sólo en la voluntad del
intérprete.
Otros, en cambio, estimaban que la sentencia producía efectos
retroactivos al momento de la notificación de la demandaI2'. Tal
criterio era pasible de las mismas observaciones que el anterior,
si bien parecería resolver en forma más justa los efectos de la
consignación sobre todo en materia de intereses. Ello teniendo
en cuenta que entre el depósito judicial y la notificación de la
demanda puede transcnnir un lapso más o menos prolongado.
Estaban finalmente quienes, en posición que nosotros com-
partíamos, sustentaban una posición diferente y sostenían que
debía formularse la siguiente distin~ión'~~:
LAFAILLE, Tiritado, t. 1, n. 407, p. 665; SALVAT y GALLI, Obligaciones,

.
t. 11, n. 1356 y SS., p. 390.
j2' BORDA, Obligaciorzes,t. 1, n. 784, ps. 5391540: COLMO, Obligaciones, n. 635,
p. 436.
Iz2LLERENA, Cddigo, t. IU, p. 260, art. 759, n. 2; LLAMBÍAS, Obligaciones,
SS.; ALTERWI, AMEAL y L ~ P E CABANA, Dereclzo de
t. 11, n. 1570, ps. 897 y
obligacioi%es,n. 885, ps. 445 y SS.;TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Dereclzo de los obligacioiies, t. 111, n. 1547, ps. 233 y SS.
2259.(i) Consignación impugnada por e1
acreedor de manera justificada
Cuando la consignación era impugnada por el acreedor en for-

ma justificada, por no reunir "las condiciones debidas" (art. 759),
y tales defectos resultaban subsanados por el solvens, luego de
trabada la litis, ella producía sus efectos, "desde el día de la
sentencia que la declare legal". Éste era el supuesto que estric-
tamente contemplaba el artículo 759. Wavar . no compartía este
razonamiento, por entender que conducía a resultados injustos123.
Advertía que. desde que. se subsana el depósito
- hasta la sentencia
podría;transcu~r~~untiempo--considerab1e~~~1o~~~~ual~~~0n a
que el solvens debiera depositar los intereses devengados en dicho
periodo. En tal sentido, consicieraba que lo correcto era asignar
efectos al pago por consignación desde que el depósito se com-
pletaba, momento en el cual el accipiens debería cambiar de
actitud y aceptar la consignacion sin mas. trámite, evitando. con
ello un desgaste j,urisdiccional inútil.. Nosotros aceptábamos, de
lege ferenda, l a inquietud del jUnsta j;ujj&o, pero creíamos que
su interpretaci6n no se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 759
der~.mig-6:-anfe-fioj:-q.uE; bien o mal; aque CUando la
consignación era j;ustiIicadamente.impugnada, el pago; sólo pro-
ducir&efectos "desde el día de ra sentencia que Ia declare legal':
Podía replicase, a este argumento, que la sentencia es siempre
dec'arativa; y que tal efecto debesa hacerse teniendo, en cuenta
los intereses en juego, al momentoen que operaba la subsanación
de. los defectos. de. la demanda.. Tal argumento no tendría en
cuenta que 10s efectos.dec1arad.vo.de la sentencia, en este caso,
se. retrotraen al momento. de trabarse la Gtis, n o siendw viable
computar una instante ulterior.. El artículo 759 lo Unpedía.. Lo
expresado no- importaba desconocer la razonabilidad de los ar-
gumentos:de Wayar, ni que la doctrina procesal moderna admite
WAYAR, El pngo por consignnaón, ps 230 y SS.

EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
que son computables los hechos ocumdos mientras opera la tra-

mitación del proceso para definir los derechos de los litigantes.
Tal criterio, inclusive, surge nítidamente del artículo 163, inci-
so 6", del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en
cuanto dispone que "La sentencia podrá hacer mérito de los
hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos du-
A
rante la substanciación del juicio y debidamente probados, aun-

que no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos
nuevos".
2260.(Ei) Consignacibn hpupnada por d

acreedor de manera injustificada
Este supuesto no estaba contemplado en el articulo 759, por
lo que la consignación producía efectos desde el día del depósito
o de la intimación judicial, como lógica derivación del efecto
declarativo de la sentencia que acoge la consignación con fuerza
de pago. El acreedor evasivo o renuente, que había puesto obs-
táculos indebidos a la pretensión de cumplimiento del solvens,
debía soportar las consecuencias de su actitud. La doctrina era
unánime.
226á.U. La cuestión en d código

civil y comercial
El nuevo código cierra definitivamente la controversia doc-
trinaria en su artículo 907: "Efectos. La consignación judicial,
no impugnada por el acreedor, o declarada válida por reunir los
requisitos del pago extingue la deuda desde el día en que se
notifica la demanda.
Si la consignación es defectuosa, y el deudor subsana ulte-
riormente sus defectos, la extinción de la deuda se produce desde
la fecha de notificación de la sentencia que la admite".
La consignación no impugnda por el acreedor o declarada
válida por reunir los requisitos del pago extingue la deuda desde
el día en que se notifica la demanda (y no desde la fecha del
depósito o d e promoción de la demanda)124.Es una solución
lógica y razonable, que no merece reparo alguno y que condice
con lo que sustentaba la doctrina dominante en el régimen an-
terior. Los efectos extintivos se computan desde la notificación
de la demanda, que marca el momento en el cual el acreedor
toma conocimiento de la consignación efectuada y está en con-
diciones de aceptarla o rechazarla1".
Si la consignación es defectuosa y el solvens subsana ulte-
riormente sus defectos, durante la tramitación del proceso judi-
~ i a k -extinción
1~ d e la-deuda-se--prodacedesdeela fecha Zle~ho-
tificación de la sentencia que la admite. Así, por ejemplo, Juan
promueve demanda de pago por consignación contra Pedro, pero
en lugar de depositar el importe exacto de la deuda que es de
$ 50.000, deposita solamente $40.000. Al contestar la demanda,
Pedro impugna el depósito por insuficiente. Luego de trabada
la litis, Juan deposita los $ 10.000 faltantes, más los intereses
correspondientes, aevengados hasta esa fecha. El proceso con-
tinúa su curso y
la..C~.nnSSiiss~~a~~i.6~:ny.
ción operan desde la fecha de la sentencia.
Se consolida, de tal modo, ahora con base normativa expresa,
la doctrina que juzgábamos correcta en el código anterior.
2262.c) Desistimiento de la consignación

Dispone el artículo 909: "Desistimiento. El deudor tiene de-
l~ La norma hunde sus raíces en el art. 842 del Proyecto de 1998 v en el art. 800
del Proyecto de 1992.
Comp. OSSOLA, Obligaciones, n. 375, a, p. 697, quien considera que la
solución más insta habría sido "asignar el efecto extintivo al momento de la promoción
de la demanda, siempre y cuando-la notificación del decreto inicial se en
un plazo razonable (que hasta podría ser establecido por la ley) y, en caso contrario,
allí si establecer que el efecto extintivo operará desde tal notificación".
recho a desistir de la consignación antes de que la acepte el
acreedor o de que haya sido declarada válida. Con posterioridad
sólo puede desistir con la conformidad expresa del acreedor,
quien en ese caso pierde la acción contra los codeudores, los
garantes y los fiadores".
La norma reproduce en lo sustancial la solución normativa
que contenían los artículos 761 a 763 del código civil anterior
y contempla dos supuestos diferenciados que trataremos por se-
parado.
2263.1) Desistimiento de la consignación aún no

&%e@t%ao declarada válida en sede judiciai
Durante el lapso que transcurre entre la consignación en pago
(por depósito judicial o por intimación judicial, según el tipo de
obligación que se trate) y la aceptación del acreedor o la sentencia
que admita la validez de ese pago, la propiedad de la prestación
consignada corresponde al solvens. Éste sigue siendo dueño de
esos bienes, ya que por un lado "el acto unilateral de consignación
emanado de aquél no pudo hacer entrar forzosamente en el pa-
trimonio del acreedor los bienes que éste se negaba a recibir.
Por otro lado, el pago es un acto jurídico unilateral, característica
que subsiste en esta especie, dentro del género pago, que es el
pago por consignación: de ahí que aplicada la prestación con-
signada a la satisfacción de la deuda, los terceros tienen que
estar a esa aplicación, mientras no impugnen la legitimidad del
acto obrado por el deudor al concretar la ~onsignación"'~~. Va
de suyo que hasta tanto el acreedor no acepte la consignación
o ésta sea declarada válida judicialmente, el solvens puede desistir
de la acción (o sea del proceso) de pago por consignación y
retirar la cantidad consignada1".
lZ6 LLAMB~AS, Obligaciones, t. iI, n. 1572, p. 899.

OSSOLA, Obligaciones, n. 376, a, p. 698, quien señala con raz6n que "aquí
La normativa está en pugna con algunas disposiciones pro-
cesales, tal la contenida en el articulo 304 del CPCN, que esta-
blece que si el actor desiste unilateralmente del proceso, después
de notificada la demanda, se deberá requerir la conformidad del
demandado, a quien se le dará traslado bajo apercibimiento de
tenerlo por conforme en caso de silencio. Y que, de mediar
oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el
trámite de la causa.
Nosotros creemos que la solución contenida en la ley de fon-
do prevalece sobre el régimen procesal general, razón
por la cual el desistimiento en el caso que nos ocupa produce
sus efectos @so inre sin necesidad de conformidad alguna del
acreedor, haya sido o no notificado de la demanda e, inclusive,
en el caso de que éste la hubiese conte~tado'~~. Lógicamente,
quien desiste en tales circunstancias carga con las costas del
proceso.
-
El consignante mantiene el dominio sobre los bienes consig-

nados, hasta tanto la consignación
- - o declarada válida
sea aceptada
judicialmente. Corolario de dicha situación jurídica es que aquél
pueda unilateral y facultativamente desistirla. Se trata de una
fa ersonál.i -Ge, no se';';jGcitada por los
acreedores del solvens por vía oblicua, pues está al margen del
control de estos últimos.
Producido el desistimiento, ¿qué sucede con la obligación?
En el código civil anterior se decía que en caso de retiro del
depósito efectuado por el solvens, ella renacía con todos sus
accesorios (art. 761).
La mayor parte de nuestros autores criticaron el verbo utiliza-
do por Vélez Sársfield -renacer- porque, en verdad, la obligación
se trata del desistimiento de la acción promovida y no del derecho a pagar, ya que

lo que sucede no obsta a que el deudor pueda eventualmente interponer otra acción
tendiente a pagar por consignación".
' 2 8 OSSOLA, Obligaciones, n. 376, b, (i), p. 698.
EXTLNCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
no queda extinguida hasta tanta no medie la aceptacion del acci-

pieas demandado o se dicte se~tenciaque la d e c h e válida'?
Un argumento distinto es el que brindaba Busso, para quien
mientras la consignación no fuera aprobada, los derechos de las
partes estaban inmovilizados y pendientes de lo que acerca de
ellos se dispusiera en la sentencia. Sin embargo, si el deudor
retiraba la consignación, la deuda recobraba su estado primitivo,
volviendo el acreedor a la situación de plenitud de sus facultades
que gozaba anteriormente. La deuda renacía, de t d modo, no
porque antes estuviera extinguida, sino porque se hallaba en sus-
pen~ol~~. -
-
~- -
Otros, en cambio, justificaron el criterio seguido por el. Co-

dificador, porque siendo el pago un acto judíico ungateral,. su
virtualidad extintiva. operaba por su sola voluntad. De allí que
fuera preciso. una revocaci6n igualmente unilateral de ese pago,
para que se desvaneciera el efecto cancelatorio y se restableciera
el vhcuIo en las mismas condiciones a las que se hallaba antes
de ia con~ignación'~~. Nosotros compartíamos esta última pmi-
ción, que. ahora es plenamente apkable al nuevo; código civil
y comercid,: . . .. .~
En resumidas cuentas: el desistimiento de la consignación
enema sus efectos específicos, quedando LaobLigaeiónen la mis-
ma situación j:uridica en la q:ne se hallaba antes de efectuado.el
-
depósito. En cambio, no borra el efecto de reconocU-oiento de
dicho acto, ni la interrupci6n de la prescripción que devino como
consecuencia del mismo cuando ella es realizada por el deudor'32.
TRIGO REPRE.SAS, en CAZ13AUa y TRIGO REPRESAS, Derecho. de las

obligacihes, f. iII;n U36, p s . . 22212'73:BOFFI BOGGERO, Tratado, t.4, n. 1.396,
p. E64; WAYAR, Etgagopor coizsignacidn,.ps. 224. y SS.
'"O BUSSO, Cddigo,.t V p 622, n. 5,
13' LLAMB~As, Obligaciones, t.II, n: L575,. p . 904..
132' TRIGO REPRESASI,en:CAZEAIIX y TRIGO! REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t m,. n. 1536, p. 223i. WAYAR, El pago por consignación, p. 226;
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iT,n. 1575, p; 904.
2264.2) Quid del desistimiento de la consignación
aceptada por el demandado o declarada
válida en sede judicial
Cuando el accipiens demandado acepta la consignación, o
ésta es declarada válida en sede judicial, la ejecución prestacional
deviene irrevocable y definitiva. Cesd, en ese momento, el de-
recho del actor (solvens) de revocar la consignación unilateral-
mente y de retirar los fondos.
Si quien ha consignado es el deudor, la obligación motivo
de Pago por consignación se extingue, con todos sus accesorios,
privilegios
~- . y.-garantías.
.,. Los bienes consignados se incorporan
~~~~
definitivamente al patrimonio del accipiens.

¿Qué sucede si después que la consignación ha sido aceptada
o declarada váiida, el solvens desiste de la misma con la con-
formidad expresa del acreedor.?
Cabe distinguir según el pago por consignación haya sido
realizado por el deudor o por un tercero.
Si quien lo realizó es el propio deudor, subsiste el efecto
extintivo del pago por consignación y la consecuente liberación
de - l o scodeudoresj fiadoreswy avalistas de la obligacióa Era la
solución que consagraban expresamente los artículos 762 y 763
del código civil anterior, que mantiene en lo sustancial el ar-
tículo 909 del nuevo código, en su Úitima parte.
Remarcarnos que la deuda extinguida no "renace". El desis-
timiento al que hace referencia el artículo 909 sólo tiene virtua-
lidad de posibilitar el retiro de los fondos depositados, cuyo
destino puede ser libremente determinado por las partes en ejer-
cicio de la autonomía privada133.
'" OSSOLA, Obligacaones, n. 376, c, p. 699, considera que si el desistimiento

se produce luego de la aceptación, pero antes del dictado de la sentencia, el acreedor
pierde la acción contra los codeudores, los garantes y los fiadores (%t. 909), lo que
significaría "que no la pierde respecto al deudor-actor". En base 3 ese interesante
razonamiento considera que estaríamos ante una novnción legal (art. 941). "Pese a
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
Si quien pagó por consignación es un tercero, el desistimiento

posterior a la aceptación del acreedor o a la sentencia, con la
conformidad del acreedor, retrotrae el estado de cosas al momento
anterior al que se hallaban al promoverse la acción judicial. El
acreedor retoma su posición jurídica de tal, frente al deudor y
sus garantes, quienes no experimentan perjuicio alguno derivado
de esta circunstancia. Es una solución lógica pues la obligación
no se extinguió en momento alguno.
2265.d) Embargo de los bienes consignados

El derecho del solvens de retirar la consignación cesa cuando
se ha trabado embargo sobre dichos bienes. Dicha medida judicial
que apunta a la indisponibilidad puede ser ordenada a petición
del actor (solvens), del demandado (accipiens), de un acreedor
del actor o de un acreedor del demandado.
2266.1) Embargo trabado a solicitud del solvens (actor)

Cuando el embargo es ordenado a solicitud del propio solvens
(actor), en base a un crédito que él a su vez tiene contra el
demandado, que no pueda ser motivo de compensación legal,
el derecho de retirar los fondos queda bloqueado134.
la aceptación, como no se ha dictado aún sentencia, la extinción de la obligación con
efecto retroactivo se encnenua aún pendiente. Existe una obligación aún, y si ambas
partes del proceso acuerdan el desistimienm, necesariamente ello importa extinguir
la obligación anterior y generar una nueva, por una profunda mutación obligacional
que se produce (la liberación de codeudores y garantes de todo tipo)". Nosotros no
creemos que estemos aquí ante un supuesto de novación legal, idea que nos parece
algo forzada, por cuanto la novación (legal o convencional) no se presume. No se
da además, con claridad, la extinción de una obligación y el nacimiento de oua nueva
destinada a reemplazarla. A lo sumo podría hablarse de una modificación obligacional,
derivada de un acuerdo de voluntades, que por aplicación del principio de relatividad
de las convenciones, no puede afectar los derechos adquiridos por terceros, a partir
del momento en que medió aceptación del acreedor. El dictado de la sentencia,posterior
a dicha aceutación, nada ame&
y no constitutivo de derechos.
-
- - o auita a dicha conclusión, dado su carácter declarativo
"4 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
Lógicamente, si la sentencia rechaza la consignación, el em-
bargo queda sin efecto, pues queda en evidencia que ha sido
trabado sobre bienes que son del propio embargante.
2267.2) Embargo trabado por

el accipiens (demandado)
Puede que el demandado sea quien obtenga el embargo de
los fondos consignados, con lo cual "se aferra a la improcedencia
de la consignación y afirma la propiedad de los bienes embar-
gados a favor del actor"'35.Ello determina que pendiente el juicio
y aun-después de dictada-la sentencia, si Bsta ha rechazado la
demanda, el embargo obste al retiro del depósito. En cambio,
si la sentencia acoge la demanda, la consignación produce sus
efectos desde que se hizo el depósito, por lo que el embargo
resulta inoperante, por haber recaído sobre bienes que no eran
del embargado.

~~~. del demandado
.... ~ ~ . .(accipiens)
. -. .. .
Puede que el embargo sea trabado a instancias de un acreedor

del demandado (accipiens).
Cabe distinguir aquí dos posibilidades:
- La primera, cuando los acreedores solicitan y obtienen los
embargos correspondientes por sí. En tal caso, la medida
cautela está subordinada a que el bien se incorpore al
patrimonio del embargado (demandado). Por lo tanto, no
impide el retiro de los fondos por el consignante, si desiste
de la consignación. El embargo resulta ineficaz, igualmen-
obligaciones, t. m,n. 1532, p. 219;BUSSO, Código, t. V, ps. 603 y SS., n. 35;

LLAMB~AS,Obligaciones, t. iI, n. 1574, p. 902.
LLAMB~As, Obligaciones, t. n, n. 1574, p. 902.
te, si la demanda de consignación es rechazada, pues el

bien no se incorpora al patrimonio del demandado.
- El segundo supuesto opera cuando los acreedores actúan ejer-
citando la acción oblicua o subrogatoria. En tal caso, el em-
bargo funciona como si hubiera sido trabado por el propio
demandado. Sonaplicableslasconsideracionesantesvertidas.

del demandante (solvens)
El embargo queda subordinado al desistimiento del juicio por
el actor o al rechazo de la demanda de consignación e impide
que los fondos consignados seanretirados por el solvens, ya que
la medida ha sido dirigida contra él, con la finalidad de evitar,
precisamente, ese efecto136.
2270.e) InRuencia de la consignación

sobre juicios conexos
El pago por consignación ordinariamente incide sobre otros
juicios conexos, existentes entre las mismas partes.
Cabe analizar separadamente las distintas cuestiones que pue-
den presentarse, según se trate de juicios ordinarios, ejecutivos
y en el desalojo.
2271.1) Juidos ordinarios

Puede que el acreedor haya promovido juicio ordinario por
cumplimiento de la obligación y que, en forma paralela, el deudor
consigne judicialmente lo adeudado. En tal caso, no se justifica
que ambas causas se mantengan separadas, dado el riesgo de
sentencias contradictorias. De allí que corresponda su acumula-
ción ante el tribunal donde se tramita el primero de los juicios
BUSSO, Cddigo, t. V. p. 603, n. 28; BORDA, Obligaciones, t . 1, n. 773,

p. 534.
que haya sido notificado al adversario (arg. art. 189, Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). La doctrina es pacífica
en tal sentido.
A dicho resultado se llega mediante la articulación por el
demandado en el segundo juicio de una excepción de litispen-
dencia por conexidad (art. 354, inc. 3", Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación).
Una vez admitida la excepción, el expediente debe ser remi-
tido al tribunal donde se tramita el otro proceso.
Los procesos acumulados se substancian y fallaii de manera
conjunta. Sin embtirgo, si el trámite resultare dificultoso, en razón
dela- naturaleza-de-las-cuestiones~planteadas;~el juez puede dis-
poner que cada proceso se tramite por separado, dictando una
sola sentencia. Así lo dispone el artículo 194 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación y también el artículo 454 del
Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba.
2272.2) Juicios ejecutivos

¿Puede el deudor que ha consignado oponer excepción de
pago o. de litispendencia en un juicio ejecutivo promovido por
su acreedor?
2273.1. Excepción de pago

La consignación efectuada no legitima la excepción de pago
documentado ya que hasta tanto no medie aceptación por parte
del acreedor o resolución judicial que la declare eficaz, no se
sabe a ciencia cierta si la consignación ha sido bien hecha y por
lo tanto si tiene fuerza de pago.
Se admite, sin embargo, una excepción: cuando medie una
resaltante identidad entre el objeto de uno y otro juicioI3'.
Ver sobre el tema TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TVGO REPRESAS,

Derecho de las obligaciones, t. IiI, n. 1542, p. 225.
E X ~ N C DE
I ~ LAS
N OBLIGACIONES
r.
b
2274.n. Excepción de litispendencia
En principio, no es procedente invocar el juicio de pago por
consignación deducido por el solvens, para paralizar un juicio
ejecutivo, mediante la excepción de litispendencia, privando con
ello al acreedor de la utilidad y ventaja que le brinda este tipo
de proceso. Ésta es la concepción clásica, defendida por proce-
salistas de la talla de Alsina, quien advertía que admitir que los
deudores puedan oponer la excepción implicaría dejar' e n sus
manos la suerte de los juicios ejecutivo^"^.
Hoy predomina, sin embargo, un criterio algo más flexible,
que sin desconocer el principio antes señalado, admite la excep-
ción de 1itispeiiCiencia cuando la consignación ha sido notificada
antes de la intimación de pago ordenada en juicio ejecutivo,
denota seriedad y se hace por una suma semejante a la que
pretende el ejecutante (arg. art. 544, inc. 3", in&e)139. Es una
solución que guarda armonía con el derecho del deudor moroso
de pagar. Como bien dice Wayar, "si la prestación consignada
reúne todos los requisitos de integridad, identidad, etcétera, exi-
gidos por el artículo 758, no se ve por qué el deudor deba sufrir
la agresión patrimonial del acreedor sólo porque éste -ante la
consignación intentada- haya promovido demanda ejecutiva. Si
no se admite la consignación se estaría creando una situación
de privilegio a favor del acreedor y en desmedro del derecho
de defensa del deudor"140.
2275.11%.Juicio de desalojo
Las mismas consideraciones son válidas cuando lo que se
138 ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial,
Ediar, Buenos Aires, 1962, t. V, ps. 2781279.
'39 TRIGO REPRESAS. en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t . III, u. 1543, ps. 226 y SS.; L¿AMBÍAS,Obligaciones, t. II, n. 1582,
ps. 9081909; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 777, p. 575; WAYAR, El pago por
consignación, p. 252.
I4O WAYAR, El pago por consignación, p. 252.
procura enervar, a través de la consignación, es un juicio de
desalojo por falta de pago. La consignación de los alquileres
debe, en tal caso, haber sido promovida antes de notificada la
demanda de desalojo. Una acción ulterior a ese momento 110
purga la mora del deudor ni enema la acción promovida.
Lógicamente, tratándose de una demanda de desalojo por otras
causales (v. gr., vencimiento del término contractual), el juicio
de pago por consignación es irrelevante y no tiene virtualidad
alguna para parali~arlal~~.
2246.f) Costas del juicio

.
P 6 f ~ -~ ~ k.~~
plicación 'del principio^-¿iel vencimiento, como regla,
aquel que resulte vencido debe soportar las costas del juicio.
Es lógico que si el accipiens no impugna la consignación,
está con ello justificando la actitud del deudor, lo cual debe
determinar que asuma las costas del juicio. La conclusión no
puede ser distinta cuando se oponga a ella y sea vencido.
De la misma manera, si el solvens desiste de laconsigna-
ción, o ésta es rechazada por no resultar ajustada a derecho,
debe soportar las consecuencias económicas deltrámite judicial,
pues queda patentizado que la negativa del acreedor era justi-
ficada.
Rige, de tal modo, el principio del vencimiento en materia
de imposición de costas (art. 68, CPC de-Córdoba), sin perjuicio
de las facultades del tribunal para adoptar fundadamente una
solución distinta, cuando haya mérito para ello (art. 68, CPC de
Córdoba) o en aquellos casos en que se trate de cuestiones du-
dosas de derecho (art. 69, CPC de Córdoba) o, con mayor razón,
cuando medien vencimientos parciales y mutuos (art. 71, CPC
"' Cabe señalar que las leyes de emergencia locativa, que durante mucho tiempo
signaron nuestro país, permitían al deudor enervar el desalojo, pagando la totalidad
de lo debido hasta el día de efectuarse el lanzamiento (=t. 20, ley 13.581; arl. 20,
ley 14.821; m. 19, ley 15.775; m. 21, ley 16.739, y art. 13, ley 20.625).
de Córdoba). El mismo criterio es el que surge del Código Pro-
cesal Civii y Comercial de la Provincia de Córdoba ( a s . 130,
132 y concs.).
2277. 5 607. Consignación cambiaria. Nociones142

Dispone el artículo 45 del decreto ley 5965163: "Si la letra
de cambio no se presentara para el pago en el término fijado
en el artículo 40, cualquier deudor tiene la facultad de depositar
su importe en poder de la autoridad competente, a costa, riesgo
y peligro del portador del título.
Para las letras de cambio pagaderas en el territorio de la
República, la autoridad judicial con jurisdicción en el lugar de
pago es la competente para recibir el depósito, sea directamente
o por intermedio de un Banco".
La norma se aplica también en materia de pagarés o vales
(art. 103, in &e, dec. 5965/63).
La denominada consignación cambiaria constituye un derecho
del deudor de una obligación cartular, quien está facultado para
depositar judicialmente el importe de la prestación adeudada,
ante la no presentación al cobro del título en la oportunidad
prevista por la ley.
El procedimiento es más sencillo que el establecido para el
pago por consignación por el código civil, pues el deudor se
libera lisa y llanamente con el solo depósito de lo debido. No
es menester, a tal fin, que formule ofrecimiento de pago alguno
previo. Basta, de tal modo, con la simple falta de presentación
del título por el portador.
La consignación cambiaria extingue la obligación cartular y
'" Bibliografía especial: cÁMARA, Letra de cambio y vale o pagaré, Ediar,

Buenos Aires, 1970; ESCUTI (h), Títulos de crédito, Astrea, Buenos Aires, 1985;
FARGOSI, Anotaciones sobre el pago por depdsito judicial en mnreria cambiaria,
en LL 121-789.
puede ser realizada a partir del vencimiento del término que
establece el artículo 40, o sea dos días hábiles después de la
fecha de vencimiento.
Es preciso para que produzca sus efectos que se presente la
boleta de consignación en el banco de depósitos judiciales co-
rrespondientes a la jurisdicción de que se trate, la demanda ju-
dicial y que el juez dicte la resolución haciendo lugar al depósito.
La copia legalizada de dicha resolución permite al consignante
repeler cualquier requerimiento ulterior del portador.
Sin embargo, éste puede impugnar el depósito, ya sea pre-
sentándose en los autos o posteriormente, cuando promueva la . ..-
a~cci.ón ob.f6 c6atr.&-el deposii~&ie.~ .~.~ . ~ ~
~-
D) PAGO POR CONSIGNACIÓN EXTRAJUDICIAL
2278. 1 608. Recepción normativa

de una figura navedosa
En el Parágrafo ZO, Sección 7", Capítulo 4, del Libro Tercero,
el código civil y comercial legisla sobre la Consignación extra- .
judicial. Se trata de una figura novedosa, con pocos antecedentes
en el derecho comparado, que hunde sus raíces en los artícu-
los 793 a 796 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 y en
los artículos 846 y 847 del Proyecto de 1998.
Junto al pago por consignación judicial (aas. 904 a 909) en-
contramos ahora la llamada consignación extrajudicial, que es-
tablece una vía instrumental de esta última naturaleza orientada,
bajo ciertas condiciones, a posibilitar la liberación del deudor o
a permitir la ejecución prestacional por parte de un tercero que
goza de ius solvendi, sin acudir a sede judicial.
La mayor parte de los autores que han analizado el tema
presentan la figura como una modalidad del pago por consig-
nación, que tendría de tal modo dos rostros: juditial y extraju-
dicial. Bajo esa perspectiva, formulan un tratamiento uniforme,
particularmente en el plano de las circunstancias que legitiman
acudir a una y otra vía y de sus efectos.
Sin desconocer que también se trata de una vía instrumental,
creemos que estamos frente a dos instituciones que presentan
algunas evidentes diferencias, que aconsejan su tratamiento por
separado.
2279. 3 609. Caracterización

Pago por consignación extrajudicial es aquel que puede rea-
lizar el deudor con intervención notarial, en las condiciones que
fija el ~ r d e n ~ e njurídico
to (art. 910).
La figura presenta algunas ventajas, al menos en el plano
teórico, la más importante de las cuales es procurar dilucidar
la problemática en un ámbito distinto del proceso judicial, con
las ventajas de tiempo y economía de costos que ello trae apa-
rejadas.
Sin embargo, conforme habremos de señalarlo más adelante,
su trascendencia práctica es menos relevante de lo que podría
pensarse, a punto que sólo resulta de utilidad en algunos casos143.

Veamos cuáles son sus caracteres.
228P.a) Es una especie de pago por consignación

Sostener esto último implica reconocer que por lo menos hay
otra especie, la consignación judicial. De esta realidad evidente,
tanto por la regulación metodológica de una y otra institución
como por la finalidad que ambas persiguen, se infiere -equivo-
cadamente en nuestra opinión- que la consignación extrajudicial
'" Conforme, en cuanto a una visión algo esc6ptica de la figura, LÓPEZ MESA,
Obligaciones, t. 1, ps. 620 y SS.
tiene las mismas notas generales que la consignación judicial,
"sin perjuicio de algunas particularidades específicasr''*.
Nosotros creemos que las diferencias entre una y otra tipología
son muy significativas, a punto de erigirlas en dos instituciones
distintas, idea que representa algo diferente a la de una figura
única con dos rostros (judicial y extrajudicial).
2282.b) Sólo las obligaciones de dar dinero pueden

ser objeto cBe consignación extrajndicial
A diferencia de la consignación judicial, que comprende cual-
quier
.
tipo de obligación
- ... ...
~- ~ -
da dar (cosas ciertas, de género y dinero),
~~ ~ ~
la figura que nos ocupa ún~camentees viable tratándose de obli-

gaciones de dar dinero. Así lo detennina el artículo 910. Por
lo tanto, es improcedente en cualquier otro tipo de obligación
de dar145.
2283.c) Es facultativa
Al igual que sucede con la consignación judicial, la extraju-
dicial es facultativa de1 solveas,quien puede (y no debe) acudir
a esta vía, u optar por la consignación judicial para obtener su
liberación coactiva, lógicamente cuando se den los requisitos de
procedencia de una y otra figura.
2284.d) Requiere intervención de un notario de registro

La consignación extrajudicial requiere la intervención de un
escribano público o notario de registro, cuyas funciones anali-
zaremos más adelante. Cualquier otro ofrecimiento de pago que
'" OSSOLA, Obligaciones, n. 378, a, p. 700.

OSSOLA, Obligaciones, n. 379, b, p. 700. Comp. LAMBER, en GREGORINI
CLUSELLAS (coord ), Código civil y coinercial. Comentado. anorado y concordado,
Astrea, Buenos Aires, 2015, t. 3, p. 576, quien considera de lege ferenda -a nuestro
modo de ver con razón- que debería haberse incluido a las deudas de dar una cosa
cieita.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
realice el solvens al accipiens, sin la intervención de este último,

sólo tendrá virtualidad, en el mejor de los casos, para constituir en
mora al acreedor, a través de una oferta real de pago (art. 886)146.
El Proyecto de 1992 (arts. 793 y 794) y el Proyecto de 1998
(art. 846) preveían, con mejor criterio, que la consignación ex-
trajudicial podía ser realizada no sólo ante un escribano de re-
gistro, sino también ante el banco de depósitos del lugar de
ejecución de la obligación. El nuevo código no contempla esta
última alternativa.
Son los requisitos de la figura que nos ocupa:

a) Existencia de una obligación de dar dinero.
b) El solvens debe hallarse en estado de cumplimiento de la
prestación, lo cual requiere que ella esté en condiciones
de ser ejecutada por él.
c) Deben concurrir todos los requisitos que hacen a la exac-
titud del pago (identidad, integridad, localización espacial
y temporal).
De no ocurrir ello así, el acreedor puede negarse justifi-
cadamente a recibir el pago, deviniendo la consignación
extrajudicial improcedente.
Son válidas las consideraciones vertidas al tratar la consig-
nación judicial. Remitimos a lo allí expuesto.
2286. 8 612. Sólo el deudor puede consignar

extrajudiciálmente
La ley sólo menciona al deudor como legitimado para con-
signar extrajudicialmente (arts. 910, primer párrafo; 911,
inc. a, 912 infine y concs.). Todo el régimen normativo estatuido
se estructura sobre la base de ese presupuesto fáctico. En con-
OSSOLA,Obligaciones, n. 378, e, p. 700.
secuencia, los terceros que gozan de ius solvendi no pueden
acudir a la vía de la consignación extrajudicial.
De lege ferenda, creemos que habría sido más adecuado re-
conocerles también este derecho, pues no se advierte impedi-
mento alguno para que un tercero que goza de ius solvendi pueda
también acudir a la consignación extrajudicial, a fin de desinte-
resar al acreedor y tomar su posición jurídica. Tal posibilidad
es plenamente compatible con la finalidad de la institución, pues
permite que la realización de ese derecho pueda alcanzase por
vías menos drásticas que la judicial.
6 SüpueStosen~,-oSque procede
2i8,. ~ 8 i3.
la consignación extrajudicial
La mayor parte de los autores que se han ocupado del tema
sostienen que la consignación extrajudicial procede en los mis-
mos supuestos previstos en el artículo 904 para la consignación
judicial.
O sea cuando:
c) El deudor no puede realizar un pago seguro y válido por

causa que no le es imputable.
Sin embargo, a poco que se profundice el tema, podrá ad-
vertirse que su ámbito natural de aplicación es sólo el primero
de los supuestos antes indicados, o sea cuando media mora del
acreedor.
En cambio, resulta rara avis en los otros dos casos, por cuanto:
1) Si existe incertidumbre en la persona del acreedor, la mis-
ma no se despeja por esta vía extrajudicial, que en modo
alguno garantiza al solvens la realización de un pago seguro
y eficaz. Quien consigna extrajudicialmente en tales cir-
cunstancias sigue corriendo el riesgo de pagar mal y de
&:
E.'
9. ExTINcI~N DE LAS OBLIGACIONES
,*:
P
tener que pagar dos veces. Para enervar esa contingencia

debe consignar judicialmente, a fin de que sea el juez
quien defina la titularidad del crédito y el derecho para
percibir el pago consignado.
2) Si el acreedor es desconocido al tiempo de intentarse el
pago, la vía de la consignación extrajudicial tampoco sirve,
por imposibilidad del acreedor, primero, y del escribano
inteminiente, después, de efectuar las notificaciones que
prevén los incisos a, y b, del artículo 910. Mal puede
notificarse algo a quien se desconoce.
3) Las mismas consideraciones valen cuando el acreedor está
ausente, sin haber dejado una persona debidamente facul-
tada para cumplir.
4) Tampoco procede eficazmente la consignación extrajudi-
cid si el acreedor es incapaz y no tiene representante
legal; o es una persona con capacidad restringida el apoyo
designado para la recepción de pagos está ausente o ha
muerto. En todos los casos, el pago que se realice de
manera directa al accipiens, en tales circunstancias, no
liberará al solvens, ni lo pone a cubierto de riesgos so-
brevinientes.
5) De igual modo, cuando se ha extraviado el titulo en el
cual consta instrnmentada la obligación, que el acreedor
debe tener, exhibir y entregar a quien le efectúa el pago,
o cuando media desposesión ilícita o destrucción total del
mismo. En todos estos casos la consignación extrajudicial
no asegura al solvens su liberación sin riesgos ulteriores.
Sólo la consignación judicial permite dicho efecto.
6) Con mayor razón, cuando el crédito ha sido embargado
o prendado. En tales casos el deudor no puede pagarle
directamente al acreedor, ni de manera directa, ni por vía
de consignación extrajudicial. Sólo puede liberarse con-
signando judicialmente lo adeudado.
7) Las mismas conclusiones valen cuando existe un litigio
sobre el objeto de pago; o cuando hay controversias entre
-
acreedor y deudor sobre el crédito.
De todo lo expuesto surge algo muy evidente: la consignación
extrajudicial, salvo casos muy excepcionales, sólo procede cuan-
do hay mora del acreedor en el cobro de una deuda de dinero.
Éste es el paradigma en derredor del cual se ha estructurado
todo el régimen normativo previsto en los artículos 910 a 913.
2288. 8 614. Supuestos en los que no procede

.. ~ ..-..
..~
~
, . . ..
c~~~>os&n~~$~.@.~extrij~d~~!ip~
Dispone el artículo 913: "Impedimentos. No se puede acudir
al procedimiento previsto en este Parágrafo si antes del depósito,
el acreedor optó por la resolución del contrato o demandó el
cumplimiento de la obligación".
La consignación judicial es improcedente:
a) Si antes del depósito el acreedor optó por la resolución
contractual.
-- .Queda-comprendida dentro-de-este impedimento: -
1) La resolución extrajudicial del contrato por cláusula
resolutoria implícita (arts. 1083, 1087, 1088) o expresa
(art. 1086).
La consignación extrajudicial no puede ser realizada si
antes del depósito ha vencido el plazo del emplaza-
miento formulado por el acreedor al deudor en los tér-
minos del artículo 1088, inciso c. Tampoco si pretende
ser efectuada después de que la otra parte ha comuni-
cado su voluntad resolutoria en los términos del artícu-
lo 1078, inciso a, cuando se trata de obligaciones su-
jetas a plazo esencial, o la parte incumplidora ha ma-
nifestado su decisión de no cumplir o si el cumplimiento
resulta imposible (art. 1088, inc. c).
-
2) La resolución extrajudicial por cláusula resolutona ex-

presa. La consignación extrajudicial no puede. ser rea-
lizada después que la parte interesada comunica a la
incumplidora en forma fehaciente su voiuntad de re-
solver (art. 1086).
3) La resolución judicial. En tal caso, la consignación ex-
trajudicial no procede después de la notificación de la
demanda.
b) Si el acreedor demandó el cumplimiento de la obligación.
En tal caso, sólo queda la posibilidad de consignar en
sede judicial.
-
El código civil y comercial, siguiendo muy de cerca el Pro-

yecto de 1992 (arts. 793 y SS.),ha establecido un procedimiento
innecesariamente complejo para la consignación extrajudicial que
redunda en detrimento de la importancia práctica de la figura1".
2290.a)-Primera notificación al acreedor

E1 solveas que desea consignar extrajudicialmente debe pre-
viamente notificar al acreedor en forma fehaciente su decisión
en tal sentido, haciéndole saber del día, hora y lugar en que será
efectuado el depósito. En la misma tiene que comunicarle, asi-
mismo, quién es el escribano de registro que habrá de intervenir
y su domicilio. El notario debe ser de la jurisdicción del res-
pectivo lugar de pago148.
La notificación debe ser realizada de modo fehaciente, esto es,
a través de un medio que se pruebe por sí mismo (acta notarial, te-
Seguramente también conspirará contra la figura el previsible escaso interés
de los abogados en acudir a ella, teniendo la posibilidad de ir por la vía de la con-
signación judicial, que asegura mejores honorarios en caso de resultar procedente.
GAGLIARüO, Tratado de oblignciones, t . Ii, p. 244, n. 4.7.2.
R A M ~DANIEL
N PIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
legrama colacionado, carta do~umento)'~~. No basta, de tal modo,

con una mera comunicación informal, así sea por escrito.
Se trata de una exigencia formal de la que bien pudo haberse
prescindido. Poco se gana con esta notificación previa, pues si
el acreedor está en mora, la notificación nada agrega o quita a
dicho estado; y si no lo está es insuficiente por sí misma para
constituirlo en dicho estado150.
La imposibilidad de practicar esta primera notificación frustra
la consignación extrajudicial. En tal caso, el deudor puede fa-
cultativamente procurar su liberación coactiva consignando ju-
dicialmente (art. 910, inc. b, in fine).
..-
2291.b) Depósito de la suma debida

anteun escribano de registro
Cursada la notificación supra referenciada, el deudor debe de-
positar ante el escribano de registro, a nombre y disposición del
acreedor, la suma adeudada, con todos los intereses devengados
hasta el día del depósito. El depósito debe practicarse en el día, hora
y lugar indicados en la notificación anteriormente considerada.
¿Debc~'la-suma depositada ser entregada en--dinero-efectivo
al notario? ¿O puede el deudor valerse de otros medios de pago,
como por ejemplo, depósito bancario en una cuenta especial, en
el banco oficial, abierta a nombre del escribano con dicha fina-
lidad, un cheque certificado o cancelatono?
Nosotros creemos que la respuesta afirmativa se impone151.
' 4 9 LAMBER, en GREGORINI CLUSELLAS (coord.), Código civil y comercial,

t. 3, p. 578; CAUSSE, Consignación extrajudicial, en RCCyC 2015 (septiembre),
p. 245, A.
Conf.: GAGLIARDO, Tratado de obligaciones, t. U, p. 244, n. 4.7.2; LÓPEZ
MESA, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 622, quien critica la duplicidad innece-
saria de notificaciones al acreedor, reprochándole el lógico encarecimiento, trastorno
y demoras que ello genera.
Conf.: CAUSSE, Consignación extrajudicial, en RCCyC 2Ql5 (septiembre),
p. 245, B. En contra, OSSOLA, Obligaciones, n. 381, c, ps. 7021703.
p
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
En materia de obligaciones de dar sumas de dinero por im-

portes superiores a mil pesos o su equivalente en moneda ex-
tranjera, el artículo lode la ley antievasión 25.345 dispone que,
como regla, dicho pago debe ser realizado mediante depósitos
en cuentas de entidades financieras, giros o transferencias ban-
carias, cheques o cheques cancelatorios, tarjeta de crédito, compra
o débito, factura de crédito u otros procedimientos que expre-
samente autorice el Poder Ejecutivo nacional. Los pagos que se
realicen en violación a dicha normativa "no surtirán efectos entre
partes ni frente a terceros", "ni serán computables como deduc-
ciones, cré&.git.&scales y demás efectos tributarios que corres-
~~~
pondan al contribuyente o responsable, aun cuando éstos acre-

ditaren la veracidad de las operaciones" (ver supra § 302, a, 3).
Va de suyo que si esta normativa se aplica de manera directa
a las relaciones entre deudor y acreedor, la solución no puede
ser otra cuando se trata de resolver la forma y modo en que
opera la consignación e~trajridicial'~'.
Cuando el importe supere la suma de doscientos mil pesos
el escribano de registro debe recabar al depositante sobre el origen
de los fondos, conforme lo establece el artículo 7" de la reso-
lución 2112011 de la Unidad de Información Financiera. Si ex-
cede la suma de pesos quinientos mil debe adicionalmente a la
declaración jurada de licitud y origen de los fondos, la corres-
pondiente documentación respaldatoria.
Cuando el pago se realiza mediante la entrega de cheque,
la cancelación sólo se produce cuando el titulo valor es efecti-
vamente pagado por el banco contra el cual se gira la orden
de pago.
152 A partir de esta realidad se comprende la conveniencia de permitll. que el

depósito se reahce en el banco de depósitos judiciales del lugar de pago Ello evitaría
buena parte de estas dificultades
2292.c) Segunda notificación
Dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de recibido el
depósito, el escribano de registro intervxiente debe notificarlo
de manera fehaciente al acreedor (art. 910). gsta es la segunda
notificación que prevé el complejo sistema implementad~'~~.
¿Qué sucede si dicha notificación resulta imposible de prac-
ticaf? En tal caso, concluye el procedimiento de consignación
extrajudicial. Los fondos depositados son restituidos al deudor,
quien facultativamente los puede consignar judicialmente para
liberarse (m. 910).
2293.d) Derechos d d acreedor

Dentro del quinto día hábil de efectuada la segunda notifi-
cación, el acreedor puede:
2294.1) Aceptar el procedimiento de consignación

extrajudicial y retirar el depósito
En a l caso, la cons'lgnacilin surte todos sus efectos de pago
desde-el-:día-del-d~p6sito (qgy-art.
Los gastos y honorarios delescribano~estánacargo del deudor.
,LESrazonable .que se imponga al deudor el pago de los gastos
y hon.orafios :del escfibano en .este supuesto?
Algunas autores .se inclinan por Sa afirmativa, "pues si e l
acreedor acepta., tanto el proceaimiento como lo depositado, ,el
,153 Fagliarilo sostiene que h formalidad d d :acto a realizar por el notano "no
significa que :sea una tdeclaran'iin de voluntad por la 'que d ,deudor maniF1esta su
firme 'decisión .de ,cump1U inmediatameate la obligación".,:sino .que representaría tan
sÓloS!nnnain~taoión,para
A -
Queelacreedor acepte
. elcumplimiento". Nosotros pensamos
que d e :ser p;Ilo .a$ d .iistema legd ,es aún más :absurdo,pues unasimple 'hdtación
a .aBeotar
m
el cudimiento.. sdesomdsta d e real lntenci6n de ,cum~lu
A
inmediatamente
con la obligación, no debetia requefk de m procedimiento tan .complejocomoel que
se ha Implemenrado. Pensamos exactamente lo (contraiio. La formalidad a realizar
por el notano, como mandatario, a ,través d e la notificación p l a s m a n esencia :una
declaración de voluntad del sollvens de ,cumplir inmediatamente con la obligación.
954
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES
deudor se libera y quedan a su cargo las expensas y honorarios

originados por el camino elegido"154.Nosotros creemos con Osso-
la que la solución adoptada es desacertada. Lo lógico habna
sido que dichos costos sean cargados por el acreedor, conclusión
que asume mayor relieve si se tiene en cuenta que la consignación
extrajudicial reconoce como principal causa que la justifica -por
no decir, la única- a la mora c r e d i t o r i ~ ' ~ ~ .
El régimen estatuido desalienta la utilización de la consigna-
ción extrajudicial, pues termina sentando una regla distinta en
materia de honorarios y gastos a la que se aplicaría en caso
de consignación judicial. En este último ámbito, quien con su
conducta renuente obliga a que el solvens deba consignar, debe
asumir dichas consecuencias, entre las que se incluyen los ho-
norarios y gastos que nos ocupan.
2295.2) Rechazar el proce&miento y retirar el depósito

El acreedor puede rechazar el procedimiento y retirar el de-
pósito. Tal lo que sucede, por ejemplo, si alega no estar en mora
creditoris, o cuestiona la integridad del pago, aduciendo que su
acreencia es mayor, pero accede a recibir un pago parcial, evi-
tando que su conducta pueda ser tildada de abusiva o de mala
fe, o por razones de simple convenien~ia'~~.
'51 COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI (du.), Código, t. IV, art. 911,

p. 511, a; HIRALDE VEGA, comentario al art. 911, en BUERES (dir.), Código Civil
y Comercial de la Nación, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, t. 1, p. 539. El autor
citado en primer término admite que la cuestión podría variar si el acreedor se encuentra
-
en mora Y el deudor recurre a la consignación extraiudicial. En tal caso, dice, los
gastos y honorarios deberían ser soportados por el acreedor. Su razonamiento pierde
-
de vista lo simiente: la mora del acreedor es en la inmensa mavoría de los casos la
causa que habilita la consignación extrajudicial.No parece sensato, entonces, emplazar
al regimen de honorarios y gastos en un plano excepcional. Por el contrario, conforma
la regla, a punto que es harto dificultoso encontrar supuestos en los cuales procede
la consignación extrajudicial en los que no baya worn credifom.
OSSOLA, Obligaciones, n. 382, c, p. 704.
OSSOLA, Obligaciones, n. 383, d, p. 705.
~ M Ó DANIEL
N PIZARRO - CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS
En tal caso, debe asumir el pago de los gastos y honorarios

del escribano (art. 911, inc. b).
Quien obra de esta manera está legitimado para reclamar ju-
dicialmente el saldo adeudado y los honorarios y gastos pagados
con motivo de la consignación extrajudicial. Para ello debe hacer
reserva de su derecho, pues en caso contrario se considera que
el pago es liberatorio desde el día del depósito.
¿Requiere dicha reserva de alguna formalidad o contenido
especial?
Pensamos que es suficiente con que ella sea clara e inequívoca
modo, que
a reclamar,
sin necesidad de fundamentar las razones por las cuales adopta
dicho criterioI5'.
El acreedor tiene un término de caducidad de treinta días
corridos para demandar, computados desde la firma del recibo
con reservas.
Vencidoel mismo, opera la extinción del derecho de formular
dicho -clamo.
En- caso^-de-ser-admitida-dicha-demanda en sede judicial, lo ~ ~ ~
entregado debe ser considerado como un pago a cuenta, com-

putable desde el día en que se hizo efectiva entrega del dinero
al acreedorIs8.

y el depósito, o no expedirse
Finalmente, el acreedor puede rechazar el procedimiento y
el depósito, o bien no expedirse, guardando silencio. En tal caso,
'51 Comp.: OSSOLA, Obligaciones, n. 383, d, p. 705, quien considera que el

acreedor deberá "manifestar de manera completa las causas del rechazo, ya que la
ley le impone formular 'resewa de su derecho' al recibir el pago. No es suficiente
indicar «con reservas»".
OSSOLA, Obligaciones, n. 382, d. p. 705.
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES
concluye el procedimiento, el deudor puede disponer de la suma

depositada y, si lo considera conveniente, consignarla judicial-
mente (art. 911, inc. c).
Aunque la ley no lo determina expresamente, los gastos y
honorarios del escribano son a cargo del solvens.
Ossola señala con razón que en ambos casos -rechazo o si-
lencio- si luego la demanda judicial de pago por consignación
es admitida, "demostrándose la sinrazón de la negativa o del
silencio del acreedor, todos los gastos que se hayan generado
para el deudor con motivo de la consignación extrajudicial de-
berán ser resarcidos por el acreedor. Lo contrario no sólo le
haría perder utilidad a la figura, sino que importaría convalidar
una conducta abusiva o de mala fe"159.
159 OSSOLA, Obligaciones, n. 382, b, ps. 7031704

2297. 8 616. Concepto
La noración es ia ,extincibn.de una obligación por la aeación
de otra nueva, destinada a reemplazarlaz. Así, Juan dehe .a Pedro
la suma ,de $ 5OiOClO. Luego ,a~ue~dan en dar por>%extin@uida
i c h a obligación y en ,hacer nacer .en ,su reemplazo otra, que
-.
fiene por objeto
. ~.
toa. entxega .de un cuadro .determinado" bnpda,
' Bibliografía especiial: .CRISTÓBALMONTES, La llamada novación modifcn-

.tiva, .en Eshrdios de .derecho .de .obligaciones; ,&?AGEIARaO,Hovaci6a; : G A R G ~
DE W A , La novación. Mod$cación y exfnición de las .obligaciones; GHOZI,
La modification de I:ohliaation par la volont2des.patiies. Étudededroitci~ilfiangais;
HERN.&DEZ GII., El dmbitode Iu novaci<itzohjerivu inodificarivo, Revista de De-
recho Privado.. 1961., n. 797: AlOlSSET DE E S P M ~ S .1.0 noeaciún v lo.< cambios
,L
:o madficaciones .de b obligacidn. en YA 26-1975-54; ANCHO &:uLEDA, La

novación .de las obbdigacianm; RAGEL O ~ C H E Z , El .concepto d e .alteracibn Obje-
.fiua convencianal d e a :relación ,obligato.na, .en Anuario d e Derecho Ciuil, 4988,.
p. :895;SAiNNOM, coment& :a $@S :&. ,801 ;a ,817, ,enBELLUSCLO y SANIWOW,
.CárPigo,t . 3.
Z:5AUCH0R E E W D A , La.novaciÓn.dellas,obligacione~, p. 327,;!ORfSTÓBAiL
MONTES, La tiamada ,novacfdnmodficativa, <enEshdios d e .derecho .de Yeas obQga-
cio»rc, p. 72; IIERKANUKL GIL, El ámbito de /U tiovaciún ubjetiva ~nud$curib<~.
Reviva de Derecho Pnvadu. Yadnd. 1961. os. 797 v S>.: LILA'ICA, Dirinu Ciirlr.
t N , L'Obblzgazione, ps. 436 y ss.
de tal modo, la sustitución de una obligación originaria, que se
extingue, por otra nueva, que la reemplaza3.
La novación tradicionalmente ha sido considerada como per-
teneciente al género más amplio de las convenciones o contratos
liberatorios.'Ése fue su emplazamiento tradicional a lo largo de
su evolución histórica y el que receptaba el código civil anterior.
Sin embargo, sobre todo en los Últimos años, comenzaron a
proliferar supuestos de novación legal -que no eran desconocidos
para el Codificador-, en donde los efectos novatonos se producen
ministerio legis, con total abstracción de la voluntad de las partes
y, más aún, contra ella (ver infra 617, b).
.
.
El código civil y comerci-al consolida esfa tendencia y regula
también la novación legal (art. 941).
El código civil anterior definía impropiamente a la novación
como "la transformación de una obligación en otra" (art. 801),
utilizando una fórmula descriptiva desde el punto de vista eco-
nómico, pero inadecuada para revelar el real funcionamiento de
la figura4.Jurídicamente, no hay transformación alguna sino algo
distinto: extinción de una obligación primitiva y nacimiento si-
multáneo
~
de otra nueva,
.~~...-.... ~.~
~ ~ .~
destinada
.. .~ . ~
~ -~. ~
a reemplazarla,
~
. . ~ . .~que
~. difiere
de la anterior en algún elemento esencialnuevo5.Así lo establece
ahora, de manera muy apropiada, la definición legal contenida
en el artículo 933 del código civil y comercial: ' l a novación
es la extinción de una obligación por la creación de otra nueva
destinada a reempla~arla"~.
LLAMB~S,Obligaciones, 5' ed., t. m, n. 1761, p. 24; PERLINGIERI, 11

fenómeno dell'estinzione nelle obbligazioni, n. 19, p. 34.
La definición estaba tomada de AUBRY y RAU, ob. cit., t. IV,n. 324, p. 346.
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de l m
obligaciones, t. 111, n. 1557, p. 247: ALTERWI, AMEALy LÓPEZ CABANA, Obli-
gaciones, n. 1552, p. 703; LLAMB~AS,Obligaciones, t. iIi, n. 1761, p. 25; MOISSET
DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 49/50; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 863, p. 588; PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, t. 3, n. 722, p. 491.
La definición nomativa guarda armonía con el significado que el Diccionario
de la Lengua de la Real Academia Española asigna a la voz novar: "Sustituir con
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)
Media entre ambos sucesos una interdependencia causal ri-

gurosa: una obligación se extingue para que nazca la otra; ésta
nace porque se ha extinguido la primera7. La nueva obligación
debe diferir de la primitiva en alguno de sus elementos esen-
ciales (sujeto, objeto, causa o vínculo). En la novación "se en-
cuentra entramado de forma inescindible el juego recíproco ex-
tinción-creación, el crear extinguiendo y el extinguir creando,
que es lo que la dota de una entidad propia. Conceptuada como
sustitución de una obligación que se extingue por otra nueva
que verdaderamente nace, es evidente que no habrá sustitu-
ción ni, por tanto, novación, si falta uno u otro de ambos tér-
mino~"~.
La simultaneidad que caracteriza la sustitución de una obli-
gación por otra permite obviar "la cuestión de saber si el prius
lógico es la extinción de la obligación anterior o la creación de
la n ~ e v a " ~La
. dirección de la intención de novar no es la de
extinguir para crear una nueva obligación, sino la inversa: se
crea una nueva obligación en sustitución de otra, con la finalidad
de extinguir y reemplazar la anterior"'.

El código civil y comercial regula dos tipologías de novación:
la convencional (voluntka) y la legal. Ambas participan de dis-
tinta naturaleza jurídica.
una obligación otra otorgada anteriormente, la cual queda anulada en este acto". López
Mesa objeta, con'mzón, que la defiición contenida en el art 933 omite señalar que
la nueva obligación difiere de la primigenia que reemplaza en algún elemento nuevo
y esencial (Derecho de las obligaciones, t . 11, p. 862).
' BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 863, p. 588; SANCHO REBULLIDA, La no-
"ación en las obligaciones, n. 98.
a GUTIÉRREZ SANTIAGO, La novación exfintiva por cambio de objeto, Co-
mares, Granada, 1999, p. 50.
9 ZANNONI v L ~ P E Z CABANA, en BELLUSCIO v ZANNONI. Códiao, D. 654.u
n. 1; GAGLIARDO, Novación, n. 18; p. 37.

' O DÍEz-PICAZO, Fundaineitros, t. ii, p. 795.
2299.a) Novaeión convencional
En nuestro regimen a c h d es indudable .que la novación vo-
luntaria tiene naturaleza contractual, pues se trata de un acto
juridico mediante el cm1 dos partes manifiestan s u consenti-
.miento para extinguir una relación jurídica patrimonial y para
crear otra en .su reemplazo. La definición normativa de contrato
plasmada .en .el artículo 957 comprende de manera inequívoca
tanto a los actos creadores .de relaciones jundicas patrimoniales
como a :aquellos que h s regulan, modifican, transfieren o .extin-
guen.
'Se
..
ha debatido
.
si .el rasgo distintiv.~
. -
mas
. relevante~. de
~ ~ .. la figura
~~ ~
.que nos ocupa anida .en la ,extinc'iónde la bbligación primitiva

o en el nacimíento de la nueva obligación.
Una calificada doctrina sostiene .que se trata de una conven-
ción .o %contratoexhtivo de obligaciones, junto a la dación en
pago y a la !&ansacción.'Todas :esas figuras tienen en común el
hecho de que, :através del .distracto,opera, con ,distintosalcances,
el aniquilamiento o disoluci6n .ae la :obligaciDn. La docuina ab-
solutamente dominante .en nuestro país :seinclina por estas ideas,
asignando a l a novación la naturaleza de un acto jundico bilateral,
que tiene por findidad extinguir la obligación primitiva y .crear
en ,su reemplazo otra meya, distinta de aquélia".
Es evidente .que tanto el Codificador :anterior,como el nuevo
código civil y comercial ie asignan esa naturaleza, atribuyendo
al efecto exfintivo un peso desproporcionado frente d efecto
constitutivo. Prueba de ello ;es fa ubicación metodológica de la
figura, dentro de los modas de :exf,ncibn de las obligaciones .y
la propia fórmula ,que utiliza el d ~ u l 933, ~ :que da especiai
relieve ,al,efecto.extintiv,oU.Ella pro,duce un aniquilamiento $del
'l.' LLAMB~AS,Obligaciones, t. III,n. 1761,p. 24; TRIGO BEPEXSAS, enCA-

ZEALE y 'T&lGO ,REPRESAS, Derecho d e .las abligaciones, .t. I I,u. 6559, p. 249;
I
LAFMUE, Tratado, :t. T, a.452, p. '727..
'12 Ese enfoque ,contrasta .dr&sticamentecon el que ha redizad& el le*slador de
p+
*., EXTINCI~N
g
a,.
vínculo originano satisfactivo del interés del acreedor, a punto

que no pocos autores la equiparan funcionalmente al cumpli-
mientoE3.
Nosotros creemos que la novación voluntaria es algo más que
un mero contrato extintivo, pues determina, al mismo tiempo, el
nacimiento de una nueva obligación que reemplaza a la anterior..
Ello conduce a que no pueda ser infravalorada la importancia
de la constitución del nuevo vínculo, cosa que ocurre si se lo
relega de la categoría de efecto de la novación a la de simple
medio para conseguir el aniquilamiento de la relación primitiva.
''La novación presenta, en definitiva, la particularidad funcional
de llevar anejo a la extinción del primer vínculo un correlativo
efecto creador: si el acreedor pierde su derecho originario, es
sólo a cambio de adquirir la titularidad de un nuevo crédito; y
recíprocamente, si el deudor se libera de su antigua deuda, es
porque asume otra nueva. La constitución de una.obligación en
lugar de la extinguida no puede rebajarse por consiguiente a un
segundo plano respecto de la extinción, y es que, como ésta, se
trata igualmente de un efecto principal y esencial determinante
de la naturaleza misma del fenómeno de la novación"14.
Conforme otro enfoque, opuesto al anterior, la verdadera tr'as-
cendencia de la figura anidaría en su efecto creador de obliga-
ciones, siendo la extinción de la obligación anterior un efecto
reflejo de la constitución de la nueva obligación. Concebida de
tal modo la cuestión, la novación implicaría en primer término
la creación de una obligación, siendo la extinción de la anterior
Francia en la reforma al código civil del año 2016. La novación es reglada a pa&
del art. 1329, dentro del capínilo dedicado a Las "operaciones sobre las obligaciones"
-inmediatamente antes del capíiulo de extinción de las obligaciones-, junto a la cesión
de créditos, la cesión de deudas y delegación. Ver BÉNABENT, Droir des obligations,
N" 786 y SS., ps. 608 y SS.; DELEBECQUE-PANSIER,Droir des obligations. Réginte
général, N" 516 y SS., ps. 343 y SS.
l3 En este sentido, TILOCCA, LA re~nissionedel debito, Cedam, Padova, 1955,
ps. 9/14.
l4 GUT~ÉRREZSANTíAGO, La novación por cambio de objeto, p. 64.
un resultado totalmente externo al acto novatorio, que sólo de-
pendería de la incompatibilidad objetiva de la nueva obligación
con la originaria15. Es una posición inconvincente, pues la ex-
tinción de la obligación primitiva no es un efecto meramente
ocasional que deriva de la incompatibilidad con la nueva obli-
gación que se constituye con la precedente. Basta con leer los
artículos 933 y 934 para comprobar que la extinción por novación
opera no solamente cuando la antigua y la nueva obligación son
incompatibles, resultando imposible su coexistencia por ser con-
tradictorias, sino también cuando existe una declaración termi-
nante al respeto, o sea una expresa derogación de la primera
obligación por la segundar6. -
En nuestra opinión, las doctrinas antes reseñadas no son de
recibo pues plasman un enfoque fragmentado de la figura, por
despreciar el efecto extintivo o el constitutivo. Creemos, por el
contrario, que la extinción de la relación precedente y el naci-
miento de la nueva, se encuentran en el mismo plano y tienen
igual importancia y jerarquía, tanto desde la perspectiva es-
trictamente jurídica como económica. La extinción y la creación
se presentan armónicamente, como efectos jurídicos equivalen-
tes; sinqcEqquepaaarprimacfauno s.oore&lotrol7,-Lanovación
tiene, de tal modo, una dualidad de efectos, el uno extintivo y
el otro constitutivo de una nueva relación. Ambos operan si-
multáneamente, en un mismo tiempo, con similar importancia
y ligados por una relación de causa a efecto evidente. Como
bien se ha dicho "la idea de sustitución de una obligación por
otra no es pensable, ni defendible sino como la combinación
l5 RESCIGNO, Sfudi sull'accollo, Giuffra, Milano, 1958, p. 140; NICOLÓ, Tran-

sazione e novazione, en Annuario di Dir. comp. e di Sati legisl., t. U(, 1934, p. 501
(este último citado por GUT~ÉRREZSANTIAGO, La novacidn extinriva por cambio
de objeto, p. 65, nota 139).
SANCHO REBULLIDA, La novación de la obligacidn, ps. 306 y SS.
l7 En este sentido: GUTIÉRREZSANTIAGO, La novacidnpor cpmbio de objeto,
p. 66.
a-3,.
**;~.,
@
g
n,..
*Y
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACTONES (CONTINUACI~N)
%,
de la extinción de una obligación preexistente y el nacimiento

de una nueva en su l ~ g a r " ' ~ .
En esa estrecha vinculación entre extinción y nacimiento en-
contrarnos el sinalagma novativo, sobre el que descansa la causa
final de la figura. 0, lo que es igual, el nexo que une la extinción
de la obligación primitiva y con la creación de la segunda, con-
cebidos como efectos que no puede producirse el uno sin el
otro, pues se condicionan y justifican entre sí. Consecuencia
lógica de esta interdependencia es la señalada simultaneidad en
la verificación del efecto extintivo y el con~titutivo'~.
.
..
2300.b) Navación legal
La extinción de una obligación mediante la creación de otra
nueva destinada a sustituirla también puede operar por disposi-
ción expresa de la ley, sin necesidad de acuerdo de partes. En
tal caso, nos hallamos frente a la denominada novación legal.
A diferencia de la novación voluntaria o convencional, la que
ahora nos ocupa constituye un mero hecho jurídico que se con-
figura a partir del acontecimiento que, conforme al ordenamiento
jurídico, produce ministerio legis el efecto novatorio legalmente
previsto (art. 257). La producción de dichos efectos es ajena a
la voluntad de las partes y opera ministerio legis, por expreso
mandato legalz0.
La figura tiene una lógica indiscutible: si la ley puede ser
fuente creadora y causa extintiva de obligaciones, nada impide
que pueda tener también virtualidad novatoria, infiriendo de una
determinada situación de hecho, la doble consecuencia de tener
por extinguida una obligación preexistente y por creada una nue-
l8G~TIÉRREZ SANTIAGO, La novación extintiva por cambio de objeto, p. 69.

l9GAGLIARDO, Trarado, t. 2, p. 353.
10 LOS orígenes de la figura se encuentran en el pensamiento de Aubry y Rau
(Cours de drot civilfrancais, t. IV, 1871, p. 211) y más tarde en las ideas de Jean
Carbonnier (Derecho civil, t 11, vol 3, 1971, p 224).
va que la reemplace. Ciertamente que para ello habrá que pon-
derar el marco legal específico que consagre la misma. Volve-
remos sobre el tema infra 5 631.
2301. 8 618. Navación y modificación de las obligaciones

No se debe confundir la novación con la modificación de la
obligación. Existe entre ambas una marcada incompatibilidad
lógica y junaica2'. Nos hemos ocupado del tema supra $8 530
y 531. Remitimos a lo allí expuesto.
i6n histbrica. Su~~~.~~~~

~~ ----
decliuacidn
.~~~
~ ~~ - -- ~~ ~
Derecho comparado
La novación hunde sus raíces en el derecho romano.
Conviene recordar que, en una primera etapa, la obligación
presentaba un carácter totalmente invariable, que obstaba a cual-
quier posible modificación sin destmir el vínculo22.Dentro de ese
contexto, la novación tuvo importancia como inseumento útil
para posibilitar, económicamente, los cambios de acreedor o de
inconvenientes, sobre todo en la transmisión de créditos, ya que la

novación requiere necesariamente de la voluntad del acreedor de
la obligación primitiva, a diferencia de lo que sucede con la cesión
de créditos. Además, produce la extinción de la deuda novada, lo
cual supone el aniquilamiento de sus accesorios y garantías.
Los romanos denominaban novatio a la sustitución de una
l1 Comp.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. DI,n. 1761, p. 24, quien considera que

"si bien en toda novaci6n hay transformación, a la inversa no toda transformación
implica novación". Nosotros creemos que novación y modificación (transformación)
de la obligaci6n son nociones jurídicamente incompatibles.
22 D~EZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, ps. 7951796; GAGLIAPDO, Novación,
n. 13, p. 18.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONBS (CONTINUACI~N)
obligación por otra, o transposición .del contenido .de una pri-

mitiva en otra nueva. Bsa es la idea que ,aparece reflejada en
Digesto. (Lib. &6, 'Tít. S, Ley n", proemio): novatio ,est prioris
dedebiti in aliam obligntionem [-...]tran~fusioatque translatio.
Durante el penodo ,del derecho clásico presentaba dos notas
esenciales: .en primer lugar, el objeto de la nueva obligación ;era
necesariamente idéntico .al de la 'obligación :anteiior,'lo cual :su-
ponía que la pestaccióndebida originariamente ,debía s& trasla-
.dada a la nueva tobiigación (.idemdehitm)?. (Conello ;quedaba
vedada lo .que 'después habría (deconocerse como novación por
cambio de objeto. En .segundo$&irnino,era un acto esencialmente
..
formal y36l5iWie .de stcpwlatio, lo cual co~~espundfa, por cierto,
'con .el 'criterio imperant te^^. De allí que banovación no .operaba
porque las partes ;así %apactaran, :Sinopoque ellas :diizaban la
fórmula (expresamente señalada a fai fin (stip~lrat~io]~~.
El transcurso del tiempo trajo menor rigidez, y ya :a partir
'de hpiniano :se impuso la necesidad .de ,exigir, como reqUIsito
fundamental, la p~esencia,del denominarlo animus novmdi -o k-
tención de novar. Dadas las .dificultades .que dicho animo de
n o v ofzecza en ,su aplicación, :sbbre todo .cuando la novación
~ ~ . .~~.~
~
era ,tácita,se acudió a wnaserie.depresunciones,que en La práctica

complicaron su wtilizaci6n.
En .el .derecho romano posclásico comenzó a .atenuarse,el for-
malismo, dándose ,mayorimportancia al ,animus.novandi :a ibrawés
de presunc?ones.Esa voluntad novatoria fue más .adelante,axigida
expresamente por Justiniano., admiti6ndose también la novaci6n
por cambio .de ;objetoz6.
23.Serequeria,de.talmodo,iplenay absdlutaidentidadde ribjetoentle.elvínculo que
se exringuiay el~quenac~.Eno~surge~claramentedehhdefinicióu.deUlgiano.(D.46,2, il
prJ y de Gayo (F.3, 17.6-179) que consideran la 'Itransfasiostque translatio prioks
ebiri in a k m .o'Uigationem" aomo la;esencia,¿lel fmómenonouatofio.
I 4'GIJ&RREz SANTKGO, j h nowzcibnpor .camVio de .objeto, p. $5.
25 DÍEZ?PICAZO, Fundamentos, t . 11, p. 796.

26 LLAMB~As,Obligaciones, r. m, m. 176211763,ps. 24/25;~GUTIÉRREZSAN-
TIAFO, La nouación esnfiva por cambio d e objeto, ps. 18/19.
Puede, de tal modo, decirse que la novación desde sus orígenes
hasta Justiniano varió sensiblemente: desde un formalismo ex-
tremo, sin atenuantes, hacia formas más progresivas y racionales
que evidencian una operación intencional.
Posteriormente, como una derivación de lo antes expuesto,
se llegó a admitir la figura de la novación modzficativa (o im-
propia), para casos de cambios no sustanciales, noción contra-
dictoria en su propia formulación, que subsiste hasta nuestros
días, fmto de la indebida contraposición de dos realidades dis-
tintas e incompatibles entre sí: extinción y modificación de la
obligaciónz7.
.-
s fuerte mente^-inspiradasenel derecho romano, l a s leyes de
Partida regularon expresamente la novación, la cual podía recaer
sobre el objeto (novación objetiva), o sobre los sujetos, acreedor
o deudor (novación subjetiva).
La institución fue también receptada en el antiguo derecho
francés y, más tarde, en el código de Napoleón, desde donde se
proyectó a casi todos los códigos de la época.
Su importancia, sin embargo, declinó fuertemente en el si-
glo XX, luego del -conocimiento amplio que ~~.~ ha tenido
~ . . en el
aeTeEh-6~-m5-neE6-~a G s m i s ; ; ~ nde créditos y de deudas, por
vía de simple contrato de cesión2*.
También la novación objetiva ha disminuido su relevancia,
absorbida, en buena medida, por una institución más dinámica
como la simple modificación obligacional por cambio de objeto
o, en ciertos casos, por la dación en pagoz9.
27 Ver DÍEZ-PICAZO, hindamentos, t. U, p. 800, n. 9; GAGLIARDO, Novación,

n. 68, p. 155
28 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. E, p. 867. E n conh.a: GUTIÉ
RREZ SANTJAGO, La novación extintrva por cambio de objeto, ps. 11 y SS.
29 La declinación de la unportancia de la novación convencional no significa, en
modo alguno, propiciar su desaparición, pues en algunos supuestos conserva lozanía
~ ~
y p ~ c d cpresentar utiliddd prAirica en función del intcrés de hi pancs. En este sentido:

L<)PEZ MESA. Ucrecho de /BY ul>l;gncioi,r>, t. U, p. 867,TKIGO REPRESAS. en
Las mismas consideraciones valen para la novación por cam-
bio de causa, que es la que ha mantenido mayor imp~rtancia~~.
Los códigos del siglo XX, en general, le otorgaron una re-
gulación más modesta. Algunos, como los códigos suizo (arts.
116, 117, 176 y SS., 181) y polaco (arts. 263 a 266) de las
obligaciones y el italiano (arts. 1230 a 1234), se han limitado
sólo a regular la novación objetiva, dejando lo relativo al cambio
de acreedor y deudor para ser motivo de regulación por la cesión
de créditos o la asunción de deudas. Otros códigos, como el de
Portugal y Venezuela, también contienen algunas disposiciones
relativas a la novación por cambio de sujeto3'.
En cambio, los cuerpos normativos sancionados en lo que va
del presente siglo le otorgan una regulación más amplia, com-
prensiva de la novación objetiva y subjetiva. Tal lo que sucede
con el código civil y comercial de Argentina y con las refor-
mas introducidas al código civil de Francia en 2016 (arts. 1329
a 1335).
La orientación más extrema es, sin duda, la del código alemán,
que lisa y llanamente ha omitido legislar sobre ella como una
institución jurídica especial, aunque su vigencia es admitida por
aplicación de la autonomía privada32.Es una solución inapro-
piada, pues aun sin el relieve que tuvo otrora, la figura mantiene
plena vigencia como un instrumento idóneo para dar satisfacción
CAZEAUX y TRiGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III, n. 1558, p. 248;
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. III, n. 1636, e, p. 6; BOFFl BOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1503, p. 309; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 864, ps. 5881589.
'O TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
m,
obligaciones, t. n. 1558, p. 248.
3 1 También regulan la novación, enue obos, los códigos de Perú de 1984
(arts. 1277 a 1287) y de Paraguay de 1985 (arts. 602 a 609).
32 El Anteproyecto de Bibiloni, fuertemente influenciado por el código alemán,
eliminó la novación subjetiva, y regló la novación objetiva conceptuándola como
dación en pago. El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 también prescindieron
de regular la novación subjetiva, pero reglaron escuetamente la objetiva, dándole
cierta autonomía funcional. El nuevo código, conforme habremos de verlo, Ilamati-
vamente regla la novación subjetiva y no la objetiva.
a distintos fines y necesidades merecedores de tutela por el or-
denamiento jurídico, que sólo se alcanzan por esta vía3'.
Nuestro código civil anterior dispensó a la novación diecisiete
artículos, lo cual era, sin duda, excesivo. Ello no sirvió de mucho,
pues la importancia de la figura entre nosotros también decreció
sensiblemente, a punto que los supuestos de mayor interés que
hoy se presentan son extraños al sistema del código, y se sitúan
en el terreno excepcional de la llamada novación legal.
El nuevo código civil y comercial, en cambio, realiza una
regulación más escueta y le dedica nueve artículos (933 a 941).
2303. 5 620; Elementos --

Para que exista novación voluntaria es necesaria la concu-
rrencia de los siguientes elementos: a) existencia de una obliga-
ción primitiva, que se extingue; b) creación de una nueva obli-
gación distinta de la anterior; c) voIuntad de sustituir una obli-
gación por la otra (animus novandi), y d) diferencia entre una
y otra obligación. \
Analicémoslos separadamente.
~.... . ., .. . .... ~ ~~ .
,~ .. ~
23Q4.a) Existencia de una obligacián

primitiva que se extingue
En primer lugar, es preciso que exista una obligación anterior,
previa, cuya extinción sirve de causa a la nueva obligación que
se gesta con motivo del acuerdo n o ~ a t o r i o ~
Eilo
~ . surge clara-
33 En contra, BARASSI, Ludovico, Teorifl generale delle obblignzioni, GiufGk,

Milano, 1948, vol. 1, ps. 1711172, quien considera que la novación convencional debe
ser eliminada como institución independiente por estar fundada en el principio de
autonomía de la voluntad. Por nuestra parte, pensamos que el hecho de que un de-
terminado fenómenojurídico se funde en la autonomía privada en modo alguno excluye
la conveniencia o la necesidad de reglar los efectos jundicos de la figura con nomas
de carácter dispositivo. En este sentido: GUTII?RREZ SANTIAGO, La novación ex-
tinfiva por cambio de objeto, ps. 20121.
34 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS: Derecho de las
EXTINCI~N
DE LAS OBLIOACIONES (CONTINUACIÓN)
mente de lo dispuesto por el axtículo 933, que exige la presencia

de una obligación preexistente, que se extingue por la creación
de otra nueva destinada a reempla~arla~~.
La extinción de esta obligación hace a la esencia misma de
la figura que nos ocupa. Ella no se produce cuando simplemente
opera una mera modificación de una obligación, que peivive
con la alteración introducida.
Para que la obligación primitiva pueda extinguirse, y servir
de causa a la novación, es preciso que exista, sea válida y efectiva
(arg. art. 938). Si no lo fuese, la novación no alcanzaría a con-
figurarse, pues, como dice Llambías, "nada puede extinguirse si
no ha comenzado a existir"36.
2305.1) Validez de la obligación priinitPva

Dispone artículo 938, inciso a, que no hay novación si la
obligación anterior o primitiva está afectada de nulidad absoluta,
o de nulidad relativa, en este último caso, si al tiempo de la
novación ella no es confirmada.
Analicemos ambos supuestos.
Si la obligación anterior está afectada de nulidad absoluta,
no hay novación por defecto de uno de sus elementos. La nulidad
absoluta es insusceptible de ser confirmada (art. 387)37.
En cambio, las obligaciones que padecen una nulidad relativa
(art. 388) pueden ser novadas, siempre que al mismo tiempo de
realizarse ese acto se la confirme, de manera expresa o tácita
obligaciones, t. IU, n. 1561, p. 250; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 866, p. 590;

MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 3, ps. 52 y SS.;L ~ P E ZMESA,
Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 869.
35 Se reproduce en lo sustancial la solución contenida en el m. 802, primera
parte, del cndigo civil anterior.
36 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1767, p. 27.
3 l LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1768, ps. 27/28; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 866, p. 590; LÓPEZMESA, Dereclzo de las obligaciones, t. 11, p. 870; OSSOLA,
Obligaciones, n. 579, p. 993.
(art. 393). Es preciso a tal'fin que la novación sea realizada
después de cesado el vicio invalidante del acto y por quien tiene
interés en la nulidad (art. 394)38.Así, por ejemplo, si un menor
contrae una obligación puede luego novarla, siempre que al rea-
lizar dicho acto haya alcanzado la mayoría de edad.
2306.2) Efectividad de la obligación primitiva

Conforme surge del artículo 938, inciso b, no hay novación
si la obligación anterior:
1. Está sujeta a condición suspensiva y, después de efectuada
la misma el hecho condicionante fracasa. .-.
retroactiva y el hecho
condicionante se cumple.
En todos estos casos, la nueva obligación produce los efectos
que como tal le corresponden, pero no sustituye a la anterior.
Tanto la frustración de la condición suspensiva cuanto el cum-
plimiento de la condición resolutoria retroactiva provocan la ine-
ficacia de la obligación, que es considerada como si nunca hu-
biera nacido. La novación hecha en base a ellas es inválida,
pues.ma1 ..puede.extinguirse una obligación que n o - alcanza a ~~
tener efe~tividad~~.
Dado que se trata de una norma supletoria, nada impide que
las partes puedan acordar que la novación de una obligación
condicional en pura y simple produzca efectos definitivos, sin
estar sujeta a contingencia alguna de carácter aleatorio. Tal con-
38 La solución era la misma en el régimen anterior. Ver BORDA, Obligaciones,

t. 1, n. 866, p. 590; TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1562,
ps. 2501251; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 870; OSSOLA,
Obligaciones, p. 993.
39 LLAMB~As, Obligaciones, t. IiI, n. 1769, ps. 28129; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 867, ps. 5901591; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1508, p. 315; ZANNONI,
en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 663, n. 2; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . 111, n. 1563,
ps. 2521252; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p'g. 870 y SS.
si,
&! vención es válida de acuerdo al principio de la autonomía privada
que rige plenamente entre nosotrosa.
gc~
p.
w:.
%
.
-8. 2307.3) Quid de la novación de la denominada
,i..
P.-.. obligación natural
La mayor parte de nuestra doctrina, en el régimen del anterior
código civil, admitía que la llamada obligación natural podía ser
novada por una obligación civil, con la sola excepción de las
deudas de juego (arg. arts. 515, 802 y 2057)41.
Una posición distinta era sostenida por otra corriente, que
sin cuestionar la juridicidad de la obligación natural, le negaba
virtualidad para dar sustento a un acto novatono. Señalaba en
tal sentido Trigo Represas que "la única consecuencia reconocida
legalmente a las obligaciones naturales es la irrepetibilidad de
su pago efectuado voluntariamente; lo que vale decir que las
mismas adquirirían el cardcter de obligación civil, en el mismo
momento en que son cumplidas, y por ende, se extinguen en
cuanto obligaciones. Y esta extinción ha de ser total ya que el
cumplimiento parcial de una obligación natural producirá los
efectos de la solutio retentio en cuanto a la parte pagada, mas
no da al saldo pendiente de la obligación el carácter de civil,
ni consecuentemente derecho alguno al acreedor para reclamar
el pago de lo restante (art. 517, Cód. Civ.). Ahora bien, la obli-
gación nueva creada por la novación tiene por principal efecto
" La solución era la misma en el código anterior. Ver BORDA, Obligaciones,

t. 1, n. 867, ps. 590/591; TIUGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1563, p. 252; BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1508,p. 315; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. lii, n. 1644, p. 11; COLMO,
Obligaciones, n. 741, p. 519.
" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. lii, B. 1769, p. 29; MOISSET DE ESPANÉS,
Curso de obligaciones, t. 3, ps. 52 y SS.; COLMO, Obligaciones, n. 740, p. 518;
LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 449, p. 725; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t . 1,
n. 301, p. 291, y t. m,n. 1641, p. 9; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA,
Obligaciones, n. 1556-3, p. 9.
extinguir una precedente relación obligatoria (arts. 724, 803 y
concs., Cód. Civ.); pero si la obligación primigenia era carente
de toda fuerza jurídica, salvo el derecho de retener lo pagado
en su virtud, ¿cómo podría extinguírsela?: nadie resultaría li-
berado por la novación, desde que nadie estaba civilmente obli-
gad~''~~.
Por nuestra parte, coincidíamos con la conclusión del maestro
platense. No así con sus fundamentos, pues pensábamos que la
denominada obligación natural no podía ser novada, por cuanto
no constituía en sentido estricto una obligación jurídica. De allí
que mal podía extinguirse, dando lugar a una nueva obligación,
algo que-nunca había tenido existencia como tal43.
El código civil y comercial rechaza la figura de la obligación
natural -como obligación en sentido estricto-, por lo que no
puede dar lugar a novación alguna.
23OS.b) Creación de una meva obligación

Para que haya novación es preciso que en forma simultánea
con la extinción de la obligación primitiva se cree una nueva
~bligación~válida y efectiva, destinada a sustit~irla~~.
Si por cual-
quier motivo ésta no llegase a existir, o fuese inefectiva, no
habna novación y la obligación primitiva mantendría su exis-
tencia incólume. Es una lógica consecuencia de la fuerte relación
de causa a efecto que media entre la extinción de una y el na-
cimiento de la otra.
Aquí también se plantea con similar alcance la problemática
relativa a la validez y efectividad de la obligación nueva.

obligaciones, C m, n. 1564, ps. 2521253.
d3 PISARRO y VALLESPINOS. Instituciones, t. 3, p. 497.
" MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. m, ps. 52 y SS.; TRIGO
t. I I I , n. 1565, p. 253; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. IIi, n. 1770, p 29.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIOWES (CONTINUACI~NN)
2309.1) Invalidez de la nueva obligación

Cabe también distinguir según la segunda obHgación sea nula
de nulidad absoluta o relativa.
Si es aula de nulidad absoluta (art. 387), no hay novación
(art. 939, inc. a, primera parte) y la obligación primitiva subsiste
inalterada.
Puede que la segunda obligación sea nula, pero de nulidad
relativa (art. 388). En tal caso, la solución es idéntica: tampoco
hay novación. Sin embargo, en este supuesto, es posible que el
titular de la acción de nulidad la confirme a través de su repre-
sentante legal o por sí mismo una vez cesada la incapacidad,
expurgándola de1 vicio que la afectaba (arts. 393 a 395). Aquí,
la novación será válida (art. 938, inc. a, última parte)".
2310.2) Efectividad de la meva obIigiación

Es preciso que la nueva obligación sea efectiva, esto es que
exista y sea eficaz. Si ello no ocurriese, por ejemplo, en vir-
tud de que su objeto no existiera al tiempo de constituirse Ia
obligación, o fuese imposible, la novación no 1Iegaría a produ-
cirse.
Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales.
Si la nueva obligación está sujeta a una condición suspensiva
frustrada, o a una condición resolutona retroactiva que se cumple,
ella no alcanza a configurarse eficazmente como tal y carece de
virtualidad para dar sustento a un acto no va ton^^^. Así lo dispone
expresamente el artículo 939, inciso b.
Nada impide, sin embargo, que la novación condicional sea
tenida por definitiva si las partes así lo acuerdan, con prescin-
" La solución es la misma que en el código anterior. L L A I M B ~ SObligaciones,

,
t. m,n. 1771, ps. 29/30; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 868, p. 591; LÓPEZ MESA,
Derecho de las obligaciones, t. ll, ps. 8691870.
LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, ps. 869 y SS.; BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 869, p. 592.
dencia de toda incidencia que sobre ella pudiere tener el cum-
plimiento o fracaso del hecho c~ndicionante"~.
2311.c) Voluntad de novar (animas novandi)

En la novación convencional es preciso que exista voluntad
de sustituir la obligación primitiva por la nueva, o lo que es
igual, intención de novar o animus nov~ndi"~. "A falta de esa
intención no queda extinguida la primitiva obligación sino que
se acumula a ella una nueva deuda que hace nacer un segundo
vínculo entre las partes sin desaparición del primer@"'. Así lo
dispone expresamente el artículo 934 del código civil y comercial,
. .-
enconsonancia--con-@~e-establecía el artíciilo 812 del código
civil anterior: "Voluntad de novar. La voluntad de novar es re-
quisito esencial de la novación. En caso de duda, se presume
que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no
causa su extinción".
Para que opere la extinción de una obligación por otra que
la sustituya es necesario que "así se declare terminantemente o
que la antigua y la nueva sean desde todo punto incompatible^"^^.
~
¿Qué
. debe entenderse
~ ~.~..
~ .~...~ .por.. esto .
~...
Nosotros creemos que para dete
compatibilidad entre la nueva y la antigua obligación, habrá que
ponderar, entre otras cosas, si la nueva obligación priva de causa
final a la anterior, tomándola para sí y determinando que de ser
" LLAMBIAS,Obligacio~ier.t. IU, n. 1772, p. 31; 1'KlGO RFPWSAS, cn CA-

ZEhUX v TRIGO KEPRESAS. Derecho dr los ubliu<~rcio~zr:~. 1. 111. n. lj(i7. ris. 2541255:
AL^, AMEAL y LÓPEZ CABANA, ~bligaliones,n: 1559, p. 7061 'ZANNON:
en BELLUSCIO y ZANNOM, Cbdigo, t. 3, p. 660, n. 1.
48 La doctrina es unánime. Ver LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. 11, ps. 8721873; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 871, p. 593; LLAMBÍAS, Obliga-
ciones, t. III, n. 1773, p. 31; MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3,
p. 59; OSSOLA, Obligaciones, n. 581, p. 997, quien señala, con razón, que la voluntad
de novar es la causa final del contrato novatono.
49 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. III, n. 1733, p. 31.
DÍEz-PICAZO, F~rndamenfos,t. 11, p. 798.
EXTINCI~N DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
cumplida el acto solutorio sería repetible. Habrá que ponderar

la causa de la nueva obligación y calibrar si coincide o no con
la causa de la antigua; si se advierte una incompatibilidad o
contradicción objetiva entre las reglamentaciones de ambas obli-
gaciones; si las reglas de conducta determinadas para la primera
relación subsisten en la segunda. Si Juan se ha obligado a en-
tregarle a Pedro un inmueble determinado y luego se obliga a
entregarle un camión, deberá indagarse en la causa de tales atri-
buciones. De tal modo, si la entrega del camión no tiene otra
causa posible que la contraprestación del precio de la casa, la
incompatibilidad quedará patentizada y se habrá extinguido la
obligación de entregar esta última, aun sin que las partes hayan
hecho referencia expresa al animus novandi.
Rige, en esta materia, el criterio de interpretación re~trictiva~~.
De allí que ante la duda, habrá que presumir que hay dos obli-
gaciones y no exclusión recíproca de una por la otra5'. La nueva
obligación, en tal caso, coexiste con la anterior. De tal modo,
si Juan debe a Pedro $ 15.000 por honorarios profesionales im-
pagos, y luego aparece debiéndole al mismo acreedor un auto-
móvil, no hay razón para suponer que la obligación dineraria se
extinguió por novación, dando lugar a una nueva de entregar
una cosa cierta. Ante la duda, la ley se inclina por considerar
que hay dos obligaciones yuxtapuestas, distintas e independientes
entre sí, en donde la aparición de la segunda no lleva aparejado
el efecto extintivo de la primera53.
La prueba del animus novandi no está sujeta a formalidades.
La misma solución consagra el m.1330 del código civil de Francia, luego de

las reformas introducidas en 2016.
52 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1773, ps. 31132; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 871, p. 593; TRIGO REPRESAS, en C W A U X y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. lü,n. 1569, ps. 256/257; ZANNONI, en BELLUSCIO
y ZANNONI, Código, t. 3, p. 665, n. 2; OSSOLA, Obligaciones, n. 583, p. 998;
SANCHO REBULLIDA, La novación de las obligaciones, ps. 3011309 y ps. 3481349;
GUTIÉRREZSANTIAGO, La novación exfintiva por cambio deobjeto, ps. 50151.
53 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . 11, p. 873.
R A M ~DANIEL
N - CARLOS GUSTAVO
PIZARRO VALLESPINOS
Sólo se requiere que sea manifestada expresa o tácitamente en

forma clara, inequívocas4.
Se manifiesta expresamente cuando las partes, en forma di-
recta y positiva, exteriorizan su propósito de novar la obligación
primitiva por una nueva, que la reemplaza, aunque no empleen
para ello el vocablo novación. Éste es, sin duda alguna, el pro-
cedimiento más aconsejable para aventar cualquier duda al res-
pecto. Sin embargo, también el animus solvendi puede surgir
tácitamente de los hechos cumplidos, cuando a través de ellos
se pueda conocer con certidumbre dicha finalidad, particular-
mente cuando la obligación primitiva y la nueva se excluyan
entre sí, por resultar incompatibles. - -
Según Sancho Rebullida, dicha incompatibilidad se produce
cuando la nueva obligación priva a la anterior de causa, tomán-
dola para sí misma, dando lugar al fenómeno de transmutación
de la causa. La nueva obligación no tiene, de tal modo, otra
causa explicable que no sea la primitiva extinguida, la cual ha
sucumbido al cedérsela. En cambio, si la nueva obligación tuviese
una causa explicable, distinta de la primitiva, no habría novación
sino dos obligaciones distintass5.
tema r-e-de. aS..pTecsiene.S. La nG"a.eión fá- . ~.
citamente inferida en razón de una "suerte de interrelación causal

entre la obligación nueva y la extinguida como consecuencia.
En efecto: aun cuando la novación pueda afectar el título -o
causa-fuente- en virtud del cual se debe, el acuerdo novatorio
descansa en el reconocimiento de la subsistencia de la causa fin
de la primitiva obligación (es decir, la sustituida). Y por eso se
ha dicho que sólo se infiere novación cuando la nueva obligación

obligaciones, t. Di,n. 1569, p. 258; ALTERIM, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Obli-
gaciones, n. 1558, p. 705; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 871, p. 593; L ~ P E Z
MESA,
Derecho de las obligaciones, t. U,ps. 8721873.
55 SANCHO REBULLIDA, La novacidn de las obligaciones, ps. 3052310, n. 97,
y ps. 3881390, n. 132.
que se constituye priva definitivamente de causa (fin) a la an-
terior. Es la nueva obligación la que absorbe esa causa que 'trans-
migra' o se 'transmuta' de la anterior obligación a ésta. Y sería
esta transmutación la que, a la postre, provoca la ineficacia de
la obligación primitiva que queda incau~ada"~~.
Sin embargo, es dable advertir que también varía aquí la
causa final de la obligación primitiva, que ya no se identifica
con la que tiene la nueva, gestada a raíz del acuerdo novatono.
Cuando la obligación de entregar una suma de dinero en calidad
de rendición de cuentas, derivada del contrato de mandato, se
transforma en un préstamo de dinero, la función económica de
la nueva obligación no absorbe a la que tenía la anterior en
forma inalterada. Aquí varía la causa final de la obligación pri-
mitiva, pues no es igual la que tiene el mandataxi0 que debe
entregar a su mandante los fondos percibidos de un tercero, que
la del mutuario. Esa transformación ha determinado que, en el
futuro, la finalidad de la obligación anterior quede profundamente
alterada y resulte incompatible con la que surge de la nueva que
se ha creado.
Se trata, en definitiva, de una cuestión de hecho, que deberá
ser valorada caso por caso.
2312.d) Diferencias entre la obligación

primitiva y la nueva
Es preciso que medien diferencias en algunos de los elementos
esenciales de la obligación entre la obligación primitiva y la
nueva57.En caso contrario, sólo habna un mero reconocimiento
de deuda y no una n o v a ~ i ó n ~ ~ .
ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, p. 666, n. 3.

57 LÓPEZ MESA, Derecho de las oblinaciones,
. t. Ií, p. 871; LLAMB~AS,Obli-
gaciones, t. m,n. 1774, ps. 32/33.
58 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. JiI, n. 1774, ps. 32/33
P,fes;
2313. 5 621. Capacidad
Pueden novar convencionalmente todas las personas que go-
zan de capacidad para contratar a título oneroso59.Son aplicables
los principios generales que rigen esa materia (arts. 22 a 24,
1000 a 1002 y concs.).
No pueden hacerlo sin la intervención de sus representantes
legales o de sus apoyos (art. 43), las personas que sean inca-
paces de ejercicio o con capacidad restringida (arts. 31, 44 y
CO~CS.)~~.
La novación realizada en tales circunstancias es nula, pero
de ~bdadre~ativa, p~s!as~ci.Ó.n.está establecidapara proteger
el interés particular de aquél (art. 388).
Tampoco puede novar quien sea incapaz de derecho para la
realización de dicho acto. De hacerlo, el acto es nulo de nulidad
absoluta pues está comprometido el orden público.
2314. 5 622. Novación por un representante

La novación, como la mayor parte de los actos jurídicos,
puede
cudqui.erraa .de.ras por un. . representante
ser efectuada ~. ~ ~~~
legal o voluntario de
- ~
La ley exige al representante voluntario facultades expre-

sas: "novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder"
(art. 375, inc. g)61.
La exigencia de poder especial rige también en la represen-
tación legal62.Tratándose de representación de incapaces o de
personas con capacidad restringida la autorización judicial
59 OSSOLA, Obligaciones, n. 580, b, p. 996.

LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. U, p. 873. La solución era
similar en el código anterior. Ver TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. iII, n. 1568, p. 255; LLAMBÍAS, Obli-
gaciones, t. ID, n. 1775, p. 33: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 870, p. 592.
LÓPEZ MESA, Dereclto de las obligaciones, t. U, p. 873.
62 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. UI, n. 1776, p. 35.
debe ser dispuesta con intervención complementaria o principal
del Ministerio Público. Rigen los principios generales (arts. 100
a 103 y c ~ n c s . ) ~ ~ .
2315. 8 623. Prueba

Conforme lo señalado anteriormente, la novación no se pre-
sume, y debe ser probada por quien alega su existenciaM.
Son aplicables las reglas establecidas en los ai.tículos 1019
y 1020 en materia de prueba de los contratos.
De tal modo, la novación puede ser acreditada por cualquier
medio apto para llegar a una convicción según las reglas de la
sana crítica y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales,
salvo previsión normativa en contrario que establezca un medio
especial.
Por tratarse de un contrato que es de uso instrumentar,
como regla no puede ser probada exclusivamente por testigos
(arg. art. 1019).
Excepcionalmente, se admite la prueba testimonial, en au-
sencia de la pmeba escrita, cuando hubiere mediado imposibi-
lidad de preconstituirla, o cuando se exhibiere cualquier docu-
mento emanado de quien niega la novación, que tome verosímil
su existencia o cuando la novación ha tenido principio de eje-
cu~ión~~.
2316. 9 624. Diferentes especies de novación

La doctrina exhibe criterios dispares, a la hora de señalar las
distintas clases de novación.
Algunos las agrupan en dos categorías: novación objetiva o
64 LLAMBÍAS. Oblieaciones. t. m. n. 1777. o. 35:. LÓPEZ MESA. Derecho de
. A
las obligaciones, t . 11, p. 875.

65 LLAMB~AS,Obligaciones, t. m,n. 1777, ps. 35/36. Comp.: LÓPEZ MESA,
Derecho de las obligaciones, t. II, ps. 8751876.
s ~ b j e t i v aOtros
~ ~ . admiten una tercera categoría: la novación por
cambio de causa, que es incluida por aquéllos dentro de la no-
vación objetiva6'. Nosotros, siguiendo a Moisset de Espanés, cre-
emos que es posible distinguir cuatro especies de novación, que
coinciden con los distintos elementos esenciales de la relación
jurídica obligatoria6':
a) Por cambio de objeto.
b) Por cambio de causa.
c) Por cambio de vínculo o de naturaleza,
d) Por cambio de sujetos.
2317. 8 625. Nowcióni por cambio de objeto

Hay novación por cambio de objeto cuando en la segunda
obligación se debe una prestación distinta de la adeudada en la
primitiva extinguida6'. Así, por ejemplo, Juan debe a Pedro la
suma de $ 100.000; luego deciden novarla, dándola por extin-
guida, y haciendo nacer en su lugar una nueva obligación, entre
las mismas partes, cuyo objeto es la entrega de un automóvil
determinadolo.
Es preciso que se trate de un cambio de trascendencia, tal lo
que ocurre cuando se sustituye una deuda de dinero por una de
dar cosas ciertas; o una obligación de dar por una de hacer o a
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 111, n. 1658, ps. 26 y SS.;BORDA, Obli-

gaciones, t. 1, n. 873 y SS.,ps. 594 y SS.;LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. 11, ps. 8761877.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. III, n. 1779 y 1780, ps. 36/37; TRIGO REPRE-
SAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 111, n. 1570
y SS.,p. 260.
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 59 y SS.
69 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 62 y SS.;TRIGO
t. DI, n. 1571, ps. 2601261; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 111, n. 1782, p. 41; LOPEZ
MESA, Derecho de las obligaciones, t. ii, p. 877.
El código civil anterior hacía referencia a esta tipología en sq artículo 812. El
nuevo código civil y comercial no la regula expresamente.
E X T I N C I ~ NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
la inversa; o, aun siendo ambas obligaciones de dar o de hacer,

se sustituye la cosa o el hecho que eran objeto de la obligación
por otro distinto, etcétera71. En cambio, las modificaciones que
sólo se refieren a circunstancias de tiempo, lugar o modo de
cumplimiento, meramente accidentales, no provocan novación.
2318. 5 626. Novación por cambio de causa eficiente
La novación puede ser también por cambio de causa fuente

de la obligación. En tal caso, el deudor se obliga respecto al
acreedor a cumplir una prestación similar a la que tenía la pres-
tación primitiva extinguida, sólo que ahora en virtud de una
causa fuente distinta72.Así, por ejemplo, Juan debe indemnizar
a Pedro por los daños y perjuicios que le ha causado a raíz de
un accidente de tránsito, pagándole la suma de $ 100.000. Las
partes convienen luego que Juan habrá de retener el importe que
debía pagar, en calidad de préstamo productivo de intereses,
debiendo devolverlo al cabo de cierto plazo. En tal caso, se ha
producido una novación por cambio de causa. La obligación
originaria ha quedado extinguida y en su lugar surge una nueva,
que la reemplaza, que difiere de la anterior en su causa fuente.
No así en los sujetos activo y pasivo y en su objeto, que son
iguales en la obligación primitiva y en la que se ha gestado a
raíz del nuevo convenio.
Un cambio de causa eficiente, dice Llambías, "revela que
ésta ha dejado de ser lo que era y que ha pasado a ser un vínculo
que no se confunde con el primitivo. Es que con la causa cambia,
o puede cambiar, el régimen que gobierna la obligación: según
l1 LLAMB~AS, Obligaciones, t. iIi, n. 1782, p. 41.

l2 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 3, p. 60; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. III, n. 1780, p. 37; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . iII, n. 1572, p. 261: BORDA, Obliga-
ciones, t. 1, n. 874, p. 594.
sea el hecho que ha originado la relación obligacional, así será
el tratamiento que le dispensará el ordenamiento
En el ejemplo suministrado, la obligación primitiva estaba
sujeta al régimen de responsabilidad civil, cuya prescripción es
de tres años (art. 2561); la nueva obligación, en cambio, queda
alcanzada por el plazo ordinario de prescripción de cinco años
(art. 2560).
Son supuestos de novación por cambio de causa:
a) La conversión de un préstamo en depósito o viceversa,
siempre que se deba una misma prestación en razón de
una fuente jurídica distinta de la p r i m i t i ~ a ~ ~ .
b ) LacQñYeTsióri del piecio.de la locación deservicio adeu-
dado en depósito por cuenta del acreedor75.
c) La conversión en préstamo de una suma de dinero recibida
por el mandatario sujeta a rendición de cuentas.
d) La conversión en préstamo de una suma de dinero debida
a consecuencia de la indemnización de un hecho
e) La remesa de valores para ser acreditados en cuenta co-
mente mercantil, si no se hace reserva en contrano por
~
los interesad
~ ~~ .-
2319. 8 627. Novación por cambio de naturaleza

(o de vínculo jurídico)
Se produce cuando la obligación primitiva se extingue y en
su reemplazo surge otra, cuyo vínculo jurídico difiere de la an-
teri~r~~.
, t. IU, n. 1780, p. 37.
74 LLAMB~AS,Obligaciones, t. ID, n. 1780, p. 37; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 874, a, p. 594; MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, p. 61.
75 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 874, a, p. 594.
76 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRMO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t . DI, n. 1572, p. 261.
77 GAGLiARDO, Novacrórr, n. 31, p. 63.
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, ps. 63 y SS.; TRIGO RE-
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
Se incluyen dentro de esta especie:

a) La obligación pura y simple que se extingue, y es reem-
plazada por una obligación sujeta a condición suspensiva
o res~lutoria~~.
b) La obligación condicional que se convierte en pura y simple.
c) La obligación simplemente mancomunada que se extingue
y en su reemplazo nace otra de carácter solidario o vice-
versa.
d) La incorporación de un cargo resolutorio (art. 354) a una
obligación pura y simple, en cuanto el derecho del acreedor
se transforma en resoluble o revocables0.
2320. 1628. Novación por cambio de sujetos

Hay novación por cambio de sujetos cuando la prestación,
el vínculo y la causa de la nueva obligación permanecen idénticos
a los que tenía la primitiva extinguida, cambiando solamente los
sujetosg1.Puede operar por cambio de acreedor (art. 937) o de
deudor (art. 936).
2321.a) NovaciSai por cambio de acreedor.

Diferencias con la cesión de créditos
La novación por cambio de acreedor está prevista en el ar-
tículo 937: "La novación por cambio de acreedor requiere el
PRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. D,

n. 1573, p . 262.
79 MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, p. 63; TRIGO RE-
PRESAS, en CAZEAWX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . D,
n. 1575, ps. 262 y SS.; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. D.n. 1321, p . 219;
COLMO, Obligaciones, n. 755, p. 530; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 874, p. 594.
obligaciones, t . 111, n. 1576, p. 263; LAPAILLE, Tratado, t . 1, n. 456, p. 733.
TRiGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t . III, n. 1589, p s . 2721273; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1785,
p. 48; MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 3, p s . 64 y SS.
consentimiento del deudor. Si este consentimiento no es pres-
tado, hay cesión de crédito".
La solución normativa guarda armonía con lo que disponía
el artículo 817 del código civil anterior.
El acreedor originario es sustituido por otro, con consenti-
miento del deudor; la obligación del primero se extingue y en
su reemplazo surge una nueva, que tiene un nuevo acreedor.
Se trata de un acto triangular, en cuanto requiere que concurra
la voluntad de los tres sujetos implicados: el acreedor primitivo,
el nuevo acreedor y el deudorn2.No es preciso que dicho acuerdo
se realice en forma simultánea, en un mismo momento. De allí
que nada impida que pueda ser concretado entre sólo dos de los
interesados y ratificado luego por el terceron3.
El consentimiento del deudor es siempre indispensable,
pues si faltara, estaríamos en presencia de una simple cesión de
créditosn4.
Es una figura que casi no tiene aplicación en el derecho mo-
derno, toda vez que el mismo objetivo -la transmisión del cré-
dito- puede alcanzarse por la vía más sencilla, expeditiva y di-
námica de la cesión de créditos.
Las diferencias entre la novación por cambio de acreedor y
la cesión de créditos son significativas:
1) En la cesión de créditos la obligación primitiva mantiene
su existencia y eficacia; es la misma obligación que cambia
de titular, pero conservando sus accesorios y garantías.
Por el contrario, en la novación por cambio de acreedor
opera la extinción de la obligación con sus accesorios y
garantías, y el nacimiento de una nueva que tiene un acree-
dor distinto.
82 LLAMBÍAS, Oblipaciones, t. üI, n. 178611787. p. 48; LÓPEZ MESA, Derecho

<
de las obligaciones, t. p. 877
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Iü,n 1789 p. 50.
' LÓPEZ MESA, Derecho de las obhgaciones, t U , p 877.
2) La cesión de créditos sólo requiere de la intervención de
cedente y cesionario. La novación por reemplazo de acree-
dor, en cambio, es un acto triangular, en el que intervienen
el deudor, el acreedor originario y el acreedor nuevo.
3) En la cesión de créditos se debe la garantía de evicción,
salvo cuando ella es efectuada a titulo gratuito. Lo contrario
ocurre en la novación por cambio de acreedor.
2322.b) Novación por cambio de deudor

Opera cuando se extingue la obligación primitiva, y en su
reemplazo nace una nueva que sólo difiere de la anterior en el
sujeto pasivo, que es ahora otra persona. Requiere en todos los
casos el consentimiento novatorio del acreedor (art. 936)85.
Se trata de una figura que tuvo hasta no hace mucho tiempo
cierta importancia práctica que ha declinado sensiblemente en
la actualidad, fruto de la aceptación amplia entre nosotros de
una figura que permite alcanzar efectos económicos similares,
en un marco de mayor dinamismo, celeridad y eficacia: la trans-
misión de deudas en sus distintas manifestaciones (ver supra
$8 564 y SS.). .
2323.1) Clases
La novación por cambio de deudor puede darse por iniciativa
del deudor primitivo (delegación),quien da al acreedor un nuevo
deudor, en lugar suyo; o por iniciativa del nuevo deudor, que
ofrece al acreedor tomar a su cargo la prestación del primitivo
obligado (expromisión).
En ambos casos esa sustitución opera con estricta observancia
de todos los requisitos propios de la novación. Hay, siempre,
extinción de la obligación primitiva y nacimiento de una nueva
obligación, en cabeza del nuevo obligado. El animus novandi
SS OSSOLA, Obligaciones, n. 585, ps. 99911000,

debe estar clara e inequívocamentepresente en este tipo de acuer-
do. Este dato es el que permite marcar las sensibles diferencias
que median entre la novación por cambio de deudor y la trans-
misión de deudas que hemos estudiado supra $5 564 y siguientes.
De allí que pueda alcanzarse una finalidad económica similar,
ya por vía de novación por cambio de deudor, o por el camino
más simple y dinámico de la simple asunción de deudas, que
presenta ventajas indudables sobre aquélla.
Ante la duda si hay novación o asunción de deudas, habrá
que estar a esto último, pues la novación nunca se presume.
. ~ ...~~ -- ~ - - .~~
~- ~,
~~ ~ ~ .
2324.2) ovación por delegación pasiva
La delegación pasiva, cuando actúa con .función novatoria,
se materializa en una orden o prescripción dada por el deudor
a un tercero, para que se constituya frente al acreedor como
obligado, en lugar suyo. Se trata de un acto plunlateral que
requiere del concurso de tres partes: el deudor originario o de-
legante, cuya iniciativa promueve la novación subjetiva por cam-
bio de deudor; el nuevo deudor o delegado, que se convierte en
deudor de la nueva obligación, y el acreedor o delegatario cuya
situación no varía desde una perspectiva económica, aunque sí
en lo jurídico, pues el crédito originario contra el delegante se
extingue y nace uno nuevo, a su favor, pero en cabeza del de-
legado.
La actividad del delegante se orienta hacia dos objetivos:
obtener la conformidad del delegado (nuevo deudor) y la del
acreedor (delegatario).
Para que la delegación cause novación es preciso que el acree-
dor libere al deudor primitivo, cuya deuda se extingue.
La delegación puede ser perfecta o imperfecta. Sólo la primera
es estrictamente novatonaa6.No así la segunda.
m LLAMB~AS,Obligaciones, t. iIi,u. 1789, p. 49.

EXTNCI~N
DE LAS OBLlGAClONES (CONTINUACI~N)
2325.1. Delegación novatoria perfecta

Para que la delegación novatona sea perfecta es preciso que,
además de todos los requisitos que son propios de la novación,
el acreedor declare su voluntad en forma expresa de exonerar
al deudor primitivo. No basta, de tal modo, con que el acreedor
acepte el ofrecimiento de un nuevo deudor; debe, además, liberar
al deudor originario, lo cual se justifica pues por tratarse de una
novación, la obligación de éste se extingueg7.Dicha conformidad
puede ser realizada en forma simultánea a la delegación o con
posterioridad a ella, mientras no haya sido revocada eficazmen-
tes8.Sin embargo, es ineficaz si ha sido prestada en un contrato
celebrado por adhesión a condiciones generales o, con mayor
razón, de consumo (arg. art. 1634).
No se requiere a tal efecto la utilización de formas solemnes.
Basta que sea realizado de manera expresa, y en términos que
no den lugar a la duda.
La figura que nos ocupa difiere de la cesión de deudas reglada
por el artículo 1632. En esta última no hay extinción de la obli-
gación primitiva y el nacimiento consecuente de una nueva obli-
gación que tiene ahora un deudor distinto, sino que es la migma
relación originaria la que sin dejar de ser tal muta el sujeto
pasivo y lo reemplaza por otro (ver supra 8 568, a).
2326.a. La Ilaniada delegación imperfecta

o proniesa de liberación. Ausencia
de novación
Es el convenio celebrado entre el deudor y un tercero, por
, t. iü,n. 1789, p. 49; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1581, p. 276;
88 LAEAILLE, Tratado, t. 1, n. 461, p. 390; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. Iü,
n. 1789, p. 50.
el cual éste acepta tomar a su cargo la obligación de aquél, sin
la conformidad expresa del acreedor a ese respecto89.
La deuda del obligado primitivo subsiste incólume, provo-
cándose un desdoblamiento en la relación obligacional.
El acreedor mantiene su crédito intacto, por lo que está le-
gitimado para demandar el cumplimiento al deudor primitivo,
sin que éste pueda invocar el convenio de delegación que ha
celebrado con el tercero.
Esta figura se denomina promesa de liberación en el nuevo
código y está reglada en el artículo 1635. Nos hemos ocupado
de ella supra-568, c, adonde remitimos.
2327.3) Novación por expromisióin

Expromisión proviene etimológicarnente de las raíces latinas
ex y promittere y significa "colocar fuera den9".
La expromisión es el acuerdo celebrado entre el acreedor y
un tercero por el cual éste se obliga a satisfacer la deuda que
mantiene el deudor, quien es puesto fuera de la obligación9'. Se
trata de un acto bilateral que funciona con absoluta prescindencia
de la voluntad del deudor a tal punto que si éste interviene
prestando su conformidad ab initio, estaríamos frente a un caso de
novación por delegación pasiva (o de cesión de deuda, art. 1632,
pero ya en un ámbito no novatorio).
Al igual que la delegación, la expromisión puede ser simple
o novatoria.
OSSOLA, Obligaciones, n. 586, p. 1000, sostiene, con razón, que en el nuevo

código desaparecen las confusas figuras de la delegación imperfecta y la expromisión
simple, que son ahora regladas, como corresponde, en la transmisión de deudas, bajo
las denominaciones: cesión de deuda (art. 1632) y asunción de deuda (art. 1633).
90 GOLDENBERG, voz Enpromisión, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XI,
p. 636, n. 1; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, p. 334, texto y nota 102.
9' LLAMB~AS,Obligaciones, t. iíí, n. 1792, p. 53; TRIGO REPRESAS, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 111, 1594, p. 281.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES ( U I N T M U A C ~ N )
2328.1. Expromisión simple o no novatoria

Conforme a su formulación clásica, la expromisión simple
es el convenio que celebra el acreedor con un tercero, "en virtud
del cual éste se compromete a satisfacer la deuda ajena a que
dicho convenio se refiere"92.En este supuesto no hay novación
alguna, sino mera asunción convencional de deudas. El acreedor
tiene dos obligados concurrentes y puede dirigir su acción contra
cualquiera de ellos. Sin embargo, el primer pago total que se
efectúe aniquila su crédito. En caso de que el pago sea realizado
por el segundo deudor, éste tiene derecho a reclamar al primitivo
el reintegro de-lo pagado, aplicándose las reglas que rigen la
ejecución de la prestación por un tercero.
El nuevo código civil y comercial regula esta figura bajo la
denominación "asunción de deuda" (art. 1633), pero lo hace en
términos manifiestamente distintos, en cuanto determina que si
el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor,
la asunción se tiene por rechazada. Nos hemos ocupado del tema
supra g 568, b, adonde remitimos.
Es una solución francamente inconveniente, que priva a la
figura que nos ocupa de su verdadera importancia. De todos
modos, la norma no es de orden público, razón por la cual nada
impide que si así se conviene entre el acreedor y el tercero, el
convenio de expromisión simple produzca sus efectos aun sin
que opere la liberación del deudor.
2329.H. Expromisión novatoria. Requisitos

Para que la expromisión sea novatoria, es menester que se
den todos los requisitos de la novación y, además:
(i) Que el acuerdo se realice con prescindencia del concurso
de la voluntad del deudor
92 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. III, n. 1793, p. 53.

93 ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONí, Código, t. 3, p. 676, n. 1; BOFFI
¿Qué sucede si el deudor presta su consentimiento? Cre-
emos que en tal caso, nos ubicamos lisa y llanamente en
el terreno de la novación por delegación, siendo aplicables
las consideraciones antes señaladas.
La oposición del deudor al acuerdo entre el acreedor y
el nuevo deudor no impide que la expromición novato-
ria produzca sus efectos94.Sin embargo, la oposición del
deudor produce una importante consecuencia: el nuevo
deudor no podrá accionar contra él ejercitando' la acción
de. mandato, ni la de gestión de negocios. Sólo dispondrá, a
.
td-fin; ae la acci6ndeempleo útil (arg. ~art;882;incs. a,
~
b, Y c).
(ii) Voluntad del acreedor de liberar al deudor primitivo.
Es una exigencia lógica, similar a la que se advierte en
la novación por delegación perfecta. En ausencia de ella,
estaríamos en el terreno de la expromición simple sin li-
beración del obligado95.
Dicha manifestación-de voluntad no está sujeta a forma-
lidades, pero debe ser clara e inequívoca.
La insolvencia del nuevo deudor perjudica al acreedor,
quien no podria pretender revocar unilateralmente la no-
vación ya con~umada~~. Es una solución obvia, que ex-
presamente consagraba el artículo 816 del código anterior.
BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1536, p. 333; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y

TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . m, n. 1596, p. 283.
94 En contra, aunque formulando el aneiisis con relación al marco normativo
anterior que no es coincidente con el que tiene el nuevo c6d;igo en este punto, LLAM-
E&, Obligaciones, t. El,n. 1769, ps. 54 y SS.: LEGON; Inaplicabilidad de la
expromisión que señala el amíc~rlo815 del código civil, en JA 49-588.
95 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Dereclw de las
obligaciones, t. lII, n. 1597, p. 283; BORDA, ObIigaciones, t. 1, n. 879, ps. 5971598.
96 LLAMEÍAs, Obligaciones, t. 111, n. 1797, p. 57.
EXTINCIÓN
2330. 8 629. Modificaciones que no importan novación

Dispone el articulo 935: "La entrega de documentos suscnptos
por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier mo-
dificación accesoria de la obligación primitiva, no comporta no-
vación".
La norma pone de relieve que para que pueda hablarse de
novación es preciso que exista entre la obligación primitiva que
se extingue y la nueva que la reemplaza, una diferencia impor-
tante, en alguno de sus elementos esenciales (sujeto, objeto, cau-
sa, vínculo) y no en aspectos meramente accidentales9'.
No debe caerse en el error de asimilar novación con cambio
de elementos esenciales de la obligación y transformación con
mutaci6n de datos puramente accidentales. Sobre el tema, ver
supra 8 531.
Son meras modificaciones, ineptas para provocar novación,
entre otras:
a) Las alteraciones relativas al tiempo, lugar o modo de cum
plimiento de la obliga~ión~~.
No producen novación la inclusión o prórroga de un plazo
ya que dicha alteración sólo incide en la exigibilidad toda
vez que el derecho subjetivo de crédito continúa intacto.
Tampoco la aceptación de pagos parciales o en cuotasg9,
o el cambio del lugar de pagoloO,o la inclusión de la
cláusula de pago a mejor fortuna, o cualquier alteración
9' Se reproduce en lo sustancial la solución normativa que contenía el art. 812

del código civil anterior.
obligaciones, t . III, n. 1581, p. 267; BORDA, Obligaciones, t 1, n. 875, p. 595.
99 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. IiI, n. 1669 y SS., ps. 33 y SS.; COLMO,
Obligaciones, n. 749, p. 525; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código,
t. 3, p. 668, n. 7.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 875, p. 595; LLAMB~AS,Obligaciones, t. III,
n. 1783, p. 47; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1528, p. 325.
vinculada con el procedimiento acordado originariamente
para el cumplimiento de la prestación.
b) La agregación de un pacto de intereses o la modificación
de uno ya existente; la supresión de fianzas o garantías
reales, la inclusión o eliminación de un cargo que no sea
resolutorio.
c) Las modificaciones referidas al monto de la deuda, sean
en razón de una quita o remisión parcial'"'.
d) La sentencia judicial, desde que ella se limita a declarar
y reconocer un derecho controvertido pero sin alterarlo.
En es- sentido la jurisprudencia ha señalado
- que "ni la
condena judicial ni el plazo otorgado para su cumplimiento
importan novación (art. 801, 802, 803 y concs., Cód. Civ.)
(SCJBA, 7-8-90, DlBA 140-1164)".
e) La documentación de la deuda en pagarés u otros títulos
de crédito. Ello surge también de lo dispuesto por el ar-
ticulo 1827.
2331. 8 630. Efectos de la novación convencional

La n~ací6iico~vencicii1al
provoca dos efectos fllndimentales:
extingue la obligación primitiva, con todos sus accesorios, y
crea una nueva obligación.
2332.a) Extinción de la obIigación

originaria o psKitiva
La novación provoca la extinción de la obligación primitiva,
con todos sus accesorios y garantía^'^^. Así lo dispone e1 artícu-
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 875, p. 59% COLMO, Obligaciones, n. 749,

p. 525; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m, n. 1681-1681, c, ps. 39/40.
'"L L A M B ~ S .Obligaciones; t. DI, n. 1798 y SS., p. 60; BORDA, Obligaciowes,
t. 1, u. 884, p. 600; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. DI, 1604, p. 288; LÓPEZ MESA,~Derechode las
obligaciones, t. D,p. 879.
394
lo 940, primera parte: "La novación extingue la obligación ori-
ginaria con sus acces~rios"'~~.
La solución se justifica, tanto en lo que respecta a la deuda
principal, que es aniquilada por la novación, cuanto a los acce-
sorios y garantías de la misma, que siguen la suerte de la obli-
gación principal (art. 857).
Son accesorios de la obligación, entre otros, los privilegios,
los intereses devengados por el crédito primitivo, las garantías
reales como la hipoteca y la prendalo4.
Son obligaciones accesorias de la principal, la fianza y la
cláusula penal.
Extinguida la deuda primitiva, dichos accesorios siguen igual
suerte, de manera definitiva.
Como lógica consecuencia de la extinción de la obligación
principal y de su sustitución por otra nueva entre las mismas
partes, con la novación queda purgada la mora que en aquélla
pudieren haber incurrido el deudor o el acreedor. La solución
es lógica, pues la mora debe estar ubicada en el tiempo de cum-
plimiento de una obligación que existe y la novación ha puesto
fin a dicha existencia.
La extinción de la obligación primitiva y de sus accesorios
opera, como regla, de manera definitiva. De suerte que, una vez
realizada, el acreedor no puede exigir su cumplimiento, ni valerse
de las garantías o accesorios que la aseguraban.
2333.b) Conservación facultativa de

las garantías primitivas
Dispone el artículo 940, segunda parte: "El acreedor pue-
de impedir la extinción de las garantías personales o reales
del antiguo crédito mediante reserva; en tal caso, las garantías
1" La norma reproduce en lo sustancial la solución contenida en el art. 803 del
código civil anterior.
, t. III, n. 1799, p. 60.
pasan a la nueva obligación sólo si quien las constituyó participó
en el acuerdo novatono".
La norma reproduce, en lo sustancial, la previsión del artícu-
lo 803 del código anterior, aunque sin incluir a los privilegios
del antiguo créditolo5.
La ley faculta al acreedor a impedir la extinción de ciertos
accesorios, como hipoteca o prenda del crédito primitivo, que
se extingue, y a trasladarlos al nuevo créditolo6.
Lógicamente, debe tratarse de garantías que no hayan sido
constituidas por terceros pues lo contrario importaría abrir fá-
cilrnenteel.fr&l enperjuic,i,ode ellos. En ... este último supues-
to, para que las garantías pasen a la nueva obligación es indis-
pensable que quien la constituyó participe en el acuerdo nova-
torio y preste su consentimiento al referido traspaso. Era la
solución contenida en el artículo 804 del código anterior que
mantiene con buen criterio el código civil y comercial en su
artículo 940.
2334.1) Requisitos
~ ~-~ ~.~~~ . ..
el artículo 940 a favor del
acreedor exige dos requisitos:
1. En primer lugar, debe ser realizada en el acto mismo de
celebración de la novación, o al menos no con posterio-
'O5 OSSOLA, Obligaciones, n. 593, p. 1004, quien considera razonable la solución

normativa adoptada por el nuevo código civil y comercial.
'" Se trata de una facultad que s61o se aplica a algunos accesorios y que se
fundamenta en razones de orden prictico. Aunque parezca poco coherente que el
derecho accesorio pueda sobrevivir al principal extinguido, el legjslador prudentemente
quiere facilitar una novación en tales condiciones, permitiendo a las partes reglar sus
intereses de la forma que mejor lo crean, sin perjuicio de terceros, claro esti. Esto
61timo explica que la reserva no pueda comprender garantías constituidas por ellos.
En este sentido: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1800, ps. 60161; L ~ P E Z MESA,
Derecho de las obligaciones, t. iI, p. 879; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1608, p. 291.
ridad a ella. Una efectuada ulteriormente, no tendría esa
virtualidad, pues extinguida la deuda, los privilegios, ac-
cesorios y demás garantías estarían ya extinguidos como
consecuencia de la novación y la reserva unilateral no
podría hacerlos renacer1''.
II. Debe, además, ser expresa, lo cual se explica pues importa
una clara modificación de los principios generales que ri-
gen la materialo8.No hacen falta términos sacramentales:
basta que la voluntad de mantener vivos los accesorios y
garantías resulte claramente del acto.
La continuación de la garantía hipotecana anterior no exige
un nuevo asiento registral de la hipoteca, ni produce al-
teración alguna en los efectos de la inscripción primitiva.
La solución es lógica, pues no hay, en tal caso, constitución
de un nuevo gravamen hipotecario, sino continuación de
la misma antes existente.
2335.2) Garantías constituidas por terceros

El acreedor puede facultativamente impedir la extinción de
las garantías personales o reales del antiguo crédito, constituidas
por quien participa en el acuerdo novatorio (art. 940). Su sola
presencia y aquiescencia en dicho acto explica y justifica la so-
lución normativa.
La solución es distinta cuando ellas han sido constituidas por
personas que no han participado en el acuerdo n o v a t o r i ~ En
~~~.
tal caso, para que la reserva sea operativa y las garantías pasen
a la nueva obligación, es indispensable la conformidad expresa
'" LLAMB~AS,Obligaciones, t. m, n. 1800, p. 61; BORDA, Obligaciones, t. 1,

n. 884, p. 575, texto y nota 1432; DE GÁSPERI y MORELLO, Obligaciones, t. m,
n. 1330, p. 229; OSSOLA, Obligaciones, n. 593, b, p. 1004.
'O8 LLAMB~AS,Obligaciones, t. ILI, n. 1800, p. 61.
IW Adviértase que el tercero extraño al acuerdo novatono puede ser el propio
deudor (en el caso de expromisión novatotia) o un tercero propiamente dicho a la
relación obligatoria entre acreedor y deudor.
de éstos. La solución es lógica, pues el acreedor no puede, uni-
lateralmente, sin la conformidad de dicho tercero, ajeno al acto
novatorio, reservarse el derecho de prenda o hipoteca, o la fianza,
para la nueva obligación. La novación importa, cualquiera sea
su alcance, una alteración convencional de la obligación primi-
tiva, la cual no puede ser opuesta al tercero extraño a dicho
acto. Rige aquí la regla res inter alios acta (art. 1021). Lo dicho
asume mayor relieve tratándose de novación por cambio de deu-
dor, donde puede que el tercero haya querido garantizar la deuda
del primitivo deudor, en razón de su honorabilidad y solvencia
reconocidas, pero que en modo alguno esté dispuesto a mantener
'~~..
la g-aranuáp r x u n tercero a-quien; quizás,~-desconoce.Lo con-
trario importaría legitimar cualquier tipo de fraude y, al mismo
tiempo, una insalvable desvirtuación de tales garantías.
2334.c) Obligadonies de sujeto plural. Remisión

¿Cuáles son los efectos que produce la novación hecha por
uno de los coacreedores con uno de los deudores de una obli-
gación que tiene pluralidad de sujetos?
C a b e distinguir distintos supuestos que han sido yatratados
en otra parte de esta obra.
1) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto divi-
sible. Ver supra 5 233, e.
2) Obligaciones simplemente mancomunadas de objeto indi-
visible. Ver supra 5 239, c.
3) Obligaciones solidarias. Ver supra $9 262, b, y 265, b.
4) Obligaciones concurrentes. Ver supra 5 276, c.
Dispone el artículo 1597: "Novación. La fianza se extingue

por la novación de la obligación principal aunque el acreedor
haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador.
EXTINCIÓN
La fianza no se extingue por la novación producida por el

acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se
haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador".
La novación convencional de la obligación principal extingue
la fianza. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. La misma
no varía aunque el acreedor haga reserva de conservar sus de-
rechos contra el fiador. Es aplicación de la regla establecida en
el artículo 940, segunda parte, que hemos estudiado anterior-
mente, conforme al cual las garantías pasan a la nueva obligación
sólo si quien las constituye participa en el acuerdo novat~rio"~.
La solución es distinta, conforme habremos de verlo, cuando
media homologación del acuerdo preventivo en el concurso del
deudor. Nos ocupamos del tema en 5 631, b; 1 643, e, 2, adonde
remitimos.
2338.e) Nacimiento de una nueva obligación

La novación no sólo produce la extinción de la obligación
primitiva, sino que también genera el nacimiento de una nueva
obligación destinada a reemplazarla.
La nueva obligación se erige en un efecto esencial de la figura
que nos ocupa. Es lógico corolario de la interdependencia recí-
proca que media entre los dos elementos funcionales que integran
el fenómeno novatorio. Ello por cuanto la extinción es la causa
y, a la vez, el efecto de la constitución del nuevo vínculo; re-
cíprocamente, el nacimiento de éste es la causa y la consecuencia
de la extinción de1 primero.
lLO El arti'cnIo 8II del código civil anterior establecía que Ia novación entre el
acreedor y los fiadores extrnguía la obligación del deudor principal. Se trataba de
una noma que no tenía precedentes en el derecho comparado, tomada directamente
de Freitas, de difícil justificación. La razón era dada por V€kz SaÍsfield en la nota
a dicho artículo. los fiadores, decía el Codrficador, pueden pagar. Se daba aquí un
supuesto de expromrsidn. Operaba, de tal modo, la sustitución del deudor principal
por un tercero, s u i su intervención. El nuevo código, con mejor cnteno, no recepta
esa solución nomariva.
2339.0 Otros efectos de la novación convencional
La novación convencional produce también estos efectos:
1) Vale como acto de reconocimiento de la primitiva obli-
gación, lo cual tiene importancia, sobre todo cuando pueda
mediar la declaración de ineficacia del acto no~atorio'~'.
2) Sirve como acto de confirmación de la obligación primitiva
afectada de una nulidad relativa, siempre que concurran
los requisitos de aquella figura1I2.
3) Es un acto de consolidación del contrato que liga a las
partes.
~ ~~~ ~
2348). 8 631. Novación legal

2341.a) Concepto
Paralelamente a la novación convencional, que es la regulada
orgánicamente en el código civil y comercial, y la que se adecua
a la mejor tradición de la figura, se admite desde antaño la
existencia de la novación legal, cuyos efectos se producen mi-
nisterio legis, con total abstracción de la voluntad de las partes
y, más aún,-contra esta última.
En tal caso, como es obvio, se prescinde del animus novandi
y del requisito de la capacidad. La novación asume carácter de
mero hecho jurídico extintivoU3.
El código civil y comercial recepta la figura en su articu-
lo 941: "Novación legal. Las disposiciones de esta Sección se
aplican supletoriarnente cuando la novación se produce por dis-
posición de la ley".
Ossola advierte atinadamente que no es posible encontrar ras-
"' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ii, n. 1803, a, p. 63.

"2 LLAMBÍAS, Oblkaciones,
. t. iiI, n. 1803, b, p. 63; BORDA, Obligaciones,
t. 1, n. 891, p. 603.
I l 3 TRIGO REPRESAS. en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS.,Derecho de las
obligaciones, t. iIi, n. 1610bis, p. 294.
gos comunes de una tipología de novación legal, y que en verdad
"más bien correspondería hablar de novaciones legales, en plu-
ral''l14, que presentan en la mayoría de los casos una marcada
diversidad y heterogeneidad de efectos, no sólo si se las compara
con la novación convencional sino también, entre sí.
Entre los supuestos tradicionalmente mencionados como de
novación legal, se cita la inclusión de valores en cuenta corriente
(arts. 1430, 1431 y concs.); la transformación de una obligación
de género en obligación de dar cosas ciertas, luego de la elección
(nosotros creemos que en este supuesto no hay novación de
ninguna especie, sino modificación ~bligacional)"~; la transfor-
mación ministerio legis de una obligación de dar o de hacer en
la de pagar daños y perjuicios cuando la prestación se torna
imposible por causas imputables al deudor1I6.
En los últimos tiempos, se han sumado otros dos casos que
tienen suma importancia, aunque ambos están al margen del
derecho civil.
2342.b) Novacián concursa1 producida

por el acuerdo homologado
La ley de concursos 24.522 dispone en su artículo 55 que el
acuerdo homologado "importa la novación de todas las obliga-
ciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación
no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los
codeudores solidarios".
Se trata de una solución novedosa, que no registra antece-
dentes en el derecho comparado.
lL4 OSSOLA, Obligaciones, n. 596, p. 1006.

"5 LLAMB~AS,Obligaciones, t. Iii, n. 1784, e, p. 47.
l i 6 LLAMB~AS,Obligaciones, t . 111, n. 1784, e, p. 47, texto y nota 124. Nosoaos
creemos que no hay aquí . novación legal de ningún - tipo,
. sino mera modificación del
objeto oblipnsional. Ver. sobrs el temil. LF.7.4UA. Lor <lo>io~, y pz~lrriciusL r i v n d o
<Ir1 i>rcri»ipli~irienro<I<,I<:<,tirrnrorlr u,in,,>uventa dr iiimiieblei, en JA 1963-1-85
1) El acuerdo homologado en el marco del concurso preven-
tivo produce la extinción de las obligaciones del concursado res-
pecto de los acreedores que se encuentren comprendidos en el
mismo, y el nacimiento en sustitución de ellas de nuevas obli-
gaciones que son, precisamente, las que emerge de dicho acuerdo.
"Éste sirve de causa fuente y determina la calidad de la presta-
ción (normalmente de dar), el objeto (la moneda nacional o ex-
tranjera), su magnitud (la cantidad debida) y las modalidades
(pla~o)""~.
De tal modo, las primitivas obligaciones del concursado son
reemplazadas por nuevas obligaciones, que derivan directamente
del acuerdo preventivo homologado, las cuales subsisten aun en
caso de incumplimiento de este último y ulterior declaración de
quiebra"*. Sólo en caso de nulidad del acuerdo, las antiguas
obligaciones podrían renacer. Va de suyo que habiendo mediado
novación legal el recálculo de los créditos (art. 202 de la ley de
concursos y quiebras) debe formularse sobre la totalidad de la
acreencia novada y no ceñirse al capital verificado pues dichos
efectos son irreversiblesllg.
Están alcanzados por la novación legal, los créditos quiro-
grafarios d e fecha anterior a la presentación del concurso, ha-
yan o no los acreedores participado en el mismo. Los créditos
privilegiados, en cambio, sólo son afectados por el efecto no-
vatorio en la medida en que queden incluidos en el acuerdo
preventivo.
2) La novación legal de la obligación del concursado no pro-
voca la extinción de las obligaciones del fiador, ni de los co-
deudores solidarios o coobligados concurrentes, con lo cual la
ley concursa1 se apartaba drásticamente de lo dispuesto por los
'17RIVERA, Instituciones de derecho concursal, t . 1, p. 319.

L'S~fTO ~ ~ , de concursosy quiebra, Estudio, Buenos Aires, 2016, p. 196,
Manual
u. 17.
CNCom., sala D. 23-12-2013, LL Onluie, AR/JUR/96624/2013; sala C, 16-4-
2014, LL Online, AR/JUR/23336/14.
EXTINCI~N
artículos 803, 810, 2047, 3190 y concordantes del código civil

anterior y en materia de solidaridad de lo que disponen los ar-
tículos 835, inciso b, y 851, inciso c, del código civil y comer-
ciallZ0.La solución es enteramente razonable pues la insolvencia
del deudor no puede perjudicar al acreedor "quien precisamente
obtuvo esa garantía para el caso de insolven~ia"~~~.
Esa desarmonía ha desaparecido en este Último cuerpo nor-
mativo con relación al fiador, atento a lo dispuesto expresamente
por el artículo 1597, último párrafo: "La fianza no se extingue
por la novación producida por el acuerdo preventivo homologado
del deudor, aun cuando no se haya hecho reserva de las acciones
o derechos contra el fiador".
Se trata, de tal modo, de una novación legal, pero con efecto
restringido.
Los garantes de los compromisos, ahora novados -fiadores
y codeudores solidarios-, responden por la obligación originaria
que ellos garantizaron, pese a que están extinguidas y no por
las que emergen del acuerdo, que por cierto, ellos no garantizan.
Va de suyo que no pueden oponer excepciones nacidas del acuer-
do preventiv~'~~.
Según Rivera, la razón de ser de esta norma "es facilitar al
deudor concursado la obtención de crédito después de homolo-
gado el acuerdo. Quien da crédito al concursado sabe cuál es
definitivamente el monto del pasivo de su deudor; en cambio,
en el régimen anterior la quiebra dejaba sin efecto las estipula-
ciones del acuerdo y se volvía a la relación original, con lo cual
-por ejemplo- quedaban sin efecto las quitas que hubieran sido
otorgadas al deudor"'23.
OSSOLA, Obligaciones, n. 597, ps. 100611007.

12' OSSOLA, Obligaciones, n. 593, p. 1005.
OSSOLA, Obligaciones, n. 597, p. 1007; GAGLIARDO, Novacidn, n. 27,
p. 62.
lZ3 RIVERA, Instituciones de derecho concursal, t. 1, p. 320.
2343.c) Consolidación de deudas del Estado1"
La ley 23.982 de consolidación de la deuda pública interna
dispone en su artículo 17 que "la consolidación legal del pasivo
público implica la novación de la obligación original y de cual-
quiera de sus accesorios, así como la extinción de todos los
efectos inmediatos, mediatos o remotos que la imposibilidad de
cumplir sus obligaciones por parte de cualquiera de las personas
jurídicas u organismos comprendidos por el artículo 2" pudieran
provocar o haber provocado. En lo sucesivo sólo subsisten a su
respecto los derechos derivados de la consolidación".
. Ello
~.~significa que las.....-
~ -~ ~
deudas alcanzadas por la consolidación
~
quedan novadas legalmente, extinguiéndosejunto con sus acceso-

rios, naciendo en sustitución de ellas otra distinta, que tiene por
objeto la entrega de los títulos de lacdeuda pública, conforme al
diferimientoy a los mecanismos establecidos por dicha normativa.
De igual modo, la ley 25.344 en el ámbito nacional para la
consolidación de deudas de Anses, entre otras, al igual que en el
ámbito provincial a través de leyes de adhesión a normas na-
cionales de emergencia, han proliferado normativas de este tipo.
Como consecuencia lógica de la novación legal que prevén
dichas normativas, nace un nuevo plazo de prescripción con su-
jeción a lo que ellas establecen.
2344.d) Efectos de la novación legal

Se determinan de la siguiente manera:
1) Debe estarse, en primer término, a lo previsto expresa-
mente por el legislador para cada tipología específica.
2) Supletoriamente, se aplican las normas contenidas en la
Sección 3", Capítulo 5, Título 1 del Libro Tercero (arts.
933 a 940).
Bibliografía especial: BORDA y BORDA, El Estado en cesacidn de pago,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991.
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIOACIONES (CONTINUACIÓN)
Esta aplicación supletoria está condicionada, lógicamente, a

que no resulte incompatible con los fines perseguidos por el
legislador a la hora de consagrar la novación legal, y con la
naturaleza específica de hecho jurídico extintivo (y no de acto
jurídico extintivo) que ésta presenta.
2345. $ 632. Concepto

Hemos señalado en números anteriores que en virtud
del principio de identidad del objeto de pago, el acreedor no
puede ser forzado a recibir una prestación distinta de la debi-
da por el deudor, ni tampoco exigirla (art. 868). Nada impide,
sin embargo, que mediando acuerdo entre acreedor y deudor,
éste pueda liberarse de la obligación ejecutando una prestación
diferente de la debida. Es una lógica consecuencia del princi-
pio de autonomía privada que rige entre nosotros (arts. 958
y 959).
La dación en pagos es, de tal modo, "todo acto de cumpli-
miento de una obligación que, con el consentimiento del acreedor,
se lleva a cabo mediante la realización de una prestación distinta
a la que inicialmente se había e~tablecido"'~~.
El código civil y comercial la define con sentido normativo
Iz5 Bibliografía especial: CRIST~BALMONTES, El pago o cumplimiento de

las obligaciones; EERNANDEZ RODRÍGUEZ,Naturaleza jurídica de la dación en
pago, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, vol. X , julio-septiembre de 1957, p. 784;
GARC~ADE MARINA, La novación. Modificación y extinción de las obligacio-
nes; GRECO, Reflexiones en tomo a la dación en pago, en Anales de la Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, vol. XXVI,
196711971, p. 245; L ~ P E ZCABANA, comentario a los a w . 779 a 783, en BE-
LLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3; MALBRÁN (h), La dación en pago en cuanto
al objeto, en JA 1948-11, sec. doct., p. 126; ESTEVILL. Elpago; SASTRE PAPIOL,
La dación en pago. Su incidencia en los convenios concursales.
DÍEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 555.
en su artículo 942: "La obligación se extingue cuando el acreedor
voluntariamente acepta en pago una prestación diversa de la
adeudada".
La sustitucióri del objeto debido opera en el momento de
ejecutarse la presta~ión'~'.
2346. 1633. Denominación

Este modo extintivo fue conocido en el derecho romano bajo
la denominación datio in s ~ l u t u r n ' ~ ~ .
Nuestro código civil anterior, en cambio, lo denominaba "pago
por
.. ~.
entrega de bienes"
. ..~~ . ~.- -
(Capítulo
~ .
~.~~.
~~~~
VE, del Título
. ~ . .
XVI de la Sec-
.... ~.~~~~ ~
ción Primera del Libro segundo), siguiendo la terminología de-

Freitas (art. 1115 del Esboco). Igual criterio adopta el código
de Umguay (arts. 1451 a 1454).
El código civil y comercial, en cambio, utiliza la terminología
tradicional -dación en pago- que comprende la extinción de la
obligación por el cumplimiento de una prestación distinta de la
debida, cualquiera sea su naturaleza. Es también la denominación
que prevalece en el derecho comparado y que juzgamos acertada.
. ~ . . ~... ~ ~ . . .~.
~ ~ . ~ . .~ ~
2347. 5 634. Referencia histórica

El derecho romano y el de Las Partidas no incluyeron a la
figura que nos ocupa como uno de los modos extintivos de obli-
g a ~ i o n e s l Se
~ ~ consideraba,
. inclusive, que si después de haber
pagado por entrega de bienes, el deudor mejorare de fortuna,
podía ser compelido por el acreedor al pago por lo que reste
deber, salvo el beneficio de competencia, introducido en Roma
en tiempos de Augusto, por la Lex de bonis cedentis.
El panorama se mantuvo con ligeros matices hasta el proceso
12' LLAMB~AS,Obligaciones,t. ID, n. 1735, ps. 10111.

lZ8 La terminología romana pasó al antiguo derecho consuetudinaio francés.
D. 42, 3, 4 y Partida 5, Tít. XIV, Ley 3.
EXTINCI~N
DE LAS OBLiGACIONES (CONTINUACI~N)
de codificación decimonónica, donde comenzó a darse a la dación

en pago el perfil moderno que hoy presenta, como modo extintivo
autónomo de obligaci~nes'~~.

El código de Francia de 1804 (arts. 1234, 1595, 2038) con-
templaba la dación en pago en forma inorgánica, con criterio
que ha sido juzgado excesivamente lacónico131.El mismo tem-
peramento siguen los códigos que en esta materia se inspiraron
en él, como los de España (arts. 1166 y 1849), Venezuela de
1942 (arts. 1290 y 1834) y Chile (arts. 1569 y 2382), entre
otros. Es también la solución del código polaco de las obliga-
ciones (art. 207) y del proyecto franco-italiano de 1927.
Otros códigos, en cambio, dedican a la dación en pago una
regulación más orgánica y específica, tal lo que ocurre con los
de Uruguay, Italia, Alemania y ahora con el código civil de
Francia, luego de las reformas de 2016 (art. 1342-4)'32.Ésta es
la orientación que seguía el código civil argentino (arts. 779 y
SS.) y que mantiene ahora el nuevo código civil y comercial
(arts. 942 y 943).
2349. 636. Naturaleza jurídica

Se han sustentado distintas teorías en tomo a la naturaleza
jundica de la dación en pago.
2350.a) Modalidad o variante del pago

Conforme a un criterio, se trataría de una modalidad o variante
de pago, caracterizada por el hecho de aceptar el acreedor recibir
"0 Ver CHEVREAU, MAUSEN y BOUGLÉ, Introduction historique au droit
des obligacions, Litec-LexisNexis, Pais, 2007, p.' 153.
BOFm BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1545, ps. 3441345.
Ver ANDREU y THOMASSIN, Cours de droit des obligarions, u. 2285 y SS.,
p. 758; BÉNABENT,Droit des obligations, n. 792 y SS., ps. 611 y SS.
RAMÓNDANIEL PIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
una prestación diferente a la debida'33. Algunos hablan de un

sustitutivo o sucedáneo del pago134.
Los redactores del código civil de Francia se empeñaron en
considerar a la figura que nos ocupa como un pago excepcional,
en su artículo 1243135.El mismo criterio parece emerger del
artículo 1342-4 luego de las reformas de 2016. La misma orien-
tación exhibía el código civil derogado que ubicaba a esta figura
como "una forma y manera extraña de pagar"'36.
Se le ha observado que el pago supone la realización exacta
del plan prestacional comprometido, en tanto que en la dación
en pago se ejecuta algo distinto a lo adeudadoL3'.Además, si se
tratara de un pago, la obligación primitiva debería revivir si el
acreedor se viere privado de la cosa recibida en pago por la
acción de un tercero, cosa que no ocurre (art. 943, segundo
párrafo)138.
2351.b) Novasión objetiva

De acuerdo a otra opinión, la dación en pago supone una
novación objetiva, ya que el acreedor consiente en reemplazar
la prestación originariamente debida, por otra distinta, que es
inmediatamente cumplida, sin intervalo de tiempo alguno'39.
133 POTHIER, Tratado de las obligaciones, n. 531, p. 338; VON THUR, Tratado,
t. 2, n. 55, p. 11; DE RUGGIERO, Instiniciones de derecho civil, t. 2, vol. 1, ps.
109/110; MOISSET DE ESPANÉS,Curso de obligaciones, t. 3, ps. 40141: ALBA-
LADEJO, Derecho civil, t. II, vol. 1, n. 25, 1, p. 142; c A S T ~ TOBEÑAS,
I Derecho
Civil español, común y foral, Reus, Madrid, 1978, t. 111, p. 382. Comp.: HINESTROSA,
Tratado, n. 380, p. 705.
'34 B E L T ~ N DE HERJ3DI.4 Y ONIS, El cumplúniento de las obligaciones,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, ps. 3591371.
L35 NO obstante ello, la dochina dominante en ese país se inclina por otras ideas,
conforme habremos de verlo seguidamente.
COMPAGNLJCCIDE CASO, en ALTERLNI (dir.), Código, t. IV, p. 601, d.
'" BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 857, a, p. 584.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. DI, u. 1738, a, p. 12.
139 AUBRY y RAU, Cours, 4" ed., t. III, § 292, p. 487, y t. IV, § 318, p. 157;
ESTEVILL, El pago. ps. 289 y SS., en esp. p. 295 (quien habla'de una novación
EXTINCI~N
Se le reprocha que la voluntad de las partes no está diigida

a novar, sino a extinguir una obligación preexi~tente'~~.
"Cuando
las partes dan algo distinto de lo debido -dice Diez-Picazo- no
buscan extinguir la anterior obligación, sustituyéndola por otra
nueva, sino que tan sólo pretenden señalar un medio de extinción
de la obligación, de tal manera que la extinción tendrá sólo
lugar en el momento en que efectivamente se realice la nueva
prestación convenida, pero no en el instante en que ésta queda
acordada".
2352.c) Contrato oneroso asimilable a la compraventa

Según estaposición, se trataría de un contrato asimilable a la
compraventa141. La cosa dada en pago ocupa el lugar de la cosa
vendida y el precio está representado por la cantidad pagada1".
La equiparación entre una y otra figura es superficial, pues
sólo puede aplicarse cuando la deuda consiste en dinero y el
aliud pro alio solvere (prestación en lugar de cumplimiento) en
una cosa o a la inversa, pero no cuando una cosa e s sustituida
por otra diferente, o cuando se ejecuta una prestación de hacer143.
~ ~ ~ ~...
modificativa); GRECO, Refleniones en torno a la dación err pago, en Anales de la

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata,
196711971, t. XXVI, ps. 245 y SS,en esp. n. 272, n. 34 (quien sostiene que se trata
de un contrato oneroso con efecto novatorio).
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 857, b, p. 585; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. 111, n. 1622,
ps. 3041306.
14' Esta tesis hunde sus raíces en el derecho romano, desde donde se proyectó
al derecho histórico francés, principalmente en el pensamiento de Domat y de Potbier.
Goza hasta hoy de predicamento en la docúina comparada. Ver, sobre el tema, SASTRE
PAPIOL, La dación en pago, ps. 1161117 y dochina allí citada en nota 5.
1" PLANIOL y RIPERT, ob. cit., t. ii, n. 523, p. 176; ENNECERUS y LEH-
MANN, Tratado de Derecho Civil, Barcelona, 1947, t. U, vol. 1, n. 65, p. 315; LA-
RENZ, Tratado, t. 1, n. 27, p. 418, en esp. p. 419; BELTRAN DE HEREDIA Y
ONIS, El incumplimiento de las oblipaciones,
. Revista de Derecho Privado, Madrid,
1990, p. 371.
143 DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. ii, p. 556
Amén de ello, hay otras diferencias perceptibles: en tanto la
dación en pago es un modo de extinción de obligaciones pre-
existente~,la compraventa es un contrato que tiene por finalidad
crear obligaciones.
2353.d) Convención Hberatoria

Afirma que en la dación en pago no produce ningún cambio
en la obligación, que sigue siendo la misma hasta su extinción.
Sólo constituye, de tal modo, un contrato s o l ~ t o r i o 'o,
~ ~más
específicamente, una convención liberatona satisfactiva del cré-
~~ -
ditoque tiene por finalidad extiriguir una obligaci6n preexistente

por un modo diverso al cumpli~niento'~~.
Quienes siguen estas ideas separan el acuerdo por el cual el
acreedor y el deudor deciden que la relación obligatoria se ex-
tinguirá al ser realizada y la realización de la nueva prestación
(aliud).
El primero es un contrato atípico, que no sustituye la antigua
obligacíón por otra nueva, ni modifica el objeto de aquélla, sino
que simplemente origina un nuevo modo de extinción de la mis-
ma. De tal modo, la ejecución de la nueva prestación convenida
supone la consumación del convenio de dar en pago y la con-
siguiente extinción de la relación obligatoria originaria, que se
efectúa con la nueva prestación. "El cumplimiento de la obiiga-
ción de ejecutar el aliud se realiza, pues, solvendi causa"146.
MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires, 1956, t. TV,

p. 204, n. 1.
'" BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 857, b, p. 585; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . DI, n. 1623, p. 306;
DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. 4 p. 557, n. 43; LÓPEZ MESA, Derecho de las
obligaciones, p. 891; BUERES y MAYO, en LAFALLE, BUERES y MAYO, Tratado
de las obligaciones, t . 1, n. 435 bis, ps. 7201721; OSSOLA, Obligaciones, n. 599, f,
ps. 1013/1014.
'" D~Z-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 557, n. 43.
EXTINCI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
2354.e) Modificación convencional de la obligación sin

. efecto novativo mediante un contrato solutorio
En posición próxima a la anterior, Ossola sostiene que la
dación en pago se desdoblaría en dos actos: por un lado, un
acuerdo entre acreedor y deudor que trae aparejada la modifi-
cación de la obligación (sin novación), y por otro, el cumpli-
miento de la única obligación existente, que sería lo que se de-
nomina dación en pago. De ello infiere que "con el solo acuerdo
(si el pago no se produce en el mismo acto) se produce la
modificación de la obligación por cambio de objeto, no siendo
necesaria su ejecución; ya que de todas maneras, se cumpla o
-
no la nueva prestación, no se podrá exigir la primigenia, salvo
pacto en contrario"147.
Es un enfoque interesante que, en nuestra opinión, no penetra
en la esencia de la figura. El esquema de su razonamiento es
simple: la dación en pago supone modificación obligacional más
cumplimiento ulterior de la obligación modificada, ya en un mis-
mo momento, ora en tiempo diferente. La ejecución no sería
indispensable para que se produzca el efecto extintivo, pues en
cualquier supuesto no podrá exigirse la prestación originaria,
que se ha extinguido.
Sin embargo, la dación en pago es algo más que una mera
modificación del objeto de la obligación seguida de un posible
acto de cumplimiento. Su esencia anida, al menos tal como está
reglada en el nuevo código, en el acto solutono, y opera "cuando
el acreedor voluntariamente acepta en pago una prestación di-
versa a la adeudada". Aceptar en pago una prestación diversa
de la adeudada lleva implícito que haya pago. La simple modi-
ficación obligacional no produce este efecto; como tampoco lo
alcanza la mera promesa de cumplimiento futuro de la prestación
diversa de lo adeudado.
147 OSSOLA, Obligaciones,n. 599, p. 1015 (la letra en cursiva l e pertenece).

¿Qué sucede si el deudor no cumple con la prestación diversa
de la adeudada? ¿Podría el acreedor demandar la resolución ex-
trajudicial o judicial del convenio de dación en pago por incum-
plimiento?
No hay norma en el código que permita proclamar una res-
puesta negativa. Ni siquiera la última parte del arti'cnlo 943,
pues una cosa es que, frente a la evicción y los vicios redhibitorios
de lo entregado, dichos efectos no hagan renacer la obligación
primitiva y otra distinta es que no pueda articularse la resolución
contractual por incumplimiento en otros supuestos en los que
éste se produzca.
La figura que desarrolla Ossola es posilsle, Iícfta en nuestro
sistema y perfectamente concebible y modelable en función del
principio de la autonomía privada. Pero no es técnicamente una
dación de pago por defecto de la ejecución simultánea de la
prestación diversa a la debida.
2355.0 Nuestra opinión

Nosotros pensamos que la dación en pago es una figura com-
pleja en la que convergen dos ideas primordiales, estrechamente
ligadas entre sí, como lo son la novación y el pago inmediato
de la nueva ~bligación'~~.
En la dación en pago hay una novación previa de la obliga-
ción primitiva, seguida de un pago inmediato, sin intervalo de
tiempo, de la nueva obligación. Hay dos acontecimientos sepa-
rados, pero velozmente fusionados. Vista en "cámara lenta", la
dación en pago muestra en forma clara y concatenada una no-
vación por cambio de objeto, seguida de pago sin solución de
continuidad.
Borda ha criticado esta posición por considerar falso que la
LLAMB~AS,Obligaciones, t. III, n. 1738, c, ps. 13/14; BOFFI BOGGERO,

Tratado, t. 4, n. 1549, p. 348; COLMO, Obligaciones, n. 684, p. 465; En este sentido:
SASTRE PAPIOL, La dación en pago, ps. 1201122 y ps. 1341137.
esencia de la dación de pago sea una n ~ v a c i ó n ' ~Sin
~ . embargo,
cuando el acreedor acepta en pago una prestación distinta de la
debida, exterioriza con ello su voluntad tácita de sustituir la
prestación originaria, cuya ejecución inmediata aceptaL5".Ello
pone en evidencia "la consumación de una novación que da
válido sustento al pago finalmente realizado"L51.
2356. 1 637. Carácter consensual o real

de la dación en pago
Se ha controvertido si la dación en pago es un contrato con-
sensual o real.
Para quienes sostienen el primer punto de vista, basta el solo
consentimiento de las partes para que se perfeccione la figura,
no siendo necesaria la datio reiL5=.En apoyo de estas ideas se
sostiene que "la dación en pago se sustancia en un acuerdo entre
acreedor y deudor, que legitima al deudor a cumplir en el acto
o en el futuro una prestación diversa de la originalmente con-
venida, lo que excluye el carácter de contrato real sostenido por
alguna doctrina, pues la propia ley no requiere necesariamente
la contemporaneidad de la
De acuerdo con otra perspectiva, que nosotros compartimos,
a la luz del derecho positivo argentino'54,la dación sólo obtiene
la plenitud de su eficacia por su efectivo cumplimientoL55.Es
'49 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 857, b, p. 585.

150 El razonamiento no vada si se considerase que en lugar de novación hay
modiñcación de objeto obligacional seguido de inmediato cumplimiento de lo aden-
dado, con aquiescencia del acreedor. Ello por cuanto la esencia de la dación en pago
anida en esto úItimo.
IS1 LLAMB~AS,Obligaciones, t. Di, n. 1738, p. 13, nota 12.
DfEz-PICAZO, Fundamentos, t. E, p. 556, a.
153 BUERES y MAYO, en LAFALLE, BUERES y MAYO, Tratado de las obh-
gaciones, t . 1, n. 435 bis, p. 711.
Tanto en el código civil anterior como en el nuevo código civil y comercial.
"' LLIL?R¡AS, ~blii~aciuiaes. t. 111. n. 1710. p. 15;POTHER, U? /u ;enre, n 600,
c i t . por L.l.r\.\lBt\~. Obligd<-iones,nota 24; GIJFFANTI, 001i~flciu»er. ps. 5661568.
R A M ~DANIEL
N PIZARRO - CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
necesaria, de tal modo, la efectiva y actual ejecución de la pres-

tación contemplada en la dación de pago, que puede referirse
tanto a cosas como a hechos de conducta, con tal que sean cum-
plido~'~~.
¿Es necesario que el acuerdo entre acreedor y deudor y el
acto de ejecución se realice en un mismo tiempo?
Nosotros creemos que sí. Sin embargo, conviene hacer una
advertencia. Se trata de un mismo tiempo jurídico o espiritual
y no de un tiempo fisico o material, utilizando la apropiada
terminología de Fernando López de Zavalía15'. El tiempo ma-
terial, enseñaba el ilustre maestro tucumano,
~~ ~~ ,~
es una corriente
que~fluyesin detenerse jamás y es medido con elcalendario y
el reloj. Todo actuar humano se escalona en el tiempo material,
en el devenir cronológico, sin que una misma persona pueda
realizar dos actos exactamente simultáneos. El tiempo espiritual
(o jurídico) admite en cambio que algunos actos -aunque tengan
cierta prolongación fáctica en el tiempo material- "sean consi-
derados idealmente como efectuados en un solo momento in-
telectual (el de su
Pues bien, en la dación de pago lo que se requiere es que
junto al acuerdo novatorio (o modificatorio, según la posición
que se siga) de la obligación se realice en forma contemporánea
la ejecución. Todo dentro de un mismo tiempo espiritual o ju-
rídico, aunque materialmente, por distintos motivos, pueda tener
una proyección cronológica significativa. Así, por ejemplo, si la
dación en pago consiste en transmitir la entrega y el dominio
de un automotor, que supone inscripción registral constitutiva,
será menester que al momento de celebrarse el acuerdo se en-
tregue la cosa y por lo menos comiencen los actos de ejecución
L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. 111, n. 1740, p. 15, texto y nota 25.

L ~ P E ZDE ZAVALÍA, Irretroactividad de las leyes, en LL 135-1485 y SS.
MOISSET DE ESPANÉS, Irrefroachvidad de las leyes, Universidad Nacional
de Córdoba, 1976, p. 26.
EXTINCIÓN
que posibiliten la inscripción registral (entrega al acreedor de

los formularios v demás documentación que + -
permiten la inscrip- A
ción registral, debidamente firmados, o mejor aún, ingreso de

la misma al registro pertinente)159.

Para que proceda la dación en pago es menester la presencia
de estos requisitos:
2358.a) Existencia de una obllgacihn vváilida

Debe existiiuna obligación válida, a cuya satisfacción se
aplica la dación en pago. Puede ser de dar, hacer o no hacer.
Poco importa, a tal fin, que la deuda sea exigible o líquida.
Dado que este modo de extinción opera bajo el prisma de la
autonomía privada, nada impide que las partes puedan acordar
su extinción sin tener en cuenta dichos extremos160.
De no existir dicha obligación "cualquier prestación ejecutada
en esas condiciones constituida un pago indebido"161.
- . .
W59.b) Cumpliiaiiento efectivo de una
prestación distinta de Pa debida
El deudor debe satisfacer de manera efectiva una prestación
distinta de la debida (aliud),con el consentimiento del acreedor162.
Is9 La misma interpretación se aplica para el supuesto previsto en el art. 43 de

la ley 24.522.
160 LÓPEZ MESA, Dereclio de las obligaciones, t. 11, p. 887.
GRECO, Reflexiones en torno a la dación en pago, en Anales de la Facultad
de Ciencias J~irídicasv Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 196711971, t.
XXVI, ps. 245 y SS.
SASTRE PAPIOL, Ln dación en pago, ps. 96 y SS.;GRECO, Reflexiones
en torno a la dación en pago, en Anales de la Fac~rltadde Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 196711971, t. XXVI; p. 245, n. 5; AL-
ERiNI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1571, p. 712;
Esto último es lo que permite diferenciar nuestra figura de lo que
sería un pago estricto, el que hubiera correspondido hacer.
La realización del aliud constituye una atribución patrvnonial
que el deudor hace al acreedor, y puede consistir en transmitir
la propiedad de una cosa, o la titularidad de un derecho, en la
constitución de un derecho nuevo o en la prestación de servicios
por parte del deudoP.
Es indispensable que la prestación distinta sea plenamente
ejecutada por el deudor y recibida por el acreedor. "Si falla este
elemento -dice Llambías- no habría dación en pago, sino a lo
ultase sustituida
La plenitud de dicha ejecución debe ser ponderada atendiendo

a la naturaleza de la prestación.
Si la dación en pago consiste en la entrega de una cosa para
transferir al acreedor un derecho real será indispensable, como
regla, la tradición de la misma.
Tratándose de cosas muebles sujetas a un régimen de ins-
cripción registra1 constitutiva registrables (por ejemplo, automo-
tores) es necesario que se-realice dicha inscripción registral, sin
la cual no hay mutación dominial y consiguientemente dación
en pago.
En caso de que la cosa que se da en pago sea un inmueble,
será necesario, además de la tradición, la instrumentación del
acto por escritura pública. Sólo habiendo título (escritura pública)
y modo (tradición), la dación en pago produce su efecto espe-
cífico de transmitir la propiedad de la cosa al acreedor.
De no cumplirse con estos requisitos, técnicamente no habrá
LÓPEZ CABANA, en BELLUSClO y ZANNOM, Código, t. 3, p. 610, n. 6-a;

163 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. II, p. 557, n. 44; LÓPEZ MESA, Derecho
de las obligaciones, t . II, p. 887.
164 LLAMB~AS,Obligaciones, t. m,n. 1739, 2, ps. 14/15.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTWUACI~N)
dación en pago. Simplemente estdamos ante un convenio, no-

vatorio o modificatorío del vínculo originario, en virtud del cual
queda convenido que el deudor cumplirá por medio de un dar,
hacer o no hacer diferente del que se había pactado en principio165.
2360.c) Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor

La dación en pago sólo procede cuando media consentimiento
pleno de acreedor y deudor para cancelar la primitiva obligación.
Es una solución lógica, pues el acreedor no está obligado a recibir
una prestación distinta de la que es debida (art. 868), ni el deudor
tiene derecho de liberarse cumpliendo una prestación distinta de
aquella que debía16'j.
Dicho de otro modo: mientras en el pago basta la sola rea-
lización de la conducta debida para extinguir la obligación, en
la dación en pago es indispensable que medie coincidencia plena
de las voluntades de acreedor y deudor, habida cuenta de que
se trata de una convención e~tintiva'~~.
La cuestión que nos ocupa, sin embargo, puede presentar
matices de impoitancia en los procesos concursales, particular-
mente en aquellos casos en los cuales la homologación judicial
del acuerdo preventivo que plasme una dación de pago, alcanza
imperativamente a los acreedores ausentes y a los disidentes.
2361.d) Intención de pagar

Es preciso que medie intención de pagar o mimus solvendi
por este medio la obligación primitiva168."Sin la existencia del
SASTRE PAPIOL, La dacidn en pago, ps. 1011103.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. m, n. 1739, p. 14; GRECO, Refleniones en
tomo a la daci6n en pago, en Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Nacional de La Plata, 1967/1971, t. XXVI, p. 249, n. 9; A L T E m ,
AMEAL y LÓPEZCABANA, Derechode obligaciones, n. 157011572, p. 712: TRIGO
REPRESAS, Derecho de obligaciones, t. m, n. 1615, p. 300.
16' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1739, p. 15.
'" ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1571,
anirnus solvendi, no podria darse este instituto, y habría una
donación si la prestación se biciera antrnus donandi o un acto sin
causa, si no fuera posible sustituir por otra la causa ~ o l v e n d i " ' ~ ~ .
El animus solvendi debe resultar claro e indubitado. En caso
contrario, por tratarse de un acto a título oneroso, habrá que
resolver la duda en favor de la mayor reciprocidad
- de intereses,
por aplicación de los principios generales que rigen esta materia.
-
Va de suvo aue si la transmisión se hace con otra finalidad,
no hay dación en pago. Tal lo que sucede cuando se entrega al
acreedor un título de crédito, para que proceda a cobrarlo e
imputar su pmduddo al-pgo & la deuda.
Correlativamente, la prestación sustituida también debe ser
recibida por el acreedor en calidad de pago, l o cual implica que
tratándose de la entrega de cosas, opere la transferencia en pro-
piedad a su favor. Si la nueva prestación es un crédito, deberá
transmitirse su titularidad.
2362. 8 639. Capacidad

~
La dación en pago
~ . ~ -:esuna
~~. ~. .~ y requiere,
convención
. .~ ,-~
por lo tanto,
.... ...-
~~
~ ~ ~
que ambas partes teqgan capacidad genérica para ~ o n t r a r i r ~ ~ ~ :

Son aplicables las reglas generales que rigen dicha materia (arts.
22 a 24, 1000 a 1002) y en su ámbito específico, las que regulan
la capacidad para celebrar el contrato con el que presente mayor
afinidad (art. 943).
De tal modo pueden realizar dación en pago todas las personas
que no sean incapaces de ejercicio o de derecho para contratar.
La doctnna es unánime.
p. 713; SALVAT y G-ALLI,Oblrgacrones, t. U, n. 1482, p. 484; TRIGO REPRESAS,

en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. üi, n. 1616,
p. 301.
L69 SASTRE PAPIOL, La dacrón en pago, ps. 92/93.
' l o LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . ii,
p 888; OSSOLA, Oblr-
gaciones, n. 603, p. 1019.
EXTINCIÓN DE LAS QBLlOAClONES (CONTINUACIÓN)
La dación en pago realizada por un incapaz es nula, pero de

nulidad relativa, pues la sanción está establecida para proteger
el interés particular de aquél (art. 388).
2363. 640. Dación en pago por un representante

La dación en pago puede ser efectuada por un representante
legal o voluntario. En tal caso el representante voluntario debe
tener facultades expresas para efectuar dación en pago de obli-
gaciones anteriores al otorgamiento del poder (arg. arts. 375,
incs. g, h, y concs. in Jine)I7'.
La exigencia de poder especial rige también en la represen-
tación legal. Tratándose de representación de incapaces o de
personas con capacidad restringida la autorización debe ser dis-
puesta por la intervención complementaria o principal del Mi-
nisterio Público. Rigen los principios generales (arts. 100 a 103
y concs.).
La solución es la misma para los representantes del acree-
dor, quienes también deben contar con poder especial o con
la pertinente autorización judicial para recibir una dación en
Pago.
La falta de personería de los representantes determina la ino-
ponibilidad del pago al representado, salvo que éste la ratifique
expresa o tácitamente.
2364. 9 648. Comparación con otras figuras afkes"2

2365.a) Con la novación por cambio de objeto
Las diferencias entre ambas son evidentes: la novación crea
una nueva obligación en reemplazo de la anterior; la dación en
OSSOLA, Obligaciones, n. 604, p. 1019.

17'
Sobre el tema, ver BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1550, ps. 349 y SS.;
172
LLAMB~AS,Obligaciones, t. 111, n. 1737, p. 12.
pago, en cambio, extingue una obligación preexistente mediante
el cumplimiento de una prestación distinta de la adeudada, acep-
tada por el acreedor.
2366.b) Con el pago

El pago es el cumplimiento de la prestación debida y supone,
por definición, que se realice la misma actividad debida. La
dación en pago satisface la expectativa del acreedor mediante
el cumplimiento de una prestación diferente de la originariamente
adeudada.
El pago es un acta jurídico unilateral; la dación en pago, en
cambio, es bilateral ya que exige necesariamente el acuerdo entre
acreedor y deudor.
2367. 5 642. Forma y prueba

El convenio de dación en pago debe reunir las formalidades
que la ley exige para el contrato afín. De tal modo, si su objeto
consiste en la entrega de un inmueble, deberá instrumentarse
por escritura pública (art. 1017).
cia. Puede, a tal fin, valerse de todos los medios ordinarios de

prueba173.
El acreedor que pretenda desvirtuar el sentido cancelatorio
de la prestación, cuando ésta ha sido recibida sin salvedad o
reserva alguna, debe probar la causa distinta del crédito "que
pudo justificar la satisfacción de la prestación cumplida por el
deudor"174.
OSSOLA, Obligaciones, n. 605, p. 1020, considera que por no tratarse de un

contrato real, resulta innecesaria la prueba del cumplimiento. Nosotros creemos, por
el contrario, que la ejecución prestacional hace a la esencia de la figura, por lo
que su acreditación deviene indispensable para comprobar la existencia de la dación
en pago.
174 L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. iii, n. 1752, p. 17.
EXTINCI~N
En caso de alegarse error en la realización o recepción del

pago por entrega de bienes practicado, la carga de la prueba
pesa sobre quien lo alega.
2368. 5 643. Efectos

2369.a) Extinción de la obligación
La dación en pago extingue la obligación principal, con todos
sus accesorios y garantías y libera al deudor (art. 942).
Son aplicables a ella las consecuencias normales del pago, en
cuanto importa extinción de la obligación, liberación del deudor y
aniquilamiento del crédito originario del acreedor (art. 880) '".
2370.b) Normativa aplicable

Los efectos de la dación en pago va.rían según cuál sea la
naturaleza de la prestación que es cumplida en sustitución de la
originariamente debida.
El nuevo código con buen criterio establece que ella "se rige
por las disposiciones aplicables al contrato con el que tenga
mayor afinidad" (art. 943).
1) Cuando lo dado en pago es un crédito constituido a favor
del deudor, rigen las normas de la cesión de derechos (arts. 1614
y SS.).En consecuencia, el solvens responde por la existencia y
legitimidad del crédito (arts. 1628 y 1629) y, en ciertos casos,
hasta por la solvencia del deudor (art. 1630). Se requiere forma
escrita y que la cesión sea notificada o aceptada por el deudor
cedido para su oponibilidad (arts. 1618 y 1620).
¿Cuándo opera la extinción de la obligación en tal supuesto?
¿En el momento de realizarse la cesión del crédito? ¿O cuando el
acreedor-cesionario efectivamente lo perciba del deudor cedido?
'75 L ~ P E ZM E S A , Derecho de las obligaciones, t. E, p. 891; ESTEVILL, El

pago, p. 299; SASTRE PAPIOL, La dación en pago, ps. 195/197; PUIG BRUTAU,
Fundamentos de derecho rrvil, t . 1, vol. E, p. 324.
Parte de nuestra doctrina se inclina por considerar que sólo
el cobro efectivo del crédito cedido extingue la obligación. Ha-
bría, de tal modo, una cesión pro solvendo y no pro s ~ l u t o ' ~ ~ .
Se quiere con ello evitar que el acreedor se vea afectado por
las consecuencias de una eventual insolvencia.
Éste es el criterio que expresamente consagraba el Proyecto
de 1998 (art. 883).
Nosotros opinamos, de lege lata, que salvo que medie pacto
en contrario, la extinción de la obligación se produce por la sola
cesión del crédito, pro soluto, con total abstracción del efectivo
cobro- que ulteriormente
~~ ... .. ~
realice
...
el acreedor
.,~. .
(cesionario).
.......
~
La ex-
~ ~~~~
tinción obligacional opera con independencia de la efectividad

del crédito cedido en pago. Es la solución que surge de aplicar
las normas de la cesión de créditos a título oneroso. Por lo tanto,
el deudor (cedente) asume la garantía de existencia y legitimidad
del crédito que ha cedido (arts. 1628 y 1629). En cambio, salvo
acuerdo que disponga lo contrario, no responde, como regla, por
la solvencia del deudor del crédito cedido (art. 1630).
2) Cuando la dación en pago consiste en la entrega de una
cosa, se rige por las reglas de la compraventa (arts. 1123 y SS.).
En forma semejante a la compraventa, el deudor se comporta
como vendedor y el acreedor como comprador que paga el precio,
compensándolo con su crédito.
Por lógica consecuencia, el deudor responde por evicciSn y
vicios redhibitorios (arts. 1033, 1044, 1051 y concs.).
2371.6) Eviccióni de lo dado en pago

2372.1) Planteo de L cuestibn
Los efectos cancelatorios que tiene la dación en pago gene-
176 ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1575,
obligaciones, t . 111, n. 1624, p. 307; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
ps. 888 y SS.; OSSOLA, Obligaciones, n. 602.
E ~ T I N C IDE
~ NLAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
raron desde antaño una lógica preocupación, acerca de lo que

ocurrirá si tras su realización, el acrsedor sufre evicción o lo
entregado en pago presenta vicios.
Desde el derecho romano hasta hoy se formularon dos posi-
ciones encontradas.
Conforme la primera, al acreedor sólo debe concedérsele las
acciones que nacen de la responsabilidad por evicción y, en su
caso, por vicios ocultos contra quien fuera su deudor, sin que
la obligación extinguida pueda renacer177.
De acuerdo con otro enfoque, el acreedor podría cuestionar
la liberación del deudor y revivir en caso de evicción o de vicios
ocultosl".
La solución depende de la naturaleza jurídica que se asigne
a la dación en pago. Quienes, como nosotros, encuentran en su
esencia una novación seguida de acto de cumplimiento, no ten-
drán inconveniente alguno para descartar cualquier posibilidad
de supervivencia de la obligación extinguida o de sus accesorios,
por la existencia de evicción o de vicios ocultos. La dación en
pago debidamente ejecutada cancela el derecho de crédito, con
todos sus acceso~ios"~.Si el acreedor pierde las cosas que le
han sido transmitidas, como consecuencia de la evicción, se
aplican las reglas del saneamiento. Es la orientación que siguen
los códigos de Francia (art. 2038, redacción originaria), España
(art. 1849), Alemania (art. 365) e Italia (art. 1197), entre otros.
Y la que claramente consagra el código civil y comercial de
Argentina (art. 943), siguiendo en lo sustancial el régimen que
había propiciado Vélez Sársfield. De ello nos ocuparnos segui-
damente.
'11 Era la tesis de Ulpiano (Dig. 13,7,24) que hoy receptan casi todos los códigos
de nuestro fiempo (Francia, art. 2038; España, art. 1849; Alemania, art. 365; Italia,
art. 1197, entre otros).
'18 Era la tesis de Marciano (Dig. 46, 3; 46, 1)
'19 Ver ~b-PICAZO, Fundamentos, t. 11, p. 558, n. 45, g, ESTEVILL. El pago,
ps. 2981230; SASTRE PAPIOL, La dacrón en pago, ps. 1961197.
2373.2) Régimen legal en el derecho argentino
Prescribe el artículo 943, segundo párrafo: "El deudor res-
ponde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado;
estos efectos no hacen renacer la obligación primitiva, excepto
pacto expreso y sin perjuicio de terceros".
Con mejor redacción se mantiene el criterio que adoptaba el
artículo 783 del código anterior. La norma pone de relieve que
tanto para Vélez Sársfield como ahora para el nuevo código
civil y comercial, la dación en pago no es una mera modalidad
de pago, pues si lo fuera, una vez privado el acreedor de la cosa
recibida en pago cabría, por lógica consecuencia, el renacimiento
de la obligación primitiva.
El régimen legal es distinto: la evicción no altera la extinción
obligacional producida, que tiene carácter definitivo y sólo da de-
recho a obtener las indemnizaciones pertinente^'^^. De tal modo,
el acreedor desposeído por quien reivindica la cosa objeto de la
dación en pago sólo tiene derecho a ser indemnizado, sin poder
hacer revivir la obligación extinguida.
2374.d) La evicción y las garantías originarias

La cancelación de la obligación y de todos sus accesorios
que produce la dación en pago tiene carácter definitivo, por lo
que aun sobreviniendo la evicción de la cosa dada en pago, la
situación permanece inrnodificable.
2375.e) Dación en pago e insolvencia del deudor

La dación en pago efectuada por un deudor insolvente puede

obligaciones, t. DI, n. 1625, p. 308; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 862, p. 587;
ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1573, p. 713;
LÓPEZ MESA, Derecho de las oblrgaciones, t. E, p. 884; COMPAGNUCCI DE
CASO, en ALTElUNi (dir.), Código, t. IV, p. 605, 2.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
ser impugnada por sus acreedores, cuando quiebra injustificada-

mente el principio de la pars conditio creditorum, según el cual
todos los acreedores se encuentran en pie de igualdad frente al
patrimonio del deudor. En efecto, la libre disponibilidad patri-
monial del deudor se ve limitada cuando su accionar cause per-
juicio a los restantes acreedores. Esta restricción se potencia si
se encuentra en situación de insolvencia dado que estaría bene-
ficiando indebidamente a uno de sus acreedores que con la dación
en pago lo exime de un pago con moneda de quiebra.
Por otra parte si la dación en pago de por sí constituye un
modo anormal de satisfacer el interés del acreedor, esta anor-
malidad se incrementa hasta alcanzar el grado de sospecha cuan-
do el deudor se encuentra en situación de insolvencia.
Por ello la ley arbitra determinados mecanismos a fin de evitar
dicho perjuicio. Estas medidas impugnativas difieren según que
se haya declarado o no la quiebra del deudor.
2376.1) Deudor no concursado

Cuando la insolvencia del deudor no ha originado una de-
claración de concurso o quiebra, la dación en pago puede, si se
dan los recaudos pertinentes, ser impugnada por la vía de la ac-
ción pauliana18', que hemos estudiado en otra parte de esta obra.
2377.2) Deudor concursado. Ley 24.522

La derogada ley de concursos 19.551 incluía al pago por
entrega de bienes dentro de aquellos que eran considerados ine-
ficaces de pleno derecho. Ello condujo, en los hechos, a una
virtual desapaxición de la figura, complicando innecesariamente
la situación de quien se hallaba en dificultades económicas o
A
financieras, pues dentro de ese marco normativo, los acreedores
'8' OSSOLA, Obligaciones, n. 608,b, p. 1023.

miraban con indisimulable desconfianza toda propuesta de arre-
glo extrajudicial plasmado en una dación en pago.
La ley 24.522 eliminó a la dación en pago como supuesto
de acto ineficaz de pleno derechoLs2.
Ello no impide, sin embargo,
que pueda ser declarada su ineficacia por la vía prevista por el
artículo 119, siempre que quien lo recibió haya tenido conoci-
miento del estado de cesación de pagos del deudor y que el acto
fuera perjudicial para los acreedoses.
El ari. 7O, inc. So, de la ley 24 522 considera a la entrega de bienes en pago
como un hecho que puecle ser revelador del estado de cesación de pagos.
CAP~TULOxx
EXTINCI~NDE LAS OBLIGACIONES
(COWTNACI~N)
A) COMPENSACI~N'. ASPECTOS GENERALES
2378. 8 644. Concepto

Compensación proviene del vocablo latino compensare, que
significa contrapesar, el cual a su vez deriva de pensare cztm:
pesar juntas y balancear una denda con otra para tenerlas por
extinguidas, hasta la concurrencia de la menor2. Debiti et crediti
'
Bibliografiaespecial: ALBALADEJO, Laprohibiciórz o iinprocedencia de com-
pensación en los casos de depósito y conzodnto, Revista de Derecho Piivado, 1947,
p. 254; B E L T R DE ~ HEREDIA Y CASTAÑO, El c~irnpliniientode las obligaciones;
COMPAGNUCCI DE CASO, comentmio a los arts. 818 a 831, en BUERES (dir.)
y HIGHTON (coord.), Código, t. 2B; DALBOSCO, La conlpensazione per atto iini-
laterale (la c. d. coinpensazione legale) tra diritto sostanzinle e proceso, en Rivistn
di Diritto Civile, 1989, p. 357; DE L A O L I V A SANTOS, Conlpensación y proceso
civil de declaración, en LL 1981-918, España: DUBOC, La compensarion et les dmir
des tiers; FRANCHI, Projili processuali delln coinpeizsnzione, en Rivista di Diritro
Process~iale.1963.v. 207; GAGLIARD0,Aspectos de la cornueizsación en el derecho
civil, e n E ~ 7 6 - 8 2 3 7GRECO,
, Extinción de 1;s o b l i g a c i o n e s ; y~ SABATIER,
~~~~
Le r6le de la connexit2 dans l'evolution d ~rlroit
-~ ~ ~ ~ ~~ i des obliwtions. en Revue Trirnestrielle
u
de Droit Civil, 1980, p. 39; MENDEGRIS, La nature juridiqne de la conzpensa-

tion; PERLINGIERI, Il fenorneno dell'estizionr nelle obbligazioni; ROJO AJURIA,
Ln compensación como garantía; ZANNONI, comentano a los arts. 818 a 831, en
BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3.
obligaciones, t. IiI, n. 1627, p. 311; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. 11, p. 893.
inter se contributio (Dig., Lib. 16, Tít. 2, Ley lY3. Específica-
mente, es "un medio de liberarse de la deuda, que se produce
por una mutua neutralización de dos obligaciones, cuando quien
tiene que cumplir es, al mismo tiempo, acreedor de quien tiene
que recibir satisfacci6nn4.
La compensación supone que dos personas son, por derecho
propio, acreedoras y deudoras entre sí, por causas diferentes y
que, bajo ciertas condiciones, opera una neutralización entre am-
bas, hasta el límite de la menor, desde que ambas comenzaron
a coexistir en condiciones de ser compensadas5.
El.- código
~~ ~..
civil y ~comercial
~,~ . ~..
~ ~-
la define en su artículo 921, que
. -- . ~ , , ~ ~~ ~
reproduce en lo sustancial lo que disponía el artículo 818 del

código anterior: "La compensaci6n de las obligaciones tiene lugar
cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de
acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las cau-
sas de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos
deudas, hasta el monto de la menor, desde el tiempo en que
ambas obligaciones comenzaron a coexistir en condiciones de
ser compensables".
Se permite, de tal modo, que un deudor extinga su deuda
utilizando un crédito que tiene contra su acreedor. Así Juan
debe a Pedro $ 25.000 en virtud de un saldo de precio exigible
por mercaderías vendidas y, a su vez, Pedro es deudor de Juan
por la suma de $ 13.000 por honorarios profesionales impagos.
Ambas deudas se neutralizan hasta el monto de la menor, que-
Texto que encabeza el titulo dedicado a las com~ensacionesy está tomado del
libro sexto de las Pandectas de Modestino.
DkZ-PICAZO. Fundamentos.. t. II.. Ln. 538.~,n. 12: GHESTIN. BILLIAU v LOI-
SEAU, Traité d e droit civil, Le régime des créances et des denes, LGDJ, ~aris:2005,
n. 981, p. 1012.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. III, n. 1896, p. 165; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 892, p. 604; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1552, p. 355; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m, u. 1627,
p. 311; PIZARRO y VALLESPINOS, Obligaciones, t. 2, n. 742, p. 528.
*
,*
a
P: dando luego de operada la compensación solamente un crédito

$ de Pedro contra Juan por $ 12.000.
x,..
;p,:,
2::
-
.,. 2379. 8 645. Funciones
La compensación cumple relevantes funciones en el derecho
moderno:
a) Abrevia la operación de cumplimiento, sustituyendo dos
o más pagos con efectiva transferencia de fondos por una
simple operación aritmética6. Se elimina, de tal modo, la
necesidad de un doble pago, lo cual evita el consiguiente
transpo@ee numerario, o de cosas fungibles, y reduce
los gastos y molestias consiguientes. Cada uno de los acree-
dores es pagado en moneda de compensación7. El sentido
común es un buen aliado de esta figura.
b) Actúa como un escudo procesal, en cuanto permite incor-
porar a un proceso judicial tendiente al cobro de uno de
los créditos, la defensa basada en la existencia de un crédito
contra el demandante. El carácter procesal ha sido uno
sus rasgos distintivos desde sus orígenes en el derecho
romano y mantiene su lozanía en nuestro tiempo, con par-
ticular énfasis en sistemas como el anglosajón, que sólo
admite excepcionalmente la compensación extrajudicial,
sin efecto retroactivo alguno. La compensación, concebida
como un escudo procesal, tiene un fundamento indudable:
proteger al demandado, que a su vez tiene un crédito exi-
gible contra el actor y, al mismo tiempo, evitar una du-
plicidad innecesaria de procesos judiciales.
6 D&ZPICAZO, Fundamentos, t. 11, n. 1628, p. 312; L L A M B ~ SObligaciones,

,
n. 1897, ps. 1661167; ALTERLNI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obli-
gaciones, n. 1476, p. 677; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 155211553, ps. 355
y SS.; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
' MAZEAUD y CHABAS, Lecons de droit civil. Obligations, t: II, vol. 1, n. 1145,
p. 1158.
c) Tradicionalmente se ha querido ver en ella una cierta fun-
ción de seguridad o garantía a favor del acreedor8. Quien
dispone de la facultad de compensar realiza su crédito sin
tener que acudir a un reclamo judicial, lo cual le permite
evitar los riesgos de insolvencia del deudor, los retrasos y
gastos que son propios de todo litigio y minimizar las con-
tingencias de tercerías de mejor derecho que puedan surgir
durante la ejecución. La compensación permite a quien la
invoca "pagar" con lo que el otro le debe, reteniendo la
suma o los bienes adeudados. Actúa, de tal modo, como
una suerte de retención definitiva. Repárese que la com-
perisación'noqueda impedidaaünque el crédito se encuentr
en un orden de prelación inferior respecto de otros créditos
y aunque con posterioridad a la aparición de las condiciones
para compensación otros acreedores traten de embargar el
crédito. De no funcionar la compensación, podría verse en
el riesgo de tener que pagar íntegramente su deuda y luego
no poder percibir su crédito, por la falta de recursos de su
deudor. La compensación evita esa contingencia, pues le
enorme importancia cuando se produce la quiebra del deudor,

ámbito en el cual la función de garantía se potencia (ver infra
§ 654, g, 4).
Nosotros preferimos hablar de una función de autotutela que
la ley concede a quien es recíprocamente acreedor y deudor,
nota que permite relacionar nuestra figura con el derecho de
retención y la excepción de incumplimiento. Vista, de tal modo,

obligaciones, t. 111, n. 1628, ps. 3121313; LLAMB~AS,Obligaciones, t. III, n. 1897,
p. 167; SALVAT y GALLI, Obligacior~es,n. 174611746,a, ps. 85/86; BORDA, Obliga-
ciones, t. 1, n. 892, p. 644; LAFAILLE, Tratado,t. 1, n. 5 10,p. 814; TRIGO REPRESAS,
enCAZEAUXy TRIGOREPRESAS,DemchodeIasobligaciones, t.iii, n. 1628, p. 312;
MAZEAUD y CHABAS,Leconsdedroitcivil.Obligations, t. 11, vol. 1, n. 1145, p. 1158.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUAOI~N)
es indudable que la compensación evita algunos riesgos al acree-

dor-deudor, conclusión que se potencia si se advierte que, tra-
tándose de compensación legal, ella surte sus efectos retroacti-
vamente, desde que ambos créditos coexisten en condiciones de
ser compensados.
En sistemas como el que seguía el código civil anterior, fuer-
temente influenciado por el código de Francia, parecía discutible
que pudiera hablarse, con propiedad, de una función relevante
estricta de garantía. Ello por cuanto la compensación sólo tiene
estricta función de garantía si la situación objetiva de compen-
sabilidad puede llegar a tener efectos a pesar de los derechos
adquiridos por terceros, ya en una ejecución individual, ora en
un proceso de ejecución colectiva. Tal virtualidad era y sigue
siendo bastante limitada entre nosotros.
De todos modos, conforme habremos de verlo más adelante,
la función de garantía se ha potenciado en el código civil y
comercial, particularmente por vfa de la supresión de la exigencia
de liquidez del crédito para que opere la compensación legal
(ver 5 654, g, 4).
A diferencia de lo que ha ocurrido con la novación, que tiende

a languidecer en los tiempos que corren, la compensación ha
agigantado su importancia en el derecho moderno. Su dinamismo
y practicidad se adecuan plenamente a una realidad económico-
social que se caracteriza por la intensa proliferación de relaciones
obligatorias, particulannente de carácter pecuniario, y que re-
quiere una fuerte simplificación en los modos de extinción, lo
cual se logra a través del debilitamiento del pago recíproco que
posibilita esta figura9.

obligaciones, t.III,n. 1629, p 313; LLAMB~AS,Obl~gacrones,t. m,n. 1898, p. 167,
L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligacrones, t . II, ps. 8971898.
En el plano del derecho privado interno su trascendencia es
indiscutible, en cuanto trasunta un mecanismo dinámico de ex-
tinción de créditos y deudas recíprocos. Instituciones como la
cuenta corriente (arts. 1430 y SS.)y la cuenta comente bancaria
(arts. 1395, 1405 y concs.), entre otras, aparecen claramente es-
tructuradas sobre la base de la compensación. En ellos, ninguno
de los cuentacorrentistas es acreedor o deudor de las distintas
partidas que se inscriben en la cuenta por remesa de mercaderías,
apertura de cuentas, aceptación de títulos valores, etcétera, toda
vez que el crédito o la deuda de cada uno sólo se refiere al
saldo acreedor o deudor que resulte del balance del activo y
pasivo de la cuenta, al tiempo de su cierre.-Paraello deben
realizarse operaciones de compensación.
Tratándose de operaciones bancarias, adquiere una gran re-
levancia a través de las cámaras compensadoras o clearing, en
donde se compensan diariamente millares de operaciones de los
clientes de los bancos, sin necesidad de movilizar dinero (arts.
66, inc. 6", y concs., ley 24.252)1°.
Más significativa es aún su importancia en el comercio in-
ternacional,
~~
.~ en donde . la mayor
....
~~ . parte
~~ ~~ operaciones de. im-
. . de las~~. ~
portación y exportación no se liquidan por el envío de los fondos

respectivos, de un país a otro, sino por compensaciáu de los
saldos que resultan de la masa de créditos y deudas derivados
de ese intercambio, lo cual evita la salida de divisas.
2381. 647. Fundamento jurídico

Desde una perspectiva jurídica, el fundamento último de la
figura no se encuentra tanto en dichas razones prácticas y co-
merciales, sino en el carácter objetivamente injusto y desleal
' O MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t . 3, ps. 74/75; TRIGO RE

PRESAS, en CAZJAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. üi,
n. 1629, p. 313; ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones,
u. 150311504, p. 685; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1553, p. 556.
EXTINCI~N
del comportamiento de quien reclama un crédito, siendo al mis-

mo tiempo deudor del demandado. Es contrano a la buena fe
pedir aquello mismo que luego ha de ser restituido - dolo facit
qui petit quod rediturus est-, pues quien paga primero que-
da expuesto al fraude o a la insolvencia del que debe pagar
después".
Concebida de tal modo la cuestión, se advierte que estamos
ante un medio extintivo ciertamente privilegiado, pues el acreedor
que tiene la facultad de compensar realiza y satisface su crédito
sin necesidad de reclamación judicial, sin padecer los retrasos
y gastos que esto último genera y libre de los riesgos que puede
traer aparejada la articulación de tercerías12.
2382. J 648. Naturaleza juridica de la compensación

El código civil y comercial -al igual que el código civil de-
rogado- regula la compensación dentro de los modos extintivos
de las obligaciones, conclusión exacta si tenemos en cuenta que
provoca el aniquilamiento total o parcial del crédito o de la
deuda, según los casos.
Como consecuencia de ello, y del particular modo en que
actúa. la compensación ha sido tradicionalmente considerada,
sobre todo por la doctrina francesa, como un pago abreviado o
como un doble pago automático, pues cada acreedor recibe el
pago (total o parcial) de su crédito, mediante la retención de
" D~Z-PICMO, Fi<ndamenfos,t. U[, p. 537, n. 11; OSSOLA, Obligaciones,

n. 546, p. 955. Comp.: BUERES y MAYO, en LAFAILLE, BUERES y MAYO,
Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 510 bis, p. 815, quienes consideran que el fun-
damento mida en "el principio de la economía de los cumplimientos, dirigidos a
evitar que las partes se vean constreñidas la una hacia la otra a realizar prestaciones
para obtener nn resultado económico que es directamente obtenible mediante la neu-
tralización de las respectivas obligaciones".
l2 Con buen criterio, Ossola agrega como fundamento el principio de efectividad
de los derechos, que justifica la existencia de nuestra figura, desde el plano jurídico
(Obligaciones, n. 546, p. 955).
aquello que, a su vez, le debe al otro, sin que opere desplaza-
miento patrimonial alguno. Quien compensa, paga13.
Esta idea ha sido impugnada por otra corriente, que compar-
timos, que separa drásticamente la compensación del cumpli-
miento por entender que ella representa una situación antitética.
El pago, se dice, presupone un acto de cumplimiento de la pres-
tación; la compensación, en cambio, persigue evitar ese acto
solutono. No habna, de tal modo, un -pago - real ni ficticio, sino
un modo autónomo de extinción obligacional, que constituye un
subrogado del c~rnplirniento~~. Descartamos, de tal modo, que
puedaser subsumida en la figura del
marcad a sd;f6i.ensias en..süa..elemt~o
En el pago lo relevante es el comportamiento del solvens,
ajustado a la prestación debida, lo cual le impone un actuar en
sentido positivo en las obligaciones de dar y hacer, y de manera
negativa en las de no hacer. En la compensación, en cambio,
"se da por admitido que ambas obligaciones contrapuestas im-
ponen a sus respectivos deudores deberes en sentido positivo;
ambos deben entregar el obj
vamente, adeudan al otro-suj
retiene lo que debe-, con lo cu
negativo determinan la simultánea extinción de dos obligaciones
que imponían deberes en sentido positivo. Basta esta compro-
bación para desestimar que, en el supuesto analizado, haya habido
dos pagos"15.
l3 POTHIER, Tratado de las obligaciones, n. 624, p. 391 (quien considera la com-

pensación como un pago recíproco); MAZEAUD, Lecciones, parte ií, t. DI, n. 1145,
p. 391; PLAMOL y RIPERT, ob. cit., t. VII, n. 1281, p. 612; SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. DI, n. 1746-1, p. 85.
l4 GRECO, Extinción de las obligaciones, ps. 67/69; ALTERINI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1476, p. 677; ZANNOM y LÓPEZ
CABANA, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 682, n. 1; LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. DI, n. 1896, 189; TF3GO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III, n. 1630, ps. 3141315.
GRECO, Extinción de las obligaciones, p. 69.
La compensación es un modo autónomo de extinción obli-
gacional, que actúa como un mero subrogado del cumplimiento.
Quizás convenga, a esta altura, recordar que la satisfacción del
interés del acreedor puede alcanzarse no sólo a través del cum-
plimiento específico por el deudor, sino también por subrogados,
como el pago por tercero o la ejecución forzosa en forma espe-
cífica, en donde estamos en presencia de vías que constituyen
meros equivalentes o figuras asimilables al pago, pero que no
se identifican con éste. Eso es, precisamente, lo que sucede con
la compensación. La satisfacción del acreedor se alcanza por la
obtención del mismo bien jurídico al que aspiraba en virtud de
su crédito, perano a través de un comportamiento del deudor.
Una solutio sin ejecución de la pre~tacidn'~o, más precisamente,
un modo de extinción obligacional de corte netamente satisfac-
tivo, integrado por dos comportamientos en sentido negativo que
tienden a evitar, precisamente, dos pagos.
2383. 8 649. Evoludón histórica

La compensación tuvo una evolución histórica de gran interés,
porque revela cómo una institución jurídica, basada en la lógica
y en la utilidad, fue abriéndose camino gradualmente a través
de una serie de obstáculos que le presentaba el rigorismo jurídico
tradicional17.
En el derecho romano, en una primera etapa que transcurre
hasta promediar el siglo 11 antes de Cristo, la compensación sólo
era admitida cuando así lo estipulaban las partes. En ausencia
de tal consentimiento, ella no funcionaba, por lo que el deudor
no podía quedar dispensado de pagar invocando su propio crédito.
l6D&-PICAZO, Fundamenros, t. li, p. 538, n. 12.

l7Ver, sobre el tema: DÍEz-PIcAZO, F~rndarnentos,t. 11, ps. 5361537, n. 3.10;
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-
gaciones, t. iii, n. 1631, ps. 315 y SS.;LLAMB~AS,Obligaciones, t. iii, n. 1899,
ps. 167 y SS.
Nos hallamos todavía dentro del proceso de las acciones de la
ley, caracterizado por el principio de unidad de cuestión sometida
al juez, lo cual impedía que el magistrado, en un solo procedi-
miento, examinara las obligaciones invocadas por las dos partes,
a los fines de una posible compensación1*.No existían las excep-
ciones y predominaba la interpretación estricta de las relaciones
jurídicas.
La introducción del sistema procesal formulario abrió un nue-
vo camino a la compensación, colocando al lado de la compen-
sación convencional a la derivada de decisión judicial. El juez
podía valorar a la hora de dictar sentencia los créditos opuestos
de las-partes litigantes. Era necesario que la obligación cuyo
cumplimiento exigía el demandante y la obligación que oponía
el demandado derivasen del mismo acto que dio lugar a aquel
litigio. De no ser así la compensación resultaba imposible.
El sistema clásico de las fórmulas no contenía, sin embargo,
una regulación orgánica de la compensación, que lucía como
una figura de corte procesal. Mis aún: no conoció la compen-
sación como institución -general, sino las compensaciones,
- ca-
suísticamente
~ . ~ ~ ..,...
~ ~ ~...~.~.
~~~
establecidas .para
. . ~.~~~ ~ ~ ~
casos partic~lares'~.
~. ~ ~ ... .
~
Menciona-
.~ .
mos como ejemplos, la compensatio del ar%tarius banquero);^ ~~
por la que el pretor le exigía a este Último que en sus acciones

contra sus clientes obrase cum compensatione, so riesgo de in-
currir en pluspetición; o la compensatio bonorum emptor (ad-
quirente de los bienes del quebrado) que estaba obligado a de-
ducir lo que le debía a éste; y fuera de estos casos solamente en
los indicia bonasfidei, en los que se confería al oflcium judicis
la facultad de tener en cuenta los créditos recíprocos condenando
tan sólo por el importe de la diferencia.
La situación habría de cambiar como fruto de una reforma
Ver GIRARD, Manuel de droit romain, ps. 7441745.

I9ARIAS RAMOS y ARIAS BONET, Derecho romano, 18' ed., Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1997, t. 11, n. 270, ps. 716 y SS.
EXTINCI~N
que se atribuye a Marco Aurelio, según la cual se concedía la

exceptio doli a quien siendo perseguido para el cobro de una
deuda, alegaba y probaba ser, a su vez, acreedor del demandante,
cualquiera fuera la causa de esa deuda. Conforme a ese razona-
miento, cometía dolo quien reclamaba aquello que estaba obli-
gado a devolver de inmediatoz0.
La compensación experimentó una notable transformación ha-
cia el año 531 d. C, cuando Justinianozlreconoció a la compen-
sación el carácter de medio universal de elisión de dos créditos
líquidos contrapuestos, convirtiéndola en un modo extintivo de
las obligaciones que produce efectos ipso iure (compensationes
ex omnibus actionibus ipso iure $en)".
Se ha controvertido qué sentido cabe asignar a la expresión
ipso iureZ3.Desde la época de los Glosadores se propusieron
tres interpretacionesN. Algunos, como Azon y Acursio, exigían
que la compensación fuera opuesta judicialmente y pronunciada
por el juez, aunque admitían la retroactividad de los efectos.
Para Bártolo, en cambio, ipso iure significaba sin intervención
- para
del juez; de allí que - él era suficiente una declaración ex-
trajudicial del deudor, alegando la compensación cuando quisiera
beneficiarse con-ella. Finalmente, una tercera interpretación, se-
guida por Martino, Cujas y Dumoulin, y más tarde por Domat
y Pothier, entendía que ipso iure es sinónimo de automático,
20 BONFANTE, Instituciones de derecho romano, 5' ed., Reus, Madrid, 1979,

n. 136, ps. 4321433; HERNÁNDEZ~TERO,Extinción de las obligaciones, en PA-
NCIO (coord.), Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor JosP Luis
Murga Gener, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 209.
21 Instituciones, 4, 6, 30.
2L LLAMB~AS,Obligaciones, t. m,n. 1899, p. 168; BONFANTE, Instituciones
de derecho romano, n. 136, ps. 4321433; ARIAS RAMOS y ARiAS BONET, Derecho
romano, t. Ii, n. 271, p. 717.
1-a rxpresi6n ipso iiwe aparece :n un rcxio dcl Cúdigo de Jucwiiano (C.. 4,31,41
v en trci del Uieesn~i16.2.4: 16.2.10 v 16.2211.
'
M HERNÁI~EZ~ZIERO, ~xtincidnde las'obligaciones, en PARICIO (coord.),
Derecho romano de obligaciones, p. 211.
por lo que la compensación produce efectos sin declaración de
voluntad y sin interyención alguna del juez. -
El lento camino de la compensación, como medio de defensa

en pleito a modo de extinción de las obligaciones, tiene dos
consecuencias más relevantes que su posible aplicación de oficio
por el juez: La admisión generalizada de su ejercicio extrajudicial
y, fundamentalmente, la producción de sus efectos retroactivos
desde que se encuentran presentes los requisitos de compensa-
bilidad.
La compensación fue reconocida con amplitud en la primitiva
legislación española, de modo particular en las Leyes de Partida
(Partida -.Tí 1~4~, le.y-..20) que, s~6bbrebases~.i.oman istas, las
reglamentaron en forma prolija.
En el antiguo derecho francés, el criterio no fue uniforme, pues
en tanto en las provincias del derecho escrito la compensación se
ajustó al perfil netamente romanista, en las provincias del derecho
consuetudinario sólo se admitió la compensación convencional.
El código de Francia receptó la compensación con gran am-
plitud, fuertemente inspirado en las ideas de Cujas, Dumoulin,
Domat y Pothier, asignándole efecto ministerio legis (art. 1290)
sin necesidad de declaración judicial ni alegación de parte inte-
resada. Cabe observar, sin embargo, que esto último fue viva-
mente cuestionado por un sector de la doctrina de ese país, que
interpretaba la normativa en el sentido de que tal alegación es
hoy siempre necesaria, no procediendo su declaración de oficio.
La reciente reforma al código civil de Francia, vigente desde el
lode octubre de 2016, recepta estas ideas y exige la invocación
de la compensación por la parte interesada (art. 1347).
El sistema del código de Francia en su redacción originaria,
conforme habremos de verlo en el punto siguiente, inspiró a
buena parte de los códigos del siglo XIX y XX, entre ellos, al
nuestro. Esta orientación subsiste en el nuevo código civil y
comercial.
.
EXTINCI~N
2384. 1 650. Derecho comparado. Las distintas

A concepciones de la compensación
Encontramos tres grandes orientaciones en la recepción nor-
mativa y tratamiento de la compensación, que responden a di-
ferentes concepciones teóricas de la figura: la francesa, la ale-
mana y la del common law.
a) Dentro de la vertiente francesa clásica, incluimos a todos
aquellos códigos que siguen en este tema la orientación del código
de Napoleón en su redacción originaria, como los de Bélgica,
España, Portugal, Brasil, ChiIe, Colombia, Venezuela y Quebec.
La nota distintiva de este sistema es el efecto automático de
la compensación, que ha sido entendido por algunos como algo
mecánico, imperativo, contrapuesto a la necesidad de que la com-
pensación sea alegada extrajudicial o judicialmente por el inte-
resado, aplicable de oficio por el juezz5. "Cuando se dice que la
compensación se hace de pleno derecho, ipso jure -dice Pothier-
eso significa que se hace por la sola virtud de la ley, sin que
haya sido pronunciada por el juez, ni aun opuesta por ninguna
parte"26. En otras palabras: se produce con abstracción hecha de
. la voluntad de las partes y aun sin saberlo éstasz7.
Opera, con ello, una fuerte asimilación de la figura al pago
forzoso.
Tal concepción fue criticada por Bibiloni, con fundados ar-
gumentos: "Nadie está obligado a cobrar lo que el deudor no le
paga. La ley no se entromete en el cumplimiento de los crédi-
tos que no se reclaman. El pago es libre. ¿Por qué no lo es la
compensación? Son, ésas, cuestiones que sólo interesan a las
" Ver sobre el tema: COLiN y CAPITANT, C ~ ~ r elemental
so de derecho civil,
p. 231, n. 1; JOSSERAND, Derecho civil, t. ii, vol. 1, n. 934, p. 721.
26 POTHIER, Tratado de las obligaciones, n. 635, p. 399.
27 Los autores que han tratado el tema reiteradamente senalan que los glosadores
y comentadores malentendieron los textos justinianeos, alcanzando ese desenfoque su
mayor relieve en el pensamiento de Pothier que se trasladó al Código de Napoleón.
Ver HINESTROSA, Trarndo, t. 1, n. 660, p. 185, texto y nota 18.
partes. La ley no tiene motivo para abandonar el principio de
libertad de gestión. El orden público no está en juego. Los ter-
ceros interesados ya sabrán usar sus derechos si les conviene"28.
El efecto automático de la compensación en el código francés
(en su redacción originaria), y en los que siguen su inspiración,
debe ser entendido en el sentido de que ella actúa ope legis, de
pleno derecho, retroactivamente, desde que se cumplen todos
los requisitos de compensabilidad, extinguiendo los créditos en
la cantidad concurrente, siempre que sea alegada por parte in-
teresada. Esta última exigencia aparece hoy claramente estable-
cida en el artículo 1347 del código francés luego de las reformas
vigentes -desde 2QL6.~-En consecuencia, -si-después-deese mo-
mento opera la cesión del crédito, o un embargo, o la quiebra,
-el deudor' puede oponer al cesionario, al embargante o al con-
curso, la extinción de esa relación obligatoria.
La concepción francesa se basa en la premisa de la compen-
sación como m momento, que no es otro que aquel en que se
cumplen todos los requisitos de compensabilidad. Late en ella
la idea de un pago forzoso abreviado y automático, pero un
pago ordinario al fin, hoy superada conceptualmente. Si com-
Penszes.p-s co.mefisarEüanao.sepuedapagar;
gar,só l.o-seeePooara
De allí que, así como el pago no puede ser efectuado en perjuicio
de los derechos adquiridos por terceros, la compensación tam-
poco podrá provocar tal efecto. Si el pago no es viable cuando
el crédito ha sido embargado, tampoco lo será la compensación;
si no lo es una vez que el crédito se ha cedido, tampoco lo será
la compensación; si no puede pagarse después que se ha decla-
rado la quiebra del deudor, tampoco podrá compensarse.
La asimilación entre compensación y pago forzoso abreviado
también ha sido determinante para la configuración de algunos
requisitos exigidos a los fines de aquélla, tales como exigibilidad,
homogeneidad, liquidez.
28 BIBILONI, Anteproyecto, noia al art. 1222.

ExTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTMUACI~N)
Cabe observar que la doctrina y jurisprudencia absolutamente

dominantes en Francia atemperaron el rigor del artículo 1290
de su redacción originaria, reconociendo:
1) Que los jueces no pueden de oficio compensar los créditos,
si no media alegación de parte interesada. Con ello, el
sistema francés termina, en los hechos, aproximándose bas-
tante al sistema alemán, que analizaremos seguidamentez9.
Este proceso culmina definitivamente con la reforma del
año 2016, que expresamente requiere que la compensación
sea invocada (art. 1347).
2) Que el interesado puede renunciar al derecho de prevalerse
de la compensación, expresa o tácitamente30, pues no se
trata de una cuestión en la que esté comprometido el orden
público.
b) El código alemán (arts. 387 a 389) y los que siguieron
sus lineamientos en esta materia, en cambio, se inclinaron por
la solución que proponía Bartolo, considerando que la compen-
sación sólo extingue las deudas cuando es opuesta por uno de
los interesados al otro, a través de una declaración de compen-
sación, extrajudicial o judicial, aunque con efecto retroactivo al
momento en que opere dicha coexistencia31.En este sistema, la
compensación se aproxima más a un pago voluntario y no a
uno forzoso, como ocurría en el sistema francés anterior a la
reforma de 2016.
Siguen este criterio los códigos de Suiza, Grecia, Dinamarca,
Suecia, Noruega, Finlandia, Japón y ahora también de Francia,
entre otros.
29 JOSSERAND, Derecho civil, t. II, vol. 1, n. 936, p 722; GHESTIN, BILLIAU

y LOISEAU, Traité de droit civil, Le régime des créances et des denes, n. 1021,
ps. 104811049.
30 GHESTIN, BILLIAU y LOISEAU, Traité de droit civil, Le régime des créances
et des denes, n. 1026, p. 1051.
3' LARENZ. Derecho de las oblieaciones. t. 1, n. 27-m, ps. 432 a 436; VON
TUHR, ratad do:t . II, n. 77, 1, ps. 1561157
La compensación es concebida como un negocio jun'dico uni-
lateral, es decir, como una declaración de voluntad dirigida por
una parte a la otra y que pone de manifiesto la intención de
compensar el débito propio con el ajeno. Los créditos no se
extinguen pues, ipso iure, o ignorándolo las partes, sino que
precisa siempre la voluntad de compensar, lo cual no impide
que la extinción de los débitos deba considerarse operada (como
en el sistema de la compensación legal) en el momento en que
dos créditos coexisten simultáneamente, lo cual significa que la
declaración unilateral tiene eficacia retroacti~a~~.
En el código alemán la compensación es conceptuada con
una"isión-.más. .Faes n o se- la plan.tteea-desde-lafria pers~-
pectiva del momento a partir del cual ambos créditos coexisten
en condiciones de ser compensados, sino como la posibilidad
de que el deudor extinga el mismo utilizando un contracrédito
que tiene, a su vez, contra su acreedor.
La diferencia más notoria entre ambos sistemas, sin embargo,
pasa por lo siguiente: en el sistema francés anterior, la compensa-
ción era un modo de extinción de obligaciones; en el alemán, tiene,
además, una función de garantía mucho más acentuada, en cuanto
solamente se exige, para su oponibilidad a la quiebra, que los
créditos a compensar sean recíprocos, aunque venzan en momen-
tos diferentes (art. 54 de la legislación concursa1 alemana). Ello
significa que la compensación produce sus efectos en éste y en
otros casos, a pesar de los derechos adquiridos por terceros.
c) Finalmente encontramos el sistema del common law que,
como regla, no permite el ejercicio extrajudicial de la compen-
sación, salvo previsión convencional o normativa en tal sentido.
En caso contrario, sólo puede ser declarada por el juez, previa
articulación judicial de la pretensión respectiva, produciéndose
los efectos desde la sentencia.
" DE RUGGIERO, Insfifuciones,t. U, vol. 1, p. 231.

EXTINCI~N
2385. 8 651. Exclusión convencional de la compensación

Conforme surge del artículo 929 la compensación puede ser
excluida convencionalmente por las partes de un contrato.
La solución normativa no merece objeciones en los contratos
paritarios, ámbito en el cual las partes obran en pie de igualdad
y tienen amplia libertad para fijar el contenido de los contratos,
con el lógico límite que imponen el orden público, la moral y
las buenas costumbres (art. 958).
El criterio debe ser distinto tratándose de contratos por ad-
hesión a cláusulas predispuestas (art. 984) y, con mayor razón,
de consumo (art. 1093), ámbitos en los cuales privar anticipa-
damente al adherente o al consumidor de la facultad de oponer
la defensa de compensación de créditos que él tenga contra el
predisponente o contra el proveedor profesional, respectivamente,
puede configurar una cláusula abusiva (arts. 988, 1117 y SS.,
Cód.Civ.Com. y art. 37, ley 24.240). En tal caso, dichas cláusulas
se tienen por no escritas.
2386. 8 652. Especies

Existen cuatro especies o mecanismos de compensación re-
glados orgánicamente en el código civil y comercial, cuyo estudio
habremos de efectuar de manera separada. Ellos son la compen-
sación legal, convencional, facultativa y judicial (art. 922). A
ellos podemos agregar la denominada compensacidn automática,
cuya relevancia ha decrecido en el nuevo cuerpo normativo33.
Las analizaremos seguidamente.
33 El código civil francés solamente trataba la compensación legal en sus &s. 1289
a 1299. La reforma introducida en 2016 incorpora la regulación de la compensación
convencional (art. 1348-2), judicial (=t. 1348) y la de deudas conexas (art 1348-1).
Ver MÉNDEz SIERRA, El nuevo derecho de las obligaciones y de los contratos en
Francia. Primera parte: régimen general de las obligaciones, en ED del 6-2-2017,
p. 7, n. 15.
2387. 8 653. Concepto
Es aquella que funciona ministerio legis cuando se configuran
todos los requisitos que la ley exige para ello. Requiere de ale-
gación de parte interesada y no puede ser declarada de
A ella hemos estado haciendo referencia hasta ahora.
Está expresamente reglada por nuestro código civil y comer-
cial en su artículo 923. En contraposición a ella que se definen,
en buena medida, las restantes especies.
Necesita para su configuración de seis requisitos: reciprocidad,
hh6aog&ne&fi; ~xig~~~d~d;liqüidez;dispofiibilidad y embarga-
bilidad35.
La sumatona de todos ellos constituye el presupuesto de hecho
extintivo que, para ser actuado, requiere de alegación de parte
interesada. Constituye, de tal modo, un hecho jurídico e x t i n t i ~ o ~ ~ .

Analicemos cada uno de los requisitos de la compensación
legal.
34 Tradicionalmente se la denominó compensacibn legal porque era la única ti-

pología que estaba reglada por el legislador de manera orgánica. Tal lo que sucedía,
por ejemplo, en el código civil anterior. Las demás especies de compensación se
modulaban por contraposición a ella. La terminología se mantiene en el nuevo código
civil y comercial, pese a que Bste también regula la compensación facultativa, judicial
o convencional, que, por tal motivo, son igualmente "legales".
35 La reciprocidad es, en verdad, un presupuesto para que pueda haber compen-
saci6n de cualquier tipo. Algunos autores agregan otro requisito: que la compensación
no se encuentre prohibida (así, por ejemplo, GRECO, Extinción de las obligaciones,
p. 72; OSSOLA, Obligaciones, n. 552, e, p. 959, quien utiliza la denominación "obli-
gación compensable'?. No creemos que estemos en presencia de un requisito de la
compensación legal. El hecho de que la ley, excepcionalmente, impida que ciertas
obligaciones sean legalmente compensahles, no autoriza a entronar a la excepción en
el terreno de la regla, inkimendo de ella un elemento que consagra la figura.
36 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. m,n. 1895, p. 165; BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 4, n. 1560, p. 367.
E X ~ N C IDE
~ NLAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)
2389.a) Reciprocidad de los créditos

Es preciso, en primer lugar, que ambas partes sean recípro-
camente acreedoras y deudoras, lo cual supone que los créditos
y las deudas estén ligados a un mismo sujeto, en una misma
condición o cualidad, de suerte que la compensación recaiga
sobre un mismo patrim~nio~~. Así lo exige el artículo 921, primera
parte, cuando dispone que "La compensación de las obligaciones
tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la
calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualesquiera que
sean las causas de una y otra deuda".
La palabra "causa" debe ser entendida como causa fuente o
eficiente d e l a obligación. A los fines de la compensación, es
indiferente el origen de una y otra obliga~ión~~.
Es indispensable que los créditos existan39y provengan de
causas fuentes diferentes40.Las obligaciones correlativas, nacidas
de un mismo contrato bilateral, nunca son compen~ables~~. Por
tal motivo, el vendedor no puede compensar la obligación de
entregar la cosa con la del comprador de pagar el precio.
37 'Za compensación -dice Díez-Picazo- se funda sobre las relacione8 principales

existentes entre las partes y supone por ello la existencia de una precisa reciprocidad.
De la conjugación de estas ideas se obtiene la conclusión de que la compensación
se produce cuando ambas partes sean, en cada relación obligatoria, acreedoras y deu-
doras principales y cuando el credito que se compensa sea un derecho propio de
aquel que lo compensa" ( D ~ P I C A ZFundamentos,
O, t. 11, p. 543, n. 22).
3B LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1903, a, p. 173.
39 Va de suyo que una obligación extinguida, por ejemplo, por prescripción li-
beratoria, no puede ser compensada.
OSSOLA, Obligaciones, n. 548, p. 956, quien señala: "Ello descarta de pla-
no, por una cuestión de lógica elemental, las obligaciones tradicionalmente liama-
das 'recíprocas' +, con mayor propiedad técnica, correlativas- que son las que
emergen de una misma cansa fuente y constituyen el contenido de las contrapres-
taciones que se adeudan enbe sí los diversos sujetos vinculados" (la letra cursiva
le pertenece); MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 80181;
BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1579, p. 385; LLAMB~AS,Obligaciones, t. m,
n. 1903, p. 12.
" BUERES y MAYO, en LAFAILLE, BUERES y MAYO, Datado de las obli-
gaciones, t. 1, n. 512 a 517 bis, ps. 823 y SS.
La ley exige que la calidad de acreedor sea ejercida "por
derecho propio"", lo cual ha sido juzgado como una mención
superflua, pues el único modo por el cual alguien puede obligarse
es por derecho propio, y nunca por cuenta de otro pues, en tal
caso, éste sería el obligado43.
Por falta de reciprocidad, no hay compensación legal entre
el crédito o la deuda de una persona jurídica respecto de un
tercero y el crédito o deuda que éste tenga contra alguno de los
miembros de l a sociedad, o contra los integrantes de su órgano
ejecutivo; tampoco el padre puede oponer compensación a un
acreedor..suyo.,pg. una deuda que
~~
.
éste
-.--
~ tiene, a su vez, con su
hijo sujeto a responsabilidad parental; no es susceptible de ale-
gación la compensación contra el mandante, por un crédito que
el demandado tenga contra el mandatario, etcétera44.
2390.b) Homogeneidad
Para que proceda la compensación legal es preciso que las
prestaciones sean fungibles entre sí y que pertenezcan al mismo
género. 0, lo que es igual, que se
l o aiSPoneel-aTtí 923~.inciso~~
42 Id&nticocriterio establecía el m.818 del código civil anterior.

" LLAMBÍAS, Obligaciones, n. 1903, a, p. 172; BUERES y MAYO, en LA-
FAILLE, BUERES y MAYO, Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 512 a 517 bis, a,
ps. 8231824.
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho dz llar
obligaciones, t. IU, n. 1642, ps. 3211322; LLAMB~AS,Obligaciones, t. m,n. 1903,
a, p. 173.
"López Mesa (Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 903) critica la utilización
del término "homogeneidad", porque según su enfoque no se encontrda entre los
requisitos que doctnna y jurisprudencia señalaban para la figura que nos ocupa. E1
prestigioso jurista afirma: "De modo tal que el intérprete está en la más absoluta
orfandad al intentar comprender qué se ha querido requerir con la homogeneidad de
los objetos comprendidos en las prestaciones entre si"'. No compartimos su crítica.
El requisito de homogeneidad era propiciado por una calificada doctrina que se hacía
eco de la redacción del art. 820 del código anterior, cuando seaalaba que para que
la compensación tuviera lugar era preciso que ambas deudas consistieran en cantidades
446
E X ~ N C IDE
~NLAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N>
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, el

adjetivo homogéneola tiene tres aceptaciones posibles:
1) Perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de
iguales caracteres.
2) Dicho de una sustancia o de una mezcla de varias: de
composición y estructura uniformes.
3) Dicho de un conjunto: formado por elementos iguales.
-
Repárese que no basta con que las prestaciones sean fungibles,

expresión que debe ser entendida en los términos del artículo 232,
esto es, todo individuo de la especie equivale a otro indi-
viduo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras de la
misma calidadi en igual cantidad"46.Es preciso, además, que
lo sean entre sí, lo cual significa que la cosa debida por una de
las partes pueda ser dada en pago de lo que es debido por la
otra. Así si uno de los sujetos debe cien kilogramos de papas y
el otro adeuda ochenta kilogramos de manzanas, no hay com-
de dinero o en prestaciones de c o s a fungibles entre si Esa norma ponía en evidencia

que lo relevante para que operara la compensación legal no era que las cosas fueran
fungibles, slno que lofieran entre sí. Prestaciones homogéneas significa, de tal modo,
de la inism~ndtiiralcz~,posccdords de iguales c<iracicre\,íungihlcs enirc ii. i i i l <r>n!o
lu (lice el diccionorit,. Nosuiros srhiuvimos ehtc rciiuisito en ~nrlililcionerde Oercrho
Privado. Obligacioizes, t. 3, n. 749, a, 1, 1.2, p. 537. Remitimos a lo allí expuesto y
reivindicamos como un acierto del legislador la excelente terminología que ufiliza el
nuevo código en este uunto. Utilizan también esta terminología, entre otros, BON-
FANCE. ln~rirriciont!,de <Irr,:cho ruiiiouo, n. 136. ps. 432,435; B O m BOCiGERO,
irutndu. ~,c. J.. n. 1563. D. 371:~,blOlSSET Dt E S P A N ~ SCilrso
. . t. 3 ..
de nbliu~cioiie~.
p.
~ ~ ~ , ~A ~
81; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA,~ e r e c h ode obligaciines, n. 1482,

p. 678; ZANNOM y LÓPEZ CABANA, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código,
t. 3, art. 820, p. 689, n. 4; GRECO, Extinción de las obligaciones, ps. 80 y SS.;
BUERES y MAYO, en LAFAILLE, BUERES y MAYO, Tratado de lns obligaciones,
t. 1, n. 512 a 517 bis, p. 824; HWESTROSA, Tratado, t. 1, n. 667, p. 821. Comparten
que la terminología que emplea el código es correcta, entre oiros: COMPAGNLTCCI
DE CASO, en ALTERWI (dir.), Código, t. IV, p. 547,2; AZAR, La compensación
de las ol>ligaciu~ies.lnrrrpreiacidn ,isietiiárir~2de si4 regukicrhii en el PI'u;erro </e
C<nlimi?<i de Ir! Fon~lrt>dCniversiddd
Cii il Y Coirrririal de- /u .'Va<.;Ún 2012, en Reb,i~./a
l ~ ó r d o b a ,año 2014, n. 2, p. 51, y en SIL, ARIDOC/3599/2015, V, b;
~ a c i i n a de
OSSOLA, Obligaciones, n. 552, b, p. 958.
46 Era la solución normativa que contenía el art. 2324 del código civil anterior.
pensación legal posible pese a que individualmente consideradas
ambas prestaciones son fungibles. Sin embargo, no lo son entre
sí, recíprocamente. De aiií que sea apropiado hablar de homo-
geneidad, como lo hace el aaículo 923, inciso b, expresión que
si bien denota un concepto similar a fungibilidad recíproca "tiene
la ventaja de condensar el concepto en una sola palabra y aventar
el peligro de que el pensamiento aísle los objetos de cada pres-
tación en lugar de considerarlos el uno respecto del otro'"'.
La homogeneidad de las prestaciones da sustento a la com-
pensación legal, pues permite inferir que si uno de los deudores
pagase, el otro podría de inmediato pagarle con lo mismo que
recibe.
239P.c) Ambas partes deben ser deudoras

de obligaciones de dar
Así lo exige el artículo 923, inciso a. Las obligaciones de
hacer y de no hacer no son compensables legalmente (art. 930,
inc. b).
2392.1) Obligaciones de dar sumas de dinero

Cuando se trata de deudas dinerarias, ámbito natural de la
figura, la compensación procede sin dificultades.
Las deudas en moneda extranjera son, en nuestra opinión,
deudas de dar dinero y están alcanzadas por la regla antes se-
ñalada (ver supra § 151). La solución, veremos luego, no varía
si se le asigna naturaleza de obligación de género. De allí que
proceda plenamente la compensación en esa esfera, siempre que
ambas obligaciones consistan en entregar una misma especie de
moneda e~tranjera~~.
" GRECO,Extinción de las obligaciones, ps. 67 y SS.

ES el criterio que adopti el art. 1347-1, segundo pánafo, deliódigo de Francia
luego de las reformas vigentes a partir del 1" de octubre de 2016.
EXTNCIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
2393.2) Obligaciones de género

También es posible la compensación cuando ambas obliga-
ciones son de género (arts. 762 y 763) siempre que sean homo-
géneas entre sí (art. 923, inc. b). No procede, en cambio, si las
cosas fungibles adeudadas son de diferente especie o calidad.
La ponderación de dichos aspectos es una cuestión de hecho,
que debe ser valorada por el juez en el caso concreto49.
La solución normativa se aplica cualquiera sea el sujeto que
tenga a su cargo la elección de la prestación debida.
2394.3) Obligaciones de dar cosas ciertas

El código civil anterior no contemplaba la posibilidad de com-
pensación tratándose de obligaciones de dar cosas ciertas, lo
cual parecía lógico, dado el carácter infungible que caracteriza
a dicha especie. Algunos autores, sin embargo, admitían la com-
pensación cuando se trataba de dos obligaciones de dar cosas
ciertas, cruzadas, relativas a una misma cosas0.Tal lo que sucedía
con el pago de la deuda efectuado por un incapaz, que en razón
de ser nulo, daba lugar a la repetición. El incapaz era acreedor
a la entrega de la cosa que debía serle restituida, como conse-
cuencia de la nulidad, pero también era deudor de la misma
cosa, respecto del acreedor que recibió el pago nulo. En tal caso,
se decía, procedía la compensación.
Nosotros creíamos, sin embargo, que en tal supuesto la re-
petición no operaba por otros motivos, que hemos señalado en
otra parte de esta obra.
49 ¿Puede compensarse una obligación de pagar determinada cantidad de dólares
estadounidenses con otra que tenga por objeto la entrega de una determinada cantidad
de euros? Nosotros creemos que sí, salvo que en alguna de ellas (o en ambas) se
hubiere pactado que es condici6n esencial el pago en la especie señalada. Es lógica
aplicación de la regla contenida en el art. 765, que
. . -
permite al deudor liberarse pagando
en moneda naciouil. Ver snpra 9 150.
50 L L A M B ~ S Obli~aciones.
. -
t. IE. n. 1909.. D. 179: TRIGO REPRESAS. en
CAZEAUX y TRI& REPRESAS: o las obligaciones, t. m, n. 1643, p. 325.
~ e r e c h de
De todos modos, cualquiera sea el criterio que se siga, el
nuevo código cierra las puertas a la compensación legal en este
supuesto. Es una solución que fluye de la interpretación armónica
del artículo 923, inciso a (que menciona sin formular distinciones
a las prestaciones de dar) con el artículo 930 que no incluye
entre las obligaciones no compensables a la obligación de dar
cosa cierta.
2395.4) Obligaciones de hacer y de no hacer

Ver infra 9 656, b.
2396.5) Obligaciones alternativas y facultativas

En las obligaciones alternativas es preciso aguardar hasta que
opere la elección para recién entonces establecer si la obligación
es o no susceptible de compensación legal. Asi, si A debe a B
la suma de $ 10.000 o un caballo determinado a elección del
deudor; y, a su vez, B debe a A la suma de $ 1.000, la com-
pensación sólo podrá operar si A elige la suma de $ 10.000.
-En las obligaciones .facultativas, habrá que estar a la prestación
debida, mal llamada principal, para determinar si la deuda es o
no compensable.
Para que opere la compensación es preciso que ambas deudas

sean exigibles, esto es que sean susceptibles de inmediato reclamo
por vía judicial y den lugar, consiguientemente, a una acción
para obtener cumplimientos1. Así lo dispone expresamente el
artículo 923, inciso c, primera parte.
LLAMBÍAs, Obli~acrones,t. m, n. 1912, p. 182; TRIGO REPRESAS, en

EXTINCI~N
Por no reunir esa calidad, son insusceptibles de ser compen-

sadas legalmente:
1) Las obligaciones sujetas a condición suspensiva, hasta tan-
to no se cumpla la condición. Es una solución lógica, pues
ellas sólo son exigibles desde que se cumple el hecho
futuro e incierto del cual depende la existencia y eficacia
de la obligaciónsz.
2) Las obligaciones a plazo suspensivo, mientras no haya
operado su ~encimiento~~.
3) Las obligaciones que adolecen de nulidad absoluta. La
razón es evidente, pues la nulidad está determinada para
tutelar el orden público e impide la subsistencia de la obli-
gación alcanzada por esa sanción. No hay aquí compen-
sación posible de ninguna especie, pues la nulidad absoluta
es in~onfirmable~~.
La situación es distinta cuando la nulidad esrelativa. Si
bien, en tal caso, tampoco procede la compensación legal,
por falta de exigibilidad, nada impide que pueda jugar
aquí una compensación facultativa cuando el titular de la
acción de nulidad renuncie expresa o tácitamente a aducir
esta última, o la deje prescribir; o con mayor razón; o una
compensación convencional, que actúa como acto de con-
firmación.
Pueden, en cambio, ser compensadas legalmente:
1) Las obligaciones sujetas a condición resolutoria con efecto
retroactivo, pues ellas tienen existencia actual, sin que el
acreedor esté impedido de ejercitar su derechoss. Empero,
52 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-

gaciones, t. 111, n. 1647, p. 328; LLAMBIAS, Obligaciones, t. m, n. 1916,ps. 184f185.
, t. Iii, n. 1915, p. 184. Si el plazo esta establecido
a favor de cualquiera de las partes, ésta puede renunciar al mismo y oponer faculta-
tivamente la compensacián.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. UI, n. 1912, ps. 1821183.
L L A M B ~ s , Obligaciones, t. Iii, n. 1916, p. 185, texto y nota 44; SALVAT
el cumplimiento de la condición aniquila retroactivamen-
te el derecho, por lo que, en tal caso, Ia compensación
se tendría por no sucedida, por ausencia de reciprocidad,
restableciéndose la otra obligación en sus términos prece-
dente~~~.
En posición minoritaria, Galli consideraba que no son com-
pensable~las obligaciones sujetas a condición resolutoria,
pues "entre una prestación debida en forma pura y simple
y otra subordinada a una condición resolutoria, faltaría el
requisito de la f~ngibilidad"~~. Es una concepc'ión inapro-
~
piada,
.
que pierde de vista
.~ .~~
~
que la condición
.
afecta al vínculo
.~. . .~
y no al objeto de la &Ii$ición.
2) Con mayor razón, las obligaciones sujetas a condición re-
solutoria con efecto no retroactivo.
3) Las obligaciones sujetas a plazo extintivo, mientras se en-
cuentre pendiente el plazo.
2398.e) Libre disponibilidad

Para que se produica la compensación legal es preciso que
los Cr6aitoSS~V~a~~deudas-Ques e -compensanse hailen ~xueditos,
A
lo cual significa que ambas partes tengan su libre disponibilidad.

Obsta a ese carácter la existencia de derechos eficazmente ad-
quiridos por terceros sobre ellos (art. 923, inc. c ) ~ ~ .
La situación es análoga a la que se presenta en materia de
pago y puede ser sintetizada en estos términos: los créditos que
y GALLI, Obligaciones, t. DI, n. 1787, p. 127; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 898,

p. 649; GRECO, Extinción de las obligaciones, p. 85, n. 3-c.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1916, p. 185; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 898, p. 649.
57 GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m,n. 787, a, p. 128.
58 ZANNOM, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t . 3, p. 693, n. 1; ALTE
RWI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 1485, p. 679; GRE-
CO, Extinción de las obligaciones, p. 90, n. 3-e; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 899,
p. 650; DUBOC, La compensation er les droit des tiers, ps. 189 y ss.
EXTINCI~N
no pueden ser pagados eficazmente, tampoco pueden ser com-

pensados legalmente. Así lo disponía el artículo 822 del código
civil anterior y lo prescribe ahora el artículo 923, inciso c, código
civil y comercial: "Los créditos deben ser exigibles y disponibles
libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros".
Pueden presentarse seis situaciones de interés, vinculadas con
ei requisito que nos ocupa: embargo, prenda o cesión de alguno
de los créditos recíprocos; traspaso de las deudas recíprocas,
endosos de título a la orden y quiebra de un deudor recíproco.
2399.1) Embargo de un crédito recíproco

Así como el embargo del crédito obsta a su pago, impide del
mismo modo que pueda operar la compensación legal (ver supra
8 302, e)59.
Para que opere el impedimento para compensar legalmente,
el embargo debe ser anterior al momento en que ambos créditos
han comenzado a coexistir en condiciones de ser compensados.
Un embargo posterior sería ineficaz, pues habría sido trabado
sobre un crédito ya extinguido por la compensación.
Algunos autores estiman que en este caso el deudor debe
comunicar de inmediato a la notificación del embargo que el
crédito se ha extinguido por la compensación precedente, pues
de lo contrario cabría presumir que consiente el embargo y que
renuncia a alegar la compen~ación~~. Por nuestra parte, pensamos
que nada autoriza tal conclusión, que no tiene sustento normativo
y que termina privando al deudor del derecho de oponer com-
pensación arbitrariamente, al imponerle una carga que la ley no
exige.
59LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 19Z. p. 191.

60L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. IIl, n. 1924, 1, p. 191; ZANNONI, en BELLUS-
CIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, ps. 6931694, 3.
2400.21 Prenda de crbdito
La situación es muy similar tratándose cie créditos prendados,
aunque aquí no interesa la fecha de coexistencia de ambos cré-
ditos. Como dice Llambías, "la constitución en prenda implica
de parte del constituyente de esa garantía, la afirmación de la
subsistencia de la obligación y la consiguiente renuncia a la
posibilidad de imputar ese crédito al pago de otra deuda que
aquél tuviese con el tercero deudor del crédito prendad~"~'.
Es aplicable lo señalado en materia de pago de créditos pren-
dados (ver 3 302, e).
-
2401.3) Cesión de crédito

La cesión de créditos se perfecciona respecto del deudor ce-
dido a partir del momento en que es notificada (art. 1620). Por
tal motivo, los créditos contra el cedente que sean posteriores
a esa fecha no son compensables entre el deudor cedido y el
cesionario (art. 1621).
En cambio, el deudor cedido puede compensar contra el ce-
op~nible~~.
2402.4) Traspaso de deudas

Una cuestión paralela, aunque de signo distinto al que hemos
examinado anteriormente, es la que se plantea respecto de la
compensación legal, cuando alguna de las obligaciones ha sido
asumida por un tercero que se ha convertido en nuevo deu-
dor, sea por cesión de deuda (art. 1632), por asunción de deuda
(art. 1633) o, con mayor razón, por novación por cambio de
deudor.
LLAMB~AS,Obligarrones, t. III, n. 1924, p 191.

ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t 3, p. 699, n 1
454
EXTINCI~N
Cuando el acreedor, acepta a un nuevo deudor, desobligando

expresamente al primitivo obligado, los créditos contra este ú1-
timo que sean posteriores a la aceptación de transmisión de deuda
no son compensables. En todos estos casos opera la liberación
del deudor primitivo, con o sin novación, según los casos. Luego,
la deuda posterior que pueda contraer el acreedor con el delegante
(deudor originario) no pueden ser compensadas, pues éste ya no
es sujeto de la obligación anterior'j3.
--
2403.5) Endoso de títulos valores
Dispone el artículo
~. . . 1816 que el portador de buena fe de un
título valor que lo adquiere conforme con la ley de su circulaci6n,
tiene un derecho autónomo "y le son inoponibles las defensas
personales que pueden existir contra anteriores portadores". Va
de suyo que el deudor no puede compensar con el portador o
endosatario lo que le debiesen los anteriores portadores o endo-
santes. Era el criterio que consagraba el artículo 827 del código
civil anterior.
La solución normativa guarda .armonía con el-carácter abs-
tracto q u e tienen los títulos valores y con la autonomía que
caracteriza a la obligación cartular que consagra el artículo 18
del decreto-ley 5965163, que dispone: "Las personas contra quie-
nes se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden
oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones
personales con el librador, o con los tenedores anteriores, a menos
que el portador al adquirir la letra hubiese procedido a sabiendas
en perjuicio del deudor demandado". El librador de un titulo a
la orden (letra de cambio, pagaré, cheque), ejecutado por un
tenedor del título por vía de endoso, en los términos del artículo
17 del citado decreto ley, no puede oponer a éste la compensación
por los créditos que tenga contra endosantes anteriores.
63 LLAMB~AS,Oblrgacrones, t IiI, n. 1926, p 192

Cabe, sin embargo, una excepción, contenida en el artículo 18
del decreto-ley 5965/63, en cuanto legitima a oponer excepciones
fundadas en las relaciones personales con el librador o con te-
nedores anteriores cuando "el portador, al adquirir la letra, hu-
biese pocedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado".
Se trata, al decir de Zannoni, "de la exceptio doli, admitida por
el derecho cambiario, que marca el límite de la abstracción allí
donde el portador pretende especular con su mala fe. Y así, por
ejemplo, si en razón de la compensación operada entre el librador
y el tomador del pagaré, éste de mala' fe y en conniiencia con
un tercero se lo transmitiese por endoso, el librador ejecutado
por el p o f l ~ d o r ~ & ~ ~ dpoMaaoponer-lti-excepción
afe; de com-
pensación que hubiera podido hacer valer contra el tomador -en-
dosante- con sustento en el recién recordado artículo 18 infine,
de la ley cambia~ia"~~.
Cuando el endoso es posterior al protesto por falta de pago
o al vencimiento del plazo fijado por la ley para efectuarlo, no
se aplica el artículo 827, pues, en tal caso, aquél produce los
efectos de una cesión ordinaria (art. 21, dec.-ley 5965/63), siendo
oponibles
.. al endosatario~ .(cesionario)
. -. todas
~~.~ las excepciones
~. que
~ ~ ~~
sean alegables frente al endosante (cedente), entre las que se

incluye la compensación.
2404.f) Embargabilidad
Es preciso que el crédito que se pretende neutralizar por vía
de compensación legal sea e m b ~ g a b l e La
~ ~ razón
. es evidente:
los créditos inembargables tienen esa condición porque la ley
ha procurado preservar su destino, con la finalidad de asegurar
ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 700, n. 1.

"BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1575, p. 382; LLAMB~AS,Obligacrones,
t. m, n. 1930, p. 196; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t . III, n. 1650, p. 330. En contra: GALLi, en SALVAT y
GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 1801, a, p. 147.
EXTINCI~N
la protección de ciertos intereses impostergables; dicho objetivo

devendría ilusorio si se permitiera la compensación legal. Tal
lo que sucede, por ejemplo, con el crédito por alimentos legales
(art. 930), o con los establecidos en el artículo 744, incisos f y
g, que no puede ser embargado por los acreedores del alimentado
o del damnificado respectivamente. Mal podría, entonces, admi-
tirse su aniquilamiento por vía de compensación, pues elio con-
ducina a un resultado similar al que se procuraba impedir me-
diante la inembargabilidad.
Si bien el nuevo código civil y comercial, al igual que el
anterior, no establece formalmente una regla en tal sentido (como
habría sido-demble), la doctnna y jurisprudencia nacional do-
minantes admiten que el impedimento para compensar legalmen-
te se extiende a todo crédito inernbargabJe66.Así, por ejemplo,
los créditos provenientes de relaciones laborales, de accidentes
del trabajo, los que correspondan a jubilaciones y pensiones,
etcétera. Cuando la inembargabilidad es meramente parcial, la
compensación es admisible legalmente en la medida de la parte
embargable del
2405.g) Quid del requisito de liquidez. Liquidez

2406.1) Planteo de la cuestión
¿Es preciso para que opere la compensación legal que am-
bas obligaciones sean líquidas, esto es que se encuentren de-
finidas en su cuantía, de suerte que pueda saberse cuánto se
debe?
El tema dio lugar a criterios encontrados, tanto en el derecho
comparado como en nuestro país. Analicemos brevemente esta
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 11, n. 1930, p. 1%; O S S O L A , Obligaciones,

n. 552, d. o. 959; ALTEMNi,AMEAL y L ~ P E Z CABANA, Derecho de obli~aciones,
n. 1486,;. 6791
67 LLAMBÍAS,Obligaciones, t. lli, n. 1930, p. 196.
cuestión para calibrar los alcances que tiene su tratamiento en
el nuevo código civil y comercial.
2407.2) El requisito de la liquidez en el derecho

comparado y en los proyectos de reforma
a nuestro derecho privado
Los códigos que siguen la orientación francesa en esta materia,
entre los que se incluye el código civil anterior, exigen la liquidez
del crédito como requisito indispensable para que opere la com-
pensación legal. Así, los de España, Italia, Brasil6', Chile, México
y Venezuela. Es también-el criteria que sigui6 el Anteproyecto
de De Gásperi, fuertemente inspirado en este punto en el artícu-
lo 1243 del código italiano.
Los redactores del código de Francia establecieron este re-
quisito, como el de la exigibilidad, por cuanto, como ya se ha di-
cho, asimilaban la compensación a un doble pago forzoso69.El
criterio se mantiene luego de la reforma del año 2016 (art. 1747-1,
primer párrafo). Y es lógico pensar que el pago de un crédito
no es posible sino a partir del día en que se ha fijado su cuantía.
De tal modo, la compensación legal no es invocable cuando los
créditos ciertos deban ser objeto de cuantificación en sede judi-
cial, o por vía arbitral, o deban ser liquidados o la determinación
cuantitativa dependa de investigaciones de cierta importan~ia~~.
Naturalmente, la cuestión varía sustancialmente, si se enfoca
la compensación como una garantía del pago, lo cual debe con-
ducir a desechar este requisito, pues el acreedor debe ser pro-
tegido, inclusive antes de que sea avaluado su crédito7].
El nuevo código civil de Brasil requiere la liquidez en su art. 369.

69 GHESTJN, BILLJAU y LOISEAU, Traité de droit civil, Le régime des créances
et des denes, n. 994, p. 10U, y n. 1029, p. 1053.
70 GHESTW, BILLJAU y LOISEAU, Traité de droit civil, Le régime des créances
et des denes, n. 994, p. 1025.
71 MAZEAUD y CHABAS, Legons de droif civil, t . ii, vol. 1, n.'!1149, b, p. 1161.
EXTINCI~N
Una orientación distinta es la que siguen los códigos alemán

(arts. 387 y 390), suizo de las obligaciones (art. 120) y portugués
(art. 847 in jine), que prescinden de tal exigencia, potenciando
la función de garantía de la compensación. Éste fue el criterio
que entre nosotros propiciaron el Anteproyecto de Bibiloni, el
Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, el Proyecto elabo-
rado por la Comisión designada por decreto 468192 del Poder
Ejecutivo nacional y el Proyecto de 1998.
Sostiene Bibiloni que el requisito de la liquidez no se justifica
pues la función incipiente de garantía que acompaña a la com-
pensación legal está presente tanto en las deudas líquidas como
en las ilíquidas. La liquidez puede ser un requisito para po-
der pagar, dado que es menester hacer tradición de la cosa con
la cual se paga, mas no para compensar, toda vez que "aun
el acreedor de crédito ilíquido está ya en posesión de las espe-
cies que se le dan en pago y puede dejarlas en poder del pa-
gad~r"~~.
Así concebida la liquidez debería, a lo sumo, ser un factor
computable cuando se articula la excepción de compensación
en juicio ejecutivo, pues la índole del proceso lo justifica, lo
cual constituye algo distinto a una exigencia de fondo73.
2408.3) La cuestión en el código civil anterior

El código civil derogado requería que las obligaciones recí-
procas fuesen líquidas. En la nota al artículo 819 Vélez Sársfield
cita a Pothier, explicando que "se llama deuda líquida aque-
lla cuya existencia es cierta y cuya cantidad se encuentra de-
terminada cum certum est an et quantum debeatur". En palabras
de Pothier, una deuda es ilíquida "cuando consta lo que se debe
y cuánto se debe, cum certum esta ut et quantum debeatuv"".
72 BIüILONi, Anteproyecto, nota al art 1222.

73 LLAMB~AS,Obligaciones, t. 111, n. 1920, p. 189.
74 POTHIER, Tratado de las obligaciones, n. 628, p. 628.
No deja de ser liquida una deuda que resulte fácilmente de-
terminable en su cuantía, mediante sencillas operaciones aritmé-
ticas, o a través de la revisión simple de libros".
La cita de Pothier contiene cierta confusión.conceptual,pues
engloba -equivocadamente- dos nociones que no deberían ser
asimiladas: certidumbre y liquidez.
La certidumbre no es un atributo del objeto de la obliga-
ción, sino que hace a la prueba de su existencia. Un crédito es
cierto cuando su existencia está demostrada o no es controver-
tida.
La liquidez, en cambio, es un atributo del objeto de la obli-
gaci%...y-g~u~~aa~coorrrreeSSPPondenncia~..P1ena .pnnc.ipios de
identidad (qué se debe pagar) e integridad del pago (cuánto se
debe pagar).
Un crédito puede ser cierto y también líquido; o cierto pero
ilíquido; o bien, puede que sea líquido, pero no cierto en cuanto
se invoquen defensas que de prosperar provocm'an su desesti-
ma~ión~~.
Carecen de liquidez, por ejemplo, la obligación de indemnizar
1 i b@~y.perjuiclosder1~ades delincumplimiento contractual,
o de un hecho ilícito en sentido estricto; o los honorarios pen-
dientes de regulación judicial, etcétera.
Si bien la ausencia de liquidez impedía la compensación legal,
el acreedor de un crédito ilíquido podía evitar el pago de su
deuda, alegando la compensacidn judicial de su propio crédito,
para lo cual debía reconvenir contra quien había articulado ju-
75 LLAMB~AS,Obligaciones, t. iii, n. 1919, Ií, p. 187; D~Z-PICAZO,Funda-

mentos, t. n, p. 540, n. 17.
76 NO obstante la confusión de conceptos que traduce la cita de Pothier, Vélez
Sársfield tuvo muy en claro las diferencias existentes entre certidumbre y liquidez,
como bien lo refleja en el art. 831 del código civil anterior: "Para oponerse la com-
pensación, no es preciso que el crbdito al cual se refiere se tenga por reconocido. Si
la compensación no fuera admitida, podrá el deudor alegar todas las defensas que
tuviere".
E X T ~ C IDE~ N
LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)
dicialmente la pretensión de cobro de su crédito. Así, por ejemplo,

Juan debe a Pedro la suma de $ 10.000 en virtud de un mutuo
dinerario vencido; Pedro es, a su vez, deudor de Juan por la
indemnización de daños y perjuicios causados por un hecho ilícito
que los ha tenido como responsable reflejo y víctima, respecti-
vamente. Pedro demanda a Juan el importe ante indicado de
$ 10.000. Es obvio que éste no podría oponer compensación
legal de su crédito, ya que el mismo es ilíquido. Pero nada le
impedifia reconvenk por el cobro de la indemnización si se dieren
los recaudos procesales pertinentes (art. 357, CPCN)77.Si la sen-
tencia hace lugar a la demanda (por $10.000) y a la reconvención
(supongamos, por $ 9.000), el juez practicará la compensación
y ordenará a Juan pagarle a Pedro la suma de $ 1.000.
Concebida de tal modo la cuestión, se advierten las claras
diferencias que en el régimen anterior había entre una obligación
líquida e ilíquida a los fines de la compensación:
1. La obligación líquida daba lugar a la compensación legal;
la ilíquida sólo podía resultar objeto de compensación
judicial.
11. Las obligaciones líquidas quedaban extinguidas por com-
pensación legal desde que coexistían en condiciones de
ser compensadas; las ilíquidas, que eran declaradas com-
pensadas en sede judicial, desde el momento en que se
notificaba la demanda o reconvención.
111. Sólo las obligaciones líquidas podían ser opuestas
como excepción de compensación en juicios ejecutivos
(art. 544, inc. 79 CPCCN). No así las ilíq~idas'~.
77 La jurisprudencia dominante considera que la reconvención es la vía apro-

piada para hacer valer la compensación, pues de lo conttario se comprometería la
garantía de defensa en juicio al no dársele posibilidad al actor de contestar la com-
pensación alegada. CNCiv., sala A, 21-10-96, LL 1997-E-904; CNCom., sala C.
24-4-96. LL 1997-E-1011 (39.785-S).En este sentido, GOZAÍNI, Códiao, - t. 11,
p. 373, n. 5.
LLAMB~AS,Obligaciones,t. iü,n. 1922, p. 190.
2409.4) La cuestión en el código civil y comercial
El nuevo ~ódig~modifica drásticamente el sistema y prescinde
del requisito de la liquidez para que opere la compensación le-
galT9.Ello surge claramente de lo dispuesto por el artículo 924:
"Efectos. Una vez opuesta, la compensación legal produce sus
efectos a partir del momento en que ambas deudas recíprocas
coexisten en condiciones de ser compensadas, aunque el crédito
no sea Iíquido o sea impugnado por el deudor"80.
Se adopta, en este punto, uncnterio inspirado en el código
alemán (arts. 387 y 390) y en el código suizo de las obligacio-
nes (art. 120)81,que era el que seguían con ligeras .~.
variantes,
~ ~-...
, -..~..
entre~otros;el Añfepro~ececfoaéBibiloni (art. 1222), el Proyecto
de 1936 (art. 736), Anteproyecto de 1954 (art. 1001) y el Pro-
yecto de 1998 (art. 859).
Se potencia por esta vía la función de garantia que tiene la
compensación legal. La liquidez, de tal modo, ha dejado de ser
requisito para compensar legalmente, por lo que también el acree-
dor de un crédito ilíquido ya está en posesión de las especies
que le dan en pago y puede dejarlas en poder del pagador.
La~ solución
~~ . ~ .
~
normativa ha merecido diferentes valoraciones
~ - ~~~-
~
en la doctrina.
1. Algunos autores la han criticado, con distintos argumentos.
(i) Ossola considera inconveniente el cambio efectuado y
afirma que la ausencia de liquidez de uno de los créditos
"obsta indefectiblemente a que se conozca la medida
7g OSSOLA, Obligaciones, n. 554, p. 964.

La interpretación propiciada guarda m o n í a con la ausencia de toda mención
de la liquidez entre los requisitos exigidos normativamente para la procedencia de la
compensación legal establecidos en el m. 923.
El código civil italiano (art. 1243) exige el requisito de la liquidez, pero
concede al juez la atribución de acordar la compensación si la deuda ilíquida es
cierta y puede ser fácilmente liquidada; también lo autoriza a suspender la condena
del crédito líquido basta que opere la fijación (accertamento) del cr6dito opuesto
en compensación.
S>
F:
mi:
p EXTINCI~N
e,
E
&..
de la compensación y que es de su esencia"". En el

marco de la compensación legal mal podría predicarse
la extinción de ambas obligaciones hasta el monto de
la menor, si no se conoce cuál es "la mayor" y cuál
"la menor"83.
(ii) Azar, por su parte, piensa que "la ausencia d e este.
requisito tornará a la .'compensación legal' en una mo-
dalidad que exigirá instrumentarse en la práctica como
una 'compensación voluntaria' u otra 'judicial'. Ello '
por cuanto 'la liquidez es la calidad que permite de-

terminar con certeza la «integridad» del objeto, es decir,
silo que se compensa guarda correlación con la cantidad
debida'. Por lo cual, en una situación de iliquidez es
indeterminable el quantum que se compensa y, conse-
cuentemente, hasta cual importe se tienen por extin-
guidas ambas obligaciones conforme lo requiere el ar-
ticulo 921, segundo párrafo. Ante esa situación, s610
puede instrumentarse la compensación por acuerdo de
ambas partes que fijen la cuantía del crédito ilíquido o,
de -..
subsistir
.
la controversia al respecto, por vía judi-
cial en la que se determine el monto extinguido,
sin descargar la actividad pericial que fuese necesaria".
Concluye sosteniendo: "No existen diferencias entre la
'compensación legal de una obligación ilíquida con una
compensación judicial', pues ambas surten sus efectos
desde que ambas deudas coexistan, toda vez que la
sentencia que se dicte en segunda especie es meramente
declarativa y se limita a reconocer la extinción de las
obligaciones sobre la base de lo dispuesto por el ar-
ticulo 921, segundo párrafo"84.
OSSOLA, Obligaciones, n. 554, b, (u), p. 965.
Ver autor, obra y lugar citados en nota anterior.
84 AZAR, La compensación de las obligaciones. Interpretación sisfemáfica de
sir regulacióii en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012,
La solución normativa sería poco armónica con lo dis-
puesto en el artículo 926, que dispone que si el deudor
tiene varias deudas compensables con el mismo acree-
dor se aplican las reglas de la imputación de pago, que
en su artículo 900 determina que la misma procede
entre las deudas líquidas y de plazo vencido. Esto de-
terminaría que la deuda debe ser líquida para oponer
la compensación legal, pues en caso contrario tendría
que ser hecha valer por vía de compensación judicial
o con~encional~~.
11. Reconociendo que el tema es opinable,. .y~ el.
peso de los~ -~~~~
~-
argumentos rintZieseñados, nosotros aprobamos el criterio
~~
adoptado por el nuevo código.

Si la compensación opera de pleno derecho, no parece
lógico que deba tenerse en cuenta la falta de conocimiento
del quantum cuando las dos deudas han coexistido reu-
niendo las condiciones legales para ser compensadas, entre
las que no está la liquidez.
Si se analiza con detenimiento la línea argumental que esgrime
la tesis-que no compartimos, podrá advertirse que ésta se desliza
fundamentalmente 2 terrenopráctico, procur&do paliar los in-
convenientes que sin esta limitación presentaría la compensación.
Se procura que el deudor no pueda negar el pago de lo que
adeuda alegando la existencia de un crédito que, aunque cierto,
no aún no está determinado en su cuantía.
en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, aóo 2014, n. 2, p. 51,

y en SiL, AlUDOC/3599/2015, V, e.
s5 AZAR, La compensación de las obligaciones. Interpretación sistemdtica de su
regulación en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en
Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, aíio 2014, n. 2, p. 51, y
en SIL, ARIDOC/3599/2015, V, b. El autor considera que habría sido conveniente
mantener el requisito de la liquidez, flexibiliZandolo en ciena medida, de una liquidez
"actual" de la deuda a una deuda "liquidable"mediante simples cálculos aritméticos,
cotejo de libros y de documentación probatoria.
EXTINCI~N
Nosotros pensamos que la exigencia de liquidez enerva buena

parte de la función de garantía para el acreedor que tiene la
compensación legal, razón por la cual no se justifica su mante-
nimiento como condición de procedencia de esta última.
Vanas razones sustentan esta convicción.
(i) Nada impone que para conocer la medida de la compen-
sación, que hace a su esencia, la deuda deba necesariamente
ser líquida en el momento en que es opuesta. La ley no lo
exige, salvo en casos excepcionales. Prescindir de esa exigencia
amplía y facilita enormemente el ámbito de aplicación de la
compensación legal, pues ésta opera desde que ambos créditos
exigibles coexisten en condiciones de ser compensados, sean o
no líquidos.
(ii) Es inexacto que en ausencia del requisito de liquidez
no pueda predicarse cuál de las dos deudas ciertas es la ma-
yor y cuál la menor. Ese juicio de valoración es posible, sólo
que se realizará una vez que se haya practicado la liquidación.
De una mera dificultad (transitoria) no puede inferirse imposi-
bilidad.
(iii) No es exacto que la ausencia de liquidez tome a la com-
pensación legal en una figura que en la práctica exija necesa-
riamente instrumentarse como una compensación voluntaria o
judicial y que no existan diferencias entre la compensación legal
de una obligación ilíquida con una compensación judicial.
Que una cuestión vinculada con compensación legal, habiendo
créditos ilíquidos, genere una actuación judicial tendiente a su
cuantificación y ulterior neutralización, no la convierte en com-
pensación judicial. Las diferencias entre una y otra tipología
son marcadas: la compensación legal está supeditada a la reunión
de los requisitos que la ley determina a tal fin (entre los que no
está la liquidez). La compensación judicial, en cambio, "pres-
cinde de esos requisitos" y únicamente se atiene "al carácter de
acreedores y deudores recíprocos que al tiempo de la sentencia
invisten los litigantes, por cuyo motivo el juez en virtud de su
poder jurisdiccional decreta la compensación que estima apro-
piadaWg6.
De tal modo, cuando se opone compensación legal de un
crédito ilíquido que reúne todos los requisitos que la ley exige
a tal fin, aquélla produce sus efectos desde el momento en que
ambos créditos comenzaron a coexistir en condiciones de ser
compensables. Coexistencia que no pondera, ni tiene en cuenta,
la mentada exigencia de liquidez. Si todo ello se plasma en un
proceso judicial, en el que el magistrado termina resolviendo,
la compensación que ordene no será judicial, sino legal. Con
todo lo~.qüe-ellosignifica;particularmente conrelación al mo-
mento a partir del cual produce sus efectos.
La compensación legal no deja de ser tal por el hecho de
terminar siendo resueltos en sede judicial algunos aspectos ati-
nentes a la misma. Aquí anida el epicentro de la cuestión.
Un ejemplo permitirá corroborar mejor lo que queremos expresar.
En caso de quiebra la ley determina que la compensación
sólo produce efectos cuando ha operado antes de la declaración
d e qui&a..(a: .13O,--le~~Z4~5Z)~'.~ .. . ~. ~~ ..~
~ ~ ~ ~ ~
La tesis que requiere la liquidez del crédito entre las condi-

ciones de procedencia de la compensación legal, en este caso,
nos dirá: para que dicho efecto se produzca, el crédito contra el
fallido debe ser, además de cierto y exigible, líquido al momento
de la declaración de quiebra. Si sólo fuese cierto y exigible,
pero ilíquido, no hay compensación legal, con grave perjuicio
para el acreedor. Éste tendrá que pagar lo que debe y presentarse
al concurso para verificar su acreencia.
Ésta era la solución a la que conducía el régimen del código
, t. 111, n. 1966, p. 221; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 920.
Dicha solución normativa guarda armonía con lo que disponíq el m.134 de
la ley 19.551.
EXTINCIÓN
DE LAS OBLIGAClONES (CONTMUACIÓN)
civil derogado. El artículo 828 del código de Vélez Sársfield

era categórico en tal sentidos8y determinaba también la inter-
pretación en idéntico sentido que se daba al artículo 134 de la
ley 19.551, primero, y al artículo 130 de la ley 24.522, despuéss9.
La tesis que rechaza la liquidez del crédito entre las con-
diciones de procedencia de la compensación legal, en cambio,
nos dirá: si antes de declarada la quiebra se reúnen los requi-
sitos de compensación legal *ntre los que no está la mentada
liquidez- la compensación produce sus efectos de pleno de-
recho. Y no obsta al mismo el hecho de que deba practicarse
una liquidación ulterior de la deuda ilíquida, aun en sede ju-
dicial. - -
Remarcamos que en uno y otro caso no importa en lo más
mínimo que la alegación de la compensación por el deudor se
realice antes o después de la declaración de quiebra, "porque
los efectos de la compensación alegada se remontan a la fecha
de coexistencia de ambas obligaciones en condiciones de com-
pensabilidad. De ahí que, en ese caso, la compensación tiene el
efecto extintivo que le es propio, porque 'ha operado después
de la quiebra', como dice la nueva ley, pese a haber sido alegada
,,391). -
despues
AII. 828, Cód. Civ.: "El deudor O acreedor de un fallido sólo podrá alegar
compensación en cuanto a las deudas que antes de la época legal de falencia ya
existían, eran exigibles y liquidas; mas no en cuanto a las deudas contraídas, o que
se hicieren exigibles o líquidas después de la época legal de la quiebra. El deudor
del fallido, en este dltimo caso, debe pagar a la masa lo que deba y entrar por su
crédito en el concurso general del fallido".
La doctrina dominante admite que el art 134 de la ley 19.551 y el art. 130
de la ley 24.522 recogen la solución contenida en el art. 828 del código civil anterior:
Operada la compensación antes de la falencia, ésta produce todos sus efectos de pleno
derecho y es invocahle aun después de declarada la quiebra. Ver RIVERA, ROITMAN
y V~TOLO,Ley de concursos y quiebras, t. D, art. 130, p. 270, n. 2; QUINTANA
PERREYRA, Concursos, Ash.ea, Buenos Aires, 1986, t. E, art. 134, u. 3, ps. 449
y SS.;ALBERTI, Apuntes sobre la compensación en el concurso, en RDCO 1980-323;
MAFFÍA, Derecho concursal, Depalma, 1988, t. D, p. 561.
9O LLAMB~AS,Obligaciones, t. m, u. 1928 bis, ps. 1941195.
R A M ~DANIEL
N PIZARRO
- CARLOS
GUSTAVO
VALLESPINOS
Como puede advertirse, una y otra tesis conducen a resul-

tados diferentes. L a que plausiblemente consagra el código
civil y comercial refuerza la función de garantía de la com-
pensación legal y protege mejor los intereses del acreedor del
crédito ilíquido.
(iv) Cuando el deudor tiene varias deudas compensables con
el mismo acreedor se aplican las reglas de la imputación de
pago (art. 926). Con lo cual opera la remisión a lo dispuesto
por el artículo 901. En tal caso, la imputación debe recaer sobre
alguna de las deudas líquidas y exigibles.
Adviértase que la liquidez a la que hace referencia la norma
n o e s .a-la-.quedebet-e la--acreencia de quien compen;
sación legal, sino a la de la otra parte. Plantea a lo sumo un
problema de selección de la deuda contra la cual operará la
compensación legal, pero en modo alguno enerva o modifica el
sistema implementado, ni importa contrariedad alguna.
La regla general es, entonces, la siguiente: la compensación
legal no requiere que el crédito sea líquido. Y está muy bien
que así sea.
Elaludido principio.noes absoluto y reconoce algunas excep-~
ciones:
1) Cuando las partes, en ejercicio de la autonomía privada,
pactan que la compensación legal entre ellas sólo tendrá
lugar si los créditos y deudas recíprocos son líquidos. Es
una solución lógica. Si la ley permite que la compensa-
ción pueda ser excluida convencionalmente (art. 929), con
mayor razón es dable admitir que por esta vía pueda cir-
cunscribirse su ámbito a los créditos y deudas recíprocos
que sean líquidos. Quien puede lo más, puede también lo
menos.
2) Cuando la ley exija la liquidez como requisito para que
proceda la compensación legal en ciertos supuestos espe-
cíficos.
Tal lo que sucede, por ejemplo:
(i) En la cuenta comente (art. 1430), donde no se permite
incorporar a la misma, y por ende, ser objeto de la
compensación que se produce al final de cada periodo,
"los créditos no compensables, ni los ilíquidos o liti-
gioso~"(art. 1431). Los créditos legalmente compen-
sables que no son líquidos están al margen de la com-
pensación que se produce en la figura que nos ocupa.
(ii) Cuando la compensación es opuesta como excepción
en juicio ejecutivo se requiere que el crédito líquido
resulte de documento que traiga aparejada ejecución
(art. 544, inc. 7", CPCN)91.En este caso, la procedencia
de la compensación está sujeta a ciertas resiricciones
y sólo se admite si el ejecutado prueba la existencia
de un título ejecutivo líquido, de la misma naturaleza
que contra él se demandag2.
2410. 3 655. Condiciones no requeridas para

que proceda la compensación legal
No se exige la presencia de estos requisitos para que proceda
la compensación legal:
a) Que las obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar.
En tal caso, corresponde que quien opone la compensación
ofrezca abonar los gastos de traslado de los bienes al lugar
de pago pues, de otro modo, estaría provocando un me-
noscabo al acreedorg3.
9' OSSOLA, Obligaciones, n. 54, b, p. 965.

92 -
GOZA~NI.C 6 d r ~ oProcesal Civil v Comercial de la Nación. Comentado Y
anotado, 2" ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, t. m, ps. 5431544, n. 3.7.
obligaciones, t. m,n. 1561, p. 332; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. m, n. 1932, a,
p. 198; HINESTROSA, Traiado, t. 1, n. 675, p. 826. Era el criterio que consagraba
el art. 821 del código anterior.
b) Que las partes sean capaces de dar y recibir pagos. La so-
lución es lógica, pues la compensación legal opera ministerio
legis, desde que ambas deudas coexisten en condiciones de
ser compensadas. No estamos, de tal modo, frente a un acto
jm'dico, sino a un hecho juriüico resultante de la mentada
coexistencia, siendo por eiio irrelevante el requisito de la
capacidad de ejercicio. La doctrina es unánime9".
En cambio, dicha capacidad es relevante cuando se trata
de una compensación convencional o facultativa, que por
constituir actos jurídicos, están sometidos a la$ reglas or-
dinarias en materia de capacidad.
C) Que el crédito que se pretende compensar sea reconoci-
do o que no haya sido impugnado por la otra parte (art.
924), o declarado válido por sentencia judiciaP5. Sin em-
bargo, cuando la compensación es alegada como excep-
ción en juicio ejecutivo, se requiere su acreditación me-
diante un documento que traiga aparejada ejecución
(art. 544, inc. 7", CPCN).
d) Que las obligaciones tengan igual monto, o que medie
disparidad entre~.,
~~~
ellas en lo atinente a los intereses, garan-
~. .. ~ ~~
tías u otras prestaciones acce&asq6. ' ~- ~ ~ '
e) Que el crédito sea líquido (art. 924), salvo previsión con-

vencional o legal en contrario (ver supra § 654, g).
La compensación legal no se produce, pese a estar presentes

todos los requisitos previamente analizados, cuando se dan deter-
94 Por todos, LLAMBfAS, Obligaciones, t. m,n. 1932,b, p. 199; BOFm BOGGE-

RO, Tratado, t. 4, n. 1576, p. 383.
95 ALTERINí. AMEAL v LÓPEZ CABANA. Derecho de oblieaciones. n. 1499.
p. 684; LAFAILLE, ~ r a t a d ; t. 1, n. 518, p. 8 2 8 ; s y~G L
~ L ~I , obligaciones;
~ .
;. IiI, n. 1776, a, p. 119.
96 LLAMB~AS,Obligaciones, t. IIi, n. 1932, c, p. 200; BOFFI BOGGERO, Tra-
tado, t. 4, n. 1577, p. 383.
EXTINCI~N
minadas circunstancias que, de acuerdo con el sentido de la insti-

tución, la impiden, o la hacen desaconsejable. Con mayor razón,
en aquellos casos en los cuales falta alguno de dichos requisitos.
La ley contempla varios supuestos específicos de obligaciones
no compensables (art. 930), que pasamos a analizar.
24124 Créditos por alhentos

La obligación de prestar alimentos no es legalmente compensa-
ble. Asílo disponen expresamente los artículos 539 y 930, inciso a.
La limitación se explica por el carácter inembargable que
tiene dicho crédito, motivado por la naturaleza y función del
derecho de aliGntos y su destino para atender necesidades pri-
marias de las personas.
Ésta era la solución que adoptaba el código anterior en su
articulo 82597.En aquel marco normativo se discutía si solamente
eran no compensables los alimentos futuros o si, por el contrario,
la prohibición comprendía también los ya devengados y no per-
cibido~.Conforme iina orientación sólo los primeros estaban al-
canzados por la limitaciónq8.De acuerdo con otro enfoque, que
nosotros compartíamos, la prohibición de compensar comprendía
tanto a los alimentos ya devengados como a los futuros99.Ello
por cuanto la ley no formulaba distinción alguna y no parecía
razonable hacerla allí.
El código civil y comercial trata la cuestión en los artícu-
los 539 y 540.
97 Las razones eran explicadas por VBez Sársfield en la nota al art. 825: "Siendo la
compensación un pago que puede hacerse cumplir aun contra la voluntad de,los
deudores, no es posible desde que el deudor no pueda ser obligado al pago efectivo. La
deuda por alimentos, no puede ser embargada. Si la compensación pudiese tener lugar
en deuda tal, traería el pago forzoso en una suma o con un derecho que en el juicio no
puede ser embargado, ni respecto a la cual el deudor puede ser obligado a cederla".
98 BUSSO, Código, t. 11, p. 891, n. 44; BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1583,
p. 394; COLMO, Obligaciones, n. 804, p. 561.
99 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1931, p. 197; BORDA, Obligaciones, t. 1,
u. 902, a, p. 651; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 111, n. 1801, b, p. 147.
El primero dispone que "La obligación de prestar alimentos
no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o perci-
birlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o
embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de ali-
-
mentos". En tanto el artículo 540 prescribe que "Las prestaciones >
alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse,

renunciarse o transmitirse a titulo oneroso o gratuito".
-
Una interpretación superficial de dicho marco normativo po-
dría conducir a pensar que la obligación de prestar alimentos
no puede ser legalmente compensada, en tanto que las presta-
ciones alimentarias devengadas y no percibidas sí podrían serloloO.
Nosotros-creemoscon Ossota quepor-tratarse.de unerédito inem- --
bargable (art. 539), la interdicción de compensación legal rige
también para los alimentos ya devengadoslo'. Sin embargo, estos
últimos sí podrían ser objeto de compensación convencional,
siendo éste el supuesto que prevé el artículo 540. Es una inter-
pretación lógica, que pondera no sólo el marco normativo apli-
cable de manera integral, sino también la finalidad y contenido
de la obligación alimentaxia, que no se desvanece por el hecho
de que las prestaciones alimentarias se hayan devengado.
.. .
porlo.aemás,~la~iinteiPretaci6n.q.~e
Es,. .@arda .m-ejor
con lo dispuesto en el artículo 744, incisos a, f y g.
Sin perjuicio de lo antes señalado, en aquellos supuestos en
los cuales las leyes procesales establecen la inembargabilidad
'O0 BASSET, en ALTERlNi (dir.), Código, t. m,art. 539, p. 393, n. 2.

'OL OSSOLA, Obligaciones, n. 553, b, p. 960. En contra: AZAR, La compensación
de las obligaciones. Interpretación sistemática de su regulación en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en Revista de la Facultad, Universidad
Nacional de Córdoba, año 2014, n. 2, p. 51, y en SIL, ARIDOCl359912015, M, quien
considera que 'se está ante una prohibición general que incluye a los alimentos futuros
(art. 539) con una excepción (m. 40) que preve la posibilidad de que los alimentos
nacidos y devengados sean objeto de actos jurídicos de disposición, unilaterales (ver-
bigracia, la renuncia), como bilaterales @or ej., la cesión onerosa). De allí que respecto
a éstos no cabe la limitación para que opere ningún tipo de compe:sación, incluida
la convencional".
EXTINCI~N
DE LAS OBLlGAClONES (CONTINUACI~N)
total o parcial de las prestaciones alimentarias ya devengadas,

la compensación deviene improcedente por aplicación de lo dis-
puesto en el artículo 744, inciso h.
2413.b) Obligaciones de hacer y de no hacer

Tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de
no hacer. Así lo dispone el articulo 930, inciso b, que sigue la
solución normativa que consagraba el artículo 625 del código
anterior.
La mayor parte de la doctrina justifica la solución legal por
considerar que-en las obligaciones de hacer falta el requisito de
la homogeneidadlo2.
Tal interpretación es correcta en materia de obligaciones in-
tuitu persona, en las que se tienen en cuenta ciertas calidades
personales del deudor. En cambio, no advertimos causa razonable
que impida la compensación cuando se trate de dos prestaciones
relativas a un mismo hecho fungible. Lo expresado asume mayor
relieve si se tiene en cuenta que en esta materia, el deudor puede
imponer al acreedor la ejecución por otro. Siendo ello así, no
hay razón alguna "que le impida imputar al pago de su deuda
el hecho del acreedor que también a él le es debido, cuando las
obligaciones son recíprocas y concurren los demás requisitos"
que la ley exige para la compensación legalIo3.
Las mismas consideraciones son válidas para las obligaciones
de no hacer.

obligaciones, t. III, n. 1657, p. 338; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 909, p. 614;
ZANNONI, en ZANNONI y BELLUSCIO, Cddigo, t. 3, p. 699, n. 2.
103 UAMBÍAS, Obligaciones, t. III, n. 1910, p. 180, texto y nota 35. Era elcriteno
que se desprendía de los arts. 1160, inc. 2", y 1162, inc. 3", del Esbogo de Freitas, para
la compensación de obligaciones referentes a hechos 3610 determinados por un cierto
número & días de trabajo", que podía ser generalizado a todos los hechos fungibles,
siempre que el objeto de ambas prestaciones recíprocas fuese sustancialmente el mismo.
2414.c) Daños y perjuicios provenientes del despojo
No es compensable "la obligación de pagar daños e intereses
por no poderse restituir la cosa de que el propietario o poseedor
legítima fue despojado" (art. 930, inc c). La norma reproduce
casi textualmente el texto del artículo 824 del código civil an-
terior'".
Se contempla el caso de quien ha despojado de una cosa a
otra persona, y siendo luego condenado a restituirla, no puede
hacerlo en razón de haberse consumido, enajenado o destruido.
Dado que en tal caso la restitución es impracticable, corresponde
que el despjante.- indemnice
--- - - al -- damnificado por
-
---el -perjuicio
-
pa-
trimonial y moral que le ha causado: En tales circunstancias, la
ley no permite que el despojante pueda compensar la obligación
de indemnizar con cualquier otro crédito que pudiere tener, a
su vez, contra el damnificad~'~~.
Como agudamente ha observado Trigo Represas, la ley pro-
cura evitar que el acreedor, para asegurarse el pago, se apodere
por la fuerza de cosas de su deudor, tentación de la que no sería
fácil de sucumbir si condenado luego a pagar daños y perjuicios
pudiera compensar-esa obligación con su propio crédito contra
el despojadoIo6.
El impedimento para compensar afecta al despojante y a
sus cómplicesy, nos parece, es extensible alos herederos de éstoslo7.
No mediando despojo, sino entrega voluntaria de la cosa, aun
Un criterio similar establece el art. 1347-2 del código civil de Francia, conforme
reformas introducidas en 2016.
'OS TMGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. Iü, n. 1654, p. 335; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. DI, n. 1815,
ps. 161 y SS.;BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1581, p. 342; L L A M B ~ SObli- ,
gaciones, t. IJi, n. 1938, ps. 2021203.
obligaciones, t. Iü,n. 1654, p. 335.
'O7 Conf.: LLERENA, ob. cit., t. 111, art. 824, n. 2. En conira: L L A M B ~ S ,
Obligaciones, t. DI, n. 1938, b, p. 203.
EXTINCI~N
provocada por medios engañosos utilizados por la otra parte, el

artículo 824 no se aplica.
2415.d) Deudas del legatario contra el causante

Las deudas que el legatario tenga contra el causante no son
compensables cuando los bienes de la herencia resultan insufi-
cientes para satisfacer las obligaciones y los legados restantes
(art. 930, inc. d).
La interdicción sólo procede cuando los bienes de la herencia
son insuficientes para atender el pago de las obligaciones y le-
gados restan-No así, en caso contrario.
Es una solución lógica, que procura evitar que por vía de
compensación se afecte el acervo hereditario y se distorsione el
régimen previsto para el pago de deudas y legados (arts. 2356
a 2360 y concs.), particularmente en lo atinente al rango de
preferencia que establece dicha normativa y a la solución apli-
cable en caso de masa indivisa insolvente108.
2416.e) Créditos y deudas entre el Estado

y los particulares no compensables
Dispone el artículo 930, inciso e, que no son compensables:
"las deudas y créditos entre los particulares y el Estado nacional,
provincial o municipal, cuando:
(i) las deudas de los particulares provienen del remate de
bienes pertenecientes a la Nación, provincia o municipio;
de rentas fiscales, contribuciones directas o indirectas o
de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas, como
los derechos de almacenaje o depósito;
(ii) las deudas y créditos pertenecientes a distintos ministerios
o departamentos;
'OS OSSOLA, Obligaciones, n. 553, e, p s . 9601961

(iii) los créditos de los particulares se hallan comprendidos
en la consolidaci6n de acreencias contra el Estado dis-
puestas por ley".
La norma reproduce casi textualmente el artículo 823 del
código civil anterior.
De su lectura surge con claridad la existencia de un principio
general y de varias excepciones.
La regla es la compensabilidad de los créditos y deudas del
Estado conlos particulares. Las excepciones son las previstas
taxativamente en esa norma y en otras leyes especiales1".
Sin embargo,--seha..o
excepciones que en el der
de compensación de créditos y deudas del Estado con los par-
ticulares son tan numerosas, sobre todo cuando actúa como fisco,
que en los hechos "el verdadero principio es que las deudas
públicas no son c~mpensables"'~~.
Veamos los supuestos de créditos y deudas no compensables
que prevé el artículo 930, inciso e.
2417.1) Créditos provenientes del precio del

remate de bienes privados del Estado
No son cornpensables los créditos provenientes del precio del
remate de bienes privados del Estado (art. 236). Tal lo que sucede
cuando los particulares adeudan el precio por la adjudicación de
tierras públicas, o en los casos de venta de bienes que corres-
ponden a herencias vacantes (arts. 2441 y SS.).
Dichas deudas no pueden ser compensadas con los crédi-
tos que por cualquier otro título tenga el adquirente contra el
Estado"'.
lo9 ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, art. 823, p. 694,

n. 1; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1937, p. 202.
I'O COLMO, Obligaciones, n. 801, p. 565.
"' ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, C6dig0, t. 3, art. 823, n. 1 , d, p. 6%.
EXTINCI~N
2418.2) Créditos derivados de impuestos,

contribuciones de mejoras y tasas
Los créditos fiscales del Estado, cualquiera sea su naturaleza,
no son compensables. Quedan incluidos los impuestos directos
e indirectos y las contribuciones de mejoras, sean nacionales,
provinciales o municipales.
Se admite pacíficamente que también están comprendidos en
el artículo 930, inciso e, los créditos por tasas en general. Es
una interpretación razonable, que guarda armonía con la natu-
raleza de esas contribuciones y con lo resuelto en la propia norma,
cuyo inciso i) menciona ejemplificativamente algunos supuestos
de tasas, como las de almacenaje y depósito. Su estructura, en
definitiva, es análoga a la de los impuestos, sin que obste a tal
conclusión el hecho de que se relacionen con una prestación
efectiva de la administración a favor del administradoH2.
La ley pondera, muy especialmente, la asignación y destino
que tales recursos tienen dentro del presupuesto nacional y su
afectación para atender al gasto público, lo cual podría verse
seriamente afectado si pudiesen ser compensados. Como bien
dice Llambías, los recursos del Estado "tienen un destino que
es la atención de funciones y senricios públicos que no pueden
verse trabados por la ausencia necesaria de los fondos para cos-
tearlos. Esto hace que los deudores del Estado no puedan eximirse
de proveer esos fondos alegando los créditos que puedan tener,
por cualquier causa, contra el Estado"'13.
El Estado, sin embargo, puede compensar facultativamente
deudas tributarias de los particulares, conforme lo autorizan los
artículos 35 y 36 de la ley 11.683.
IL2 ZANNON, en BELLUSCIO y ZANNONi, Código, t 3, art. 823, p. 695,

b y c; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 520, p. 439; SALVAT y GALLI, Obligaciones,
t m, n. 1813 y 1813, b, p. 156; BORDA, Obligaciones, t 1, n. 903, p. 612.
"' LLAMBÍAs, Obligaciones, t.m, n 1934, p. 201.
2419.3) Créditos contra el Estado
correspondientes a distintas
contabilidades
La ley requiere que tanto la deuda del particular con el Estado
como el crédito de éste contra aquél pertenezcan al mismo mi-
nisterio o departamento (art. 930, inc. e, ii). La nomla alude a
la misma contabilidad presupuestaria, para lo cual contempla,
con criterio pragmático, la existencia de entidades desceutrali-
zadas y autárquicas, que tienen su propia contabilidad, lo cual
tornaría dificultoso aceptar compensaciones de obligaciones re-
ferentes -a-cajas--distinta
2420.4) Créditos de los particulares contra

el Estado legalmente consolidados
Tampoco son compensables los créditos de los particulares
contra el Estado que estén consolidados (art. 930, inc. e, iii).
La consolidación de deudas es un diferimiento temporal para
la exigibilidad de ciertas deudas, dispuesto por ley. Tal lo ocu-
rrido con. la.le~~23.982 d e consog
interna.
En verdad, en este supuesto la compensación no se produce
porque el crédito contra el Estado carece de exigibilidad actual,
como consecuencia, precisamente, del diferimiento115.
2421.f) Créditos y deudas en el concurso y la quiebra116

Conforme lo dispone el artículo 930, inciso f, no son com-
, t. Iii, n. 1935,p. 202; ZANNONI, en BELLUSCIO
y ZANNONI, Código, t. 3, art. 823, e, p. 696.
IL5 ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, art. 823, f, p. 696;
LLAMB~AS, Obligaciones, t. III, u. 1936, p. 202.
' l b Bibliogafía especial: ALBERTI, Apuntes sobre la compensacidn en el con-
curso, en Revisra del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 13, 1980, p. 332;
ARGERI, La compensación en la quiebra, en LL 1979-B-1176; GRILLO, Régimen
pensables los créditos y deudas en el concurso y la quiebra,
salvo lo previsto por la ley especial.
Para calibrar el régimen normativo aplicable es preciso, de
tal modo, indagar en las disposiciones de la ley 24.522, que en
su artículo 130 establece: "La compensación sólo se produce
cuando se ha operado
. antes de la declaración de la quiebra".
.
Cabe, de tal modo, distinguir según la compensación legal
se haya operado o no al momento de la declaración de la quiebra
del fallido.
1) Cuando se ha producido antes de la sentencia que declara
la quiebra del fallido opera plenamente el efecto extintivo, para
lo cual es indispensable que a ese momento concurran todos los
requisitos que son propios de la compensación legal, antes es-
tudiado~"~.
Es indiferente, a tal fin, que la compensación legal se haya
realizado durante el periodo de sospecha. La ley no formula
ninguna distinción al respectolls.
¿Es necesario que, además, la compensación legal haya sido
opuesta antes de la declaración de quiebra? En nuestra opinión,
se impone la respuesta negativa. Basta con que antes de la de-
claración de quiebra hayan estado configurados todos los requi-
sitos de la compensación legal para que sus efectos se produzcan,
aunque ellos sean hechos valer con posterioridad a la misma.
Se ha observado, con razón, que la compensación debe pro-
ducirse espontáneamente, por lo que no tendría efecto si quien
es deudor del fallido adquiere la calidad de acreedor de éste por
vía de un contrato de cesión de créditos, o por el endoso a su
de la compensación legal operada en período de sospecha de la quiebra, en ED

127-873; MAMA, Sobre quiebra y compensación, en ED 129-763; FSVERA, Ins-
tiaciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. W,WILLIAMS,
La compensación en la quiebra, en LL 61-867.
'1 RTVERA, Instituciones de derecho concursal, t. E, p. 147; RIVERA, ROIT-
MAN y VITOLO, Ley de concursos, t. E, art. 130, ps. 269 y SS:
Ver autores, obras y lugares citados en nota anterior.
favor de un titulo de crédito. Se quiere con ello evitar que sean
burlados los efectos generales de la quiebra, a través de un ne-
gocio legítimo en apariencia, que traduce, en los hechos, un
fraude a la ley.
2) Distinta es la cuestión cuando la compensación no se ha
producido al momento de decretarse la quiebra del fallido, por
no estar dados los recaudos pertinentes para ello (v. gr., uno de
los créditos es de vencimiento posterior a la sentencia). En tal
caso ella no opera, por lo que el contratante in bonis debe cumplir
con su obligación y verificar su crédito en el concurso.
-
El- fundamento de la solución
. . . .
legal es consecuencia
_ directa
del principio de la pars conditio creditorum, que résultaría con-
culcado si el concurso debiera soportar la compensación de las
deudas del fallido que se toman exigibles después de declarada
la quiebra. Tales acreedores se verían favorecidos al obtener la
satisfacción de sus créditos por vía de un subrogado del pago,
sin necesidad de sujetarse al proceso concursal, al tiempo que
sustraerían elpago de su propia deuda, en perjuicio de la masa.
Guarda, también, armonía con la idea de que la compensación
constituye.un,.p~ago,~ycomo~tal no. . puede
~.. .. .vulnerar
.~~ ~. el principio
~~, ~
...~ -
de igualdad de los acreedores.

Se ha señalado, además, que la declaración de quiebra importa
desapoderamiento de los bienes del fallido, con efecto de em-
bargo, sobre los que "cae la mano de la justicia para darles el
destino que la Ley de Concursos impone: así como el embargo
sobre un crédito obsta a la compensación, igualmente debe ocurrir
por la quiebra o el con~urso"'~~.
La solución normativa coincide con la que predomina en el
derecho civil y concursal francés, español, italiano y belga, al
tiempo que contrasta con la que establecen los ordenamientos
jurídicos de influencia germánica, donde sólo se exige que los
créditos recíprocos coexistan en el momento de la apertura de
'19 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iIí,n. 1929, p. 195.
EXTINCI~N
la quiebra, sin que sea necesario que se cumplan los requisitos

de compensabilidad. En ellos se admite la compensación en la
quiebra de créditos no vencidos, condicionales, ilíquidos, etcé-
tera. Ésa es la solución que expresamente consagra la ley con-
cursa1 alemana (arts. 53 a 56). Esta concepción tiene un funda-
mento diferente de la anterior, pues se basa en la necesidad de
reconocer la compensación en el concurso, a pesar del principio
de igualdad de los acreedores, para lo cual se potencia su función
de garantía, a la vez que se tienen en cuenta razones de equidad
nada despreciables.
Es en---el derecho concursa1 donde se manifiesta, de manera
clara, la función de garantía, que es acotada en los países cuyas
legislaciones tienen inspiración francesa y más vigorosa en los
que adoptan el modelo alemán.
Nuestra legislación, evidentemente, no responde a la idea
de una compensación como garantía, entendida con el sentido
amplio que le asigna el derecho alemán, sino antes bien a la
de compensación como sucedáneo del pagolZ0,lo cual permite
trazar directivas muy claras en esta materia. Cuestión distinta,
cuyo tratamiento excede los límites de esta obra, es si conven-
dría modificar nuestro sistema, adoptando un modelo similar
al alemán.
La ley 24.522 contiene otros dispositivos que se vinculan
con la compensación, cuyo tratamiento en profundidad excede
los límites de esta obra:
1. El artículo 203 bis, que legitima a los trabajadores reunidos
en cooperativa de trabajo para solicitar la adquisición de
conformidad con el artículo 205, incisos lo y 2", y hacer
valer en ese procedimiento la compensación con los cré-
ditos que le asisten a los trabajadores de la faiiida, con-
forme lo dispuesto por los artículos 241, inciso 2", y 246,
lu> No obsta a esta conclusión que se haya mitigado el rigor de esta cosmovisión,
prescindiendo del requisito de la liquidez para la compensación legal.
inciso lo,de dicha ley, no siendo aplicable en tal caso la
prohibición del artículo 21 1.
11. El artículo 211 dispone que el adquirente de los bienes
del concurso que sea acreedor, no puede alegar compen-
sación, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el
bien que adquiere. En tal caso, debe prestar fianza de acree-
dor de mejor derecho, antes de la transferencia de la pro-
piedad.
2422.g) Obligación de restituir un depósito irregular

Tampoco es compensable la obligación de restituir un depósito
irregular (art. 930, inc. g)lZ'.
El depósito es irregular cuando se entrega una cantidad de
cosas fungibles que no se encuentra en saco cerrado. En tal caso,
se transmite el dominio de las mismas aunque el depositante no
haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe
restituir la misma calidad y cantidad (art. 1367).
El fundamento radica en la especial relación de confianza
qy?gasunta
-- . .~~el depósito irregular, que evi
~ ~~ ~
SO
si se resistiera la re~titución'~~.
Sólo sería viable la compensación, en nuestra opinión, si el
crédito de la otra parte reconociera también su causa en razón
del mismo depósito.
2423.h) Créditos laborales

Dispone el artículo 131 de la ley 20.744 de contrato de trabajo:
12' Era la solución que consagraba el art. 823 del código anterior.
122 LLAMBÍAS~Obligaciones, t. 111, n. 1939, p. 204; GRECO, Extinción de las
obligaciones, p. 91,n. 3-g; SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m,n. 1818, p. 165.
Comp.: COLMO, Obligaciones, u. 803, p. 560; BIBILONI, Anteproyecto, nota al
art. 1230, 8 3, t. II, p. 116, quienes consideran que no se justifica la solución normativa
del art. 824 del código civil anterior que mantiene y consolida el nuevo código civil
y comercial.
"No podrá deducirse, retenerse o compensarse suma alguna que
rebaje el monto de las remuneraciones. Quedan comprendidos
especialmente en esta prohibición los descuentos, retenciones o
compensaciones por entrega de mercaderías, provisión de ali-
mentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas
o cualquier otra prestación en dinero o en especie.
No se podrá imponer multas al trabajador ni deducirse, rete-
nerse o compensarse por vía de ellas el monto de las remune-
raciones".
La finalidad de la interdicción anida en la tutela de la remu-
neración del trabajador y su fundamento en el carácter inembar-
gable que tiene dicho créditoLZ3.
La ley 20.744, en su artículo 132, sin embargo, establece que
la prohibición establecida en el artículo131 no juega cuando el
crédito que se pretende compensar corresponda a alguno de estos
conceptos:
1) Adelanto de remuneraciones hechas con las formalidades
del artículo 130 de la ley 20.744.
2) Pago de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que
estuviesen obligados los trabajadores en virtud de nodnas
legales o de seguridad social.
3) Reintegro de precio por adquisición de viviendas o arren-
damientos de las mismas o por compra de mercaderías de
que sean acreedores entidades sindicales, mutualistas o co-
operativistas.
4) Pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos
del trabajador, o de su familia, o planes de retiro y subsidios
aprobados por la autoridad de aplicación.
5) Depósitos en cajas de ahorro de instituciones del Estado
nacional, provincial o municipal, sindicatos o de propiedad
IZ3 Ver TOSELLI, Derecho del trabajo y de la seguridad social, Alveroni, C6r-
doba, 2002, t. 1, ps. 426 y SS.
de asociaciones de trabajadores, y pago de cuotas por prés-
tamos otorgados por esas instituciones al trabajador.
6) Reintegro de precio por compra de acciones de capital o
de goce adquirido por el trabajador a su empleador y que
corresponda a la empresa en la que presta servicios.
7) Reintegro de precio de compra de mercaderías adquiridas
en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando
fueran exclusivamente de las que se fabrican o producen
en él o de las propias del género que constituye el giro
de su comercio y se expenden en el mismo.
8) Reintegro del-precio de ~compraak~vivi_enda del que sea
acreedor el empleador, según planes aprobados por la au-
toridad competente.
Salvo lo dispuesto por el artículo 130 de la ley 20.744, en
el caso de adelanto de remuneraciones, la compensación no puede
insumir en conjunto más del veinte por ciento del monto total
de la remuneración en dinero que tenga que percibir el trabajador
en el momento en que se practique (art. 133, ley 20.744)lS.
2424.i) Apertura de crédito

Conforme lo dispone el artículo 1412, en la apertura de cré-
dito bancario, "la disponibilidad [...] no es embargable, ni puede
ser utilizada para compensar cualquier otra obligación del acre-
ditado".
2425. J 657. Efectos de la compensación legal

2426.a) Efecto extintivo de pleno derecho
2427.1) En qué consiste
La compensación legal extingue de pleno derecho, con fuerza
de pago, ambas obligaciones hasta el límite de la menor, desde
'24 OSSOLA, Obligaciones, n. 553, p. 963.

que ambas comienzan a coexistir en condiciones de ser com-
pensadas (art. 924, C15d.Civ.Corn.)'~~.
La extinción puede ser total o parcial, pues las deudas se
extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores.
El efecto extintivo opera de pleno derecho, ministerio legis,
lo cual significa que actúa con prescindencia de toda intervención
de un órgano judicial, provocando sus consecuencias instantá-
neamenteIz6.Basta, a tal fin, que se configuren todos los requisitos
que la ley determina para que ella surta efectos.
2428.2) La compensación debe ser opuesta para

queopere la extinción de pleno derecho
Para que se produzca el efecto extintivo ministerio legis, es
preciso que la compensación sea opuesta, alegada, hecha valer
por la parte interesada, judicial o extrajudicialmente'".
Así lo dispone el artículo 924: "Una vez opuesta, la com-
pensación legal produce efectos a partir del momento en que
ambas deudas recíprocas coexisten en condiciones de ser com-
pensadas...,,
Adviértase que el momento de producción de efectos de la
IZ5 La misma solución consagraba el art. 818 del código civil anterior, segunda
parte. Es también el criterio que establece el art. 1347, segundo párrafo, del código
civil de Rancia conforme las reformas vigentes desde el 1" de octubre de 2016.
IZ6 ZANNOM, en BELLUSCIO y ZANNOM, Código, t. 3, art. 820, p. 691,
n. g; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. ID,n. 1940, p. 204; TRIGO REPRESAS, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. üi,n. 1660, p. 341;
SALVAT v GALLI, Oblinaciones, t. III, n. 1820 y 1820 a, ps. 167 y SS.;B!BiLOM,
i o , m. 1222 y 1223, t. lI, p. 110.
~ n t e ~ r o ~ e cnota
'2' D&Z-PICAZO.
-~ Fundamentos.. t. ii. DS. 552 v SS.. n. 40: HINESTROSA. Tra-
. A ~
rudo, t. 1, n. 661/&'ps. 816 y SS.; GHESTIN, B L L ~ U~LOISEAU,~ r a i t éde

droit civil, Le régime des créances et des deties, n. 1024, p. 1050. Nada impide que
la alegación de la compensación pueda ser realizada extrajudicialmente, a través de
una declaración de voluntad recepticia dirigida a la otra parte. Puede efectuarla toda
persona que se encuentre legitimada para hacer valer la compensación legal (el acree-
dor, el fiador, ciertos terceros, etc.). En este sentido: BIANCA, Dirino Civile, t. N,
ps. 4931496.
compensación legal no es aquel en el cual ella se opone. Éstos
se producen a partir del momento en el cual ambas deudas co-
menzaron a coexistir en condiciones de ser compensadas, aunque
el crédito sea ilíquido o impugnado por el deudor'28.
La exigencia de alegación u oposición se justifica amplia-
mente, pues la compensación es un instrumento de tutela o de-
fensa de los intereses de las partes, que tienen libertad para
modularlos en la forma que crean más conveniente. Dicha ale-
gación constituye una carga en sentido estricto que pesa sobre
el acreedor que quiere compensar legalmente un crédito. Se trata
(alegar la compensación),
(extinción ministerio legis
de ambos créditos y deudas, desde que coexisten en condiciones
de ser compensado^)'^^. Va de suyo que si el interesado no opone
o alega oportunamente la compensación, su derecho a hacerlo
caduca y no se beneficia con dichos efectos130.
Dado que la decisión de oponer la compensación es priva-
tiva del interesado, el juez no puede suplantarlo, ni imponerle
una satisfacción mutua forzada13'. Así como no puede ser obli-
gado a cobrar su crédito, tampoco puede ser compelido a com-
pensarlo.
Se comprende, entonces, que el carácter ministerio legis de
la compensación no importa prescindir del factor voluntario, pues
al igual que lo que ocurre con otros modos extintivos que pro-
ducen efectos de pleno derecho, como el pago o la prescripción
AZAR, La compensación de las obligaciones. Interpretación sistemUtica de

su regulación en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en
Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, año 2014, n. 2, p. 51, y
en SIL, AR/DOC/3599/2015, n. V, 1.3, a; LLAMB~AS,Obligaciones, t. ID, n. 1940,
p. 205.
Sobre el concepto de carga, ver supra 5 289, e.
HLNESTROSA, Tratado, t. 1, 661, p. 816.
13' En cambio, los acreedores del interesado pueden hacer valer la defensa de
compensación por vía subrogatoria u oblicua (art. 739).
EXTINCI~N
liberatoria, es preciso que sea invocada por la parte intere~ada'~~.

Ello descarta su aplicación mecánica, cuando ninguna de las
partes la invoque o alegue'33.Como bien dice Llambías, "la com-
pensación funciona de pleno derecho en cuanto su eficacia ex-
tintiva remonta por ministerio de la ley a la coexistencia de las
obligaciones recíprocas, pero para que ello suceda es menester
la invocación o alegación de quien está facultado para oponer la
~ompensaci6n"~~~. Efecto ipso iure, pero no sinefacto homini~'~~.
La doctrina nacional se inclina decididamente por estas ideas,
que ahora lucen reafirmadas en el artículo 924136.Son también
las que prevalecen en el derecho comparad^"^.
IS2 HWEiSTROSA, Tratado, t. 1, n. 661, ps. 8161817.

Ossola soshene que "la compensación legal es un hecho juridrco de eficacla
pendrente que si bien se debe tener Dor acontecida en el momento en que ambas
Obligaciones reúnen los requisitos legaies, su e8cacia queda condicionada a-la ulterior
invocación" (Oblzgacrones, n. 555, c, ps. 9661967, la letra en cursiva le pertenece).
Habría de tal modo, dos momentos.. "el .rimero en el tiem~o.
A . Que
. se venfica cuando
ia compensación legal se produce; y uno posterior que es el de su i"vocación!'.
Nosotros. creemos que no. hay tal eficacia pendiente de la compensación legal
que todavfa no ha sido opuesta, que presenta.todas las notas propias de la institución
para producir sus efectos sin necesidad de' ningún aditamento. La exigencia de. que
sea hecha valer, obedece a otras razones: a) En primer lugar, así como el acreedor
no está obligado- a cobrar, tampoco lo está a compensar; siendo privativo,de su interés
alegar o no esta última. b) La necesidad de invocar en sede judicial. la ~ompensación
legal para que pueda ser tenida en cuenta por el juez responde a imperativos procesales
y no a una minoración de la eficacia de aquélla.cuando están reunidos sus requisitos.
Es algo similara lo que ocurre con el pago ocon la defensa de prescripción extintiva.
Si La deuda ha sido pagada por el deudor y frente a un nuevo reclamo de cumplimiento
no opone la defensa de pago, ser6 condenado a pagar nuevamente, con todo. lo que
ello implica, sin perjuicio de las acciones que pueda luego articular. Si quien. es
demandado por cumplimiento de una deuda prescripta no opone la defensa de pres-
cripción, el juez no podri tenerla en cuenta, aunque la deuda estéprescripta. En uno
y otro casoi ello. no significa que no haya habido pago o prescripción.. Son razones
procesales las que imponen su oportuna alegación en el plano defensivo. para que
pueda el juez luego considerarlas.
13' LLAMBÍAS, OBligaciones, t. III, n. 1942-1952, p. 207.
HINESTROSA, Traiado, t.. I,, n 660, p. 815.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. In, n. 1942-1952, p. 207; COLMO, ObLigacio-
nes, n. 808, p. 569: SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. IXI, n. 1821 y 1821, a, o,
No sólo razones de orden sustancial justifican esa solución,
que es la única compatible con la posibilidad de renunciar a la
compensación, expresa o tácitamente. También las hay, y muy
importantes, desde el punto de vista procesal, que exige que en
sede judicial la compensación debe ser alegada por vía de acción
o excepción sustancial, por quien tiene interés de servirse de
ellas, no pudiendo el juez tenerlas en cuenta de oficio, so ries-
go de dictar un pronunciamiento que viole el principio de con-
gruencia.
En consecuencia, una vez opuesta la compensación produce:
bos créditos coexisten en condiciones de ser compensa-

dos (art. 924). Subsiste el crkdito recíproco en la pro-
porción no satisfecha138.
11. La extinción comprende todas las garantías y accesorios
de una y otra prestación, tales como fianzas, cláusulas
penales, privilegios, los cuales se extinguen en la medida
de la compensación desde aquel momento139.Sin embar-
.-go,. tratándose.de derechos reales de~garantía,como por
ps. 168 y SS.; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 915, p. 655; ALTERWI, AMEAL y

LÓPEZ CAEANA, Derecho de obligaciones, n. 1488, p. 680; GRECO, Extinción de
las obligaciones, p. 92, n. 3, h; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO RE-
P W A S , Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1660, ps. 341/342.
13' DIEZ-PICAZO, Fundamentos, t. II, p. 554; MAZEAUD y CHAEAS, Legons
de Droir Civil, Obligations, t. II, vol. 1, n. 1157 a 1159, ps. 116611167.
AZAR, La compensación de las obligaciones. Interpretación sistemáhca de
su renulación en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en
~ v i , i i ade /u ~ocrrlrud.~nivcrsidad Nacional-de C6rdoba. año 2011,n. 2, p 51, y
en SIL. ARlDOC1359912015.. V .. 1.3.. a:. 'I'KIGO EPRES,\S. en CAZEAUX v TRIGO
REI%ÉsAs, Derecho de las obli*.aciones,
. t. iiI, n. 1661, p: 343; LLAMB~ÁS, Obli-
gaciones, t. DI, n. 1941, p. 205.
L39 LLAMBÍAS. Obli~aciones.t. m. n. 1941. D. 205: TRIGO REPRESAS. en
CAZEAUX y TRIGÓ R E P " R E S A S , D de ~ ~las
~ o8linaciones,
~~~ t. m,n. 1661,p. 343;
EXTINCI~N
ejemplo la hipoteca y la prenda, rige el principio de in-

divisibilidad (art. 2191), por lo que si la compensación
no es total y subsiste un saldo impago, el gravamen per-
manece intacto, pese a la reducción operada del crédito14".
III. Los intereses que eventualmente devengaban los créditos
compensados corren hasta el momento en que opera la
c~mpensación'~~. El saldo no compensado que resulta de
ella no queda afectado por la compensación y continúa
devengando intereses si la obligación era productiva de
tales réditos.
IV. La prescripción extintiva operada después de la compen-
sación carece de toda relevancia, sin que tenga influencia
alguna en los efectos de aquélla.
V. En las obligaciones simplemente mancomunadas de ob-
jeto indivisible, la extinción total o parcial del crédito
por compensación legal tiene efecto expansivo con rela-
ción a los coacreedores. El deudor que compensa su deuda
con el crédito indivisible, debe participar a los restantes
en la medida de sus respectivas cuotas (art. 821).
VI. En las obligaciones solidariamente activas, la compen-
sación efectuada por un coacreedor propaga sus efectos
con relación a los otros, extinguiéndose el crédito para
todos (art. 846, inc b). Los acreedores solidarios tienen
derecho a la participación en caso de compensación legal
por la cuota de cada uno en el crédito original (art. 847,
inc. b, primera parte).
VII. Tratándose de obligaciones concurrentes "la compensa-
ción realizada con uno de los deudores concurrentes, en
tanto satisfagan el interés del acreedor, extinguen la obli-
'"BORDA, Obligaciones, t. 1,n. 916, b, ps. 616/617; LLAMB~S,Obligaciones,

t.m,n. 1941, p. 205.
14' TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t . m,n. 1661, p. 343.
gación de los otros obligados concurrentes o, en su caso,
la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho"
(art. 851, inc. c).
De todas estas cuatro últimas cuestiones nos hemos ocupado
supra, Capítulos Vm y IX, adonde remitimos.
2429.b) Personas que pueden alegar la compensación

Veamos quiénes pueden alegar la compensación.
2430.1)-Las partes
La compensación puede facultativamente ser alegada por las
partes, en función de su exclusivo interés y conveniencia.
Se trata de un derecho disponible.
De allí que nada impide que pueda ser renunciado tempora-
ria o definitivamente en forma anticipada, mediante un pacto de
no compensación, tal como expresamente lo establece el artícu-
lo 929: "Exclusión convencional. La compensación puede ser
excluida convencionalmen
La validez de tal pacto está fuera de discusión en el ámbito
de los contratos paritarios. En cambio, puede ser objetable en
el campo de los contratos por adhesión a condiciones generales,
particularmente en el ámbito del derecho del consumo, cuando
alcance al consumidor. Una cláusula que impide al consumidor
oponer la defensa de compensación puede, razonablemente, ser
considerada abusiva, en cuanto importa una situación idónea para
& A
desnaturalizar sus derechos y obligaciones, en los términos del

artículo 37, incisos a y b, de la ley 24.240.
La renuncia a la compensación puede efectuarse también con
posterioridad a la concurrencia de todos los requisitos necesarios
para que opere el efecto extintivo obligacional. Dicha renuncia
puede ser expresa o tácita. Esto última puede resultar del simple
hecho de no invocar la compensación o de realizar actos mani-
fiestamente incompatibles con ella142.
2431.2) Los acreedores por vía subrogatoria

Nada impide que los acreedores de alguna de las partes pue-
dan, por vía oblicua (art. 739), oponer compensación cuando
concurran los requisitos generales de la acción ~ubrogatona'~~.
Son aplicables los principios generales oportunamente estu-
diados (ver supra 427).
2432.3) El- -fiador

--
El principio según el cual no se puede oponer la compensación

sino de aquello que se nos debe, experimenta una excepción
respecto de los fiadores'".
Dispone el artículo 925, en consonancia con lo que establecía
el articulo 829 del código anterior: "Fianza. El fiador puede
oponer la compensación de lo que el acreedor le deba a él o al
deudor principal. Pero éste no puede oponer al acreedor la com-
pensación de su deuda con la deuda del acreedor al fiador".
La ley permite al fiador simple, que es un obligado accesorio
del deudor, oponer la compensación de los créditos que él tenga,
a título personal contra la otra parte y también de aquellos que
ostente el deudor principal145.El fundamento es lógico: hace a
la esencia de la fianza que quien la otorga no pueda obligarse
'" TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. I% n. 1669, p. 353;

LLAMBÍAS, Obligaciones, n. 1953, ps. 2081209; LÓPEZ MESA, Derecho de las
obligaciones, t. ii, p. 907.
'" LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Iii, n. 1954, p. 209; AZAR, La compensación
de las obligaciones. Iizterpretnción sistemática de su regulación en el Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en Revista de la Facultad, Uni-
versidad Nacional de Córdoba, año 2014, n. 2, p. 51, y en SIL, ARIDOC1359912015,
v, 1.2.
POTHIER, Tratado de lar obligaciones, n. 631, p. 397.
145 Era la solución del art. 829 del código civil anterior.
en más de lo que lo está el deudor principal, razón por la cual
puede usar todas las defensas que le corresponden a este último'46.
"La solución eJ acertada -dice Ossola- pues, de lo contrario,
se podrían burlar fácilmente los derechos del fiador, siendo que
la posibilidad de compensar dicha deuda importa afirmar la po-
sibilidad de que el deudor pueda exigir su pago al acreedor"147.
Cierta doctrina piensa que en este supuesto faltaría el requisito
de la titularidad recíproca del derecho propio, por lo que la com-
pensación sería facultativa y no Por nuestra parte, creemos
con Trigo Represas que "no es exacto que acreedor'y fiador no
revista por derecho propio las calidades de creditor y debitor, por
cuanto si bien el fiador se obliga accesoriamente por el deudor
principal [...] no obstante en su calidad de sujeto pasivo accesorio,
su obligación para con el acreedor le es de todas maneras pro-
pia"'49. Por lo tanto, el fiador, que es un deudor subsidiario de lo
debido, puede, en la medida de la fianza otorgada, oponer en
compensación al acreedor aquello que éste le debe a él.
Del mismo modo, el fiador puede alegar compensación fun-
dado en las deudas que la otra parte tenga con el deudor principal,
aun cuando éste las haya renunciado. Así surge expresamente
del ártl~ulo7)25 en concordancia con lo dispuesto por el artícu-
lo 1587. La solución se justifica ampliamente pues no parece
razonable que el acreedor pueda pretender del fiador algo que
razonablemente no podría exigir al obligado principal, ante la
oposición presumible de la compensación por éste. Ello, por otra
parte, permite evitar un circuito innecesario de acciones, que se
configuranana si el fiador tuviera que pagar para luego demandar
1" POTHIER, Tratado de las obligaciones, n. 631, p. 397. No sucede lo mis-

mo, lógicamente, a la inversa. El deudor principal no puede oponer a su acreedor la
compensación de aquello que éste debe a sus fiadores.
'" OSSOLA, Obligaciones, n. 555, b, p. 968.
'48 GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. Di,p. 173, n. 1824 y 1824, b.
'49 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,~Derechode las
obligaciones, t. m, u. 1662, p. 345.
EXTINCI~N
al obligado principal el reintegro pertinente, y éste, a su vez,

debiera accionar contra el acreedor que recibió el pago del fiador
en procura del cobro de su crédito.
En cambio, el deudor principal no puede invocar la compen-
sación de lo que el acreedor adeude al fiador (art. 925, última
parte). La razón es obvia: falta en tal caso reciprocidad de créditos
y deudas, pues para él el fiador es un tercero.
Cuando la fianza es solidaria, y en el caso del principal pa-
gador (arts. 1590 y 1591), la compensación propaga plenamente
sus efectos por aplicación de las reglas de la solidaridad que
hemos estudiado supra 8 252, adonde remitimos.
2433.4) Otros terceros

Pueden oponer la compensación:
1. Los terceros interesados en los términos previstos por el
art'culo 881.
II. El tercero contra quien el acreedor ejerce una acción di-
recta por el cobro de aquello que éste debe a su deudor
(art. 738, inc. c).
2434.5) Obligaciones solidarias

La compensación entre el acreedor y uno de los codeudores so-
lidarios produce la extinción de la obligación (art. 835, inc. b).
La compensación puede ser alegada para extinguir una deuda
solidaria, ya por un deudor común que la opone a un acreedor
fundado en el crédito que tiene contra otro coacreedor solidario;
o bien porque uno de los deudores alega el crédito que tiene
otro de los coobligados solidarios contra el acreedor común. La
compensación actúa, de tal modo, como defensa común u objetiva
(art. 831).
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo M, adonde re-
mitimos.
2435.6) Obligaciones concurrentes
De igual modo, la compensación total o parcial realizada entre
el acreedor con uno de los codeudores concurrentes, extingue
en igual medida la obligación de los otros obligados concurrentes
(art. 851, inc. c).
Ver supra Capítulo IX.
2436.c) No procede la decIamci6n

de oficio de la compensiad6ni
El juez no puede declarar de oficio la ~ompensación'~".
Llambías ha sintetizado con elocuencia los argumentos que
sustentan esta posición'51:
1) La materia de la compensación no es de orden público;
de allí que no se justifica que el juez pueda imponer su
criterio por encima del interés de las partes.
2) Así como el magistrado no puede declarar de oficio un
pago, tampoco puede hacerlo con una compensación no
alegada por las partes.
3) Las partes pueden expresa o tácitamente acordar en dejar
al margen de la compensación ciertos asuntos, lo cual cons-
tituye un pacto válido y una legítima exteriorización del
principio de la autonomía privada, que debe ser respetado
por los jueces.
4) Cuando el juez actúa de oficio ignora si la obligación que
aparece como existente no ha sido remitida o extinguida
con anterioridad por otros modos extintivos.
15"ORDA, Obligaciones, t. 1, n. 915, p. 616; ALTERINi, AMEAL y LÓPEZ

CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1489, p. 681; LLAMB~AS,Obligaciones,
t. IiI, n. 1953, p. 208, nota 116; OSSOLA, Obligaciones, n. 555, d, p. 967.
15' LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iii, u. 1953, texto y nota 116, p. 208.
EXTINCIÓN
5) Razones de orden procesal, estrechamente ligadas al sis-

tema dispositivo y al principio de congruencia procesal,
vedan la aplicación de oficio de la compensación.
2437.d) Pluralidad de deudas del mismo deudor.

Imputación de la compensad6n
Puede suceder que quien alega la compensación tenga varias
deudas o créditos de la misma naturaleza contra la otra parte.
En tal caso, surge el problema de determinar a cuál de ellos se
imputará la compensación. En tal caso, rige lo dispuesto por el
artícnlo 926: f'Pluralidad de deudas del mismo dexdor. Si el
deudor tiene varias deudas compensables con el mismo acreedor,
se aplican las reglas de la imputación de pagos"L52.
Cabe distinguir aquí dos supuestos posibles.
Si las deudas y créditos se han hecho exigibles en distintos
momentos, la compensación legal opera respecto de los que pri-
mero llegaron a ser compen~ables~~~. La solución es lógica, pues
atento al efecto ministerio legis que tiene la compensación, los
créditos se extinguieron desde que comenzaron a coexistir en
condiciones de ser compensados.
Si, en cambio, las deudas y los créditos llegan a ser com-
pensable~en forma sinzultánea, se aplican por analogía las reglas
ordinarias de la imputación de pagos que hemos estudiado supra
8 291 y a las que remite el artículo 926L54.
2438. 5 658. Pago de una deuda compensada

Si una vez operada la compensación, cualquiera de las partes
llegara a ejecutar la prestación a la que estuvo obligada, dicho
'j2El nusmo criteno sigue el código civil de Francia, conforme las reformas
introducidas en 2016 (art. 1347-4).

BORDA, Obligaciones, n. 918, p 617.
l54 L ~ P E Z
MESA, Dereclzo de las oblzgaczones, t. 11, p. 908.
pago se reputa indebido en los términos prescriptos por el artículo
1796, inciso a. En tal caso, procede la repetición de lo entregado,
conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir
(art. 1798).
2439. Q 659. La compensación en los procesos

concursales. Remisión
Nos hemos ocupado del tema supra 8 656, g, adonde remi-
timos.
2440. Q 660. Concepto

Dispone el artículo 927, primera parte: "Compensacidn fa-
cultativa. La compensación facultativa actúa por la voluntad de
una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito faltante
para la compensación legal que juega a favor suyo".
La norma reproduce textualmente la definición que proponía
civil anterior, pero su admisibilidad estaba fuera de toda discu-

sión. El nuevo código suple este vacío.
A diferencia de lo que sucede con la compensación conven-
cional, el obstáculo es removible por la sola voluntad de uno
de los sujetos, que puede renunciar al mismo'56. La otra parte
no puede impedirlo, ni oponerse a ello157.
lS5 LLAMBÍAS, Obligaciones, t . m, n. 1965, p. 220; BOFFIBOGGERO, Tratado,

t. 4, n. 1589, p. 403.
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m, n. 183111832, ps. 179 y SS.; ALTE-
RINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1494, p. 682; GRE-
CO, Extinción de las obligaciones, ps. 93 y SS., n. 4.
L57 Boffi Boggero (Tratado, t . 4, n. 1589, p. 403) asigna a lafigura que nos
ocupa naturaleza de acto jurídico unilateral que tiene por fin extinguir la relación
Este tipo de compensación tiene aplicación cuando falta al-
guno de los requisitos que requiere la compensación legal, o
cuando una norma jurídica la impide para resguardar el interés
del acreedor. Así, por ejemplo, la invocada por el acreedor de
un crédito válido y deudor de una obligación afectada de una
nulidad relativa; o por quien tiene un crédito exigible y es deudor
de una obligación sujeta a plazo suspensivo no cumplido esta-
blecido a favor suyo, o a condición snspensiva no cumplida.
2441. 1 661. Efectos. Momento ia partir

del cual se producen
Los efect6s ae la compensación facultativa son exactamente
los mismos que los que produce la compensación legal. Sólo
hay diferencias en el momento a partir del cual ellos operan: en
tanto en la compensación legal se producen desde que ambas
deudas comienzan a coexistir en condiciones de ser compensadas,
en la compensación facultativa se generan a partir del momento
en que el beneficiario remueve el obstáculo legal que lo favorece
y que obsta a la compensación legal y lo comunica a la otra
parte (art. 927)158.La razón es obvia: recién en ese momento
desaparece e¡obstáculo que impedía la compensación, dejando
a ambos créditos en condiciones de ser neutralizado^'^^.
obligatoria por compensación. En sentido coincidente: AZAR, La compensación de

las obligaciones. Interpretación sistemática de su regulación en el Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación de 2012, en Revista de la Facultad, Universidad
Nacional de Córdoba, año 2014, n. 2, p. 51, y en SIL, AR/DOC/3599/2015, VI, quien
agrega el carácter no formal y recepticio.
Is8 La solución normativa se inspira, en este punto, en el art. 864 del Proyecto
de 1998.
lS9 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. ID,n. 1673, p. 355; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 922, p. 619;
MOISSET DE ESPANÉS, Curso de obligaciones, t. 3, ps. 771783 BUERES y MAYO,
en L A F U E , BUERES y MAYO, Tratado de las obligaciones, t. 1, n. 511 bis, b,
p. 817; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1963, p. 219; OSSOLA, Obligaciones,
n. 562, p. 975.
2442. 5 662. Concepto
Es aquella "que resulta de la sentencia que acoge parcial o
totalmente la demanda y la demanda y la reconvención y las
compensa hasta la suma mayor recon~cida"'~~. Así, A demanda a
B la suma de $ 50.000 y B reconviene contra A por la suma de
$40.000. Luego el juez acoge ambas pretensiones y declara com-
pensadas ambos créditos hasta el monto del menor. Como conse-
cuencia de ello, B deberá pagar a A solamente $10.000. Actúa, de
tal modo, casi como una necesidad técnica de la sentencia.
El código civil anterior no la regulaba expresamente, pero la
doctrina pacíficamente la admitía siempre que el elemento fal-
tante para que opere la compensación legal pudiera ser suplido
por la actividad judicial.
El código civil y comercial, en cambio, la regula específica-
mente en su artículo 92816': "Compensaciónjudicial. Cualquiera
de las partes tiene derecho a requerir a un juez la declaración
de la compensación que se ha producido. La pretensión puede
ser .deducida
..
~~-~ - ....
simultáneamente con las defensas relativas al crédito
~~
de la otra parte o, que esas

defensas no prosperen".
Cabe señalar que el artículo 544, inciso 7", del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación admite en juicio ejecutivo
la excepción de compensación de crédito líquido que resulte de
documento que traiga aparejada ejecución. De allí que pueda
deducirse en este tipo de procesos, una excepción de compen-
sación cuando el crédito del demandado carezca de liquidez o
le falte ejecutividad.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 920, ps. 6181619. En idéntico sentido: LLAM-

B ~ A SObligaciones,
, t. m, n. 1965, p. 230; BOFFIBOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1590,
p. 404.
Las fuentes del precepto son los articulas 865 del Proyecto, de 1998 y 1243
del código italiano.
En las ejecuciones hipotecarias, prendanas, comerciales o fis-
cales, la compensación no puede ser opuesta como excepción
en ningún supuesto (arts. 597, 600, 603 y 605, CPCCN).
2443.a) Acerca de la autonornia de la figura

Ossola considera que la compensación judicial no tiene au-
tonomía conceptual, por lo que reduce a tres las clases de com-
pensación: legal, voluntaria y facultati~a'~~.
Nosotros creemos que si por autonomía se entiende que pre-
sente rasgos particulares que permiten trazar diferencias con las
otras tres tipologías, evidentemente la tiene.
1) Difiere de la compensación facultativa en la distinta índole
del acto que origina una y otra (un acto jurisdiccional que
declara la existencia de dos obligaciones recíprocas, neu-
tralizándolas hasta la concurrencia de la menor, en el caso
de la compensación judicial, y una manifestación de vo-
luntad particular para facilitar la eficacia extintiva en la
compensación fa~ultativa)'~~.
2) Es también distinta de la compensación legal, particular-
mente en lo que hace al rol del juez en la declaración
del mecanismo compensatorio y a los extremos que debe
computar a tal fin. En la compensación judicial, al mo-
mento en que ella es opuesta no están cumplidos los re-
quisitos de procedencia de la compensación legal. Es el
juez quien debe determinarlos, completarlos, labor que
realiza en la sentencia, cuando declara su procedencia,
para luego compensarlo^'^^. El juez interviene aquí para
la realización de las condiciones requeridas por la ley
'" OSSOLA, Obligaciones, n. 564, p. 977. Nosotros pensamos, en cambio, que

la compensaci6n convencional o voluntaria carece de autonomía. Conf.: LLAMBÍAS,
Obligaciones, t. m, n. 1901, b, p. 171.
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 111, n. 1967, p. 222.
COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI (dir.), C6dig0, t. IV, p. 556, n. 2.
para que opere la compensación. Es él quien posibilita
la configuración del requisito faltante, que permita la
neutralización de ambas relaciones creditorias, total o
parcial165.
En la compensación legal -que no deja de ser tal por el
hecho de que sea objeto de reconocimiento en la sentencia
judicial- la labor del juez se orienta a comprobar que
están presentes al momento de trabarse la litis los requi-
sitos normativos que la ley determina a tal fin. Si lo están,
opera la extinción obligacional desde que anibas deudas
coexistieron en condiciones de ser compensadas.
legal-es -G.p.
suced~e~.si..lawm~P~ee~SSaaC~i6~. ~ en sede
judicial, a fin de que el juez la recepte en la sentencia?
Nosotros pensamos que en este supuesto estamos ante una
extinción por compensación legal (y no judicial). La sentencia
tiene efecto declarativo y se limita a reconocer formalmente que
la extinción se produjo ministerio legis en el momento en que
ambos créditos y deudas comenzaron a coexistir en condiciones
de ser compensables.
En-el-derechofrancés, una calificada doctrina también distin-
gue ambas figuras desde el punto de vista formal. En tanto la com-
pensación judicial no exigiría de una demanda reconvencional y
podría ser requerida como defensa de fondo, la invocación de la
compensación legal debería hacerse por aquella vía1'j6.
2444.b) Momento a partir del

cual produce sus efectos
Los efectos de la compensación judicial son los mismos que
GHESTIN, BILLIAU v LOISEAU. Traité, Le rérime

- des créances et des
denes, n. 1041, p. 1063, y n. i056,p. 1072.
Ver GHESTIN, BILLIAU y LOISEAU, Traité, Le régime d ~ créances
s et des
denes, n. 1040, ps. 106211063.
ExTINCI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)
los de la compensación legal. Difieren solamente en el momen-

to a partir del cual se producen.
¿Cuál es ese momento?
El tema dio lugar a un ríspido debate en el régimen anterior.
1) Conforme una opinión, el efecto extintivo de la compen-
sación se generaba a partir de la fecha de la sentencia
judicial que declaraba la ~ompensaci6n'~~. En apoyo de
estas ideas se sostenía que el no funcionamiento de la
compensación legal, en tal supuesto, obedecía a la falta
de coexistencia de obligaciones recíprocas en condiciones
de quedar neutralizadas. Dicho obstáculo sólo podía ser
removido por la sentencia; de allí que no pudiera ser otro
el momento a tener en cuenta para el cómputo de los
efectos extintivos de la compensación judicial.
Si bien es cierto que antes de la sentencia no media coe-
xistencia de las obligaciones recíprocas, en condiciones
de ser compensadas, es equivocado concluir, de ello, que
el efecto extintivo de la compensación judicial deba recién
ser emplazado en la fecha del decisorio.
2) Prevalecía largamente entre nosotros un criterio distinto,
que atendiendo al afecto declarativo que tiene el decisorio
judicial en estos supuestos, estimaba que los efectos de
la compensación judicial debía retrotraerse al momento
en que se traba la litis16'. Era la solución que proponía el
artículo 865 del Proyecto de 1998.
Nosotros participábamos de estas ideas. Admitíamos, sin em-
bargo, con una excepción: la sentencia puede extinguir por com-
pensación una obligación nacida después de haberse trabado la
'67 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. DI,n. 1837, p. 186; BOFFl BOGGERO,

Tratado, t. 4, n. 1590, p. 405. Buena parte de la doctrina y jurispmdencia de Francia
siguen estas ideas. Ver GHESTLN, BILLIAU y LOISEAU, Traire, Le régime des
créames et des denes, n. 1055, p. 1071.
'68 Borda, Trigo Represas, Galli.
litis, en cuyo caso "no podría llevarse el efecto extintivo de tal
obligación a un instante anterior al de su mismo origen" (arg.
art. 163, inc. 6", segunda parte, CPCCN)169.
El código civil y comercial guarda silencio en este punto'70.
Algunos autores consideran que tal silencio no existe y que
la compensación judicial produce también sus efectos desde que
ambos créditos y deudas coexisten en condiciones de ser com-
pensados, conforme lo establece el artículo 921'".
La respuesta es correcta cuando se trata de una compensación
legal que es declarada tal en sede judicial. Es lógico, en tal caso,
que el juez se~.~~
~~~.~~
limite a comprobar
~~ ~.~
los extremos
.
de procedencia
~ ~ ~ ~ . ~ - -
~~ ~ ~-~
de la misma y a declarar que la compensación opera en la forma

y modo que lo indica el artículo 921: desde que ambos crédi-
tos y deudas comenzaron a coexistir en condiciones de ser com-
p e n s a d o ~ Los
~ ~ ~efectos
. extintivos se retrotraen a ese momento,
anterior inclusive a la traba de la litis.
Este supuesto, sin embargo, no es técnicamente un caso de
compensación judicial -aunque se plasme dentro de un proceso
judicial- sino de compensación legal, que no deja de ser tal,
insistimos~.en..ello pP~~rre~taaúltima circunstancia . . . .~.. . ~
La solución es distinta cuando se trata de compensación ju-

dicial propiamente dicha, o sea cuando el juez interviene aquí
LLAMBÍAS, Obligaciones, n. 1968, ps. 2221223; ALTERiNi, AMEAL y ~ 6 -

PEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1501, c, p. 684; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1675,
p. 357.
I7O El código civil frances -reformado en 2016- dispone que a menos que sea
decidido en sede judicial de otro modo, la compensación judicial "produce sus efectos
desde la fecha de la decisión" (art. 1348).
I7l OSSOLA, Obligaciones, n. 564, c, ps. 9761977; AZAR, Lu compensación de
las obligaciones. Interpretación sisfémica de su regulación en el Proyecto de Cddigo
Civil y Comercial de la Nación de 2012, en Revista de la Facultad, UNC, 2014, ps.
51 y SS. y en SIL, AR/DOC/3599/2015.
17Z En Francia, sostienen esta tesis MAZEAUD y CHABAS,zLegons de droit
civil. Obligations, t . E, vol. 1, n. 115111153, ps. 116311164.
para la realización de las condiciones requeridas por la ley para
que opere la compensación. Condiciones que no están presentes
al momento de trabarse la litis y que se realizan, precisamente,
en el marco de la misma. Es en sede judicial donde se termina
de configurar el requisito faltante que permite la neutralización
de ambas relaciones creditoria~'~~.
En este supuesto, subsiste y se mantiene el debate gestado
en el código anterior.
Remitimos a lo antes expuesto.
2445.c) Vía procesal adecuada para articular

la compensací6n judicial -
¿Debe ser la compensación judicial articulada por vía de re-

convención o es suficiente su introducción procesal como defensa
sustancial en la contestación de demanda?
El nuevo código civil y comercial se inclina por un criterio
flexible a la hora de determinar las condiciones para que opere
la compensación judicial.
Puede, de tal modo, ser articulada:
1) Por via de reconvención o de contrademanda, como lo
sostenía la doctrina y jurispmdencia dominantes en el ré-
gimen anterior174.
"3 GHESTIN, BILLIAU y LOISEAU, Traité, Le régime des créances er des

denes, n. 1056, p. 1072, quienes señalan que la función del juez en este caso "consiste
principalmente en darle a este crédito las cuaiidades exigidas por el código civil
para que haya compensación". Cualidades de las que carecía al momento de trabarse
la litis, porque de haberlas tenido estaríamos ante una compensación legal y no
judicial.
1 7 " A L ~AMEAL ~ ~ ~ y~LÓPEZ
~ , CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1502,
obligaciones, t. m,n. 1674, p. 356; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 920, p. 282;
BUERES, en BUERES (dir.)y HIGHTON (mord.), Código, t. 2B, art. 818, p. 237;
PIZARRO y VALLESPINOS, Instimciones, t. 3 , p. 561. CNCom.,.sala A, 21-10-96,
LL 1997-E-904; CNCiv., sala A, 21-10-96, LL 1997-E-904.
2) Mediante la articulación de excepciones o defensas sus-
tanciales, o de fondo, cuando el demandado opone al pro-
greso de la acción su pretensión de cumplimiento de un
crédito contra el actor, en razón de una deuda que éste
mantiene con aquél.
La pretensión puede, de tal modo, ser deducida en la con-
testación de demanda simultáneamente con las defensas
relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente,
para el caso de que esas defensas no prosperen (art. 928).
Lógicamente que, en este supuesto, deberá d&ele traslado
a la otra parte a fin de preservar su derecho de defensa
.~. ... - ,~..- ..
en juicio y la garantia del-debido
~~
La elección de una u otra vía la efectúa quien opone la com-

pensación.
La vía reconvencional es la más eficaz cuando una vez com-
pensados crédito y deuda, subsiste una acreencia a favor del
reconviniente, pues la sentencia además de declarar la compen-
sación (legal o judicial) contendrá la condena a pagar dicho saldo
deudor. Sin embargo, presenta las limitaciones propias de com-
petencia del tribunal176,de trámite17' y de admisibilidad que la
normativa procesal suele determinar para el ámbito reconven-
cional, sobre todo en lo atinente a que "las pretensiones en ella
deducidas derivaren de la misma relación jun'dica o fueren co-
nexas con las invocadas en la demanda" (art. 357, CPCN)17'.
Elío significa establecer una vinculación entre la pretensión prin-
COMPAGNUCCI DE CASO, en ALTERINI (dir.), Código,t. IV,p. 557, n. 2;

GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones,t. DI,n. 1834, a, ps. 1831184.
L76P x a que la reconvención sea formalmente admisible es necesaAo que ella sea
de la competencia del tribunal que interviene en la causa.
L77La reconvención debe adaptarse al proceso donde se tramita la acción origi-
nana, sin poder modificar el procedimiento asignado. Esta exigencia responde, a su
vez, a las reglas propias de la acumulación objetiva y a razones de orden procesal.
0- códigos procesales no contienen esta exigencia, aunque sí la de identidad
de trámite. Así por ejemplo el CPCC de Córdoba, arts. 195, 196 y concs.
EXTINCIÓN
cipal articulada por el actor y aquella que se esgrime en la de-

manda reconvencional, permitiendo que se dicte una única sen-
ten~ial~~.
La articulación de la compensación como excepción o defensa
sustancial en cambio ofrece menos limitaciones, al tiempo que
otorga al magistrado mayor amplitud al fallar acerca de la via-
bilidad de ambas pretensiones, bastando a tal fin con que se
reconozca la existencia de los créditos recíprocos en condiciones
de ser compensados180.
2446. 8 663. Concepto

Es el contrato en virtud del cual acreedor y deudor extin-
guen dos obligaciones recíprocas, provenientes de distintas cau-
sas, cuando median obstáculos para que opere la compensación
legal. Produce el mismo efecto extintivo que la compensación
legal181.Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando las prestaciones
recíprocas son heterogéneas entre sí; Juan debe a Pedro un au-
tomóvil determinado y éste, a su vez, le adeuda una suma de
dmero. Nada impide que las partes, en ejercicio de la autonomía
privada, den por canceladas ambas obligacio~es'~~.
'79 G O Z A ~ I Código
, Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 11, p. 371,
n 2, d
180 AZAR, La compensación de las obhgaciones. Interpretación sistemática de
Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, año 2014, n. 2, p 51, y
en SIL, AR/DOC/3599/2015, n. VIII.
181 GHESTIN. BILLIAU Y LOISEAU, Traité, Le réaime - des créances et des
deffes,n. 1038, p. 1059.
ls2 Comp.: MARTY, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, JosC M .
Cajica Ir., Puebla, México, 1952, vol. 11, p. 225, quien considera que más que una
verdadera compensación, estariamos ante una dación en pagp recíproca. Para una
crítica a esta posición, ver GHESTIN, BILLIAU y LOISEAU, Traité de droit civil,
Le régimr des créances et des denes, n. 1036, p. 1058.
La libertad contractual autoriza a las partes a prescindir de
las reglas de la compensación legal y a extinguir dichas obliga-
ciones recíprocas en la forma, modo y medida que lo estimen
c~nveniente'~~. La validez y legitimidad de este tipo de contrato
extintivo es indi~cutíble'~~.
Se trata de una figuraque no tiene autonomía y queda atrapada
en el amplio espectro de los artículos 957 a 959 del código civil
y comercíal.
La cuestión es naturalmente distinta en el ámbito del derecho
de1 trabajo donde intervienen normas de orden público orientadas
a proteger al trabajador, que restringen sensiblemente el ámbito
de la aufoño-i'a de la vofuntad-pata compensar créditos y deudas
con el trabajador (arts. 131 a 133 y concs., ley de contrato de
trabajo)lS5.
2447.a) Efectos. Momento a partir

del cnai se producen
El código civil no reglamenta esta especie de compensación,
que se rige por las reglas ordinarias de los contratos.
En consecuencia, produce sus efectos en la forma, modo y
tiempo previstos por las partes, que gozan de plena libertad ne-
gocial, con las lógicas limitaciones que imponen las disposiciones
de orden público.
Va de suyo que, por aplicación de dichos principios, no puede
afectar los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a
dicha convención.
GHESTIN, BILLIAU y LOISEAU, Trairéde droir civil, Le régime des créances

et des detres, n. 1036, p. 1057.
18' OSSOLA, Obligaciones, n. 558, p. 972.
La regla (m. 131, LCT) es que no puede deducirse, retenerse, ni compensarse
suma alguna que rebaje el monto de las remune~aciones(intangibilrdad salanal). La
propia ley, sin embargo, establece distintos supuestas de excepció~,en las cuales se
requiere autorización expresa del trabajador (&s. 132 y 133, LCT).
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGAClONES (CONTIIWACIÓN)
F) COMPENSACI~NAUTOM~TICA
O POR IMPERIO DE LA LEY
2448. 8 664. Planteo de la cuestión en el código anterior

En el código civil anterior existían algunos casos particulares
donde la ley determinaba la compensación en forma imperativa
o automática, con total prescindencia de la alegación de las partes
y, más aún, de la concurrencia de los requisitos ordinarios para
que procediera la compensación legalla6.En tales supuestos, no
se exigía comprobación alguna de los montos de los créditos y
deudas que se compensaban, ni tampoco se admitía prueba alguna
sobre su distinta entidad o naturaleza: ambas deudas se extinguían
"íntegramente, sin entrarse a juzgar si eran o no del mismo valor
y aunque alguno de los créditos compensados hubiese sido real-
mente mayor que el otro"'87.
Eran casos de compensación automática o por imperio de
la ley:
a) La que operaba en caso de declaración de nulidad o anu-
laci6n de un acto jddico, con las obligaciones de restituir
la cosa fructífera y un capital que genere intereses. En tal
caso, la ley declaraba compensados los intereses con los
frutos devengados por la cosa hasta el día de la demanda
(art. 1053).
b) La compensación de los frutos de la cosa vendida con los in-
tereses del precio de la venta, cuando el vendedor recuperaba
la cosa vendida con pacto de retroventa (art. 1383).
Is6 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

oblrgaciones, t. m, n. 1638, p. 319; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1556,
p. 363, y n. 1587, p 401, GRECO, Extinción de las obligaciones, p. 72, n, 2; LLAM-
BÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1901, p. 196. La figura recibió distintas denominaciones:
com~ensaciónautomática, nor imuerio de la lev o com~ensaciónlegal sin los reauisitos
obligacrones, t. ID, n. 1671, ps. 353135

c) La compensación que se producía entre los gastos hechos por
el poseedor de buena fe para la conservación de una cosa
en buen estado con los frutos percibidos (art. 2430).
2449. 8 665. La cuestión en el código civil y comercial

Los tres supuestos emblemáticos de la figura que nos ocupa
han desaparecido en el nuevo código.
Algunos autores consideran que la categona se ha desvanecido
pues "no se observan casos de compensación legal por imperio
de la ley"188.
Otros, en cambio, estiman que existenliuevos supuestos de
compensación automática en la legislación vigente y men-
cionan:
a) La compensación de créditos y deudas que opera en la
cuenta corriente al vencimiento del periodo pactado y de-
terminado supletonamente por la ley (arts. 1430, 1433 y
conc~.)~~~.
b) La compensación entre el coheredero deudor, a su vez
acreedor, aunque el crédito no sea exigible al tiempo de
la-p-Ztición. En tal caso, sólo se-colaciona el exceso de
su deuda sobre su crédito (art. 2401)190.
c) La compensación que debe realizar el locatario que ejer-
cita el derecho de retención de los frutos naturales perci-
bidos con el valor de la suma que le es debida (art. 1226)19'.
Reconociendo que el tema es opinable, pensamos que en nin-
guno de los tres casos antes señalados se dan las notas propias
l B S COMPAGWCCI DE CASO, en ALTERiNi (dúi), Código, t. N,p. 545, n. 6.

OSSOLA,
IB9 Obligacrones, n. 557, e, p. 971.
I9O OSSOLA, Obligaciones, n. 557, e, p. 971.
AZAR, La compensación de las obligaciones. Interpretación sistemdfica de
Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Córdoba, aPo 20!4, n. 3, p. 51, y
en SIL, AR/DOC/3599/2014, n. m.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACT~N)
de la figura que nos ocupa, pues es necesario comprobar los

montos de los créditos y deudas que se compensan, pudiendo
admitirse prueba sobre su distinta entidad. No hay ailí extincifin
íntegra que opere sin juzgar si son o no del mismo valor.
Se trata, simplemente, de supuestos específicos de compen-
sación legal, que presentan algunas particulaidades, sin apartarse
en lo sustancial del régimen normativo previsto por el código
para esa figura.
La renuncia puede ser entendida con un sentido amplio o
restringido.
En un sentido arnpiio, constituye el acto por el cual una per-
sona, en forma libre y espontánea, abdica de un derecho dispo-
nible, cualquiera sea su naturaleza2. Importa, de tal modo, el
abandono de un derecho reconocido a su titular en su exclusivo
interés particular.
En sentido restriagido, en cambio, la renuncia es el acto de
' Bibliografía especial: BLASCO GASCO, Reflexiones acerca de la condonación ,

de la derrda, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1990, p. 59; CANO MART~NEZ
DE VELAZCO, La renuncia a los derechos, Bosch, Barcelona, 1986; DE PAULA
BLASCO G A S T ~ Las , presunciones de condonación, en Anuario de Derecho Civil,
Madrid, 1988, n. 41, p. 1266; FLORENSA 1 TOMAS, La condonación de la deuda
en el código civil (Estructura y objeto del negocio remisivo); MONER MmOZ, en
Revista general de derecho, n. 607, Valencia, abril de 1995, p. 32/35; NÚNEz BO-
LUDA, Diferencias del mutuo disenso con otrasfiguras; PERLINGIERI, 11fenomeno
dell'estizione nelle obbligazioni, Universiti degli studi di Camerino; RODR~GUEZ
MAIÚN, El desistimiento unilateral; SANTOS M O R ~ N Algrinas, consideraciones
en tomo a la condonación de la deuda. El problema de la forma del negocio, en
Anuario de Derecho Civil, octuhre/diciembre de 1997, p. 1655; SEGUI PUNTAS,
La condonación de deuda, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1996.
obligaciones, t. m, n. 1743, ps. 4381439; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 965, p. 642;
LLAMB~AS,Obligaciones, t. lii, n. 1852, ps. 122 y SS.
abdicación voluntario y espontáneo del derecho de crédito. Esa
figura se denomina, entre nosotros, remisión de la deuda3.
2451. 8 667. Método del código civil y comercial

Inspirado en el código civil anterior, el nuevo cuerpo nor-
mativo regula la renuncia de los derechos, junto con la remisión
de la deuda en la Sección 5" del Capítulo 5 del Título 1 del
Libro Tercero (arts. 944 a 954), dentro de los modos extintivos
de las obligaciones.
Sin perjuicio de eilo, hace también referencia a la figura que
nos ocup-a-en el artículo 13, emplazado dentro del Título Preli-
minar, que determina que está prohibida la renuncia general de
las leyes y que los efectos de la ley pueden ser renunciados en
el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohí-
ba. Esta disposición reproduce, en lo sustancial, la solución con-
tenida en el artículo 19 del código de Vélez Sársfield.
Existe, además, conforme habremos de verlo a lo largo de
este capítulo, un importante número de disposiciones específicas
esparcidas dentro del código que contienen aplicaciones de la
renuncia de derechos.
La metodología y la técnica legislativa seguidas por el código
civil y comercial son pasibles de crítica.
a) La renuncia de derechos debena haber sido legislada dentro
de la Parte General pues se trata de un modo extintivo
que tiene aplicación concreta en relaciones y situaciones
jurídicas de distinta naturaleza, patrimoniales y extrapa-
trimoniales4.
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 979, p. 651; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. ID, n. 1743 y 1758, p. 450.
Sefialaconrazón Aldo Azar que el nuevo código "reiteralametodologíadelcódigo
civil anterior lo cual, en la hora actual, implica una insuficiencia insoslayable,en especial
dadas laidentificación y la const~cci6ndel fenómeno de los actos abdicativos . par .
parte
de Ossola, emplazados en el marco de la teoría general de los actos jurídicos, como
género que snbsume a las diversas especies de renuncia, dentro de las cuales se hallan la
b) De tal modo, en materia obligacional sólo habría que haber
normado la remisión o condonación de deuda, a la luz de
las características peculiares que ella tiene y que difieren
en muchos aspectos de otras tipologías de renuncia5.
c) El código mantiene y reproduce en lo sustancial el régimen
normativo de los artículos 868 a 887, que era sumamente
deficitario y dio lugar a múltiples polémicas interpretativas
que no desaparecen en aquél6.
2452. 5 668. Renuncia y remisión de la deuda

La diferencia que existe entre renuncia y remisión de la deuda
no constituye una cuestión pacífica en Argentina.
a) Conforme la doctrina dominante, que compartimos, la re-
nuncia constituye el género, que abarca los actos de ab-
dicación de todo tipo de derecho susceptible de abandono.
Una de esas especies es la remisión de la deuda, que es
la renuncia a un derecho de crédito7. Hay, de tal modo,
entre ellas, una clara relación de género a especie.
renuncia de derechos y la remisión de la deuda" (Renuncia y remisión como modos

extintivos de las obligaciones. Interpretación sistemática y feleológica del Proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación, en SI,, AP/DOC/ 1165/2014, n. m, conforme,
en cuanto al emplazamiento de la temktica en la Parte general, OSSOLA, Tratado de la
renuncia de los derechos y de las obligaciones,t. 1, p. 133).
Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 615, p. 1030; AZAR, Renuncia y remisión
como modos extintivos de las obligaciones. Interpretación sisfemdtica y teleológica
del Proyecto de Código Civjl y Comercial de In Nación, en SIL, AP/DOC/I l hSI2014,
n. m, LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1855, ps. 1251126. Era el criterio que
propiciaron el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
Particularmenteen tomo al carácter unilateral o bilateral de la renuncia en materia
obligacional.
' OSSOLA, Tratado de la renuncia de los derechos y las obligaciones, t. 11,
n. 243, p. 760; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 979, p. 651; TRIGO REPRESAS, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1743 y 1758,
p. 450; BOFFí BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1666, ps. 497 y SS.;COLMO, Obliga-
ciones, n. 876, p. 606; DE G~SPERIy MORELLO, Tratado, t. ID, p. 361; COM-
PAGNUCCI DE CASO, Manual de obligaciones, p. 359; PIZARRO y VALLESPI-
NOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, p. 564.
Una variante de esta posición, en el régimen del código
civil anterior, era la sostenida por Lafaille para quien la
remisión era una renuncia referida a derechos creditorios
que sólo operaba mediante la entrega del respectivo ins-
trumento (arts. 877, Cód. Civ. y 950, Cód.Ci~.Com.)~.
b) Otro enfoque sostiene que renuncia y remisión de la deuda
son dos modos distintos de extinción de obligaciones. Las
diferencias transitarían por su carácter unilateral, que sería
nota distintiva de la renuncia o bilateral, que distinguiría
a la remisión de la deuda9.
c) Alterini, M e a l y López-Cabana
- coinciden con la tesis
anterior en cuanto considera que la renuncia y la remisión
de la deuda son dos modos extintivos distintoslO.La re-
nuncia es, para ellos, la declaración del acreedor de que
no cobrará su crédito ("renuncia de los derechos del acree-
dor"). La remisión, en cambio, consiste en el hecho de
darse ficticiamente por pagado ("remisión de la deuda"),
lo cual supone una condonación o perdón de ella. Para
estos autores la remisión sólo es concebible por acto entre
vivos y atítulo gratuito. Empero, las diferencias entre am-
bas figuras se diluyen bastante si se considera que tienen
en común dos notas salientes: su carácter unilateral (en
esto se diferencian de la tesis de Galli) y su efecto abdi-
cativo. De allí que su tratamiento diferenciado obedezca,
tan sólo, al hecho de haber seguido Vélez Sársfield primero
(y el nuevo código civil y comercial, después), en esta
materia, el criterio excesivamente teórico de Freitasl'.
LAFAILLE, BUERES y MAYO, Tratado de las obligaciones, t 1, n 499,
p. 793
GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. Iií, n. 1968, k, m, p. 345, y
n. 1995, a, ps. 3221324, BOFFi BOGGERO, Tratado, t 4, n. 1691, p 529.
' O ALTERINI, AMEAL Y L ~ P E Z CABANA, Derecho de oblipaciones, n. 1527,
p. 693.
' l Comp. WAYAR, Obligaciones, t. 11, p. 773, quien sostieneque la renuncia
de derechos es un contrato y constituye un modo de extinción distinto de la remisión,
EXTINCI~N
DE LAS OBLlOAClONES (CONTINUACI~N)
d) Para Llambías, en cambio, la renuncia debe ser entendida

en un doble sentido, uno amplio y otro restringido. Con-
forme al primero, comprendería el acto de abdicación vo-
luntario y espontáneo de un derecho propio, cualquiera
sea su índole (personal, real, intelectual). Pero en su sentido
estricto, sólo haría referencia al abandono de una facul-
tad relativa a un derecho de crédito, pero manteniendo el
acreedor su calidad de tal (así, por ejemplo, la renuncia
a los efectos de la mora o a una prescripción ya gana-
da, etc.). La remisión de la deuda, en cambio, importaría
lisa y llanamente el abandono del derecho de crédito, total
o parcialmente1'.
Las diferencias transitarían, de tal modo, por la materia
de aquello que se abdica: ciertas facultades que emergen
del derecho de crédito, en la renuncia; el propio crédito,
en la remisión.
En suma, en nuestra opinión, la renuncia, entendida en sentido
amplio, es el acto de abdicación de cualquier derecho que sea
disponible, personal, real o intelectual. La remisión de la deuda
es una especie dentro del género más amplio de la renuncia y
opera cuando lo abdicado es un derecho de crédito.
2453. 4 669. Clases

Dentro del régimen normativo del nuevo código civil y co-
mercial la renuncia puede ser de distinta especie:
pero llega a una conclusión opuesta a la de Alterini, Ameal y López Cabana. En

tanto en la renuncia habría un perdón o condonación de deuda, en la remisión "hay
una declaración ficta de los efectos del pago". De tal modo en larenuncia se extinguiría
el derecho de crédito, pero no se d d a n los efectos del pago, en tanto que en la
remisión de la deuda, si se prgducinan dichos efectos. Según su enfoque no es lo
mismo perdonar al deudor o declarar que no se le cobrará lo adeudado, que darse
por pagado ficticiamente.
l2 L L A M B ~ SObligaciones,
, t. DI, n. 1852, ps. 1221124, y n. 1854, c, p. 125.
2454.a) Por acto entre vivos o por
disposición de última voluntad
La renuncia puede ser realizada por acto entre vivos o por
disposición de última voluntad. En este último caso, se trata de
una renuncia impropia, pues constituye un legado de liberación,
por cuyas disposiciones se rige (arts. 2494, 2505 y conc~.)'~.
2455.b) Renuncia gratuita u onerosa

En nuestro sistema, la renuncia por acto entre Y-ivos puede
ser onerosa o gratuita (art. 945).
2456.1) Renuncia onerosa

Se configura cuando la renuncia se hace por un precio, a
cambio de una ventaja cualquiera que ofrece o da el otro con-
tratante14. Según lo dispone el arti'culo 945 "es regida por los
principios de los contratos onerosos".
La redacción de la norma es muy pobre pues resulta evidente
que no sólo se aplican los principios de los contratos onerosos,
sino también, específicamente, las normas jurídicas que los rigen.
Por ello nos parece que era mucho más precisa la fórmula que
utilizaba el artículo 871 del código de Vélez, cuando establecía
que la renuncia onerosa se regía por "las reglas relativas a los
contratos a titulo oneroso".
De tal modo, según sea el objeto de la contraprestación, se
aplicarán en lo pertinente las reglas de la compraventa o de la
permuta; y si la renuncia onerosa se refiere a derechos litigiosos
o dudosos, se aplican las normas y principios de la transacción15.
Como bien señala Ossola "la adopción del concepto de re-
I3 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1860, p. 132.
l4 m,
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 967, p. 643; LLAMBÍAS, Obligaciones, t.
n. 1859, ps. 1311132; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1749, p. 442.
l5 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. 111, n. 1859, ps. 1311132.
EXTINCIÓN
nuncia onerosa es perturbadora de los conceptos, ya que en mu-

chos casos se acerca, o a veces incluso se superpone con otros ac-
tos en parte similares, pero también sustancialmente diferentes"16.
Nosotros creemos que la renuncia onerosa sólo tiene de tal
su nombre, "pues si media un precio o contraprestación pierde
su tipicidad, que es la de ser un acto jurídico unilateral"I7.
2457.2) Renuncia gratuita

La renuncia es gratuita cuando es realizada sin contrapresta-
ción alguna por parte del beneficiado por aquélla. El acreedor
"manifiesta su voluntad de extinguir en todo o en parte su derecho
de crédito, sin recibir nada en pago, ni a cambi~"'~.
La intención de beneficiar a un sujeto no hace a la esencia
de esta figura. Ella puede o no estar presente. De allí que la
renuncia gratuita puede o no ser una liberalidad19.Lo será cuando
el renunciante la realice con la finalidad de beneficiar a su deudor,
algo que es propio de las liberalidades. Nada impide, sin embargo,
que una renuncia gratuita no tenga por causa final beneficiar al
deudor, y que persiga o.tras finalidades, como por ejemplo, lograr
el cobro aunque más no sea en parte del crédito.
2458.c) Total o parcial

La renuncia a un derecho puede tener mayor o menor amplitud
y ser total o parcial. "La abdicación -dice Azar- puede referirse
a los derechos y obligaciones emergentes de una relación o si-
tuación jurídica, integralmente considerada (renuncia total), o
.,,.
%<
:,
:<.
. OSSOLA, Obligaciones, n. 619, a, p. 1036.
I 17 TRIGO REPRESAS. en CAZEAUX v T R E O REPRESAS. Derecho de las
LAFAILLE,
obligaciones, t. ili, n. 1749; p. 442. Conf.: Patado, t. 1, n. 499, p. 793;
COLMO, Obligaciones, n. 868, p. 595.
l8 DI&-PICAZO, Fundamentos, t. II, p. 561.
'9 D~EZPICAZO, Fundamentos, t. II, p. 561,
acotarse a determinadas potestades, facultades, acciones o cali-
dades de los derechos abandonados (renuncia parcial)"z0.
Quien abdica tiene, en principio, amplias facultades para asig-
nar a la renuncia la extensión cualitativa y cuantitativa que con-
sidere conveniente.
Existen supuestos de excepción, en donde la renuncia para
ser válida debe ser realizada de manera total, sin posibilidad de
que se formulen reservas o restricciones. Tal lo que sucede con
la renuncia a la herencia, la cual es indivisible (art. 2287).
2459. 5- 670.
- Naturaleza
-.
jurídica
.. - .- -
Se admite pacíficamente que la renuncia es un acto o negocio

jurídico en los términos del artículo 259, o sea, un acto voluntario
lícito que tiene por fin inmediato la extinción de un derecho.
Cuando la renuncia es onerosa, tiene naturaleza contractual
y se perfecciona cuando la oferta es aceptada por la otra parte.
Es, en cambio, cuestión ardorosamente controvertida si la
renuncia gratuita tiene carácter bilateral o unilateral. La contro-
versia se originó en el código civil anterior y, en nuestra opinión,
subsiste en el nuevo código civil y comercial, que en rasgos
generales sigue los grandes linearnientos de aquél, realizando
un tratamiento francamente deficitario y objetable de esta figura.
2460.a) La renuncia gratuita es

un acto jurídico bilateral
Conforme a esta posición, que goza de sólido predicamento
en el derecho francés, español y alemán, y también entre nosotros,
la renuncia gratuita es un acto jurídico bilateral, que requiere de
la concurrencia de las voluntades coincidentes de acreedor y
AZAR, Renuizcia y remisión como modos extintivos de las obligaciones. Zn-

terpretación sistemática y teleológica del Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación de 2012, en SIL, AP/DOC/1165/2014.
EXTINCI~N
DE LAS OBLlGACLONES (WNTINUACIÓN)
deudor para su perfeccionamiento2'. Se trataría de un contrato

extintivo, que se inserta en el género de las convenciones libe-
ratorias".
En apoyo de esas ideas se aduce:
1) Que el artículo 868 del código civil anterior en su última
parte expresaba: "Hecha y aceptada la renuncia, la obligación
queda extinguida", lo cual importaba elevar la aceptación de la
renuncia por el deudor a la categoría de elemento constitutivo,
A contrario sensu, cabía inferir que si el deudor rechazaba la
renuncia, ésta no provocaba efecto alguno, lo cual sería demos-
trativo de su carácter bilateral. Dicho argumento encuenaa hoy
sustento en el artículo 946 del nuevo código civil y comercial
que prescribe: "La aceptación de la renuncia por el beneficiario
causa la extinción del derecho" y lo cual .se reproduciría sus-
tancialrnente la solución normativa del artículo 868 del código
anteriorz3.
De tal modo, cuando la renuncia tiene un beneficiario directo,
sea gratuita u onerosa, sería siempre necesaria su aceptación
2 L ~ L ~ A ~ ~Obligaciones,
f%S, t:Iii, n. 1858,ps. 128 y SS.;SALVAT,.enSALVAT
y GALLI, @b.cit., t. iii, n. 1990, p. 339 (circunscribiendo esa afirmación a la materia
obligacional, pues @atándose.dederechos reales la considera un acto unilateral); WA~-
YAR, Obl(gociones, t. 'ii,p. 767: BIBILONI, Anteproyecto, nota .al m.1240, t. ii,
p. 123; MOISSET DE ESPANÉS, Curso, t. 3, ps. 1501151; AZAR, Renuncia y re-
misión como modos extinzivos de (as obligaciones. Interpretación sisteinática y te-
leolóxica del Proyecto de Códifo Civil y Comercial d e la Nación de 2012, en SIL,
en ALTE¡UNI (dir.)., código, t. N:ps.' 6071669; MÁZEAUD y CHABAS, ~ e c o n s :

Obligations, t. Ei, vol. l,n. 1194-2, p. 1232, y a. 1198, p. 1234. La reciente reforma
de 2016 al código civil de Franciaconceptúa a la remisión de deuda como uncontrato
por el cual el acreedor libera al deudor de su obligación (art. 1350).
LLAMB~AS, Obligaciones, t. m, n. 1733, ps. 9 y SS.,y n. 1857, p. 126;
WAYAR, Obligaciones, t. ii, ps. 767 y SS.(sólo con relación a la %enunciad e los
derechos del acreedor y no en general).
OSSOLA, Obligaciones, n. 620, p. 1037; COMPAGNUCCI DE CASO, en
ALTERINT (dir.), Código, t. IV, ps. 6071608; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obli-
gaciones, t. 11, p. 919.
para que el derecho se extinga. "Siendo que esto último es el
efecto propio de la renuncia -dice Ossola- no cabe dudar de su
bilateralidaPZ4.Este autor, que ha hecho aportes muy significa-
tivos sobre el temaz5,considera de lege lata que el nuevo código
ha producido una modificación trascendente, "consagrando la
bilateralidad de la renuncia cuando ella tiene un beneficiario,
cuestión que era sumamente discutida en el código civil, en donde
la doctrina se pronunciaba mayoritariamente por la unilateralidad.
En el artículo 946 del código civil y comercial se dispone: "La
aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción
del derecho".
Admitiendo la seriedad de los argumentos de Ossola, nosotros
creemos que, en verdad, es muy poco lo que ha cambiado el
nuevo código del régimen anterior y que las mutaciones produ-
cidas no tienen la entidad que les atribuye.
No vemos una gran diferencia entre el texto del artículo 946
del código civil y comercial ('Za aceptación de la renuncia por
el beneficiario causa la extinción del derecho") y lo que decía
el artículo 868 del código antenor en su última parte ("Hecha
y..~.aceptada la ~.~
~~~ renunc a extinguida").
~.. .
Lo ~ ~- ~ ~ ~.
dicho asume mayor re enta que la solución
normativa del artículo 875 del código civil antenor, que constituía
el principal basamento de la tesis de la unilateralidad de la re-
nuncia para dar una explicación sensata al artículo 868 (si es
que tenía alguna), subsiste hoy en el artículo 947 del cddigo
civil y comercial, y tiene la misma virtualidad para intentar tam-
bién darle similar interpretación sensata al articulo 946 (que, en
24 OSSOLA, Obligaciones, n. 620, b, p. 1038. El autor remarca que está en

desacuerdo con la solución normativa del código y se inclina decididamente, de lege
ferenda, por la tesis de la unilateralidad de la renuncia que defendiera en la obra que
citamos en la nota siguiente.
25 Su estupenda tesis doctoral Tratado de la renuncia de los derechos y las obli-
gaciones es, en nuesúa opinión, la mejor obra de habla hispana que se, ha escrito sobre
el tema.
EXTINCI~N
verdad, no la tiene. Es, sin duda alguna, una de las peores normas
del código civil y comercial).
2) El artículo 947 del código civil y comercial-en consonancia
con lo que establecía el artículo 875 del código civil anterior-
dispone que "La renuncia puede ser retractada mientras no haya
sido aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por
terceros". Esto último no tendría explicación si ya se hubiese
perfeccionado el efecto extintivo por la sola voluntad del acree-
dor, pues "la resurrección de la deuda requeriría, en esa hipótesis,
la aquiescencia del deudor que vendría a quedar nuevamente
obligado pese a haber estado liberado un momento antes"26.
3) La renuncia importa un acto de liberalidad, por lo que no
se puede prescindir del consentimiento del beneficiado, ya que
nadie debe estar obligado a recibir 10s favores que no quiere.
Una solución contraria importaría avasallar su dignidad2'.
4) El deudor tiene derecho de pagar, y en su caso de consignar,
cuando el acreedor rechaza el pago. Ello conduciría necesaria-
mente a requerir su voluntad para que opere el negocio remisivo.
246á.b) La renuncia es un acto jurídico unilateral

Conforme a otra opiniún, que compartimos, tanto en el código
anterior como en el nuevo código civil y comercial la renuncia
gratuita es un acto jundico unilateral, que sólo requiere para
lograr su eficacia de la voluntad del acreedorz8.
26 LLAMBÍAS, Obligaczones, t. m, n. 1857, c, p. 127.

27 L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. nI, n. 1857, d, p. 128; LARENZ, Derecho de
obligaciones, t. 1, n. 28, ps. 4391440.
ZS BORDA, Obli~aciones,t. 1, n. 968, a, ps. 6431644, TRIGO REPRESAS, en
C,\ZEAIIX y I X I C ; (REPRESAS,
~ I)~,rechu& lo,.* ohliyarioner. t. In, n. 1744, ps.
4391440: ALTERiNI v N.TEKL\n. cn ,U.TtKNl ídir.). CVdipo. l. IV. o. 609: GAI.LI.
en SALVAT y GAL¿I, ~ b l i ~ a c i o k et.s ,üi, n. 1968-f; h. p"s32013il; ALTERJNI;
AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 1529, p. 693; ORGAZ,
Hechos y actos jurídicos, n. 39, b, p. 76; LAFAILLE, Tratado, t: 1, n. 502, p. 800;
COLMO, Obligaciones, n. 859, ps. 589/590, y n. 865, p. 594; BOFFI BOGGERO,
En apoyo de estas ideas se afirma:
1) La aceptación señalada en el artículo 868 del código civil
anterior y en el articulo 946 del nuevo código civil y comercial
no hace a la existencia misma de la renuncia, que opera por la
sola voluntad del acreedor, sino a su irrevocabilidad. Ella sólo
tiene virtualidad para impedir la retractación, dejando fijados de
manera irreversible los efectos del acto abdicativo. La renuncia
produce efectos por la sola voluntad del acreedor, mientras no
sea retractadaz9.En otras palabras, el efecto extintivo de la obli-
-
gación opera unilateraimente,. por la sola voluntad del acreedor.
A
Sin embargo, sólo adquiere eficacia

~~ -.~
plena cuando el deudor acep-
~~
ta. Esto explica que

- pueda
- ser retractada por 51acreedor mieñtras
no haya sido aceptada, sin perjuicio de ios derechos de terceros
de buena fe30.
2) El acreedor puede abstenerse, por su sola voluntad, de
reclamar el pago de la deuda, posibilitando de tal modo que la
deuda prescriba, lo cual constituye una forma tácita de renuncia
de carácter netamente unilateral.
3) El artículo 947 dispone que "La renuncia puede ser re-
tractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los
derechos adquiridos por terceros". Se sigue la solución normativa
del artículo 875 del código civil anterior que disponía lo mismo,
pero con un agregado que el nuevo código no recepta: "La re-
nuncia puede ser retractada mientras que no hubiese sido aceptada
por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos
por terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el momento
en que ella ha tenido lugar hasta el de su retractación".
Repárese que el artííulo 946 -al igual que el artículo 875
Tratado, t 4, n 1673, ps. 505 y SS., HiNESTROSA, Tratado, t. 1, n. 615, p. 759;

MICCIO, Delle obbligazoni in generale, en Comntentario del Cód. Civile, 3' ed.,
Utet, Torino, 1982, p 417; PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones, t. 3, p. 570.
' O Conforme. AL'I'EKI'II! AI.TER¡SI.~~A i l E R i N l (dir.). Cddigo. t . I V . ~
609.
'O trn la soliición qiic con buen xiierio nrorioni~nlih wts. 885 1 885 del Provecto
EXTINCI~N
del código anterior- hace referencia a una "renuncia" ya con-

sumada. No se trata de una mera oferta de renunciar, sino de
un acto pleno, completo en cuanto tal.
La ley regula el periodo que transcurre entre el momento en
que la renuncia tiene lugar hasta que media su retractación. Como
la retractación sólo puede operar mientras no haya sido aceptada
por la persona a cuyo favor se hizo (arts. 947, Cód.Civ.Com.
y 875, Cód. Civ.) "el código viene a admitir que la renuncia
'ha tenido lugar' sin necesidad del concurso de 1; voluntad de
otra persona que no sea el acreedorw3'.
Más aún: la ley deja a salvo los derechos adquiridos por
terceros(fiidores, avalistas, etc.) a raíz de la renuncia cuando
ella sea revocada antes de su aceptación. Ello pone en evidencia
la naturaleza unilateral de la renuncia, pues si fuese. bilateral
no podría concebirse ese efecto respecto de los derechos de
terceros.
Quienes proclaman la bilateralidad de la renuncia en el nuevo
código tienen los mismos problemas para explicar el sentido
del artículo 947 del código civil y comercial que tenían los
partidarios
~. de- esta tesis en el código anterior para justificar lo
que expresaba el artículo 875. Para hacerlo, interpretan la letra
de la ley en estos términos: allí donde el artículo 947 dice: "La
renuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada,
quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros", ellos
leen: "la oferta contractual de renuncia puede ser retractada
mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechos
adquiridos por terceros".
El problema para ellos es que la ley no habla de oferta con-
tractual de renuncia (que sería retractable antes de que haya sido
aceptada por la otra parte), sino de "renuncia". A secas. Lo que
pone en evidencia que ésta opera por la sola voluntad de quien
31 ALTERiNi, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1529,

p. 693.
la realiza y sin necesidad alguna de conformidad de la otra parte
para producir sus efectos32.
Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta lo si-
guiente: la ley habla -igual que lo hacía el cBdigo anterior- de
los derechos adquiridos por terceros a raíz de la renuncia, que
quedan a salvo en caso de retractación operada eficazmente.
Pues bien, este efecto es insostenible si no hubiese una re-
nuncia configurada en toda su plenitud y sólo estuviéramos ante
una oferta de renuncia susceptible de ser revocada en tanto no
sea aceptada por la otra parte.
ser revocada? ¿Por qué motivo? ¿Qué derechos podnan alegar

esos terceros si falta -conforme a la tesis de la bilateralidad- el
acto que haría a la esencia misma de la figura, que es la con-
formidad del beneficiado?
4) La tesis de la bilateralidad de la renuncia desconoce la
posibilidad de que el acreedor -que tiene un derecho de propiedad
de raigambre constitucional, conforme la pacífica jurisprudencia
de la Corte Suprema de.Justicia de la Nación- abdique de algo^ -~
que le es propio, lo cual significa condenarlo a mantener el

crédito contra su voluntad, sin que nada lo ju~tifique~~. Conduce
al absurdo jurídico de que en sede judicial un desistimiento del
derecho que pone fin al litigio de manera definitiva e impide
su renovación en juicio ulterior deba requerir la conformidad
del beneficiado.
32 El Pmyecto de 1998 en su art. 884 disponía en su primera pane que "La

obligación se extingue si el acreedor renuncia al crédito", con lo cual le daba claro
emplazamiento como acto jddico unilateral extintivo. En su art. 885 disponía que
"La renuncia al crédito s610 es eficaz cuando la acepta el deudor. Puede ser retractada
por el acreedor mientras no sea aceptada, sin perjuicio de los derechos de terceros
de buena fe". Era una regulación correcta y apropiada que debería haber sido seguida
por el nuevo código.
33 BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 673, p. 505, nota 30.
EXTINCI~N
5) El carácter unilateral de la renuncia gratuita explica mejor

sus efectos cuando ella se realiza contra un deudor indeterminado.
De aceptarse la tesis de la bilateralidad, el acreedor debería estar
obligado a esperar hasta que el deudor apareciese para concretar
recién la misma.
6) El argumento del derecho de pagar y de consignar del
deudor debe ser ponderado en su justa medida, pues tal como
lo plantea la tesis de la bilateralidad es francamente desacertado.
Es cierto que el deudor tiene derecho de pagar y de consignar
si el acreedor no le acepta el pago. Pero esto es así en tanto en
cuanto subsista la obligación. Si ella se ha extinguido por re-
misión practicada por el acreedor, es evidente que ya no hay
derecho del deudor de pagar, ni deber de hacerlo, ni facultad
alguna para consignar.
Quien unilateralmente condona una deuda no obstaculi-
za el pago del deudor, sino que lisa y llanamente extingue el débito.
7) Menos relevante aún parece el argumento que invoca la
máxima invito benejcium non datur, según la cual no se puede
imponer a una persona liberalidades sin que el destinatario de
las mismas no manifieste su voluntad de recibirlas.
Tal construcción no tiene en cuenta que en materia de renuncia
de derechos, y específicamente de remisión de deuda, no se trata
de atribuir al deudor ningún derecho, sino de extinguir una obli-
gación. La máxima referida sólo actúa cuando se trata de ad-
quisiciones, no de extinciones.
De aceptar la posición que rechazamos, estaríamos dando pri-
macía a la posición jurídica pasiva sobre la activa, lo cual no
condice con la realidad y choca, inclusive, contra el propio con-
cepto de obligación del artículo 724. Quien ostenta la situación
de preeminencia en la obligación, derivada de su titularidad del
derecho, es el acreedor y no el deudor. Ella deriva de la titularidad
del derecho de crédito, estando sometido el deudor al poder de
aquél y no a la inversa.
Por lo demás, no todas las renuncias gratuitas tienen ánimo
de liberalidad. A veces se realizan con otras finalidades (favorecer
ciertas negociaciones, permitir que cobren acreedores intoleran-
tes, posibilitar el logro de mayorías en un acuerdo preventivo,
etcétera.).
8) Es sistémicamente poco coherente que la sola voluntad
unilateral pueda crear una obligación (art. 1800), pero resulte
inidónea para extinguirla a través de un acto abdicativo.
9) Cabe observar que quienes participan de estas ideas,
sólo proclaman el carácter bilateral de la renuncia cuando
l o abdicado -es u n créditoy. En cambio,^ tratándose de un
derecho real, la renuncia tendría carácter unilateral y pro-
duciría efectos por la sola voluntad de su titular, sin reque-
nrse aceptación de persona alguna "por lo mismo que el
derecho real tiene un sujeto pasivo universal constituido por
toda la sociedad. Sin embargo, si la renuncia del derecho
real se hiciera a favor de una persona determinada, tal acto
sería bilateral y sólo quedaría completado con la aceptación
del beneficiario, hasta cuyo momento el primitivo titular
podrfa-retractase -sin la--pérdida-de ~u-~derecho"~~.
Tallo que
sucedería cuando se abandona una cosa a favor de una per-
sona determinada (art. 2529).
10) En resumidas cuentas, poco ha cambiado el panorama
con la sanción del nuevo código civil y comercial, que lamen-
tablemente mantiene todo lo malo que tenía el código civil an-
tenor en esta regulación y lo potencia. Se ha malogrado una
buena oportunidad de darle una regulación mejor a la figura que
nos ocupa.
34 MOISSET DE ESPANÉS, Curso, t. 3, ps. 1491150; AZAR, Renuncia y remrsión

como modos extintivos de las obligaciones. Interpretación sistemáhca y teleológica del
Proyecto de Código Ctvrl y Comercial de la Nación de 2012, en SIL, APlDOCl
116512014.
35 LLLAMBÍAs, Obligaciones, n. 1858, ps. 1291130.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CON'I~NUACIÓN)
2462. 8 671. Elementos

2463.a) Capacidad
La capacidad para renunciar difiere según sea gratuita u
onerosa.
2464.1) Renuncia gratuita

Cuando la renuncia es gratuita, rige lo dispuesto en la Última
parte del artículo 945: "La renuncia gratuita de un derecho sólo
puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar".
Era la solución que establecía el artículo 868 del código civil
anterior.
De tal modo pueden renunciar a título gratuito solamente las
personas que tienen plena capacidad para disponer de sus bienes
(art. 1548)36.Las personas emancipadas pueden hacerlo con la
limitación contenida en el artículo 28, inciso b.
Quienes siguen la tesis de la bilateralidad de la renuncia gra-
tuita también deben poner acento en la capacidad para aceptar
renuncias. En este orden de ideas, se a f i i que deben'a aplicarse
por analogía lo dispuesto en el artículo 1549, que regula la ca-
pacidad para aceptar donacione~~~.
2465.2) Renuncia onerosa

La renuncia también puede ser onerosa. Habrá que inda-
'C LLAAIB~AS.
0bl;guoionrs. r . m,n. 1864, 2 , p. 135; TRIGO REPRESAS, en
í':W.AIJX \ TKlGO REPRES,\S. Dere-<.hodrI<iv iubli~nc~oi~es. t. 111. n. 1751. P. 442:
p.
d on., 500, 797; ALTERWI,
~ k ~ & L . ~ , ' ~ r a t ta. 1, AL'^ L ~ P E zC ~ M A ,
Derecho de obligaciones, n.1534-1, p. 695; BOFFI BOGGEEO, Tratado, t. 4, n. 1672,
p. 304, y n. 1680, p. 514.
37 OSSOLA, Obligaciones, n. 620, b, m.4, p. 1039; AZAR, Renuncia y remi-
sidn como modos extintivos 2e lar obligaciones. Inferprefnción sistemdtica y teleo-
lógica del Proyecto de Código Civil y Contercia1 de la Nación ¿íe 2012, en SIL,
APIDOCII 16512014.
gar, a tal fin, la voluntad que ha guiado a los interesados, aten-
diendo al objeto y causa final del negocio y al entramado ne-
gocial en el cual ella se inserta.
Cuando la renuncia es onerosa, rige lo dispuesto por el ar-
tículo 945. La capacidad requerida para el que hace la renuncia
y para quien la acepta es la que rige los contratos a titulo oneroso
(arts. 1000 a 1002 y c o n c ~ . ) ~ ~ .
Si la renuncia onerosa versa sobre derechos litigiosos o du-
dosos, son aplicables las reglas específicas que rigen la capacidad
para transigir (arts. 1646 y c o n c ~ . ) ~ ~ .
Concebida de tal m ~ d o l a ~ ~ u e s tes
i ódabledelineartres
n tipos - -
de negocios jurídicos de los cuales resulta la extinción del crédito
por renuncia:
1. Cuando ésta es realizada por puro ánimo liberal, con la
finalidad de favorecer al deudor. En este caso estamos
ante un negocio de liberalidad, que tiene causa donandi.
11. Cuando la renuncia al crédito es realizada sin contra-
prestación, pero sin ánimo liberal y causada en un interés
del renunciante. Tal lo que sucede cuando. .se hace~.una
- ,.. .. -. ~....
-
. -~ ~. .
quita parcial paia faciiitiel cobro del resto de la acreen-
~~ ~
cia, que de otra manera se vería en seria dificultad de

cobro. Esto es frecuente en los procesos concursies, don-
de los acreedores no proceden altruista o liberalmente,
sino en procura de salvaguardar sus intereses40."Objeti-
vamente -dice Díez-Picazo- el negocio es gratuito, pero
38 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. E, ps. 9231924; TRIGO RE-

PRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. ID,
n. 1751, p. 442;DE GÁSPERI y MORELLO, Tratado, t. iií, n. 1418, p. 351; AL-
TERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1534-2, p. 695;
BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1672, p. 504.
obligaciones, t. üi, n. 1751, ps. 4421443.
40 HINESTROSA, Tratado, n. 614, p. 756.
falta en él el ánimo liberal, no hay causa donandi y, por
consiguiente, no se puede hablar de d~nación"~~, ni de
liberalidad.
IiI. Cuando la renuncia al crédito forma parte de una tran-
sacción, y se plasma en una de las concesiones recí-
procas que el renunciante realiza a cambio de la que
formula el otro. Aquí hay lisa y llanamente una tran-
sacción y la situación se rige por las nomas que regulan
esta figura.
2466.3) Personería para renunciar por cuenta de otra

~ ~~~ . ~
La renuncia, como la mayor parte de los actos jurídicos, puede

ser efectuada por un representante legal o voluntario de cual-
quiera de las partes.
La ley exige al representante voluntario facultades expresas
de "renunciar" (art. 375, inc. i). La exigencia de poder especial
rige también en la representación legald2.Tratándose de repre-
sentación de incapaces o de personas con capacidad restringida
la autorización judicial debe ser dispuesta con intervención com-
plementaria o principal del Ministerio Público. Rigen los prin-
cipios generales (arts. 100 a 103 y c o n c ~ . ) ~ ~ .
La renuncia efectuada por el representante debidamente fa-
cultado es plenamente eficaz. Por el contrario, la practicada por
personas que carecen de personería adecuada son inoponibles al
representado, quien puede actuar como si nada hubiese sucedido.
Sin embargo, su ratificación convalida lo realizado, pudiendo
estimarse que media tácita ratificación si impuesto el represen-
TRIGOREPRESAS:
~
CAZEAUX y o lasoiligaciones. t . III, n. 1751, p. 443;

~ e r e c h de
SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m,n. 1975, a, p. 327; ALTERINI, AMEAL y
L ~ P E ZCABANA, Derechode obligaciones, n. 1534, p. 695.
43 OSSOLA, Obligaciones,
. n. 580, p. 995; LÓPEZ MESA, Derecho de lar obli-
gaciones, t. 11, p. 924.
RAMÓNDANIELPIZARRO
- CARLOSGUSTAVO
VALLESPINOS
tado de lo obrado por su cuenta, lo consiente con su silencio,

sin formular desaprobación alguna de su parte.
2467.b) Objeto
La renuncia es un acto jurídico, por lo que su objeto debe
ajustarse a las pautas establecidas genéricamente por los artícu-
los 259 y 279. De allí que deba ser lícito, posible, determinado
o determinable y no resultar contrario al orden público, la moral
y las buenas costumbres o lesivo de los derechos . ,ajenos o de
la dignidad humana.
Conforme
. surge del artíc
con el artículo 13- sólo pu
feridos por la ley cuando ella no está prohibida y sólo afecta
intereses privados". O sea a aquellos que son disponibles por
su titulaP. Dicha disponibilidad requiere que el derecho afecte
el interés privado (art. 944), que la abdicación tenga efectos
particulares para el renunciante (art. 13) y que no medie prohi-
bición proveniente de una norma legal, de un principio de or-
den público, de la moral o de las buenas costumbres (arts. 13
y 9 4 4 )46 ...~
~~
Tratándose de derechos patrimoniales, la regla es su dispo-

nibilidad, sean los mismos personales, reales o intelectuales".
M TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, i. Iii, n. 1752,ps. 443 y SS.; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. Iii,n. 1866,
p. 137; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1535,
p. 695; BOFFI BOGGERO, Trntodo, t. 4, n. 1681, p. 515; LÓPEZ MESA, Derecho
de las obligaciones, t. 11, p. 925.
AZAR, Renuncia y remisión como modos extintivos de las obligaciones. In-
terpretación sisteniática y teleológico del Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación de 2012, en SIL, APiDOC/1165/2014.
AZAR, Rencrncia y remisión como modos extintivos de las obligaciones. In-
terpretación sistemática y teleológica del Proyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación de 2012, en SIL, AP/DOCI116512014.
obligaciones, t.m, n. 1752, ps. 4441445; ALTERINI, AMEAL y ¿ÓPEZ CABANA,
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (COI~PIINUACIÓN)
Puede renunciase tanto al crédito en sí mismo cuanto a algunas

de las facultades que emergen del mismo. Así, se puede abdicar
al derecho de obtener una indemnización de daños y perjuicios,
a un crédito por honorarios profesionales por trabajos ya reali-
zados, a resolver un contrato, a articular la excepción de incum-
plimiento, al derecho de retención, a una prescripción ya ganada,
a la garantía de evicción, etcétera. El principio de disponibilidad y
renunciabilidad tiene aplicaciones concretas en los artículos 135,
inciso b, 179, 860, 927, 1198, 1584, 1589, 1989, 2067, inciso j,
2346, 1678, 2123, 2124, 2186, 2287, 2294, incisos f y g, 2298,
2303, entre otros.
La regla no es absoluta y reconoce algunas excepciones de
importancia, donde rige la irrenunciabilidad. Así, por ejemplo,
cuando se trata de derechos patrimoniales instituidos en resguardo
del orden público, como sucede en materia de alimentos futu-
ros; o con los derechos que consagra la legislación del trabajo
(arts. 12, 145 y concs., ley 20.744), o en materia de derechos
a una herencia futura; o con la indemnización por accidentes
del trabajo; o con los derechos previsionales y de seguridad
social; o con la renuncia en forma indefinida a pedir la división
de condominio; o con el derecho a prescribir para lo futuro,
etcétera.
Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, son por regla
indisponibles y por ende irrenunciables, pues trasuntan cuestiones
que afectan el orden público y evidencian intereses que exceden
el ámbito puramente subjetivo de su tituldS. Así, no puede re-
nunciase a los derechos de familia, o a los que emergen de la
condición de cónyuge, la facultad de pedir el divorcio por parte
Derecho de obligaciones, n. 1535, a, p. 695; BOFFIBOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1681,

p. 517; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 925.
4g BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 966, ps. 6421643; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. DI, n. 1752, m, o,
p. 444, DE GÁSPERI y MORELLO, Tratado, t. m,n. 1421, ps. 352 y SS.;ALTERINI,
AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecha de obligaciones, n. 1535, p. 695.
de los cónyuges (art. 436), la obligación de prestar alimentos y
el derecho a los alimentos futuros (arts. 539 y 540), el derecho
a reclamar la filiación o de impugnarla (art. 576), las acciones
de estado de familia (art. 172), los derechos del adherente en
los contratos por adhesión (art. 988) y de consumo; el derecho
a revocar la aceptación extendida por el consumidor en un con-
trato de consumo celebrado fuera de los establecimientos co-
merciales y a distancia, dentro de los diez días de celebrado
(art. 11lo), los derechos en los que está comprometido el orden
público o que estén prohibidos para ser objeto d6 transacción
(art. 1644), la acción de partición por tiempo indeterminado a
ejercerse por el condómino (art. 1999), las herencia futuras
(art. 2286); o a los que surgen de la patria potestad, o a los
atributos de la persona, a la nacionalidad argentina, los derechos
con incidencia colectiva, etcétera.
El nuevo código, con buen criterio, establece que no se admite
la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer
en juicio (art. 944, última parte).
La solución normativa luce orientada a proteger la garantía
constitucional de defensa en juicio (art. 18, CN) y la garantía
del debido proceso. "La defensa en j
para que podamos ser oídos; que contemos con una defensa
letrada; que podamos probar, alegar e impugnar"49.
Se incluyen entre las cláusulas vedadas a la de renuncia an-
ticipada a recusar jueces sin expresión de causa, a oponer excep-
ciones que no sea la de pago, a oponer la defensa de prescripción
extintiva, a recurrir, etcétera. La renuncia de tales derechos es
nula, de nulidad absoluta, por lo que cabe su declaración de
oficio50.
49 CCHIAPPINI, L4 renuncia anticipada a defensas que puedan hacerse valer en
juicio (art. 944 del COdigo Civil y Comercial), en DJ del 2-9-2015, p. 1, y en S L ,
AR/DOCI1498/2015.
50 En contra: CHIAPPINI, La renuncia anticipada a defensas que puedan hacerse
valer en juicio (art. 944 del Código Civil y Comercial),en DJ del 2-9-2015, p. 1, n. V.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTU~UACIÓN)
Una vez iniciado el proceso, la interdicción del artículo 944

*
se desvanece, pues ya en pleito las partes disponen de sus de-
rechos ad gusturn, expresa o tácitamente.
2468.c) Forma
Dispone el artículo 949: "Forma. La renuncia no está sujeta
a foimas especiales, aun cuando se refiera a derechos que constan
en un instrumento público".
Se trata de un acto jurídico no formal, alcanzado por el prin-
cipio general del artículo 284. Las partes pueden, de tal modo,
utilizar la forma que estimen más conveniente, salvo previsión
normativa específica en contrario.
A diferencia del código civil anterior, el principio de libertad
de formas no se quiebra cuando la renuncia se refiere a derechos
que constan en un instrumento público.
En oposición, se requiere escritura pública o acta judicial
incorporada al expediente judicial para expresar la renuncia a
la herencia, siempre que en este último supuesto el &tema in-
formático asegure la inalterabilidad del instrumento (art. 2299)51.
Nada impide que la renuncia pueda ser tácita, salvo cuandola
ley o la convención exija que sea manifestada de manera expresa
(art. 264). En tal caso, ella debe resultar de actos de los cuales se
pueda conocer con certidumbre dicha manifestación de voluntad.
2469. 5 672. Prueba

La prueba de la renuncia se rige por los principios generales
de la materia.
Cuando la renuncia es onerosa, está sujeta a las limitaciones
probatorias de los artículos 1019 y 1020.
+,
:*~
,..~ 51 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. U , p s . 9251926, n. 3.8; TRIGO
~
:,
.... ,
~ ..
?~ REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones,
t. ID, n. 1753, p. 445.
.,.
~.
Cuando es gratuita, atento a su carácter de acto unilateral,
no está alcanzada por dichas restricciones, aplicándose las normas
generales de la prueba de los actos jun'dicos (arts. 284 a 288)52.
Excepcionalmente, cuando es instrumentada a través de un con-
trato rige lo dispuesto en dicha norma. En tal caso si se trata
de un contrato que sea de uso instrumentar, no puede ser probada
exclusivamente por testigos.
Debe tenerse presente que las renuncias no se presumen, por
lo que deben surgir de manera clara de la voluntad del renun-
ciante o de actos de éste que la reflejan de manera inequívoca

La renuncia es un acto jurídico unilateral o bilateral, abdica-
tivo y no traslativo de derechos, no formal y de interpretación
restrictiva.
2471.a) Acto jurídico unilateral o bilateral. Remisión

~...
Ver supra
. .. . . .~
5 670.~ ~---
~ .~. .
2472.b) Es abdicativa y no traslativa de derechos

La renuncia es un acto esencialmente abdicativo y no tras-
lativo de derechos. De allí que resulta incompatible con la idea
de continuación o transferencia del derecho abandonado. La pér-
dida, abandono o extinción del derecho, que caracteriza a la
renuncia, se opone drásticamente al concepto de transmisión o
enajenacións4.
Se trata de un negocio dispositivo en cuanto entraña la pérdida
52 OSSOLA, Obligaciones, n. 622, c, p. 1045.
s3 LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 925, n. 3.8.
54 OSSOLA, Obligaciones, n. 623, a, ps. 104511046; LÓPEZ MESA, Derecha
de las obligaciones, t. 11, p. 922; TRIGO REPRESAS, en CGEAUX y TRIGO
REPRoSAS, Derecho de las obligaciones, t. UI,n. 1746, p. 441.
de un derecho disponible, de naturaleza abdicatíva, porque dicha
pérdida se ocasiona por la separación del derecho de su titular,
por su abandono y no por su transmisián o enajenación.
No hay, de tal modo, transmisión alguna de derecho entre
quien renuncia y quien se beneficia con la misma. Ello marca
una diferencia esencial, en nuestro sistema, con la donación,
pues este úitimo, a diferencia de aquél, es un contrato que debe
ser aceptado por el donatario para que produzca efectos legales
y en virtud del cual se transfiere la propiedad de una cosa de
una persona a otra.
¿Es Ia renuncia, además de abdicativa, necesariamente extin-
tiva del derecho abandonado?
El tema presenta indudable importancia, pues una calificada
doctrina sostiene que el carácter abdicativo de la renuncia es un
dato esencial y necesario de la renuncia; en cambio, el carácter
extintivo sería incidental, o meramente contingente, lo cual sig-
nifica que podría darse o no, según los casos, sin desvirtuar en
lo más mínimo la esencia de la figuras5.
Según este enfoque, sugerente y opinable, es perfectamente
concebible que pueda abdicarse de un derecho, haciendo aban-
dono de él, sin que opere su extinción. "La autoexclusión del
derecho por el sujeto que ha abdicado a través de su renuncia
significa a lo sumo extinción de su titularidad y no comporta,
necesariamente, la extinción del derecho y, por tanto, laextinción
de la obligación. Esto que acabamos de decir se ve claramente
en los supuestos de cotitularidad de derechos, mediante el posible
acrecimiento o expansión legal o voluntariamente establecido
entre los cotitulares (ya sea por su voluntad, ya por la voluntad
del que constituyó la relación) para el supuesto de renuncia de
uno de ellos. Pérdida del derecho de crédito no significa, por
tanto, extinción de la situación jurídica activa de la relación
obligatoria y no implica, ineludiblemente, la extinción correla-
" XORENSA I TOMAS, ob. cit
tiva de la situación pasiva"56. Quienes siguen estas ideas, llegan
a la conclusión de que la renuncia supondría, como máximo,
extinción de la titularidad del derecho, facultad o posición del
disponente, lo cual no significa necesariamente extinción de la
situación jurídica renunciada. Se distingue, de tal modo, la titu-
laridad de un derecho y el derecho mismo. La renuncia afecta-
ría solamente la titularidad, no el derecho. En cambio, la remi-
sión de la deuda, figura que es concebida por ellos como algo
distinto de la renuncia, sí extinguiría la relación. "La renun-
cia puede extinguir el derecho de crédito y, con él, la obliga-
ción; la remisidn extingue la deuda y, con ella, la relación obli-
gatoria'!57.-.~~--~~
~ ~~ -
Es un planteo sugerente,
lamente en el campo de los derechos patrimoniales no credito-
nos. Trasladado al campo de las obligaciones, nos parece cues-
tionable, en cuanto traza un divorcio insostenible entre crédito
y deuda, tanto desde una perspectiva conceptual como funcional.
Extinguido el crédito por abandono, no puede subsistir deuda
alguna y recíprocamente, aniquilada esta última, se desvanece
..~. ~
2473.c) Interpretación estricta

Dispone el artículo 948: "La intención de renunciar no se
presume y la interpretación de los actos que permitan inducirla
es restrictiva". La noma reproduce casi textualmente el artículo
874 del código civil anterior.
Adviértase que "lo que se debe interpretar de manera estricta
es la intención de renunciar, y no la renuncia misma, que en
algunos casos (los menos) se presume"58.
56 FLORENSA 1 TOMAS, ob. cit

57 FLORENSA 1 TOMAS, ob. cit.
58 OSSOLA, Obligaciones, n. 622, a, p. 1044; L ~ P E Z
MESA, Derecho de las
obligaciones, t. U, ps. 9201921; D~ZPICAZO,Fundamentos, t. !3, p. 564, n. 56;
EXTINCI~N
En nuestra opinión, la regla establecida en dicha norma sólo

tiene aplicación en la renuncia gratuitd9. En tal caso tiene plena
justificación pues, ante la duda, "es lógico favorecer al que ha
cedido generosamente un derechow6".De tal modo, en tales cir-
cunstancias, habrá que estar por la perdurabilidad del derecho6'.
El mismo criterio rige cuando se controvierta el ámbito efec-
tivo de los derechos abdicados. Ante la duda, habrá que estar
siempre a la solución más restrictiva.
Como lógica derivación de lo antes señalado, la renuncia
tácita no se presume, por lo que sólo puede ser admitida cuando
de manera indudable ella pueda resultar de la conducta del re-
nunciante. 0, con mayor razón, cuando la propia ley le asigna
ese efecto. Tal lo que sucede, por ejemplo, con la renuncia al
legado por el legatario, que opera cuando fijado un plazo por
el juez para que el instituido se pronuncie, no lo hace (art. 2251);
en la renuncia tácita a la solidaridad por parte del acreedor en
beneficio de alguno de los codeudores (&. 837); la conformidad
del donante para la enajenación de cosas donadas importa re-
nuncia del derecho de reversión (&. 1568).
Cuando la renuncia es onerosa, no se aplica el artículo 948,
solución que nos parece lógica pues dicha renuncia, como se ha
dicho, tiene de tal solamente el nombre. Rigen en dicha materia
los principios ordinarios de interpretación de los contratos62.
Existen supuestos, sin embargo, en donde la ley exige que la
PUIG BRUTAU, Fundamentos, t. 1, vol. II, ps. 3701371. Lapresunción de condonación

tácita de deuda deriva de hechos concluyentes, categóricos, de una conducta indnbitada
que revela una voluntad del acreedor de condonar total o parcialmente la deuda.
59 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 974, p. 647; LLAMB~AS, Obligaciones, t. ID,
n. 1870, b, P. 143.
60 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 974, p. 648.
61 TRIGO REPRESAS. - en CAZEAUX v TRIGO REPRESAS. Derecho de las
obligaciones, t. m,II. 1755, p. 448; LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones,
t. II, p. 925, n. 3.8; ORGAZ, Hechos y actos juridicos, n. 39, p. 76.
a BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 974, p. 647; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. ID,
n. 1870, b, p. 143.
renuncia sea expresa. Asípor ejemplo, la dispensa de la obligacián
de rendir cuentas (art.860); la extincíán absoluta de la solidaridad
por renuncia del acreedor en beneficio de todos los codeudores
soiidarios, consintiendo la división de la deuda (art. 836); el
derecho de construir, plantar o forestar en el derecho real de
superficie (art. 2124); la renuncia a la herencia (art. 2299)63.
2474.d) Efecto ex nunc

Los efectos de la renuncia operan hacia el futuro. No tiene,
ni puede tener, efectos retroactivosM.
~ ~ . . ~ ~~ ~ .... ~ ...... ~~~ . ~
~~ ~
2475.e) Es retractable mientras

no haya sido aceptada
La renuncia puede ser retractada mientras no haya sido acep-
tada por el deudor, quedando a salvo los derechos adquiridos
por terceros (art. 947). Nos ocupamos del tema infra 8 674, b,
adonde remitimos.
247.6. 5 574. Efectos

~ . .... ~ ~~ . ... ~- .~~ .
2477.a) Efeeto extintivo
La renuncia provoca la extinción del derecho, con todos sus
accesorios y garantías65.
Naturalmente, sólo produce efectos entre acreedor y deudor,
y no puede ser realizada en perjuicio de terceros. De allí que
63 AZAR, Renuncia y remhón como modos exrintivos de las obltgaciones. Zn-

terpretación sisremática y releológica del Proyecro de Código Civil y Comercial de
la Nación de 2012, en SIL, AP/DOC/1165/2014
OSSOLA, Obligaciones, n. 623, b, p. 1046; AZAR, Renwzcia y remisión como
modos e.~Iimivu,de las obligucionec. Interpretoci<jiz,rsremrlrrca y releolngtco del Pro-
~ o v Cunfercialde la Nación <le2012. en SU. AP/DOC/116512014.
vecro de C ~ j d i Civil
obligaciones, t. iIi,n. 1756, p. 448; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 976; L L A M B ~ S ,
Obligacrones. t. DI, n 1873, p 146.
EXTINCI~N
los acreedores que puedan verse perjudicados por la misma, estén

legitimados para deducir la acción revocatoria o pauliana, sin
perjuicio de otras medidas que puedan corresponderles.
2478.b) Retractación
"Retractación" proviene del latín retractatio y según el Dic-
cionario de la Lengua Española significa "acción de retractarse
de lo que antes se había dicho o prometido".
La renuncia gratuita puede ser retractada, lo cual significa
que quien antes había abdicado de su crédito, la deja sin efecto,
recobrando plenamente su derecho66.Constituye, de tal modo,
un acto jundico unilateral, no
Dispone en tal sentido el artículo 947: "Retractación. La re-
nuncia puede ser retractada mientras no haya sido aceptada, que-
dando a salvo los derechos adquiridos por terceros".
La norma reitera, en lo sustancial, la solución contenida en
el artículo 875 del código civil anterior.
Si bien la renuncia produce sus efectos por la sola voluntad
del renunciante, y constituye desde ese momento un acto pleno
y peflectu, la ley le permite dejarla sin efecto. A tal fin le señala
un límite temporal para el ejercicio de tal potestad: puede hacerlo
mientras no medie aceptación de la renuncia por el dendor'j8.
Dicha aceptación no constituye un elemento estructural de la
renuncia, sino que actúa, si se admite la expresión, como una
váivuia de cierre, más allá de la cual no habrá retractación posible.
Como bien señala Trigo Represas, "la aceptación importa dejar
Ossola considera que la retractación de la renuncia importa dejar sin efecto la

oferta contractual. Nosotros creemos que no hay tal oferta contractual. Lisa y Ilana-
mente lo que se retracta es la renuncia, como acto unilateral perfecto, que admite ser
revocado hasta tanto no medie aceptaci6n por el beneficiario.
67 Comp.:OSSOLA, Obligaciones, n. 621, a, quien sostiene que "el acto retractado
es la renuncia, que constituye una oferta confracml".
OSSOLA, Obligaciones, n. 621, c. p. 1042.
539
fijados en forma irrevocables los efectos de la renuncia, que
hasta entonces pudo ser retractada por el ren~nciante"~~.
Cabe señalar que la retractación sólo es posible cuando se
trata de una renuncia gratuita.
La denominada renuncia onerosa implica un contrato,
que es ley para las partes y que, salvo previsión en contrario,
no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por alguna de
ellasM.
Cuando la renuncia es realizada por vía testamentaria, si bien
es revocable. como toda disoosición de última voluntad hasta la
L
.muerte
. ~. del. .testador, ella constituye
~.~~ - ~ .... una figura distinta de la re-
.~
~-~ ,
~ ~
tractación7'.
La retractación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
quien ha renunciado comunica al deudor la revocación de la
misma. Es tácita cuando a través de actos inequívocos, incom-
patibles con la intención de renunciar, surja su voluntad en con-
trario. La ejecución de los honorarios regulados importa retrac-
tación de una manifestación anterior de no cobrarlos, en tanto
no haya sido aceptada por el deudor7=.
-
2479.c) Situación de los terceros

La retractación de la renuncia no puede afectar los derechos
adquiridos por terceros a raíz de ella, desde el momento en que
tuvo lugar. Aun cuando el acreedor se retracte de la renuncia,
antes que haya operado su aceptación por el deudor, el efecto
abdicativo de la misma se mantiene frente a los terceros que

obligaciones, t . m, n. 1757, p. 449.
0' BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 978, p. 650; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. DI, n. 1757, p. 450; L ~ P E Z
CABANA, en BELLUSCIO y ZANNONI, C6dig0, t. 3, p. 766, n. 2.
7l TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n.?1757, p. 450.
72 LLAMB~AS,Obligaciones, t. m, n. 1871, p. 144.
han adquirido derechos a consecuencia de ella. Así, por ejemplo,
los fiadores, avalistas o los acreedores del deudor que han em-
bargado, luego de efectuada la renuncia, el bien que era objeto
de la prestación. Es una prueba evidente del carácter unilateral
que tiene la renuncia, que produce sus efectos desde que es
form~lada'~.
Es el acto jurídico unilateral por el cual el acreedor abdica

de su derecho de crédito, provocando la extinción de laobli-
gación sin satisfacción del interés del acreedor, y la consiguiente
liberación del deudor. Constituye, de tal modo, una renuncia al
derecho de créditoT5.Precisamente por ello, el artículo 951 es-
tablece que las disposiciones sobre la renuncia (arts. 944 a 950)
se aplican a la remisión de la deuda hecha por el' acreedor.
Suele, también, ser denominada condonación, quita, perdón o
libera~i6n'~. ~ . .
73 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 978, b, ps. 6501651.

74 Bibliografía especial: BLASCO GASCO, Reflexiones acerca de la condonacidn
de la deuda, en Anuario de Derecho Civil, 1990, p. 59; CANO MARTÍNEZ DE
VELAZCO, La renuncia a los derechos; DE PAULA BLASCO G A S C ~ Las , pre-
sunciones de condonacidn, en Anuario de Derecho Civil, Madrid, 1988, n. 41, p.
1266; FLORENSA 1 ToMÁS, La condonacidn de la deuda en el código civil (Es-
tructura y objeto del negocio remisivo); PERLINGIERI, 11 fenomeno dell'estizione
nelle obbligazioni; SANCHO REBULLIDA, Notas sobre la naturaleza jurídica de
la condonación de las obligaciones, en Revisra de Derecho Privado, t. 39, febrero
de 1955, p. 130; SANTOS M O R ~ N Algunas
, consideraciones en romo a la condo-
nación de la deuda. El problema de la forma del negocio, en Anuario de Derecho
Civil, octubreldiciembre de 1997, p. 1655.
75 ES la terminología que apropiadamente utiliza OSSOLA, Obligaciones, n. 624,
p. 1046.
76 D&-PICAZO, Fzindamentos, t. 11, p. 561; PUIG BRUTAU, Fundamentos,
t. 1, vol. 11, ps. 365 y SS.
.
Se reiteran aquí las mismas controversias señaladas a la hora

de analizar la naturaleza jurídica de la renuncia.
a) Conforme una opinión, la remisión de la deuda es un acto
jurídico bilateral, que requiere de la concurrencia de las
voluntades de acreedor y deudor. Sin embargo, mientras
para algunos no sería sino una lógica aplicación de los
principios generales que ellos consideran aplicables para
la renuncia77,otros piensan que la bilateralidad constituye
una de las notas distintivas que tipifican la figura y la
b) Por nuestra parte, de manera coherente con el criterio

tentado anteriormente, pensamos que la remisión de la
deuda es un acto jurídico unilateral. Sus efectos operan,
de tal modo, por la sola declaración de voluntad recepticia
del acreedor, quien puede extinguir la obligación de tal
modo, sin necesidad de conformidad alguna del obligado79.
Es necesario que la. voluntad del acreedor sea declarada
y comunicada al deudor, pues eilo tiene fundamental im-
porianciapara que éste pueda saber desdequé moment
la obligación queda extinguida, liberándose el deudor. Lo
dicho asume mayor relieve dentro de un sistema como el
nuestro que asigna a la aceptación del deudor virtualidad
para impedir toda retractación de la remisión efectuada,
posterior a ella.
" LLAMB~As, Obligaciones, t. III, n. 1877, ps. 1481149: SALVAT, en SALVAT

y GALLI, Obligaciones, t. III, n. 1995, p. 345.
78 BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1686, p. 523, y n. 1691, p. 527; GALLI,
en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. iii, n. 1968, k, m, ps. 3221324.
79 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 979, p. 651; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . UI, n. 1759, ps. 4511452;
COLMO, Obligaciones, n. 876, a, p. 599; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 793, p. 422;
ALTEFWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1530, p. 694,
y n. 1542, p. 699; PIZARRO y VALLESPINOS. Instituciones, t. 3, n. 759, p. 575.
EXTINCIÓNDE LAS QBLIGACIONBS (CONTINUACIÓN)
c) Están quienes consideran que la remisión de deuda puede

asumir, indistintamente, estructura de acto jurídico uni-
lateral o bilateral, según los casosg0.Quienes siguen esas
ideas parten de la base de negar que sólo pueda existir la
condonación gratuita, afirmando, acto seguido, que exis-
ten varias especies de ella: 1) La renuncia al crédito,
justificada por el principio de renunciabilidad de los de-
rechos, es siempre un acto unilateral; 2) La condonación
expresa de la deuda, la cual por tener que ajustarse a las
formas de la donación, exigiría aceptación del deudor y
sería un acto jurídico bilateral; 3) La condonación tácita,
la cual n.o necesitaría ser aceptada y sería unilateral; 4)
El legado de liberación, que como todo legado es unila-
teral. Todas esas especies tendrían cabida dentro del con-
cepto remisión.
d) Finalmente, encontramos la posición de Puig Brutau y
Díez-Picazo, para quienes el problema tendría una Impor-
tancia menor y estaría, en verdad, mal planteados1. Para
el primero, "lo que interesa saber es a partir de qué mo-
mento el acreedor que ha renunciado a su derecho o que
libera al deudor queda impedido de revocar su decisión"82.
Lo verdaderamente trascendente sería determinar la exis-
tencia de un acto del acreedor en el que el deudor haya
podido confiar, a partir del cual la remisión devendría
irrevocable. Conforme a ese criterio, se inclinan por la
bilateralidad del acto, aunque sin excluir la posibilidad de
que pueda en algunos casos ser unilateral.
E0 SANCHO REBULLIDA, Notas sobre la naturaleza juridlca de la condonación

de las obligaczones, en Revista de Derecho Privado, t. 39, febrero de 1955, ps. 130
a 153.
PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. II, p 367; DÍEzPI-
CAZO, Fundamentos, t . 11, p. 561, n. 52.
82 PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil, t. 1, vol. 11
2482. 3 677. Remisión de la deuda a título
gratuito y a título oneroso
La remisión de la deuda también puede ser a título oneroso
o gratuita (arg. arts. 945, 951 y concs.).
Se ha observado, desde una perspectiva teórica que compar-
timos, que la remisión sólo tiene sentido, como institución au-
tónoma, si es a titulo gratuito. Como bien dice Galli, "si el
acreedor recibe la prestación debida, hay pago; si el deudor le
entrega otra cosa o un equivalente, habrá dación en pago o
novación y si mediante una contraprestación se extingue un
crédita discuLible~habrá-tr
Sin embargo, también se haseñalado que en nuestro derecho
positivo el reenvío que formula el arti'culo 951 a las normas de
la renuncia, pueden permitir concebir, sin dificultades, una re-
misión de deuda a titulo oneroso (arg. art. 945)s4.
Nosotros insistimos en que tanto la renuncia como la remisión
de la deuda, como forma específica de aquélla, debe ser a título
gratuito, pues una renuncia onerosa sólo tiene de tal su nombre.
Los requisitos exigidos para la remisión de la deuda son

los mismos que rigen para la renuncia. Así surge del artícu-
lo 951.
En consecuencia, todo lo dispuesto respecto de la capacidad del
GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. III, n. 1994, e, p. 344. Conf.:

LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 499, p. 793, y n. 501, p. 798; ALTENNI, AMEAL y
LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1530, p. 694.
TRIGO REPmSAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. III, n. 1759, p. 452; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. III, n. 1877, a,
ps. 170 y SS.; BOFm BOGGERO, Obligaciones, t. 4, n. 1691, p. 530; BORDA,
Obligaaones, t. 1, n. 979, p. 651. Los autores antes citados se refieren a la remisión
hecha por el art. 876 al art. 871 del código anterior que es sustancialmente similar
a la que formula el m.951 del nuevo código civil y comercial al art. 945
EXTLNCI~N
otorgante, objeto,firmu y pnreba de la renuncia es de plena apli-

cación con las particularidadesquc seguidamente señalaremos.
2484. 8 679. Forma

2485.a) Principios aplicables
La remisión es un acto no formal, por lo que los interesados
pueden acudir a la que consideren conveniente (arg. art. 949),
aunque la deuda conste en instrumento público.
Puede ser realizada de manera expresa o tácita.
Es expresa cuando el acreedor manifiesta de manera positiva
e inequívoca su voluntad de renunciar a un derecho creditorio,
lo cual, como se ha dicho, puede ser realizado verbalmente o
por escrito, o por otros signos inequívocos. Es necesario que la
declaración expresa del acreedor por la que remite o condona
la deuda sea recepticia, esto es que llegue a conocimiento del
deudor, para garantizar, de buena fe, su efectividad. Y para po-
sibilitar, al mismo tiempo, que la aceptación de la misma por
éste, cierre toda posibilidad de retractación.
Repárese que la remisión de la deuda importa un acto que
si bien emana exclusivamente del acreedor, denota una proyec-
ción sobre la esfera jurídica del deudor de relevancia. De allí
que la buena fe imponga que éste tenga posibilidad de tomar
conocimiento de la misma. Eilo permite una mejor protección
del interés y la confianza del deudor en el acto de remisión y
favorece la seguridad del tráfico jurídico, evitando situaciones
poco claras y contingencias injustas.
La remisión es tácita cuando pueda ser inducida "de ciertos
actos que no dejan lugar a dudas sobre la existencia de una
cierta voluntad en tal sentidon8*.Así, por ejemplo, la entrega
del documento original hecha por el acreedor al deudor.

obligaciones, t . DI, n. 1760,p. 453.
2486.b) Remisión por entrega del documento original
Dispone el artículo 950, prfmera parte: "Se considera remitida
la deuda, excepto prueba en contrario, cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el documento original en el que consta
la deuda".
La nonna reproduce en parte lo que establecía el articulo 877
del c6digo anterior, pero suprime la locución contenida en este
"si el deudor no alegare que la ha pagado", a la que reemplaza
por "excepto prueba en contrario".
Se trata de un supuesto específicamente.reglado de remisión
tácita l ~ ~ ~ ~ u d á ~ q - u ~ ~ ~ ~ , E ~ ~ T ~ d o , -
hace entrega al deudor del titdo, de la deuda (pagaré,. letra de.
cambio:, cheque, etc.).
Son requisitos necesarios para que ella se configure:.
1) Que el acreedor (o su representante legal o convencional)
efectúe la entrega del documento.
2) Que dicha entrega sea realizada de manera volunta~iaal
propio deudor o a una persona legal o convencionahente
facultada para ~epresentarlo.
No se confiwa el: supuesto.previsto por b n o m cuando.
la. entrega se. realiza de manera no voluntaria, tal lo. que
sucede cuando. e2 título ha sido. hurtado o ~obado,u ob.-
tenido bajo coacción;, o si el acreedor lo ha extraviado
y por circunstancia fortuitas ulteriores b g a a poder del.
deudor.
Es psecissoque la recepcl6n deL do~umentosea efectuada
porel deudor y n o , p ~ r t m
tercero. extraño,.quien poMa asu-
&un c d c t e r distinto: y v&abl.e según los casos (v.. gr.,
d.epQsito.,.prenda* e&.)..
3): Que se trate, del documento original, o sea el instrumento
hico: que sirve de título: a la obligación. '.Lsta solucióm
es razonable por cuanto. quien recibe d i c b 'documento.
EXTINCIÓN DB LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
original' pasa a tener en sus manos la prueba exclusiva

de su obligación, por lo que cabe pensar que el acreedor
que se lo entregó ya no podrá pretender cobrar la misma"86.
4) Que el deudor no pruebe haber efectuado el pago. En
este punto ha operado un cambio importante, con relación
al régimen anterior, pasible de severas objeciones.
El artículo 877, con muy buen criterio, simplemente exigía
que el deudor no alegare haber pagado, para que se desvaneciera
la presunción de remisión de deuda por entrega de documento
original. La solución normativa se encontraba plenamente justi-
ficada en cuanto siempre está mejor protegido legalmente quien
obtiene sü liberación por pago, que a través de una remisión de
deuda, que importa una liberalidad y es susceptible de ser atacada
con mayor facilidad por vía pauliana. En otras palabras: ante la
sola alegación de haber pagado, la ley presumía dicho pago y
no la remisión de la deuda. Esta última debía ser alegada y
probada por quien la invocare.
En apoyo de esta interpretación se señalaba que la ley exigía
que el deudor solamente alegare el pago realizado y no su prueba;
y que dicha presunción guardaba relación con lo que ordinaria-
mente sucede, conforme al curso normal y ordiriario de las cosas,
pues lo habitual es que las deudas se extingan por pago y no
por remisióna7.
Se consideraba, entonces, que había presunción de pago y
no de renuncia.
El código civil y comercial se aparta de estas ideas y siguiendo

obligaciones, t. m, n. 1762, p. 454. Conf.: BORDA, Oblrgaciones, t. 1, n. 981, a,
p. 652; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 506, p. 803; COLMO, Obligaciones, n. 878,
p. 600.
" TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y 'ITUGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. Iü,n. 1764, p. 456; ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, De-
recho de obligaciones, n. 1546, p. 700; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 982, b, p. 653;
BOFR BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1697, p. 541.
a una doctrina minoritaria, en su artículo 950, considera que no
es suficiente que el deudor alegue el pago de la deuda instru-
mentada cuyo original obra en su poder, sino que también debe
probarlo. De no hacerlo, se presume que hay remisión de deuda
y no pagos8.
De tal modo, frente a la presunción legal, quien invoque el
pago deberá probar que la remisión no ha existido y que la
entrega se realizó en virtud de un acto solutorio. Es una solución
francamente disvaliosa que ha merecido fundada críticas9.
En este nuevo contexto normativo también puede cobrar sus-
tento .la opinión de.Galli,
~-..~ quien
. .----.
~ ~ ~~.
. interpretaba
. ~
. ~ 877
el articulo . - del có-
digo anterior afirmando que la entre6 voluntaria del docnment'o
original producía solamente la liberación del deudor, pero sin
presumir ni la remisión ni el pago, aspectos que debían resultar
luego de la alegación y prueba que formulare la parte interesadago.
2487.c) Entrega de la copia o testimonio

de un documento protocolizado
parte: "Si el documento es
Dispone..el.arti~~d~~95~O,~.seg~unda . ..
un instrumento público protocolizado y su testimonio o copia
se halla en poder del deudor sin anotación del pago o remisión,
y tampoco consta el pago o la remisión en el documento original,
el deudor debe probar que el acreedor le entregó el testimonio
de la copia como remisión de la deuda".
LLAMBÍAs, Obligaciones, t. m,n. 1887, p. 179; LAFALLLE, Tmado, t. 1,

n. 506, p. 803; SALVAT, en SALVAT y GAiLI, Obligaciones, t. tíí,n. 2007, p. 351;
OSSOLA, Obligaciones, n. 632, p. 1050 (quien de lege ferenda critica la solución
normativa).
s9 Ver OSSOLA, Obligaciones, n. 632, a, ps. 1050/1051, quien señala, atinada-
mente, que debería haberse establecido una presunción de pago y no de renuncia por
estas razones, entre otras: 1) Lo común en la vida de los negocios es que las deudas
se paguen y no se condonen. 2) El principio del favor debitoris impone esa solución,
pues el pago siempre protege mejor al solvens que la remisión.
90 GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. m, n. 2007, c, p. 354.
ExTINCIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
La solución normativa reproduce lo que disponía el artícu-

lo 879 del código anterioP1.
La ley veda la existencia de remisión tácita de la deuda, por
la sola entrega de los documentos que la norma menciona.
Adviértase que en la hipótesis que analizamos, existen dos
documentos de similar valor, uno en poder del acreedor y el
otro resguardado en un protocolo. El primero aparece ulterior-
mente en poder del deudor y en ambos no consta anotación
alguna que acredite el pago o la remisión de la deuda. En tal
caso, la renuncia no se presume, por lo que será el deudor que
la alegue quien tenga que probarla.
Con mayor razón tampoco hay presunción de liberación del
deudor por el hecho de tener una copia en su poder, ya que el
acreedor tiene derecho de pedir un segundo testimonio (art. 1007)
en caso de pérdida del primero. Va de suyo que la mera entrega
de fotocopias certificadas o legalizadas no hace presumir abso-
lutamente nada a favor del deudor.
La solución es la misma cuando existen dos instrumentos
originales, uno en poder de cada parte. Como bien dice Ossola,
"si la razón última de la solución radica en que la presunción
debe existir pues el acreedor con la entrega se queda sin su
titulo, el deudor tendrá en poder ambos"92.
2488.d) Otras formas de renuncia tácita

La renuncia tácita puede surgir de otras maneras, además de
9' Ossola considera que la entrega voluntaria del instrumento original requiere
tambi6n de una recepción voluntaria por parte del deudor. Habría, según su enfoque,
un acto jurídico bilateral. Una oferta de renuncia mediante la entrega y su aceptación
mediante la recepción del documento. Nosotros creemos que en tal caso el acto es
unilateral, pues la renuncia se perfecciona con la sola voluntad del acreedor de abdicar
de su crédito, la cual produce efectos desde el mismo momento en que hace entrega
del titulo al deudor. No hay allí oferta contractual de ningún tipo. Como tampoco
aceptación de la oferta por parte del deudor que recibe el instrumento.
P2 OSSOLA, Obligaciones, n. 632, p. 1051.
549
la entrega voluntaria del instrumento original efectuada por el
acreedor al deudor. Basta con que se exteriorice con certidumbre
la existencia de una voluntad en tal sentido (art. 264). Así, por
ejemplo, cuando el acreedor destruye el documento, o lo inutiliza
de manera espontáneag3.
2489. 0 6 8 . Efectos
2490.a) Efecto extintivo
La remisión de la deuda provoca la extinción del crédiio con
todos sus accesorios y garantías. Ello surge implícitamente de
lo dispuesto por el artículo 952, cuando determina que la remisión
de la deuda produce los efectos del pagog4.
Habría sido más apropiado decir que la remisión de la deuda
extingue el crédito con todos sus accesorios. Ello por cuanto la
figura que nos ocupa no produce todos los efectos del pago
previstos en el artículo 880. Sólo extingue el crédito y libera al
deudor, pero sin satisfacción del interés del acreedorg5.
2491.b) Pluralidad
..-- ...~.~
.. .
de.. sujetos
. ~ ~ ,
~ - .~
2492.1) Obligaciones solidarias
Tratándose de obligaciones solidarias, la remisión total de la
deuda efectuada por el acreedor a favor de alguno de los co-
deudores solidarios propaga sus efectos a los restantes, provo-
cando la extinción total de la obligación y la liberación de estos
últimos (art. 835, inc. b).
La misma solución se aplica en el caso inverso: pluralidad
93 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. Di, n. 2011, p. 357; L L A M B ~ S Obli- ,
gaciones, t. Di, n. 1880, p. 174; BOFFl BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1699, ps. 5441545.
94 OSSOLA, Obligaciones, n. 634, b, ps. 105311054; AZAR, Renuncia y remisi6n
como modos exfintivos de las obligaciones. Interpretación sistemática y teleológica del
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, en SIL, APIDOCI
116512014.
95 DÍEz-PICAZO, Fundamentos, t. II, p. 561, n. 6.51.
EXTMCI~N
DE LAS OBLIGACiONES (CONTTNWACIÓN).
de acreedores y suj:eto pasivo singular; o, con mayor razón,. ha-

biendo p!madad activa y pasiva. En. todos. 10%casos;, fa remi-
sión efectuada por un. coacreedor a favor de un. codeqdor so%-
dario provoca la extinci6n ttod de la obrigacidn, siempre q,ue
otro acreedor no haya demandado el pag,o zi deudor (art. 846,
inc. b).
Si la r e ~ s i . ó nes pxcid, la Iibiera~ónsÓTo alcanza la cuota
del deador a f&or de qu,fen se realiza. Luego,.el o b s acreedores
conservarán sus derechos en cuanto a los restantes obligad&
con deducción de la porción correspondiente a Ia parte conclo-
nada.
Nos, hemm-ocupad@del. terna supra., Capímio. a, adonde
remititimos.
-.
2493.2) Obligaciones concnrrentes
2494.3) Obligaciones simplemente manconii~r~adas

E$ có&go:c i ~ yz come~cidno.regula este supvesto de manera
expresa, por YO cual se a p h m los. pfincipfos generzies;.
s,ila obIi.gació;ir manc~munadatiene objeto' &-
visible,, 2% remisión de 18 deuda practicada: por un coacyeedor' a-
favor de un co&e~dorsólo provoca efrectos.personales y agwta
Ls;respechjvas cuo$as: partes en: crédito!y deuda. ag. &s.. 80%
y concs.):
si, la. obrigaci& siq$emente mmcomunadti tiene objbjeto in7
di;V:j;s&le, c~a:]ley exige $a unani~cfadde acreeclozes; par8 qme
opere lz r e ~ s i ó n ; la $,art..8.18%.
fis hemos deI tema supra? c'apíhilo E,a80nde
remitimos.
2495.c) Fianza
Pueden suscitarse distintas cuestiones vinculadas con la re-
misión de la deuda y la fianza.
1) La remisión de la deuda hecha a favor del deudor, extingue
la obligación y beneficia al fiador (arg. art. 1597, por ana-
logía). Es aplicación lógica de los principios generales que
rigen en materia de accesonedad. La extinción de lo prin-
cipal provoca el aniquilhento de lo accesorio (art. 857).
2) En cambio, la remisión efectuada a favor del fiador, no
aprovecha al deudor (art. 952), quien continúa obligado.
3) En caso de quehubiere-varios fiadores, la remisión hecha
a favor de uno, no aprovecha a los demás. Así lo dispone
el artículo 952, última parte, en consonancia con lo que
establecía el artículo 882 del código anterior.
Esto significa que los demás fiadores no pueden pretender
que se les haga extensivo a ellos la remisión efectuada.
De todos modos, es lógico que puedan invocarla con otro
efecto: para obtener una reducción de lo que deben en la
medida de la parte que correspondía al fiador que hubiese
obtenido la remisión.
4) El fiador que paga una parte de la deuda antes de la re-
misión hecha al deudor, no puede repetir el pago contra
el acreedor (art. 953).
La razón es evidente: el acreedor que recibe el pago parcial
por el fiador y luego hace remisión de la deuda, renuncia
al saldo restante y no a la totalidad de la deuda originaria.
Va de suyo que el fiador no puede repetir lo pagado, de-
biendo en tal caso accionar contra el deudor afianzado96.
96 El art. 883 del código civil anterior contemplaba otro supuesto distinto al que
prevé el art. 953, cuando disponía que si el fiador pagaba "una parte" para obtener
su liberación, dicho pago debía imputarse a la obbgación principal. Y si ulteriormente
el acreedor hacía remisión de la deuda, el fiador no podía repetir lo pagado. El art. 883
mereció distintas interpretaciones. Según una opinión, el fiador carecía de toda acción
2496. 5 681. Entrega de la cosa dada en prenda
Dispone el Wículo 954: "Entrega de la cosa dada en prenda.
La restitución al deudor de la cosa dada en prenda causa sólo
la remisión de la prenda, pero no la remisión de la deuda".
La norma reproduce la solución normativa que contenía el
artículo 886 del código civil anterior.
La prenda es un accesorio de la obligación, de allí que su
extinción por abdicación voluntaria del acreedor no provoque el
aniquilamiento de la deuda principal. La renuncia del acreedor
a la garantía prendana no permite, de tal modo, inferir extinción
tácita al derecho de crédito.
Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que rige
en esta materia un criteno de interpretación restrictiva.
Es dable interpretar -como lo hacía el artículo 887 del código
anterior- que Ia existencia de la prenda en poder del deudor
hace presumir de manera iuris tantum su devolución voluntaria,
sin perjuicio del derecho del acreedor de probar lo contrario.
contra el acreedor, pues el pago que a él le realizó era definitivo; o contra el deudor
o cofiadores, quienes no se vieron beneficiados por un pago efectuado al solo efecto
de obtener la liberaci6n del solvens, esto es, en provecho exclusivo de quien lo hizo
(SALVAT, en SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. íiI,n. 2029, ps. 368 y SS.;BOFFI
BOOGERO, Obligaciones, t. 4, n. 1703, p. 556). Conforme otm criterio, el fiador
no tenia acción contra el acreedor, pero podía accionar contra el obligado principal,
en su calidad de subrogado parcjal en los derechos del acreedor, por la parte del
crédito efectivamente abonada ( L L A M B ~ S Obligaciones,
, t. El,n. 1891, ps. 158 y
SS.).Estaban, finalmente, quienes, en posición que nosotros compartíamos, distinguían
dos supuestos diierenciables. Si el fiador pagó la suma de dinero, como precio para
obtener su liberación, no tenía acción alguna contra el deudor principal, pues la ero-
gación fue realizada en beneficio propio del fiador y de este iiltimo. Pero, en cambio,
si el Fiador pagó una suma de dinero por su liberación, sin efectuar salvedad alguna,
se entiende Queel Dapo es realizado rior cuenta del deudor ~ n n c i ~ alol ,cual no priva
a aquél de 1; repetición de lo paga& contra el deudor afianzado (BORDA, obliga-
ciones, t. 1, n. 984, p. 654; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y T R I W REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. iü,n. 1773, p. 462).
2497. 5 682. Concepto e importancia1
La voz "transigir" proviene del latín transigere, que significa
"terminar", "~oncluir"~.
' Bibliografía especial: ACUNA ANZORENA, El error en mareria de transac-
ciones, en JA 52-736; BIANCHI, Transacción y facultad resolntoria tácita, en JA
1977-m-649; BUTERA, Della rransazione, Torino, 1933; CARNELUTTI, Lo tran-
sazione é un contrato?, en Rivista de Diritío Procesuale, Padova, 1935, vol. 1, p.
185; ídem, Sirlla causa deUa transmione, en Rivisra del Diritto Commerciale, vol.
XII, parte seconda, 1914, p. 573; ídem, Note sull'accertamenfo negoziale, en Rivista
de ~jrirroProceriunli:, idova va. 19-10. 1, p. 12; COI.OMB0, 1.d rr,,n,<i#iitiiz(ti,, cori-
rroru civil ron ~rosecciunesororerule~i:COMP,\GNUCCI DE CASO. L<i "rvr dizbin"
como motivaci6n.totalizad&a de la fiansacción, en ED 85-859; DAMBROSIO, 11
negozio di "acceramento"; DREIFUSS y NETTER, Les manifesíations de volunte
abdicatives ; LÓPEZ DE ZAVAL~A,Teoría de los contratos. Parte general; MAYO,
BURGOS y LAVEGLIA, comentario a los arts. 832 a 861, en BUERES y HIGHTON,
Código civil y n o m a s complementarias, t. ZB, ps. 269 y SS.; MORELLO, La tMlt-
succión desde la perspectiva procesal, en Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, julio-diciembre de 1963, n. 8, p. 382; PAOLINI, Il contrato di "acceríarnenfo";
PELAEZ, ~a transacción SU efiracia procesal; SÁNCHEZ HERNÁNOEZ, LOS ne-
gocios dej?jaciÓn; SANTORO-PASSARELLI, La transazione; STOLFI, Narura giu-
rídica del negozio di "accertamento", en Rivista de Dirino Processuale; SPOTA, La
quita acordada por el acreedor y su distingo con la transacción, en JA 1956-11-367;
TAMAYO HAYA, El contraro de rransacción; TRIGO REPRESAS, Las concesiones
reriprncai en la rmtrcucción, en LL 1989-B-563;VALDES SANCHEZ. Lc rraziruc-
cióiz. Sulir~idnalrenzariiu de cunflicro,: VIOLA DWIESTKE. El <o~itraa de rran-
succión en el código civil; VAL~ECCHI,La rransazione, en Traftato di Diritto Ci-
vile e Commerciale, direrto dai proa. Antonio Cucu y Francesco Messineo; ZAN-
La transacción puede ser entendida en un doble sentido: vulgar
o técnico.
De acuerdo al primero, se identifica con convención, acuer-
do, particularmente de índole comercial o financiero (v. gr., una
transacción bursátil o inmobiliaria).
Otro es, sin embargo, su significado jurídico-técnico que apa-
rece consagrado en el artículo 1641: "Concepto. La transacción
es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o
ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obli-
gaciones dudosas o litigiosas".
La transacción es un instrumento de composición de contro-
versias jurídicas3. A través de ella las partes zanjan situaciones
conflictivas, mediante recíprocos actos de abdicación de sus pre-
tensiones originarias, en cuestiones que son dudosas o que están
sometidas a litigio (lo cual trasunta un claro efecto extintivo),
al tiempo que otorgan certidumbre a sus derechos y deberes,
con indudable beneficio, tanto desde la perspectiva económica
N O ~ , c o m ~ ~ o aqts. l o 832
s a -1 (art. 832 encalaboración con Roberto López
Cabana), en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3. ps. 704 y SS.
Conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia de la Española,
"transigir" signiiica "consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o
verdadero a fin de Uegar a un ainste o concordar, evitar algúnmal o por mero espíritu
de condescendencia" (1' acepción); "ajustar algún punto dudoso o litigioso conviniendo
disputa" (2' acepción).

u -
las partes voluntariamente en algún medio que componga - y Darta la diferencia de la
. &
'Transaccihn" significa "acción y efecto de transigir".

Seriala Ossola (Obligaciones, n. 637, p. 1060):'Za transacción constituye, en
nuestra opinión, lajigura que es el soporte jurídico sustancial de muchos mecanismos
'altemativos' al proceso judicial para la resolución de los conflictos. Históricamente
ha sido el primero, pero en ciertos casos su insuficiencia originó la aparición de otros
más eficaces, con proce<lunientospropios, reglas particulares y finalidades específicas.
La mediación, el contra10 de arbitraje, la conciliación, entre otras, son figuras que se
orientan a la misma finalidad, aun cuando sus diferencias sean importantes, como
así también sus condiciones de validez y requisitos" (la letra en cursiva le pertene-
ce). En sentido coincidente: TAMAYO HAYA, El contrato de transacción, ps. 26/27,
n. 2, 3.
EXTINCI~N
DE LAS ORLlGAClONES (CONTINUACI~N)
como jurídica4. Tiene también importancia para el mantenimiento

de la paz social, pues a través de ella se evitan o minimizan
fricciones, por vía de la autocomposición de intereses por las
partes, sin necesidad de someter el conflicto a la decisión de los
órganos jurisdiccionales5.
Adviértase que en la transacción interesa no sólo el fin per-
seguido (alcanzar certidumbre en situaciones jurídicas litigiosas
o dudosas), sino también los medios por los que se concreta
(concesiones recíprocas). Ambos aspectos deben estar presentes
a la hora de conformar la figura6.
Su importancia en la práctica es enorme. Un buen arreglo
es, por lo general, preferible al mejor pleito, conclusión penosa
que no está disociada de nuestra realidad. Este antiguo proverbio
potencia su valor en la hora actual, frente a un sistema judicial
virtualmente colapsado, cuya lentitud vejatona frecuentemente
conspira para alcanzar una tutela eficaz de los derechos. De allí
que "medio derecho asegurado" sea, a veces, preferible a "todo
un juicio entero".
La transacción no sólo tiene importancia desde una perspec-
tiva de derecho de fondo. También la presenta -y muy grande
en el plano procesal, en cuanto constituye un modo anormal de
4 El despacho aprobado por la Comisión NO 2 de las XXV Jornadas Nacionales

de Derecho Civil, Tucumán, 2013, decía en sn punto 1, de lege lata:
"La transacción es una convención, por la cual las partes, haciéndose concesiones
reclprocas, dan certeza a relaciones jurídicas dudosas o litigiosas, previniendo litigios
futuros o poniendo fin a los ya existentes.
Cuando tiene contenido paúimonial es un contrato. Su importancia se potencia
en la hora actual como eficaz y eficiente instrumento de evitación y composición de
contlictos".
Agregado: "La transacción tiene también una finalidad extintiva de derechos y
obligaciones" (Wayar, Ameal, Niel Puig, Comet, Centenar0 y Pizarro, entre otros).
TAMAYO HAYA, El conrrato de hansaccidn, p. 27, n. 4.
LLAMBÍAs, ~ b l i ~ a c i o h et.s ,III, n. 1804, p. 64; TRIGOREPRESAS. en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t.III, n. 1676, ps.
3611362: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 9231924, ps. 6201621.
teminación delproceso7.En palabras de Colombo, estamos ante
un contrato civil con proyecciones procesales8.
El despacho de comisión aprobado por las XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2013) claramente refleja
esta realidad:
"La transacción constituye una institución que presenta rele-
vantes implicancias sustanciales y procesales, cuya ponderación
armónica e integradora es indispensable para su adecuada apli-
cación. Desde esta última perspectiva constituye un modo anor-
mal de terminación del proceso y está atrapada las reglas y
"
principios que rigen dicho instit~to"~.
La .i6-i~u-lac.i.ó.n..eEire~lo ..S~SSttzCCiial.Y~Ioproceid
ha sido bien calibrada por la doctrina, lo cual ha llevado a en-
foques parciales de la figura, alejados de su real dimensión.
Propiciamos superar esta visión fragmentada, para lo cual.
debe captarse a la transacción como una unidad, en la que el
derecho de fondo y de forma se hallan fuertemente entrelazados
a la hora de configurar su estructura y determinar sus efectos.
Los orígenes de la transacción se remontan al derecho romano,

donde no pasaba de ser un simple pacto que por sí mismo carecía
de acción para obtener el cumplimiento de lo pactado. Únicamente
posibilitaba una excepción. Sin embargo, también podía exigirse
su cumplimiento si se realizaba bajo la forma de stipulatio, pues
en tal caso se generaba una actio ex stipulatio, en virtud de la cual
si una de las partes incumplía la transacción, la otra disponía de la
actio prrescriptis verbis para exigir su cumplimiento.
PELÁEZ, La transacción, ps. 85 y SS.

COLOMBO, Lo transaccidn (un contrato civil con proyecciones procesales),
p. 12.
Suscribieron el despacho, entre otros, los doctores Wayar, b e a l , L6pez Ca-
nisillo, Niel Puig, Cornet, Centenaro y Pizarro.
EXTINCI~N
DE LAS. OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
Contrato y pacta eran nociones distintas y ocupaban pos;-

chnes. contrapuestas en la atinente a su deiknsa: procesal!. E1
contrata. era visto como la causa. de una obligación qns no pse-
suponía acuerdo. de volkntades,. en tanto el. pactwnz O eonvenlio
exigía. siempre este acuerda para prodwcir una acción. En otras
palabras,: no creaba la relación obligatoria par si mismo si no^
estaba acompaEado de la siipulatio.,
con el. correr del tiempo ambas nociones se unificaron, en-
tendiéndose tamo sinónimos los conceptos de pacto, contrato. o
convención.
Con reJaci& a: Lamateria transigible, operó también une in-
teresanteZvóluci6n. En el derecho. romano la causa principal
que fa o~gfnabaera una controversia u u ~ iiitigia
. que podía, ser
red a potencial: La transaccion podsa ponerle. fin o evitado.
En el derecho intemedlo, se restringi6 su ámbito. Los glo-
sadores cU.cumscfiKeroii. ta es$e~ade. Ia transacción en sentido
técnico conwato; que componía un Etigio (desechos .gíosos)l
Esa tenaencia. restrictiva h e recogida por ~omz%L ~"Pothiei;y
proyec.ó. luegua]. de .Nap&&,, a:k cb&go: civiii it&-
de 1865: (-gtl:i;764);
. y también al de 1942 [arto 1965)
Muy distlnta fue esta caestión en el derecho aremanan (alt. 779)i,
donae f m o , aef pensamiento de tos. pandeccistas de los si-
glos,XmE y m, que h a w a & cnstaiizarse en eli cod<go.&e
Pnisia y luego; en e$ &digo civ3 d e m h (BGB), se cons~dero .. ' ,
mate& aansigibfe:a! cualquier situación incierta, Ktiglosa: m no.^
Esto,explica que, ey códcgo,eii;il. alemán conceptúe a: la t~msacci6n
como. cmnkato-qme pue& resolver el. I;itigfool = c a e n & la
inCCerti&mbede tas. p ~ e sEl~ cb:&ga. ~ , c c d aiigen~~o. de, Dd-
mach, Vaez ShsfiePa sigue cfmmenk estas;ideas insphdo en:
el.,c,ó&go!pmsiano..
Era el criterio que había consdgrado el código de Auihin de 1x1 1 (m. 13x0)
-
v rambieo e l cúrlipo dc Pnisia en <u m. -105. Ver TAMAYO HAYA. El connnro d ~ .
tramacczón, ps. 71/78.
En lo que respecta a los efectos de la transacción, en un
primer momento en el derecho romano se aceptó la teoría tras-
lativa, fundada en el adagio transigere est alienare y en algún
texto Justiuianeo (Libro XLI, Tltulo 3, fragmento 29). Corolano
de ese razonamiento fue atribuirle efecto novatorio y virtualidad
de justo título pafa la usucapión. Sin embargo, se la eximió de
garantía por evicción, a no ser que se transmitiera un objeto
distinto del transigido (antecedente directo de la transacción com-
pleja).
La tradición romanista se proyectó en el derecho canónico.
Los primeros atisbos de cambio se vislumbraron en el derecho
inteme8io;aonde .com-~fiz6-a reci6iptarse la-tioría declarativa.
Ella se gestó con una finalidad específica en Francia, en el si-
glo XVI, como fruto de una profunda reacción contra el feuda-
lismo, centrada fundamentalmente en enervar cualquier atisbo
de transferencia de propiedad emergente de la transacción, para
evitar las consecuencias fiscales y las limitaciones dominiales
que acompañaban a todo acto de enajenación". La Revolución
Francesa consolidó estas ideas, que se proyectaron luego al có-
del
El código civil francés de 1804, siguiendo la compilación de

los libros de Justiniano y el pensamiento de Domat, trató con
muchas imperfecciones a la transacción en su artículo 2044: "Un
contrato por el cual las partes ponen término a un litigio ya
nacido o previenen un litigio por nacer". La imperfección anida
fundamentalmente en no determinar los medios idóneos para su
conclusión (concesiones recíprocas), lo cual puede provocar con-
'' Retracto feudal, impuesto a la venta y derechos señoriales.

lZ Señala Tamayo Haya (E1 contrato de frunsaccidn,p. 51, u. 10) que "El problema
fundamental es que cuando llegamos al siglo XTX nos encontramos con una falta
total de literatura jurídica, por lo que los legisladores de este siglo se limitaron a la
observación del Corpus hris y del Derecho común; dato que puede venir a explicar
las deficiencias y dificultades de la cousuucción codificadora".
EXTINCI~N
fusión con otras instituciones que producen similar efecto. Esa

y otras falencias fueron salvadas por otros códigos del siglo XM,
como el código italiano de 1865, sobre el que se inspiró poste-
riormente el artículo 1809 del código de España y el código
civil argentino (art. 832).
Los códigos de los siglos XX y XXI muestran regulaciones
más apropiadas de la figura, que modulan y definen sus contornos
actuales. El código civil y comercial argentino se inserta en esta
última orientación.
2499. 8 684. Método del código civil y comercial.

Derecho comparado
La transacción ha merecido diferente tratamiento metodoló-
gico en el derecho comparado y también en el derecho argentino.
a) La mayoría de los códigos, siguiendo al de Francia (arts.
2044 y SS.),la regulan como un contrato típico. Así, los
de Italia (arts. 1962 y 1965), Alemania (art. 779), Espa-
ña (art. 1809), Quebec (art. 1199), Uruguay (art. 2147),
Chile (art. 2446), Venezuela(art. 1713), D. F. de Méxi-
c o ('3: 2944), Portugal (art. 1248), Perú (art. 1302), BO-
livia (art. 945) y Paraguay (art. 1495), entre otros.
Éste fue, también, el criterio del Anteproyecto de Bibiloni
(art. 2185), del Proyecto de 1936 (art. 1342) y del Proyecto
de 1998 (arts. 1571 y SS.).El nuevo código civil y co-
mercial se enrola dentro de esta corriente13.
Se ha observado, críticamente, que no "cuadra reglamentar
la transacción como un contrato especial, por cuanto es
un convenio abstracto que puede referirse a cualesquiera
l3 En este sentido se pronunció el despacho de lege ferenda, Comisión N" 2, de

las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucnmán, 2013, suscripto por los
Dres. López Canisillo, Dresner, Centenam, TonioUo y David. Apmeha el criterio
seguido, SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 531, n. 2.
derechos subjetivos de carácter pnvado"14, incluidos algu-
nos de carácter extrapatnm~nid'~.
b) Otros códigos, en cambio, ubican a la transacción como
modo extultivo, dentro de la teoría general de la obligación.
Bste fue el método de Freitas, seguido por el viejo código
de Brasil (Libro m,Título II, Cap. 9), por el Código Civil
de Perú (art. 1302) y también por el vigente desde 2003
(art. 840), por el código civil de Vélez Sársfield (arts. 724
y 832) y por el Proyecto de reforma elaborado por la
Comisión designada por decreto 468192 (art. 824)16.
c) Con perspectiva diferente se ha considerado que el lugar
más adecuado para legislar sobre transacción es la Parte
General, dentro de la sección de los actos y hechos jurí-
dicos, como figura convencional extintiva de cualquier tipo
de relación jurídica y no sólo de las obligaciones. Era el
criteno que proponía el Anteproyecto de 1954 (arts. 220
a 226) y el que nosotros juzgamos apropiadoT7.
l4 LLAMBfAS, Oblignciones, t. DI, n. 1805, p. 65.
l5 La contractualidad de la transacción fue cueslionada por CARNELUTTI, La
tran_sazi~_<,un_ gn?zf~?~enJiv¿rfa di Dirjtto Processugle,J953, t. VIII, p: 13.
Según este eminente procesalista, en la transacción no se da el duonim in idemplacih<m
consensus, ni la bilateralidad propia de todo acto jurídico contractual. Esto último
por cuanto -según su enfoque- las dos partes de la transacción, al abdicar parcialmente
de las pretensiones, no quieren la misma cosa. Habría dos negocios hetemgéneos y
no homogéneos, coligados, pero no fundidos. Rennncia y reconocimiento estarian
recíprocamente condicionados, la renuncia al reconocimiento y éste a aquélla. Es una
posición objetable que pierde de vista que en La transacción la causa ñnal anida en
la composición de una controversia o de un litigio. El objeto lo constimye la realidad
de una relación que encuentra obstáculos para desenvolverse, precisamente por el
hecho de la controversia. Y las partes, al transigir, eliminan ese obstáculo, por via
contracmal, haciendo la relación cierta y segura. Allí anida el duorum in idemplacitum
consensus. En otras palabras, las partes quieren un mismo objeto (relación jurídica
cierta), para alcanzar una misma finalidad (eliminación de la controversia). En este
sentido: SANTORO-PASSARELLI, La transazione, n. 28, ps. 89 y SS. (en esp. ps. 92
y SS.), quien refuta sólidamente los argumentos de Camelutti.
l6 Participande este criterio, BOFFIBOGGERO, Tratado,t. 4, n. 1594,ps. 4081409;
LOPEZMESA, Derecho de las obligaciones, t. a,p. 940.
l7 Conforme: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1805, ps. 64/66; LAEAILLE,
2500. 1 685. Técnica legislativa
Además de la cuestión metodológica, al código civil derogado
se le reprochaba el excesivo número de artículos dedicados a Ia
transacción -treinta en total-, fruto de inconvenientes reiteracio-
nes de principios generales o del excesivo casnismo que lo ca-
racterizaba en este temala. Cabe señalar que el código de Francia
se ocupa de la transacción en quince artículos, el de Alemania
en sólo un artículo (art. 779) y el código suizo de las obligaciones
ni siquiera la menciona en forma expresa.
Dicho defecto fue salvado por la mayona de los proyectos
de reforma. El Anteproyecto de Bibiloni dedica a la transacción
18 artículos; el de 1936, once; el de 1954, sólo seis; el de 1992,
ocho artículos, y el de 1998, apenas diez.
También el código civil y comercial está libre de aquella
observación, pues legisla la figura que nos ocupa en sólo ocho
artículos (arts. 1641 a 1648).
La regulación efectuada de la figura merece estas observa-
ciones:
a) El artículo 1641 dispone que la transacción extingue obli-
gaciones dudosas o litigiosas, siguiendo la solución nor-
mativa del artículo 832 del código civil anterior. En verdad,
la transacción puede extinguir derechos patrimoniales de
otra naturaleza (derechos reales, intelectuales), dudosos o
litigiosos, y no sólo obligaciones. Más aún: también ciertos
derechos extrapatnmoniales pueden excepcionalmente ser
objeto de transacci6n19.
en LAEAILLE, BUERES y MAYO, Tratado, t. 1, n. 470, ps. 752fl53; COLMO, Obli-

gaciones, n. 811, p. 573; PIZARRO y VALLESPLNOS, Instituciones, t. 3, n. 764, c,
p. 587. En este sentido se pronunció el despacho de lege ferenda, Comisión N" 2,
de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán, 2013, suscnpto por
los doctores Moisá, Comet, D. Viale, Niel Puig y Pizano.
COLMO, Obligaciones, n. 811, p. 573; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. III,
n. 1805, ps. 65/66.
l9 Si se acepta esta última afirmación, habrá que concluir que la ubicación lógica
b) Subsiste el requisito de la res dubia como elemento con-
figurativo de la transacción, lo cual nos parece equivo-
cado.
c) Mantiene la exigencia contenida en el artículo 838 del
código anterior para la transacción que recae sobre dere-
chos litigiosos. Ella sólo se considera eficaz a partir de la
presentación del instrumento firmado por los interesados
ante el juez que tramita la causa y mientras eso no suceda,
aquéllos pueden desistir de la misma. Era -y esuna so-
lución inconveniente, que mereció múltiples objeciones,
y que subsiste injustificadamente en el nuevo código (art.
. .~~
t643)20--ver-infra g 6 8 6 ; f, 2-. ~ ~
d) Guarda llamativo silencio con relación al efecto declara-

tivo de la transacción, que era el rasgo distintivo del sistema
elaborado por el código antenor. El nuevo código nada
dice al respecto, lo cual puede dar lugar, veremos luego,
a distintas interpretaciones. Pensamos que el legislador de-
hería haberse pronunciado sobre este tema, incluso en el
eventual supuesto de inclinarse por atribuir a la transacción
,. ,
un ...efecto constitutivo (y no declarativo) siguiendo una
~ ~ ~ ~
calificada doctnna que goza de sólido p r e d i ~ ~ e n en t o el

derecho comparado.
2501. O 686. Elementos de la transacción

La transacción requiere de la presencia de los siguientes re-
quisitos: a) acuerdo de partes con finalidad extintiva; b) res dubia;
de la figura estaba en la parte general del código y no en los conaatos, que constihiyen
un acto jurídico que crea, regula, modifica, transfiere o extingue relaciones jurídicas
patrimoniales (art. 957). Y si no se la comparte, el mejor lugar para reglar la transacción
era el que había fijado el código antenor, junto con los demás modos extintivos de
-
la obli~ación. No se alcanza a entender. en este úitimo suouesto. las razones oor las
cuales la novación y la renuncia onerosa q u e son conaatos- se tratan dentro de los
modos de extinción de las obligaciones y la transacción, no. ,
Conf.: LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. E,p. 949.
EXTMCI~N
c) concesiones recíprocas; d) la capacidad; e) el objeto, y f3 la

forma. De ellos nos ocupamos seguidamente.
2502.a) Acuerdo de partes con finalidad

de extinguir relaciones jurídicas
La transacción es un contrato extintivo de relaciones jurídicas
litigiosas o dudosas, lo cual supone, por definición, un acuerdo
voluntario pleno entre dos o más personas, con la finalidad de
extinguir aquellos derechos y deberes patrimoniales sobre los
cuales recae el consentimiento. Este último debe recaer en forma
plena sobre todos los aspectos que las partes han previsto, pnn-
cipales y secundarios, pues el consentimiento en los actos bila-
terales -y específicamente en los contratos- debe ser íntegro
y completo respecto de todos los puntos considerados por las
partes.
Ossola sostiene que la transacción es más que un contrato
extintivo y le asigna contenido proteiforme. Las partes, afirma,
"además de renunciar reconocen derechos preexistentes (que por
ende, siguen con vida en las condiciones que las partes han
establecido) y en no pocos casos generan nuevos derechos me-
diante el acuerdo o modifican los que están en conflict~"~'. Según
su enfoque la transacción concluye con el conflicto pero no ex-
tingue absolutamente los derechos en crisis, pues genera una
nueva relación jurídica que luego deberá ser concretada por quie-
nes transigieron mediante el cumplimiento de los deberes asn-
midos al celebrarlaz2.
2503.b) Recíprocas concesiones. Quid de

la equivalencia de los sacrificios
La transacción requiere que cada una de las partes abdique
Z' OSSOLA, Obligaciones, n. 639, c, p. 1061.
22 NO habría en tal caso novación, sino un negocio que otorgacertidumbre a los
derechos en conflicto.
parcialmente de su pretensión originaria (art. 1641)23.Es un re-
quisito que hace a su tipicidad contractual y a su emplazamiento
dentro de las manifestaciones de voluntad abdicativas y como
acto abdicativoZ4."Al hablar de recíprocas concesiones 4 i c e
Tamayo Hayo- se quiere significar la idea de que toda transacción
supone sacrificios recíprocos, es decir, el abandono de una cosa,
derecho o pretensión. El acreedor consiente recibir una parte de
su pretensión a cambio de abandonar o renunciar la otra y en
esto consiste su sacrificio. Es necesario que cada uno de los
contratantes reduzca y sacrifique en favor del otro una parte de
sus exigencias a cambio de recibir una parte de aquello objeto
de litigio, de tal forma que su consentimiento debe coincidir con
una mutua compensación aliquo dato ve1 retento. Mueve, por
lo tanto, la transacción a cada una de las partes a ceder algo de
sus derecho^"^^.
Las recíprocas concesiones constituyen, de tal modo, su nota
más distintiva y caracterizante, a punto que si solamente una de
ellas efectuase el sacrificio y no la otra, estaríamos frente a otro
contrato, siempre que se cumplan las condiciones de validez de
éste (por ejemplo, una donación, una renuncia o remisión de
eudá). y una .trtruS ac-c La dóctnm es pacífica en
tal sentido, tanto en nuestro país como en el derecho comparadoz7.
23 Las concesiones recíprocas deben recaer sobre las pretensiones que cada una
de ellas tenga con relación a la cuestión objeto de duda o de litigio que las afecta.
El beneficio que reporia la transacción a las partes anida, precisamente, en que gracias a
esa recíproca abdicación de sus respectivas posiciones iniciales, ellas evitan su con-
frontación dentro de un proceso (aún no iniciado o en caso de haberlo sido, todavía
no concluido), con lo que remueven la diferencia sin sujetarla a los avatares & un
faUo judicial.
24 Ver OSSOLA, Obligaciones, n. 6111612, ps. 102711029, quien realiza un en-
foque muy apropiado del tema.
" TAMAYO HAYO, El conrrato de hansacción, p. 141.
26 CSJN, 5-4-94, "Kestner SACI CIYPF',M 1997-W-síntesis; 29-10-65, Fa-
llos: 263:158.
obligaciones, t. iII, n. 1686, ps. 372 y SS.; LLAMBÍAS, Obliga~iones,n. 1806, b,
¿Sobre qué recaen las concesiones recíprocas? ¿Sobre las pre-
tensiones deducidas por las partes en la controversia o sobre
los derechos propiamente dichos, litigiosos o dudosos, que ellas
tengan?
El tema, nos parece, está ligado estrechamente al efecto de-
darativo, constitutivo o traslativo que se asignen a la figura. De
allí la importancia que el legislador se pronuncie al respecto.
Si se asigna a la transacción efecto declarativo, como lo hacía
el código civil anterior, es evidente que las concesiones recíprocas
recaen sobre las pretensiones aducidas por las partes en la con-
troversia .v no necesariamente sobre derechos. La divergencia -
entre aquelloqui cada parte sostienejudicial o extrajudicialrneIlte
-y lo que se termina conviniendo en el acuerdo transaccional
constituye, precisamente, eso que se da, se promete o se retiene.
Dicho de otro modo: los sacrificios recíprocos no recaen nece-
sariamente sobrepertenencias, sobre derechos que se tienen, sino
sobre pretensiones. Lo que debe ponderarse no es ía efectiva
consistencia de los derechos que se invocan, sino las pretensiones
que las partes hacen valer, tal y como se presupone dicha situa-
ción a la hora de transar. Esto explica que cuando el efecto de
la transacción es declarativo, la transacción no atribuya conven-
cionalmente a la parte otros derechos que aquellos de los que
ya era titular, y que sólo se abdique recíprocamente de meras
pretensiones. El derecho era y sigue siendo el mismo.
Si, en cambio, se asigna a la transacción efecto constitutivo
o traslativo de derechos -o sea, no declarativo, las concesiones
reclprocas deberían recaer no sobre meras pretensiones, sino
sobre los derechos que una y otra parte esgrimen en la contro-
versia. A punto que una vez celebrada la transacción, debería
p. 67; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 924, b, p. 620; VALDES SÁNCHEZ, La

fransacción,ps. 991102, n 2; TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, ps. 139
y SS., n. 2; VIOLA DEMESTRE, El contrato de transaccrón en el códrgo clvrl,
ps 158 y SS.
surgir una relación mutada, que confiere derechos de los que
no se era titular antes de ella.
Volveremos luego sobre este apasionante tema.
En principio, no es menester que ambas concesiones sean
equivalentesz8.La solución se explica, dado que en esta materia
suelen gravitar consideraciones subjetivas, motivadas muchas ve-
ces en el propósito de evitar un pleito prolongado, que pueden
determinar un acto de abdicación más o menos amplio, según
las circunstancia^^^. Es preciso, eso sí, que las concesiones sean
reales, senas, no irrisorias. Si ellas se reducen tanto que se con-
A .
sidere aue el sacrificio termina realizado oor una sola de las
partes, estaremos anteuna transacción simulada, o ante un posible -
fraude a la ley hecho en desmedro del contratante más débil.
2504.1) Lesión subjetiva y transacción30

De aquella premisa se ha extraído, a nuestro modo de ver,
una conclusión equivocada: que la transacción no puede ser im-
pugnada por el vicio de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civ.
anterior y art. 332, Cód.Civ.Com.), cnteno que, inclusive, con-
sagra expresamente el artículo 1970 del código italiano y entre
nosotros propició el Anteproyecto de 1954 (art. 226). "Parece
lógico -dice Tamayo Hayo- que el reflejo de la no exigencia
de equivalencia en la transacción sea la exclusión de la rescisión
por lesión"".
Z8 SANCHEZ VALDBS, ~a transacción, ps. 1001101.

"LLAMB~AS,Obligaciones, t. Di, n. 1806, b, p. 67; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 924, b, ps. 6201621; BUERES y MAYO, en LAFAILLE, BUERES y MAYO, Tra-
tado, t. 1, n. 473 bis, p. 755; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRE-
SAS, De& de lar obligaciones, t. III, n. 1686, ps. 372 y SS.
' O Ver CROVI, El vicio de lesión en los acuerdos transaccionales, en JA 1998-
Di-551.
TAMAYO HAYO, El conirato de transacción, p. 165. En este sentido: LLAM-
B ~ S Obligaciones,
, t. Di, 1806, p. 67, texto y nota 179; COMPAGNUCCI DE
CASO, Manual de obligaciones, p. 537; ídem, Transacción y les-n subjetiva, en LL
2008-A-593.
E x m n 6 ~DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación registra precedentes

en este sentido, al haber dispuesto que "al no ser requisito de
la transacción la equivalencia de los sacrificios recíprocos, ella
no puede fundar la impugnación por causa de lesión"32.
En apoyo de tales ideas se a f i i a que en la transacción gra-
vitan estimaciones eminentemente subjetivas, que toman conve-
niente dicha solución, máxime cuando se tiene en cuenta que
"el propósito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono
de importantes derechos"33.
Tal interpretación pierde de vista que nuestro código (tanto
el anterior como el nuevo) no consagra la lesión enorme u ob-
jetiva, que sólo atiende a la desproporción de las prestaciones,
sino una figura distinta: la lesión subjetiva (o subjetiva-objetiva),
que pondera amalgamadamente el elemento objetivo de la figura
(desproporción de las prestaciones) y sus dos elementos subje-
tivos (situación de inferioridad del perjudicado y aprovechamien-
to) (arg. art. 332)34.
Para que proceda la acción de nulidad o reajuste por lesión
subjetiva no basta con la sola desproporción de prestaciones. Es
preciso, además, que medie aprovechamiento (explotación) por
parte del lesionante de la situación de la necesidad, ligereza o
inexperiencia del lesionado.
La ley establece una relevante presunción a partir de la des-
proporción evidentemente desproporcionada y sin justificación,
similar a la que contenía el artículo 954 del código civil anterior
(t. o. ley 17.711). Según algunos, la presunción comprendería
tanto el aprovechamiento como la situación de inferioridad del
32 CSJN, 5-4-94, "Kestnet SACI cNPFn, JA 1997-IV, síntesis.

33 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 924, b, ps. 6201621. Conf.: LLAMB~AS,Obli-
gaciones, t. m,n. 1806, b, p. 67, texto y nota 179. En el derecho comparado, siguen
esta orientación, entre otros: VALDÉS SÁNCHEZ, La transacción, ps. 1171119.
34 Sobre el tema, ver MOISSET DE ESPANÉS, La lesión en los actos jurídicos,
Cap. V, ps. 164 y SS.,y La lesión y el nuevo articulo 1954 del cddigo civil, ps. 81 y SS.
afectado por el acto lesivo35.De acuerdo con otro enfoque, úni-
camente se presume el aprovechamiento, debiendo el actor alegar
y probar su situación de inferi~ridad~~.
Si media desproporción entre las recíprocas concesiones, tra-
duciéndose ello en "una ventaja patrimonial evidentemente des-
proporcionada y sin justificación" (art. 332), y dicha situación
es fruto del aprovechamiento del beneficiado de la situación de
inferioridad en que se encuentra la otra parte, procede la solución
prevista por el código civil en materia de lesión subjetiva.
Negar la aplicación de la lesión subjetiva en la transacción
importa no sólo valorar inadecuadamente aquel instituto, tal como
fue reglado-en el-artículo 954 y-ahora-en el artículo 332 del
código civil y comercial, sino que, además, conduce a resultados
francamente disvaliosos, abriendo peligrosamente las vías alfrau-
de a la ley. Repárese que, de aceptarse la tesis que rechazamos,
bastaria con encubrir bajo el ropaje de una transacción cualquier
acto lesivo, obteniéndose a partir de ello un bill de indemni-
dad, apto para echar por tierra la eficacia de tan importante ins-
tituciÓn3'. Bajo el amparo de un texto legal mal interpretado
(art. 1641) ppede terminar alcanzándose un resultado sustancial-
mente análogo al prohibido por una noma imperativa (art. 332).
Ello abre peligrosamente las puertas al fraude a la ley, que veda
35 LÓPEZ DE Z A V A L ~ Teona
, general del contrato, ps. 4051406; MOSSET
ITURRASPE, Justicia contractual, p. 191; ZANNONI, Ineficacra y n~rlidadde los
actos jurídicos, n. 17, ps. 330 y 6s.; BORDA, La reforma del código civil. Lesión,
en ED 29-730, n. 111;SPOTA, Sobre las reformas al código civil, p. 10; CIFUENTES,
Negocio jurídico, n. 253, p. 486.
36 MOISSET DE ESPANÉS. La lesión v el nuevo artículo 954 del códipo
" civil,
ps. 1031104.
37 Conforme en cuanto a la aplicación de la figura de la lesión subjetiva en
materia de transacción: OSSOLA, Nulidad de las transacciones y otras inejkacias,
en VALLESPINOS (dir.), Cuadenzo de las obligaciones, Alveroni, Córdoba, 2008,
ps. 154 y SS.;LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t . II, ps. 984 y SS.;
CiWENTES, Negocio jurídico, p. 593; ALTERINI y ALTERINI, en ALTERINI
(dir.), Código, t. m, p. 930; SILVESTRE (di.),Obligaciones; PEARRO y VA-
LLESPINOS, Instimciones, t. 111, p. 589.
EXTWCI~N
el artículo 12 del código civil y comercial. En este sentido se

pronunciaron las XXV Jomadas Nacionales de Derecho Civil,
Tucumán, 2013, cuyo despacho de la comisión de obligaciones
sostuvo: "16) El instituto de la lesión subjetiva es plenamente
aplicable a la transacción".
2505.2) La equivalencia de prestaciones

en el derecho del trabajo38
Los derechos litigiosos o dudosos emergentes de una relación
laboral pueden, como todo derecho patrimonial, ser objeto de
transacción. Sin embargo, en esta materia, la autonomía de la
voluntad -&t&Tiimitadapor la norma de protección prevista en
el artículo 15 de la ley 20.744 de contrato de trabajo en cuanto
dispone: "Acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberato-
rios. Su validez. Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o
liberatonos sólo serán válidos cuando se realicen con interven-
ción de la autoridad judicial o administrativa, y mediare reso-
lución fundada de cualquiera de éstas que acredite que mediante
tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos
e intereses de
- - las partes".
La formalidad establecida por la ley es de carácter solemne
absoluto39.
Este dispositivo condiciona su validez a la intervención de
autoridad judicial o administrativa, la que deberá homologar lo
pactado si verifica y considera que se ha alcanzado una justa
composición de los derechos (p. 532, n. 3.2) e intereses de las
partes. Tal ponderación requiere, necesariamente, razonabilidad
en el sacrificio que realiza el trabajador, aspecto que debe ser
38 Ver, sobre el tema, HERRERA, Extinción de la relación de trabajo; VAZQUEZ
VIALARD, La transacción en el derecho procesal laboral, en Derecho del Trabajo,
t. XXXIII, p. 346; DEVEALI, Renuncia, transacción y conciliación en el derecho
del trabajo, en Derecho del Trabajo, t . XI, p. 385.
39 En este sentido, despacho unánime de la Comisión W 2 enlas XXV Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Tncumán, 2013, n. 15.
ponderado por la autoridad judicial o administrativa, en función
de las circunstancias del caso. Finalidad perseguida: proteger al
trabajador, evitando que en razón de su situación de necesidad
pueda ser expoliado a través de un acuerdo gravemente perju-
dicial para sus intereses. La justa composición del conflicto la-
boral requiere, pues, de razonabilidad en las concesiones recí-
procas que las partes se formulan, lo cual, ciertamente, no está
presidido por rígidas pautas matemáticas.
2506.c) Res dubia

~
La transacción debe recaer sobre "obligaciones dudosas
~ ~ ~ ~~~
~ . . o.~
. ~ ~~- liti-
~~~~ ~~~~ ~~ , . ~
giosas" (art. 1641, en consonancia con lo que disponía el art. 832

del código anterior), o más exactamente sobre derechos litigiosos
o dudosos, ya que, conforme habremos de verlo más adelante, el
ámbito de aplicación de la figura puede abarcar otros derechos
de carácter no creditorio (v. gr., derechos reales, intelectuales y
algunos derechos extrapatrimoniales).
Toda transacción presupone necesariamente una discordancia
o disputa sobre un derecho (su nacimiento, extensión o extinción)
pues-actúa -comouna regulación sobre ella. Esto ha~sidodeno- . .~..
minado res dubia (o teoría de la res dubia), la cual habría sido
extraída de un fragmento de Ulpiano en el Digesto (2, 15, 1).
La teoría de la res dubia sostiene, básicamente, que para poder
transigir una cuestión, no es preciso que ella se haya hecho
litigiosa, bastando con que exista una inseguridad o falta de
certeza entre las partes contratantes. Adviértase que dichas dudas
pueden tener alcances cualitativos y cuantitativos muy variados,
y vincularse con la existencia del derecho, con su nacimiento o
con su extensión, con las pruebas que se disponga, con la mayor
o menor solvencia de la otra parte, con la resolución del juez y
puede recaer sobre cuestiones de hecho, de derecho o de ambas40.
'O TAMAYO HAYA, El contrato de transacción, p. 82; VIQLA DEMESTRE,

El contrntn de rransacción en el código civil, ps. 112 y SS.
EXTINCIÓN
El carácter dudoso o litigioso es, a criterio de la doctrina

dominante, nota esencial de la figura y goza de fuerte sustento
normativo en nuestro país (art. 1641, Cód.Civ.Com. y art. 832,
Cód. Civ. anterior) 41. No son pocos los códigos que siguen esta
orienta~ión~~.
En apoyo de tal conclusión suele remarcarse que la transacción
es una subespecie de acto jurídico de fijación o declarativo de
certeza (accertamento), que requiere, lógicamente, de una incer-
tidumbre previa que es despejada.
Dicha incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva. La pri-
mera se da cuando la cuestión está sujeta a litigio y por ende,
a pronúrici~amientojudicial. Todo juicio encierra objetivamente
un margen de inseguridad, ya que por más clara que pueda pa-
recer una cuestión, no es posible adelantar con seguridad el re-
sultado del decisorio. Existe, pues, una rigurosa sinonimia entre
incertidumbre objetiva y derechos litigiosos. La incertidumbre
puede también ser subjetiva, para lo cual se ponderan las dudas
que las partes puedan sinceramente albergar acercade si una
determinada relación jurídica, aun no sujeta a controversia ju-
dicial, está ~
o .no
..
regulada por el derecho, en qué forma y hasta
~
qué límites. Poco importa que esas dudas puedan ser propias de
un lego en derecho y no serían tales para un jurista43."Para la
validez de la transacción basta, pues, que la duda esté en el
41 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obli-

gaciones, t. iü,n. 1687, p. 377; LLAMBÍAS,Obligaciones, t. m, n. 1806, c, ps. 67/68;
LAFAILLE, BUeRES y MAYO, Tratado, t. 1, n. 473, c, ps. 7541755, y n. 473 bis, c.
p. 755; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 3, n. 1606, ps. 4211423.
Entre otros, los de Perú (art. 1302), que utiliza una terminología similar al
código argentino. Otros códigos, en cambio, no hablan de derechos litigiosos o dudosos,
como materia transigible, sino que lisa y llanamente hablan de evitar o prevenir un
litigio o ponerle fin a uno ya iniciado, o utilizan expresionessimilares (así, por ejemplo,
los códigos de Francia [art. 20441, España [=t. 18091, Italia [art. 19621, Portugal[art.
12481, Bolivia [art. 9451, Paraguay [art 14951, Venezuela [art. 17131, Chile [art.
24461, Quebec [m. 11991).
43 TAMAYO HAYA, El contrato de transaccidn, ps. 84/86; OSSOLA, Obliga-
ciones, n. 640, c, p. 1066.
R A M ~DANIEL
N PIZARRO GUSTAVO
- CARLOS VALLESPINOS
pensamiento de las partes que la hacen, aunque no aparezca

como tal a los ojos de una persona desinteresada y competente,
y también aunque no sea realmente fundada en derecho. De ello
resulta que el juez, llamado a examinar el valor legal de la tran-
sacción no deberá averiguar si el derecho sea dudoso a sus ojos,
o a los de un jurisconsulto, o en general de persona versada en
la disciplina jurídica, sino si era tal para las partes en el momento
en que concluyeron la tran~acción"~~. O sea, una incertidumbre
subjetiva.
Bastará entonces como causa de una transacción la razonable
creencia respecto de un proceso aún no comenzado o la duda
sobre el Tesultaclo-de-un proceso ya iniciado~Dudase incerti-
dumbres subjetivas que pueden recaer sobre datos objetivos de
la relación jurídica. Son los jueces quienes deben apreciar dicha
duda subjetiva. No tendrán que averiguar a tal fin si el derecho
era contestable, sino si las partes tuvieron interés en evitar la
contestación judicial.
A nosotros nos parece que, más allá de la mención que el
- -
articulo 1641 efectúa a las oblieaciones litiniosas v. dudosas -se-
guramente
..~ inspirado en~.~
~ el artículo 832 del código~. civil anterior-,
. . .~ ~~
conviene no exagerar
- respecto
- de los alcances y más aún, de la
importancia de este requisitod5.
La transacción persigue eliminar una situación de incertidum-
bre, "para evitar un litigio o ponerle fin" (art. 1641), lo cual
conduce, por lógica consecuencia, a otorgar al derecho en cues-
tión -luego de celebrada aquélla- mejores perspectivas de rea-
lización. Sin embargo, la causa que puede motivar la transacción
puede
* no relacionarse tanto con la incertidumbre subietiva " -
que
el derecho tiene en sí mismo, en cuanto pueden no haber dudas
respecto de su existencia, alcances y eficacia, sino con sus po-
BUTERA, Delle transazioni, Tonno, 1933, ps. 32 y SS., nota 3, a, p. 32, cit.
por PELÁEZ, La transacción, p. 13, texto y nota 5.
" Ver, sobre el tema, PEL&, La transacción, ps. 12 y SS. *
E x T I N c I ~ N DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
sibilidades materiales de cobro. Muchas cuestiones son transa-

das no porque exista duda acerca de la razonabilidad de la pre-
tensión, sino en el afán de evitar un pleito interminable y cos-
toso; o de asegurar un pronto cobro, aun de un monto inferior
al que se tiene derecho; o por el temor de una insolvencia futura
de la otra parte, etcétera46.La incertidumbre se pondera aquí
sólo bajo un prisma no ligado a la controversia jurídica, sino a
un estado particular de la relación jurídica que puede desembocar
en ella.
Negar que en tal caso haya transacción -ante la falta de in-
certidumbre respecto del derecho- y sostener que allí estaríamos
frente a otra institución, atípica, pero con efectos similares a la
que es tu di amo^^^, parece una actitud insincera y poco convin-
cente, que revela un apego desmedido a la letra del artículo 1641.
Por lo demás, cabe observar que si se exige ngidamente la
incertidumbre o duda sobre el derecho, aquellas personas que de
buena fe mantienen sus pretensiones como ciertas, y transigen por
otros motivos distintos de lo incierto de los fundamentos, no
podrían realizar tal acto, lo cual nos parece inadmisible por absur-
do. La misma conclusión cabe en el supuesto de litis temeraria,
donde faltala incertidumbre, pues se tiene la certeza de que no hay
tal derecho que ampare a quien actúa de esa manera4*.Pero como
para promover una acción no es necesario tener derecho, se puede,
sin dificultades, concebir que alguien litigue y transija sin incerti-
dumbre alguna. En tal caso, los litigantes transan no porque haya
incertidumbre sobre el fundamento de sus derechos, sino por otros
motivos: poner fin a un litigio interminable, aminorar riesgos de
costas por actuaciones procesales incidentales, etcétera. Como
bien señaló Carnelutti, el primer autor que se rebeló contra la
'"TALIAYO HAYO, El co>lirarode rrarisucciúii, p. 86.

" Tesis quc rosricnc, enrrc otro%.BOFFl BOGGERO, Tr<uodo,t. J. n. 1606, pr.
4211423, texto y nota 43.
48 Sobre la incerteza y la transacción sobre litis temerana, ver el-muy buen análisis
que realiza TAMAYO HAYO, El contrato de trnnsaccidn, ps. 89/99.
relevancia de la incerteza, si se puede litigar sin incerteza subjeti-
va, también se puede transar sin ésta. Se puede transigir siempre
cuando se puede litigar: "el campo de la transacción y el campo
del litigio coinciden: ésta no es un beneficio reservado para el
litigante de buena fe"49.La razón es simple: aun en los casos en los
cuales un litigante mantiene su posición incluso a sabiendas de su
falta de razón, induciendo a la otra parte a transigir, la causa del
contrato de transacción subsiste, pues del mismo modo subsiste la
contienda a resolver.
De allí que, de lege ferenda, propiciemos la supresión absoluta
de toda referencia a la res dubia, que no debería constituir un
elemento o presupumo de la transacción. Es el criterio que sigue
la inmensa mayoría de los códigos de nuestro tiempo5".
De todos modos, las dificultades que plantea la redacción del
artículo 1641 -al igual que lo que sucedía con el artículo 832
del código civil anterior- pueden ser superadas si se asigna a
la expresión "obligaciones dudosas" (o derecho dudoso, para ser
más precisos) un sentido muy amplio, comprensivo no sólo de
la legitimidad y eficacia del derecho, sino también de sus reales
posibilidades
.~ ~~~. ro, particularmente aquellas relativas a la
incidencia de judiciales no desea-
bles, al peligro de insolvencia del deudor, etcétera. Contingencias
que mueven a las partes a evitar un litigio o, en caso de haberse
iniciado, a ponerle fin. Ello nos sitúa en un plano de mayor
amplitud, en donde lo que realmente interesa a los fines de la
res dubia no es una controversia jun'dica, ni una duda acerca
de la entidad y extensión de nuestro derecho, sino un estado
particular, jurídico o fáctico, por el que transita la relación jurídica
que puede desembocar la transacción.
" CARNELUITI,Sulla causa, ps. 5731578, cit. por TAMAYOHAYO,El contrato

de transaccidn, ps. 88/89.
so Entre otros, códigos de Francia ( a . 2044). España (art. 1809). Italia (art.
1962), Pomgal (art. 1248), Bolivia (art. 9451, Paraguay (art. 149% Venezuela ( m .
1713), Chile (art. 2446), Quebec (art. 1199).
EXTINCI~N
Propiciamos, de tal modo, de iure condendo, un criterio muy

amplio en este sentido, el cual -en los hechos- termina relati-
vizando la relevancia de la pretendida incertidumbre, cuyo man-
tenimiento normativo, insistimos, francamente, no se justifica.
Por eso, era plausible el texto propuesto por el Proyecto de
1998, que, con mayor realismo, siguiendo de cerca al artículo
1965 del código civil italiano de 1942, definía al contrato de
transacción como aquel en el que las partes "para evitar un litigio
o ponerle fin, extinguen derechos mediante concesiones recípro-
cas". En la fórmula proyectada desaparecía la mención a obli-
gaciones litigiosas o dudosas, remarcándose el real sentido de
la figura: evitar un litigio o ponerle fin, mediante concesiones
recíprocass1. Es una pena que este atinado criterio no haya sido
el seguido por el nuevo código civil y comercial.
¿Puede haber transacción después de la sentencia firme?
Una calificada doctrina se inclina por la respuesta negativa,
por defecto del presupuesto de la res dubia. La transacción ce-
lebrada en tal caso sería nula como tal5'. Ello, sin embargo, no
impide que dicho acuerdo pueda tener eficacia jurídica como un
acto distinto de una transacción, por ejemplo, como acuerdo
modificatorio de los términos de la condena fijada en la sentencia
(por vía del otorgamiento de plazos, o de renuncias a derechos
allí reconocidos, et~étera)'~.
2507.d) Capacidad para transar

Todo acto jurídico, para ser válido, requiere capacidad del
agente: capacidad de ejercicio si actúa ejercitando un derecho
5' Con gtan acierto hablaba también de "extinción de derechos mediante conce-
siones recípmcas" y no de extinción "de obligaciones dudosas o litigiosas", como lo
hacía el ari. 832 del código civil y lo reproduce ahora el m. 1641 del código civil
y comercial.
obligaciones, n. 1687, p. 377.
53 Comp.: OSSOLA, Obligaciones, n. 640, c, ps. 106611067,
propio; "o si obra por otros, 10s requisitos que específicamente
correspondan al tipo de representación que invista y a la clase
de acto que realice"54.
2508.1) Aplicacián de los principios generales

El código civil y comercial no contiene dispositivos especí-
ficos sobre la capacidad de las partes para transigir y sólo es-
tablece algunas incapacidades específicas a tal fin (art. 1646).
Por tal razón, son aplicables las reglas generales que rigen la
capacidad en materia de actos jurídicos y específicamente en los
contratos a titulo-onerosa(arts. 22 a 50, 1000-a 1002 y c o n c ~ . ) ~ ~ .
2509.2) Sujetos que na pueden hacer transacciones

El artículo 1646 contempla algunos supuestos específicos de
incapacidad de ejercicio o de derecho para transigir. Los anali-
zaremos seguidamente.
2510.1. Personas que no pueden

- enajenar
- -.- el
.-- derecho
-- - respecti
.
Son incapaces para transigir quienes no pueden enajenar el

derecho respectivo.
Tienen capacidad de ejercicio para efectuar transacciones to-
dos aquellos que pueden contratar. De tal modo, sólo pueden
transar quienes, en concreto, pueden disponer del objeto de la
misma, o sea, de la situación o relación jurídico-material que es
objeto de la controversia y sobre la cual se transige56.
Sr TRTGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, De~echode las

oblgaciones, P. m, n 1680, p. 364.
OSSOLA, Oblignciones, n. 640, a, ü, p. 1064.
56 Tradlc~onalmentese ha entendida que transigir es enajenar (transigere est
alienare), expresión que no debe ser tomada en sentido técnico, pues en la transacción,
en verdad, no se transmiten derechos, sino que tan s61o se los declara o reconoce a
favor de otro. Sm embargo, como ese acto importa una clara abdicación de una
Carecen de capacidad de ejercicio para transar, los incapaces
o las personas con capacidad restringida para transigir, quienes
deberán contar con el consentimiento de sus representantes le-
gales, o de sus apoyos, y con la autorización judicial pertinente
(arg. art. 121, inc. e). El Ministerio Público Pnpilar es parte en
dichos procesos (art. 103).
El acto celebrado en contravención está afectado por nulidad
relativas7.
2511.11. Incapacidad de Ios padres, tutores o curadores

respecto de las cuentas-de
---- - . --
su gestián
Conforme surge del artículo 1646, inciso b, los padres, tutores
y curadores no -pueden hacer transacciones respecto
. de las cuentas
de su gestión, ni siquiera con autorizaciónjudicial. Era la solución
que consagraba el artículo 841, inciso 5", para el tutor, que se
extiende a los padres y curadores.
Se trata de un supuesto de incapacidad de derecho transitoria,
que se funda en la razonable presunción de que el tutor mantiene
todavía cierta autoridad y poder de convicción sobre quien fuera
su pupilo, pudiendo abusar de ello en perjuicio de los intereses
de este últimos8.
Nada impide que una vez cesada la incapacidad pueda cele-
brarse el acuerdo transaccional.
La transacción celebrada en violación a lo dispuesto por los
artículos 465 y 841, inciso 5", es nula, de nulidad relativa, ya
que está establecida a favor del incapaz. Consecuentemente,
pretensión originaria, se exige que quien lo efectúa tenga capacidad de ceder o enajenar
dichos derechos a titulo oneroso. Ver: PELÁEZ, La transacción, p. 69.
OSSOLA, Obligaciones, n. 640, a, p. 1064.
58 LLAMB~AS,Obligaciones, t. IU, n. 1821, ps. 90192; TRIGO REPRESAS, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1682, p. 367;
BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 930, ps. 664 y SS.; BUSSO, Código, t. ii, p. 1053,
n. 14 y SS.;OSSOLA, Obligaciones, n. 640, a, 11, p. 1064.
sólo puede ser alegada por éste (nunca por el tutor) y es sus-
ceptible de ser confirmada, después de desaparecida la causa
que invalidaba el acto.
2512.III. Albaceas
Tampoco pueden transigir "los albaceas, en cuanto a los de-
rechos y obligaciones que confiere el testamento, sin autorización
del juez de la sucesión" (art. 1646, inc. c).
Cabe señalar que habiendo herederos el albacea no puede
efectuar transacción alguna, pues ello es facultad privativa de
aquéllos;t~funciOn~iielabaceá es velar por e l adecuado-y fiel
cumplimiento de las disposiciones testamentarias por parte de
los herederos, por lo que carece de facultades para decidir tran-
sacciones sobre derechos ajenos.
De tal modo, el artículo 1646, inciso c, sólo se aplica cuando
no hay herederos, o cuando los legados insumen la totalidad
del haber sucesorio y no hay derecho de acrecer entre los le-
gatarios. En tal caso, el albacea goza de amplias facultades para
tri_a&.de losbienes
~~. el
. destino
tador (arg. art. 2529). Puede, consecuente
de los derechos y obligaciones de la sucesión testamentaria,
siempre que medie autorización judicial del magistrado inter-
viniente en la sucesión testamentaria y que ella se otorgue pre-
via audiencia de los interesados (v. gr., legatarios afectados por
ese acto).
2513.N. Incapacidad para transigir de quien

ha sido declarado en quiebra
El fallido declarado en quiebra es también incapaz de derecho
para efectuar transacciones sobre todos los bienes que no están
excluidos de desapoderamiento (arg. arts. 107, 108 in &e, 109
y 110, ley 24.522). Es lógica consecuencia de 10; efectos que
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTVJUACI~N)
este último produce, impidiéndole que ejercite los derechos de

disposición y administración (art. 107, ley 24.522)59.
La transacción realizada por él en tales circunstancias es ine-
ficaz en los términos del artículo 119 de la citada ley.
2514.3) Representación para transigir por otro

La transacción no es un acto personalísimo, por lo que nada
impide que pueda ser realizada por medio de un representante
legal o conven~ional~~.
Para transigir por cuenta de otro es menester, como regla,
que los representantes convencionales estén munidos de un poder
con facultades expresas a tal fin. Así lo dispone el artículo 375,
inciso i, en consonancia con lo que establecía el artículo 839
del código civil anterioP1.
Si la representación es voluntaria, es preciso que la facultad
de transar esté expresamente consignada en el poder, en alguno
de estos dos modos:
1. En un poder especial, con indicación expresa de los de-
rechos y obligaciones que el mandatario puede transigir.
Ii. En poder especial o general en el que conste la facultad del
apoderado de transigir sobre cualquier derecho del man-
dante.
Lo que verdaderamente importa, de tal modo, es que el manda-
59 Queda, & tal modo, incurso en el inc. a, del art. 1646 del C6d.Civ.Com. Conf.:
OSSOLA, Obligaciones, n. 640, ps. 106411065,
" TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. ül,n. 1684, ps. 368 y S S . ; LLAMB~As, Obligaciones, t. 111, n. 1817,
ps. 88 y S S .
6L OSSOLA, Obligac~ones,n. 640, a, iii, p. 1064; TRIGO REPRESAS, en CA-
ZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. ül, n. 1684, ps.
3681369; LLAMB~AS,Obligaciones, t. Iii,n. 1817, ps. 1001101; B O m BOGGERO,
Tratado, t. 4, n. 1602, p. 417; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código,
t. 3, art. 839, p. 719, n. 1; COLOMBO, La transaccibn, n. 79, ps. 75 y S S .
tario esté expresamente habilitado para transar, aunque en el poder
no se indique expresamente sobre qué derechos puede hacerlo62.
Las reglas precedentemente indicadas son aplicables en la
representación legal. Los representantes legales y los apoyos de
incapaces o personas con capacidad restringida requieren de un
facultamiento especial a tal fin, que supone necesariamente una
autorización judicial para transar. La doctrina es unánime.
De igual modo, el Ministerio Pupilar no cuenta con la facultad
de concertar transacciones en nombre y representación de los
incapaces a los que representa, sin la previa autorización judicial,
por exceder las finalidades específicas que le asignan las normas
co~~ti.ttücio~alE~.y.reeg8alee~63~.~
-...~
En materia concursal, el síndico puede transar con autoriza-

ción judicial (art. 118, ley 24.522)M.
La transacción realizada en los supuestos antes mencionados
por quien carece de facultades para transigir por otro es inopo-
nible al representad^^^. Pese a ello, éste puede ratificarlas, siempre
que tenga capacidad suficiente para ello, en cuyo caso la defi-
ciencia queda superada y la transacción resulta válida y eficaz.
2515.e) Objeto de 1a transacción

2516.1) El principio general
Las reglas establecidas para el objeto de los actos jurídicos
(Sección la,Capítulo 5, Título IV del Libro Primero, arts. 279
y 280) y para el objeto de los contratos (Capítulo 5, Título 11
del Libro Tercero, arts. 1003 a 1011) son aplicables a la tran-

obligaciones, t. m,n. 1684, ps. 3681369; LLAMB~AS,Obligaciones, t. iü, n. 1817,
ps. 1001101; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1602, p. 417.
" En este sentido se pronunciaron las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Tucumán, 2013, despacho de Comisión N" 2, punto 22.
OSSOLA, Obligaciones, n. 640, ps. 106411065, n. iv.
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iü, n. 1827, p. 93.
EXTINCI~N
sacción. Es una solución lógica, atento a la naturaleza contrac-

tual que tiene la figura66.
El objeto de la transacción es la situación o relacíón jurídi-
co-material controvertida.
El objeto de la transacción, como el de todo acto jm'dico,
debe ser posible, matenal y jurídicamente, lícito, deteminado o
detednable. Cuando versa sobre cosas, éstas deber& estar en
el comercio y si se tratare de hechos, deberán ser, además, lícitos
y conformes a la moral, las buenas costumbres y el orden público,
y no lesivos de la dignidad de la persona humana y de los de-
rechos ajenos (arts. 279, 1004, 1005 y concs.).
Como Lega, las partes pueden libremente transigir sobre toda
clase de derechos disponibles, cualquiera sea su especie y na-
turaIeza, inclusive sobre bienes Iítigiosos6'.
Conforme lo expresado, pueden ser objeto de transacción los
derechos patrimoniales en general (v. gr., resarcimiento de daños
y perjuicios derivados de un hecho ilicito en sentido estrícto o
del incumplimiento contractual; relaciones patrimoniales emer-
gentes de un contrato; o derivadas de un juicio de divorcio;
vocacíón hereditaria de1 cónyuge separado del causante, etc.),
aunque sean subordinados a condición, o meramente eventuales
y, en general, "todas las relaciones de derecho privado en las
cuales no aparezca comprometido el interés púbIico"@.
66BOFFIBOGGER0,Tratado, t. 4, n. 1605, ps. 421 y SS.;BORDA, Obhgacioraes,

t 1, n. 9321933, ps. 626 y SS.,LAFALLE, BUERES y MAYO, Tratado, t. 1, n. 479,
479 bis, ps. 7641765; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. iü,n. 1696, ps. 385 y SS.; OSSOLA, Obligaciones,
n 640. b. o. 1065.
61 E - aguen
s eicnteno que - también, entre otros, los cádigos
- de Portugal
- (art 12491,
Pení (&. 1305).
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de lar
obhgaciones, t. iíI, n 1696, p. 386. El ilustre maestro platense también ponía Bnfasis
en lo siguiente. el objeto de la transacción es mucho más amplio de lo que prima
facie resulta del concepto que contenia el art. 832 del C6d. Civ y que mantiene en
lo sustancial el art. 1641 del Cód.Civ.Com. Ello por cuanto "no s610 comprende a
2517.2) Derechos que están al margen de la transacción
La regla, empero, no es absoluta y reconoce importantes
excepciones, particularmente en el campo de los derechos ex-
trapatrirnoniales, a punto que no pocos autores estiman que la
regla en dicho ámbito está dada por la insusceptibilidad de tran-
sacción y la excepción por lo contrario69.
Conforme lo determina el articulo 1644, no pueden ser objeto
de transacción:
2518.1. Los derechos en los que está

- comprometido el orden público
Sólo puede transarse aquellos derechos susceptibles de ser
abdicados por su titular. Es lógica conclusión de lo dispuesto en
los artículos 12 y 13 del código civil. Va de suyo que los derechos
y las situaciones jurídicas en las que está comprometido el orden
público son indisponibles por su titular. Como bien señala Leiva
Femández, "para determinar el alcance de la prohibición de este
artículo 1644 no cabe sino vincularla con materias indisponibles
para.1as.g-gtes en las que se. encuentre
~
~~. . .
~ ~ involucrado
. .~~
.~~~~~~~
~~~ ~
el orden
~ ~~ ~~ ~
público, es decir, los principios básicos del ordenamiento nacio-

nal que no pueden ser dejados de lado, sin que se halle dentro
de esa interpretación aquellas cuestiones reguladas por normas
consideradas de orden público, por esa sola razón"70.
No pueden, en consecuencia, ser objeto de transacción:
las obligaciones litigiosas o dudosas, sino también a todo tipo de derechos pahimo-
niales, o más precisamente, a todas las relaciones de derecho privado en las cuales
no aparezca comprometido el interes público. En una palabra, aunque parezca redun-
dante, puede decirse qne no existen otras limitaciones en punto a lo que puede ser
objeto de las bransacciones, que las expresas prohibiciones legales". Conf.: BORDA,
Obligaciones, t. 1, n. 9321933, ps. 626 y SS.
" Conf.: TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. m,n. 1696, p. 387. El código civil peruano de 1984 circunscribe
la materia transigible únicamente a los derechos patrimoniales (art 1305).
'O LENA FERNÁNDEZ, en ALTERLNI (dir.), Cddigo, t. VU, art. 1644, p. 945.
EXTINCI~N
2519.(i) La acción penal

La acción penal emergente de un delito está al margen de
toda posibilidad de transacción, toda vez que ella es de interés
público y tiende a satisfacer y asegurar valores fundamentales
que la sociedad debe preservar7I. Las sanciones penales tienen
un fundamento supraindividual, a diferencia de las de carácter
civil, que como regla, son alcanzadas por el principio de la au-.
tonomía de la voluntad. Tal situación es incompatible con la
idea de transacción de la acción penal, pues "resulta inmoral
que el damnificado quiera negociar con el delincuente su pasi-
vidad con respecto
.. . .
~~~~ ~~ a la aplicación de la pena"72. De allí que se
trate de una cuestión ajena al marco de la transacción, sin que
quepa formular distinción alguna según la acción penal sea pú-
blica, privada o de instancia privada".
Cierta doctrina entiende que podría admitirse la transacción
en delitos de acción privada previstos en el articulo 73 delcódigo
penal (v. gr., calumnias e injurias, violación de secretos, concu-
rrencia desleal, incumplimiento de deberes de asistencia familiar
cuando la víctima fuere el cónyuge), ámbito en el que la víctima
es el único titular de la acción penal (arts. 75 y 76, Cód. Pen).
Se afirma que si en tales circunstancias se permite la renuncia
a la acción criminal, ningún obstáculo debería haber para que
ella pueda ser objeto de tran~acción~~. Nosotros creemos que la
asimilación entre renuncia y transacción, en tales supuestos, no
es correcta. Es cierto que la víctima puede libre y discrecional-
mente renunciar a la acción penal, lo cual supone un perdón del
ofendido. Lo que no puede hacer es negociar ese perdón, pues
X~
s:~
.., " TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III,n. 1696, p. 389.
".
I, 7l TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
.:,
i
,,~i,
oblieaciones. t. IU. n. 1696. D. 385.
S,.
.:
>, j3 LLAMBÍAS, Obligaciones, t . III, n. 1831, a, p. 95.
.~.
p. T4 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 934, p. 628; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX
&
S. v TRIGO REPRESAS, Derecho de las oblipaciones, t . m, n. t696, ps. 3891390;
c
i ¿AFAJLLE, BUERES y MAYO, Tratado, t.1, 481, p. 766.
-"
tal actitud, que presupone concesiones recíprocas, es claramen-
te reñida con la moral y las buenas costumbres, a la vez que
distorsiona el sentido que tiene la tutela penal en este tipo de
delitos75.
2520.(ii) Los derechos sucesorios no diferidos

Tampoco son susceptibles de transacción los derechos sobre
una herencia futura o sobre la sucesión de una persona viva.
Así lo dispone expresamente el artículo 1010.
Se trata de una materia que trasciende la órbita de la autonomía
privada, ya- -que-se
. encuentran
- -- en ello comprometidos el orden
público, la moral y las buenas costumbres. Las herencias futuras
no pueden aceptarse o renunciarse sino después de Ia apertura
de la sucesión. La conclusión no puede ser diferente en materia
de tran~acción~~.
Nada impide que las sucesiones ya diferidas en razón de la
muerte de1 causante sean objeto de transacción.
2521.n. Derechos irrenunciables

No-pü3den ser objeto tic transacción los derechos que no son
susceptibles de renuncia por parte de su titular. Son aplicables
las consideraciones vertidas supra, adonde remitimos.
2522.UI. Derechos sobre las relaciones de faniilia

Tampoco pueden ser tramados los derechos, facultades y de-
beres que surjan de las relaciones de familia, lo cual incluye a los
que emergen de Ia responsabilidad parental, a los derechos perso-
nales de los cónyuges, a la validez o nulidad de un matrimonio,
etcétera.
"LLAMBhS, Oálrgaczones, t m,n. 1831, p 95; COLMO, Oblrgaciones, n. 827,

p. 583.
76 OSSOLA, Obliguczones, n. 640, b, p 1065.
EXTINCI~N
La prohibición es fáciimente entendible en cuanto se trata de

derechos inalienables, no disponibles, que exceden el ámbito de
un interés puramente patrimonial, para proyectarse al plano del
interés social, fuertemente ligado, en este caso, al orden público.
2523.W. Derechos sobre el estado civil de las personas

De igual modo, no pueden ser materia de transacción los
derechos y facultades relativas al estado de las personas, excepto
que se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o
de otros derechos que la ley admite pactar.
Conviene---recordar que las acciones de estado son las que
"tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un de-
terminado emplazamiento en el estado de familia, o a constituir
o modificar o extinguir un empla~amiento"~~.
El estado civil es una característica propia sólo de las personas
humanas (las personas jurídicas no lo tienen) y por ello representa
un derecho inherente a su condición de tal, de carácter extrapa-
trimonial, en cuya protección está interesado el orden público.
La prohibición es fácilmente entendible en cuanto se trata de
derechos inalienables, no disponibles, que exceden el ámbito de
un interés puramente individual, para proyectarse al plano del
interés social, fuertemente ligado en este caso, al orden público.
Nadie puede transigir sobre el propio estado de familia, ni sobre
su derecho a reclamarlo.
La organización de la familia que abarca y presupone los
derechos y deberes relativos a la patria potestad y las cuestiones
relativas al estado de las personas están al margen de toda po-
sibilidad de transacción, en cuanto es intolerable que alguien
pueda sacrificar intereses de orden público por dicha vía.
Excepcionalmente, sin embargo, se admite la transacción so-
bre cuestiones de estado de una persona, cuando ésta sólo afecte
77 ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código,t. 3, art. 849, p. 727, n. 5 .

intereses pecuniarios derivados de la relación de familia o del
estado de las personas7*.De tal modo, es válida la transacción
por la cual la viuda y los hijos de una persona fallecida reconocen
un bien a favor de otra persona que alega también la calidad de
hijo, sin aceptar el estado de éste, quien a su vez se compromete
a desistir de un juicio de filiación ya entablado (aunque sin
menoscabo alguno de su derecho a reclamar nuevamente la fi-
liación retend di da)^^.
En cambio, si en un mismo acto se involucran ambas cuestio-
nes, la extrapatrimonial (relativa al estado) y la patrimonial (utili-
dades y ventajas derivadas de aquélla), la transacción es nula.
-- -
2524.0 Forma de la transacción

2525.1) La transacci6n extrajudicial
El código civil anterior establecía que la validez de las tran-
sacciones extrajudiciales no estaba sujeta a observancia de for-
malidades extrínsecas (art. 837, primera parte), salvo disposi-
ción en contrario. Era aplicación de lo que disponian los artícu-
9 B _ 9Xde.aquel cuerpo normativo.-La transacción
los .915~,~
podía hacerse, de tal modo, por escrito, en instrumento público
o privado, o verbalmente. Una deficiencia en la exteriorización
de la manifestación de voluntad no afectaba a la validez del
acto, pero sí a su eficacia probatorias0.La transacción judicial,
en cambio, requería de la formalidad solemne prescripta por el
artículo 838.
El código civil y comercial cambia el sistema y exige ahora
VALDÉS S ~ C I I E ZLa , rransacción, ps. 157 y SS., 2, a, 1.

, t. m, n. 1833, ps. 95196.
" LLAMB~As, Obligaciones, t. m,n. 1810, p. 74; TRIGO REPRESAS, en
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Dereclzo de las obligaciones, t . m,n. 1698,
p. 381; B O m BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1617, p. 436; ZANNONI, en BELLUS-
CIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 715, n. 2.
E x m n ó N DE LAS OBLIGACIONES ( C O N T I N U A ~ N )
una fonna impuesta de carácter no solemne para toda transacción:

ella debe ser realizada por escritos1.
Se sigue el criterio que propiciaba el artículo 1575 del Pro-
yecto de 1998, pero sin reproducir el segundo párrafo del mismo
que disponía: "Si se refiere a derechos resultantes de un acto
que consta en un instrumento público, se requiere esa forma".
La omisión no es grave, pues se llega a la misma conclusión
por aplicación de lo dispuesto en los artículos 286, 1016 y 1017.
La transacción es, de tal modo, un acto formal no solemne.
Puede ser hecha en instrumento público o privado, firmado por
los interesados, inclusive en soporte informático, siempre que se
emplee ia &a digital (art. 288). La exigencia de forma escrita
rige también para las modificaciones ulteriores que le sean in-
troducidas (art. 1017).
Existen, sin embargo, transacciones que requieren de otra for-
ma impuesta específica, también de carácter no solemne: la es-
critura pública.
En efecto, deben ser hechas por es~riturapública las transac-
ciones que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles (art. 1017, inc. b) y los actos que sean accesorios a
dicho contrato (art. 1017, inc. c)~'.
También estamos aquí ante una formalidad de solemnidad
relativa, por cuanto la inobservancia de la fonna establecida no
la priva totalmente de efectos. La omisión de la forma exigida
por Ia ley determina que la transacción sea nula y no valga como
tal, y por ende no produzca los efectos extintivos que le son
característicos. Sin embargo, vale como contrato en el que las
partes se han obligado a transar en los términos pactados, bajo
forma de escritura pública (arg. art. 285). Este fenómeno es co-
a' OSSOLA, Obligaciones, n. 640, e, p. 1067.

82 LOPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, ps. 9661967; OSSOLA,
Obligaciones, n. 640, e, p. 1067; SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 534, n. 6.1.
nocido como conversión de los actos jurídicos formales no so-
lemnes o de solemnidad relativas3.
La omisión de cumplir con esta formalidad no afecta la va-
lidez de la transacción, pues la ley no ha establecido la sanción
de nulidad en tal supuesto. Va de suyo que cualquiera de las
partes puede exigir a la otra el otorgamiento pendiente del ins-
trumento público; si la condenada a otorgarlo fuese remisa, el
juez podrá hacerlo en su representación, siempre que las con-
traprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimien-
to (art. 1018).
Nosotros creernosque-latransacci6n sobre derechos litigiosos
que versan sobre inmuebles puede también ser realizada por acta
judicial, sin necesidad de escritura públicag4.
¿Es menester que la transacción que recae sobre inmuebles
sea inscripta en el registro de la propiedad inmueble?
A los fines del cumplimiento de la formalidad exigida por
el artículo 1018, inciso b, la inscripción registral no es necesaria
y aun la ~.~
.,
transacción
~..~~
no
- inscripta
-.... .
produce sus. . efectos,
. aunque
. ~. -
~ ~.
sólo entre partes y respecto de aquellos terceros que efectiva-
mente tengan conocimiento de la misma, verbigracia, el funcio-
nario autorizante, los testigos, los que han intervenido en el acto
(arg. art. 20, ley 17.801). Sin embargo, dicha inscripción es in-
dispensable para que la transacción sea oponible frente a terce-
ros, pues -insistimos- así lo exige el artículo 2", inciso a, de la
ley 17.801 cuando se trate de derechos adquiridos, constituidos,
transmitidos o declarados sobre inmueblesS5.
ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, art. 838, p. 715, n. 2;

LLAMBÍAs, Obligaciones, t. Iü,n. 1811, a, ps. 74/76.
8WSSOLA, Obligaciones, n. 640, p. 1068.
ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t.. 3, art. 838, n. 3,
ps. 7151716; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1840, d. p. 10.
EXTINCIÓNDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
2526.2) Transacción judicial

25276. Mantenimiento de un sistema inconveniente
La transacción sobre derechos litigiosos "sólo es eficaz a partir
de la presentación del instmmento firmado por los interesados
ante el juez en que se tramita la causa. Iivlientras e1 instrumento
no sea presentado, las partes pueden desistir de ella" (art. 1643Is6.
Subsiste la exigencia de incorporar al expediente judicial el
instrumento en el que ella consta, siguiendo el objetable criterio
del artículo 838 del código civil anteriors7,aunque con redacción
más depurada y con efectos menos drásticos que los que en
aparienciáGurgían de la interpretacián literal de aquella normag8.
Nosotros creemos que tai solución no se justifica y que debería
haber sido suprimida, siguiendo el conecto criterio que proponía
el artículo 1575 del Proyecto de 199889.Lamentablemente se ha
desechado toda Ia crítica fundada que se realizó al artículo 838
del código civil anterior en este punto.
No se advierten razones serias que permitan emplazar al ins-
trumento público o privado en el que se realiza la transacción
como un contrato con eficacia claudicante,con virtualidad para
86 El art. 308 del CPCN dispone al respecto: ',Las partes podrán hacer valer la
transacción del derecho en litigio con la presentación del convenio o suscnpciún de
acta ante el juez Éste se h t a r á a e x a m a r Ia concurrencia de 10s requisitos engidos
por la ley para la validez de la transacción y la homologará o no. En este último
caso, continuarán los procedimientos del juicio".
Disponía el art. 838 del C6d Civ. derogado: "Si la transacción veisare sobre
derechos ya liagiosos no se podrá hacer váiidanrenfe sino presentándola al juez de
la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al Juez ex-
poniendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en
que eiia conste, la transacción se tendrá por no concluida, y los interesados podrh
deastú de ella". Sobre Ia cuesuón en el régimen anterior, remitimos a PEARRO y
VALLESPWOS, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, ps 603 y SS.
88 Sobre el régimen anterior, TKIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TIUGO R E
PRESAS, Derecho de las obligaciones, t m, n. 1699, p. 392; L L A M B ~ S Oblrga- ,
crones, t. DI, n 1812, p. 86.
Conforme: LÓPEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. U, ps. 967 y SS
ser desistido, hasta tanto no medie su incorporación al expediente
judicial. Lo dicho asume mayor relieve si se pondera que la
transacción es un medio de poner fin a controversias, en este caso
judiciales. Lo aconsejable habría sido que alcanzado el acuerdo
por las partes la transacción se cierre de manera definitiva lo
antes posible. ¿Qué sentido tiene, entonces, mantener a la tran-
sacción celebrada mediante un instrumento firmado, aun no pre-
sentado al juez de la causa, en estado de ser desistida unilate-
ralmente por cualquiera de las partes? ¿Qué intereses se quie-
ren proteger con esta exigencia? ¿Qué beneficios se obtienen
con ella?
e ? .otro;~porqemplo, si la eficacia de
--El.-c.E~eenn6~.pooi-lnas - . . la
~~
transacción judicial debiera estar sujeta a la aprobación judicial.

Pero esto no es así, porque el propio código determina que la
transacción produce efectos de cosa juzgada "sin necesidad de
homologación judicial" (art. 1642). ¿Para qué, entonces, man-
tener la exigencia de presentación del instrumento al expediente?
¿Cuál es la razón por la cual se permite que cualquiera de las
partes pueda desistir unilateralmente del negocio concluido antes
de dicha presentación? Adviértase que para justificar esto último
debería haber ralones de peso
- que
. pongan
. - cn evidencia el interés
del sistema en que esa presentación sea realizada lo antes posible,
compeliendo a las partes a obrar prontamente en tal seiltido. Y,
en verdad, ellas no se advierten en el texto del nuevo código.
Antes bien, todo lo contrario.
De todos modos, agrade o no, la solución normativa es clara
en tal sentido. Tan clara como desacertada, por lo que corres-
ponde buscarle algún sentido sensato, si es que lo tiene.
2528.n. La exigencia de presentación

del instrumento firmado por los
interesados ante el juez de la causa
La ley exige que el instrumento firmado por los interesados
EXTINCIÓN
sea presentado ante el juez de la causag0.El requisito se satisface

con la presentación al expediente judicial del instrumento pú-
blico o privado en el que consta la transacción, por cualquiera
de las partes. No es menester que aquéllos se ratifiquen ante
el tribunal, ni que lo celebren ante el mismo, ni la aprobación
judicial u homologación del acuerdog1.La homologación judicial
es irrelevante a los fines del cumplimiento de la exigencia nor-
mativa, aunque resulta indispensable para que opere la conclusión
del proceso por un modo anormal, dotando a la decisión juris-
diccional del efecto propio de la cosa juzgada y tomándola eje-
c~table~~.
Hasta tantoao se incorpore el documento respectivo al ex-
pediente judicial, la transacción, como regla, puede ser dejada
sin efecto por cualquiera de las partes, desistiéndola. Es una
solución altamente disvaliosa, que atenta contra la esencia y fi-
nalidad del instituto que nos ocupa, y que permite mantener en
estado de incertidumbre el carácter definitivo de un contrato
celebrado, precisamente, para dirimir una situación de incerti-
dumbre.
2529.m. LESuna exigencia de forma?

De una la lectura superficial del artículo 1643 parecería im-
ponerse la respuesta afirmativa. La norma determina, bajo el
titulo Forma, que la transacción debe hacerse por escrito e
inmediatamente después señala que "si recae sobre derechos
litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instru-
mento firmado por los interesados ante el juez en que tramita
g0 La transacción sobre derechos litigiosos puede celebrarse antes de su presen-

tación al juicio -es el supuesto que prevé el art. 1643- o bien por acta judicial, dentro
del mismo proceso, como expresamente lo prev6 el art. 308 del CPCN.
9' ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 3, art. 838, p. 716, n. 4;
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1812, ps. 76/77; OSSOLA, Obligaciones, n. 640,
p. 1069.
la causa" y que "mientras el instrumento no sea presentado, las
partes pueden desistir de ella".
Sin embargo, la verdadera forma que la ley contempla sólo
está en la primera parte de dicha norma: "La transacción debe
hacerse por escrito". La presentación del instrumento ante el
juez de la causa no es un requisito de forma sino de eficacia.
Su inobservancia no produce la nulidad del acto, por defecto de
forma, sino que "únicamente impide la posibilidad de desistirla
o de retractarla (dada la facultad otorgada por la ley)"93. Ad-
viértase que sólo puede desistirse o retractarse de algo que ya
existe en toda su plenitud. Coincidimos, de tal modo, con la
interpretaci6n..que_rediza.Ossola: ''La presentación- de-latran-
succión al juez de la causa no constituye un requisito formal,
sino que únicamente impide la posibilidad de desistirla o re-
tractarla (dada Ea facultad otorgada por la ley), y siempre y
cuando las partes no hayan cumplido (aceptándolo ambas) una
O varias de las obligaciones emergentes del acto transaccional,
caso en el cual debe entenderse que la posibilidad de desistirla
ha sido ren~nciada"~~.
2530.W. Efectos que acarrea su inobservancia

La ley dice que "si la transacción recae sobre derechos liti-
gioso~sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento
firmado por los interesados ante el juez en que tramita la causa".
En el intervalo que puede transcurrir entre el momento de
celebración del contrato de transacción hasta antes de que opere
la presentación del instrumento en el expediente, cualquiera de
las partes puede desistir de elia.
93 OSSOLA, Obligaciones, n. 640, f, V.
94 OSSOLA, Obligaciones, n. 640, f, V (la letra en cursiva le pertenece). Comp.:
SILVESTRE (dii-.), Obligaciones, ps. 5341535, donde se afirma que el art. 1643,
siguiendo al ari. 838 del código anterior, consagraría un supuesto de acto formal
solemne ad solenznitatem o de solemnidad absoluta. En sentido coincidente se expide
LÓPEZ MESA, Derecho de lla~obligaciones, t. U,ps. 9661967.
¿Qué significa que la transacción sólo es eficaz a partir del
cumplimiento de dicha exigencia? ¿A qué tipo de ineficacia se
refiere la norma?
Recuérdese que en el régimen del código civil y comercial
existen dos c a t e g o h de ineficacia: la nulidad y la inoponibilidad
respecto de determinadas personas (art. 382).
Una primera respuesta podría ser ésta: la exigencia de pre-
sentación del instrumento al juez de la causa constituye' un re-
quisito de forma solemne, cuya inobservancia produce la nulidad
absoluta del acto. Era una posición que fue sustentada por una
calificada doctrina en el régimen anterior, en base a la redacción
del artículo-8-38-que tiene algunas diferencias significativas con
el actual articulo 164395.
Sin embargo, esta orientación no parece de recibo, pues la
nulidad constituye una sanción que el ordenamiento jurídico es-
tablece en virtud de vicios sustanciales del acto en su legalidad.
De allí que se trate de una ineficacia de carácter intrínseca, aun
cuando ella provenga de un defecto de forma. Sin embargo,
tanto en el régimen del artículo 838 del código anterior como
en el del
~.
actual
..
artículo 1643, la presentación del instrumento
en el que documenta la transacción al expediente constituye un
requisito de eficacia que está fuera del verdadero negocio jurí-
dico. Su presentación ante el juez es extrínseca al supuesto de
hecho que constituye jurídicamente la transacción misma96.Ella
hace a la eficacia plena del acto, pero no a su validez, ni a su
oponibilidad a terceros.
Tampoco parece aceptable vincular la ineficacia a la que hace
95 L ~ P E Z
MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, p. 967; SILVESTRE (dir.),
Obligaciones, 534, n. 6.2. En el régimen del código anterior: LLAMBÍAS, Obliga-
ciones, n. 1812, p. 80; CNCiv., sala C, 8-11-88, JA 1989-n-524; sala B, 12-9-89,
JA 1990-IV-360.
96 ZANNONI. en BELLUSCIO v ZANNONI, Códieo, t. 3, art. 838, n. 4,
ps. 7161717; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRI& REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t . In, n. 1699, ps. 3931393.
referencia el artículo 1643 con la inoponibilidad del acto a ciertos
terceros. Ella contempla un supuesto de ineficacia entre partes
y no con relación a terceros.
Por eso pensamos que la expresión "sólo es eficaz a partir
de la presentación del instrumento firmado por los interesados
ante el juez en que tramita la causa" no debe ser relacionada
con la categoría de actos jurídicos ineficaces (nulidad y oponi-
bilidad) que consagra el código civil en sus artículos 382 y si-
guientes. Ella tiene un sentido distinto, que se ajusta más estric-
tamente al significado que el Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española asigna a las palabras eficaz y eficacia:
"Capacidad-para lograr-el-efecto que se desea o espera". -
La transacción sobre derechos litigiosos recién adquiere plena
aptitud o virtualidad para lograr el efecto definitivamente vin-
culante que se desea o espera, a partir del momento de la pre-
sentación del instrumento firmado ante el juez de la causa. Hasta
entonces, como regla, puede ser desistida unilateralmente por
cualquiera de las partes9'.
Es interesante señalar que una calificada doctrina, avalada
Justicia
~~. . de
. la~
que tenía la
solución normativa prevista por el arti'cnlo 838 del código an-
terior (el razonamiento puede ser extensivo al art. 1643, C6d.Civ.
Com.), cuando la transacción sobre derechos litigiosos se realiza
en escritura pública, estableciendo su plena validez aun cuando
no haya sido presentada en el expediente.
El mismo criterio se ha sustentado cuando pese a no haber
g7 Comp.: OSSOLA, Obligaciones,n. 640, f, v, quien considera que 'la presen-

tación de la transacción al juez de la cansa no constituye un requisito formal, sino
que únicamente impide la posibilidad de desistirla o de retractada (dada la facultad
otorgada por la ley), y siempre y cuando las partes no hayan cumplido (aceptándolo
ambas) una o varias de las obligaciones emergentes del acto transaccional, caso en
el cual debe entenderse que la posibilidad de desistirla ha sido qnunciada".
98 CSJN, 23-6-65, LL 119-286.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGAClONES (CONTINUACI~N)
sido incorporada al expediente, la transacción ha sido íntegra-

mente cumplida por las partes, pues resulta contrario al principio
de la buena fe y a la doctnna de los actos propios su anulación
por el mero incumplimiento de formas rituales, pese a que ha
tenido ejecución plena lo pactad^^^.
En suma: antes de ser presentada al juez de la causa; la tran-
sacción es un acto con ineficacia pendiente, que produce defi-
nitivamente sus efectos propios recién cuando se cumpla el re-
quisito de eficacia del que todavía carece. Esto permite explicar
-aunque no justificar- que antes de esa presentación cualquier
parte pueda, unilateralmente, desistir de ella y que en tal caso
se hablare-lisa y llanamente de desistimiento y no de acción de
nulidad. De allí que quien desiste unilateral e injustificadamente
de la transacción, antes de su incorporación judicial, pueda dar
lugar a un supuesto de responsabilidad precontractual.
En este sentido se pronunciaron las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil, Tucumán, 2013, a la hora de interpretar el
axtículo 838 del código civil anterior1".
2531.V. ¿Cuál es el momento a partir del cual

cobra eficacia la transacción judicial?
Entre partes la transacción produce sus efectos desde la fecha
que tenga el documento, y respecto de terceros, desde que ad-
quiera fecha cierta. Como bien enseña Llambías, "lo que importa
es el consentimiento para transigir, el cual se estima subsisten-
te mientras los contratantes no lo hubieran retractado"lO' (arg.
"Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden de-
99 BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 936, ps. 6291630; TRIGO REPRESAS, en

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III,n. 1699, p. 394.
Comp.: LLAMB~AS,Obligaciones, t. III,n. 1812, p. 91, quien sostenía que en estos
casos habría cumplimiento definitivo de una obligación natural. En sentido similar,
BOFFI BOGGERO, Tratado,t. 4, n. 1617, p. 439.
'00 Despacho de la Comisión N" 2, de lege lata, n. 12.
'01 LLAMB~AS,Obligaciones, t. iii, n. 1812, p. 79.
sistir de ella", art. 838, Cód. Civ. anterior y art. 1643, Cód.Civ.
Com.). Una vez cumplidos los requisitos de forma (presenta-
ción en juicio del instrumento donde consta la transacción), sus
efectos se retrotraen al momento de celebración o al de adqui-
sición de fecha cierta, según el caso102.Esto explica que la in-
capacidad sobreviniente de alguna de las partes o su fallecimiento
no impida la plena eficacia de la transacción si luego es incor-
porada al expediente judicial por los herederos o por el otro
contratantelo3.
2532.YI. Las partes pueden renunciar

- a la facultad de desistir
Dado que la presentación del instmmento escrito de la tran-
sacción al juez de la causa, finnado por las partes, no constituye
un requisito de forma impuesta no solemne y s61o impide el
ejercicio de la facultad legal de desistirla o retractarla, eiia puede
ser renunciada en cualquier momento1". Se trata de una materia
disponible, en la cual no está comprometido el orden público.
Dicha renuncia puede ser realizada de manera expresa o tácita.
Se realiza de manera expresa cuando las partes así lo acuerdan
en el convenio transaccional o con ulterioridad al mismo, también
por escrito.
Es tácita cuando resulta de actos por los cuales ella puede
ser conocida con certidumbre. Tal lo que sucede cuando se eje-
cutan total o parcialmente las prestaciones emergentes del acuer-
do transaccional.
'O2 LLAMB~AS, Obligaciones,t. m, n. 1812, p. 79; ZANNONI, en BELLUSCIO

y ZANNONI, Código, t. 3, &. 838, n. 7, ps. 7181719; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 9351936, ps. 628 y SS.;TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS,
Derecho de las obligaciones, t. m, n. 1699, ps. 3921397,
'O3 BORDA, Obligaciones, t . 1, n. 935, p. 629.
l0%a solución puede ser oira tratándose de contratos por adhesión a condiciones
generales o de consumo, cuando quien renuncia es el adherente o el consumidor. En
tal caso, la cláusula puede ser reputada abusiva.
EXTINCI~N
La interpretación propiciada es la que mejor condice con el

principio de la buena fe y la doctrina de los actos propios que
es aplicación concreta de aquél. No obra ajustando su conducta
a dichos parámetros quien desiste de una transacción efectuada,
con principio de cumplimiento (con mayor razón cuando ha sido
ejecutada íntegramente).
2533.3) Otras transacciones formales. Nociones

Además de los dos supuestos anteriormente analizados, in-
cluidos en el código civil, encontramos otros casos de transac-
ciones formales, fuera de dicho cuerpo normativo.
Nos ocupamos de ellos de manera sucinta, a nivel de nociones
generales.
2534.1. La traansaccióin en el derecho del trabajo1o5

El artículo 15 de la ley 20.744, al que hemos hecho referencia
en números anteriores, establece que los acuerdos transaccionales
"sólo serán válidos cuando se realicen con intervención de la
autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada
de cualquiera de éstas que acredite que mediante tales actos se
ha alc&zado una justa composición de los derechos e intereses
de las partes".
La norma se aplica cuando la transacción recae sobre créditos
laborales dudosos o litigiosos.
La transacción tiene, en este ámbito, carácter formal y solemne
y requiere para su validez:
(i) Que sea celebrada con intervención de la autoridad ad-
ministrativa o judicial.
lrn Ver, sobre el tema: HERRERA, Extinción de la relación de trabgo; VÁZQUEZ
VIALARD, La transacción en el derecho procesal laboral, en Derecho del Trabajo,
t. XXXIII, p. 346; DEVEALI, Renuncia, transacción y conciliación eit el dereclw
del trabajo, en Derecho del Trabajo, t. XI,p. 385; ETIENOT, Transacción en materia
laboral, administrativa y concursal, en VALLESPINOS (dir.), Cuaderno de obliga-
crones, n. 3, La transacción, ps. 215 y SS.
(u) Que medie resolución judicial o administrativa fundada,
que homologue el acuerdo, y que acredite que a través
de ella se ha alcanzado una justa composición de los
derechos e intereses de las partes.
La formalidad establecida por el legislador tiene una clara
finalidad de protección de los derechos del trabajador, para lo
cual limita drásticamente el campo de la autonomía de la voluntad
en dicho ámbito.
La omisión de tal formalidad provoca la nulidad del acuerdo
que es, en nuestra opinión, relativa.
2535.E.~.--Latransac&n.en-la-l~.d~consolida~ión
. - - - . - - --
de pasivos del Estado106
La ley 23.982 de consolidación de deudas del Estado nacional
(art. 18), y su decreto reglamentario 2140191, regula de manera
formal y minuciosa el trámite y las formalidades de los acuerdos
transaccionales que dentro de ese marco se realicen.
Dado que su estudio en profundidad excede largamente los
límites de esta obra, nos ceñimos a señalar que se exige a tal
fin quelastransacciones cuentencon j a ~aprobación del Tnbu:. - ~
nal de Cuentas de la Nación, la Sindicatura General de Empre-

sas Públicas o los organismos de control que correspondan
en cada caso y que sean homologadas judicialmente (art. 18,
ley 23.982).
En el decreto reglamentario 2140191 (art. 32), se establece
el trámite administrativo de las transacciones y las condiciones
mínimas a las cuales ellas deberán ajustarse, entre las que se
destacan el otorgamiento de una quita a favor del Estado, no
menor al veinte por ciento del monto de la acreencia, la renuncia
o desistimiento del acreedor a cualquier reclamo judicial o ad-
l0Wer: ABERASTTJRY m), Consolidación de deudas del Estado; BORDA y
BORDA, El Estado en cesación de pago; CXIVELLI, Consolidan'ón de pasivos del
Estado; SPISSO, Ley de consolidación de deudas del Estado.
EXITNCIÓN
rninistrativo, pasado o futuro, respecto del contenido de la tran-

sacción celebrada y la determinación de las eventuales costas
judiciales ya generadas por el orden causado.
Prácticamente todas las provincias argentinas dictaron dispo-
sitivos similares de adhesión a la ley nacional.

He aquí un tema apasionante que, salvo pocas excepciones,
no ha merecido un tratamiento profundo en la doctrina argentina.
Quizás eilo se debió a que el verdadero debate quedó
en el régimen del código anterior por otro -también vinculado
con la naturdeza jur'dica- pero de tono menor.
2537.a) El debate superado en torno a la

naturaleza contractual de la figura
En el régimen anterior se discutia si la transacción era o no
un contrato. La discusión -de implicancia puramente dogmática
y escasa proyección práctica- estaba ligada al concepto mismo
de contrato. En tanto algunos consideraban contrato al acto ju-
rídico bilateral que tenía por objeto adquirir, modificar, transmitir
o extinguir relaciones jurídicas otros circuns-
cribían dicho concepto a los acuerdos creadores de obligaciones,
y reservaban la locución "convención" para los otros. Los pri-
meros sostenían, consecuentemente, que la transacción era un
contrato extinti~o'~'.Los segundos preferían hablar de una con-
vención extintivalo9.
'O7 SALVAT y GALLI, Obligaciones, t. 11, n. 184511846, p. 196; BORDA, Obli-

gaciones, t. 1, n. 926, b, p. 662; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m,n. 1807, ps. 77/78;
BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1619, p. 442; PIZARRO y VALLESPINOS,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones, t. 3, u. 767, p. 607, donde tratamos
detenidamente esta cuestión en el régimen anterior.
'08 Éste es el criterio que veremos seguidamente en texto que recepta el nuevo
código civil y comercial.
'W TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
La controversia ha perdido buena parte de su interés -aunque
no todo- pues el nuevo código civil y comercial, con muy buen
criterio, asigna a la noción de contrato un sentido muy amplio
en su artículo 957: "Contrato es el acto jurídico mediante el cual
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, re-
gular, modificar, transferir o extinguir relaciones jun'dicas patri-
moniales".
No cabe duda alguna de que la transacción tiene naturaleza
contractual, pues el código civil y comercial así la ha regulado.
Es un contrato nominado, extintivo de obligaciones dudosas o
litigiosas (y de derechos patrimoniales disponibles, en general),
de -Eerfirfiaum3re ..de la situacióK~....
me.^zfE- l~fijació~nnno.0deC1ai;a~i6n
existente entre las partes.
De todos modos, la controversia puede subsistir si se admite
que también pueden ser objeto de transacción algunos derechos
extrapatrimoniales disponibles. Algo que se admitía en el régi-
men anterior, con carácter ciertamente excepcional, y que tam-
bién puede ser posible en el nuevo código. Si esto último fue-
se así, el acto jurídico bilateral por el cual se realicen las con-
cesiones-recíprocas para dar certidumbre a esa relación jundi-
ca no patrimonial técnicamente no es un contrato. No lo es
porque el artículo 957 sólo considera contrato "al acto jurídi-
co mediante el cual dos o más partes manifiestan su consenti-
miento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir re-
laciones jurídicas patrimoniales". Va de suyo que un acto bi-
lateral (transacción) que tenga por objeto modificar o extinguir
relaciones jurídicas no patrimoniales, técnicamente no es un
contrato, aunque pueda serle aplicada dicha normativa por ana-
logía.
En otro orden, cabe señalar, además, que tratándose de tran-
obligaciones, t . Iii, n. 1689, ps. 3801381;LAFAILLE, Tratado, t..1, n. 473, p. 754,

y n. 475,ps. 758 y SS.; COLMO,Obligaciones, n. 811, p. 567.
succión judicial, la misma presenta connotaciones procesales
relevantes, que permiten también configurarla, desde esa pers-
pectiva, como acto procesal y, específicamente, como un modo
anomal de teminación del proceso.
2538.b) El nuevo debate que ahora puede instalarse

en la doctrina argentina en tomo
a los efectos de la transacción
2539.1) Las razones de la postergación del debate
Éste ha sido y sigue siendo el gran tema a dilucidar en el
derecho comp_arado.
Entre nosotros lució eclipsado porque Vélez Sársfield expre-
samente estableció en el código civil el carácter declarativo de
la transacción en el artículo 836, primera parte, al disponer que
"Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o
reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre
que ella interviene. La declaración o reconocimiento de esos
derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone
responsabilidad alguna en caso de evicción ni forma un titulo
propio en qué fundar la pres~ripción"~~~. La doctrina dominante
se inclinó sin vacilaciones por seguir a todo trance el criterio
normativo indudable que adoptaba el código civil, que dejaba
poco espacio para cualquier debate. Solamente tratándose de
transacciones complejas, o sea de aquellas que versaban sobre
objetos distintos al de controversia, alguna doctrina, que noso-
tros compartimos, admitía también la posibilidad de un efecto
traslativo.
'lo Advierte TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho

de las obligaciones, t. m, B. 1705, ps. 406 y SS., que el propio Vélez Sársfield, en
la nota al art. 854, remarcó que "el que renuncia, aunque sea por un precio, a sus
pretensiones sobre el objeto litigioso que formaba la materia de la transacción, no
cede este objeto mismo, sino que lo deja simplemente a la otrapafie con los derechos
que esta pretendfa tener en U .
2540.2) El posible resurgimiento del debate
en el nuevo código civil y comercial
El nuevo código no establece un precepto similar al artícu-
lo 836 del código anterior. No dice absolutamente nada respecto
del efecto declarativo de la transacción, lo cual a primera vista
sorprende un poco y genera estos interrogantes: /,Ha sido una
desprolijidad del legislador haber omitido reproducir aquella añeja
solución normativa que gozaba de aquiescencia en la d~ctrina?~"
/,Se consideró que el efecto declarativo de la transacción era algo
tan obvio que no merecía una consagración nonnativa expresa
similar a la que hacía el artículo 836 del código de Vélezll'?
REp.ar-eT l~,.e.ctorq.ue- C~aaS.iitto(loos~lO.s
proyectos de r.e-foE-a-KG-tu-Yieie-
ron a rajatabla ese criterio113. ¿O,acaso, ha sido intención del
legislador correr fronteras en este tema, permitir efectos transac-
cionales que vayan más allá de lo meramente declarativo, siguien-
do algunas orientaciones que hoy se advierten en otros países?
De ser esto Último estaríamos frente a un cambio trascendente.
Sin embargo, el silencio del legislador, en este punto, sería gra-
vemente censurable, pues si aquélla hubiese sido su intención
tendría
. que haberlo reflejado en un texto norqativoL-Estac-on-
~ ~~ ~~
"' Ossola considera ane el efecto declarativo puede repntarse implícito en el aR.
1642, "adrmb de que puede considerarse su efecfo nuiural" (Obl~gu~rones, n 6-12. c.
os 1072110731
r - ~ , En $entido coincidente
~ ~
~ - ~ ~ COLIPIANI.
- La rranaaccrón en el naevu
Código Civil y Comercial, en LL Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación. Contratos en particuiar, SIL, AWTX)C/110612015, n. V.
lLZ Si esto úitimo fuese así, habría cuando menos un grave menosprecio del pa-
norama de esta cuestión en el derecho comparado, que pone en evidencia dos cosas:
1) Que se trata de nna cuestión absolutamente polémica y opinable; 2) Qne la tesis
de los efectos declarativos de la transacción ha entrado hace bastante tiempo en un
llamativo eclipse en Europa y en algunos países de América
l I 3 El más contundente de todos fue el Proyecto de 1998, que fue una de las
grandes bases sobre las cuales se edificó el nuevo código civil y comercial, que en
su artículo 1577, segunda parte, disponía: '%fectos [...] Es declarativa. No atribuye
a la pme otros derechos que aquelios de los que ya es tihilar". Una adhesión clara,
absoluta y sin ambigüedades al efecto declarativo de la transacción. Ello contrasta
con el silencio del legislador.
EXTMCI~N
clusión se potencia si se tiene en cuenta que ello importan's un

cambio radical y drástico de todo lo conocido hasta hoy en nues-
tro derecho.
La enigmática parquedad del legislador genera dificultades.
Pero tiene su lado positivo: quizás abra un postergado debate
entre nosotros, que intentaremos sintetizar.
2541.3) Las doctrinas en pugna en torno

a los efectos de la transacción
Cuatro grandes orientaciones han intentado dar una respuesta
a l ~ m b l e m ~ los
d e efectos de la transacción en
~ . el.. derechoom-
parado: la teoría declarativa, la teoría traslativa, la doctrina de
la eficacia dispositiva y la constitutivau4.
Tradicionalmente fueron las dos primeras las que alcanzaron
mayor predicamento.
Sus formulaciones han estado ciertamente ligadas -y por eso
presentan matices y variantes según los autores- al marco nor-
mativo dentro del cual se forjaron.
Ese marco normativo tenía poco que ver con el que consagraba
elc6digo-anterior, que expresmentc se pronunciaba por la doc-
trina declarativa. Y mucho en común con el que hoy tiene el
nuevo código, que guarda silencio al respecto.
2542.4) Teoría de los efectos declarativos de la transacción

2543.1. Formulación
Sostiene que la transacción no tiene por objeto transferir o
' l b Ver sobre el tema. TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, ps. 252
y SS.; VALDÉS SÁNCHEZ, La transaccidn, ps. 130 y SS.; L ~ P E Z BARBA, El con-
trato de transacción. Su resolución por incumplimiento, ps. 115 y SS.; P E L ~La ,
trqnsaccidn, ps. 1041112; SANTORO-PASSARELLI, La transazione, n. 24 y SS.,
p s . 67 y SS.; G &N BALLESTEROS, Lo transacción, en Tratado prdcfrco y critico
de Derecho Civil, Madrid, 1964, t XLIII, vol. 11, ps. 69 y SS.
conferir a las partes nuevos derechos sobre aquello que ha sido
materia de la controversia, sino meramente reconocer aquellos
que eran motivo de pretensión, poniéndolos a cubierto de una
impugnación o conflicto futuro. La transacción no provoca el
nacimiento de nuevos derechos, pues sólo se refiere a los títulos
y a la situación fáctica que ostentaban las partes antes del ne-
gocio jurídico, de suerte que una vez concluida, el titular del
derecho litigioso o dudoso conserva "el mismo derecho que ya
tenía con anterioridad y sólo ha obtenido una confesión o re-
conocimiento del mismo por parte de su oponente""15. El acto
declarativo sólo se refiere a una situación anterior a la que no
modifica. No crea nada, tampoco transfiere nada. Simplemente
constata una situación anterior, con efecto recognoscitivo y re-
troactivo.
En otras palabras: los derechos reconocidos en el acuerdo
transaccional no se ostentan por derivación de la otra parte,
sino en virtud del titulo que cada una ya invocaba antes de su
reali~ación"~.Es su fuente primaria, que es completada por el
acto transaccional, dejando a la relación jun'dica cierta e incon-
trovertida117.
.
2544.H. Noticia histórica

Ver supra 5 683.
'15 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t. m, n. 1705, p. 406. Conf.: LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1840,
p. 118; COLOMBO, La transacción, n. 131, p. 109; SALVAT y GALLI, Obliga-
ciones, t. m, n. 1924 y 1924, a, ps. 2641265; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,
n. 1636, p. 455; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 712,
n. 4.
PELÁEZ, La transacción, ps. 92/93; TAMAYO HAYO, El contrato de tran-
sacción, ps. 252 y SS., n. 3.1.
IL7 Esto ha llevado frecuentemente a relacionar la declaratividad con la idea de
reiroactividad, al igual que lo que sucede con la partición, el reconocimiento de deuba
y la sentencia.
EXTINCI~N
25451II. Fundamentos del efecto declarativo

de la transacción
El efecto declarativo de la transacción reposa sobre ciertos
presupuestos, cuya adecuada comprensión resulta de gran utilidad
para resolver ~lgunosproblemas que genera su aplicación, par-
ticularmente en el ámbito de la resolución contractual por in-
cumplimiento. Supone necesariamente reconocer a los sujetos
de una relación jurídica la facultad de autocomponer sus dife-
rencias, a través de un negocio jurídico de fijación o declarativo
de certeza, frecuentemente denominado en la doctrina italiana
de ac~ertamento"~. La transacción es una subespecie de negocio
jurídico de fijación.
Si, en cambio, se niega tal posibilidad, en base al argumento
de que la autonomía privada sólo tiene poder para producir mo-
dificaciones de la realidad jurídica (correspondiendo sólo a los
jueces la función de componer conflictos y declarar el derecho),
faltaría el nexo que une a las dos situaciones en cuestión: aquella
que le sirve de sustento o base y la que resulta a consecuencia
de la transa~ción"~.
Repárese que cuando se admite que las partes pueden declarar
con valor vinculante la extensión que debe darse a sus derechos
controvertidos, no se quiere significar con ello que las partes
puedan hacer cualquier fijación, sino una que reconozca total o
parcialmente el derecho de una parte o de ambas, o la inexistencia
del derecho. Eiias están sometidas a las limitaciones que impone
la propia naturaleza de la figura, que no es otra que la siguiente:
"que esa fijación ha de partir necesariamente del dato de las
'18 Sobre el tema, DAMBROSIO, 11 negozio di accertamento, n. 4, p. 11; sÁN-

CHEZ HERN~NDEz, Los negocios de fijación, n. 4, p s . 267 y SS.; PAOLINI, 11
contrato di accertamento, n. 1 , ps. 15 y SS.; TAMAYO HAYO, El contrato de tran-
sacción, ps. 271 y ss., n. 3.2.
lJ9 PELÁEZ, La transacción, ps. 94/97.
recíprocas concesiones, de las posiciones mantenidas en la con-
troversia que han zanjado"'".
Los derechos y obligaciones que ernerjan de la transacción,
vale la pena insistir en ello, no tienen su causa en esta última,
sino en la fuente primaria que los ha originado, que es "com-
pletada y aclarada" por el acuerdo transaccion4 que la toma
cierta e incontrovertida. Por eso la transacción no atribuye a la
parte otros derechos que aquellos de los que ya es titular.
Así las cosas, surge claramente que la transacción constituye
un negocio declarativo, que en forma opuesta a otro de eficacia
constitutiva o traslativa, no produce cambio jun'dico y se limita
-
a declarar-una situación existente, cuya real enti-dad concreta y
delimita.
2546.IV. Consecuencias del efecto declarativo

El carácter declarativo de la transacción produce estas con-
secuencias:
(i) No hay transmisión de derecho alguno entre las partes.
(ii) No confiere titulo nuevo apto para fundar una prescrip-
cián adquisitiva, toda vez que no produce innovación
alguna en la situación preexistente.
(iii) La transacción no impone la garantía por evicción, ni la
obligación de saneamiento, a quien reconoce el derecho
de otro.
(iv) Es incompatible con la resolución contractual por incnm-
plimiento que en nuestra opinión no rige en materia tran-
saccional (ver infra 3 693).
2547.5) Teoría de los efectos traslativos

o atributivos de la transacción
Opuesta a la anterior, sostiene que las concesiones recíprocas
IZO PELAEZ, La transacción, p. 96.

i-
EXTINCI~N
DE LAS OBLlGACIONES (CONTINUACIÓN)
no deben ser entendidas como simples renuncias o meros reco-

nocimientos de las pretensiones inicialmente alegadas, sino que
se trata de auténticas renuncias o reconocimientos de los derechos
sobre los que recaen aquellas pretensiones. Consecuencia de ello
es que el efecto de 1a.transacción sea la transmisión de los de-
rechos discutidos. Específicamente habría una recíproca cesión
de derecho^'^'.
Esta orientación hunde sus raíces en el aforismo romano tran-
sigiré est alienare.
En apoyo de la misma se sostiene:
1. Que el efecto económico de la transacción, en cuanto
importa abdicaciones recíprocas, importa hacer salir de
nuestro patrimonio un bien (el que se renuncia), para
hacerlo entrar en el patrimonio de otro. Esto explica que
se haya considerado a la transacción como una enajena-
ción.
$4
11. En esencia la transacción importa una cesión recíproca
de los derechos de las partes sobre el objeto del contrato.
m. La traslatividad se refiere a negocios en virtud de los
cuales las partes transfieren la propiedad. "Y así en virtud
de esta teoría se dice que gracias a la transacción se
transmiten, se ceden los derechos litigiosos a la otra parte
u y de esta forma cada una de ellas ostenta su derecho por
derivación de la otra"'".
IV. La renuncia se materializa no ya sobre las acciones o
pretensiones, sino sobre los derechos que danfundamento
a esas pretensiones. Esto significa que las partes se hacen
Iz1 Pdcipan de estas ideas, entre otros, PUIG BRUTAU,Fundamentos, t. 11,

vol. 2, ps. 5721574; ALBALADEJO,Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 440. Sin
tomar partido abiertamente por la dochina que analizamos,pero compdendo algunos
de sus fundamentos a la hora de criticar la regulación normativa del nuevo código
civil y comercial, L ~ P E ZMESA, Derecho & las obligaciones, ps. 944 a 946, n. 2.
Iz2 TOMAYO HAYA, El contrato de transaccidn, p. 297, n. 3.4.1.
mutuas abdicaciones de sus derechos a favor de la otra,
y que se materialice una recíproca cesión o transferencia
de derechos litigiosos, que son los efectos típicos de los
negocios atributivos o traslativos, o sea de aquellos que
transfieren la propiedad.
V. Corolario de este razonamiento es que quien recibe el
derecho u objeto litigioso no ha tenido nunca un derecho
sobre el mismo hasta ese momento. Es su adversario
quien lo tenía y quien se lo ha transmitido por vía del
acuerdo transaccional, al cederle sus propios'derechosl".
Como dice Tamayo Hayo, "Si es de la esencia del acto
- - transaccional-la-relaciónde -sacrificios recíprocos;--el-f i ; ~ ~
tular de un derecho litigioso o dudoso sobre el cual se
transige, entenderá que adquiere los derechos que la otra
parte alega. A su vez, quien cede en sus apetencias, es-
timará que está transfiriendo un derecho que le pertenecía
y sobre el que existían dudas. De esta f o m quien se
queda u obtiene el objeto litigioso pretende conseguir
un máximo de garantías, en contrapartida del sacrificio
que ha consentido; ha querido adquirir los eventuales
.. . .~~. ..su-
. ddE:TeeCh-cs.de c ~ ~ ~ ~
. . ~ ~.
de ño ser así probable-
~ ~
.~...
~
,~
~ ~ ;
~
mente no hubiera contratado. Se equipara de este modo

el carácter traslativo con lo que es la voluntad de las
partes"124.
VI. Existe imposibilidad de conocer a quien pertenecían los
derechos objeto de transacción. En palabras de Albala-
dejo, no se trata de afirmar que en todo caso entraña una
efectiva transmisión, sino de reconocer que es lo más
procedente en orden a determinados extremos exigir los
lZ3 Los partidaios de esta tesis minimizan la normativa que asimila la h.ansacci6n
con la cosa iuzgada, que f i e el man escudo en derredor del cual se sustentó la tesis
declarativa casi todos rechazanazancualquieranalogía con el juicio y resaltan sus dife-
rencias.
12' Señala TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 2'98.
EXTINCI~N
mismos requisitos que si la transmisión efectivamente

existiera'". Y lógicamente, predicar similares efectos.
VII. Desde una perspectiva práctica esta tesis arroja efectos
totalmente distintos de la anteriormente considerada:
(i) La transacción sirve de justo título para aquel que
obtiene la posesión de la cosa litigiosa, permitién-
dole inclusive unir su titulo al de su adversario.
(ii) Quien transa debe responder por saneamiento en
caso de evicción.
(iii) Como regla, la transacción puede ser resuelta en
---caso de incumplimiento.
-
La doctrina que analizamos fue objeto de algunas críticas.

Se le ha reprochado que no puede decirse que por la transacción
los litigantes se transfieran derechos, justo cuando se trata de
los propios derechos controvertidos, pues no se puede ceder algo
cuya titularidad se nos c~estiona'~~. También se le ha observado
que esta teoría no explica la naturaleza de la transacción cuan-
do las concesiones recíprocas se realizan a través de prestacio-
nes de no hacer o en aquellos casos en que el acuerdo transac-
cional no versa sobre aspectos que implican transferencia entre
las parteslZ7.
2548.6) Teoría dispositiva de la transacción

Conforme a ella la transacción es un negocio jun'dico dispo-
sitivo o de disposición. Se entiende por tal aquel por medio del
lZS ALBALADEJO, Derecho de obligaciones, t. iI, ps. 440 y SS.

lZ6 G U L L ~ NBALLESTEROS, La fransacczón,p. 55; P E L ~La, franiacción,
p. 107; VALDÉS sÁNCHEZ, La fmnsacczón, p. 132.
'17 VALDÉS S ~ H E Z La , fransacczón, ps. 132/133. Este autor señala que la
teoría que nos ocupa "confunde la transacción en sí misma, con el objeto sobre el
cual ésta recae, cuando realmente son dos elementos distintos, como que la transacción
consiste en el acuerdo pata zanjar las diferencias, mientras que el objeto sobre el cual
recae son los bienes y derechos sobre los cuales versa ese acuerdo".
cual "un derecho subjetivo actualmente existente es inmediata-
mente transformado, modificado o exting~ido"'~~.
Se comprenden dentro de ese género, los negocios de enaje-
nación o traslativos, en virtud de los cuales el titular de un derecho
lo transmite a otra de manera inmediata; los negocios jurídicos
dirigidos a constituir un gravamen o un derecho real sobre una
cosa (por ej., hipoteca) y la renuncia abdicativa a un derecho
que voluntariamente realiza su titular1".
No debe confundirse negocio de disposición con negocio de
atribución patrimonial. Es atribución todo acto voluntario (ne-
gocial o no negocial) en virtud del cual una persona procura a
otra una ventaja pi3rEioñial de-cualquier tipo7í'odo. acto de
atribución lleva ínsito un aumento en el patrimonio de una per-
sona y al mismo tiempo una correlativa disminución del patri-
monio de otra. Aquí radica la principal distinción con la tesis
anteriormente considerada. Un acto puede ser, al mismo tiempo,
de disposición y de atribución, tal lo que sucede cuando se trans-
mite un derecho. O de disposición, sin que exista atribución
(renuncia de un derecho). Puede también existir atribución y no
servicio
~ ~ .o.~.se
. ~realiza
. un
Estos negocios jurídicos se contrapondrían a los negocios ju-

rídicos obligatorios, o sea aquellos por medio de los cuales las
partes constifuyeu una relación jurídica entre ellas.
Para la doctrina que analizamos, la transacción constituye un
negocio jurídico dispositivo, pues crea un nuevo contrato que
se inserta a continuación en la relación controvertida previa, a
la que modifica o sustituye. Sin embargo, no la declara o inter-
preta -como sostenía la tesis de los efectos declarativos-, sino
que conlleva un efecto de creación, modificación o extinción,
como el de los restantes contratos, que afecta a la situación
lZ8 D~Z-PICAZO,Fundamentos, t. 1, p. 79, n. 11.

129 Ver autor, obra y lugar citados en nota anterior.
EXTNCI~NDE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
anterior discutida, toda vez que queda sustituida por la nueva y

cierta fijada por la transacción. La transacción fija posiciones,
pero no porque declare absolutamente nada sobre lo preexistente
sino porque solventa la controversia a través del arreglo dispo-
sitivo que suponen las concesiones recíprocas.
La naturaleza dispositiva de la transacción deriva del elemento
concesiones recíprocas. A través de ella, las partes alteran radi-
calmente los derechos preexistentes, transformando, modificando
o extinguiendo su contenido, dentro del amplio ámbito que con-
cede la autonomía privada para reglar sus intereses disponibles.
Tanto la renuncia como la liberación del derecho contrario son
manifestacioñes del poder de disponer.
Concebida de tal modo, la transacción actúa como fuente de
una relación jwídica nueva, de contenidos muy variables, como
lo son los que puede tener todo contrato.
La transacción se erige así en un contrato de eliminación de
controversia, que actúa como fuente de una nueva relación ju-
rídica que ocupa el lugar de la primera"". Lo que interesa a las
partes es terminar el conflicto, siendo el modo de materializarlo
algo accesorio y siempre en función de la necesidad de eliminar
de manera definitiva la litigiosidad o la controversia. De allí la
diversidad de contenidos que puede presentar el acuerdo tran-
saccional, que siempre serían dispositivos y no meramente de-
clarativo~.
2549.7) Teoría constitutiva

Quienes defienden esta posición sostienen que las partes de
una relación no tienen la facultad de autocomponer válidamente
sus conflictos legales, dado que sólo el juez o el árbitro, como
administradores de justicia, están legitimados para hacerlo en el
marco del debido proceso legal131.
PELÁEZ, La transacción, p. 111, c.
'31 LÓPEZBARBA, El con@afode transaccrón, ps. 1151117.
La teoría constitutiva parte de la base de negar el presupuesto
de la declarativa: Corolario de ello es que las partes no puedan
hacer las declaraciones en tomo a sus diferencias. Si lo hacen,
el convenio al que arriben no será declarativo en tomo a su
relación, sino modificativo o constitutivo de una nueva relación
en virtud de la cual se modifica o extingue la relación anterior,
originaria en c~nflicto'~~.De allí que se hable de un efecto in-
novativo, en el sentido de que la transacción atxibuye un efecto
innovador a la situación.
La transacción se inserta a continuación de la relación con-
trovertida previa, a la que modifica o sustituye. Adviértase que
no-la-deelara--o-interpreta-como-ocVReeeÜ . -~
los negocios de fijacion .----7
y como lo sostenía la teoría de los efectos declarativos. Por el

contrario, conlleva un efecto constitutivo de creación, modifica-
ción o extinción, al igual que cualquier otro contrato, que afecta
la situación anterior discutida, que quedm'a sustituida por la
nueva y cierta, fijada ahora por la transacción.
Otros autores sostienen que la función constitutiva del negocio
por el hecho que deviene fuente autónoma de la nueva relación,
contrato de transacció~l~~.
Esta doctrina ha sido bien reseñada por Tamayo Hayo: "En
la transacción las partes no se limitan a declarar quién tiene la
razón, sino que por el mecanismo de las recíprocas concesiones
ceden ambas en cuanto al contenido de las respectivas posiciones
jurídicas mantenidas en la controversia para ponerle fin. Las
Sobre el tema, G U L L ~ NBALLESTEROS, La transacción, ps. 68/69; PE-

L h Z , La tramacción, p. 102; TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, ps. 289
y SS.; SANTORO-PASSARELLI, La frmazione, n. 24 , ps. 67 y SS.
13' VALSECCM, Il giucoe la Scomemesa. Lo trasazione, en Tratfato di Diritto
Civile e Commerciale, duigido por Cicii y Messineo, Giu&&, 1986, vol. XXXVn,
t. 2, ps. 249 y 250, cit. por TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 294,
texto y nota 69.
partes operan sobre la relación controvertida, pero sin ningún
intento declarativo, sino con el afán de eliminar el litigio a través
de recíprocas atribuciones. Esta teoría, pues, partiendo de las
recíprocas concesiones, deduce la constitutividad del hecho de
que las mismas llevan una modificación. Viene a considerar que
a través de este mecanismo se produce necesariamente una mo-
dificación de la situación jurídica preexistente y así viene rati-
ficado por la regulación positiva del in~tituto"'~~.
Esta tesis, coherentemente interpretada, debería conducir a
que deba responderse por evicción, a considerar que el acuer-
do transaccional pueda ser considerado titulo apto para fundar
una usucapión y admitir la resolución contractual por incumpli-
miento135.
2550.8) Nuestra opinión

Nosotros creemos que la transacción es un contrato que no
tiene una naturaleza unitafía en el plano de los efectos que puede
producir. Según los casos, pueden ser declarativos, dispositivos
e inclusive traslativos de derechos. Habrá que estar al análisis
de las disposiciones negociales y a la materia sobre la cual la
transacción r e ~ a e ' ~ ~ .
Cuando la transacción es simple, o sea recae sobre los mismos
derechos controvertidos, el efecto declarativo parece no discu-
tible, pues no hay intención recíproca de renunciar a un derecho
o a una cosa, sino a una pretensión. Para que se produzca este
efecto lo acordado debe coincidir objetivamente con la situación
anterior discutida. Si esta coincidencia se produce, la transacción
tendrá efecto indudablemente declarativo de la situación anterior,
TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 291.

Sob~eel tema, ver L ~ P E ZBARBA, El contrato de transacción. Su resolución
por incumplimiento, Cap. 2, ps. 120 y SS.
G U L L ~ N ,La transacción, ps. 54 y SS.;D~ZPICAZOy GULL~N,Sistema,
1995, t. 11, ps. 4911492.
de la cual constituye un reflejo, declarando titular del derecho
a quien realmente lo tenía y la entidad cualitativa y cuantitativa
del mismo. Es la tesis clásica, que consagraba explícitamente el
artículo 836 del código civil anterior y que aun en ausencia de
una norma similar puede ser defendible en el nuevo código civil
y c~mercial'~'.
Cuando la transacción es simple, y contiene, además de la
extinción por recíprocas concesiones de la materia litigiosa o
dudosa, otras disposiciones complementarias que se incorporan
a la misma, asumirá -en lo que a estas cuestiones se refiere-
también efecto dispositivo.
Fiñ-almeente,-cuanao-lafraafissaCCción
es compleja ién de-
nominada mixta), y recae sobre otros bienes distintos de aquellos
que fueron objeto de la controversia originaria -ausencia de coin-
cidencia entre la situación anterior que se transa y la nueva que
se genera por vía transaccional-, el efecto será traslativo y la
transacción devendrá en el título por el que se atribuya su per-
tenencia. Nada obsta, en este supuesto, a que también se pro-
duzcan efectos dispositivos con relación a todas las demás cues-
tiones
~..
que
Es una t
en donde no encontramos ningún. obstáculo para que las par-
tes puedan autocomponer sus diferendos a través de un nego-
cio jurídico declarativo. Una interpretación amplia de los artícu-
los 259 y 957 conducen a esa conclusión.
Se ha objetado este razonamiento sosteniendo que "si tenemos en cuenta que

si se transige es verdaderamente porque desconocemos la situación anterior, a cuya
clarificación hemos renunciado con la transacción, y de la que no podremos saber
jamás; ¿cómo ante esa situación podemos hablar de posible coincidencia?" (TAMAYO
HAYO, El contrato de transacción, p. 312). La objeción no parece atendible. Incer-
tidumbre con relación a la situación anterior, no significa desconocimiento de esta
última. La situación anterior puede perfectamente ser conocida por las partes y resultar
incierta. Es precisamente por esas dos razones que se transa. Va de suyo que nada
impide cotejar esa situación previa con la que resulta luego de la transacción para
determinar si hubo o no coincidencia y si la transacción es simple o compleja.
EXTINCI~N
Las recíprocas concesiones no importan constitutividad, ni

determinan necesaria e inexorablemente una modificación de la
relación jurídica preexistente. Esto es algo que puede o no su-
ceder, según el objeto y contenido de la transacción y atendiendo
a que ésta sea simple o compleja.

Establecida la naturaleza jurídica contractual de la transacción,
cabe indagar acerca de sus caracteres. Se trata de un contrato
bilateral, oneroso, consensual, nominado, de interpretación res-
trictiva, formal y de eliminación de contro~ersia'~~.
Es un contrato bilateral (o plurilateral) y sinalagmático

(art. 966) porque de él surgen derechos y obligaciones recíprocos
para ambos contratantes, de carácter interdependiente, que se ex-
plican mutuamente13g.
Se genera un intercambio de prestaciones que no tienen un
fin en sí mismo, sino de cara al litigio que pone fin o que se
desea evitar. Cada una de estas obligaciones es la causa de la
otra. Hay un designio unitario de equivalencia plasmado por
voluntad de las partes.
Como consecuencia de eilo:
1) Cuando las prestaciones deban ser cumplidas simultánea-
mente, puede invocarse el derecho de suspender el cum-
plimiento hasta que la otra parte cumpla u ofrezca cumplir
(art. 1031).
138 Ver, sobre el tema, VIOLA DEMESTRE, El contrato de transacción en el

códrgo c~vil,ps. 182 y SS.;PELÁEZ, La transacción, ps. 52 y SS.
139 L ~ P E ZDE ZAVALÍA, Teoría de los contratos. Parte general, ps. 54/55;
MOSSET iTüRRASPE, Contratos, ps. 58160; ALTERWI, Contratos, ps. 172 y SS.;
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1808, a, p. 70; BORDA, Obligaciones, t. 1,
n. 9261927, ps. 6211623; TAMAYO HAYA, El contrato de transacción, ps. 62163, n. 2.
2) Puede también suspenderse el propio cumplimiento cuando
se configure la situación de tutela preventiva
- que
- regula
-
el artícu¡o 1032.
3) Según la doctrina dominante, puede hacerse valer la fa-
cultad resolutoria implícita (arts. 1087, 1088 y 1089) en
caso de incumplimiento, aunque esto último, veremos lue-
go, es materia opinable.
2553.b) Oneroso
Es un contrato oneroso (art. 967), porque a cambio de la
ventaja que obtiene cada.~
~ ~ ~
contratante
. ~ -
~ .
debe realizar un sacrificio^
..~. ~ ~
correlativo de su parte'40.La ventaja se explica por el sacrificioi4'.

Si fuese gratuito, no serían imprescindibles las recíprocas con-
cesiones, que hacen a la esencia misma de nuestra figura'".
El contenido de las prestaciones puede ser heterogéneo y plas-
marse en la entrega de cosas, servicios, promesas, renuncias y,
más aún, consistir en algo que sea o no objeto del litigio.
140 OSSOLA, Obligaciones. n. 638, b, p. 1061.

.._ _-___
l4I..,.LÓPE DE
. . ZAVAL~A
. Teoría
....~ de los~contrntos.Pa-
~-~
general, ps. 59 y SS.;
MOSSET ITURRASPE, Contratos, ps. 62/65; ALTERINI, Contratos, ps. 175 y SS.;
TAMAYO HAYA, El conirato de transacción, p. 65, n. 3.
'"
Algunos autores, en el derecho comparado, han cuestionado o relativizado a
la onemsidad como nota distintiva de la transacción. GuUón Ballesteros (Comentario
del Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, t. 11, p. 1769) sostiene que la
onerosidad se presta a matizaciones, pues si las concesiones han tenido por objeto
exclusivamente las pretensiones formuladas en la controversia, resulta obvio que no
hay desprendimiento de valores actuales que estuviesen en el patrimonio de quienes
transigen. Por su parte Carresi (La transazione, Torino, 1954, cit. por TAMAYO
HAYA, El contrato de transacción, p. 66, texto y nota 23) afitma que en la transacción
queda precluida cualquier investigación orientada a establecer cuál fue la situación
preexistente entre las partes y si ella ha sido modificada y en caso afirmativo, en qué
sentido. Se trata de enfoques erróneos que pierden de vista que la onerosidad del
sacrificio patrimonial de las partes anida en la recíproca atribución de la facultad de
disponer que se plasma en dos recíprocas aúibnciones de derechos patrimoniales que
devienen ciertos. Conocer o no la situaci6n precedente sobre la que se achía nada
agrega o quita a esta conclusión, ni impide conceptuar al coutrato:que nos ocupa
como oneroso.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
Puede ser conmutativo o aleatorio (art. 968)143.El carácter

conmutativo o aleatorio de la transacción depende de los sacri-
ficios recíprocos que efectúen quienes abandonen en todo o en
parte su pretensión. Es conmutativo cuando la existencia y en-
tidad de la relación entre ventaja y sacrificio resulte cierta y no
esté sometida a una incertidumbre común o a un factor aleatorio
(v. gr., se renuncia a una acción de simulación entablada a cambio
de una suma de dinero). Es aleatorio, en caso contrario (v. gr.,
se renuncia a la acción de simulación a cambio de una renta
vitalicia).
2554.c) Consensual
Es un contrato consensual en cuanto se gesta por el solo
consentimiento de las partes, con total abstracción de la entrega
de las cosas que de ella pueda seguir1".
2555.d) Nominado
Es un contrato nominado (art. 970) pues está regulado espe-
cíficamente por la ley con normatividad propia, además de la
normatividad común al régimen contractual en general.
2556.e) De interpretación restrictiva

Es de interpretación o hermenéutica restrictiva. Así lo de-
termina el artículo 1642, última parte, en consonancia con lo
que d i s p 0 ~ ael artículo 835 del código anterior. En caso de
duda respecto de si hay o no transacción, habrá que estar por
la negativa. Si aquélla recae sobre los derechos comprendidos
en la misma, se deberá considerar que no están incluidos en la
transacción. Si la duda se proyecta sobre la entidad cuantitativa
de las concesiones realizadas, habrá que estar siempre por la
HAYA, El contrato de transacción, p. 69, n. 3.1.

L43 TAMAYO
TAMAYO HAYA, El contrato de transacción, ps. 55156, n.1.
más acotada145.Se afimia en apoyo de esta solución que ella
sería lógica consecuencia de que la intención de renunciar no
se presume146.
Nosotros creemos que la solución normativa es equivocada
y que en materia transaccional no debería regir el principio de
interpretación restrictiva. Esta última puede justificarse solamente
en la renuncia gratuita (no en la onerosa, ni menos aún en la
transacción). Como bien dice Borda, "está bien que la renuncia
sea de interpretación restrictiva cuando es gratuita; pero cuando
es onerosa o bilateral debe resolverse en el sentido' de la mayor
reciprocidad de intereses"i47.Con mayor razón, entonces, tratán-
.~.. .. ~. --
dose~de-una-transticci6n~~Ésteeeesssel cnteno que siguen, entre
otros, el código civil italiano (art. 1271) y el español (art. 1289).
2557.0 Formal
La transacción debe ser hecha por escrito (art. 1643). No
puede, de tal modo, ser realizada verbalmente. Algunas transac-
ciones, sin embargo, requieren del cumplimiento d e otras for-
malidades especificas como requisitos de eficacia. Nos hemos
ocupado- supra. 5 -686; f,. 2; .adonde .remitimos. - -- - .., ~~ -~ ~~ ~-- -
~
2558.g) Contrato de eliminación de controversia

El rasgo distintivo más importante de la figura contractual
que nos ocupa y el más estrechamente ligado a su causa final
es éste: es un instrumento de eliminación de controversia a través
14' ~ s n.
L I . A \ L H ~ SO, b l i ~ u ~ ~ ot.nTU. , 1808, d, ps. 71/72; 1RIW ñEPRESAS,
en CAZEAUX v TKICiO REPRESAS, Derecho de las obliwacioncs. l. 111, n. 1692,
ps. 3831384; SÁLVAT y GALLI, Obligaciones, t. UI, n: 1847, c, p. 199; BO-
FFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1622, p. 445; OSSOLA, Obligaciones, u. 638,
e,ps. 106211063. Comp.: BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 927, c.
CSJN, 27-12-76, LL 1977-B-558; SCJBA, 20-9-94, JA 1995-II-181; LEIVA
F E R N h E z , en ALTERINI (dir.), Cddigo, t. VII, art. 1642, f, p. 934.
BORDA, Obligacrones, t. 1, n. 927, c, ps. 6221623
EXTINCI~N
de recíprocas abdicaciones que formulan las partes'48. Mucius

Scaveola afirmaba al respecto que "la verdadera característica,
la esencia de la transacción estriba en abandonar las dudas o
controversias con sacrificios mutuos"'49.
La importancia económica y la utilidad social de la figura
están ligadas a este carácter.
2559.h) Quid de la indivisibilidad de la transacción

2560.1) Ea cuestión en el código civil
En el- régimen. del código civil
~ ~ ..
antenor la transacción tenía
~... ~ -~
también otro carácter: era un acto indivisible,por lo que la nulidad

parcial de una de sus cláusulas, como regla, provocaba la nulidad
de toda la transacción, salvo que las partes hubieran expresamente
previsto lo contrario (art. 834)150.La norma consagraba una clara
excepción al principio según el cual la nulidad parcial de una
disposición en el acto no perjudica a las otras, siempre que sean
separables. La estructura del negocio transaccional &ponía, a
criterio del legislador antenor, vedar el fraccionamiento del con-
tenido neg&i_al sobre el que ha recaído el consentimiento, so
riesgo de una peligrosa desvirtuación de la voluntad de las partes.
Se tenía en cuenta, indudablemente, que la concesión de una
parte dependía estrechamentede la que realizaba la otra, de suerte
que no podía una ser anulada dejando subsistente la otra, sin
'48 Ver VIOLA DEMESTRE, El contrato de transacción en el código civil, p. 303;

OSSOLA, obligaciones, n. 638, d, p. 1062, quien menciona entre los caracteres de
la transacción ser un acto abdicativo. Compartimos su enfoque y pensamos que el
carácter abdicativo del. acto está ligado necesariamente a su causa final que no es
otra que la eliminacióri de la controversia, por vía de prevención del litigio o de su
terminación si ya está iniciado.
L49 MLICIUS SCAVEOLA, Comentarios al Código Civil, t. XXVIII, ps. 2701
271, cit. p ~ ~ La transacción,
~ ~ p.~56, texto
A y nota
~ 13.~ ,
'S0 Ver TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de
las obligaciones, t. m, n. 1691, ps. 381 y SS.;LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n.
1808, e, ps. 71/72.
quebrantar íntegramente el querer contractual. Reflexionando so-
bre este fenómeno, señalaba Zannoni que "la pluralidad de de-
claraciones conexas que contiene la transacción no producen,
cada una, efectos propios o independientes, sino que los efectos
jun'dicos correspondientes a su finalidad sólo se enlazan al com-
plejo de declaraciones conjunta^"'^'.
Las distintas cláusulas eran, de tal modo, inseparables, por
lo que la nulidad de una perjudicaba, como regla, a las restantes.
Cabe observar, sin embargo, que la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria en nuestro país procuraron poner algún'lhite razo-
nable a la conclusión antes expuesta, trazando matizaciones de
relieve'S2;Asf;mndola~nul1dad afectabauna cláusula importante
del negocio, en función de las circunstancias del caso concreto,
la aludida sanción provocaba la nulidad total del acto transac-
cional. En cambio, si recaía sobre una cláusula secundaria, per-
fectamente separable, o de mero detalle, insusceptible de afectar
el objeto y fin del negocio, su anulación, en principio, no aca-
rreaba la nulidad de todo el acto. Era una interpretación que
guardaba relación con el pnncipio de la buena fe y con la regla
s derechos (arts. 1198
En posición más rígida, Llambías afirmaba que no era tarea

del juez decidir qué es lo importante de la transacción, por lo
que en ausencia de convención de partes que previera su divi-
sibilidad, no funcionaba la nulidad parcial y regía plenamente
el principio de indi~isibilidad'~~.
'I' ZANNOhT, en BELLUSCIO y ZANXONI, Cddigo, t. 3, m. 836, n. 2. p. 710.
'12 ZANNONI. cn BELLUSCIO v 7ANNOh7. Cúdigo. 1. 3. m. 836. DS. 7101711.
n. 3; COLMO, Obligaciones, n. 815: p. 575; TR&J &RESAS, en ;
CAZEAUX
TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . iü,n. 1691, p. 382; SALVAT
y GALLI, Obligaciones, t. Di,n. 1946 y 1946, a, ps. 2891290; ALTERiNí, AMEAL
y LÓPEZ CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1069, p. 725; BUERES y MAYO,
en LAFAILLE, BUERES y MAYO, Tratado, t. 1, n. 474 bis, b, p. 758. SCmA,
28-5-57, LL 102-708.
m,
lJ3 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. n. 1808, d, p. 71.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES ( C ~ N T I N U A C I ~ N )
2561.2) La indivisibilidad de la transacción

en el código civil y comercial
El nuevo código cierra este proceso, y lisa y llanamente pres-
cinde del carácter específico de indivisibilidad de la transacción
en los términos en que lo hacía el artículo 834 del código anterior.
La cuestión debe, de tal modo, ser resuelta por aplicación de
los principios generales que rigen en la nulidad parcial de los
actos jurídicos (art. 389). Es una solución lógica y razonable.
Como regla, la nulidad de una disposición contenida en el
acuerdo transaccional no afecta la validez del contrato, ni la de
otras disposiciones válidas, si son separables.
Se considera que son separables cuando el acto puede subsistir
y cumplir con su finalidad, aun declarándose la nulidad de dicha
cláusula. En tal caso, el juez debe integrar el contrato de acuerdo
a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan con-
siderarse perseguidos por las partes (art. 389, segundo párrafo,
última parte).
Lógicamente, nada impide que en ejercicio de la autono-
mía privada las partes puedan pactar que la nulidad de cual-
quier cláusula provoque la nulidad de todo el acuerdo transac-
cional.
Si la nulidad parcial recae sobre una cláusula relevante, en
función de las circunstancias del caso, ponderable, atendiendo
al objeto y causa final del negocio jurídico, en otras palabras,
si no es separable en los términos del segundo párrafo del ar-
tículo 389, opera la nulidad total de la transacción.
2562. 5 689. Clases de transacción

Es posible formular dos importantes clasificaciones de la tran-
sacción, que tienen en nuestro sistema indudable proyección nor-
mativa.
2563.a) Transacción extrajudicial y judicial
.
La transacción es judicial cuando versa sobre derechos liti-

gioso~y se produce dentro de un proceso judicial. Para que la
transacción quede comprendida en esta categoría es menester
que haya derechos litigiosos, esto es, que estén judicialmente
controvertidos, dando lugar a un pleito ya comenzado, cualquiera
sea el estado en que se encuentre, en tanto no esté concluido
por sentencia firmelS4.
Esta transacción se efectúa pendiente un proceso judicial al
que pone fin. De allí que procesalmente constituya un modo
anormal de terminación del proceso judicial, para lo cual el .
tribunal deberá asumir la solución pactada, aprobándola, me-
diante el decisorio pertinente que la homologa y pone fin al
proceso'55.
La transacción judicial tiene indudable carácter de acto pro-
cesal, aun cuando se realice fuera del proceso, para ser luego
presentada en este último. Ello es así, por cuanto la procesalidad
de un acto no se debe a que se verifique formalmente "dentro"
del proceso, sino a que valga para el proceso. Conforme a ello,
un acto realizado*fuera" del proceso, puede ser procesal, tal lo
que sucede cuando la transacción sobre derechos litigiosos es
acordada por las partes, como es usual, privadamente (v. gr., en
In CSJN, 3-4-2003, SC B.209.XXWí, "Bonimi, Hugo c/Sheii CAPSG" ("La

transacción puede celebrarse en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia
que lo extingue definitivamente, por lo que es vhlida su concreción durante el trámite
ante la C h a e incluso ante las instancias extraordinarias"). El faüo es citado por
LEIVA F E R N ~ E Z en , ALTERINI (dir.), Cddigo, t. VD, art. 1641, p. 916, nota 4;
PELÁEZ, La rranraccidn, ps. 59/61.
lS5 El hecho de que la transacción produzca sus efectos sustanciales sin necesidad
de homologaciónjudicial no dispensa al bibunal de su deber de homologar los acuerdos
transaccionales que le sean presentados. Ello es indispensable por dos razones: a)
Porque a través de dicho acto fomialmente se pone fin al proceso. b) Porque de lo
contrario, en caso de quedar prestaciones pendientes de curnpiimiento derivadas del
acuerdo transaccionai y de resultar las mismas incumplidas, no podría proceder su
reclamo por el trámite de ejecuci6n de sentencia.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTUIUACI~N)
el estudio jurídico de alguno de los letrados intervinientes), con

el objeto de poner fin a una contienda judicial que se tramita
ante los organismos jurisdiccionales del Estado, para lo cual
deberán luego presentarla ante el juez de la causa'56.
En cambio es extrajudicial cuando recae sobre derechos y
obligaciones no litigiosas ("dudosas", en la terminología del có-
digo civil, art. 1641) y es efectuada en forma privada por las
partes. Generalmente procura evitar un pleito, mediante las con-
cesiones recíprocas que ellas se formulan a fin de clarificar su
situación, dándole ~ertidumbre'~~.
2564.b) Tt;~usaccióinsimple (o pura) y compleja (o mixta)

La transacción ~ u e d eser simvle -también llamada Dura-
A * o
compleja (o mixta). Es una clasificación que tiene enorme im-
portancia, pues los efectos de la transacción están estrechamente
ligados a ella.
Es simple opura cuando recae sobre los mismos derechos
controvertidos. Así, por ejemplo, dos personas que pretenden
que les sea reconocida la propiedad sobre un inmueble, acuerdan
por vía transaccional en dividirlo por mitades entre ellas.
Es compleja cuando recae sobre otros derechos distintos de los
que han sido motivo de la controversia originaria. En tal caso,
para llegar a un acuerdo, se compensa a una de las partes (o a
ambas) con bienes extraños a la disputa. Repárese que las partes
sacrifican aquí algo distinto de sus pretensiones originarias. Así,
en el ejemplo anteriormente suministrado, se pacta que una de las
partes reconoce el dominio de la totalidad del inmueble a favor de
la otra, y ésta, como concesión recíproca para llegar al acuerdo, le
cede una suma de dinero o la propiedad de otro lote contiguo1s8.
'56 P E L ~ La, transacción, p. 66, b.2.1.

PELÁEZ, La transacczón, ps. 416.
lS8 Sobre el tema: ALBALADEJO, Derecho civil, t. Ii, vol. Ii, p. 439; P E L ~ ,
La transacción, p. 59, n. 2
Esta distinción está prevista de manera expresa en el artícu-
lo 1965 del código italiano y puede, sin dificultades, ser pro-
yectada a nuestro sistema, en cuanto produce relevantes conse-
cuencias en el plano de los efectos de la transacción.
En tanto la transacción simple o pura tiene siempre efecto
declarativo, la transacción compleja produce un doble efecto,
declarativo (en lo que se refiere al recíproco reconocimiento
de derechos) y traslativo (en lo que atañe a la atribución de
derechos de una parte a favor de la otra, en materia que no era
objeto de controversia),'con consecuencias sustancialmente di-
v e r s a ~ ' ~En
~ .ambos casos
~
pueden -también
.. . . - . .
producirse
- . -
comple-
mentanamente efectos dispositivos, en función de'@ acordado
por las partes.
No siempre es sencillo determinar cuándo la transacción es
simple o compleja, particularmente cuando no se conoce con
precisión el término de comparación y se ignora cuál ha sido,
realmente, la situación previa en la que cada parte se hallaba en
la transacción -por ser controvertida-.
Nos ocupamos del tema con detenimiento infra 692, d,
ádonde~reemitiEos ~ ~~ . . . ~ .
~~~~ ~ ~~
2565. 5 690. Diferencias con otras figuras

La transacción ocupa una posición en los confines entre el
derecho material y el derecho procesal, y puede constituirse en
un óptimo punto de referencia para captar las semejanzas y di-
ferencias con distintos institutos jurídicos, emplazado en una y
otra rama, algunos de los cuales cumplen funciones análogas.
159 MOISSET DE ESPANÉS, Curso, t. 3, ps. 1051108; OSSOLA, Obligaciones,

n. 639, ps. 106311064; PEL~EZ,La trnnsarcidn, p. 59, n. 2, y ps. 94/97. En este
sentido se pronunciaron las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tucumán,
2013, despacho de lege lata, n. 6 y 7.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIOAClONES (coNTINUACI~N)
2566.a) Con la renuncia de derechos

Existe una fuerte vinculación entre la transacción y la renun-
cia, con la que tiene una relación de especie a género160.
Sin embargo, las diferencias entre estas manifestaciones ab-
dicativas de voluntad son notables:
1) La renuncia puede ser gratuita u onerosa. La transacción
es siempre onerosa.
2) La renuncia es como regla un acto jurídico unilateral (salvo
cuando es onerosa). La transacción tiene naturaleza con-
tractual y es, por ende, un acto jurídico bilateral.
3) En la renuncia no hay fenómeno de reciprocidad; en la
transacción, en cambio, las concesiones recíprocas son un
componente indispensable de la figura.
4) La renuncia procura un efecto abdicativo de un dere-
cho disponible; la transacción, además, alcanza certidum-
bre en una relación controvertida, lo cual es extraño a
aquélla.
5) La transacción que recae sobre los mismos derechos objeto
de controversia tiene efecto declarativo y no impone ga-
rantía de evicción. La renuncia onerosa, en cambio, sí
genera esta última.
2567.b) Con la confirmación

Dispone el arti'culo 393: "Hay confirmación cuando la parte
que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tá-
citamente su voluntad de tener al acto por válido, después de
haber desaparecido la causa de nulidad.
El acto de confirmación no requiere la conformidad de la
otra parte".
La confirmación es un acto jurídico unilateral que implica la
renuncia a demandar la nulidad o la anulabilidad relativa de un
I6O LLAMBÍAS, Obligaciones, t. IU, n. 1809, c, p. 73
acto jurídico. Tiene, en este aspecto, un punto de contacto con
la transacción, en cuanto ambas importan un renunciamiento161.
Sin embargo, el objeto del renunciamiento varía en una y
otra: en la confirmación se abdica de una acción de nulidad, lo
cual importa la convalidación del acto que adolece de nulidad
relativa; en la otra, se abdica de cualquier derecho que sea dis-
ponible, inclusive de una acción de nulidad relativa.
Es posible que la transacción opere como modo de confir-
mación de un acto jurídico. Aun en tal caso, la confusión no es
posible, pues la confirmación es siempre un acto jurídico uni-
lateral, en ~.
.
jUndic0 6 i
2568.c) Con la ratificación

Tanto la transacción como la ratificación se inscriben dentro
del ámbito de los actos jurídicos declarativos de certeza o de
fijación (accertamento). Sin embargo, sus diferencias son no-
tables.
..
. ..Lxratificción;q"eeConSfSTe en aprobarexp
algo realizado por un tercero sin autorización, o en reiterar una
manifestación de voluntad propia que generaba dudas acerca de
su entidad y alcances, es siempre unilateral, pues emana única-
mente de la voluntad de quien ratifica, sin concurso alguno de
la otra persona. Tampoco es menester que quien ratifica efectúe
concesión alguna a la otra parte.
La transacción, en cambio, como hemos visto, es un acto
jurídico bilateral, de naturaleza contractual, que requiere de con-
cesiones recíprocas para que cese la incertid~mbre'~~.
LLAMB~AS,Obligaciones, t. lli, n. 1809, a, p. 72.

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1809, b, p. 72; AL-, AMEAL y
L ~ P E ZCABANA, ob cit.
Ex~NC~ÓN
2569.d) Con el desistimiento de la pretensión

Tienen en común que ambos constituyen modos anormales
de tenninación del proceso (en el caso de la transacción, lógi-
camente cuando es judicial). Las diferencias son, sin embargo,
significativas.
El desistimiento de la pretensión es el acto por el cual el
actor en juicio declara su voluntad de poner fin a un proceso
pendiente. Importa, de tal modo, el abandono unilateral del pro-
ceso y la desaparición consecuente de la pretensión incoada (aun-
que no del derecho material que pueda corresponder al accio-
nante)"j3. --
La desemejanza con la transacción es evidente, pues se trata
de un acto procesal unilateral, que no requiere de concesión
recíproca alguna y que contrasta por ende con la transacción,
que es siempre bilateral1@.
2570.e) Con el allanamiento

El allanamiento es "la declaración de voluntad del demandado
en cuya virtud reconoce la fundabilidad de la pretensión inter-
puesta por el actor"165.Importa reconocer el derecho pretendido
por el demandante y abdicar de toda oposición o discusión a la
pretensión incoada. Puede ser total o parcial.
Tiene en común con la transacción que constituyen ambos
modos anormales de terminación del proceso. Difiere de ella,
en cambio, en que el allanamiento es un acto unilateral del de-
mandado, en tanto que en la transacción median siempre con-
cesiones recíprocas, lo cual supone necesariamente un acto ju-
rídico bilaterallb6.
PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. V , n. 688, ps. 535 y SS.

LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iü,n. 1809, p. 73.
PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. V , n. 693, p. 545.
P E L ~La, fransaccidn, ps. 1281129.
2571.0 Con la conciliación
Es controvertido, sobre todo por la doctrina procesalista, el
concepto de conciliación y sus diferencias con la transacción.
Algunos estiman que la distinción fundamental anida en que
la transacción recae sobre intereses pecuniarios, en tanto que la
conciliación puede comprender pretensiones relativas a intereses
no patrimoniales (v. gr., tenencia de los hijos en el juicio de
divorcio).
Otros, en cambio, consideran que la diferencia anida en que
en la transacción es menester que las partes se hagan recíprocas
concesiones, lo cual no sería indispensable en la conciliación.
- - -
Por nuestra parte, creemos con Palacio que "si cabe hablar
de conciliación como acto anormal autónomo de conclusión del
proceso, sólo puede serlo, como principio general, en el sentido
de que ella supone la iniciativa y la intervención del juez en la
celebración del acto, sin perjuicio de que, en el primer aspecto,
sean las partes, o una de ellas, quienes sugieran a aquél la con-
veniencia de la respectiva convocatoria. En lo que concierne a
su contenido, estimamos que la conciliación es susceptible de
participar,.eventualmente, de las características correspondientes
a los restantes actos de conclusión procesal [...] pues mediante
eila las partes pueden concretar un desistimiento o una transac-
ción o bien un acto complejo que presente, al mismo tiempo,
notas propias de aquellos acto^"'^'.
2572.g) Con la novación

Las diferencias entre la transacción y la novación son muy
evidentes16*.
'm PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. V , n. 701, b, p. 558.

Quienes sostienen que la transacción produce siempre efectos declarativos,
lógicamente proclaman que transacción y novación son figuras totalmente diferentes.
En tanto la transacción goduce efecto declarativo y la novación por el contrario
genera el nacimiento de una nueva obligación que snstimye a la &tenor extinguida.
EXTINCI~N
La novación supone la extinción de una obligación anterior

y su reemplazo por otra nueva, incompatible con la anterior,
destinada a sustituirla. En la transacción, en cambio, no se pro-
duce dicho fenómeno, pues es la misma relación jurídica la que
se clarifica y extingue en la medida dispuesta por las partes, sin
ser sustituida por otra nueva.
La novación sólo actúa en el campo obligacional; la bansac-
ción, en cambio, puede operar también en materia de otros de-
rechos patrimoniales (reales, intelectuales) y de manera más li-
mitada en el ámbito extrapatrimonial.
La transacción opera en el ámbito de la incerteza. Precisa-
mente, con ella, se procura poner fin a dicha incertidumbre a
través de concesiones recíprocas. La novación, en cambio, parte
de una premisa distinta: la existencia de una obligación no con-
trovertida. "Si con la novación se sustituye una prestación de-
terminada y pacífica por otra, con la transacción, si hay susti-
tución, es sólo en d sentido que sustituye a una relación incierta,
una situación cierta. Son, pues, funciones inc~nciliables"~~~.
Ambas figuras tienen diferente animus. Animus novandi, la
novación; animus transigendi, la transacción. Las causas o mó-
viles que impulsan a cada uno de estos animus son diferentes.
En la novación el animus novandi supone que las partes quieren
que la obligación antigua se extinga por el perfeccionamiento
de otra nueva destinada a sustituirla; en la transacción procuran
que las primitivas relaciones se aniquilen no en el momento
de perfección del negocio, sino en el de su extinción, es decir,
cuando sea cumplida.
Va de suyo que una y otra figura son institutos de distinta
Los paaidaios de la teoría maslativa, por su parte, consideran que al implicar la

transacción una modificación de la situación jurídica preexistente podría producir una
novación aunque no siempre.
169 TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 333.
naturaleza, alcanzados por requisitos distintos, y sólo coinciden
eventualmente en que ambos tienen efectos extintivo~l~~.
2573h) Transacción y sentencia

Ver infra Q 692, f.
2574. Q 691. Prueba

La prueba de la transacción se rige por las disposiciones sobre
la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020). Dado que la ley
requiere forma escrita, ella no puede ser probada de otro modo.
Como-reg1a;para-acreditarla transacción extrajudicial es-su- ~ -
ficiente el simple instrumento privado, sin forma especial alguna,
Excepcionalmente, es posible prescindir de esta última, suplién-
dola por otros medios, cuando exista principio de acreditación
por escrito (demanda de aquel contra quien se esgrime o de su
causante, o de parte interesada, que tome verosímil el hecho
litigioso); o en aquellos casos en los que exista principio de
ejecución de lo pactado en la transacción y quien ha recibido
dicha
.
prestación
~. se negare a cumplir; o en aquellos casos en
que la cuestió~ve~&So6re~icios de error, dolo, violencia, fraude,
simulación o falsedad de los instrumentos donde constez7'.
LO seOalado en texto no importa desconocer que en ciems casos el resultado

práctico de una novación puede constituir un efecto indirecto de un negocio transativo,
del mismo modo en que pue& ser alcanzado por otros contratos bilaterales cuya
esmctura pueda adaptarse a la causa novandi. La transacción está entre eiios. Comp.
TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 342, quien sostiene que la transacci6n
puede ser novativa "cuando la situación anterior a la controversia sea sustituida por
la situación juridica derivada de la transacción". Nosotros creemos que no hay tal
transacción novativa, sino una conjunción de negocios complejos. Por un lado, una
transacción, que pone ñn a la incertidumbre de la nlación primitiva (sin la cual no
podría haber novación válida, por defecto de uno de sus presupuestos), seguida &
un acuerdo novatorio que no deja de ser tal por el hecho de formar parte del insaumento
de transacción. Son dos negocios distintos pero conexos, plasmados simultáneamente.
Ll1 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. LiI, u. 1698, p. 391.
EXTINCI~N
También la transacción puede ser acreditada por confesión

de parte, aun no constando por escrito172.
Cuando la transacción está sujeta a una formalidad solemne
su prueba sólo puede realizarse mediante el instnunento de forma
pertinente (art. 285).
Si la formalidad tiene carácter no solemne, como ocurre con
la transacción sobre inmuebles, en caso de no haberse cumplido
con la formalidad establecida, es posible recurrir a los mismos
principios anteriormente señalados para acreditar, no la transac-
ción en sí misma, sino el contrato por el cual las partes se han
comprometido a instrumentarla en la forma legalmente requerida
(arg. arts. 285,1017 y concs.).
Lógicamente, las exigencias anteriormente señaladas no jue-
gan respecto de terceros, que se encuentran en la imposibilidad
de obtener o presentar prueba escrita.
2575. 5 692. Efectos de la transacción

Corresponde analizar las consecuencias o efectos que produce
la transacción. Ellos son: fuerza obligatoria, efecto extintivo,
declarativo, paslativo o dispositivo, según los casos.
La transacción judicial homologada también tiene autoridad
de cosa juzgada en sentido estricto173.
2576.a) Fuerza obligatoria de la

transacción. Efecto vinculante
1) Como consecuencia directa de su naturaleza contractual,
la transacción produce un efecto vinculatorio entre las partes, a
'"TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obhgaciones, t. ID, D. 1698, p. 392; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. ID, n. 1814,
ps. 82 y SS.
TIUGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
173
obhgaciones, t. ID, n. 1702, ps 398 a 402, en esp. p. 401; LLAMBÍAS, Obhgaciones,
t. m,n. 1842, p. 125, BOFFI BOGGERO, Tratado, t 4, n. 1632, p. 452.
quienes obliga en los términos de lo acordado y de lo dispuesto
supletoriamente por la ley (arts. 959, 1021 y concs.). Nace un
vínculo obligatorio que repercute en la situación jurídica que
existe.entre las partes, el cual se concreta en el cumplimiento
de prestaciones de dar, hacer o de no hacer, vía a través de la
cual se da efectividad a las estipulaciones acordada^'^^.
Los efectos de la transacción son los mismos de todo contrato,
en cuanto genera obligaciones para las partes y sus causahabien-
tes, cuyo cumplimiento puede ser exigido por la otra, siendo
aplicables los principios generales que hemos estudiado en ca-
pítulos anteriores vinculados con la tutela satisfactiva, conser-
vatoria~-y--resarcitoria-del~~cr6dito
-(&s.-730 -yconcs.). -.. . . .~ ~ -
Lógicamente, como regla, no producen efectos con relación

a terceros. Es lógica aplicación del principio de relatividad del
contrato (arts. 1021 a 1024)'".
2) La transacción lleva ínsita la obligación de no volver a
plantear la misma controver~ia"~.Es obvio corolario de la ex-
tinción de pretensiones que hace a su esencia. "Ello está en
plena lógica con lo que es el sentido y el significado de la
transacción: con la celebración de una transacción lo que pre-
ten~efi~6s~es-evi-t~ar-laainnt6TVenció.ae .auto*a~dju~ci.al por
lo que la ley intentará evitar o reducir en todo caso las posibi-
lidades de replantear la disputa y de hecho, así se deriva de las
disposiciones que contemplan su posible i~npugnación"'~~.
Si alguna de las partes omite cumplir esta obligación, la otra
'" TAMAYO HAYO, El conirato de transacción, ps. 45/47, n. 4.1; LÓPEZ

.MESA. Derecho de lus obliguciones. t . 11, pa. Y75 y SS.; LLAMB~AS,Obligaoones,
t. 111, n. 1838, pi. 101 Y s . : '~KIGOREPRESAS. en CAZEAUX Y TRJGO REPKESAS.
Derecho de las obligaciones, t. DI,n. 1701, p. 397; SILVESTR~(dk.),Obligaciones,
p. 537, n. 8.1.
L75 OSSOLA, Obligaciones, n. 643, ps. 107311074.
176 LO señalado en texto no significa que la transacción sea invulnerable. Podrfi
ser objeto de impugnación por vía de acción de nulidad o, para quienes así lo admitan,
de resolución contractual por incumplimiento.
'
177 TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 449.
puede oponer exitosamente la defensa sustancid de transacción,
que es análoga a la de cosa juzgada178.
Para que ella proceda debe haber identidad de objeto, causa
y personas que intervienen en la transacción y en el proceso
judicial posterior.
3) La transacción hecha por uno de los interesados, ni per-
judica ni aprovecha a terceros ni a los demás interesados, aun
cuando las obligaciones sean indivisibles (arg. art. 818). Como
es lógico, los efectos del contrato de transacción sólo alcanzan a
las partes y a sus sucesores universales (arts. 1021, 1023 y 1024),
pero en cambio no afectan a terceros (arts. 1022)179.
Esto explica que la transacción celebrada entre el asegurado
y la víctima sea inoponible a la aseguradora que no intervino
en la misma (arg. art. 116, ley 17.418)'80.
La transacción que pone fin al pleito, jes oponible a los fines
arancelarios a los profesionales de la abogacía que intervinieron
en el proceso y no participaron en aquélla?
Algunas leyes arancelarias de honorarios profesionales de abo-
gados suelen prohibir a los jueces aprobar transacciones sin la
previa conformidad de los profesionales intervinientes o, en su
defecto, acreditación del pago o afianzamiento de sus honorarios.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sus-
tentado en este punto un criterio distinto, afirmando que "Los
letrados intervinientes no pueden oponerse a las transacciones
celebradas por las partes, pero lo acordado en lo que hace al
monto del juicio, base de la regulación de honorarios, no resulta
oponible a los letrados de la parte que no tuvieron intervención
en dicho acuerdo"181.
L78 TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, ps. 452 y SS., n. 4.3.

179 CSJN, 24-12-87, JA 1978-1.364; SCJBA, 20-8-91, JA 1992-E-553.
'*O En este sentido se pronunciaron las XXV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Tucumán, 2013, despacho de Comisión N" 2, de lege lata, punto 20. Conf.:
OSSOLA, Obligaciones, n. 643, c, p. 1074.
la' CSJN, 24-12-87, JA 1987-1-364.
El tema fue tratado en las XXV Jomadas Nacionales de De-
recho Civil, celebradas en Tucumán, 2013, por la Comisión N" 2.
Se produjeron, al respecto, tres despachos.
El despacho "A", suscripto por los doctores Comet, Moisá,
Varizat, Toniollo y Mara Vignora, sostuvo: "A modo de principio
general, salvo previsión normativa en contrario, la transacción
que pone fin al pleito es oponible, a los fines arancelarios, a los
profesionales de la abogacía y a los peritos que intervinieron en
el proceso, aunque no hubieren participado en el acuerdo tran-
saccional".
El despacho "B" afirmó: "En principio, salvo previsión nor-
mativa en contrario, la-tiañssacción que pone fin al pleito no es
oponible, a los fines arancelarios, a los profesionales de la abo-
gacía y a los peritos que intervinieron en el proceso que no
hubieren participado en aquélla". Suscribieron el mismo los doc-
tores Perlen, Niel Puig, Ameal y Pizarro.
Finalmente, el despacho "C",suscripto por los doctores Wayar
y Lagarón, declaró: "La transacción que pone fin al pleito no
es oponible a los fines arancelarios a los profesionales de la
abogacía y a los pefitos que intervinieron en el proceso, que no
hubieren participado en el acuerdo transaccional, con basamento
en el efecto relativo de los contratos. Ello sin perjuicio de las
facultades del juez de poder determinar los honorarios en función
de la labor del letrado y del perito actuantes".
4) Para que la transacción extinga la obligación simplemente
mancomunada de objeto indivisible se requiere unanimidad de
los acreedores (art. 818).
5) Si la obligación sobre la que versa la transacción es soli-
daria, se aplica lo dispuesto en los artículos 835, inciso d (so-
lidaridad pasiva) y 846, inciso d (solidaridad activa). Nos hemos
ocupado del tema supra Capítulo E,adonde remitimos.
6) En las obligaciones concurrentes la transacción realizada
con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfaga hte-
E x ~ w c r óDE~ LAS OBLlGACIONES (CONTJNUACI~N)
gramente el interés del acreedor, extingue la obligación de los

otros obligados concurrentes, o en su caso, la extinguen parcial-
mente en la medida de lo satisfecho (art. 851, inc. c). Nos hemos
ocupado del tema supra Capítulo IX, adonde remitimos.
7) Por tratarse de un contrato bilateral, es aplicable la sus-
pensión de cumplimiento que prevé el artículo 1031 y, según la
doctrina dominante -que no compartimos-, la cláusula resolu-
tona implícita (pacto comisario tácito) que emerge de los ar-
tículos 1087 a 1089 (ver infra 8 693).
2577.b) Efecto extintivo

La transacción constituye un modo de extinción de relaciones
obligatorias, lo cual resulta claramente de su ubicación metodo-
lógica en el código civil y de lo dispuesto por el articulo 1641.
El efecto normal de la figura que nos ocupa, bien sea como
medio para prevenir un litigio o como mecanismo para terminar
un proceso ya entablado, por voluntad de las partes, se concreta
por la extinción de aquelias pretensiones que son recíprocamente
abdicadas por las partes'82.
Como consecuencia del efecto extintivo, las partes no pueden
hacer valer ulteriormente los derechos renunciados y si así lo
hicieren, puede serles opuesta la defensa perentoria de transacción
(exceptio de litis per transactionem finita), que impide renovar
una pretensión ya extinguida por el convenio celebradola3.
Es importante señalar que el efecto extintivo no comprende
SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 537, n. 8.2; LÓPEZ MESA, Derecho de

las obligaciones, t. U, p. 976; LLAMBÍAs, Obligaciones, t. m, n. 1839, p. 102;
TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliga-
ciones, t . m,n. 1702, p. 398; BOFm BOGGERO, Tratado, t . 4, n. 1632, p. 449;
ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 730, n. 1.
ls3 TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las
obligaciones, t. m,n. 1702, ps:398 y SS.;L L A M B ~ SObligaciones,
, t. iü,n. 1839,
p. 116; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 730, n. 1; BOFH
BOGGERO, Tratado, t . 4 , n. 1632, p. 449.
los derechos que las partes pudieren ulteriormente adquirir sobre
la cosa o bien renunciado. De tal modo, si alguna de ellas adquiere
un nuevo derecho sobre la cosa renunciada o transferida a la
otra que se juzgaba con derecho a ella, la transacción no impedirá
el ejercicio del nuevo derecho adquirido. En tal caso, estamos
frente a un nuevo título de adquisición, que no resulta conmovido
por la extinción operada con relación a otro título diferente. Así,
si un campo es pretendido por dos personas, quienes acuerdan
transar dividiéndolo entre ellos por mitades, y más tarde, uno
de ellos hereda al verdadero dueño de la fracción dividida, es
indudable que éste podrá reivindicar la fracción que poseía el
otro lindero, pues estará invocando un derecho nuevo, sustentado
en un titulo distinto de la transacción.
2578.c) Efecto declarativo

La transacción simplela4,o sea aquella que recae sobre los
mismos derechos controvertidos, tiene efecto declarativo y no
traslativo de derechos'85.
Efecto declarativo significa que la transacción no provoca el
nacimiento de nuevos derechos, pues sólo se refiere a los tituios
y a la situación fáctica que ostentaban las partes antes del negocio
jun'dico. El acto declarativo sólo se refiere auna situación anterior
a la que no modifica. No crea nada, tampoco transfiere nada.
Simplemente constata una situación anterior, con efecto recog-
noscitivo y retroacti~o'~~.
Los derechos reconocidos a las partes en virtud de una tran-
Ver supra 5 689, b.

Conf.:
IU5 SILVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 537, n. 8.3.
Admiten el efecto declarativo con criterio m l i o : ALTERJNí v ALTERINI.
en ALTERINI (dir.), Código, t. W, art. 1642, p. 939; COMPIANI, ¿a mnsacción
en el nuevo Código Civil y Comercial, en LL Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Co-
LOPEZ
mercial de la Nación. Contratos enpaiiicular, abril de 2015, p. 494; MESA,
Derecho de las obligaciones, t. U, ps. 976f977.
EXTINCI~N
DE LAS OBLlGACIONES (CONTINUAU~N)
sacción no son ejercitados por derivación de la otra parte, sino

en virtud del titulo que cada una invocaba antes de aquel acto.
En nuestro código civil anterior el carácter declarativo de la
transacción surgía claramente del artículo 836 que establecía:
"Por la transacción no se transmiten, sino que se declaran o
reconocen derechos que hacen el objeto de las diferencias sobre
que ella interviene. La declaración o reconocimiento de esos
derechos no obliga al que la hace a garantirlos, ni le impone
responsabilidad alguna en caso de evicción, ni forma un titulo
propio en qué fundar la prescripción". También en la nota al
artículo 854, el Codificador se pronunciaba categóricamente a
favor de tal sistema, con cita en la parte final de Pothier, Troplong
y Aubry y Rau: "El que renuncia, aunque sea por un precio, a
sus pretensiones sobre el objeto litigioso que formaba la materia
de la transacción, no cede este objeto mismo, sino que lo deja
simplemente a la otra parte con los derechos que ésta pretendía
tener en él. Hemos establecido como base del articulo 836 que
la transacción no es un acto jurídico que transmite derechos,
sino que meramente los reconoce".
El nuevo código no contiene una disposición similar.
-
2579.1) Consecuencias del efecto declarativo

El carácter declarativo de la transacción produce estas con-
secuencias:
(i) No hay transmisión de derecho alguno entre las partes.
Se considera que el derecho ha existido desde antes en
cabeza de quien lo ostenta luego de la transac~ión'~~.
(U) No confiere titulo nuevo apto para fundar una prescnp-
ción adquisitiva, toda vez que no produce innovación
lb' LLAMB~AS. Obligaciones, t. iii,n. 1840, p. 118: COI.OMB0, La rra~isaccihtl.

n. 131. o. 109: TRIGO REPRESAS. en CAZEAUX v T N G O REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t . iii, n. 1705, p. 406; ALTE- AMEAL y L ~ P E ZCABANA,
Derecho de obligaciones, n. 1603, p. 733.
UMD
~NA ~ ~ LA -
R R O CARL.OS VALLESPINOS
GUSTAVO
alguna en la situación preexistente. Quien transa continúa

en la misma situación en la que se hallaba antes delacto.
(iii) La transacción no impone la garantía por evicción, ni la
obligación de saneamiento, a quien reconoce el dere-
cho de otro. Es una solución lógica, pues no habiendo
transmisión de derecho alguna, sino mero reconocimien-
to, aquél no está obligado a garantizar la existencia y
legitimidad de tal derecho (arg. art. 1033). De allí que
si la otra parte se viere afectada o despojada por la acción
de un tercero, nada deberá indemnizar al vencido.
(iv) Es incompatible con la resolución contractual por incum-
plimientoqueen-nuestra~opiniónno rige en-materiatran-
saccional (ver infra 1 693).
(v) No obsta a la necesidad de inscripción registra1 de las
transacciones que versen sobre inmuebles, para su opo-
nibilidad frente a terceros, a tenor de la clara exigencia
contenida en el artículo 2" de la ley 17.801lS8. .&
2580.d) Efecto traslativo o atributivo de
es, cuando recae sobre otros derechos distintos de los que han
sido motivo de la controversia originaria, tiene un claro efecto
traslativo en cuanto importa la atribución de los derechos de
una parte a favor de la otra, en materia que no era objeto de
aquéllalag.En el derecho comparado cierta doctrina va más allá
LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Iíi, n. 1840, ps. 1191120; ZANNOM, en B E

LLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 715, n. 3: TRiüO REPRESAS, en CAZEAUX
y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. DI , n. 1706, p. 409.
MOISSET DE ESPANÉS, Curso, t. 3, ps. 1101112; OSSOLA, Obligaciones,
n. 642, d , p. 1073; P E L ~ La , transacción, ps. 981103. La tradición romanísti-
ca, fundada en un texto del derecho justinianeo y en el viejo aforismo trasigere est
alienare, otorgó naturaleza traslativa a la iransacción. TAMAYO HAYA, El contrato
de transacción, p. 297.
de este supuesto y afirma que en todos los casos la transacción
tiene efectos atributivos y traslativ~s'~~. Recordemos el ejemplo:
A y B se atribuyen la propiedad de un inmueble, lo cual da
lugar a un pleito entre ellos. Luego transan, pactándose que B
reconoce a A el dominio exclusivo de dicha fracción y que en
calidad de concesión recíproca, A le transmitirá el dominio sobre
otro lote contiguo.
Es evidente que allí también hay transacción, sólo que las
concesiones recíprocas se proyectan y recaen sobre otros bienes
(el lote contiguo, que A debe transmitir a B), distintos de los
que eran motivo de incertidumbre y controversia, a cuya entrega
se obliga una de las partes. En tal caso, respecto de la obligación
de A de transmitir el lote a B, el efecto que produce la transacción
no es declarativo sino traslativo de derechoslgl, lo cual genera
consecuencias totalmente diversas. La solución es lógica, pues
a diferencia de lo que sucede en la transacción simple o pura,
aquí se produce una modificación en la situación jurídica pre-
existentelgz.
'9O Quienes siguen estas ideas sostienen que la esencia de la transacción anida
en una cesión recíproca de derechos de las partes sobre el objeto del contrato. En
virtud de aquélla se trasmiten, se ceden, los derechos litigiosos a la otra parte y de
tal manera, cada una ostenta su derecho por derivación de la otra. De tal modo, se
renunciaría no a las acciones o pretensiones sino a los derechos, fundamento de tales
pretensiones, a través de mutuas abdicaciones de dichos derechos. Concebida de tal
modo la cuestión, se materializasía una recíproca transferencia de derechos litigiosos,
efectos típicos de los negocios ahibutivos. Por lo tanto, quien recibe el objeto litigioso
no ha tenido nunca derecho sobre el mismo, pues era su adversario quien lo tenía.
La transmisión de tales derechos obliga a responder por evicción y puede constituir
un título apto para fundar la usucapión. Lógico corolario de esta tesis es que sus
corifeos eviten cualquier tipo de asimilación entre la transacción con la cosa juzgada,
cuyas diferencias se potencian a la luz de tal cosmovisión. Ver PUIG BRUTAU,
Fundamentos, t. iI, vol. II, ps. 5721574; ALBALADEJO, Derecho de obligaciones,
VOI.n, p. 440.
'9' El efecto traslativo se proyecta sobre todo aquello extraño al objeto litigioso,
lo cual es lógico, pues sobre esas relaciones jurídicas afectadas'no.existe ninguna
controversia que se solucione por vía transaccional.
'* P E L ~ ZLa , transacción, p. 101.
Como consecuencia de ello, respecto del bien transmitido:
1) La transacción sirve como titulo nuevo para fundar la usu-
capión.
2) El transmitente responde por saneamiento, en caso de evic-
ción y de vicios redhibitorios (arg. art. 1033) sin que esta
última pueda hacer revivir la obligación extinguida por
vía transaccional.
Es interesante advertir que la mayor parte de nuestra doctrina
no admite este efecto traslativo como propio de la transacción
-a la que dogmáticamente asigna siempre efecto declarative,
prefiriendo hablar de "precio", "compensación" o "retribución" -
por la transacción para justificar dichas consecuencias.

Más allá de que se trata de una cuestión meramente termi-
nológica, nos parece inaceptable formular esa distinción, que
termina tratando a lo que es un componente esencial de la misma
(nada menos que la contraprestación recíproca que realiza una
de las partes) como si fuera un elemento extraño al contrato de
transacción. Ese "precio" o "retribución" está dentro y no fuera
de la transacción,
- forma parte de la misma, y califica y determina
sus efectos específicos.
2581.e) Efecto dispositivo de la transacción

La transacción puede no sólo interpretar o declarar la relación
controvertida (efecto declarativo), sino también modificarla. En
tal caso, asume también efecto dispositivo.
Los efectos dispositivos de la transacción están ligados a su
fuerza vinculatona y deriva del elemento concesiones recíprocas.
Tanto la renuncia como la liberación del derecho contrario son
manifestaciones del poder de disponer.
Concebida de tal modo, la transacción puede actuar como
fuente de una relación de contenidos muy variables, como lo
son los que puede tener todo contrato.
EXTINCI~N
DE LAS OBLlOACIONES (MNTINUACI~N)
La diversidad de contenidos que presenta el acuerdo transac-

cional pueden de tal modo exceder el plano de lo meramente
declarativo y proyectarse también a lo dispositivo.
2582.f) Efecto de la cosa juzgada1"

2583.1) El marco normativo aplicable
Dispone el artículo 1642, primera parte: "Caracteresy efectos.
La transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin nece-
sidad de homologación judicial".
La solución hunde sus raíces en el derecho romano194,desde
donde se proyectó al derecho intermedio195y a los códigos de-
cimonónicos y también a los más
Iq3 Bibliografía especial: CARBONE, Algunos perjiles procesales de la transac-

ción de derechos litigiosos referidos a la presentación y homologación, en LL 1990-
D-683; COlJTüRE. Fundamentos del derechoprocesal civil; FENOCHIETTO y ARA-
ZI, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 2; MORELLO, La transacción
desde la perspectiva procesal, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, n. 8,
p. 382.
La transacción tuvo en el derecho romano la fuerza de un juicio. De allí
procede la expiesi5nantoridad de cosa juzgada (D. 38, 17, 1,12; C. 3.36.1; C. 2.5.1;
C. 4.29.21) y la comparación entre transacción y sentencia. Así como cuando una
parte pretendía renovar una cuestión que había sido dilucidada por sentencia iirme,
la otra podía oponer la excepción de cosa juzgada, el mismo efecto se producía
cuando se pretendía similar objetivo con relación a una cuestión transada. El efecto
preclusivo de la sentencia y el efecto igualmente preclusivo de la transacción eran
idénticos y sellaban la suerte de tales pretensiones. En el derecho romano se advirtió
luego que en verdad, en el caso de la transacción, el efecto preclusivo derivaba de
la fuerza obligatoria de los contratos y no de la cosa juzgada propiamente dicha.
195 El derecho feudal conservó en la transacción la autoridad de cosa juzgada de
origen romanista. Lo mismo ocu1ri6 en el derecho francés antiguo. Fue luego adoptada
pw Dornat, cuyo pensamiento fue receptado por el código de Napoleón en su art. 2052.
loUAsigndn a la transaccihn similar efccio de cosa juzgada entre las panes, enue
otros. los cúdieos de Francia (m.2052).,. EstIaña tan.
, 18161. (:hile (m.2460). Colombia
¿A.
A
(art. 2483), Ümguay (art. 2161), D. F. de México (art:'2953),'~olivia 949) y

Perú (art. 1302). Era también la solución que consagraba el art. 1772 del código civil
italiano de 1865 (no es mantenida por el código civil de 1942) y el art. 850 del
c6digo civil argentino anterior.
-6N DANI~LRZARRO- CARLOS GUSTAVO
VALLESPINOS
Analicemos cuál es el sentido que debe asignarse a esta me-

tafórica asimilación de efectos de la transacción con los de la
cosa juzgada.
2584.2) Caracterización de la cosa juzgada

Cosa juzgada es "la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación
que permitan m~dificarla"'~~. Ello determina que la parte con-
denada o cuya demanda ha sido rechazada no pueda renovar en
una nueva instancia la cuestión ya debatida; y que la parte que
ha obtenido el reconocimiento de su derecho por sentencia pueda
obrar en juicio-"sin queXningún juez le sea permitido rehusarse
a tener en cuenta esa decisión"19*.La misma conclusión se recepta
de los laudos arbitraleslg9.
Según se trate de efectos en el mismo proceso, o en otros
distintos, se puede distinguir una cosa juzgada formal y una cosa
juzgada material2@.'
La primera es el efecto de toda resolución judicial manifestado
dentro del mismo proceso, inherente a su impugnabilidad o fir-
meza.. Consiste en la inatacabilidad directa y cierra las puertas
a la posibilidad de impugnar la resolución emitida.
La cosa juzgada material en cambio importa el cierre defi-
nitivo de toda posibilidad de que se emita, en un nuevo proceso
entre las partes, ninguna decisión que contradiga o se oponga a
la que goza de esta clase de autoridad2"'.
COUTURE, Fundamentos, n. 257, p. 401.

ALSWA, Tratado, t. N , n. 24, p. 124.
lg8
'99 TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 429.
Ver P E L ~ Z La
, tranracción, ps. 151 y SS.
"'Se han formulado distintas teofias en tomo a la naturaleza jurídica de la cosa
juzgada material: teoría de la presunción de verdad iuris et de jure, de la ficción de
verdad, teoría contractualista, teoría material de la cosa juzgada, teoría procesal de
la cosa juzgada, etcétera. Sobre el tema. PEL&, La tranfaccrón, pq. 153 y ss Su
estudio detenido excede los h t e s de esta obra.
Para que la cosa juzgada pueda ser hecha valer como excep-
ción, es menester que medie entre la nueva pretensión deducida
judicialmente y la ya resuelta identidad de partes, de objeto y
de causa.
La cosa juzgada constituye una institución de derecho pro-
cesal, que no incide para nada en el mundo de las relaciones
jurídico-materiales. Su fundamento es una exigencia lógica del
concepto de jurisdicción y reposa mediatamente en la seguridad
jurídica, que se consolida:
1. Al impedir que una discusión jurídica se prolongue o con-
tinúe indefinidamente.
11. O que vuelva a entablarse acerca de una cuestión ya de-
cidida firmemente por la jurisdicción.
2585.3) La equiparación de la transacción a la

cosa juzgada. Planteo de la cuestión
Disponía el arti'culo 850 del código civil anterior que la tran-
sacción tenía para con las partes "...la autoridad de la cosa juz-
gada". La norma estaba inspirada en el artículo 2052 del código
francés y ponía de relieve, con evidente impropiedad termino-
lógica, que su eficacia no requería integrarse con un pronuncia-
miento judicial, toda vez que regía en plenitud el principio de
autonomía privada202.
El nuevo código civil y comercial en su artículo 1642, primera
parte, mantiene ese criterio: "La transacción produce los efectos
de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial"z03.
La ley asigna a la transacción efecto de cosa juzgada, aun
sin necesidad de homologación judicial.
obligaciones, t. III, n. 1702, p. 398; LLAIVIBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1839, p. 116.
2m Son numerosos los c6digos que asignan a la transacci6n autoridad de cosa
juzgada entre las partes. Así, por ejemplo, los códigos de Francia (art. 2052), España
(art 1816), Umguay (art 2161). Chile (art 2460), Colombia (m. 2483), Bolivia
(art. 949) y Perú (m. 1302).
Teniendo en cuenta que el efecto de cosa juzgada está ligado
a la necesaria firmeza que para su aplicación debe tener una
sentencia judicial, no deja de parecer extraño que se le otorgue
el mismo efecto a un acuerdo realizado fuera del proceso, o sea
extraprocesalmente, como medio inclusive para precaver el pro-
ceso que eventualmente pueda enfrentarlas. En verdad, se trata
de una conceptuación impropia de la cosa juzgada que sólo pro-
cura remarcar que la transacción impide a las partes renovar el
planteo de la cuestión por ella dilucidada, pues tiene para ellas
fuerza definitiva204.Y en caso de que esto suceda, la otia puede
oponerle eficazmente la defensa basada en la excepción de tran-
sacción, similar en ciertas-analogías externas equivalentes a la
de cosa juzgada, aunque en modo alguno identificable con ésta
en términos absolutos205.Ése y no otro es el sentido que tiene
la figura que nos ocupa206.
Los efectos que derivan de dicha asimilación de la cosa juz-
gada a la transacción son fundamentalmente dos: el imperium u
obligatoriedad de la decisión y su inmutabilidad.
El primero hunde sus raíces en su naturaleza contractual y
en el vínculo que genera- entre las partes, que las legitima-a
exigirse recíprocamente el cumplimiento de lo pactado. Adquie-
re aquí especial relieve la nueva situación creada por las partes
"Albaladejo sefiala que para dar idea del carácter obligatorio de la transacci6n,
la ley "habla metafóricamente de que para las partes tiene la autoridad de cosajuzgada",
Derecho Civil, Barcelona, 1979, t. Ii, vol. Ii, p. 443; PELÁEZ, La tranracción, p. 163,
quien sostiene que el sentido de la normativa es el siguiente: el juez está obligado a
tener en cuenta la decisión de las partes, no pudiendo contradecirla aunque la crea
injusta. Esto último, sin embargo, no obstaría a que se pronuncie sobre la validez del
prupiu contrato de iransacción cuando esta haya sido cuestiunnda por parte interesada.
2'" TKICiO REPRESAS, en C N E A C X v TRIGO REPRESAS. Uercchu de las
obligaciones, t. iii , n. 1702 y 1703, ps. 398á 406; ALTERINl, AMEAL y LÓPEZ
CABANA, Derecho de obligaciones, u. 1605, p. 724, BOFFI BOGGERO, Tratado,
t. 4, u. 1633, p. 452.
206 ARAZI, Aciertos y comentario crítico del Códzgo Civil y Comeycinl, en LL
1015-F-812.
ExnNnóN DE LAS OBLlGACIONES (CONTLNUACI~N)
a través de las recíprocas concesiones, que generan nuevas si-

tuaciones jurídicas entre ellas.
La inmutabilidad conduce a la imposibilidad de volver a plan-
tear la misma controversia entre las mismas partes. Lo discutido
ha precluido definitivamente con el acuerdo transaccional, y no
podrá ser renovado ulteriormente en sede judicialzo7.En caso de
que esto Último suceda, procedería la excepción de transacciónzo8,
que actuaría como un símil de la excepción de cosa juzgada.
La asimilación entre transacción y cosa juzgada puede ser
correcta (o, al menos, entendible) cuando la transacción es mirada
desde su perspectiva de acto jur'dico bilateral extintivo de de-
rechos y obligaciones. Para alcanzar tal finalidad, ella no requiere
de homologación judicial (sin perjuicio de que sea menester su
presentación al juez, tratándose de derechos litigiosos). De allí
que los derechos que emergen de la transacción o las defensas
basadas en la misma puedan ser articulados sin que medie pro-
nunciamiento judicial alguno respecto de ella, de manera similar
a lo que sucede con cualquier otro contrato.
No obstante ello, analizada la cuestión con m'nima precisión
conceptual y teminológica, la asimilación es objetable, pues son
muchas y muy importantes las diferencias que existen entre la
cosa juzgada y la transacciónzw.
1. La sentencia es el resultado de la actuación concreta de
la ley por el órgano jurisdiccional interviniente, que al
realizar esa aplicación resuelve la controversia. En la
Salvo, claro está, que vuelva analizarse el contenido en caso de anulabilidad

del contrato o de resolución por incumplimiento; esto último para quienes aceptan
dicha posibilidad en la transacción.
ZoS Será preciso que exista identidad entre los objetos, la causa y las personas
que intervienen en la transacción y en el proceso judicial ulterior. Ver TAMAYO
HAYO, El contrato de transacción, p. 454.
"' Ver DEL PARTO, La framzione, n. 2, p. 8; PELÁEZ, La transacci6n;ps. 162
y SS.; TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 432, n. 2; GULLON BA-
LLESTEROS, La transacción, p. 139.
transacción, en cambio, la divergencia es eliminada por
vía contractual a través de sacrificios recíprocos210.
11. Aquélla requiere necesariamente de una litis judicial, que
culmine en un decisorio firme; la transacción puede ser
puramente extrajudicial.
m.La sentencia de la que emana la cosa juzgada es inata-
cable como regla, en tanto que la transacción puede ser
impugnada y anulada por vicios de la voluntad.
IV. Las formas y las vías de impugnación de ambas son
notoriamente diferentes.
V. .La sentencia lleva ínsita la fuerza coactiva~.
~,. ~~
del imperium,
. ~
en tanto que
. la transacción no tiene mayor fuerza com-
pulsiva que la que emana de cualquier contrato.
VI. La sentencia tiene por lo general efecto declarativo; la
transacción puede en ciertos casos tener alcances cons-
titutivos.
VII. Los efectos de la transacción, a diferencia de los de la
sentencia, no deben limitarse a la controversia, pues las
partes pueden crear, modificar o extinguir relaciones ju-
rídicas diferentes a las estrictamente discutidas.
ViiI. Tanto en la sentencia como en la transacción se alcanza
e1 mismo fin, pero a través de distintas formas de actuar.
En aquélla el magistrado constata la violación del orde-
namiento jurídico, pone fin a las desavenencias elirni-
nando el litigio y da certidumbre al caso concreto. Por
vía de su actuar se restablece la paz jurídica y se consigue
impedir toda constatación en aquellos puntos objeto de
la resolución. El proceso judicial persigue como fin ú1-
timo la aplicación de la ley al caso concreto. En la tran-
sacción, en cambio, el papel del derecho queda en cierta
En la sentencia encontramos la dilucidación de un choque de intereses opuestos.

En la transacción, en cambio, aparecen intereses no opuestos entre sí, sino diferentes,
que se complementan e integran recíprocamente para concretarla
EXTINCI~N
medida relegado a un segundo plano. "Su dinámica no

estriba en la aplicación de normas legales ni en la ac-
tuación de la ley, sino que con su actividad son las partes
las propias creadoras de la norma adaptada al caso con-
creto, llegando incluso a la inaplicación de las normas
materiales; aquello estipulado prevalecerá sobre lo esta-
blecido legalmente, salvo aquellas excepciones dispues-
tas por el legislad~r"~~'.
Estas diferencias, claras y categóricas cuando la comparación
se realiza entre la sentencia y la transacción extrajudicial, tien-
den a diluirse si el cotejo se realiza con la transacción judicial,
en la que, conforme habremos de verlo, a la autocomposición
del litigio efectuada por las partes se le agrega la aprobación
judicial, previa verificación de los recaudos formales y sustan-
ciales.
La aproximación en el plano procesal de la transacción ju-
dicial con la sentencia judicial es significativamente más per-
ceptible, en cuanto importan modos de terminación del proceso
-anormal, la primera; normal, la segunda-, que son susceptibles
-
de ulterior ejecutoria por el trámite de ejecución de sentencia.
Aquí sí es posible marcar una fuerte asimilación entre los
efectos de la transacción y de la sentencia judicial, aunque sólo
sustentable cuando se trata de transacciones judiciales homo-
logadas judicialmente por el tribunal interviniente212.
Una transacción extrajudicial, o una que verse sobre derechos
litigiosos no homologada judicialmente por el juez de la causa,
está desprovista de la autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio
de lo cual, insistimos, es válida y eficaz para producir los otros
21'TAMAYO HAYA, EI contraio de transncción, p 44, n. 8

212LLAMBÍAS, Obligacrones, t. Iíi,n. 1842, ps. 1211124; TRIGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligacrones, t . tü,1702, ps
4011402; ALSWA, Tratado, t. N, p. 506, n. 4; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZAN-
NON, Códrgo, t. 3, p. 731, n. 2 y 3; ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA,
Derecho de obligacrones, n. 1605, p. 724, CSIN, 11-4-2006, LL 2006-C-438.
efectos anteriormente estudiados (fuerza obligatoria, extintivo,
declarativo, dispositivo o traslativo), los cuales pueden hacerse
valer por vía de acción o de excepción de transacción (art. 347,
inc. 7", CPCCN)213.
¿QuB sentido cabe asignar, entonces, a la expresión utilizada
por el legislador? ¿Por qué se realiza la asimilación entre dos
figuras tan disímiles?
Creemos que la explicación es ésta: cuando las partes resuel-
ven sus diferencias por vía transaccional "se dictan" para sí mis-
mas una "sentencia"214.La transacción es -presentada de tal modo
como un equivalente
~ ~~- ~~o sustitutivo.del decisorio judicial o arbitral.
..-.. .~
La solución contractual de un conflicto y el equivalente con-
tractual de la sentencia. Sentencia y transacción aparecen edifi-
cadas sobre similares presupuestos de hecho -eliminar una con-
troversia- y conducen a similar resultado. De alií que algunos
las conceptúen como figuras análogas, ni iguales, ni distintas215.
Las mismas conclusiones valen para la comparación entre laudo
arbitral y transacción.
La transacción es un contrato que sustituye un proceso (o le
pone fin). La función negativa de la cosa juzgada veda que ha-
Z13 'La transacción extrajudicial -dice Tngo Represa* está regida por las nor-
mas del contrato y, en general, s61o da acción para en& su cumplimiento en juicio
ordinasio; salvo que el insbumento en el cual se hubiese documentado tenga fuerza
ejrcuuva. cn cuyo supucito de todas nwnerar dehera tramirar por el proccdimicnco
del iuicio eiecutivo. v no oor la vía de eiecución de seniencia" iTRiG0 REPRESAS.
en CAZEÁUX y %IGO~REPRESAS, berecho de las obligac&nes, t. m, n. 1702;
p. 402). En igual sentido: LLAMB~S,Obligaciones, t. m,n. 1842, p. 125; ALTE-
RWI, AMEAL y L ~ P E Z CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1605, p. 7m, BoFFI
BOGOERO, Tratado, t. 4, n. 1632, p. 452.
García Goyena dice: "La transacción tiene por objeto componer las diferencias
y pleitos presentes o venideros. Es pues, en cierio modo, una sentencia pronunciada
por las mismas partes y cuando ellas se han hecho justicia, no deben ser admitidas
o quejarse de sí mismas" (Concordancias. motivos y comentarios, Madrid, 1852, t. N,
p. 135, cit. por PEL~EZ,La fransacción, p. 146, texto ynota 26).
215 Ver GuLLÓN, La transacción, en Tratado práctico y crífico de Derecho
Civil, Madrid, 1994, t. XLIII, vol. 4 p. 60.
biéndose realizado un proceso correctamente, con todas las ga-
rantías y concluido por sentencia firme, se inicie otro entre las
mismas pates y sobre el mismo objeto y cansa. La transacción,
por ser un contrato, produce sustancialmente un efecto similar:
cierra toda posibilidad de renovación ulterior de la cuestión (salvo
causa de nulidad), vincula a las partes y a sus causahabientes
por lo resuelto en ella, y veda que en un nuevo proceso en sede
judicial pueda decidirse una pretensión en modo contrario a como
lo han resulto las partes en la transacciónzi6.Éste es el sentido
que en última instancia tiene la asimilación metafórica de la
transacción con la cosa juzgadazi7.
2586.4) Aspectos procesales de la transacción.

Generalidades. Las facultades del juez
frente a un pedido de homologación
judicial. La transacción y los códigos
de procedimiento
La solución prevista por la ley de fondo guarda esthcta ar-
monía con el valor que cabe asignar a la transacción en el plano
procesal, como modo anormal de extinción del proceso218.
Así la regula el código procesal civil y comercial de la nación,
en su arti'culo 308 que dispone: "Las partes podrán hacer valer
TAMAYO HAYO, El contrata de tmsacción, p. 441, n. 3.

7
'
2 Como bien señaia Pel6ez (La iransaccidn, p. 169), cuando la ley dice que la
transacción tiene entre partes la autoridad de cosa juzgada, "está utilizando una ex-
presión metafórica con la única finalidad de reforzar la eficacia que tiene para que
no quede reducida a ser ley, como cualquier otro contrato [...] enrre las partes con-
tratantes. Esta loable intención ha llevado al legislador a servirse de una expresión
que, por la analogía b.ansacciÓn-sentencia, ha motivado confusiones e incertidumbres.
Verdaderamente la aansacción produce un efecto vinculante similar al de la función
positiva de la cosa juzgada -y se le podría atribuir, analógicamente, si no pudi6ramos
explicarlo de otra forma-, pero éste es un fruto del efecto reflejo de la transacción
en cuanta que es un hecho que incide en el mundo de las relacionesjuridico-mtdales,
transformándolas".
CSJN, 28-9-80, JA 1991-1-183.
la transacción del derecho en litigio, con la presentación del
convenio o suscripción de acta ante el juez. Éste se limitará a
examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley
para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este
último caso, continuarán los procedimientos del juicios".
El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Córdoba contiene un dispositivo similar en su artículo 353.
Repárese en las facultades del tribunal a la hora de resolver
el pedido de homologación judicial de la transacción. En materia
civil y comercial, el juez se l i t a a examinar la concurrencia
de los requisitos materiales y formales exigidos por la ley para
la validez de- la transacción v.^ gr., capacidad y pisoímía de ~
los sujetos, la transigibilidad del derecho de que se trata, e t ~ . ) ~ ' ~ ,

cumplidos los cuales debe tener en cuenta la decisión de las
partes y no contradecirla, aunque la crea injusta, y consecuen-
temente, hornologarla. Sin perjuicio de ello, el juez tiene el deber
de examinar que el acuerdo transaccional no sea contrario a la
moral y a las buenas costumbres y que no contraríe dispositivos
de orden público, debiendo rechazar fundadamente el pedido de
homologación
En *aattena
anteriormente, las facultades del juez frente a un pedido de ho-
mologación de acuerdo transaccional son sensiblemente más am-
plias, pues no debe limitarse a comprobar el cumplimiento de
los recaudos formales y sustanciales, sino también verificar, en
términos de razonabilidad, que a través de la transacción se haya
alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de
las partes (art. 15, ley 20.744).
Una vez homologada judicialmente la transacción, ella tie-
ne cualidad de cosa juzgada en sentido estricto, así como fun-
219 CSJN, 28-9-90, JA 1991-1.183.

220 FENOCHIETTO y ARAZI, Códigoprocesal civily comercial de latNación,t . 2,
MESA, Derecho de las obligaciones, t. 11, ps. 9721973, n. 9.
p. 18, n. 3; L ~ P E Z
ción ejecutoria respecto de las prestaciones en ella reconocidas
(art. 500, inc. lo, Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción). "Para ambos casos -dicen Fenochietto y Arazi- se reque-
rirá la aceptación judicial, resolución por la cual el juez de la
causa concluye el pleito al darle al negocio el espaldarazo ne-
cesario para su eficacia procesal, creando un titulo que apareja
ejecución"221.
El tema ha sido magníficamente explicado por Morello, con
la agudeza y profundidad que le eran característicos: "La tran-
sacción concertada lo es, la mayoría de las veces, para producir
efectos jurídicos directamente en el proceso. O lo que es igual,
la transacción opera en la realidad, frecuentemente como una
de las soluciones, en o dentro del proceso y para el proceso.
Con ella se persigue una trascendente consecuencia: nada menos
que la extinción de la relación o situación jurídica procesal. Aquí
lo público predomina y absorbe a lo privado, que se ve desplazado
por la necesaria participación del órgano jurisdiccional. Deja de
ser así una figura extra o metaprocesal. Tal es la transacción
judici al..." Agrega luego: "...Cuando la transacción se incorpora
al proceso para cerrarlo jurisdiccionalmente, recibe con su ho-
mologación el refuerzo público de la jurisdicción que le atribuye
aptitud para ser realizada por vía de ejecución. Se trata de una
eficacia independiente y propia que el legislador establece te-
niendo en cuenta, precisamente, la imperatividad que se deriva
del acto negocia1 de las partes con el que han dado certidumbre
y fijación a sus derechos, y al que se adiciona por homologación
la decisión del órgano". Finalmente, sostiene: "La transacción
en el proceso vincula al juez. Se le somete a éste para que la
compute y de este modo la admita como equivalente de la sen-
tencia que, de otro modo, tendría que dictar para eliminar la
litis [...] El juez verifica sus presupuestos procesales y sustan-
ciales y decide sobre ellos, homologándola. A través de este
22' FENOCHIETTO y ARAZI, Cddigo, t. 2, p. 18, n. 1.

acto del juez, la homologación, el acto de las partes, la transac-
ción, se inviste más que de imperio, de eficacia obligatoria ínsita
en la misma transacción acordada por los interesados, de una
espec@ca ejecutabilidad como si fuera una sentencia. La ho-
mologación es así la aprobación (juicio de valor) judicial de la
transacción acordada por las partes"222.
2587.5) Ejecutoriedad de la transacción

De lo expresado anteriormente surge con claridad ningún
reparo puede formularse a que el decisorio judicial que homologa
la transacción "judicial tenga fuerza eiecutiva
" -
v. configure un titulo
Pero cabe insistir, a riesgo de ser reiterativos, que
sólo la transacción homologadajudicialmente constituye un acto
jurisdiccional que puede ser motivo de ejecutoria por la vla de
ejecución de sentenciazz4.
La transacción no homologada judicialmente no da lugar a
la ejecución de sentencia, en cuyo caso los interesados tendrán
que articular su pretensión de cumplimiento por vía ordinaria,
salvo que el instrumento
. en
. el que aquélla conste sea de los que
traen aparejada ejecución (art. 523, CPCCN) y surja del mismo
una "obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o
fácilmente liquidables" (m. 520, CPCCN), en cuyo caso la pre-
tensión podrá ser deducida por vía ejecutiva. Es aplicación de
reglas generales que se reiteran en prácticamente todos los có-
digos de procedimiento provinciales.
ZZZ MORELLO, La transacción desde la perspectiva procesal, en Revista del

Colegio de Abogados de La Plata, n. 8, p. 382.
MORELLO, La transacción desde la perspectiva procesal, n. 8, p. 382; P&
LÁEz, La transacción, ps. 221 y SS.
MORELLO, La transacción desde la perspectiva procesal, ps. 328 y SS.;~ 6 -
PEZ MESA, Derecho de las obligaciones, t. iI, ps. 9761977; PUGA, Efectos de la
transacción, en VALLESPINOS (dir.), Cuadernos de obligaciones, n. 3, ps. 322 y SS.;
TAMAYO HAYO, El contrato de transacción, p. 535, n. 7.2.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N~
2588.6) La defensa de la transacción

Hemos señalado que frente a la pretensión de una de las partes
de renovar en juicio una cuestión ya resuelta por vía transaccional,
la otra puede énervarla articulando la defensa de transacción.
A tal fin, se exige la presencia de ciertos requisitos, que en
lo sustancial coinciden con los que se predican en materia de
excepción de cosa juzgada: identidad de objeto, de personas y
de causa entre la cuestión dilucidada por la transacción y la que
motiva la nueva pretensión225.
1. Debe, en primer lugar, haber identidad de objeto, lo cual
supone que se controviertan los mismos derechos y obli-
gaciones que fueron objeto de la transacción. Tratándose
de otros distintos, no cabe extender a ellos la transacción
efectuada, habida cuenta del carácter restrictivo que preside
su hermenéutica (art. 835).
Ií. Es preciso que haya, además, identidad de personas o, lo
que es lo mismo, que la nueva cuestión se suscite entre
quienes fueron parte material en la transacción o sus su-
cesores universales. No media tal identidad si la pretensión
es promovida por un tercero extraño a la transacción, lo
cual es lógica aplicación del principio res inter alios acta.
Es, por otra parte, una lógica aplicación del criterio de
interpretación estricta que rige la materia que nos ocupa.
Esta regla, sin embargo, reconoce dos excepciones de impor-
tancia:
(i) En materia de fianza, "la transacción entre el acreedor
y el deudor extingue la obligación del fiador, aunque
este estuviese ya condenado al pago por sentencia pasada
en cosa juzgada". El criterio es lógico pues la fianza es
una obligación accesoria y sigue la suerte de la principal.
225 COLOMBO, La fransaccidn, n. 161/162, ps. 129/130; SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. DI, n. 1914 y ss., p. 252; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y
TRIW REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. m,n. 1703, ps. 402 y ss.
Extinguida esta Última por vía de transacción, nada podrá
reclamarse al fiador, sin que obste a eilo la circunstancia
de haber sentencia de condena firme dictada en contra
de este último.
(ii) En materia de solidaridad, la noción de identidad de per-
sonas se flexibiliza, aunque limitadamente, fruto de la
particular estructura que tienen los vínculos jurídicos co-
ligados (arts. 835, inc. d, y 846, inc. d). Nos hemos ocu-
pado del tema supra 5 262, i, adonde remitimos.
(iii) Finalmente, debe mediar identidad de causa, expresión
que debe ser entendida como consonancia plena entre el
hecho jundico @e ha dado nacimiento al derecho opor-
tunamente transado y el que se deduce en la nueva pre-
tensión ante los organismos jurisdiccionales del Estado.
No se da tal identidad si una de las partes de la transacción
adquiriere un nuevo derecho sobre la cosa reconocida o renun-
ciada a favor de la otra parte en la transacciónzz6.
2589.7) Efectos expansivos de la transacción

. en ámbitos específicos
Tratándose de procesos colectivos, y dentro de los mismos de

litigios referidos a intereses individuales homogéneos y transin-
dividuales, es necesario contar con una regulación adecuada que
facilite la concreción de transacciones y le asigne efectos expan-
sivos con relación a las partes no intervinientes, cuyos intereses
colectivos o difusos se encuentran comprometidos, tales como
aquellos que protegen el medio ambiente, las relaciones de con-
sumo o la prestación de servicios públicos y su control judicialzz7.
226 ZANNONi, en BELLUSCIO y ZANNONi, Cddigo, t. 3, p. 735, n. 1; LLAM-

BÍAS,Obligaciones, t. m, n. 1839, P. 117; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX v
TRIGO REPRESAS, Derecho de b ~ ~ u b l i ~ a c r u n et .s111,
, n. 1703, p. 405.
'" En csrc scntido se oronuncid el dcwacho de leve " "fevrnda dc la Comisión N O 2
en las XXV Jornadas ~acionalesde ~ e r & h oCivil, TucumBn, 2013.
EXTINCI~N
DE LAS OBLlGAClONES (CONTINUACIÓN)
2590. 5 693. Transacción y resolución c~ntractual"~

La mayor parte de los autores que admiten el carácter de
contrato bilateral de la transacción proclaman la aplicabilidad
en dicho ámbito de la cláusula resolutoria implícita que consa-
graban los artículos 1204 del código civil y 216 del código de
comercio y que mantiene el nuevo código en sus artículos 1087
a 1089 y conc~rdantes~~~. Conforme a este enfoque, no hay razón
alguna que impida aplicar la solución normativa, permitiendo al
contratante no incumpliente resolver el vínculo negocia1 y re-
tomar a la situación anterior a la que se hallaba antes de transar.
Es una clara consecuencia de aplicar los principios generales
que rigen en todo contrato bilateral y, por ende, oneroso.
Sin embargo, tanto en el derecho comparado como en nuestro
país, se advierte una línea de pensamiento diferente, que con
sólidos argumentos cuestiona que en materia de transacción pue-
da invocarse la facultad resolutoria tácita o implícitaz30.Acote-
mos, de paso, que esta última es la solución que expresamente
prevé el código civil italiano (art. 1976), en cuanto dispone que
"la resolución de la transacción por incumplimiento no se puede
pedir si la relación preexistente se ha extinguido por novación,
salvo que el derecho a la resolución se haya estipulado expre-
Bibliografia especial. BIANCHI, Transacción y facultad resolutona tácita, en

JA 1977-iü-649; MAYO, BURGOS y LAVEGLIA, comentano a los arts. 832 a 861,
en BUERES y HIGHTON, Código, t 2B, ps 269 y SS.;ZANNONI, comentano a
los arts. 832 a 861 (art. 832 en colaboración con López Cabana), en BELLUSCIO
y ZANNONI, Código, t. 3, ps. 704 y 6s.
obligaciones, t iü, n. 1701, p. 398; TAMAYO HAYO, El contrato de tranraccrón,
ps 365 y SS., en esp. p. 371.
230 BIANCHI, Trnnsacción y facultad resolutoria tácita, en JA 1977-m-649,
OSSOLA, Obligaciones, n. 644, ps. 107511076, ZANNONI, en BELLUSCIO y ZAN-
NONI, Código, t. 3, p. 713, n 5; COMF'IANI, La fransacción en el nuevo Código
Civil y Comercial, en LL Supl. Esp. Nuevo Código Clvil y Comercial de la Nación.
Contraros en particular, abnl de 2015, p 494, n. XilI. CCCom. de Azul, sala 11,
7-2-2012, LLBA 2012 (mayo), p. 379 (con excelente voto del Dr. Jorge Galdós)
samente". En caso de incumplimiento sólo podrá demandarse el
cumplimiento forzoso y los daños y perjuicios que derivan de
aquella situación jurídica.
Reconociendo que el tema es muy opinable, nosotros parti-
cipamos de estas ideas, que han sido expuestas por Enrique To-
más Bianchi, en un notable estudioZ3l.Este autor advierte, con
razón, la incompatibilidad que existe entre contrato declarativo
y resolución por incumplimiento. El ejercicio de la facultad re-
solutoria implícita es únicamente aplicable en los contratos que
constituyen negocios atributivos o constitutivos de derechos y
obligaciones, ligados causalmente entre sí por el contrato bila-
teral; pero no en aquellos como la transacción que tienen efectos
meramente declarativos, en donde las partes se limitan a reco-
nocer derechos que no son atribuidos por ella sino que preexisten.
"La misma razón que informa el artículo 836, al negar a la
transacción el carácter de título autónomo que imponga la obli-
gación de garantizar los derechos que se reconocen -y que reitera
el artículo 855- lleva a considerar incompatible la resolución de
derechos que no se han adquirido por la transacción, sino que
sólo se han fiado o declarado"232.
El critefio no- ofrc%e dudas en la transacción pura o simple.
En cambio, es opinable en la transacción compleja, en donde,
como hemos visto, opera una mezcla de efectos declarativos y
traslativos.
Aun en este caso, creemos que tampoco procede la resolución
tácita. Es que, en verdad, el intercambio de sacrificios que las
partes realizan recíprocamente en toda transacción, con la fina-
lidad de poner fin a una situación controvertida, a la que se
procura dar certidumbre, no es asimilable al intercambio de pres-
taciones que caracteriza a un contrato bilateral. "Se trata, en
BIANCHI, Transaccidn y facultad resolutona tdcita, en JA 1977-iI-649.

ZANNOM, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cddigo, t. 4, p. 713, n. 5. Los
artículos citados corresponden al código civil anterior.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACIÓN)
cambio, de renuncias respecto de las posiciones extremas ini-

ciales, dirigidas a realizar aquel acuerdo que debe definir el Es-
tado de Derecho, señalando el verdadero límite entre sus res-
pectivas esferas jurídicas. Por cierto, en las tratativas previas se
practica el principio del do ut des, pero, a transacción concluida,
se rompe todo nexo causal entre las concesiones hechas y entre
las respectivas relaciones que fueron establecidas. Las partes no
han 'adquirido' derechos y obligaciones causalmente ligadas en-
tre sí por un vínculo sinalagmático. Ellas se encuentran, en cam-
bio, con una situación jurídica cierta donde antes había incerti-
dumbre y contr~versia"~~~.
La solución lógicamente sería distinta si las partes expresa-
mente hubieran acordado la facultad resolutona al momento de
celebrar la transacción.
A lo antes señalado, cabe agregar otro argumento de impor-
tancia: en el ámbito de la transacción judicial homologada, la
resolución contractual deviene absolutamente inconciliable con
la autoridad de cosa juzgada que emana del pronunciamiento.
La irrevocabilidad y la intangibilidad del decisorio que homologa
el acuerdo son incompatibles con la idea de resolución por in-
cumplimiento. Lo es porque ha marcado el final de la contro-
versia, de manera irreversible, sin posibilidad de revivirla para
el futuro. No hay ya factibilidad de disolución retroactiva, sin
una completa tergiversación del sistema.
No creemos que esta interpretación desnaturalice el carácter
de contrato bilateral que hemos atribuido a la transacción. La
facultad resolutoria, expresa o implícita, hace al mejor funcio-
namiento de los contratos bilaterales, pero no a su esencia. Nada
impide que en casos especiales, pueda prescindirse de esa vía
extintiva, sobre todo cuando la naturaleza de la figura en parti-
cular y las normas especiales que la regulan, conducen razona-
blemente a esa solución.
BIANCHI, Transaccidn y facultad resolutoria tácita, en JA 1977-III-649

En este sentido se pronunciaron las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Tucurnán, 2013)234.
2591. 8 694. Nulidad del contrato de transacción

2592.a) Aplicación de los principios generales
Hemos señalado que la transacción es un acto jun'dico y, más
específicamente, un contrato. Está, por ende, alcanzado por la
normativa general del código civil en materia de nulidad de los
actos jurídicos (arts. 386 y SS.) y de nulidad de los contratos
(arts. 1000 a 1102), que son plenamente aplicables a ella.
Por lo~fEtt6,.la .$-.c ser
~~SaaCCCCiooneeSSp~eedeenn porcausas
concernientes a los sujetos que son parte (v. gr., incapacidad,
vicios del consentimiento), o en razón de tener objeto prohibido,
o por mediar simulación o fraude presumido por la ley, o por
no observarse las formas solemnes absolutas, tal lo que sucede
en materia de transacción judicial.
Pese a ello, el código civil dedica específicamente el Capí-
tulo 4 del Título 19 de la Parte Segunda, Sección Primera, del
Libr~-~egundo.a l a nuii.dad be las. transacciones, haciendo gala . . ~ .
de un casuismo innecesario, que ha sido criticado fundadamente
Dor la doctrina nacional.
A
Cabe señalar, además, que cuando la transacción es judicial,

puede ella también ser alcanzada por el régimen de nulidades
procesales que preven los códigos de procedimiento. En tal sen-
tido se ha dicho atinadamente que "La transacción es pasible de
nulidad o anulabilidad por fallas concernientes al sujeto, al objeto
o a la forma del acto con independencia de su homologación,
que puede ser atacada mediante los recursos procesales, con pres-
234 El despacho de la Comisión N" 2, de Iege lata, n. 18 reza lo siguiente: "La

cláusula comisona tácita (M.1204 del código civil) no es un elemento natural de la
transacción". Agregado de los Dres. Wayar y Moisá: "Cuando la aansacción cumple
su función extinava no tiene cabida el pacto comisario".
EXTINCI~N
cindencia de la validez o eficacia en sí de la transacción, como

negocio jurídico, que podrá ser anulado o rescindido. De tal
modo, cuando la transacción es nula por causas materiales o
impugnable por defectos de voluntad, carece de virtualidad para
la terminación del proceso"u5.
2593.b) Supuestos específicos

Dispone el artículo 1647: "Nulidad. Sin perjuicio de lo dis-
puesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto
de los actos jurídicos, la transacción es nula:
a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente
inexiskntes, o ineficaces;
b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho
que transa tiene otro titulo mejor;
c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia f m e ,
siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado".
Se trata de causas de nulidad especificas de la figura que nos
ocupa y que tenían regulación en el código civil anterior.
Analicemos estos supuestos.
-
2594.1) Invocación de títulos total o parcialmente

inexistentes o ineficaces
La transacción es nula cuando alguna de las partes invoca
títulos total o parcialmente inexistentes o ineficaces.
Un criterio similar consagraba el código anterior en su ar-
ticulo 857, que d i ~ p o ~"Las
a : transacciones hechas por [...] fal-
sedad de documentos, son nulas, o pueden ser anuladas en los
casos en que puedan serlo los contratos que tengan estos vicios".
La norma preveía el supuesto de transacción cuyo objeto eran
pretensiones relativas al cumplimiento o a la ejecución de un
título nulo, o referentes a derechos constituidos por este último.
235 CNCiv., sala B, 12-9-89, JA 1990-N-360.
Al igual que en el código anterior, ofrece algunas dudas el
empleo de la expresión "titulo". ¿Qué sentido cabe asignar a ella?
¿Es, acaso, sinónimo del instrumento en el que consta el acto? ¿O,
acaso, alude tanto al instrumento como al acto en sí mismo?
Nosotros creemos que se refiere tanto al acto como al ins-
trumento. Como bien dice Boffi Boggero, la expresión título es
"sinónima de antecedente que atañe a la investidura del derecho
alegado por cada una de las partes, lo cual puede implicar tanto
el acto en sí cuanto el instrumento que lo demuestra"236.
Los derechos que emergen de un titulo nulo son ins~sc'e~tibles
de ser transados, pues están desprovistos de eficacia jurídica,
o p.~.ilam.i.o,-Pe.6rra&;-- SSonninexistente.s,Así, por ejem- . . -.
plo, si el heredero y el legatatio efectúan una transacción sobre

la cosa objeto del legado, y el testamento es nulo por vicios de
f o m s solemnes absolutas o resulta anulable por mediar un vicio
de la voluntad sobre el testador. En tal caso, al igual que en
otros que podrían concebirse, se desvanece el presupuesto de la
transacción de las obligaciones litigiosas o dudosas (art. 1641).
La nulidad de la transacción provoca la ausencia de causa final
del acto
.~ ... pues
~~ .. . . "la finalidad
~. ~ .~~~
. ~ ~
~- de extinguir derechos li ' '
~
dudosos no puede aperar respecto~aderechos cuyo ti

sa-fuente es ab initto ineficaz"237.
2595.2) Ignorancia de buena fe de que el derecho

que se trama tiene otro título mejor
La transacción es nula si, al celebrarla, una de las partes por
error de hecho, ignora que el derecho que transa tiene otro titulo
mejor (art. 1647, inc. b). La regulación normativa coincide en
lo sustancial con lo que establecía el arti'culo 859 del código
anterior.
236 BOFFi BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1639, ps. 4601461.

237 ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, ps. 73'71738, n. 1.
EXTINCI~N
La norma contempla el supuesto de aparición de documentos

desconocidos por las partes al tiempo de concluir la transacción,
con posterioridad a la celebración de ésta, de los cuales surja
que alguna de las partes no tenía derecho alguno sobre el objeto
litigioso, o que tenía un titulo mejor. En tal caso la transacción
puede ser anulada. Estamos ante un supuesto de nulidad relativa,
pues la sanción está establecida a favor del interés particular
perjudicado que obró de buena fe.
¿Cuál es el fundamento de dicha nulidad?
Conforme a la opinión dominante, estamos frente a un su-
puesto de error esencial sobre la causa principal del acto jwídico
o, en su defecto,-de dolo, si se acredita que la parte que se
perjudicaba con dichos documentos los ocultó con el propósito
deliberado de efectuar la transacción238.
Para que proceda la nulidad es preciso que los documentos
ignorados pongan de manifiesto que quien transa tiene un titulo
mejor. Si, en cambio, sólo incidieren en la mayor o menor ve-
rosimilitud del mismo, o demostraren el escaso fundamento de
la pretensión esgrimida, la transacción queda
La prueba de todos los extremos de procedencia de la acción
de nulidad pesa, como es obvio, sobre quien la alega.
Existe consenso en que la norma se aplica tanto a la tran-
sacciónjudicial como a la extrajudicial, más allá de la inapropiada
referencia al objeto litigioso que ella formula.
2596.3) La transacción versa sobre un pleito

ya resuelto por sentencia firme
La transacción es nula si versa sobre un pleito ya resuelto
, t. iü,n. 1846, p. 113; SALVAT y GALLI, Obli-
gaciones, t. iU,n. 1932, p. 273; ALTERWI, AMEAL y LÓPEZ CABANA, Derecho
de obligaciones, n. 1611, p. 726; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO
REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t . m, n. 1712, p. 413.
239 LLAMBÍAs, Obligaciones, t. iü, n. 1846, p. 113.
por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo
haya ignorado (art. 1647, inc. c). Era la solución normativa que
consagraba, con ligeras variantes, el artículo 860 del código an-
terior240.
Se contempla el supuesto de una transacción celebrada por
las partes después de haberse dictado una sentencia firme que
decide la cuestión luego transigida.
La anulabiíidad de la transacción reside en la existencia de
un error de hecho esencial sobre la naturaleza del acto (art. 267,
inc. a)%'. Por lo demás, los derechos ya dirimidos en sede judicial
no son litigiosos, ni dudosos, por lo que a tenor de lo dispuesto
por el artículo-1641 no pueden-ser objeto de transacciónN2.
Para que proceda la anulación de la transacción es preciso
que quien promueve la acción no conozca la existencia del de-
cisorio al tiempo de celebrarla (caso contrario, lógicamente, no
habría error y estaríamos frente a una renuncia de derechos o a
una novación), que experimente un perjuicio a raíz de la tran-
s a c ~ i ó ny ~que
~ ~la sentencia se encuentrefirme, no admitiendo
recursos de cualquier tipo. De suceder esto último, la anulación
del acto no procede, pues todavía subsistiría la ince
la materia sena t r i ñ ~ i g i b l e ~ ~ .
La nulidad que afecta al acto es relativa pues está establecida
en interés de la parte perjudicada.
El mismo criteno sigue el código español en su art. 1819. Sobre el tema,

TAMAYO HAYA, El contrato de transaccibn, ps. 222 y SS.
"' OSSOLA, Obligarrones, n. 645, d, p. 1078.
obligacrones, t. EI,n. 1713, p. 414; LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 490, p. 780; BOFm
BOGGERO, Tratado, t. 4, n 1641, p. 465; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. m, n. 1848,
p. 130; ALTERINI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 1611,
p. 726.
243 Parece razonable que s610 pueda impugnar la transacción quien obtuvo menos
que con el juicio. Es aplicación de los principios generales que ngen en materia de
nulidad. No hay nulidad por la nulidad misma.
TAMAYO HAYO, El contrato de transacci6n. ps. 234 y SS.,n. 3.3.2.
EXTINCI~N
DE LAS OBLIGACtON6S (CONTINUACI~N)
Lógicamente, la sentencia que se dicte con posterioridad a la

conclusión de la transacción no produce efecto alguno sobre esta
última, pues ya ha sido concluida como contrato válido y eficaz.
La sentencia devendrá abstracta por haber concluido la cuestión
litigiosa con anterioridad a su dictado por un acto de autocom-
posición.
2597. 8 695. Nulidad de la obligación transada

Dispone el artículo 1645: "Nulidad de la obligación transada.
Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad
absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa,
las partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la obligación
es válida"Z45.
La norma contempla un supuesto distinto al anterior. No es-
tamos aquí frente a una transacción inválida -como acto jurídico-
sino a algo distinto. La nulidad afecta aquí a la obligación tran-
sada, que es nula. Falta de tal modo "el derecho mismo que se
pretende transigir y, por vía de consecuencia, también cae el
acto transaccional mismo"246.
a) Si su nulidad es absoluta, la transacción es inválida. Es
una solución lógica, pues dicha nulidad afecta tanto el
objeto como la causa final del contrato.
Los derechos que emergen de una obligación nula de
nulidad absoluta son insusceptibles de ser tramados pues
están desprovistos de eficacia jurídica. Así, por ejemplo,
si el heredero y el legatario efectúan una transacción sobre
la cosa objeto del legado, y el testamento es nulo por
vicios de formas solemnes absolutas o resulta anulable
por mediar un vicio de la voluntad sobre el testador. En
245 El antecedente de la norma es el art. 858 del código civil anterior, al que
mejora no s61o en redaccibn sino tambiin en cuanto a la solución de fondo que
consagra, desplazando el tema del error y ubicándolo en derredor de la causa.
246 OSSOLA, Obligaciones, n. 645, a, p. 1077.
tal caso, al igual que en otros que podrían concebirse, se
desvanece el presupuesto de la transacción de las obliga-
ciones litigiosas o dudosas (art. 1641). La nulidad de la
obligación transada provoca la ausencia de causa final
del acto pues "la finalidad de extinguir derechos litigiosos
o dudosos no puede operar respecto a derechos cuyo título
o causa-fuente es ab initio inefi~az"~'.
b) Si la nulidad que afecta la obligación es relativa, la solución
en principio es la misma. Sin embargo, la ley admite una
excepción: cuando las partes conocen el vicio y tratan
sobre su nulidad, lógicamente después de haber desapa-
recido la causa delaaisma. En tal caso es válida,-pues
la transacción importa acto de confirmación, anidando la
res dubia en esa posible invalidez.
Era la solución normativa del artículo 858 del código anterior
que mantiene el artículo 1645 del nuevo código.
Para que la transacción sea válida es preciso que al tiempo
de efectuarse la misma las partes hubieren aludido expresamente
a la nulidad que afecta al acto o relación jurídica sobre la cual
se transige, con la finalidad de confirmar el título que le sirve
de causa, siempre, claro está, que éste adolezca de una nulidad
relativa, susceptible de confirmación (arts. 393 y SS.).
La confirmación debe ser necesariamente anterior o contem-
poránea a la transacción, lo cual significa que la obligación no
debe haber quedado confirmada antes de la transacción o de
manera concomitante con ésta.
La confirmación posterior a la transacción del acto o relación
jurídica sobre la cual se transigió implica renuncia a la acción
de nulidad por parte del autor de la confirmación. La transacción
queda, en tal caso, plenamente consolidada, sin perjuicio de los
247 ZANNONI,en BELLUSCIO y ZANNONI,Código, t . 3, ps. 737n38, n. 1.

Conf.: LAFAILLE, Tratado, t. 1, n. 489, p. 412; comp.: LLAMBÍAS, Obligaciones,
t. m, n. isso, p. 13s.
ExTINCI~N DE LAS OBLlGAClONES (CONTINUACI~N)
derechos de terceros constituidos con anterioridad a la confir-

mación, quienes podrían alegar la nulidad de la transacción lesiva
para sus intereses.
2598. 3 696. Errores aritméticos irrelevantes.

Rectificación de la transacción
Establece el artículo 1648: "Errores aritméticos. Los errores
aritméticos no obstan a la validez de la transacción, pero las
partes tienen derecho a obtener la rectificación correspondiente".
La norma no ofrece dificultades en su interpretación: los erro-
res aritméticos o de cálculo no son aptos para afectar la validez
de la transacción, pues tienen carácter meramente accidental,
por lo que corresponde en tal caso demandar su rectificación.
Es una solución coincidente con lo que dispone el artículo
268 del código civil y comercial.
De tal modo, si en la transacción se ha pactado que alguien
pagará el treinta por ciento de $ 100.000, y equívocamente se
ha consignado como resultado de dicha estimación $ 20.000,
procederá la rectificación de dicho error.
La solución normativa es la que mejor condice con el principio
de conservación del negocio jur'dico y con el principio de la buena
fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos.
2599. 5 697. Concepto

La confusión tiene distintas acepciones jurídicas dentro de
nuestro sistema.
Bibliografía especial: ARJAS DÍAZ, La conhsión como modo de extinción

de las obligaciones, Universidad de Jahn, Espda, 1994; COMPAGNUCCI DE CASO,
comentario a los &s. 862 a 867, en BUERES y HIGHTON, Cód~go, t. 2B; VIALA'ITE,
L'effet exfinctif de la réunion sur une meme tete de auqlités contraires et ses limites,
en Revue Trimesnielle de Droit Civil, 1978-3, p. 567; ZANNONI, comentario a los
aris. 862 a 867, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3.
Se hace referencia a ella: a) En el condominio por confusión
de limites que estaba reglada en los artículos 2746 a 2755 del
código civil y ahora se encuentra contemplada en la acción de
deslinde que reglan los artículos 2266 a 2268 del código civil
y comercial; b) cuando se trata de la confusión de cosas mezcladas
de manera inseparable (arts. 2259 y 2260, Cód. Civ., regulada en
el nuevo código como accesión de cosas muebles en el art. 1958,
Cód.Civ.Com.); c) cuando opera el hecho extintivo denominado
consolidación, al reunirse en una misma persona dos calidades
jun'dicas incompatibles. Así por ejemplo en materia de derechos
reales sobre cosa ajena (art. 1907), de superficie (art. 2124).
Similar efecto se produce-en el derecho de retención, que-se
extingue cuando se produce la "confusión de las calidades de
retenedor y propietario de la cosa, salvo disposición en contrario"
(art. 2593 inc. f)249.
En el plano obligacional la confusión tiene un sentido y al-
cance bien definidos pues constituye un medio de extinción de
obligaciones. Ella se produce cuando las calidades de acreedor
y deudor de una única obligación se reúnen en una misma persona
y en un mismo y único patrimonio (art. 931)250.ES obvio que
en tales circunstancias la obligación no puede mantener su exis-
tencia al desvanecerse una de las notas fundamentales que hacen,
inclusive, a su propia estructura: la bipolaridad. Toda obligación
requiere, para ser tal, tanto al momento de su gestación cuanto
a lo largo de toda su existencia, de la presencia de dos polos
-activo y pasivo, crédito y deuda- en tomo a los cuales se es-
tructura todo su funcionamiento. Ello presupone que en cada
polo existan personas distintas y patrimonios distintos, pues, de
otro modo, el ejercicio de los derechos y deberes que emergen
OSSOLA, Obligaciones, n. 565, ps. 9791980.

2*9
LLAMBÍAs, Oblipaciones, t. iü,n. 1971, p. 225; TRIGO REPRESAS, en
250
CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de los obligacione.~,l . III. n. 1723, p. 422;
BORDA. Obliuncio,zes. t . 1. 953. D. 637: LÓPEZMESA. Derecho de Iui o b l ~ ~ a r i o ~ i r s .
EXTINCI~N
DB LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
del crédito, y los correlativos emplazados en torno a la deuda,

devendrían de imposible realización. Nadie puede ser acreedor
o deudor de sí mismo, ni puede exigirse la realización de la
prestación debida, pues ello encierra una contradicción de tér-
minos, amén de la total inutilidad y falta de interés que trasunta
para quien se encuentra en tal situación251.Hay, de tal modo,
un hecho jurídico que impide la subsistencia de la obligación y
que provoca su extinción.
2600. 8 698. Método del código civil.

Derecho comparado
Vélez Sársfield, siguiendo el modelo del Esboco de Freitas
(arts. 1187 a 1195), reguló la confusión dentro de los medios
extintivos generales de la obligación en el Título 20 de la Parte
Segunda (Extinci6n de las obligaciones) de la Sección Primera
del Libro Segundo (De los derechos personales en las relaciones
civiles). El nuevo código civil y comercial mantiene esta rneto-
dología y la trata en la Sección 2", Capítulo 5, Título 1, Libro
Tercero (arts. 931 y 932).
Numerosos códigos en el derecho comparado siguen esta
orientación (por ejemplo, España y D. F. de México). Era tam-
bién el criterio que propiciaron e1 Anteproyecto de Bibiloni y
el Proyecto de 1998 (arts. 8701871). En llamativo contraste, el
código alemán y el polaco de las obligaciones no legislan sobre
ella, quizás por entender que la solución es tan obvia que no
requiere de norma expresa. En tal sentido afirma Larenz: "Puesto
que el ordenamiento jurídico sólo regula las relaciones de hom-
bres entre sí, y en los derechos de créditos entre personas que
se contraponen como acreedor y deudor, ailí donde no entre en
TIUGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t. m,n. 1723, p. 422; LLAMBÍAS, Obligaciones, t. üi, n. 1971, ps. 259
y SS.; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Código, t. 3, p. 743, n. 1.
juego más que una persona no existe fundamento suficiente
para mantener la validez de la relación obligatoria"2sZ.
Se ha observado al método del código que la confusión excede
el campo del derecho de las obligaciones -pues puede incidir
también en el campo de varios derechos reales, como la hipoteca,
la prenda, la anticresis, las servidumbres, el usufructo, el uso y
la habitación- por lo que su tratamiento debería estar emplazado
en la Parte General, específicamente en la parte dedicada a la
extinción de las relaciones jurídicasZs3.Éste fue el criterio que
proponían el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
~~ - ~ ~... ~. .~ ~ ~

Para que opere la extinción obligacional por confusión es
menester la presencia de tres requisitos254:
a) Sucesión del deudor en la posición del acreedor o a la
inversa. Es indispensable que una de las dos partes con-
trapuestas en la relación obligatoria suceda a la otra en la
titularidad del crédito o en la deuda, pasando a ocupar
íntegramente su posición.
b) Debe tratarse de una única obligación. Si se tratara de
dos obligaciones, el hecho de que una misma persona reúna
las calidades de acreedor y deudor en una de ellas, no
provoca lógicamente la extinción por confusiónzs5.
" LARENZ, Derecho de obligaciones, t. 1, ps. 3231324. n. IV.

253 BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4, n. 1647, ps 4721473.
obligaciones, t. IiI, n. 1725, p. 424; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 955, p. 638;
LÓPEZ MESA, Derecho de las oblzgaciones, t . E,p. 915, n. 2.3; SILVESTRE (dir.),
Obligaciones, p. 496, n. 3.
255 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. iü,n. 1973, a, ps. 2291230; TRiGO REPRESAS,
en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obliguciones, t. IIí, n. 1725,
p. 424; BORDA, Oblzgaczones, t. 1, n. 953, p. 637; OSSOLA, Obligaciones, n. 569,
a, p. 981.
EXTINCI~N
c) El crédito y la deuda deben corresponder a una misma

persona, por derecho propio, y a un mismo patrimoniom6.
En consecuencia, no se da la confusión:
1) Si crédito y deuda convergen en una misma persona,
pero en patrimonios distintos.
2) Cuando la calidad de acreedor y deudor no tiene lugar
por derecho propio (v. gr., si el representante legal de
un incapaz adquiere para sí un crédito contra su repre-
sentado).
Ossola destaca, con razón, que existen casos de esci-
sión patrimonial en los que de producirse la consoli-
dación subjetiva, no opera la confusión. Menciona el
dominio fiduciario (art. 1686) y el de la sociedad uni-
personal (art. l", ley 19.550).
¿Debe el crédito objeto de confusión ser expedito? Algunos
autores consideran requisito de la confusión que el crédito
se encuentre expedito. Por lo tanto, si un acreedor traba
embargo, o tiene derecho de prenda o de usufructo sobre
el mismo, éste no podría verse afectado por la confusión257.
Es la solución que consagra el código civil italiano en su
artículo 1254.
Nosotros creemos que la cuestión no debe ser emplazada en
el terreno de los requisitos de la confusión, sino en el de la
oponibilidad de sus efectos a ciertos terceros. Creemos que tam-
bién en este caso se produce la confusión, sólo que ella deviene
inoponible a terceros que hayan embargado el crédito o tengan
una prenda sobre el mismo, en la medida de su interés. Como
bien dice Llambías, "estando el crédito embargado o prendado,
afectado a determinado destino que N siquiera el pago, medio
extintivo por excelencia, puede desviar, mal podría pensarse que
, t. IU,n. 1973, b, ps. 2301231; BORDA, Obliga-
ciones, t. 1, n. 953, p. 637.
pudiera resultar frustrado el derecho del embargante o del pren-
dario por la confusión, que es apenas un obstáculo para el ejer-
cicio de la acción del acreedor, pero no para la efectivización
del embargo o prenda"258.

La naturaleza jurídica de la confusión constituyó una cuestión
profundamente debatida en nuestro país. Fuerte incidencia para
ello tuvo el articulado del código anterior, que no tenía en esta
parte la claridad deseable.
El nuevo códjgo legisla de manera muy apropiada la figura
y desvanece añejas controversias.
Existía consenso en que estábamos en presencia de un hecho
jurídico (y no de un acto jurídico), sin que obstare a dicha con-
clusión la circunstancia de que pudiera ser un acto el factor que
desencadenare aquel hecho. En cambio, se advertían fuertes dis-
crepancias a la hora de precisar cuáles eran las consecuencias
que dicho hecho jurídico provocaba. En tanto algunos sostenían
que la confusión constituía un modo de paralización o irnpedi-
mento material de la acción, otros lisa y llanamente le asignaban
carácter extintivo de obligaciones. Esta última orientación es la
que expresamente consagra el nuevo código civil y comercial.
Analicemos brevemente dicho debate que hoy sólo conserva
valor histórico.
2603.a) Teoría de la paralización

o inhibición de la acción
Conforme a ella la confusión no constituía un modo extintivo
de obligaciones sino una mera paralización o inhibición transi-
toria de la acción, motivada por la circunstancia fáctica de en-
258 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. 111, n. 1983, p. 241; TRIGO REPRESAS, en

CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. iii,n. 1736, p. 31.
contrarse reunidas las calidades de acreedor y deudor en una
misma persona. Ella no obstaba a que, una vez removido ese
obstáculo, recobrare su plena eficacia, volviendo todo al estado
en que se hallaba anteriom~ente~~~.
Mientras operaba la confusión la obligación permanecía viva,
pero en un estado de parálisis, una suerte de latencia. De allí
que si en el futuro ambas calidades volvían a disociarse subje-
tivamente, aquélla recobraba su eficacia. Había, de tal modo,
una suerte de imposibilidad de cumplimiento transitoria y no
una extinción propiamente dicha de la obligación260.
2604.b) Teoría dd medio extintivo

de la obligación
De acuerdo a otra posición, que nosotros compartíamos, la
confusión constituía un medio extintivo de la obligación, equi-
parable a cualquiera de los previstos en el artículo 724 del código
civil anteri0r2~l.
Varias razones sustentaban aquella convicción:
1) El código civil anterior trataba a la confusión como modo
extintivo autónomo de obligacioiies (arg. art. 724) y no
259 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. Iü, n. 1971, p. 259; LAFAILLE, Tratado, t. 1,

n. 533, p. 858; TRIGO REPRESAS, en CAZEAUX y TRIGO REPRESAS, Derecho
de las obligaciones, t. Iü, n. 1724, ps. 4221423; SALVAT, en SALVAT y GALLI,
Obligaciones, t. Iü,n. 1958, ps. 2991301; BORDA, Obligaciones, t. 1, n. 954, p. 678;
LARENZ, Derecho de las oblinaciones,
. t. 1, ps. 3231324, n. 20; VON TTJHR. Tratado,
t. ii, n. 76, p. 153.
En apoyo de esta doctrina se invocaba el art. 867 que disponía: "Si la confusión
viniese a cesar por un acontecimiento posterior que restablezca la separación de las
calidadesde acreedor y deudor tennidas en lamismapersona, las partes seránrestituidas
a los derechos temporalmente extinguidos, y a todos los accesorios de la obligación".
ALTERWI, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 1510,
p. 687; GALLI, en SALVAT y GALLI, Obligaciones,t. m,n. 1958, a, ps. 3011302;
COLMO, Obligaciones, n. 849 y 851, ps. 5841586; BOFFI BOGGERO, Tratado, t. 4,
n. 1649, p. 477; ORGAZ, Hechos y actos o negociosjurídicos, Zavalía, Buenos Aires,
1963, n. 27, p. 48; ZANNONI, en BELLUSCIO y ZANNONI, Cbdigo, t. 3, p. 743,
n. 2; PEARñO y VALLESPINOS, Instituciones, t. 3, n. 778, b, p. 637.
como un supuesto de imposibilidad transitoria de pago.
La tesis de la paralización de la acción chocaba frontal-
mente contra este dispositivo.
2) En la última parte del artículo 862 categóricamente dis-
ponía que "la confusión extingue la deuda con todos sus
accesorios", lo cual importaba algo distinto a una mera
paralización como pretende la tesis que rechazamos.
3) La posibilidad de que la obligación extinguida pudiera,
por un hecho posterior, resurgir al restablecerse separada-
mente las calidades de acreedor y deudor en personas dis-
t i n t a s (art, 867), md_a_ag~g_aba~o
quitaba a esaconclusi6n
Tal circunstancia -se decía- "no es privativa de este modo
extintivo: la nulidad de la transacción o de la novación,
por ejemplo, hacen revivir la obligación transada o novada,
y el deber de cumplimento del deudor resurge de modo
semejante al contemplado en el artículo 867 para la con-
fusión, pues en todos esos casos desaparece la causa de
la extinción"z62.
4) La tesis de la paralización de la acción podía conducir a
-resnltados-disvaliosos;-encuantopermitía la-prolongación
excesiva en el tiempo de una relación obligatoria, lo cual
estaba en pugna con el carácter de temporalidad que hemos
señalado en otra parte de esta. obra.
5) Por reducción al absurdo, de seguirse la tesis de la para-
lización, habría que concluir que ningún acto extintivo de
obligaciones (v. gr., novación, compensación, transacción)
asumiría tal carácter de manera definitiva. pues siemore
A A
estaría latente la posibilidad de que por acuerdo de partes

quede sin efecto, renaciendo la obligación.
El código civil y comercial cierra el debate y con excelente
ALTERINi, AMEAL y L ~ P E ZCABANA, Derecho de obligaciones, n. 1510,

p. 68.7.
ExTINCI~N
criterio consagra la tesis de la extinción de la obligación por

por cuanto:
1. La regula dentro de los modos extintivos de las obliga-
ciones.
11. Expresamente determina que ''la obligación se extingue
por confusión cuando las calidades de acreedor y de deudor
se reúnen en una misma persona y en un mismo patrimo-
nio" (art. 932).
Iii. Operada la confusión, la obligación "queda extinguida,
total o parcialmente, en proporción a la parte de la deuda
en que se produce la confusión" (art. 932).
2605. 8 701. Causas que pueden determinar la confusión

Tradicionalmente se sostuvo que la confusión podía ser de-
terminada por sucesión universal o singular. El panorama, ve-
remos luego, ha cambiado bastante en el nuevo código.
2606.a) Por sucesión universal

Se produce por sucesión universal cuando el deudor es he-
redero del acreedor; o a la inversa; o cuando un tercero hereda
a acreedor y deudor.
2607.1) La cuestión en el código de Vélez

En el régimen originario del código de Vélez Sársfield, la
aceptación de la herencia por el heredero provocaba, como regla,
la confusión patrimonial por lo que el heredero respondía por las
deudas del causante no sólo con el patrimonio hereditario, sino
también con el suyo propio. Era lógica consecuencia del sistema
Conf.: OSSOLA, Obligaciones, n. 568, p. 981; SILVESTRJ3 (dir.), Obliga-

ciones, p. 495, n. 2; L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. n, p. 916, n. 2.5;
COMPAGNWCCI DE CASO, en ALTERINI (du..), Cddigo, t. N , ps. 5691570.
adoptado por el Codificador: el heredero continuaba la persona del
causante, ligado a éste por la idea de sucesión universal.
Esta regla tenía una excepción: la aceptación de la herencia
con beneficio de inventario (art. 3371). En tal caso, se producía
una de las pocas excepciones al principio de unidad del patri-
monio, pues una misma persona tenía sobre su cabeza dos pa-
trimonios distintos: el recibido por herencia, destinado en forma
primordial al pago de las deudas del causante y al cumplimiento
de los legados, y el suyo propio, o sea el que poseía antes de
la apertura de la sucesión, que no respondía por las deudas de
esta úitha. @ ogas palabras: no había confusión patrimonial
y el heredero veía limitada su responsabilidad por las deudas y
cargas de la sucesión a los bienes de la herencia.
La aceptación bajo beneficio de inventario no se presumía y
debía ser expresa (art. 3363, Cód. Civ., texto originario, refor-
mado en 1968 por la ley 17.711).
Adviértanse las consecuencias que el sistema arrojaba en lo
atinente a la confusión como modo extintivo de las obligaciones.
Cuando la aceptación de la herencia
~ ~ ~ . ~ ....
era pura y simple, ella
operaba en toda su plenitud, pues en una mismapersona'y en
un mismo patrimonio se reunían las calidades de acreedor y
deudor. La deuda del causante con el heredero, o de éste con
aquél,
. fenecían.
Si, en cambio, la herencia era aceptada con beneficio de in-
ventario, no operaba tal confusión, porque el crédito y la deuda
se mantenían en patrimonios separados, aunque en titularidad
de una misma persona. Corolario lógico de este sistema era la
suspensión de la prescripción establecida en el artículo 3972.
2608.2) La cuestión en la ley 17.711

La reforma de 1968 introdujo un cambio sustancid en esta
materia al disponer que toda aceptación de la herencia se pre-
ExTINCI~N DE LAS OBLIGACIONES (CONTINUACI~N)
sumía de manera iuris tantum hecha bajo beneficio de inventario

(arts. 3363 y 3366, Cód. Civ., t. o. ley 17.711). La otrora excep-
ción se convirtió en regla, por vía de presunción legal, con lo
que se consagró un sistema de responsabilidad intra vires here-
ditatis. La presunción se desvanecía si el heredero realizaba actos
prohibidos al heredero beneficiario (art. 3363) o, con mayor ra-
zón, si renunciaba al beneficio de inventario.
¿Qué implicancia produjo este cambio con relación a la con-
fusión en materia obligacional?
Ninguno. Habiendo aceptación con beneficio de inventario
(convertida ahora en regla), no operaba la extinción por confusión
de los créditos del heredero contra el causante, o de éste contra
aquél. Esta situación, sin embargo, cesaba cuando tenía lugar la
extinción del beneficio, la cual conducía a que se unificaran los
patrimonios del causante y del heredero que hasta ese momento
permanecían separados.
2609.3) La cuestión en el código civil y comercial

Se introduce un cambio radical en esta cuestión y elimina el
beneficio de inventario como institución autónoma, lo cual no
obsta a que "a lo largo de su articulado se incluyan normas que
nos clarifican la situación del heredero, en cuanto a la separación
de patrimonios y a su responsabilidad, ambas cuestiones rela-
cionadas con el derogado beneficio de inventario como variante
de la aceptación" 264.
Se establece ahora un régimen de separación de patrimonios
de pleno derecho y de consiguiente responsabilidad limitada del
heredero (intra vires hereditatis). Así lo dispone el artículo 2317
del código civil y comercial: "El heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia
2M GIROTll BLANCO, en HERRERA y PELLEGRWI, Manual de derecho

sucesorio, p. 169.
del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de plu-
ralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria
indivisa".
En sentido coincidente el artículo 2318, primera parte, es-
tablece que "Si el legado es de una universalidad de bienes
y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago de las deu-
das comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes re-
cibidos.. ."
La regla reconoce algunas excepciones, en las cuales el he-
redero responde con sus propios bienes por las deudas del cau-
sante y por
.
cargas de la .he. ~
~~
1. Cuando no hace el eses

desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicial-
mente a su realización.
11. Si oculta fraudulentamentelos bienes de la sucesión, omi-
tiendo su inclusión en el inventario.
IIi. Cuando exagera dolosamente el pasivo sucesorio.
IV. Cuando enajena bienes de la sucesión, excepto que el
obtenido ingrese a la
~. . . ~.
ser declarada en sede

judicial, en el marco de un incidente de caducidad del beneficio
de responsabilidad limitada del heredero265.
En caso de producirse esta situación, la ley otorga prioridad
a los acreedores del heredero para cobrar sobre los bienes del
heredero (art. 2232).
Volvamos a nuestro tema y traslademos este esquema jurídico
a la extinción de las obligaciones por confusión.
Es evidente que dentro de un régimen de separación de pa-
trimonios claro y categórico como el que consagra el nuevo
código, no hay margen alguno para que opere la confusión de
CÓRDOBA, en LORENZETTI (dir.), Código,t. X,p. 554, n. iii.1

EXTINCIÓN
las obligaciones del heredero contra el causante o a la inversa2'j6.

Ello por defecto de uno de los requisitos de este modo extintivo:
crédito y deuda no están un mismo patrimonioz6'.
266 En este sentido, con sólidos argumentos OSSOLA, Obligaciones, n. 572,

p. 986.
267 Desde la muerte del causante opera la transmisión hereditaria a los herederos
(art. 2277).
Cabe distinguir según haya un solo' heredero o una pluralidad de ellos. En el
primer caso, éste adquiere simultáneamente su derecho a la herencia y la propiedad
de los hienes que integran el acervo hereditario. O sea que recibe todo el activo y
soporta todo el pasivo, este último con el limite que impone el valor de los bienes
recibidos. .. .-.,.. .
Si, en cambxo, hay vanos herederos. se generaiha comunidad hereditaria m-
~
sitoria, que concluye cuando opera la partición. Cada heredero tiene derecho a una
parte indivisa o alícuota del referido acervo hereditario (universalidad jurídica).
La indivisión hereditaria o comunidad hereditaria en el caso que nos ocupa se
extiende desde la muerte del causante hasta la partición de la herencia. El acervo
hereditario queda, durante este periodo, sometido a un rdgimeu especial de adminis-
tración, gestión, uso y disposición de los bienes particulares que lo integran.
En lo que hace a la división (y pago) de las deudas del causante, ha operado
también un cambio importante.
En el régimen del código civil anterior los acreedores del causante no estaban
compelidos a esperar que se procediera a la partición . para .
percibir sus créditos y
podían perseguir el cobro sobre toaos los bien& hereditarios. Y una vez operada la
oartición. debían demandar a cada heredero oor la Darte de la deuda que le corresoondía
; responder con los bienes que le fueran ádjudiCados.
El nuevo código, en camhio,efectúa una regulación diferente y más sencilla,
eliminando la división de deudas y de créditos a los fines liquidatonos, en la etapa
de indivisión comunitaria.
El administrador de la herencia debe pagar las dendas y legados, siguiendo el
procedimiento previsto en los artículos 2356 a 2360. Los acreedores hereditarios que
no tengan créditos con garantías reales, deben presentarse en la sucesión y denunciar
sus créditos a fin de ser pagados. Si sus créditos no estuvieren defmitivameute fijados,
deben denunciarse a titulo provisono, sobre la base de una estimación.
Los herederos pueden reconocer como de legítimo abono la acreencia denunciada
por el acreedor del causanie. Emitida tal declaraciónpor el juez, el acreedor reconocido
es pagado según el orden queestableceel art. 2358. Afalta de tal reconocimiento expreso
y unánime de los acreedores, el acreedor puede deducir las acciones que correspondan.
La ley reconoce a los acreedores del causante, a los acreedores por cargas de
la masa y a los legatarios el derecho de oponerse a la entrega de los bienes a los
herederos hasta el pago de sus créditos y legados (art. 2359).
Se establece, como se ha señalado en texto, una separación de patrimonios de
- CARLOSGUSTAVO
RAMÓN DANIELPIZARRO VALLESPINOS
¿Qué sucede, en el caso que nos ocupa, cuando se configura

alguno de los supuestos previstos por el artículo 2321 y el he-
redero debe responder ilimitadamente con sus propios bienes
por las deudas del causante y cargas de la sucesión?
Una primera respuesta podría ser ésta: se desvanece el régimen
de separación de bienes, se funden los dos patrimonios que antes
estaban separados (el del causante y el propio del heredero) y
opera la extinción por confusión de los créditos del causante
contra el heredero o a la inversa.
Es una solución inconveniente, que no penetra en la esencia
del régimen sucesorio estatuido, y que puede conducir a un grave
perjuicio para los intereses dé ¡os acreedores tanto del causante
como del propio heredero.
La sanción de responsabilidad ilimitada con los bienes propios
del heredero por las deudas del causante no importa que los
patrimonios de uno y otro se fundan en uno, produciendo un
efecto similar al que tenía la aceptación simple de la herencia
en el régimen del código de Vélez, o con renuncia al beneficio
de inventario en el código anterior luego de las reformas intro-
ducidas por la ley 17.711. E l régimen de separación de paQi-
rnonios no se modifica. Simplemente se extiende la garantía pa-
pleno derecho. Los acreedores del causante, por cargas de la sucesión y los legatanos
tienen derecho para cobrarse conlos bienes de la herencia con prelación alos acreedores
de los herederos (m. 2316). Por contrapatida, cuando comesponda la responsabilidad
ilimitada del heredero, son los acreedores de éste, de título anterior a la aperhira de
la sucesión, quienes gozan de preferencia sobre los bienes de su deudor para el cobro
de sus acreencias.
Una vez operada la partición de la herencia, los acreedores del causante pueden
demandar a los herederos por la parte que le corresponde en la deuda.
En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario, los
copropietarios de la misma pueden peticionar la aperhira del concurso prevenevo o
su declaración de quiebra, aplicándose en tal caso la normativa concursa1 (m. 2360).
Sobre estas cuestiones, ver BELLUSCIO, Los puntos fundnmentnles del Anteproyecto
de Cddrgo Civil en materia de sucesiones, en JA 2012-lü-1292; C~RDOBA,en
LORENZETTI (du.),Cddigo, t. X ,ps. 6611674; HERRERA y PELLEGRWI, Manunl
de derecho sacesorro, Caps. 3 y 4.
EXTINCI~N
trimonial de los acreedores del causante sobre los bienes del

heredero, sin que opere fusión alguna de ambos patrimonios.
Esto explica:
(i) El régimen de prioridad que ministerio legis se concede
a los acreedores del heredero que tengan créditos origi-
nados antes de la apertura de la sucesión sobre los bienes
de este último (art. 2322). Eilos cobran sobre el producido
de dichos bienes antes que los acreedores del causante
y que los legatarios268.
(ii) Que no se produzca confusión entre el crédito o la deuda
del heredero contra el causante o a la inversa.
La coh-síón podría afectar gravemente el régimen de prio-
ridad estatuido por el artículo 2322 a punto de tomar ilusorios
los derechos de sus propios acreedores, conclusión que se po-
tencia en caso de insuficiencia patrimonial para afrontar el pago
de las deudas.
Por lo tanto, si el heredero es acreedor del causante deberá
hacer valer su acreencia contra el causante, dentro del proceso
sucesorio, sujetándose al régimen de pago de deudas y legados
estatuidos por los artículos 2356 y siguientes.
Si el heredero es deudor del causante, deberá pagar la deu-
da que tiene contra aquél al administrador de bienes (arts. 2353
y 2354). De no hacerlo, puede operar la colación de deudas que
prevén los artículos 2397 y concordante~~~~.
En resumidas cuentas, concluimos con Ossola sosteniendo
que 'la confusión, como modo extintivo de las obligaciones, no
se puede producir por sucesión universal, en razón de la sepa-
ración patrimonial que existe"z70.
Por los créditos originados despues de la a p e m de la sucesión, concurren

a promata con los acreedores del causante (&. 2332, inc. b).
OSSOLA, Obligaciones, n. 572, p. 986.
"0 OSSOLA, Obligaciones, o. 572, p. 986. Compaaimos también la perplejidad
de este autor respecto de lo dispuesto por el art. 2306, en cuanto dispone que la
2610.b) Por sucesión singular
La confusión opera por sucesión a titulo singular cuando me-
dia cesión de crédito por parte del acreedor a favor del deudor;
o por cesión de deuda de éste a favor de aquél; o en caso de
que un tercero, por actos de cesión, reciba el crédito y la deudaz7].
La doctrina ha sido pacífica al respecto.
Ossola cuestiona estas ideas, con argumentos muy suge-
rentes que vale considerar. Según su enfoque no habría téc-
nicamente confusión cuando el acreedor cede su crédito indi-
vidual al deudor, pues si la cesión es a titulo gratuito, habría
una remisión de deuda, y si-fuese onerosa, habría que postular
el pago total o parcial de la deuda, con condonación del saldo,
o una dación en pago si lo entregado fuese una prestación
diferentez72.
Nosotros creemos que nada impide que el acreedor ceda el
crédito a su deudor, y que como consecuencia de ello, al reunirse
en una misma persona y patrimonio las calidades de acreedor y
deudor, la obligación se extinga por confusión.
Las partes pueden elegir la forma
. ... ~...
y. modo de aniquilar
..... ~~.~~
~~
. .
el~ . .
.--- ~
vínculo existente entre elias. La utilización de una cesión de

crédito que provoque seguidamente la extinción por confusión,
tiene particularidades que no permiten asimilarla netamente ni
a una remisión de la deuda, ni a un pago total o parcial de la
misma o a una dación en pago. Adviértase inclusive que el es-
pectro podría ser mucho más amplio, y dar lugar, por ejemplo,
a una cesión de crédito a favor del deudor causada en una trama
negocia1 más compleja, vinculada con negocios conexos y como
cesión de la herencia "no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligaciones
causadas por confusión". No los produce simplemente porque no puede haber con-
fusión en el caso aue nos ocuua.
271 BORDA, Obligaciones: t. 1, n. 955, p. 638; LLAMB~AS,Obligaciones, t. DI,
n. 1974, p. 232.
272 OSSOLA, Obligaciones, n. 571, a, ps. 9831984.
EXTINCI~N
parte de una regulación de intereses significativamente más am-

plia y compleja. La misma conclusión vale tratándose de títulos
abstractos, tal lo que sucede cuando se adquiere en virtud de
endoso, un pagaré en el cual el adquirente tiene el carácter de
deudorz73.
Ossola también cuestiona que la cesión de deuda por parte
del deudor al acreedor provoque la extinción por confusión pues
-dice- el articulo 1632 claramente establece la exigencia de un
acto tripartito, entre acreedor, deudor y un tercero, lo cual sería
impredicable en el caso que nos ocupaZ74.Nos permitimos dis-
crepar. La figura de la cesión de deudas que regula el articulo 832
IógicameñtZ requiere de un acto tripartito pues contempla el su-
puesto habitual de transmisión de la deuda a un tercero, lo cual
involucra necesariamente a tres protagonistas. El acreedor, el
deudor cedente y el cesionario de deuda. Nada impide, sin em-
bargo, por aplicación del principio de la autonomía de la volun-
tad, que acreedor y deudor pacten una cesión de deudas no a
favor de un tercero, sino a favor del propio acreedor. No hay
norma, ni principio alguno que vede un pacto de esta naturaleza,
ni el efecto de confusión que puede producirse luego de operada
dicha cesión de deuda.
Lo señalado para los dos supuestos anteriores permite inferir
que también opera la confusión si el acreedor y el deudor ceden
su crédito y deuda a un tercero, en cuya cabeza y patrimonio
se reúnen las condiciones de acreedor y deudor.
2611. 8 702. Especies

La confusión puede ser total o parcial. Así surge expresa-
mente del artículo 932.
Es total, cuando la sucesión en la calidad de acreedor o deudor
273 L ~ P E ZMESA, Derecho de las obligaciones, t. II,ps. 9141915, 2.2, 1.

"OSSOLA, Obligaciones, n. 573, b, p. 984.
comprende toda la obligación; es parcial, en cambio, cuando
sólo absorbe una parte (v. gr., el acreedor cede su crédito al
deudor y a otras dos personas, en cuyo caso se producirá el
fraccionamiento en los ténninos del art. 808). Esto último pre-
supone, necesariamente, que se trate de una prestación divisi-
ble". Tratándose de obligaciones indivisibles, "la confusión es
total con respecto a la persona afectada por ella pero la obligación
subsiste intacta con relación a los demás coacreedores o codeu-
dores ajenos al hecho de la confusión"276,quienes pueden ejercitar
regularmente su derecho, sin perjuicio de la incidencia que tenga
la confusión en el plano de las acciones de regreso.
. - - - - --
2612. S 703. Derechos susceptibles de confusión

Conforme lo señalado anteriormente, no sólo los dere-
chos &editonos son susceptibles de confusión. También algunos
derechos reales, como la hipoteca, la prenda, la anticresis, el
usufructo, el uso y la habitación, pueden dar lugar a ella, aun-
que en este ámbito la figura se denomina frecuentemente con-
solida~ión~~~.
2614.a) Principio general

La confusión produce la extinción de la obligación con todos
sus accesorios (arts. 931 y 932)278.
La extensión de dichos efectos varía, como se ha visto, según
ella sea total o parcial. Son válidas las consideraciones antenor-
mente señaladas.
TWGO REPRESAS, en CAZEAUX y m G O REPRESAS, Derecho de las

obligaciones, t . iii, n. 1727, p. 425; L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. iii, n. 1975,
p. 233.
276 LLAMBÍAS, Obligaciones, t. IU, n. 1975, p. 234.
>17 L L A M B ~ S ,Obligaciones, t. m, n. 1976, p. 234.
278 LÓPE MESA, Derecho de las obligaciones, t. U,ps. 916 y SS., n. 2.5.
EXTNCI~N
2615.b) Obligaciones de mancomnnación

solidaria. Remisión
Nos hemos ocupado del tema supra Capítulo IX, adonde re-
mitimos.
2616. 8 705. Ineficacia de la confusión

Si la confusión desaparece en virtud de una causa legal, opera
una situación jurídica que Boffi Boggero ha descrito elocuente-
mente: se "extingue la extinción"279.En tal caso pervive el vínculo
anterior. Tal lo que sucede, por ejemplo, si se declara la nulidad
del acto queaparentemente produjo la confusión o se resuelven
los derechos adquiridos por quien, por vía sucesoria, había lo-
grado reunir las calidades de deudor y acreedor (se declara la
nulidad del testamento base de la transmisión del derecho, el
heredero es declarado indigno y pierde su vocación hereditaria,
se decreta la nulidad de la aceptación de la herencia por inca-
pacidad de quien la hizo, etcétera). En todos estos casos, la
confusión se tiene por no sucedida.
Se trata .de causas extrañas a las partes que permiten que
enerve la confusión producida. La obligación permanece incó-
lume, acreedor y deudor mantienen sus calidades de tales, con
todos sus accesorios, incluidas las fianzas y demás garantias cons-
tituidas por terceros.
En otras palabras, la obligación se restablece y es la misma
anterior, derivada de una causa única y originaria. Pero ello surge,
en los dos supuestos que hemos mencionado, de los efectos re-
troactivos de la nulidad o de la resolución de los derechos ad-
quiridos en la sucesión que provocaron la confusión.
279BOFFIBOGGER0,Tratado, t. 4, n. 1665, p. 494. Conf.: ALTERIM, M A L

y LÓPEz CABANA, Derecho de obligaciones, n. 1522 a 1524, p. 691; LLAM-
BÍAS, Obligaciones, t. III, n. 1984,p. 241; SiLVESTRE (dir.), Obligaciones, p. 497,
n. 5.
De alií que, lógicamente, dicha extinción de la confusión pue-
da, sin duda alguna, "afectar" los derechos de ciertos terceros,
como los fiadores.
Dado que la confusión tiene efectos extintivos, la obligación
no puede "renacer" por vía de la transmisión ulterior del crédito
o de la deuda a un tercero. Era un efecto que se admitía desde
el prisma de la tesis de la paralización de la acción, que no tiene
hoy sustento alguno en el nuevo código.
C ) CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO

CONCUKSAI..NOCIONES GENERAL ES^^^
2617. 5 706. El concurso y su incidencia sobre

las situaciones jurídicas preexistentes.
Consideraciones prehinares
Hemos señalado en números anteriores cuál es la importancia
e incidencia que tienen los procesos concursales sobre situaciones
jnrídicas preexistentes.
.. ~ . ~ . ~ ~
e ia perspectiva
estricta de la extinción global de las obligaciones que ellos
pueden producir. Abordamos esta temática en la convicción
de que su conocimiento, a nivel de nociones generales, es
conveniente para una correcta valoración del fenómeno extin-
tivo de las obligaciones, aunque reconociendo que su estudio
en profundidad debe ser emplazado en el ámbito del derecho
concursal.
Bibliograña especial: CAMARA, El concurso preventivo y la quiebra; BAR-

BIERI, Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522; BONFANTE y GA-
RRONE, Concursos y quiebras; ROSELLO y GHERSI, Concursos y quiebras (ley
24.522): El acuerdo preventivo, la homologacidn y el efecto novativo, en JA 1996-
U-829; RIVERA, Instituciones de Derecho Concursal; RIVERA, ROiTMAN y VÍ-
TOLO, Concursos y quiebras. Ley 24.522. Análisis exegético de la ley.
EXTINCI~N
2618. 8 707. Acuerdo preventivo judicial

2619.a) Efecto extintivo del acuerdo
homologado. La novaci6u legal
El acuerdo preventivo alcanzado entre el concursado y sus
acreedores en número suficiente, de acuerdo al régimen de ma-
yorías que prevé la ley 24.522, y conforme al procedimiento en
ella reglado, debidamente homologado por el tribunal, tiene in-
dudable efecto extintivo de las obligaciones que reconocen causa
u origen anterior al concurso, toda vez que importa novación
de las mismas. Una novación legal, cuyos efectos, curiosamente,
no alcanzan-; fiadores ni a codeudoressolidaIios. Así lo dispone
el artículo 55: "En todos los casos, el acuerdo homologado im-
porta la novación de todas las obligaciones con origen o causa
anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las
obligaciones del fiador ni de los codeudores solida~ios".
Este concordato puede producirse en el marco de un concurso
preventivo, como es lo usual o, inclusive, luego de dictada la
quiebra del fallido, quien tiene derecho a solicitar la conversión
de esta última en concurso preventivo (art. 90, ley 24.522). Ello
lo habilita, lógicamente, a gestionar un acuerdo preventivo con
los acreedores.
El acuerdo preventivo consta de dos etapas: la primera es la
que transcurre desde la sentencia que ordena apertura del con-
curso preventivo o desde que se declara la conversión de. la
quiebra en concurso preventivo, hasta el momento en que el
concursado obtiene la conformidad de los acreedores, en todas
y cada una de las categorías en que los haya categorizado, con-
forme a la ley 24.522. La segunda está dada por la sentencia
judicial, por la cual el tribunal, luego de comprobar el cumpli-
miento de todos los recaudos legales y sustanciales que exige
la normativa vigente, homologa el acuerdo. Dicha homologación
constituye un nuevo estado jurídico en las relaciones que existen
entre el concursado y los acreedores, a punto que provoca "la
novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior
al concurso" (art. 55, ley 24.522).
La novación legal determina la extinción de las obligaciones
originarias, que son sustituidas por un vínculo nuevo que reempla-
za al ya extinguido. Como consecuencia de ello, a partir de la
homologación del acuerdo, la obligación nueva tiene como causa
dicho acuerdo, que le sirve de causa y determina la prestación.
No deja de sorprender que la novación sólo produzca efecto
extintivo, como hemos visto, respecto del deudor concukado y
no de codeudores solidanos y fiadores, cuyos vínculos se man-.
tienen incólumes: -Se-trata,-pues;de un efecto novatono restrin-
gido, que convierte a la solución normativa en excepcional y
sin precedentes en el derecho argentino y comparado. "La razón
de ser de esta disposición -dice Rivera- es la de facilitar al
deudor concursado la obtención de crédito después de homolo-
gado el acuerdo. Quien da crédito al concursado sabe cuál es
definitivamente el monto del pasivo de su deudor; en cambio,
en el régimen anterior la quiebra dejaba sin efecto las estipula-
ciones del acuerdo y se volvía
-por eji*plGqüeeddabba-n.iin a la r
.efécio
otorgadas al deudor"281.
El acuerdo homologado determina que los acreedores sean
satisfechos de acuerdo a lo allí establecido, lo cual, generalmente,
se traduce en una quita o en una espera o en ambas a la vez,
sin perjuicio de otros posibles contenidos (v. gr., pago por entrega
de bienes, capitalización de acreencias, etc.).
2620.b) A quiknes alcanza la novación legal

En otro orden, cabe observar que el acuerdo homologado
produce efectos respecto de todos los acreedores quirografat-ios
ZS' RTVERA, Insfituciones de Derecho Concursal, p. 320, 9, d.

EXTINCI~N
cuyos créditos se han originado por causa anterior a la presen-

tación, aunque no hayan participado en el procedimiento y res-
pecto de los acreedores privilegiados verificados, en la medida
en que renuncien al privilegio (art. 56, ley 24.522).
Los acreedores no concurrentes también están, de tal modo,
sometidos a los efectos del acuerdo homologado. De tal modo,
aun cuando el concurso haya concluido y, más todavía, cuando
haya sido declarado cumplido en sede judicial, los acreedores
con causa o titulo anterior a la presentación están sometidos a
los efectos de dicho acuerdo.
En consecuencia, el acuerdo se aplica a los acreedores que
verifican tardíamente su crédito en un incidente de esa naturaleza
o que reclaman el cumplimiento por acción individual posterior
a la conclusión del concurso preventivo. En este sentido dispone
el artículo 56 de la ley concursal que "Los acreedores verificados
tardíamente no pueden reclamar de sus coacreedores lo que hu-
bieran percibido con arreglo al acuerdo, y el juez fijará la forma
en que se aplicarán los efectos ya ocurridos teniend6 en cuenta
la naturaleza de las prestaciones".
Los acreedores privilegiados no están comprendidos en el
acuerdo preventivo y una vez homologado recuperan sus acciones
contra el deudor. Pueden, en tal caso, promover las que correspon-
dan o continuar las ya iniciadas para pedir la quiebra del deudor.
Lo expresado no obsta a que el deudor pueda alcanzar también
un acuerdo preventivo homologado judicialmente con los acree-
dores privilegiados, cuyos efectos sólo se producen si resulta
homologado el acuerdo celebrado con los acreedores quirogra-
farios (art. 57, ley 24.522).
2621.c) El plazo de prescripción para las

verificaciones tardías. Remisión
Ver infra 5 764.
2622. 8 708. Acuerdo preventivo extrajudicial
La ley 24.522 también contempla la figura del acuerdo pre-
ventivo extrajudicial (arts. 69 y SS.).
Se trata de un contrato que celebra un deudor insolvente o
con dificultades económicas, con todos o parte de sus acreedores
y que puede ser sometido a homologación judicial, siempre que
sea suscripto por una cierta mayoría de acreedores quirografarios
y privilegiados.
Las partes pueden dar al acuerdo el contenido que consideren
conveniente a sus intereses, el que resulta obligatorio para ellas,
aun en caso de no obtenerse homologación judicial.
La ley establece distintos recaudos formales para su homo-
logación (art. 72, ley 24.522), siendo indispensable, a tal fin,
que el acuerdo esté firmado por la mayoría absoluta de los acree-
dores que representen las dos terceras partes del activo total,
quírografano y privilegiado, con exclusión del cómputo de los
acreedores enumerados a ese efecto en el a r t h l o 45 de la ley
de concurso (art. 73, ley 24.522).
EL contrato, en principio, no obliga sino a quienes han sido
partes en él, de suerte que los terceros conservan sus acciones
individuales sin modificación, pudiendo inclusive pedir la quiebra
del deudor.
Sin embargo, el articulo 76 de la ley 24.522 dispone que
"Homologado el acuerdo, los actos que en su consecuencia se
otorguen serán oponibles a los acreedores que no participaron
en él, aun cuando posteriormente se decrete la quiebra del deu-
dor". Ello significa que el acreedor ajeno al acuerdo homologado
soporta la oponib'ilidad del mismo, aun cuando se decrete la
quiebra posterior del deudor y dichos actos se encuentren en
periodo de sospecha.
A diferencia del acuerdo preventivo judicial homologado, la
ley no asigna al acuerdo preventivo extrajudicial efecto novatorio
EXTINCI~N
legal (art. 55). De allí que la existencia o inexistencia de novación

deba ser juzgada a tenor de las disposiciones del código civil y
comercial y por lo tanto no se presuma. De tal modo, si se ha
tratado de una mera reíinanciación de pasivos, no habrá novación,
sino mera modificación de objeto que no implica tal figura.
El acuerdo no homologado es válido, en los términos del
artículo 959 del código civil y comercial, pues no tiene objeto
prohibido y no afecta derechos de terceros, el orden público, la
moral o las buenas costumbres. De allí que si el acuerdo no
homologado fuese idóneo "para superar la cesación de pagos,
el contrato en sí y los actos cumplidos en razón de él no serán
ineficaces-en -la- quiebra posterior por l a sencilla razón de que
no estarán comprendidos en el periodo de sospecha" 28z.
2623. 5 709. Extinción obligacional por

conclusión de la quiebra
La extinción de la obligación puede darse, también, en el
marco de la quiebra, particularmente en los casos de avenimiento,
pago total hecho con la liquidación de los bienes y cartas de
- . por todos los acreedoreszB3.
pago otorgadas
2624.a) Avenimiento
El fallido puede solicitar y obtener la conclusión de su quiebra
por avenimiento con todos los acreedores verificados. Se trata
de un acuerdo o arreglo que realiza con ellos y que debe ser
presentado después de la verificación de créditos y hasta que se
haya realizado la Última enajenación de los bienes del activo,
-
exceptuados los créditos (art. 225, ley 24.522).
A diferencia de lo que sucede con el acuerdo preventivo -que
es realizado por el deudor concursado con la masa de acreedores-,
2" RnrERA, Instituciones de Derecho Concursal.
283 Sob~eel tema, ver GARC~A,Lo exnncidn de las obl~gacionesde la quiebra,
ps. 115 y SS.
el avenimiento opera de modo particular. Los convenios son
celebrados por el fallido con cada uno de los acreedores verifi-
cados, para lo cual goza de amplia libertad.
Es preciso que el consentimiento sea otorgado por todos los
acreedores quirografarios y privilegiados verificados o declarados
-
admisibles. La exigencia de unanimidad ha sido "iustificada. aten-
diendo al hecho de que en el avenimiento la decisión se obtiene
por el solo acuerdo del fallido con los acreedores, exenta de
todo control judicial. De alií que la regla de la unanimidad actúe
como una suerte de contrapartida de la falta de control judicial.
Resultado del avenimiento puede ser una quita, una espera,
el pago integro de la deuda,-etcétera. El avenimiento es apto
para comprender soluciones individuales de todo tipo, incluida
la transaccional. De allí que, dentro de ese marco, pueda operar
con efectos claramente extintivos de obligaciones.
El avenimiento hace cesar todos los efectos patrimoniales de
la quiebra (art. 227, ley 24.522). No obstante, mantienen validez
plena los actos cumplidos hasta ese momento por el síndico o
los coadministradores.
La falta de cumplimiento de los acuerdos que el deudor haya
realizado para obtener las conformidades no autoriza la reapertura
del concurso, sin perjuicio de que el interesado pueda promover
las acciones individuales pertinentes o promover un nuevo pedido
de quiebra (art. 227, ley 24.522).
Los acreedores que no participaron en la quiebra recobran el
pleno ejercicio de todos sus derechos y sus créditos no sufren
la suspensión del curso de los intereses.
2625.b) Pago total

También opera la extinción de la quiebra por pago total del
deudor a sus acreedores a través del producido de la liquidación
de sus bienes.
EXTINCI~N
La obligación, en tal caso, se extingue totalmente, obteniendo

los acreedores plena satisfacción de su interés, por la vía antes
indicada.
En caso de que el producido de los bienes del deudor arroje
remanente, luego de pagados los créditos, costas y demás créditos
contra la masa de acreedores, se aplicará al pago de los intereses
suspendidos. De haber un saldo, se entrega al deudor.
2626.c) Cartas de pago

Opera también la extinción de la quiebra -y de las obliga-
ciones del fallido- cuando el acreedor otorgue carta de pago,
esto es, uña constancia de haberse extinguido el crédito verificado
(art. 229, ley 24.522).
LA COMPOSICI6N Y DIAGRAMACI6N SE REALIZ~EN
RUBWZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMW6 DE IMPRiMIR
EL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2017 EN LOS TALLERES GRAFICOS
DE IMPRENTA LUX S. A,, H. YRIGOYEN 2463, SANTA PE

Tratado de Obligaciones. Tomo 3. 2017. Pizarro - Vallespinos

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Tratado de Obligaciones. Tomo 3. 2017. Pizarro - Vallespinos

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TRATADO

SBN 978.987-30.0810-8 (obra completa en rjsf cal

RUBWZAL - CLEZONI EDITORES

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

A) MORA DEL ACRFEDOR

E)CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

1948.c) Caso fortuito sobreviniente

1976. 519. Caracterización de la figura. . . . . . . . . . . . . . .' . . . . . . . . . . . 98

2006.8 529. Las vicisitudes de la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121

B) MODIFICACIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

C) CESIÓN DE DERECHOS . ..... . . . .

D) PAGO CON SUEROGACION

constituye una cesión de créditos . . . . . . . . . . . . . . 184

DE DEUDAS NOCIONES GENERALES

2132.1) Caracterización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 .

transmisión de posición contractual....................227

2190.b) Ventajas e inconvenientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .268

C) PAGO POR CONSIGNACI~NJUDICIAL

costo de conservación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322

DI PAGO POR CONSIGNACIÓNEXTRAJUDICIAL

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

2297. 616. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

B)D A C I ~ NEN PAGO

2378.6 644. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .427..

2442.5 662. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .498

2446.5 663. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .505

2450.5666. Concepto ........................................ 511

2458.c) Total o parcial ............................. 517

2466.3) Personería para renunciar

2510.1. Personas que no pueden

2514.3) Representación para transigir por otro. .. 581

550.8) Nuestra opinión ....................615

2599. § 697. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .667

o inhibición de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .672

2610.b) Por sucesión sing

Corresponde analizar en este capítulo distintos supuestos en

1885. 8 488. Concepto

LÓPEZ CABANA, La demora en el derecho prrvado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1886. 1 490. Mora del deudor y mora del acreedor:

El derecho del deudor de pagar y de libeinrse tiene su correlato en el deber

La posición clásica, que hunde sus raíces en el derecho romano

CABANILLAS SÁNCHEZ, Las cargas del acreedor en el derecho civil y en

" Ver CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, ps. 24126, n. 3.

1887. 8 491. Noticia histórica

'' CABALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 25, n. 3.

JORS y KUNKEL, Derecho privado romano, p. 265.

merced al aporte de juristas de distintas épocas y de diferentes

1888. 5 492. Derecho comparado

1889.a) Códigos que no regulan orgánicamente

1890.b) Códigos que regulan en forma

l7 Luego de las reformas introducidas en 1016,el código civil francés regula la

1891. B 493. Pinndmentos de la mora del acreedor

1893.b) Seguridad en el tráfico jurídico

20 COMPAGNUCCI DE CASO, Mora del acreedor, en LL 1981-D-992, n. IV,

1894.c) Favor debitoris

1896.a) Existencia de una obligación en condiciones

D@Z-PICAZO, Próiogo a la obra de WIEACKEQ El principio de la buena

En idéntica situación se encuentran las obligaciones aún no exigi-

1897.b) La obligación debe requerir de ciertos actos

1898. 8 495. Ea regulación de la mora d d acreedor

CAEALLERO LOZANO, La mora del acreedor, p. 98.

al artículo 50g3'.Tampoco la ley 17.711 trató la figura, pese a

1900.b) La mora del acreedor en el nuevo

dice poco,.Lo que dice, bien interpretada, es correcto, pero