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EL COPP: SU PROBLEMÁTICA Y REALIDADES1

Por: Leonardo Pereira Meléndez 2

A la Dra. Blanca Rosa Mármol de León,

cuyo nombre es sinónimo de honestidad,
pulcritud, decencia, decoro, dignidad;
invalorable heroína de la justicia.
Con el cariño inquebrantable de siempre.

El Código Orgánico Procesal Penal Venezolano entró en vigencia el 1º de julio

de 19993; desde entonces, ha sido sometido a reformaciones en par de
oportunidades. Cuando se derogó el vetusto Código de Enjuiciamiento criminal,
muchos pensaron que se habían acabado los espasmódicos problemas de lentitud
de la justicia, las tribus judiciales, y se argumentaba que los juicios serían más claros
y transparentes; la situación cambió indubitablemente. Pero, en mi modestísima
opinión, no mucho. Es cierto que la Ley Adjetiva Procesal Penal de Alemania ha
sido modificada, reformada, en diversas oportunidades; no obstante, nosotros con
apenas dos reformas4, hemos pisoteado los más sagrados principios universales
del Derecho Procesal Penal. A los estudiantes de Derecho en las universidades, los
catedráticos de Derecho Constitucional, les enseñan que todo lo que colide con la
Constitución, es punto de toda nulidad absoluta. Más adelante, ya descubrirán que
todo ello, es letra muerta. Si bien "muchos ajustes se hicieron y un gran número de
instituciones fueron corregidas"5, quienes participaron en la reforma reciente del

1
La presente monografía forma parte de un trabajo de mayor extensión, el cual, aparece
en mi obra Sistema Procesal Penal Venezolano. Editorial Librería Álvaro Nora. Caracas.
2016.
2
Abogado. Director Ejecutivo del Foro Penal “Dra. Blanca Rosa Mármol de León”.
Profesor de pre y postgrado de varias universidades venezolanas. Autor de varios libros
de Derecho Procesal Penal, Literatura y Poesía. Su obra jurídica ha sido publicada en
Argentina, Chile, Colombia, México y Venezuela. Correo: leopermelcarora@gmail.com .
N° telefónico: 0426 – 5549869.
3 Ver: Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.208, de fecha 23 de enero de 1998.
4
Este breve ensayo: Sobre la Reforma del COPP, fue escrito a finales del mes de
noviembre de 2001, y publicado en Colombia, a principios del año 2002. Nunca imaginé
que nuestra Ley Adjetiva Penal, sería reformada en tiempos relativamente muy cortos:
2006, 2008, y 2009. Posteriormente, se produjo un nuevo Código Orgánico Procesal Penal,
diametralmente opuesto al texto original que se promulgara y publicara en 1998.

5
Tamayo Rodríguez, José Luis. Fariseos en contra de la reforma del COPP. En: El
Nacional. Caracas. Fecha: 09 de octubre de 2001.
 2

Código Orgánico Procesal Penal, puesta en vigencia desde el 14 de noviembre de

20016, han considerado –con sus contadas excepciones– que el único culpable de
la creciente delincuencia en nuestro país, es, sencillamente, el COPP, partiendo de
ideas erróneas, lo que conlleva a crear un grave, barbarísimo error, que tarde o
temprano, deberá ser corregido, bien sea, por la jurisprudencia de los Tribunales
de la República, o por el Poder Legislativo, a través de una nueva reforma más
acorde con los principios establecidos en la Carta Magna Bolivariana actual. No
pretendo la abolición de las penas privativas de libertad, tesis argumentada por el
Maestro de la Criminología, Dr. Elio Gómez Grillo, que por su densidad, comentaré
en otra oportunidad. Soy de la idea –sin ser "fariseo", como llama el ilustrado
penalista, Dr. Tamayo Rodríguez, a quienes critican la reforma del COPP– que
los maestros y doctos del derecho, al momento de analizar y establecer la actual
reforma del COPP, obviaron por completo la teoría kelseneana, ya que –que no
quepa la menor duda– la referida reforma del COPP, viola el principio consagrado
de la progresividad de los Derechos Humanos, que está establecido, nada menos
que en la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; la misma
que desde su fecundación y posterior nacimiento ha sido vulnerada, pisoteada,
violada, no sólo por el Poder Ejecutivo sino por el Poder Legislativo, y para colmo,
por los integrantes del Poder Judicial. Tengo aproximadamente veinte y cinco años
ejerciendo en su mayoría el Derecho Penal, restando los dieciocho meses que
injustamente me sometieron a pasar en un centro de reclusión, privado de mi
condición de ciudadano libre; si bien, desde allí, ayudé a no pocos ciudadanos a
recuperar su libertad, y la verdad es que nunca había visto tanto especulamiento
arbitrario –originado por una confusa política criminal de nuestros “sabios” legisla-
dores–. Que se sepa –así me lo enseñó mi profesor de Derecho Constitucional, el
Dr. César Osío, por allá en el año 1985–, una vez que se aprueban beneficios en
una Ley, estos no pueden echarse para atrás, ni borrarlos de un solo plumazo;
esencialmente, porque estos no pueden ser regresivos y quien ha leído el COPP,
puede percatarse que los legisladores, restringieron el concepto universalmente
aceptado –columna vertebral de los Derechos Humanos– como lo es la presunción
de inocencia7. Ninguna ley penal restringe la delincuencia. Ninguna ley penal de un

6
Ver: Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.558 de fecha 14 de noviembre de 2001.
7
En tal sentido, la responsabilidad, y por consiguiente, culpabilidad del acusado, deberá
probarse en el juicio oral y público. No es una mera facultad del Estado. Es una ineludible
obligación. El Estado es quien determinará si el acusado es culpable. Pero antes tendrá
que desvirtuar de manera lícita y traslúcida la Presunción de Inocencia del justiciable. En
definitiva: el acusado no está compelido a probar su inocencia. La Presunción de Inocencia,
es uno de los principios elementales, esenciales e imprescindibles, instituidos en el Código
Orgánico Procesal Penal, en tanto precisa que la persona imputada o acusada, no puede
ser tratada como culpable durante la investigación y enjuiciamiento; por tal razón, deberá
ser apreciada como inocente, en todas las fases del proceso penal, hasta que sobrevenga
en una decisión irrebatiblemente firme, sin que pueda amainarse en ningún tiempo su
 3

borrón elimina la delincuencia, inclusive, no la disminuye en nada ni la fractura.

Mientras el Poder Ejecutivo, no asuma una verdadera política criminal preventiva
de Estado, fomentando pleno empleo, y la equidad en todos los estratos sociales,
se reformará cien veces el COPP, y se crearán nuevas leyes, y el resultado
íntegramente será el mismo: más generación de violencia; más pobreza; más
delincuencia. Esto lo entiende hasta el más humilde estudiante de Derecho. Con la
entrada de la reforma del COPP, he contemplado que algunos magistrados, la han
aplicado a hechos del pasado, olvidándose la excepción de la retroactividad de la
ley penal más benigna8. El Estado de Derecho y la legalidad desaparecieron del
país. La actual reforma del COPP, consecuencialmente, toca, entre otros no
menos importantes puntos, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en
libertad, el debido proceso, y menoscaba, los principios o postulados más
importantes del derecho, verbigracia, el principio de la progresividad de los
Derechos Humanos. Desde la entrada en vigencia del COPP, esto es, de su
segunda reforma, existe una matriz de crítica en su contra, encabezada por eximios
juristas patrios: Jorge L. Rosell Senhenn, Elio Gómez Grillo, Jairo García, Ramón
Pérez Linárez, por caso. Quienes justifican ésta segunda reforma, señalan entre
otras opiniones que, por su "amplitud y elasticidad" el COPP –derogado
recientemente– dio como resultado, “la más absoluta y total impunidad, y, por ende,
el aumento sostenido de la delincuencia, en toda clase de delitos, hasta extremos
francamente intolerables"9. Sin embargo, a pesar de su aprobación, insisto: el
problema de la delincuencia no es el COPP; el meollo de la cuestión reside –tal cual

estado de inocencia. Este principio tiene como objetivo fundamental: prevenir el

adelantamiento de las consecuencias de una sentencia condenatoria anticipada, por lo que
respecta a su debida aplicación, en acatamiento al debido proceso penal, y a las ritualidades
procesales y constitucionales, el imputado debe ser tratado, antes y durante el transcurso
del juicio, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia, lo que significa que
deberá ser juzgado en libertad, y en caso de que la responsabilidad penal que se atribuye
no llegue a acreditarse, deberá absolverse. Para una mayor información: Pereira Meléndez,
Leonardo. La Presunción de Inocencia y el Debido Proceso Penal. Vadell Hermanos
Editores. Caracas. Venezuela. 2011
8
No hace mucho, en mis conclusiones finales de un juicio llevado a cabo en la ciudad de
Barquisimeto, yo recordaba grosso modo los principios básicos de la Teoría Dogmática del
Derecho Penal; la Juez del caso demostró no haber leído nunca a Henri Capitant: "El jurista
no puede jactarse hoy de conocer el Derecho, a menos que complete y verifique el estudio
de los textos con el de la jurisprudencia". Al concluir el juicio, se me acercó un conocido
abogado –el Dr. Ramón Pérez Linárez, para más señas– y me dijo algo que me dejó helado:
"No pierdas el tiempo. Esa Juez ni siquiera sabe lo que dijiste". Con razón la mencionada
‘Magistrada’, sacó la más baja puntuación en el Concurso de Oposición que se hizo para
integrar la Corte de Apelaciones de esta entidad federal...
9
Tamayo Rodríguez, José Luis. Proposiciones para reformar el Código Orgánico Procesal
Penal. Ediciones de la Asamblea nacional. Caracas. 2001. Pág. XVI
 4

lo expresara Nelson Lara– “en la incompetencia de las instituciones, que fallaron

ayer con el sistema inquisitivo, fallan hoy con el sistema acusatorio y fallarán
mañana con cualquier injerto que se apruebe". Mientras cortemos el árbol, y no la
raíz, el bosque seguirá dando sus frutos: violencia, pobreza, miseria, delincuencia.
A los enfermos se llevan al hospital y de allí salen curados. El Maestro, Dr. Elio
Gómez Grillo, inquiere: "¿Por qué en las cárceles entran personas que por motivos
diversos han delinquido y los que logran salir con vida son más delincuentes que
cuando entraron?". Responde con una incógnita: "¿El malo es el COPP, o lo es la
mala cárcel, que no hizo mejores a esos hombres?"10. Pregunta de nuevo: "¿Ha
cumplido el Estado con su parte asumiendo su responsabilidad de crear y poner a
funcionar alguna organización -no se puede obviar el asunto de asistencia post
penitenciaria, para darle la mano a los ex-reclusos?"11. Contéstole con desolación:
Al Dr. Carlos Alberto Nieto Palma, Coordinador General de "Una Ventana a la
Libertad", por haber osado criticar la ausencia de políticas de rehabilitación
penitenciaria, por parte del Poder Ejecutivo Nacional; el otrora Ministro del Interior y
Justicia12, don Luis Miquilena, emitió "una orden prohibiendo la entrada del activista
de los derechos humanos a todos los recintos penitenciarios del país"13. El Maestro
tiene razón para fruncir el ceño. Conozco jueces, defensores públicos penales,
fiscales del Ministerio Público, con índices académicos deprimentes. Jueces
nombrados a dedos, sin preparación alguna; fiscales que en pregrado repararon
infinidades veces, llevando –expresamente– materias de arrastre; defensores
públicos penales, nombrados por palancas y otras tuercas. En lugar de reformar
el COPP, cada vez que la dirigencia política venezolana, desea repartir espejitos,
se deben impulsar cambios verdaderos e institucionales. Limitando el principio
general del derecho a ser juzgado en libertad, no limita en forma alguna la
delincuencia. Hay muchos jueces con bozales de arepas. Cuidadores de carguitos.
El Profesor Jairo García Méndez14, advierte que estos jueces son los que "temen
ser catalogados como enemigos de "el proceso" y padecer relativamente
defenestraciones ignominiosas, satanizaciones y arduos procedimientos disci-
plinarios jacobinos. Por ello, no dudan en sacrificar la justicia y la legalidad de sus
decisiones, no por el respeto a formalidades como lo manda la ley, sino por el
acatamiento a los intereses políticos del nuevo régimen". Conozco jueces que para

10
Gómez Grillo, Elio. “No debemos devolverle a la policía el poder que el COPP le quitó”.
En: Últimas Noticias. Caracas. Fecha: 21 de junio de 2000.
11
Gómez Grillo, Elio. Ob. Cit.
12
Hoy en día, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
13
“Solicitan cese de hostigamiento contra ONG penitenciaria”. En: El Nacional. Caracas.
Fecha: 24 de julio de 2000
14
Exhorto leer la obra, Entre enmiendas, revocatorias y formalidades constitucionales, de
este autor merideño, quien se destacó en la Ilustre Universidad Fermín Toro de
Barquisimeto, como Coordinador de Investigaciones Jurídicas, durante la Rectoría del Dr.
Pedro Briceño Cabrera.
 5

satisfacer a algún amigo, o a la víctima o a sus familiares, condenan a cualesquiera

persona, sin importarles un bledo, si es o no culpable. También estoy en
conocimiento de otros, que respetando las normas penales y derechos humanos,
realizando investigaciones oportunas, imparciales, neutrales, se apartan de los
medios comunicacionales, y objetivamente aplican la ley. Jorge Eliécer Mendoza
Rodríguez, por caso. El Estado debe buscar solución, no crear problema. No en
balde, el entonces Fiscal General de la República, Dr. Isaías Rodríguez, nos
advierte: "Ni éste ni ningún código resolverá los problemas que institucionalmente el
Estado y la sociedad deben afrontar, educando, formando, y actuando bajo el
principio de la corresponsabilidad y la participación". Más claro no canta un gallo. El
COPP no es culpable que la célula fundamental de la sociedad, haya desaparecido
por la ineficacia del Estado, por la incapacidad de los gobernantes que Venezuela
ha tenido, de un tiempo a esta parte. A los operadores de la justicia no se les
preparó para el cambio radical. El giro de 180 grados que dio el sistema judicial
venezolano, fue gigantesco. Y esto, es obvio: no es culpa del COPP. No podemos
seguir indiferentes al sistema penitenciario. Sigo pensando igual que el Dr. Ramón
Guillermo Aveledo –extraordinario demócrata cristiano, escritor de pluma ligera y
perdurable–: “el viejo proceso era mucho más propicio a favorecer el delito que el
nuevo". Con un poder judicial –con minúsculas– mediatizado, y un Ministerio Público,
sin recursos de ninguna índole; con centros penitenciarios inservibles; ningún
código –por muy moderno que sea– acabará con la delincuencia. Decir lo contrario
es demagogia. Comparto la certera opinión del Dr. Elio Gómez Grillo, cuando afirma
sin titubeos: "El COPP no es una ley perfecta, sino perfectible, como toda creación
humana". A la Ley Adjetiva Procesal Venezolana, se le culpa de un "excesivo"
aumento delictual. Sin embargo, no existen aspectos confiables que demuestren
que el aumento delictivo venezolano sea producto del COPP. La finalidad de la
reclusión –para decirlo con la autoridad del fundador y creador del Instituto
Universitario Nacional de Estudios Penitenciarios– es que, quien haya estado
preso, salga convertido en un hombre de bien. Si la cárcel no logra así dicho
objetivo: "hay que condenar al Estado que mantiene cárceles así y trabajar para que
ellas funcionen como deben". Nadie ayuda a ningún ex recluso a que se reinserte
en la sociedad. El Estado lo margina, y para burlarse de él, paradójicamente,
establece en la propia Carta Magna "Bolivariana", garantías penitenciarias15 y
derechos humanos de los presos, los cuales, la mayoría de las veces, son
irrespetados nada menos que por el propio Estado. En el mundo entero se
incrementó la delincuencia. Dentro de los organismos policiales del Estado, la
delincuencia ha crecido considerablemente. ¿Ello es culpa del COPP? o ¿del
Estado que ha sido incompetente? El aumento de la pobreza, de la marginalidad,
de los incontables niños de las calles, a quienes el máximo representante del
Poder Ejecutivo Nacional, prometió acabar, desaparecer, cumpliendo a cabalidad

15
Léase el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
 6

su promesa: acabó con el derecho a ser formados, educados –dignamente– para

un mejor porvenir. También esto, ¿es culpa del COPP? Que el Ministerio Público
no cuente con recursos económicos, personal capacitado, equipos modernos
(computación, redes informáticas, bibliotecas, entre otros), estructuras físicas
propias, acaso ¿es culpa del COPP? Que los defensores públicos penales –con
mínimas excepciones– se acostumbraron a colocar sus rúbricas, en escritos
enmendados, tachados, por secretarias o secretarios, que nunca llegaron a con-
cluir la segunda etapa de la educación básica, sin ahondar en la investigación, sin
esgrimir argumentos defensivos alguno, condicionándose a decir: "En nombre y
representación de mi defendido niego, rechazo y contradigo los cargos formulados
por el representante del Ministerio Público". Esto, ¿es culpa del COPP? Que los
jueces convalidaran las "serias", "agudas" y "respetadas" investigaciones de los
organismos policiales, sin conocer ni oír personalmente, a los involucrados en el
proceso de rigor, ¿es culpa del COPP?, o ¿de la justicia penal venezolana? Seamos
sinceros. Nada nos cuesta. Hubo una monstruosa improvisación. ¿Para qué
negarla? Debemos tener claridad en un hecho como éste. No es difícil enmendar
errores. Basta de medidas de paños calientes, no tratemos de tapar el sol con un
dedo. ¿Ha disminuido la delincuencia desde el 14 de noviembre de 2001?
Lamentablemente, ha sucedido todo lo contrario: el aumento es inocultable.
Entonces, ¿dónde está la falla? Las cárceles se seguirán poblando, mientras el
Estado no implemente, suficientes fuentes de trabajos; una educación equitativa
para todos; corrija sus entuertos; y, progresivamente, la familia sea valorada,
deontológicamente, como una parte integral de la humanidad, y no por el contrario,
como una simple cría de ratones. Cumpliendo con las promesas formuladas en las
campañas electorales. El Estado, a través de la Constitución, promete, garantiza el
derecho al trabajo; el derecho a la salud; el derecho a la educación; asegura la
protección a la familia; el derecho a la propiedad privada y a tener techo propio;
reconoce y afianza la protección del niño y de la madre; derechos y garantías que
han sido violentados en todos los tiempos –abiertamente–, desde el año 1961,
fecha en la cual entró en vigencia, la mejor Constitución Nacional16 que ha tenido

16
Publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 662 de fecha 23 de enero de 1961.
Estuvo vigente durante 38 años hasta que fue derogada por la aquiescencia de la
Constitución de 1999, a través del Referéndum del 15 de diciembre 1999. Esta Carta
Política Fundamental, tuvo dos enmiendas autorizadas, a la sazón, por el otrora Congreso
Nacional. La Enmienda N° 1 sancionada por el Poder legislativo, y publicada en la Gaceta
Oficial Extraordinaria Nº 1585 del 11 de mayo de 1973. Su propósito fue imposibilitar al
General de División, Marcos Evangelista Pérez Jiménez de ser electo Presidente de la
República o ejercer cargos parlamentarios ante el Congreso. En 1968 la agrupación política
Cruzada Cívica Nacionalista, lo presenta como candidato a Senador, siendo elegido con
una considerable votación. Empero, la antes Corte Suprema de Justicia, anuló su elección.
La Enmienda N° 2 homologada por el Poder Legislativo, y publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria Nº 3.119 del 26 de marzo de 1983, estipuló entre otras cuestiones: la
 7

la República de Venezuela17 –la cual hoy se le agrega el vocablo "Bolivariana"18–,

pero pisoteada de una manera infame como la actual, aprobada en 1999. La crisis
económica, social, política, que enfrentamos, como consecuencia contradictoria de
la mala praxis de la dirigencia gubernamental, que, erróneamente, hemos elegido,
de una manera “democrática” –valgan las comillas–, y que arrojó un saldo negativo,
por el manejo extraño del Consejo Supremo Electoral19, en ese momento, pero
esto también, ¿es culpa del COPP? Nada hay más peligroso que entretenerse con
mentiras. No pasará mucho tiempo, mediante el cual, el COPP nuevamente sea
sometido a otra reformación. El hecho que haya sido revisado y reformado, en par
de oportunidades, en menos de tres años, es signo inequívoco, que la solución al
problema, no es crear o modificar leyes, sino definir de una vez por todas, si
queremos vivir de improvisaciones, de mentiras políticas, o definir las bases de un
nuevo Estado de Derecho, donde se respeten los principios universales de los
derechos humanos, del Derecho Procesal Penal; del Derecho en general; no
dejándonos manipular, por quienes han pretendido, ver a éste gran país, como un
gran hato. Este y no otro, es el reto. Laurens, citado por Arturo Uslar Pietri, decía en
el siglo XIX que "el derecho es un océano de dudas"20. Y la duda, para el Maestro Luis
Bertrán Prieto Figueroa, era un camino. Pero ese camino debe ser recto. Colocando
al descrédito público a toda persona, sin haberse obtenido una sentencia
condenatoria firme en su contra; presumiéndose criminal a toda persona detenida;
exponer a toda persona, a través de los medios comunicacionales, como vulgares
delincuentes, logrando en gran escala, influir en el ánimo de los magistrados,

reforma del sistema electoral para los Concejos Municipales y las entonces Asambleas
Legislativas.

17
En 1953 el Congreso Nacional decretó una nueva Carta Magna, en la cual se le cambia
el nombre al país de Estados Unidos de Venezuela –nombre que tenía desde 1864,
época del gobierno del General de División y Mariscal, Juan Crisóstomo Falcón– a
República de Venezuela. Por cierto, al General Juan Crisóstomo Falcón se debe la
abolición de la pena de muerte, y la supresión de la prisión por deudas.

18
En fecha 15 de diciembre de 1999, mediante Referéndum Aprobatorio de la Carta Política
Fundamental que elaborara la Asamblea Nacional Constituyente, se aprobó la nueva
Constitución y con ella la actual estructura jurídico - política del país. La Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, fue publicada el 30 de diciembre de 1999, en la Gaceta
Oficial Nº 36.860, reimpresa en la Gaceta Oficial Nº 5.453 Extraordinario de fecha de marzo
de 2000. La Disposición Decimoséptima Transitoria señala que: “El nombre de la República,
una vez aprobada esta Constitución, será “República Bolivariana de Venezuela”, tal como
está previsto en su artículo uno...”. Como cosa nada increíble, el país ha cambiado o
reformado su nombre, bajo el mandato de presidentes militares o ex militares.

19
Hoy en día, Consejo Nacional Electoral.
20
Uslar Pietri, Arturo. Derecho y Justicia. En: El Nacional. Caracas. Cuerpo A. Fecha:
18 de marzo de 1990. Pág. 4
 8

quienes súbitamente, presumen culpables a los detenidos por los organismos

policiales, innecesariamente, nos desviamos del camino, y nos precipitamos, al
desconocer el principio de la presunción de inocencia, hacia las aguas profundas
del sistema inquisitivo. Seguimos siendo inquisitivos. Somos inquisidores de oficio.
Todo el mundo habla del COPP. Los jueces, defensores públicos, abogados
litigantes, fiscales del Ministerio Público, todos alardeamos del cambio que palideció
al sistema judicial venezolano. "¡Fariseos!", llaman a los que critican las reformas
inquisidoras del COPP. Pero pocos son los que se atreven a decirle a un juez o
fiscal del Ministerio Público: "¡Ya basta! ¡Deje de manipular la verdad! No tenga
miedo. Aplique la norma del COPP. No viole el principio de la presunción de
inocencia. Recuerde el principio de la afirmación de la libertad". Lamentablemente,
nadie lo hace. Prefieren dejarse latiguear. Yo no sé si por ignorancia, o simplemente
por temor. Son pocos los jueces que deciden neutralmente. Son pocos los
imparciales y objetivos. Muchos temen perder el "carguito". No podemos achacarle
estos vicios al COPP. Hasta los propios co-redactores de la última reforma, así lo
reconocen: “La sola reforma del COPP no va a resolver ni poner coto al terrible
problema de la delincuencia, pues su incremento obedece a la concurrencia de
múltiples factores sociales y económicos"21. Tampoco, violentando normas
constitucionales, verbigracia, el principio de progresividad de los derechos humanos
y el principio de la presunción de inocencia, garantía fundamental que trato de
analizar. Si sostengo que el Estado se ve en la necesidad de sacrificar el derecho
de libertad bajo el pretexto de garantizar la no impunidad de los delitos22; estoy

21
Tamayo Rodríguez, José Luis. Un estímulo a la impunidad y una invitación a delinquir.
En: Diario 2001. Caracas. Fecha: 28 de junio de 2001. Pág. 6
22
La Privación Preventiva Judicial de libertad solo se justifica como medida necesaria e
ineludible para consolidar el imperio de la ley. Por ello, en el marco del estrenado Sistema
Procesal Penal Venezolano, todas las medidas coercitivas en general y la Privación
Preventiva Judicial de Libertad en exclusiva, tienen carácter excepcional y únicamente
podrán aplicarse cuando exista o haya –real y efectivamente– peligro de fuga o de
entorpecimiento de la actividad investigativa, a fin de evitar que esta se vea zaherida o
fracasada, por la ausencia del inculpado o por la obstaculización en la búsqueda de la
verdad, a través de los actos del proceso. Sin embargo, en la actualidad, existe una gran
discordancia entre los juzgadores de justicia penal en relación a la Privación Preventiva
Judicial de Libertad, resultado de que el Sistema Procesal Penal Venezolano, desde el
punto de vista pedagógico, educativo e instructivo, sigue subyugado por la ideología
inquisitiva que empuña la Privación Preventiva Judicial de Libertad como piedra medular,
plegándose los juzgadores a una descomunal arbitrariedad en la aplicación de esta regla
de coerción personal, la cual a menudo se extiende, por demás de forma
desproporcionada, corolario del retardo procesal, que acarrea a una pena anticipada para
el incriminado sin juicio previo. Es significativo subrayar, que la Privación Preventiva
Judicial de Libertad, es una medida excepcional, que sólo operará cuando las demás
medidas cautelares sean exiguas para apuntalar el objetivo del proceso; en todo caso, no
 9

considerando, a priori, sin investigar a fondo, que la presunta acción u omisión es

punible; y que es culpable el investigado; y por ende, al ser un peligro para la
sociedad, debe ser condenado. ¡Mayor arbitrariedad no es posible! Esta medida
acogida por no pocos jueces, atenta contra el principio de la presunción de ino-
cencia, e inevitablemente, contra el debido proceso. Quienes consideran que el
principio de la presunción de inocencia, es un principio relativo y no absoluto, porque
este puede "ser restringido, suspendido o limitado de acuerdo a las circunstancias"23,
yerran en esto, porque las garantías, si bien pueden ser restringidas, suspendidas
o limitadas, los derechos nunca pueden ser ni suspendidos ni limitados; mucho
menos restringido, el principio según el cual, todo el mundo es inocente hasta que
se demuestre lo contrario, por cuanto es un derecho universal, constitucional –no
una simple garantía– contenido no sólo en la Carta Magna, en su Artículo 49,
Ordinal 2, sino en todos los acuerdos, convenios, pactos y tratados internacionales,
suscritos por el Estado Venezolano. La experiencia me ha demostrado, que no todo
lo que aparentemente es legal, puede considerarse o interpretarse como una norma
constitucional. Muchas veces el magistrado ya está predispuesto: considera
culpable a la persona, bien porque el procesado o imputado, posea antecedentes
policiales o penales. Esto es: se le sanciona por lo que hizo en el pasado. El criterio
de reincidencia, abolido por la moderna doctrina del derecho penal, en casi todos
los países del mundo civilizado, persiste en la novísima reforma del Código
Orgánico Procesal Penal. En la práctica, haciendo gala de una ilegalidad suprema,
magistrados –con minúscula– niegan o conceden a su libre arbitrio, sin motivación
o fundamentación alguna, lo que es obligatorio de pleno derecho: La libertad. Por
presumirse siempre la inocencia del imputado o acusado. Cuando es el propio
juzgador, quien viola la ley, al presumir culpable a la persona investigada, imputada
o acusada, sin haberse obtenido una decisión definitivamente firme en su contra,
esculpimos las bases de un Estado de Derecho inexistente, antijurídico, ineficaz,
retrógrado, que nos regresa a la época del oscurantismo. Es mucho más fácil
construir la culpabilidad de una persona, que demostrar su inocencia. ¿Para qué
sirve el principio de la presunción de inocencia? Aquí las garantías constitucionales,
sólo sirven para enfocar estudios cívicos, que en la práctica, los políticos utilizan
en sus discursos y los letrados, anualmente, en sus ponencias o conferencias. Vaya

debe dejarse en el tintero que su monstruosa aplicación, contribuye al aumento

característico de la población penitenciaria, al espantoso hacinamiento, y a la baja calidad
de vida de los penados. En otras palabras, cuando se aplica, infundadamente, la privación
preventiva judicial de libertad, no solo se transgrede principios y garantías constitucionales
y procesales, sino que, ello soporta a acrecentar la crisis penitenciaria, originándose las
secuelas que todos alternamos en nuestra vida cotidiana.

23
Tamayo Rodríguez, José Luis. Proposiciones para reformar el Código Orgánico Procesal
Penal. Ediciones de la Asamblea nacional. Caracas. 2001. Pág. 88
 10

usted a saber, si se acatan en los estrados judiciales. Es común colocar la "justicia"

americana por encima de la venezolana. Craso error. También en esos
industrializados y desarrollados países, la dama de la justicia es ciega. Mumia Abu-
Jamal, para solo citar un caso. En Venezuela, no son pocos los que han pagado
condenas, largos años de cárcel, aun siendo inocentes de los hechos por los cuales
fueron acusados y enjuiciados, por los “sabios” operadores de la justicia. Hace
poco, el Tribunal de Apelaciones de Londres, anuló la sentencia a cadena perpetua,
que pesaba sobre los hombros de Stephen Downing, quien fue condenado en 1973,
por el homicidio de una secretaria de treinta años, Wendy Sewell, cuyo cadáver fue
encontrado en un cementerio de Bakewell, y por haber participado a la policía, fue
obligado a firmar una confesión redactada por él, tras ocho horas de interrogatorio,
sin haber hablado con un abogado. ¿Se le respetó a Stephen Downing el principio
de la presunción de inocencia? ¿Se le consideró inocente? ¿Hay alguna diferencia
entre la policía estadunidense con la nuestra? ¿Qué hacían los funcionarios del
Cuerpo Técnico de Policía Judicial24? Y pensar que esos son los modelos de
"política criminal" que imitamos. Con razón para muchos juristas patrios, las
garantías constitucionales en nuestro país, son simples mitos. Convengo, sí, que
para casos extremos, delicados donde la vida misma del presunto imputado corra
peligro, o bien, para el aseguramiento de pruebas importantísimas, cuando
estemos en presencia de presuntos ilícitos penales graves, verbigracia, homicidio
calificado, robo a mano armada, violación, secuestro, entre otros; justificamos la
privación preventiva judicial de libertad del inculpado. No obstante a ello, nunca
debemos presumir la culpabilidad, porque estaríamos conculcando el principio de
la presunción de inocencia. Por otra parte, el Estado está obligado –valga el término–
a recluir al imputado en un instituto de reclusión diferente al de los penados. Al
menos, ese debe ser el norte, procurar en lo posible, que el encarcelamiento
preventivo, no ocasione perjuicio alguno ni al sindicado ni a su entorno familiar.
Cuando ya los obstáculos que promovieron de alguna manera la privación
preventiva judicial de libertad hayan cesado, lo más prudente y legal, sería conceder
la libertad del justiciable, a través de cualesquiera medida cautelar sustitutiva de
libertad. Si han desaparecido los "posibles" peligros de fuga o de obstaculización a
la "investigación", ¿qué sentido tiene que el imputado continúe privado de su
libertad? En torno a ello, el eximio tratadista Francesco Carrara, en su monumental
obra, Opúsculos de Derecho Criminal, reconoce que "es una injusticia encarcelar a
los acusados antes de condenarlos" porque esto constituye una condena
anticipada, restringiéndoles la potestad de defenderse. De esa manera, lo intuye el
Dr. Fernando M. Fernández, en su Manual de Derecho Procesal Penal, criterio que
comparto plenamente. Es necesario destacar que es común que al débil y no al
poderoso se le prive de su libertad. Las medidas de coerción penal, desde tiempos

24
Hoy en día, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
 11

remotos, les son aplicadas a los pendejos. No ocurre lo mismo con los dueños del
poder o del circo, que a la larga, para el buen lector, es extraer jugo del único cactus
del desierto. Es obvio que la privación de la libertad de un individuo durante una
investigación penal, es una medida excepcional, pero esta insuficiencia de libertad,
no debe ser interpretada en forma restrictiva, pues no debe caerse en el abuso
represivo de poner preso a cualquier persona. Si no hay una presunción grave –
grave de verdad verdad– y por ende razonable, de peligro de fuga o de
obstaculización en la "búsqueda" de la "verdad", no es apropiado despojar al
imputado de su libertad. Deben buscarse otras alternativas. Ese es el propósito, la
guía orientadora del sistema acusatorio. Si el Juzgador se deja intimidar por la
sociedad y en lugar de compensar la ley, satisface a la opinión pública y a los
medios de comunicación, no sólo violenta el espíritu del principio de la presunción
de inocencia, sino que se irrespeta a sí mismo, en su condición de hombre formado
en las leyes. Lo aconsejable es que abandone la toga y busque trabajo en
cualquiera de esos medios de comunicación social. Si no hay dificultad para aplicar
la justicia, y se demuestra que el presunto autor del hecho punible, no puede eludir
la imposición de una eventual pena o sanción, mediante alguna obstaculización o
posible fuga, no hay necesidad de privarlo de su libertad o de que continúe la
privación judicial preventiva de libertad. Lo idóneo es concederle al justiciable una
medida cautelar sustitutiva de libertad. Esa es la vía para rescatar la credibilidad del
Poder Judicial. Como alternativas a la necesidad judicial preventiva de libertad, se
tienen a la mano las medidas cautelares sustitutivas. El fiscal del Ministerio Público,
no debe constituirse en un acusador a ultranza, tomarse los casos a título personal,
ya que como director de la investigación, es un acusador de buena fe, principio que,
dicho sea de paso, discrepa mucho de las funciones básicas y primordiales de los
representantes de la vindicta pública. Un fiscal del Ministerio Público, no puede
acusar simplemente por incriminar, y para satisfacer su ego. Dentro de todo debe
prevalecer el principio de buena fe. No es necesario que el imputado/acusado esté
privado de su libertad, para asegurar las resultas del proceso. Puede ser juzgado
en libertad plena. A este respecto, el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, sostiene lo
siguiente: "...el juzgamiento en libertad absoluta, es decir, donde el imputado no es
sometido a ningún tipo de medida cautelar, ni detentiva (prisión provisional o
reclusión domiciliaria) ni no detentiva (fianza, sometimiento a juicio, libertad apud
acta o fianza moral), es perfectamente posible en el sistema acusatorio, e
incluso deseable, sobre todo cuando los delitos investigados sean menos graves o
leves, o no revistan gran peligrosidad, o sean de acción privada, o cuando la
investigación carezca de sustento y el investigador sospeche que pueda terminar
en sobreseimiento o absolución. Con ello, –añade el precipitado autor– "se
contribuye decisivamente a aliviar el problema de la superpoblación carcelaria"25. Por

25
Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Vadell
Hermanos Editores. Caracas. Venezuela. Segunda edición. 1999. Pág. 238
 12

encima del poder punitivo del Estado, prevalece la condición humana de la persona.
La garantía constitucional de poder ser juzgado en libertad, es una consecuencia
del principio de la presunción de inocencia, y éste a su vez del juicio previo y del
debido proceso. Esto conlleva a afirmar, parodiando a Alberto M. Binder, que el
Estado "tiene que ser consecuente restringiendo la libertad sólo en los casos
expresos y claramente previstos, con las garantías a que se ha obligado en la
Constitución y las leyes". No todo autor de un hecho punible es un delincuente. Si
durante la investigación, surge aunque sea la más mínima posibilidad de que el
imputado está amparado por una excusa absolutoria, ora una causa de justificación,
ora una eximente de responsabilidad penal, considero que no obstante, la gravedad
del ilícito penal, procede inmediatamente la concepción de una medida cautelar
sustitutiva de libertad, en lugar de una medida judicial preventiva privativa de
libertad. El Maestro Antonio Beristain, citado por el Doctor Danilo Mojica Monsalvo,
en su obra Manual de Beneficios en el Proceso Penal Venezolano, sustenta que "el
hombre que delinque resulta ser muchas veces, por una doble vía, víctima de una
doble injusticia, la primera se manifiesta cuando la sociedad, amurallada dentro de
sus injustas estructuras, crea un impulso hacia la delincuencia, y la segunda, cuan-
do ya cometido el delito, el Estado favorece la reincidencia, con sus políticas
equivocadas en el trato del delincuente, cuando lo olvida en las prisiones y sólo se
preocupa por asegurar la privación de su libertad". La sociedad forma al delincuente,
le da vida, lo engendra, y luego, lo sanciona como una forma de desaparecerlo, o
lavarse las manos, que en definitiva, es lo mismo. Organismos internacionales,
como las Naciones Unidas, previo estudio y análisis de diversas e incontables
políticas criminales, han acordado, que el encarcelamiento, no es la cura para la
delincuencia; y consideran necesario, la concepción de medidas alternativas a la
privación de libertad, como medio para la verdadera resocialización del individuo. En
nuestro Estrado Judicial Nacional, existe una confusión total en cuanto a las
nociones y verdadero propósito de la presente Ley Adjetiva Procesal venezolana.
Existe miedo, temor a aplicar alguna normativa legal. Pero lo grave de la situación,
es que hay una terrible ignorancia en cuanto a los principios generales del Derecho
Penal Sustantivo y del Derecho Procesal Penal Moderno. No en balde, el Dr.
Ramón Pérez Linárez, destacado profesor universitario y uno de los pocos
calificados abogados penalistas del estado Lara, afirma que: "Debemos desarrollar
una política criminal preventiva que conlleve el proceso de transformación
socioeconómica y plantee su tratamiento en una línea no vengadora ni represiva,
sino integradora, en la perspectiva de liberación para todos los individuos. Hay que
transformar el sistema carcelario mediante: reducción del número de reclusos;
control parlamentario de las instituciones penitenciarias para reforzar las mismas,
no siempre adecuadamente cumplido por quienes les compete la administración de
justicia, y que puede servir para atajar abusos autoritarios; trato digno para los
reclusos contactándose éstos con el mundo exterior, tanto a nivel afectivo como
 13

cultural"26. Es importante tener en cuenta los atropellos que se cometen, por parte
de los organismos policiales, e inclusive por quienes tienen la sagrada misión de
velar por los derechos, garantías procesales y constitucionales de los procesados,
desde el inicio de la investigación o averiguación de un hecho punible. Muchas
veces, he sabido de fiscales del Ministerio Público que maltratan y vejan al usuario,
a personas humildes que van a sus despachos en búsqueda de solución a sus
problemas. Hay quienes, inclusive, van más allá del respeto a la dignidad humana:
les tiran la puerta del despacho, sin ofrecer explicación alguna a lo requerido.
Confieso que yo he pecado por omisión. He sido cómplice de esa arbitrariedad.
Testigo he sido y no he hecho nada por consideración al colega que desempeña
funciones públicas. Ofrezco disculpas por ello. Este es un inconveniente que nos
compete a todos. En fin, son muchas las dificultades coyunturales que debemos
resolver. En conjunto, claro está. Lo que debe hacerse es combatir las causas y no
los efectos. Los pañitos calientes no son la solución. La experiencia nos indica que,
de continuar aplicando el discurso del Derecho Penal Simbólico, nunca disminuirá
la delincuencia y tendremos las cárceles abarrotadas de presos, producto de una
sociedad que no ha sabido darle verdadera interpretación, al comportamiento social
del individuo. De este modo, lo percibe la Dra. María Angélica Jiménez, citada por
el Dr. Juan Bautista Rodríguez Díaz, en su obra Beneficios en el Proceso Penal-
Preguntas, cuando sostiene que:"(...) es interesante señalar que este aumento
creciente y sostenido de la población reclusa, que se le atribuye simplemente a "las
altas tasas de criminalidad que azotan al país", es no sólo un argumento superficial,
sino que no apunta al origen del problema, pues el terrible, y abismante
hacinamiento de población reclusa para el período señalado, obedece
fundamentalmente al uso indiscriminado y abusivo que se hace de la pena privativa
de libertad lo que produce, recrea y magnifica el problema"27. La prisión no reeduca
a nadie. La Dra. Nelly Arcaya de Landáez, profesora titular de la Universidad de
Carabobo, cuyos conocimientos criminológicos, son merecedores de estudios,
confirma que "la cárcel no es ninguna solución, ni preventiva ni socializadora, sino
todo lo contrario: hace que aumente la delincuencia”28. Particularmente, he
observado con asombro, cómo no pocos fiscales del Ministerio Público, no están
atribuyéndoles a la ley el sentido que aparece evidente del significado propio de las
palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Muchos

26
Pérez Linárez, Ramón. Discurso pronunciado en nombre de los graduandos en el acto
de graduación el día 02 de noviembre de 1990. En: Temas de Ciencias Penales y
Criminológicas. Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara (Homenaje al R. P. Dr.
Fernando Pérez-Llantada S.J). Barquisimeto. Venezuela. 1992. Pág. 191
27
Rodríguez Díaz, Juan Bautista. Beneficios en el Proceso Penal-Preguntas. Livrosca.
Caracas. Venezuela. 1996. Pág. 251
28
Arcaya de Landáez, Nelly. Comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal.
Principios y garantías procesales. Editorial Sentido. Caracas. Venezuela. 1999. Pág. 71
 14

fiscales del Ministerio Público, ignorando algunos aspectos del Código Orgánico
Procesal Penal, solicitan la privación preventiva judicial de libertad del justiciable,
cuando el hecho punible por el cual es acusado, tiene una pena mayor de diez años,
pero nuestra Ley Adjetiva Procesal Penal es clara, cuando advierte que si no hay
ningún peligro de fuga ni obstaculización alguna, "el juez podrá –y deberá– decretar
su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se le
atribuye", como lo expresa el Dr. José Luis Tamayo Rodríguez. Ese es el verdadero
sentido y la intención que el legislador quiso darle al Código Orgánico Procesal
Penal. De esta forma, si el imputado o acusado demuestra, para decirlo en la voz
de Tamayo Rodríguez "que no existe peligro de fuga, ni tampoco el de obstaculiza-
ción", y no obstante a ello, se le priva de su libertad, se violenta –no hay duda
alguna– el principio de presunción de inocencia. No podemos ser más "papista"
que el "Papa". Hay fiscales del Ministerio Público, que creen, erróneamente, que
con hablar duro, casi a gritos, demuestran temor, sapiencia, inteligencia. Si bien,
logran ejercer cierta "presión" sobre el imputado o acusado, según el caso, las más
de las veces, impresionan por su inmadurez. Preocupa la incapacidad de quienes
están obligados, por la ley, a encarnar el rol de garante de los principios y derechos
constitucionales; y de asumir una posición de neutrales, objetivos, e imparciales.
Aspiro que el tiempo se encargue de mejorar la precaria situación que vive el
sistema judicial venezolano. El estudio de la presunción de inocencia como garantía
y derecho constitucional es, a mi entender, muy intenso para ser tratado en un
ensayo, cuyo fin ha sido contribuir al esclarecimiento de las propuestas que contiene
la ley Adjetiva Procesal Penal. Por ello, recomiendo analizar y buscar la confronta-
ción de estas ideas, objetivamente, en la doctrina, con la esperanza que la juris-
prudencia solucione los conflictos que ha generado la incomprensión, hasta el
momento, con la puesta en marcha de un sistema acusatorio mixto. Los abultados
asuntos o expedientes y las consabidas lecturas de escritos acusatorios, por parte
de no pocos fiscales del Ministerio Público, en las audiencias –fase intermedia/fase
oral/debate probatorio– demuestran que aún existen rasgos del perverso sistema
inquisitivo. No pretendo explicar por completo la reforma parcial del COPP. No puedo
negar que está a la altura de los códigos procesales más avanzados del mundo. Sin
embargo, considero oportuno señalar, que la reforma de los articulados referentes
a las instituciones de los acuerdos reparatorios, de la suspensión condicional del
proceso, así como el procedimiento por admisión de los hechos, desmejoran
ostensiblemente uno de los fines de la justicia penal: la resocialización y
reeducación de la persona. Existe una multiplicidad de criterios –Humberto Becerra,
Luis Ángel Naranjo Díaz, Carmelo Borrego, Sergio Brown, Fernando M. Fernández,
José Luis Tamayo Rodríguez, Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, Frank E. Vecchionace
I., Magaly Vásquez González, José Luis Vegas Roche, María Gracia Moráis de
Guerrero, Gisel Milagros Vaderna Martínez, Ramón Pérez Linárez, Elsie Rosales,
Jorge Rosell Senhenn, Manuel Gutiérrez Gómez, Blanca Rosa Mármol de León, y
un largo etcétera– en cuanto a los pro y los contra de éstas controversiales
 15

instituciones. Desde el punto de vista criminológico, considero que las

modificaciones o reformas a estas normativas legales, en nada benefician a la
colectividad social. La admisión de los hechos semejantes a la corte de la causa en
providencia, tal y como está contemplada en la actualidad, no sólo viola el principio de
progresividad de los derechos humanos, sino el principio de la igualdad procesal. El
Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone
que: 'Todas las personas son iguales ante la ley; y en consecuencia: 1. No se
permitirán discriminaciones fundadas en (...) la condición social o aquellas que, en
general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda
persona". Más adelante, en su numeral 2 sostiene que: "La ley garantizará las
condiciones jurídicas (...) para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva (...)".
Por su parte, el COPP, en su Artículo 376 29, contempla lo que se conoce como el
procedimiento especial por admisión de los hechos, y llama la atención dos
aspectos de la normativa in comento, cuando señala que: "Si se trata de delitos en
los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos
contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite
máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio". Más adelante,
el articulado establece: "En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la
sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo
de aquella que establece la ley para el delito correspondiente". Por lo tanto, si una
persona mayor de 18 años, pero menor de 21 comete un delito de los contemplados
en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o comete un
ilícito contra el patrimonio público, y el hecho punible excede de ocho años en su
límite máximo, el Juez "no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de
aquella que establece la ley para el delito correspondiente". ¿Acaso no es aplicable
a esta persona la atenuante genérica contemplada en el Ordinal 1 o, Artículo 74 del
Código Penal Venezolano vigente? Y, si la persona en cuestión no posee
antecedentes penales, ni siquiera un registro policial, ¿el Juez no podrá aplicar la
atenuante establecida en el Ordinal 4º del Artículo 74 Eiusdem? Circunscribir la
rebaja de la pena al límite mínimo, ¿no se transgrede el principio de la igualdad

29
Actualmente, Artículo 375. Decreto Nº 9.042 de fecha 12 de junio de 2012. Decreto con
Fuerza, Valor y Rango de Ley del Código Orgánico procesal Penal. Gaceta Oficial
Extraordinaria Nº 6.078 de fecha 15 de junio de 2012. Invito al estudioso lector, leer la
Sent. Nº 178, de fecha 10 de mayo de 2005; expediente Nº 04-582, de la Sala de Casación
Penal, del Tribunal Supremo de Justicia. Ponencia a cargo del Magistrado, Dr. Eladio R.
Aponte Aponte. Voto salvado de la Magistrada, Dra. Blanca Rosa Mármol de León. Demás
está decir que la razón y el Derecho, se halla en el voto salvado de la Dra. Mármol de León.
Para una mayor información: Mármol de León, Blanca Rosa. Criterios Jurídicos. Tribunal
Supremo de Justicia. Colección Doctrina Judicial, Nº 16. Caracas. Venezuela. 2006.
 16

procesal? ¿No es acaso inconstitucional esta normativa? No en vano, –advierte

Jorge Rosell Senhenn– “la legalidad no puede sustituir la legitimidad”. Considero
que, por el Principio de Igualdad ante la ley, el Juzgador debe desaplicar esta norma
discriminatoria, y a todas luces inconstitucional, porque en el ánimo del Juez, como
lo apuntala el Dr. Humberto Mendoza D' Paola, "debe prevalecer por encima de la
dura lex, los principios de la equidad, su sentido de la Justicia, la solidaridad
humanista y los principios generales del Derecho". El fiscal del Ministerio Público es
el director de la investigación, pero el Juez es el custodio de la Carta Magna y debe
aplicarla, con primacía por encima de cualquier ley. Es el director del proceso y
está obligado, a fiscalizar la actuación del fiscal del Ministerio Público y controlar
las actividades judiciales de las demás partes del proceso penal. El Control de la
Constitucionalidad de las leyes, no compete exclusivamente a los Magistrados del
Máximo Tribunal de la República; por el contrario, todos los jueces, cualquiera sea
su escalafón, se hallan compelidos en custodiar que ninguna ley afecte derechos,
garantías o principios constitucionales alguno. ¿Podrá un Juez desaplicar una
sentencia de la Sala Constitucional a través del control difuso de la Constitución?
De nada sirve una Carta Magna si no se cumple. Sé que corro el riesgo que alguien
me recuerde el derecho de castigar –ius puniendi– que tiene el Estado y su derecho
a crear leyes, y todo el discurso del Barón Cesare de Beccaría. Otros, hablarán del
elemento jurídico-dogmático de la norma penal; de las diversas teorías,
fundamentos y fines de la sanción o pena, y de la “gravedad” extrema de admitirse
la propuesta. Pero, en definitiva, ¿Cuál es la razón para que un imputado o acusado,
justiciable, en fin, como se le denomine, no reciba el mismo tratamiento que la Ley-
Estado otorga o confiere a otros? Muchos con razón o sin ella podrán estar en
desacuerdo con el criterio aquí planteado: empero, soy de la idea que –sin entrar a
fondo en cuanto al positivismo científico o criminológico– esta normativa procesal
contrasta con el principio de igualdad, establecido en nuestra Carta Política
Fundamental. La justicia no se encuentra en los códigos, así como tampoco la
verdad nunca o casi nunca llega a entrar a los estrados judiciales; la verdad se
queda mucha veces en las calles, y, la justicia se consolida en la solución de cada
verdad en exclusiva; en razón a ello, a la hora de administrar justicia, se debe
“desechar el mito de la interpretación unívoca de la ley, la cual debe ser considerada
como un instrumento de contenido anfibológico, y en segundo lugar, rechazar
radicalmente el positivismo inflexible en el cual no tiene cabida soluciones justas o
equitativas a conflictos de la vida social”30. De no ser así, se violenta flagrantemente,
el principio de progresividad de los derechos humanos. No puede existir un trato

30
Rosell Senhenn, Jorge. Extracto de Sentencia, reseñada en el Diario de Tribunales de
Barquisimeto, en fecha 15 de noviembre de 1988. La Ley Penal, la tesis abolicionista y la
actitud del juez en materia de drogas declaradas ilícitas. En: La droga frente a la ley: un
nuevo enfoque. Instituto de Estudios Jurídicos del estado Lara. Barquisimeto. Venezuela.
1994. Pág. 62
 17

preferente para una de las partes, en perjuicio o menoscabo de la otra. En la

actualidad hay una acentuada desigualdad procesal y material, preexistente entre
la relación procesal de las partes: imputado/acusado y víctima. Esta permutación o
modificación en la nueva reforma del COPP, atenta contra el principio de la igualdad
de las partes. José Ingenieros, decía que lo que puede criticarse y corregirse es
digno de respeto. Nunca, en ningún país del mundo, una ley ha sido tan cuestionada
como el COPP. Ni siquiera la Ley Nixon "anticrimen" que permitía el derecho de
requisa "sin llamar a la puerta" (Without Knocking) con el pretexto de la lucha contra
las drogas. Con asombro oí al Dr. Jesús Rincón decir que él estaba de acuerdo y
había propuesto la celebración de los juicios en ausencia para todos los delitos. Ello
a nuestro criterio constituiría una involución del Derecho Procesal Penal. Su
disertación sorprendió a la Dra. Eglis Campos de González, y en mi caso particular,
me hizo recordar por un instante un pensamiento de Voltaire, citado por Carlos
Yusti, en su Cuaderno de Argonauta: "El hombre de letras está desamparado; se
parece a los peces voladores; si se levanta un poco los pájaros lo devoran, si se
sumergen demasiado se lo comen los peces". No dudo que Voltaire, con su fina y
perversa ironía, habría dicho refiriéndose a la condición del imputado en el COPP:
"pobre hombre acusado cuyos derechos le son violentados; se parece a los peces
voladores; si se levanta un poco, es devorado por un fiscal inquisitivo, si se sumerge
demasiado se lo come un juez primitivo, legalista y trasnochado". Me imagino al
marqués de Queensberry, padre de Lord Alfred Douglas, frotándose las manos, si el
COPP –tal y como ha sido reformado– hubiera sido aplicado en el juicio que
instauró contra el irlandés Oscar Wilde, el más grande genio de todos los tiempos.
¿Qué hizo el legislador? O mejor aún: ¿Qué hicieron los co-redactores de la nueva
reforma del COPP? Simple: suprimir los derechos del imputado-acusado, en
confrontación con los derechos de la víctima. Esa, jurídicamente hablando, no era
la solución. Finalmente, debo confesar que el derecho me seduce menos que la
poesía y la literatura, pero me apasiona el Derecho Penal. He estado en todas las
etapas del proceso penal, en los roles siguientes: Juez Asociado, Fiscal del
Ministerio Público y en el ejercicio como abogado defensor y acusador privado. Pero
también he estado en la condición de imputado/acusado, siendo víctima de una
maniobra orquestada por mis propios compañeros de trabajo, los cuales se
prestaron a la infamia. No vale la pena mencionar en estas líneas los entretelones
del caso. Sin embargo, es obvio, que este ensayo ha sido escrito desde un punto de
vista estrictamente defensorio. No he sido –consciente estoy– un crítico imparcial.
Mi propósito, por otro lado, ha sido llamar la atención de los hacedores del COPP,
mostrarles algunos puntos que merman las condiciones de las personas
involucradas en un proceso. Ese es el objetivo de estas reflexiones. No creo que a
un experimentado abogado penalista le sirva de apoyo este trabajo. En razón de ello,
lo ofrezco a los estudiantes de Derecho, con especial deferencia a los de la Univer-
sidad Fermín Toro y de la Universidad Yacambú, Casas de Estudios, donde tengo
la honrosa responsabilidad de dictar las Cátedras de Legislación Penal Especial,
 18

Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Especial. De ellos dependerá en el futuro

inmediato, la suerte de nuestro Derecho Procesal Penal.