DERECHO PENAL PARTE GENERAl

Maria Candela Sanchez Belleville .
2do año
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
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Maria Candela Sanchez Belleville . 2do año
BOLILLA 1
Derecho penal y control social
El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que regula la potestad estatal de castigar,
determinado lo que es punible y sus consecuencias. No se reduce a la pena como única
consecuencia represiva ya que poseemos un sistema dualista o de doble vía con el aditamento de
las medidas de seguridad.
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, mediante un enfoque
dinámico o sociológico, como uno de los mecanismos de control social, el más fuerte y
formalizado.
El control social es una condición básica irrenunciable de la vida social mediante la cual todo grupo
o comunidad asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables para
seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la libertad del hombre y conduce a su
socialización como integrante del grupo.
Abarca las normas colectivas, las sanciones sociales y los procesos de control que presionan sobre
el comportamiento humano individual en sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación a
ciertas reglas de conducta que protegen los intereses fundamentales para la convivencia de la
comunidad. La conducta desviada de la norma social se ve amenazada por la imposición de
sanciones sociales que llevan a la estabilización del equilibrio normativo mediante el proceso de
control.
Formas de control social
Se diferencian entre si según el grado de formalización que presentan:
1) Medios de control social informales como la familia, la escuela y la educación en sus

distintos niveles, el trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales, las normas
morales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociaciones deportivas, etc.
2) Control social formal representado por las reglas jurídicas en general, y las del derecho
penal en particular, que es un medio de control jurídico altamente formalizado, que
constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones,
los procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía,
ministerio público, tribunales, etc.).
La sanción es la reacción generada por aquella conducta y el proceso penal asegura su aplicación.
Fundamento y fin del derecho penal y la pena
El DP intenta evitar que se produzcan aquellos comportamientos que importan una grave
perturbación para la convivencia en sociedad asegurando las expectativas de los integrantes de la
comunidad. Hay 2 aspectos: la función de protección de bienes jurídicos y la función de protección
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que evita que se realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos
protegidos.
La función del derecho penal depende de la concepción de la pena que se siga en donde se dan 3
enfoques principales que son:
Teorías absolutas: la pena se agota en si misma y consiste en un mal que se impone

necesariamente para lograr justicia como retribución por haber cometido el delito. Se retribuye el
mal causado sin otra expectativa.
Teorías relativas: pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena
protegiendo la convivencia social evitando la futura comisión de hechos delictivos. Ej. que el
penado se adapte socialmente.
-Prevención general positiva: Lograr prevenir con la pena la conducta de otras personas.
-Prevención especial: Dirigida a la persona que cometió el delito para que no lo vuelva a cometer.
-Prevención general negativa: Intimidar a la sociedad para que no cometa delitos si no quieren
pena.
Teorías mixtas: sostienen que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines
preventivos con lo que se combinan la realización de la justicia con la protección de la convivencia
social. Este es el punto dominante en la actualidad asignándole al derecho penal funciones
represivas y preventivas al mismo tiempo. Estas últimas están vinculadas a las diferentes
concepciones del Estado que monopoliza la potestad punitiva en donde por ello es necesario
relacionar la misión del derecho con el modelo de estado al que pertenece.
Fines
En nuestra materia confluyen dos intereses fundamentales. Por un lado, encontramos el interés
social en reprimir actos tan graves como los delitos, con aplicación de penas a quienes violan las
normas jurídicas, y, por otro lado, el respeto a las garantías individuales de quienes son
perseguidos por el poder punitivo. El Derecho Penal busca lograr entonces un equilibrio entre: la
eficacia, que se concreta en tratar de prevenir la comisión de delitos, y la garantía, que se
concentra en limitar la intervención del estado.
La tutela de bienes jurídicos (a esta adhiere la catedra)
Un estado de derecho solo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social en
la medida en que afecten las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Para
que estos bienes puedan ser protegidos penalmente y considerarse como tales es preciso que
tenga una importancia fundamental. Las condiciones sociales para proteger deban servir de base a
la posibilidad de participación de individuos, se funda en un estado democrático encontrándose en
este también la exigencia de que los propios ciudadanos sean quienes deciden que objetos reúnen
las condiciones requeridas para constituir bienes jurídicos penales. El estado de derecho y el
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principio de legalidad que impone aconseja que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar
la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada con bienes jurídicos específicos
correspondientes a los distintos tipos de delitos. Ej. El bien jurídico que defiende el tipo penal del
homicidio es la vida).
Surge así la afirmación de los valores jurídicos de la sociedad mediante la prevención general
positiva combinando la protección de la sociedad frente al delito, no solamente dirigida a los
potenciales delincuentes para que abstengan de delinquir, sino a todos los integrantes de la
comunidad incluyendo a ciudadanos honrados.
Este modelo de estado que reconoce una finalidad garantista del derecho penal, las funciones se
basan en la protección de bienes jurídicos mediante la prevención limitada y de motivación a los
ciudadanos para que no delincan. El derecho penal por ello intenta evitar que se produzcan
aquellos comportamientos que importan una grave perturbación para la convivencia de la
sociedad.
-Son tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema
social constituyendo la función de protección de bienes jurídicos.
-Se actúa sobre los miembros del grupo social para evitar a través de la incidencia en los
mecanismos que realicen comportamientos lesivos o peligros, denominada función de motivación.
El concepto de bien jurídico le bringa al legislador un criterio político criminal acerca de los
comportamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención
punitiva del estado.
Otros fundamentos y fines del derecho penal y de la pena ponderados por una parte de la
doctrina:
La tutela de valores ético-sociales
La misión central del derecho penal era asegurar la vigencia de los valores de actos éticos –
sociales de carácter positivo, como el respeto a la vida, a la salud, a la libertad, etc. Estos valores
del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica constituyen el
trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico-penales. Al castigar el derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurídica protege al mismo tiempo los bienes jurídicos
a los que están referidos aquellos valores de acto. (Welzel)
La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de
carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.
Roxin la rechaza ya que se aparte del derecho penal del hecho conduciendo a un derecho penal de
autor y además se confunde entre medios y fines ya que la creación de respeto a la vida o
propiedad ajena no se produce como fin en si mismo sino para evitar daños a bienes jurídicos.
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Jescheck establece que el derecho penal realiza la protección de los bienes jurídicos en tanto
procura que la voluntad de los ciudadanos se acomode a las exigencias del ordenamiento
apareciendo el delito como lesión simultanea al bien jurídico y del deber. Esta renuncia a
concederle prioridad al aseguramiento de los valores de la acción.
Desde el modelo jurídico multidimensional ambas funciones del derecho (tutela de bienes
jurídicos y de valores éticos) se condicionan recíprocamente ya que como derecho positivo y como
conjunto de principios ético jurídicos perfecciona las relaciones jurídicas y sociales y las de su
convivencia. Esto no implica que el derecho penal se le asigne una misión de moralización a los
ciudadanos o mejoramiento ético de la sociedad ya que se estaría confundiendo el derecho penal
con la moral.
Por ello, se concluye que el derecho penal es una forma de control social que tiene como función
proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos previniendo la repetición o
realización de conducta que los afectan en forma intolerable. (Lascano)
El derecho penal protege los valores de acto (valores sustanciales de la vida en sociedad). Pone
acento en la acción porque el derecho penal pretende educar promoviendo conductas de bien. La
misión de la pena radica en evitar lesiones al bien jurídico.
La tutela de la vigencia de la norma o fidelidad al derecho
Para Jakobs que busca configurar la función del derecho penal en donde no puede considerarse
misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos ya que lo que quiere es reafirmar la vigencia
de la norma debiendo equipararse la vigencia y el efecto. La misión de la pena por ello es el
mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido
de la pena es una replica que tiene lugar a costa del infractor frente al cuestionamiento de la
norma.
La función del derecho penal para el es restablecer en la comunicación la vigencia perturbada de la

norma cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a esta. La protección y
confirmación de las normas se logran por medio de la pena para que los ciudadanos puedan
ejercitar a los ciudadanos en la confianza hacia esta. La configuración de la identidad no se realiza
por bienes jurídicos sino por medios de normas en donde el DP protege la vigencia de las normas y
estas son el bien jurídico del derecho penal. La pena sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la
infracción a sus preceptos.
Teorías sobre el fin de la pena
Absolutas Relativas Mixtas

La pena se agota en sí misma Pretenden finalidades Sostienen que la esencia de la
y consiste en un mal que se preventivas fuera de la misma pena es retributiva, pero debe
impone necesariamente para pena: proteger la convivencia perseguir fines preventivos,
lograr justicia, como social evitando la futura con lo cual se combinan la
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retribución por haber comisión de hechos delictivos. realización de la justicia con la

cometido el delito. Se divide en prevencionismo protección de la convivencia
general dirigido a la sociedad social. Este es el que
como un todo y el especial predomina hoy.
dirigido al individuo que
cometió el delito.
Teoría preventiva general: en su versión negativa se dice que el conjunto de normas jurídicas esta
respaldado por la coerción o amenaza de sanción que conllevaría el incumplimiento de tales
normas. Esta coerción tiene como fin ultimo el disuadir a los individuos de que ejecuten el
comportamiento legalmente prohibido. En la corriente positiva reafirma las expectativas de
cumplimiento de las normas jurídicas que cualquier persona tiene y que se ven quebrantadas
cuando terceras personas cometen un delito.
Teoría preventiva especial: el principal objetivo será evitar que aquel que ya haya cometido un
acto ilícito vuelva a tener tal actitud en el futuro dirigida a que hayan vulnerado el ordenamiento
jurídico. Se basa en Re sociabilizar al individuo.
Fundamento antropológico del derecho penal
El derecho es una herramienta en la mano del hombre y tiene por finalidad introducir un orden en
la vida social. Su esencia no puede interpretarse aisladamente de la sociedad, lo que presupone
indagar simultáneamente en la naturaleza de quienes la componen. La ley penal es un
instrumento para el hombre y no puede aspirar mas que a reconocer al hombre tal cual es
simplemente un ser humano.
El derecho penal da una comprensión cotidiana y dinámica, es decir, histórica y cultural, ya que el
orden jurídico se va modificando consecuentemente a los cambios que sufre el hombre tanto en sí
mismo cuanto en sus circunstancias ya que aun que no se modifique el texto del CP su
significación va cambiando. Obviar el sostén ontológico que por naturaleza el derecho penal
posee, le resta efectividad.
Zaffaroni: el derecho penal para ser antropológicamente fundado y efectivo:
1) Ser un orden regulador de conductas humanas

2) No haya contradicción entre sus desvaloraciones de conductas humanas
3) Que no pretenda regular conductas ignorando las leyes del mundo físico
4) Que reconozca la autodeterminación del hombre
Concepciones del derecho penal
Las distintas concepciones están ligadas a las ideas que se tenga con respecto de la función de
dicha rama del derecho.
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a) De hecho y de autor: tanto el delito como infracción de deberes ético-sociales, como a el

delito como una conducta socialmente dañosa porque lesiona o pone en peligro bienes
jurídicamente protegidos, la definición de delito a la comisión de un hecho y en considerar
secundarias las características personales de su autor, que sólo se podrán tomar en cuenta
para la individualización judicial de la pena. Se trata del derecho penal de hecho o de acto.
Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico

depravado o de una forma de ser del autor, sostienen la concepción del derecho penal de
autor, para la cual el hecho sólo tiene un valor sintomático de la personalidad peligrosa de
su autor, que es lo reprochable y debe ser corregida. Ej. Se lo castiga por ser ladrón en vez
de haber cometido un hurto.
El derecho penal de autor y peligrosidad se basan en una concepción determinista o

biológica del hombre negándole la libre determinación para elegir entre el bien y el mal
sancionándolo por su modo de ser o por su vida mal orientada. Por el contrario, se está
ante un derecho penal de culpabilidad siendo de autor o de hecho cuando reconozca la
autonomía moral de la persona y regule la conducta humana exteriorizada. Ej. cuando se
impone una pena a un neonazi por haber cometido un atentado terrorista con una bomba
de alto poder destructivo por el hecho realizado.
b) De culpabilidad y de peligrosidad: la primera concepción sostiene que para que un ser

humano se le pueda reprochar una conducta, es imprescindible que tenga la posibilidad
de elegir, o sea, de autodeterminarse.
En cambio, si se piensa que el hombre solo actúa movido por causas que lo determinan y
que no es posible distinguir la conducta humana de los restantes hechos de la naturaleza,
estaremos en presencia de una caracterización peligrosista del derecho penal. El principio
de culpabilidad tiene jerarquía constitucional derivando del art 19 de la CN excluyendo
responsabilidad objetiva y exigiendo la responsabilidad fundada subjetivamente.
c) Liberal y autoritario: un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de

seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una función
de garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes. Este debe excluir
el castigo de las ideas y sentimientos; no ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de
las conciencias y voluntades; y tiene que consagrar el principio según el cual su única
fuente es la ley previa al hecho cometido exigiendo así el debido proceso judicial.
El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no es los intereses de los
individuos, sino los deberes de éstos con el Estado; el derecho penal deja de tener una
función de garantía para los gobernados, pues prescinde del principio de legalidad al
admitir que los delitos y las penas puedan deducirse por analogía o sustentarse en el
postulado del “sano sentimiento popular” como en el nacional socialismo alemán , y
prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la que se le asigna fines éticos.
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BOLILLA 2
Derecho penal
El derecho penal es la parte del derecho compuesta por el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva en donde no todas las consecuencias determinadas por el incumplimiento de un
precepto jurídico son iguales o de la misma naturaleza. Las normas jurídicas procuran una
reposición real de las cosas al estado anterior o una reposición simbólica o una retribución.
También se lo define como una de las ramas del derecho, es decir, del sistema normativo de las
relaciones sociales de carácter jurídico o lo que es lo mismo de las relaciones externas de los
individuos entre si o con el Estado. Este regula la potestad estatal de castigar determinando lo que
es punible y sus consecuencias, que no se agotan en las penas ya que la finalidad punitiva
representa el objetivo principal de casi todo el campo jurídico. Así el DP no solamente se limita a
asociar al delito consecuencias represivas sino preventivas en donde predomina el binarismo
(penas y medidas de seguridad).
s/Cátedra: Es la respuesta del Estado respecto de conductas que se consideran disvaliosas en una
sociedad determinada y en un momento determinado. Y se considera necesario que el Estado
intervenga para mantener la estructura social. Su finalidad principal es la resocialización del
delincuente.
Caracteres
a) Derecho Público: el estado fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede

como poder soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos. El estado es
quien produce las normas penales con la creación de figuras delictivas y la amenaza de
imponer una pena al transgresor es una actividad típicamente pública del estado: es la
expresión de su máximo poder interno.
b) Exterioridad: el derecho penal es un regulador del comportamiento de los hombres en sus

relaciones externas ya que consiste en hacer depender la punibilidad de la constante
exigencia de una actuación externa. No se sancionan los pensamientos ni las ideas, sino la
exteriorización de la conducta, que produce un resultado, es decir, los hechos que castiga
son los hechos afirmados en el mundo exterior que vulneran objetivos importantes para la
vida social. Este se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas ya que donde no hay acción no hay
represión.
c) Judicialidad: el derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en

forma privada. En todos los casos, el pronunciamiento sobre una situación creada
respecto de la existencia del delito, la responsabilidad y el castigo del autor, deberá
emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el hecho no es
perseguible. Según nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y
resolver en las causas por responsabilidad penal son los tribunales judiciales. El poder
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judicial debe ser independiente del ejecutivo y el legislativo en donde cada poder posee
atribuciones peculiares y exclusivas. La realización de la ley penal exige un juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso.
d) Sancionatorio: la función de la retribución penal respecto de la violación de los preceptos

consagrados por las otras ramas del derecho es lo que dio discusión en determinar si el
derecho penal posee o no una autonomía sustancial. El DP esta sometido al principio de la
unidad del sistema jurídico positivo que excluye contradicciones entre sus distintas ramas
respecto de la juricidad o no de los hechos gozando de autonomía para configurar y
castigar delitos sin necesidad de la existencia de especiales regulaciones prohibitivas de los
otros sectores. La función de la ley penal es al de crear tipos de acción que acarrean una
pena cuando sean estas ejecutadas antijurídicamente en donde para considerar dicha
valoración el derecho todo forma una unidad.
Relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico
Con el derecho constitucional: en la constitución de un estado liberal como el nuestro, es donde se

encuentran los principios de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuya
tutela debe proveer el derecho penal.
La CN es en primer lugar fuente de la ley penal. Consagra principios fundamentales como son el de
legalidad y el de reserva. Estas garantías reafirman el mandato categórico de todo sistema
republicano.
Con el derecho civil: con obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos
ordenamientos coinciden: el CCC establece que el delito es fuente de obligaciones y extiende la
reparación a las pérdidas e intereses como también al daño moral. Por su parte, el código penal
faculta al mismo juez del proceso a ordenar la indemnización del daño material y moral causado a
la víctima, a su familia o a un tercero.
Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por determinados delitos en
particular: delitos contra las personas, delitos contra la propiedad, por el daño causado por delito
para autores, cómplices e instigadores.
También se reconoce tanto para ambas la exigencia de la ley previa, las dos legitiman las
conductas que importan el ejercicio regular de los derechos, al momento del hecho ambos
ordenamientos exigen sana inteligencia y libre voluntad y además existe correlación de valor de la
cosa juzgada respecto a la prueba sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.
Con el derecho administrativo: el código penal en la parte especial prevé un catálogo de delitos
contra la administración pública, entre los cuales figuran algunos que sólo pueden cometer los
funcionarios públicos como el abuso de autoridad, el cohecho pasivo, el peculado y el prevaricato.
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de instrucción penal
preparatoria, la justicia penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden
administrativo) sin la cual la investigación de hechos delictivos no podría llevarse a cabo.
Hay además otras instituciones del orden administrativo que colaboran en la aplicación de la ley
penal por ejemplo en la prisión preventiva los internos dependen del servicio penitenciario, el
patronato de presos y liberados y el consejo provincial del menor también lo son.
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Con el derecho comercial: a uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho
penal sanciona con normas de carácter retributivo. La ley de concursos y quiebras establece las
normas que rigen los concursos y el CP contiene delitos contra la propiedad con figuras especificas
que comprenden las conductas de los quebrados y otros deudores punibles independientemente
de su posible vinculación a la estafa. También esta habla de delitos contra la fe pública.
Con el derecho internacional: las vinculaciones surgen claramente cuando se consideran los
problemas que plantea la aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses
afectados sean los de un individuo (derecho internacional penal) o de un estado (derecho
internacional público).
El derecho internacional penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificación
internacional de delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal
internacional. Se lo define también como el conjunto armónico de normas que tienen por objeto
regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional.
El derecho penal internacional determina el ámbito de validez de la ley penal de cada estado y la
competencia de sus tribunales penales, ha sido definido también como el conjunto de normas que
determinan los límites recíprocos de la aplicación de la ley penal en el espacio.
Derecho penal en sentido subjetivo. Concepto y limites
La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida
por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable. El fundamento
material responde al por que se pueden imponer sanciones penales dependiendo de la función
que se le asigne a esta ligada así a la concepción que se tenga de la pena. El fundamento político
apunta a responder sobre por qué el Estado este habilitado a castigar en donde las funciones de
retribución y prevención están vinculadas a las diferentes concepciones políticas del Estado.
Políticamente el DP puede tener una finalidad liberal o autoritaria.
Artículo 19-Limites.Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados (principio de no injerencia-el estado no puede prohibir cualquier
cosa). Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo
que ella no prohíbe (principio de reserva).
Derecho penal en sentido objetivo
DERECHO PENAL OBJETIVO DERECHO PENAL SUBJETIVO

Hace referencia a las normas del derecho Hace referencia a la facultad estatal de
positivo que regulan la potestad punitiva. castigar.
Conjunto de normas penales que rigen la Facultad que tiene el Estado para determinar
sociedad, integrada por principios y textos las conductas que se prohíben y las medidas
positivos que describen los delitos y de seguridad o penas que se debe aplicar a
establecen sus sanciones. cada caso.
IUSPOENALES–Establece las penas y delitos. IUSPUNIENDI–El Estado determina imponer y
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ejecutar las penas en contra de la

criminalidad.
a) Derecho penal sustantivo o material: el derecho penal entendido como el conjunto de

normas dotadas de sanción retributiva es una potestad del estado que presupone, por un
lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación de una medida de
seguridad. Esto este contenido materialmente en el CP, legislación complementaria y
especial.
b) Derecho procesal penal: esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto es,
el conjunto de procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito
y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a medidas de seguridad. Esta es la tarea
que corresponde al derecho penal.
c) Derecho penal ejecutivo: determina los modos de aplicación de la pena o de las medidas
de seguridad. El derecho penitenciario, es sin lugar a duda, la parte más importante del
derecho de ejecución penal. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva
realización del derecho penal. La sentencia penal de condena es solamente declarativa no
ejecutiva.
Divisiones del derecho penal sustantivo
a) Derecho penal codificado y complementario: el congreso de la nación tiene la facultad de

dictar el código penal. Como ley nacional que es, ese código se aplica en el ámbito de su
materia propia, en todo el territorio de la república, dando lugar al denominado derecho
penal codificado o común.
El derecho penal complementario está configurado por la legislación que complementa al
código penal. Ej. La ley penitenciaria nacional, ley de profilaxis antivenérea, ley de
ejecución de la pena privativa de la libertad.
b) Derecho penal común y especial: la materia que trata deviene de los textos
constitucionales o que equivale a decir que su especialidad proviene de regular a través de
normas penales alguno de los puntos esenciales regidos por la CN. Si esto ocurre, la ley ha
de ser considerada especial, concurriendo la jurisdicción ordinaria o federal, según que las
cosas o las personas caigan bajo sus respectivos fueros. Ej. la ley sobre residencia de
extranjeros, ley sobre régimen electoral, ley sobre ciudadanía.
c) Derecho penal común; derecho penal contravencional; derecho penal disciplinario: según la
naturaleza de las infracciones que regula cada una de esas ramas del derecho penal
sustantivo:
Común: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que

implican una ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal,
honor, etc.), o como miembros de la sociedad (seguridad política, seguridad, etc.). La
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facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso. Nuestro derecho no admite
la división del DP común en crímenes y delitos obedeciendo a una gravedad de las
infracciones.
Contravencional: también denominada derecho penal administrativo, es el conjunto de
disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de un deber de los
particulares frente a la administración. Los destinatarios de estas normas son los
habitantes en general. Esto sería una infracción a los deberes impuestos a los individuos
por la legislación que regula la actividad administrativa estatal. De manera indirecta este
también protege la seguridad jurídica en donde reprime porque determinadas acciones
transgreden la actividad administrativa cuyo objeto es la prosperidad o bienes colectivo.
La conducta contravencional puede caracterizarse como la omisión de prestar ayuda a la
actividad administrativa tendiente a favorecer el bienestar público o estatal.
Disciplinario: Es el que tiene como objeto exclusivo asegurar el normal funcionamiento de

un determinado ordenamiento jerárquico de sujeción de carácter público autorizando al
sujeto titular de esa facultad para reprimir las transgresiones al orden de la sujeción. Tiene
la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que la
institución u organismo se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Este
orden puede ser transgredido por actos que lesionen cualquiera de los aspectos como
diligencia, fidelidad u obediencia. El conjunto de preceptos y principios punitivos
reguladores del orden de la sujeción publica constituye el derecho penal disciplinario ,
entendiéndose como una expresión normativa de una potestad publica que regula la
acción disciplinaria de los organismos del Estado o cuerpos privados en donde a su cargo
esta la realización de actividades publicas como colegios profesionales, sindicatos, etc.
d) Delitos comunes y delitos políticos y conexos: la doctrina del delito político es construida
desde dentro de un sistema jurídico político determinado. Hay dos criterios para
diferenciarlos. Un criterio objetivo, Por delitos políticos han de entenderse solamente
aquellos tipificados por el Código Penal bajo el Título x “Delitos contra los poderes
públicos y el orden constitucional” (sedición y rebelión) y un criterio subjetivo, que tiene
en cuenta la finalidad del autor a la hora de establecer su caracterización (puede ser un
robo simple, de un auto, que en realidad respondía a los planes del autor de atentar luego
contra los poderes públicos constituidos).
Estudio científico del fenómeno penal
Dogmática penal:
s/Cátedra: Es un método de interpretación de la ley penal. Dogma -> verdad que no admite
discusión. Dogma es la ley, podemos criticarla, pero no discutirla, de allí debe su denominación.
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El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas jurídicas es característico de un
enfoque dogmático, porque presupone la existencia de una ley; y se propone su sistematización,
interpretación y aplicación correctas
Estos estudios se caracterizan por el objeto sobre el que versan, un conjunto de leyes, un sistema
de normas vigentes, cuyos contenidos elaboran.
Existe debido a que es una consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos
positivos, vigentes, porque el solo reconocimiento de estos importa aceptar la posibilidad de la
existencia de otro derecho no positivo. La dogmática supone la distinción entre el derecho que es
y el derecho posible, y se ocupa del primero.
La dogmática estudia un sistema de normas como fenómeno, en su momento dinámico, como

voluntad actuante.
En lo que al derecho penal se refiere en particular, diremos que su explicación científica solo es
posible mediante el método dogmático que consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y
construir un sistema con ese material. Este razonamiento jurídico presupone siempre la existencia
de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias y elaborar un sistema. La
sistematización dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legislador y no a la que
resulta de evolucionas ya que estas muestran un orden penal mas justo que el legislado
Política criminal: se refiere a los criterios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y
tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la defensa de la sociedad
frente al delito, mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de
seguridad y las reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la
ejecución de las penas y de las medidas de seguridad y corrección. Aprovecha esta para mejorar la
legislación vigente. También se habla en otro sentido, como la rama del saber que tiene por objeto
de estudio la política criminal efectivamente seguida por el derecho penal o que este debería
expresar entendiéndose como una disciplina que se ocupa del DP desde una perspectiva diferente.
Criminología: es una disciplina que aplica métodos biológicos para el conocimiento de los
fenómenos sociales que asimila la sociedad a un organismo que trata sus cuestiones con términos
médicos sometiéndola al método causal explicativa y que adhiere al determinismo de las acciones
humanas. No es autónoma sino secundaria al DP como auxilio en el conocimiento a los efectos de
su apreciación normativa por el legislador, de realidades operantes en el ámbito de los intereses
de una sociedad y para la cooperación para el conocimiento de las realidades ya captadas por las
normas represivas.
Disciplinas auxiliares del derecho penal
Criminalística: Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (pericias gráficas y químicas,
interpretación de documentos, estudio de rastros, etc.).
No debe confundirse la criminología (ciencia social) con la criminalística, que es una técnica
orientada a conocer la mecánica del delito.
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Medicina legal: En la medicina legal se sistematizan todos los conocimientos de naturaleza médica
a los cuales el derecho hace referencia, y que se hacen necesarios para aplicar la ley.
Psiquiatría forense: Forma parte de la medicina legal y constituye una guía indispensable para
establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecho delictivo y aconsejar la
imposición de la correspondiente medida de seguridad.
BOLILLA 3
Reseña histórica del pensamiento penal
El derecho penal ha evolucionado de la siguiente manera:

-Desde un derecho penal de carácter religioso a otro de carácter laico.
-Desde uno de índole privada a otro público.
-Desde la responsabilidad colectiva y objetiva hasta la admisión de una responsabilidad individual
y subjetiva.
-Desde una punición basada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de legalidad en la
represión.
Si bien es cierto que el derecho romano, germánico y canónico fueron fuentes de instituciones
penales, el moderno derecho penal ha sido construido sobre la base de los postulados de la
Ilustración y legislativamente se fue plasmando en el proceso de codificación posterior a la
Revolución Francesa.
Derecho Penal en épocas antigua y medieval: Formas primitivas.

Se debe relacionar la idea de derecho penal con la de lo prohibido en grado supremo. Esta idea se
muestra en la prehistoria constantemente vinculada a un sistema sumamente extendido y
complejo, en el cual lo prohibido se confunde en un solo principio mágico, fundamentalmente
religioso, al cual moderadamente se le ha dado el nombre de sistema de prohibiciones tabú.
Se han individualizado como antecedente más remoto del derecho penal significa lo prohibido o
lo impuro, vinculadas a lo supersticioso, se trata de violaciones de lo prohibido, a veces
relacionado con personas y otras con objetase. Ej la prohibición de juntarse con determinados
enfermos o de ingerir cierto tipo de alimentos. En algunos casos son mandatos religiosos que
tienen fundamento higiénico y mezclan lo sagrado con lo impuro. La violación al tabú implica un
pecado y un delito, entre los cuales para la mentalidad primitiva no hay diferencias conceptuales.
Por eso, dicha violación trae aparejado un efecto mágico, una desgracia para su autor o para su
víctima.
Luego existen otras formas de castigo denominadas la venganza de la sangre y la privación de la
paz, íntimamente vinculas. La venganza de la sangre significa una típica instancia de
responsabilidad colectiva: es el grupo, no el hombre, el que responde por el hecho, y la
responsabilidad es frente al grupo que integra el afectado. El mal inferido al integrante del grupo
puede ser retribuido contra cualquier integrante de este grupo por cualquier miembro del grupo
ofendido. La privación de la paz suponía que el infractor quedaba excluido del grupo o de la
protección del grupo social, como modo de terminar con aquel estado de guerra. Por tanto, podía
ser muerto o esclavizado.
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Luego surge el sistema talional constituyó un notable progreso en tanto es una limitación de la
pena. El mal inferido debía ser igual al producido por el delito: “ojo por ojo, diente por diente”
Luego vino la composición que significó una nueva limitación de la venganza, al sustituirla por el
pago de dos precios mediante los cuales el sujeto lograba la cancelación de su deuda al grupo
ofendido –precio del hombre- y su readmisión al grupo social- precio de la paz.
Derecho oriental y griego.
Código de Hammurabi: El código más antiguo, en el cual se encuentra el carácter público del
derecho penal firmemente establecido, pues la protección del rey sobre los súbditos se extiende
minuciosamente a todos los bienes.
Leyes mosaicas: El derecho del pueblo israelita se encuentra en el Pentateuco, conjuntos de los
cinco primeros libros del antiguo testamento atribuidos a Moisés. Tiene carácter religioso. Las
formas de represión talional son muy frecuentes, y aún encontramos formas de venganza privada
para el homicidio doloso.
Código de Manú: El antiguo derecho hindú nos es conocido por el código de Manú, tal vez el más
completo y ordenado de todo el derecho oriental. En él se distinguen diversas formas de elemento
subjetivo, contiene sanciones variables según la casta a que el transgresor pertenezca.
Derecho griego: Fueron los griegos quienes empezaron a separar lo jurídico de lo divino. A través
de las obras de autores como Sócrates y Platón sabemos que la legislación penal griega se alejó de
la divinización del derecho propia de las culturas anteriores. El delito ya no se consideraba una
ofensa a los dioses, sino una ofensa a la sociedad y el Estado, que aplicaba la pena con el fin de
corregir al delincuente y prevenir el delito.
Derecho Penal Romano
Sus rasgos más destacados fueron:

-La afirmación del carácter público del derecho penal durante el Imperio. No obstante, la
diferencia siempre mantenida entre delitos privados y públicos, pues la ilicitud privada no se
equiparaba a una acción civil y no daba lugar a un mero resarcimiento, sino a una verdadera pena.
-La diferenciación entre los hechos dolosos y culposos.
-La diferenciación entre delito consumado y tentado.
-El desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de

responsabilidad.
-La admisión de la prescripción de la acción penal.
-La aceptación de la analogía en distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad.
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-Se consagra el sentido laico del derecho penal. En las legislaciones antiguas estaba impregnado de
contenido religioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral.
-Se empieza a reconocer la existencia de hechos fortuitos (sin dolo y sin culpa).
Derecho Penal Canónico
No sólo fue un derecho disciplinario aplicable a sus fieles y a los clérigos, sino también abarcó al
resto de la sociedad, es decir los laicos. Distinguía entre pecado y delito se consideró que la
finalidad de la pena era la enmienda del condenado por medio de la penitenciaria. Sus
características salientes fueron:
-Se trató de un derecho subjetivista, pues establecía reglas sobre la culpabilidad.
-Clasificó los delitos en 3 categorías: los eclesiásticos (atentaban contra el derecho divino y sólo
competían a la iglesia), los seculares (lesionaban el orden humano, reprimidos por el poder laico),
y los mixtos (castigables por el poder civil y por la Iglesia, como el adulterio o el incesto).
-La pena (que no tuvo carácter personal). Las penas eclesiásticas se dividieron en espirituales y
temporales.
-Introdujo algunas instituciones de carácter humanitario que atemperaron el rigor del derecho
germánico, evitaba o suspendía la venganza del ofendido, el derecho de asilo protegía a personas
fugitivas de sus perseguidores.
-Reconoce la igualdad de los hombres frente a la ley penal, pues todos son hijos de Dios.
Derecho Penal Germánico
Inicialmente imperaba la institución de la venganza de la sangre que determinaba que frente a

ciertos delitos no había otra alternativa que lesionar o matar al ofensor extendiéndose a toda la
familia del infractor sometida al pater familia. La perdida de la paz consistía en que se privaba al
reo de la protección de su grupo abandonándolo en poder del ofendido. En una evolución
posterior para poder evitar la venganza se pagaba una suma a la victima del delito o a su grupo
familiar como castigo en donde el delincuente pagaba una pena pecuniaria a favor del estado
como retribución por la pérdida de la paz. La responsabilidad era objetiva debido a que lo
relevante era el daño y no la situación subjetiva del delincuente.
Edad Media
Se opera la fusión de esos tres aportes jurídicos: derecho romano, canónico y el bárbaro, para
concluir después de muchos años en un verdadero renacimiento del primero, claro está que
profundamente modificado, fenómeno éste que se llamó recepción del derecho romano, y que se
produce en España.
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Antecedentes: el declive del imperio romano de Occidente, marcado por la pérdida del control
político sobre su territorio, dio paso a la soberanía de pueblos invasores bárbaros (en su mayoría
de origen germánico). Gracias a ello, el derecho penal germano fue evolucionando por el contacto
con la cultura romana, llegando a perder su carácter privado e individualista para adquirir un
carácter más público. Así el derecho romano sobrevivió en las codificaciones romano-germánicas
elaboradas por los bárbaros.
Durante los siglos IX a XI florecieron en Europa occidental los sistemas feudales, en los que la
jurisdicción de la iglesia católica, que hasta ese momento solo se limitaba a cuestiones de
organización y jerarquía dentro de la propia Iglesia, empezó a ir más allá para abarcar también
ciertos aspectos de la vida, entre ellos el derecho penal. De este modo, a la Iglesia se le atribuyó la
competencia penal exclusiva en materia de delitos religiosos, así como una competencia
concurrente en los tribunales seculares en los llamados delitos mixtos, que violaban tanto el orden
humano como el orden divino.
Supuso una regresión respecto de la laicidad del derecho romano al volver a introducir un
elemento religioso en la legislación penal, ya que no distinguía entre delito y pecado.
Principales características:
-Protegía los intereses de los monarcas, nobleza y clero. Fundaba el tratamiento penal en la
posición estamental de las personas.
-La instrucción del proceso era secreta, lo que se traducía en una falta de garantías procesales.
-Arbitrio judicial sin marco legal, el juez tenía la facultad de aplicar las leyes que juzgaba
conveniente.
Derecho Penal Español
Han sido derecho positivo para nosotros hasta después de nuestra independencia.
Parecen encontrarse en la práctica varias instituciones características del derecho germano, como
la venganza, las ordalías, la expulsión de la paz, no obstante, el contenido de los códigos visigodos,
el liberjudiciorum.
El liberjudiciorum es el que generalmente se conoce con el nombre de fuero juzgó. Se destaca del
conjunto de principios: el carácter personal de las penas: la apreciación de diversos grados de
culpabilidad. El fuero juzgó aparece como el primero cuerpo de leyes que niega la venganza y que
se aparta claramente del rudo objetivísimo del derecho germánico, al diferenciar el homicidio
cometido por su grado y no por ocasión.
Derecho Penal en los pueblos aborígenes
El aborigen poseía una serie de creencias de carácter mágico. A este tipo de mentalidad
corresponde necesariamente un sistema de prohibición de carácter fundamentalmente mágico, de
prohibiciones tabú, pues contrariamente a lo que durante mucho tiempo se ha creído. Las
prohibiciones más severas son los que como tales son juzgados, de acuerdo con una concepción
del mundo fuertemente cargada de notas animistas antinaturales, por eso no debemos
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extrañarnos de que en muchas tribus el homicidio, aun cuando determine venganzas, no sea el
hecho más grave.
Por eso para encontrar lo que hoy llamamos derecho penal entre los pueblos primitivos, debemos
buscar un conjunto de funciones sociales no totalmente diferenciadas como funciones jurídicas,
cuidándonos de no buscar lo que es imposible que hallemos, esto es, instituciones que
representen en miniatura los preceptos de una ley penal moderna.
Derecho Penal de la modernidad
S. XVI y XVII: Periodo en el que se construyen bases para la revolución francesa. Aparecen
pensadores que reconocen el carácter humanitario que deben tener las normas, aparece la
burguesía en contraposición de la nobleza, se comienza a abrir paso al poder de la razón. Aunque
no hay códigos o normas escritas, si están los comentarios de estos pensadores que comienzan a
dar base a la ilustración. Se pone énfasis en el principio de la culpabilidad.
S. XVIII: Revolución Francesa. Se plasman las ideas que se comienzan a trabajar con el humanismo
y se produce un quiebre de lo que venía ocurriendo. Establece una base de principios
fundamentales del derecho penal, aunque aún en esta época no se produjo la codificación.
La denominada Escuela Clásica
El derecho penal del absolutismo entra en crisis con la aparición del movimiento filosófico del
Iluminismo (S. XVII y XVIII) que culminó políticamente con la Revolución Francesa de 1789, con su
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Sus repercusiones jurídicas fueron: el
surgimiento del constitucionalismo y la manifestación de un derecho penal liberal, a través del
Código francés y el Código de Baviera. Estos códigos receptan los principios de Beccaria, pero hay
cierta contradicción entre ellos. Estas diferencias darán lugar a la lucha de escuelas (escuela
clásica-toscana y escuela positiva).
La influencia de los pensadores de la Ilustración (Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau, Grocio,
Voltaire, etc.) echó las bases de la Escuela Clásica del Derecho Penal, para englobar a todos los
autores que con anterioridad a la aparición del positivismo criminológico se habían ocupado de
problemas jurídico-penales.
El más destacado de los precursores de dicha escuela fue Beccaria (precursor de la humanización
penal), que en sus escritos atacó las arbitrariedades de las prácticas penales imperantes, exigiendo
una reforma de fondo. Sus ideas se limitaron a postular los principios sobre el fundamento y fin de
la represión penal, pero no contenían los elementos para constituir una ciencia del derecho penal
(cuándo hay delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar) que recién aparecen con la Escuela
Toscana, que abarca la teoría del delito y la teoría de la imputación o de la pena.
Tales principios fueron:
-Principio de legalidad de los delitos y de las penas
-Prohibición de la interpretación judicial
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-Distinción entre delito y pecado configurando la independencia del poder civil.
-Proporcionalidad entre delitos y penas.
-El sentido fundamental de la represión penal es salvaguardar a la sociedad.
-La pena es para impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos –prevención especial- y
apartar a los demás de cometer otros iguales –prevención general-.
-Publicidad y sistema acusatorio de la justicia penal, para erradicar los procesos secretos y la
tortura del sistema medioeval que buscaban la confesión del reo.
-Igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal.
-Rechazo de la pena de muerte, admitiéndola solamente en casos excepcionales.
La Escuela Toscana (inició con Carmignani y culminó con Carrara) sus postulados influyeron
decisivamente en el código penal italiano de 1889, una de las principales fuentes del proyecto de
1891, que inició el proceso que desembocó en el código penal de 1921. Trata de una teoría pura
del delito con pretensiones de validez universal, pues establece los principios del derecho penal,
válidos en todo tiempo y lugar. Busca la noción del ser del delito y de la pena, para que el
legislador proceda con justicia y sin arbitrariedad. Emplea un método racional deductivo en donde
existe una ley moral anterior y superior a las leyes positivas, hay por ello una presencia de un
derecho natural superior a la organización política, reconoce el principio de causalidad y hay una
concepción del hombre como ser inteligente y libre. Se sostiene que el delito no es un ente de
hecho sino un ente jurídico ya que resulta de fuerzas que chocan con la ley.
Positivismo criminológico. Ferri. Lombroso. Garófalo
El desarrollo alcanzado por las ciencias de la naturaleza repercute en la ciencia del derecho y, en
particular, en el derecho penal, que a través de la escuela positiva va a pretender adoptar el
método inductivo y experimental propio de aquellas ciencias.
Surge entonces una concepción con postulados opuestos a los de la Escuela Toscana (el delito es
un ente jurídico cuyo factor causal es el libre albedrío del hombre), para el positivismo
criminológico el delito es un ente de hecho cuyo factor causal es el modo de ser del delincuente y
la influencia del ambiente, que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de
la responsabilidad moral e individual sustentado en la culpabilidad, que es retribuida mediante la
pena, será reemplazada por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la
cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las
penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva es
sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quien puede ser neutralizado
mediante aplicación de medidas o sanciones.
En conclusión, el delito como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal,
cuyo protagonista y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad desviada.
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La escuela positiva se interesó principalmente por descubrir las causas del delito, buscando una
explicación racional al fenómeno delictivo.
Cesare LOMBROSO
Médico de prisiones, sus investigaciones en base al método de observación y experimentación lo

llevan a exponer en su obra una concepción denominada Antropología criminal, fundada en el
estudio orgánico y psicológico de los seres humanos, según la cual existe una categoría, los
delincuentes natos, que nacen tales y fatalmente acabarán delinquiendo, cuando la sociedad les
de las condiciones necesarias. Tal particular especie del género humano es reconocible exterior y
corporalmente por ciertas desviaciones de la forma del cráneo, en el cerebro y en otras partes del
cuerpo.
Enrique FERRI
El biologismo organicista de Lombroso desemboca en la sociología criminal de Ferri, jurista para

quien el delito tenía como causas, factores individuales (orgánicos y psíquicos), físicos (ambiente
telúrico) y sociales (familia, sociedad, educación), que determinaban al delincuente a cometerlo.
Este era un sujeto anormal por sus condiciones congénitas o adquiridas, permanentes o
transitorias, morfológicas, biopsíquicas y sociales. Clasifica a los delincuentes según un criterio
genético en: natos, locos, habituales, ocasionales y pasionales.
Rafael GARÓFALO
Aportó el concepto de peligrosidad del delincuente y su pronóstico como futuro autor de delitos,
que exigían que fuera neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus derechos,
aunque no hubiera cometido ningún hecho tipificado como delito por la ley, dando lugar al estado
peligroso sin delito.
Si bien tuvo gran importancia el pensamiento de la segunda mitad del siglo XIX y primeras décadas
del siglo XX, el éxito legislativo del positivismo criminológico fue mínimo, dado que fue rechazado
por los defensores de un sistema de derecho penal liberal, respetuoso de la dignidad humana y del
principio de legalidad. Sus ideas organicistas de la sociedad repercutieron en planteamientos
totalitarios y racistas.
Los principales aportes de la tercera escuela (conciliación entre la escuelas clásicas y positivas)
fueron la admisión –junto a las penas- de las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en
cuenta ciertas pautas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora
que el juez deba individualizar la pena.
Esta contribuyo al estudio del delito y sus causas bajo el prisma de la criminología.
Escuela dogmática: von Liszt, Beling y posteriores teorías del delito: Positivismo jurídico.
A diferencia de las escuelas clásica y positiva, que pretendían elaborar conceptos de validez
universal, la Escuela Dogmática, se caracteriza por sistematizar el Derecho Penal conforme al
ordenamiento jurídico vigente en un país dado, mediante principios que posibiliten su correcta
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aplicación al caso concreto. Las bases de este pensamiento las echa Feuerbach. El dogma es la
proposición que se asienta como principio innegable de una determinada ciencia que en
consecuencia se dice que el dogma del dogmático es la ley penal. El juez debía sujetarse a la ley
con libertad para poder interpretarla científicamente.
El vocablo dogmático significa ciencia de los dogmas, es decir, de las normas jurídicas como
verdades indiscutibles en donde estudia un determinado derecho positivo que tiene por finalidad
reproducir, aplicar y sistematizar la normatividad jurídica para así construir un sistema coherente y
unitario. La dogmática es ciencia que posee un objeto (derecho positivo) un método (dogmático) y
postulados generales (dogmas) agregándosele valoraciones planteándose así una dogmática critica
La ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque intenta interpretar de
determinada manera su objeto que se encuentra delimitado por ámbitos de validez en donde le
corresponde siempre un especial significa: muestra de la idea del derecho que perdura.
Podemos captar al concepto de delito como conjunto, mediate el estudio de los elementos
comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado como hecho punible. Se
formula así una teoría autónoma y sistemática de la parte general con una finalidad práctica, es
decir, aplicar la ley penal al caso concreto. Los 2 grandes capítulos de la parte general
denominadas la teoría del delito y la teoría de la pena y medidas de seguridad.
Se entiende al delito como toda conducta típica, antijuridica y culpable en donde se establece la
conjunción de caracteres positivos la conducta humana y otros específicos, es decir, la tipicidad
antijuricidad y culpabilidad (se representa a la teoría del delito como un concepto estratificado en
donde cada uno presupone la anterior en donde cada categoría del hecho punible está conectada
uno con el otro presentando una relación interna.
Frente a un comportamiento humano se analiza primero si se adapta o no a una o varias
descripciones contenidas en la ley penal por medio de los tipos delictivos concluyendo con la
tipicidad o atipicidad según sea el caso. Luego, se analiza si es antijuridica ya que caso contrario
por causal de justificación que significa que esta conforme al derecho terminaría el análisis. Por
último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizo se emitirá el juicio de
culpabilidad y en caso contrario se dirá que no es culpable.
Es por tanto una concepción secuencial ya que el peso de la imputación va aumentando a medida
que se pasa de una categoría a otra.
La escuela dogmática para la sistematización del derecho penal en base a los principios derivados
del ordenamiento jurídico vigente en un determinado país ha utilizado las metodologías
naturalistas, neokantias, finalistas y teleológicas que repercutieron en teorías del positivismo
jurídico, el normativismo, el finalismo ontológico y el funcionalismo.
Positivismo jurídico
A fines del S. XIX y como consecuencia del positivismo filosófico imperante se comienza a hablar
de una división del delito en categorías, que pretendían sostener la distinción entre lo objetivo-
externo, que se ubicaba en las 3 primeras categorías (acción- tipicidad- antijuricidad) y lo subjetivo
interno, ubicado en la cuarta categoría (culpabilidad). Este positivismo lleva a aplicar un método ya
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que está dirigido al interés del delito regulado propio llevando a afirmar la existencia de
contenidos comunes en todos los delitos, es decir, sus elementos.
La acción es concebida causalmente como movimiento corporal voluntario (Beling) o como
conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior (Von Liszt), que unía
ambos elementos (movimiento corporal y resultado) por el vínculo de causalidad, explicada a
través de la teoría de la equivalencia de condiciones. Lo que caracteriza a la acción es el impulso
de la voluntad, sin tener en cuenta su contenido, que es analizado en el dolo donde es la forma
más grave de culpabilidad y la forma más leve de culpabilidad era la culpa. La imputabilidad
(capacidad de culpabilidad) fue entendida como presupuesto de esa categoría subjetiva y
psicológica comprensive de procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
(dolosa o culposa)
El tipo (objetivo) es un indicio de antijuricidad (e implica solo cuestiones objetivas y externas de la
conducta analizada). La antijuricidad es la relación de contradicción entre el hecho y el derecho,
que se excluye mediante las causas de justificación. Estas podrían ser constatadas por el juez,
quien podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba
incorporar juicio valorativos.
Normativismo. Finalismo. Funcionalismo. Conceptos fundamentales de cada una de estas

doctrinas.
Normativismo
Tuvo influencia a principios del siglo XXI la influencia del pensamiento neokantiano en la versión
de la escuela sudoccidental alemana con la distinción entre las ciencias de la naturaleza y las
ciencias del espíritu o culturales y la orientación subjetivista de su método según el cual el
conocimiento del objeto estaba determinado por las categorías a priori de la mente del sujeto.
Este sistema neoclásico o normativismo en donde se mantienen las categorías tradicionales antes
mencionadas, el concepto causal de acción se las dota al tipo y la antijuricidad concebidas anterior
de modo formal y objetivo referido a un valor , es decir, el tipo pasa de mero indicio de la
antijuricidad a ser el fundamento de esta ( tipo injusto o antijuricidad tipificada) y se establece la
admisión de elementos subjetivos del injusto. La antijuricidad se concibe materialmente
importando mas el porque del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma que la
mera constatación de la contradicción formal de ella y por ello se acepta las causas supralegales
de justificación. Se pasa de una concepción psicológica de la culpabilidad a una teoría normativa
en donde la entiende a esta como algo valorativo y NO descriptivo incluyendo elementos del juicio
de reprochabilidad el comportamiento del sujeto al dolo separado de la conciencia de antijuricidad
y culpa.
Este sistema concibe al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un
elemento subjetivo referido a lo normativo.
Finalismo
Aparece luego de la segunda guerra mundial influido por nuevas direcciones de la psicología del
pensamiento y de la teoría sociológica.
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Welzel cuestionó las bases del normativismo argumentando que la estructura de la teoría del
delito expuesta por los seguidores de esa corriente no respetaba la naturaleza de las cosas, lo que
las cosas son por esencia. Sostenía que el concepto de acción humana de sus predecesores, en el
que no se analizaba el contenido de la voluntad, ya que recién lo hacía en la culpabilidad,
contrariaba claramente la naturaleza de la acción humana, es decir, ya en la misma acción debe
distinguirse entre consecuencias del obrar del hombre dominables por su voluntad y las que no. Se
afirma la existencia de categorías que son previas y provienen del campo del ser que determinan
el sentido de la valoración. Se deben respetar por ello que la acción humana es ejercicio de
actividad final y es por eso por lo que es final y no causal en donde el hombre gracias a su saber
causal puede prever dentro de ciertos limites las consecuencias posibles de su actividad dirigiendo
así su actividad conforme a su plan.
Incluye al dolo y a la culpa en el tipo subjetivo que junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo
o mixto quedando reducido la culpabilidad a la pura reprochabilidad cuyos elementos son la
imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la ausencia de causas de
exclusión de la culpabilidad. Se materializo la voluntad de la acción sustituyendo el movimiento
corporal voluntario por el ejercicio de actividad final. El concepto de tipo que vuelve a ser indicio
de la antijuricidad mediante el tipo subjetivo en donde se centra en el dolo se convirtió e n el
soporte de una materia de prohibición específicamente jurídico penal que en ningún caso puede
construir exclusivamente en la causación de la lesión o el peligro de daño al bien jurídico protegido
penalmente , sino que debido a la finalidad del derecho penal de influir sobre el comportamiento
humano , siempre presupone también además del desvalor del resultado el desvalor de la acción
( la finalidad de la acción del autor , desvalorada por el derecho ) dando lugar a la concepción el
injusto personal. En la antijuricidad se retorna a la idea de contradicción con el ordenamiento
jurídico, pero se pone de manifiesto que lo relevante no es el resultado sino la intención del sujeto
contraria a la norma, por lo cual comienza a hablarse de disvalor de acción y disvalor de resultado.
La culpabilidad, al haberse trasladado su aspecto psicológico a la tipicidad, se convierte en un puro
juicio de reproche, en el que se analiza la posibilidad de comprensión de la antijuricidad por parte
del autor.
Funcionalismo
Durante mucho tiempo existió un enfrentamiento entre las teorías causalistas (positivismo y
normativismo) y el finalismo, lo que en cierta medida llevó a la dogmática penal a un desarrollo
superior al de otras ramas del derecho, limitando la intervención punitiva estatal. Hoy asistimos a
una discusión teórica en la que se trata de evitar la visión, parcial, del derecho penal
exclusivamente como un conjunto de normas. Se habla ahora del derecho penal como
instrumento de control y de incidencia social (el DP como sistema normativo que integra un
ordenamiento jurico continua siendo la partida de la dogmática penal). Además, hoy se intenta no
detenerse en la investigación de la sola letra de la ley, sino en verificar otros intereses con el
objeto de adecuarlos al fin del derecho penal en el proceso de control social. Se trata de lograr un
equilibrio entre el análisis empírico del ordenamiento penal y la realidad social, para buscar
soluciones viables en la práctica (dimensiones jurídicas, antropológicas, sociológicas y culturales.
Son varios los factores que lo desencadenan: los abusos del nacionalsocialismo respecto al
positivismo jurídico, la imposición del estudio a través de “casos”, el desarrollo en la última mitad
del siglo 20 de las ciencias sociales y psicológicas y su integración a las ciencias jurídicas. En los
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últimos años también cobra importancia fundamental la “globalización” del Derecho Penal a
través de los pactos internacionales y del desarrollo y la aplicación de la jurisprudencia de los
organismos interestatales (especialmente el rubro de los derechos humanos).
Desde los años 70, se abrió una nueva tendencia dentro de la dogmática penal que otorga
prevalencia a las consideraciones teleológicas normativas en el sistema jurídico del delito
produciendo la sustitución del modelo del finalismo por los paradigmas funcionalistas de Roxin y
Jakobs. Se distingue del neokantismo por la superación del relativismo mediante la diferenciación
apoyada en las ciencias sociales en base al fin de prevención de la pena que constituye el valor
preponderante de la administración de la justicia penal. Se introducen razonamientos políticos
criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito para acercar al DP a la realidad, al
caso concreto sin renunciar a la seguridad jurídica. Jakobs y Roxin los une : el abandono de una
dogmática de base ontológico naturaliza en donde el legislador debía atenerse a estructuras
previas en donde este enfoque se desentendía de la realidad social , también el intento de
construcción de un derecho penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y
valoraciones político criminales que permitan conformar un sistema abierto con un contenido
racional que resulte adecuad a las necesidades preventivas de la actual sociedad incluyendo
aportaciones que provienen de la política criminal .
Las principales vertientes del modelo funcionalista penal que se encuentran son:
Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de Jakobs: se lleva a una etapa de Re-

normativización en donde se recurre a las funciones del derecho penal para llenar de contenido la
totalidad de conceptos dogmáticos como: conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad
surgiendo así regulaciones jurídico-penales. ¿Por qué sucede esto? Por la influencia de la
sociológica en la dogmática penal en donde hoy a la sociedad moderna se la entiende como
sociedades de riesgo son donde los problemas no se solucionan con pautas tradicionales, la crisis
de la filosofía del sujeto en donde la razón práctica es sustituida por la razón comunicativa (el DP
no se desarrolla en la conciencia individual sino en la comunicación, es decir, en la sociedad). La
función del DP es restablecer en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma
cuando existe un procedimiento a causa de la infracción de ella, la protección y confirmación de
las normas que configuran la identidad social se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a
los ciudadanos en la confianza hacia la norma, teniendo fidelidad al derecho y aceptar las
consecuencias de la infracción a sus preceptos (prevención general positiva). La configuración de
la identidad social no se realiza por medio de bienes jurídicos sino de normas desdibujando así al
bien jurídico.
Funcionalismo moderado o valorativo de Roxin: la versión moderada del funcionalismo penal esta
representada por este pro reemplaza la difusa orientación hacia los valores culturales por un
especifico criterio jurídico penal de sistematización: los fundamentos políticos criminales de la
moderna teoría de los fines de la pena. Esto importa una jerarquización del bien jurídico que
traduce a unidad sistemática del derecho penal y política criminal dentro de la teoría del delito. En
la teoría del ilícito, la tipicidad, la antijuricidad y culpabilidad permanecen, pero deben
contemplarse y desarrollarse a partir de su función en donde al tipo lo asocia en base a la
determinabilidad de la ley penal conforme al principio del nullum crimen, a la antijuricidad en el
ámbito de soluciones sociales de los conflictos y a la culpabilidad la necesidad de pena. Lo decisivo
para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta que importe la exteriorización de
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la personalidad humana, es decir, todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de
actos anímico-espirituales que tenga origen en el yo. Este concepto abarca todas las formas de
comportamiento del ilícito.
Lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasara a ser la creación por medio
de la acción de un riesgo no permitido dentro del fin de protección de la norma.
Introduce como categoría la responsabilidad en donde trata de saber si el sujeto individual merece
una pena por el injusto que ha realizado en donde su presupuesto mas importante es la
culpabilidad del autor. Sin embargo, debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre
culpabilidad y prevención en la función de la pena otorgándole un enfoque garantista de la misión
del derecho penal.
Derecho Penal autoritario. Derecho Penal liberal
Derecho penal liberal: Representa un sistema de seguridad jurídica frente a lo punible y sus
consecuencias, a la par que cumple una función de garantía de los derechos de los gobernados
frente a los gobernantes.
Para que un derecho penal pueda ser liberal debe excluir el castigo de las ideas y sentimientos, no
ha de perseguir un objetivo ético, de dirección de las consecuencias y voluntades; y tiene que
consagrar el principio según el cual su única fuente es la ley previa al hecho cometido (exigencia
del debido proceso judicial como presupuesto de sentencia condenatoria).
s/Cátedra: Respeto de la persona humana en su autonomía, sus derechos. Le pone límite a la

acción del estado.
Derecho penal autoritario: Su objeto de protección no son los intereses de los individuos, sino los
deberes de éstos con el Estado. El derecho penal deja de tener una función de garantía para los
gobernados, pues prescinde del principio de legalidad al admitir que los delitos y las penas pueden
deducirse por analogía, y prioriza la represión conveniente para el gobernante.
El derecho penal argentino debe ser sustancial y procesalmente liberal. En la actualidad se torna
imprescindible, a la luz de los postulados del modelo de Estado constitucional de derecho, la
construcción de un derecho penal antropocéntrico, respetuoso de los derechos y la dignidad
humana, que evite la arbitrariedad y el terrorismo punitivo, para asegurar la convivencia
democrática, pluralista y tolerante.
Derecho penal argentino histórico. Referencias a estas ideas penales en la República Argentina
Históricamente, el derecho penal argentino toma su origen en la legislación española, que rigió en
todo el país aún mucho tiempo después de proclamada la independencia. La importancia del
derecho español estriba tanto en el hecho de haber sido para nosotros ley vigente durante mucho
tiempo como en haber contribuido a la formación del actual régimen jurídico.
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Las costumbres de los pobladores aborígenes no tuvieron influjo sobre una legislación que venía a
América dictada por un país culto y lejano. El desenlace de la lucha de razas consistió en la
“instauración institucional española”, pues la enorme distancia cultural que mediaba entre una y
otra de las razas, contrapuestas en el país argentino hizo nula, en la faz jurídica, la influencia
aborigen.
Periodo constitucional: en el año 1863, la ley 36 autorizó al PE para nombrar comisiones

encargadas de proyectar los códigos. El proyecto del código penal fue encomendado al doctor
Carlos Tejedor quien presentó la parte general en 1865 y la especial en 1868. La base de este
proyecto la constituye el código de Baviera, al cual transcribe con la mayor frecuencia y a cuyo
comentario oficial se remite también. Sin embargo, están frecuentísimamente citados el C español,
la legislación española y las fuentes romanas. Contiene la clasificación tripartita de las infracciones
(crímenes, delitos, contravenciones), establece distintos grados de culpa, admite la pena de
muerte, establece causas generales de agravación y de atenuación, pero en él casi todas las penas
son fijas; contiene disposiciones sobre responsabilidad civil.
En 1885 y 1886, sobre la base del proyecto Tejedor, que por sanción de las legislaturas era código
vigente en casi todo el país, se procede a estudiar en definitiva la sanción de un CP, pero desde el
comienzo mismo de los debates, se advierte que los legisladores sancionan esa ley más apremiada
por la necesidad que convencidos de su excelencia. El CP fue promulgado el 7 de noviembre de
1886, para empezar a regir el 1° de marzo de 1887 lleva el número 1920.
Proyecto de 1891 y Código de 1921: El movimiento reformista no se hizo esperar, en 1890 se

designó una comisión para que estudiara el problema. Esta comisión se expidió en junio del año
siguiente presentando no ya un plan de reformas, sino un proyecto totalmente nuevo y precedido
por una amplia exposición de motivos. Este proyecto tiene suma importancia porque es el
antecedente más influyente del código que rige, pues los trabajos posteriores son elaboraciones
construidas sobre él.
El proyecto de 1891 constituye una renovación fundamental en la corriente legislativa, porque en

él se recibe directamente y en forma muy pronunciada la influencia del código entonces más
moderno, esto es, el código italiano de 1889.
El proyecto de 1891 comenzó a ser examinado en 1895, y la comisión que lo estudió no estuvo de
acuerdo con la idea de la sustitución total de un código por otro, preparando una planilla de
reformas al código vigente. Ese despacho fue la base de la llamada ley de reformas, sancionada en
diputados en 1900 y en senadores en 1903. La ley de reformas al código penal llevaba el número
4189.
En ese estado de cosas, a las críticas que el código había siempre determinado, se agregaban las
que suscitaba esa reforma, fragmentaria y evidentemente inconexa. Por eso, en el mismo año
1904, en el cual la ley 4189 entraba a regir de nuevo, se prepara otra modificación de la que se
encargará otra comisión. Esta comisión se expide presentando el llamado proyecto de 1906, base
inmediata del código vigente. La reforma penal quedó un largo periodo sin consideración
26
legislativa, hasta que en 1916 especialmente por obra del entonces diputado, Rodolfo Moreno, se
encargó el estudio de la reforma sobre la base del proyecto de 1906.
La comisión especial de legislación penal y carcelaria de la cámara de diputados requirió la opinión

de magistrados y profesores sobre el proyecto de 1906, y preparó un proyecto definitivo, teniendo
en esta especial influencia distintas opiniones. La citada comisión formuló su despacho en 1917, la
cámara de senadores produjo despacho en 1919, y volvió el proyecto a diputados, en 1921, con
algunas modificaciones, siendo aprobada en esta cámara en septiembre de 1921.
El código penal tiene el número 11.179, se mandó a publicar el 29 de octubre de

1921 y rige desde el 29 de abril de 1922.
Corrientes críticas de estas ideas penales. Vertientes criminológicas y abolicionistas
Podemos 3 corrientes u opciones para analizar el fenómeno jurídico penal:
a) La abolicionista: Se opone a toda forma de d. penal, pretendiendo construir alternativas al

derecho punitivo.
b) La garantista y resocializadora: Pretende un mejor derecho penal.
Son posturas reformistas que constituyen corrientes críticas del sistema penal, pretendiendo
introducir elementos de progreso que se mantengan de igual manera dentro del sistema.
Criminología: breve reseña de su desarrollo conceptual. Abolicionismo. Concepto
El abolicionismo es el modo más radical de afrontar la realidad del derecho penal, pues rechaza su
existencia y propone sustituirlo por otras formas no punitivas de resolución de conflictos que
llamamos delitos. Su aparición se produjo en países en donde la tendencia predominante ha sido
resocializadora como USA, y en el fracaso de esta.
Está muy ligado a la “criminología crítica”, que centra su análisis en el sistema penal como
generador de criminalidad. Para explicar a la criminalidad como un fenómeno individual propia de
una criminología positivista centra su análisis en el sistema penal como generador de criminalidad.
Su fundamento teórico lo obtiene de doctrinas marxistas como el interaccionismo simbólico en
donde el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge por medio de una atribución
de estatus criminal que tiene lugar en forma selectiva y discriminatoria.
Las propuestas abolicionistas merecen objeción independientemente de si son buenas o malas,
estas son utópicas. Las utopías de las alternativas al sistema penal se hacen patente en tanto se
advierte su pretensión de sustituir el sistema penal por una solución privada de conflictos basada
en el principio del resarcimiento civil del daño.
El abolicionismo se pensó en países como Holanda, en donde el problema de la criminalidad es
relativamente reducido, aunque inclusive en estos resulta ingenua de aplicar. Al explicar a este se
lo hace con ejemplos no comunes demostrando las limitaciones para aplicar dicha corriente.
27
Son utópicos, pues, entre otras soluciones, pregonan sustituir el sistema penal por la solución
privada de los conflictos, basada en el resarcimiento del daño con ciertos procedimientos de
arbitraje.
El garantismo penal propone conciliar la prevención general con los principios de proporcionalidad
y humanidad, por un lado, y de resocialización (tratamiento que se le ofrece al condenado, quien
es libre de aceptarlo o no), por otro. También se establece la reducción de las penas privativas de
libertad al mínimo imprescindible y a través de las alternativas a las penas.
Se intenta una prevención doble: de los delincuentes y de las penas desmedidas o arbitrarias; y lo
que legitima al derecho penal es la minimización de la violencia en la sociedad. Un sistema penal
esta justificado solamente si la suma de las violencias que el puede prevenir es superior a la de las
violencias constituidas por los delitos no prevenidos y por las penas por ellos conminadas.
La sociedad necesita al derecho penal como un instrumento eficaz contra la lucha del delito,
dando lugar a un derecho penal del enemigo, es decir, el delincuente. De tal forma se postulan
cursos de acción que reflejen el modelo de la tolerancia cero (mano dura, gatillo fácil, baja de la
edad de la imputabilidad, etc.) Esto es porque hay una creciente sensación de inseguridad
derivada del incremento de la violencia delictiva. En el plano internación también se presenta esa
especie de cruzada en la lucha contra el narcotráfico, comercio ilegal de personas, terrorismo en
donde se ha llegado a postular la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en
normas internas o convenios internacional o cuestionando el principio de territorialidad de la ley
penal.
BOLILLA 4
Fundamentos políticos del derecho penal argentino
El derecho penal responde a un programa político del Estado de derecho.

La Constitución Nacional nos provee de un programa político de Estado basado en la idea de un
Estado democrático, republicano y federal. El derecho penal antes que nada debe ser
constitucional.
El derecho penal viene a ser un límite de contención, marca los límites dentro de los cuales se
tiene que mover el poder punitivo. A mayor poder punitivo  + criminalización y – estado de
derecho. Esta rama del derecho debe ser en primer lugar constitucional, ya que, respondiendo a
este programa político, marca los límites dentro de los cuales se tiene que mover el poder punitivo
El fundamento del derecho penal se encuentra en la Constitución Nacional y en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional.
Constitución Nacional y tratados con jerarquía constitucional y su relación con el derecho penal
La Constitución es la Ley Suprema o fundamental del Estado. Y como tal se erige en el marco
normativo de referencia insoslayable, regulador y limitador de todos los sistemas de control social,
que se encuentran por debajo de ella, incluyendo el sistema penal.
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La Constitución Nacional contiene las directrices básicas sobre cómo debe ser el sistema penal
argentino, desde los principios generales (que indican cómo debe ser la política criminal, y que
legitiman el poder punitivo del Estado), pasando por los derechos humanos (que son a la vez
límites de dicho poder, e indican los bienes jurídicos que debe proteger), hasta establecer
preceptos que regulan expresamente el sistema penal, procesal penal y penitenciario (como
delitos concretos, prohibiciones y garantías o principios no ya generales sino específicamente
penales).
El Derecho Penal Constitucional es el conjunto de valores y principios generales que surgen de la
CN, y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.
El Estado debe y puede utilizar al Derecho Penal para la promoción y protección de los derechos
humanos, tanto de las víctimas como de los delincuentes. A su vez, los derechos humanos le
marcan un límite al poder punitivo del Estado.
Preceptos constitucionales que expresamente regulan contenidos del sistema penal: exigencia de la
ley previa, irretroactividad de la ley penal mas severa, retroactividad y ultraactividad de la ley
penal mas benigna, derecho a la tutela judicial efectiva, consagración del principio de inocencia
mientras no se haya dictado condena, derecho de defensa y al de un proceso regular, derecho a
ser indemnizado para el caso de detención ilegal, etc.
Tratados con jerarquía constitucional: el art 75 CN reformada en 1994 que en su inc22 enumera
los documentos internacionales incorporados expresamente y regula los procedimientos
relacionados con la aprobación, el rechazo y la denuncia de tratados con las demás naciones,
organizaciones internacionales y la santa sede.
Se establecen por ello dos grandes grupos de tratados internacionales:
a) En primer lugar (art.75 inc22, primer párrafo), se ha referido a los tratados y concordatos
en general, a los que otorga jerarquía supra legal; esto es, un rango superior a las leyes,
pero inferior a la constitución.
b) El segundo bloque está formado por los tratados sobre derechos humanos,
específicamente enumerados en el párrafo segundo de la norma constitucional, que les
asigna jerarquía constitucional.
El objeto y el fin de estos tratados son la protección de los derechos fundamentales de los seres
humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio estado, como frente a
los otros estados contratantes. (equiparación de derechos humanos al de derechos fundamentales
o esenciales del hombre siendo exigible su respeto erga omnes). Es por ello que la protección a
estos conlleva a la restricción del ejercicio del poder estatal obligando a la comunidad
internacional a no vulnerarlos como a garantizar también la vigencia sociológica de aquellos en su
territorio.
-Solo los tratados enumerados en el segundo párrafo del inc.22 tienen jerarquía constitucional,
por lo cual, gozan de supremacía sobre el resto de los tratados celebrados por el país. Surge la
posibilidad del conflicto con el derecho interno donde la doctrina se ha pronunciado por la
derogación del derecho interno que incurre en esa contradicción.
- Se aplica el principio pro hominis, en donde se debe aplicar al caso concreto la norma mas
favorable al ser humano.
29
-Las normas contenidas en los tratados de derechos humanos gozan de presunción de

operatividad, es decir, sus normas se consideran operativas, salvo que de una interpretación
gramatical estricta surja, sin lugar a duda, su carácter programático.
Monismo: para el monismo el derecho internacional y el interno forman un solo ordenamiento

jurídico, una vez que seguido el procedimiento constitucional se incorpora un tratado a la CN este
queda conformado como parte de nuestro ordenamiento y puede ser aplicado e invocado por
cualquier ciudadano.
Dualismo: plantea una separación e independencia entre el derecho interno y el derecho

internacional y sus tratados, lo que implica que en definitiva no se puede aplicar como cualquier
otro, sino que sumado a este procedimiento especifico de incorporación de los tratados a la CN, se
debe sancionar una ley que reproduzca en forma precisa el contenido de ese tratado y de esa
manera, no transformarse ni modificar el ordenamiento. Son ordenamiento separados en donde
solo se va a transformar en derecho interno cuando se sancione dicha ley.
Corte y Comisión Interamericana de DDHH. Funciones
La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos

encargado de la promoción y protección de los DDHH en el continente americano. Esta integrada
por 7 miembros que desempeñan sus cargos en su sede en Washington DC. Tiene la función
principal de promover la observancia y la defensa de los DDHH: …promover la observancia y
defensa de los derechos humanos y de servir como órgano consultivo de la Organización….
Esta recibe, analiza e investiga peticiones individuales en que se alega que Estados miembros de la
OEA han ratificado la convención americana como aquellos que no , observa la situación general
de los derechos humanos de los estados miembros, realiza visitas in loco a los países para analizar
en profundidad de la situación general o para investigar una situación específica, estimula la
conciencia pública, entre otras.
La Corte es uno de los 3 tribunales regionales de protección de los derechos humanos juntamente
con la corte europea de derechos humanos y la corte africana de derechos humanos y de los
pueblos. Es una institución judicial autónoma en donde su objetivo es aplicar e interpretar a la
Convención. Resuelve los casos contenciosos y el mecanismo de supervisión de sentencias con una
función consultiva y función de dictar medidas provisionales. Se encuentra en San José de Costa
Rica.
Principios constitucionales del derecho penal y de la pena
Conjunto de principios, que se constituyen en límites de la potestad punitiva, esenciales a todo

estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesarias tanto para la atribución de
responsabilidad penal como para la imposición de la pena.
Legalidad: se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del
Estado. Se expresa como nullum crimen, nulla poena sine lege, consagrando a la ley penal previa
30
como única fuente del derecho penal. En su aspecto material, significa que el contenido de dicha
ley debe sujetarse a los límites constitucionales descriptos.
Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso…
La ley para ello debe ser previa, consagra el principio de la irretroactividad de la ley penal mas
severa en donde el sujeto pueda conocer en el momento en que actúa si va a incurrir en un delito
y saber cuál es la pena. En beneficio del imputado rige la retroactividad y ultraactividad de la ley
penal más benigna. Debe ser además escrita en donde la costumbre queda excluida ya que debe
emanar del poder legislativo. Por último, debe ser estricta en donde impone un cierto grado de
precisión de la ley excluyendo la analogía. Se exige dicha precisión tanto de la delimitación de la
tipicidad como de la determinación de la pena.
Reserva: … “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado
de lo que ella no prohíbe”.
Derivado del principio de legalidad, implica “reservarles a los individuos, como zona exenta de
castigo la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y
castigados por una ley previa a su acaecer”, tratándose de una garantía individual, debe estar
claramente trazada en donde se logra mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos
punibles y de las penas. Como consecuencia de este principio se establece la irretroactividad de la
ley penal mas severa y la prohibición de aplicar la ley penal por analogía. Este hace prevalecer la
idea de libertad sobre las necesidades de la autoridad en donde deriva en contraposición del
poder punitivo de una legalidad por analogía o en virtud de otras fuentes independientes de la ley
misma.
Culpabilidad: Exige como presupuesto de la pena, reconocer la capacidad de libertad del hombre.
Debe remarcarse la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que excluye toda
posibilidad de sancionar penalmente a una persona debido a sus ideas, creencias, personalidad o
supuesta peligrosidad. Por ello, se basa la culpabilidad en su libre albedrio como última instancia
en donde es el sujeto quien decide delinquir o no.
Lesividad: configura un derecho penal liberal en donde impide prohibir y castigar una acción
humana si esta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de
un tercero, la moral o el orden público. La necesaria lesividad del resultado constituye el principal
limite externo del derecho penal entendido como instrumento de tutela.
Subsidiaridad: deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de
sanción, como una adecuada política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así,
civiles y administrativas. Solo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estará
legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. Se encuentra relacionado con un
juicio de necesidad en donde si la protección de bienes jurídicos puede lograrse por medio de
medios no penales, aquel dejara de ser necesario.
31
Proporcionalidad: Si el principio de culpabilidad nos dice cuando una persona podrá ser
considerada responsable por un hecho delictivo, el de proporcionalidad limita la especie y medida
de la pena a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.
También se producirá una violación del principio cuando se castiga a delitos de gravedad y
circunstancias similares, con penas extraordinariamente desproporcionadas entre sí. Por ello, la
especie de la pena y su envergadura debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino
previsto.
Fragmentariedad: En su función de protección de los bienes jurídicos, el derecho penal ha de

limitarse a sancionar sólo las modalidades de ataque más peligrosas para aquellos. Con otras
palabras, no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino solo las
modalidades consideradas especialmente peligrosas.
Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la
limitación del derecho penal a lo estrictamente necesario.
Taxatividad: El principio de taxatividad pretende, que en la ley penal se describan con la mayor
exactitud posible las conductas que están prohibidas, por constituir delito, y las sanciones
aplicables a dichas conductas en caso de que un sujeto la realice.
Exterioridad: El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen
por objeto la prohibición de acciones determinadas, por lo cual, donde no hay acción, como
exteriorización, no hay delito. Nuestro derecho es un derecho penal del hecho y no del autor. Sólo
mediante acción externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurídico.
Judicialidad: representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y correcta
aplicación de la ley penal. Sus fuentes son: juez natural, de división de poderes y de juicio previo.
El derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en forma privada. La
responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque más no sea
para declarar que el hecho no es perseguible en donde los órganos encargados son los tribunales
judiciales que, deben ser independientes de los poderes Ejecutivo y Legislativo. La realización
judicial requiere de un juicio previo fundado en ley anterior el hecho del proceso siendo inviolable
la defensa de la persona y la de sus derechos.
Humanidad: las penas corporales y las penas de muerte fueron abolidas en los países civilizados
por ello en nuestros días la sustitución de las penas privativas de la libertad por la multa o el
trabajo en beneficio de la comunidad se presentan hoy. Se establece la tendencia a la
despenalización de ciertas conductas que antes eran entendidas como punibles y también se
atenúan la gravedad de la pena disminuyendo los máximos de las penas privativas de la libertad.
Hay 2 fundamentos en favor de la humanidad de las penas: en un primer momento se sostuvo que
era por consecuencia del principio utilitarista de necesidad en donde la pena era estrictamente
necesaria respecto de la prevención de nuevos delitos. Un segundo argumento en contra de la
32
inhumanidad de las penas se estableció con respecto a un principio moral en donde se impone un
limite fundamental a la calidad y cantidad de las penas.
Personalidad: impide castigar a alguien por un hecho ajeno, es decir, producido por otro. Esto
llevo a superar a la responsabilidad colectiva haciendo responsables a todo el grupo familiar. La
responsabilidad por el hecho de otro es propia de las formas primitivas y por ello este principio lo
excluye … no podrá transcender de la persona del delincuente… (art 119 CN)
Resocialización: La exigencia de la participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce

a reclamar que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Ello hace preferibles, en
la medida de lo posible, las penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la
privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de forma tal que no
produzca efectos desocializadores, y que, además fomente cierta comunicación con el exterior y
facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad. Constituye la finalidad de la
ejecución de las penas privativas de la libertad. Se postula la importancia en trabajar en un
programa de readaptación social mínimo respetando la dignidad de la persona. Esta
resocialización no está orientada a imponerle un cambio en el sujeto en su personalidad ni en su
convicción para obligarlo a adoptar el sistema de valores que el estado tiene por mejor ya que su
objetivo se centra en ofrecer al interno por el tratamiento penitenciario una ayuda que le permita
comprender las causas de su delincuencia sin alterar coactivamente su escala de valores para que
el sujeto comprenda las causas de su delincuencia sin alterar coactivamente su escala de valores.
Se evitan así la comisión de futuros delitos para que la persona comprenda la violación de dichas
normas y las expectativas que estas contienen.
BOLILLA 5
Fuentes del derecho penal: de producción y de conocimiento
Referida al derecho la palabra fuente es multívoca. En sentido jurídico aplicada al derecho en

general tiene el significado de origen. Hay 2 clases de fuentes:
De producción: alude a la voluntad que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las
normas jurídicas.
De conocimiento: alude a la manifestación de dicha voluntad, es decir, a la forma que el derecho

objetivo asume en la vida social o, en otros términos, dónde se conoce el derecho.
En relación con el derecho penal, el Estado es su única fuente de producción en donde se eliminó
la potestad de crear normas jurídico penales al pater familia, la iglesia católica, señores feudales,
etc. El estado hoy es quien goza de la potestad punitiva. La única fuente de conocimiento es la ley,
descartando así a la costumbre, jurisprudencia, etc. en donde se consideran como conductas
delictivas las descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas correspondiente. El CP
constituye la carta magna para el delincuente en donde esta tiene una pretensión subjetiva a favor
de los ciudadanos en donde no pueden ser castigados mas que por las acciones y omisión que
aquella establezca.
33
No pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los principios generales del
derecho, ni las leyes análogas, ni jurisprudencia, ni usos no costumbres.
Consideración de la costumbre
Concepto: El uso constante y general de una regla de conducta por parte de los miembros de la
comunidad constituye la costumbre, que adquiere el carácter de fuente de conocimiento del
derecho sin la intervención de un órgano del Estado que realice un acto expreso de creación.
Sin embargo, el derecho consuetudinario no es una fuente autónoma, modificatoria o derogatoria

de la ley, pues sólo si ésta se refiere a ella o se trata de situaciones no contempladas por la ley, la
costumbre puede tener capacidad creadora de derechos y obligaciones
En nuestro derecho, dada la vigencia de los principios de legalidad y reserva, que exigen la ley
escrita previa, la costumbre no constituye una fuente inmediata de conocimiento, por lo que no
puede dar base a la creación de tipos delictivos, penas o medidas de seguridad. La ley que se
refiere el art 18 y 19 de la CN, es a la ley a secas y no la ley complementada por una costumbre. En
las leyes penales en lanco (extrapenales) no es licito completarlo por un precepto consuetudinario.
Sin embargo, la falta de valor de la costumbre como fuente jurídico-penal no impide que ella
pueda tener influencia en el juicio sobre licitud o ilicitud de una conducta, que resulta de la
regulación efectuada por otras ramas del ordenamiento. Ej. no se deroga una ley penal porque no
se registren condenas sobre ese tema, o porque hayan cambiado las maneras de pensar sobre
alguna conducta determinada. Solo perderá su vigencia si otra ley la deroga.
Los principios generales del derecho
Sólo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un
medio de interpretación teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento del derecho penal.
Estos principios deben ser extraídos por el juez en cada caso particular, de la concepción de vida
del derecho vigente, las garantías constitucionales de legalidad y reserva.
La jurisprudencia
El significado actual, en relación con su relevancia como fuente de conocimiento del derecho, sólo
es adecuado cuando hace referencia a un conjunto de sentencias numerosas y contestes, es decir,
repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese derecho judicial deriva del hecho de
que ciertos fallos de los jueces pueden actuar como modelos y ser utilizados para resolver en el
futuro casos semejantes en igual sentido.
Las soluciones con una misma orientación sentadas por los pronunciamientos judiciales en
reiterados casos, puede tener en el ordenamiento jurídico general destacada importancia como
precedente para la tarea de interpretación de la ley que el juez puede aplicar a un caso singular
sometido a su decisión.
34
Sin embrago, no puede constituir en nuestro sistema jurídico el carácter de fuente de

conocimiento del derecho penal, toda vez que conforme los principios de legalidad y reserva ya
que no reúnen los requisitos que se necesitan
La necesaria labor de interpretación de la ley penal que realizan los magistrados en sus sentencias
sólo tiene fuerza obligatoria para el caso concreto sometido a juzgamiento y no puede tener
efecto vinculante para otros supuestos similares que se decidan en el futuro ya que el juez no
tiene función legislativa. La observancia obligatoria por los tribunales inferiores de la doctrina de
los fallos plenarios es inconstitucional (casos donde hay fallos contradictorios sobre una misma
cuestión jurídica).
La analogía
En el derecho penal liberal, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que constituye la única
fuente de cognición, por lo que se le permite tanto la interpretación extensiva- cuando el sentido
literal de su texto es insuficiente y hace entrar en su regulación hipótesis fácticas- como la
interpretación analógica ordenada por la misma ley penal- cuando la descripción no comprende
todas las hipótesis adicionándole a aplicarlos a hechos similares. En ambas clases de
interpretación, el límite entre lo tolerado y lo prohibido estará dado por el sentido literal y
lingüístico posible del texto.
Pero dichos supuestos de interpretación de la ley penal no deben ser confundidos con el recurso a
la analogía como fuente del derecho penal, para llenar los vacíos legales de punición o zonas de
impunidad que se generan cuando el juez al analizar el caso concreto no guarda estricta
concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que se le podría aplicar.
Cuando el hecho es atípico porque la ley penal no ha querido atraparlo, no podrá el tribunal
aplicarle la determinación legal de otro tipo delictivo previsto para regular otra hipótesis fáctica
distinta, por la simple razón de guardar similitud con aquél. Admitir la analogía legal seria
suplantar la voluntad de la ley por la del juez en donde no es valido adjudicar a un
comportamiento previsto por un determinado tipo penal una consecuencia mas gravosa.
No cabe duda de que la analogía jurídica está igualmente vedada en el ámbito jurídico-penal para
reprimir conductas atípicas o para hacerlo con mayor severidad, ya que ello importaría una
verdadera creación del derecho por voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han
sido reguladas expresa ni implícitamente en la ley punitiva.
Prohibición de la analogía
Hay consenso doctrinario (analogía in mala partem) sobre la prohibición de la analogía, es decir, la
utilizada por el juez en perjuicio del imputado para extender la zona de punición definida
taxativamente por la ley penal. Solo es admisible la aplicación de la ley penal por analogía in
bonam partem, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado
(art 18 CN en beneficio del imputado).
35
La ley penal
Es aquella disposición escrita y general, emanada del órgano del Estado que constitucionalmente
está investido de la potestad legislativa, que tiene por objeto establecer los principios que deben
regir el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y conminar las
respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de éstos.
Tal es la ley penal en sentido estricto o formal por ser la regla jurídica que constituye la única
fuente formal de cognición del derecho penal. Carecen de esta cualidad las normas jurídicas que
siendo configuradas como leyes en sentido amplio o material (CN, decretos reglamentarios,
resoluciones) son fuentes de derechos subjetivos y de deberes que no han sido sancionados por el
PL mediante procedimientos y requisitos que la Carta Magna establece ni promulgadas por el PE.
Estas ultimas pueden constituir leyes no penales y tener vinculación con la represión punitiva por
ejemplo las leyes penales en blanco, ejercicio legitimo de un derecho, etc.
Elementos
Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las normas de las restantes ramas del
ordenamiento jurídico, ya que a la realización del precepto (regla de conducta) que se asocia una
determinada consecuencia jurídica, a la que muchos designan como sanción retributiva. La nota
distintiva debe ser buscada en los contenidos específicos de ambos elementos: el tipo delictivo
como supuesto de hecho descripto por la ley penal y la pena o la medida de seguridad como sus
consecuencias jurídicas.
Ej. El precepto (el que matare a otro) y luego la sanción, tendrá de 8 a 25 años de reclusión.
-El tipo delictivo (como supuesto de hecho descripto por la ley penal) y
-La pena o medida de seguridad (como sus consecuencias jurídicas).
La ley penal indica en cada tipo qué conducta está prohibida u ordenada y amenazada su
realización u omisión con una determinada consecuencia jurídica negativa para su autor, que por
lo general está contenida en la misma disposición que enuncia el supuesto de hecho. El
conocimiento de esta no debe identificarse con un solo artículo del CP ya que, para conocer el
contenido total de la ley penal, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con
otros de la Parte General del código penal.
Caracteres
 Escrita: para proporcionar la seguridad jurídica del principio de legalidad que pretende
que sus destinatarios puedan tener delante de los ojos especies de delitos exactamente
determinados y penas delimitadas con igual exactitud.
 Estricta: debe tener precisión tanto respecto de la descripción típica del supuesto de
hecho como respecto de la determinación de la pena, lo cual excluye la analogía en
perjuicio del imputado.
36
 Exclusiva: sólo ella tiene el monopolio en la creación de los delitos y sus consecuencias
jurídicas, en virtud de los principios de legalidad y reserva. Ciertas conductas ilícitas
(adulterio) o inmorales (incesto) están libres de represión penal porque no se encuentran
actualmente descriptas en los tipos delictivos del Código Penal.
 Obligatoria: todos deben acatarla: los particulares que deben abstenerse de realizar la
conducta activa u omisiva que ella considera delictiva y los jueces que deben aplicar la
sanción a quienes han delinquido.
 Irrefragable: mientras dure su vigencia será ineludible su aplicación a todos los casos
concretos que se produzcan, ya que sólo otra ley posterior de igual jerarquía podrá
derogarla o modificarla, expresa o implícitamente. No se admite pues, su pérdida de
vigencia por el desuso.
 Igualitaria: en virtud del principio de igualdad ante la ley, ésta no puede individualizar a
sus destinatarios, como así tampoco se admiten fueros personales o prerrogativas por los
que algunos pueden quedar excluidos de su alcance, que abarca a todos los que se
encuentren en las mismas circunstancias.
 Constitucional: debe ajustarse a expresas directivas de la constitución
 Descriptiva de tipos no comunicables entre sí: por ser el derecho penal un “sistema
discontinuo de penalidades”, no existen lagunas del derecho que puedan ser integradas
mediante la analogía con otros preceptos de la ley penal –analogía legal- pues no existe
comunicabilidad entre los distintos tipos, salvo el caso de los tipos especiales vinculados a
un tipo básico.
La ley penal en blanco
De los principios constitucionales derivan las exigencias de la predeterminación legal del delito y
de la pena imponiendo un mandato de certeza y taxatividad dirigido al legislador para impedir que
los tipos o sanciones sean formulados en forma amplia que su aplicación depende de la decisión
del juez. Por ello es necesario que se emplea lenguajes claros sobre los dos elementos
componentes de la ley penal. Sin embargo, hay ciertas situaciones en donde es inevitable para el
legislador como regulación sobre contenido económico, sanitarias o ambientales, remitir a otras
normas para la configuración de acciones u omisiones punibles.
Hace referencia a las leyes de contenido variable, en el sentido que tienen establecido la sanción,
pero para completar su precepto (la conducta prohibida) es necesario recurrir a la legislación
administrativa complementaria. El ejemplo clásico es el artículo 206 del C.P (“será reprimido el
que violare las reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”).Para que no violen e
principio del legalidad se deben reunir:
- Que la norma complementaria sea anterior al hecho punible.
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- Que se fije con precisión los contornos de la norma administrativa. Las leyes penales en
blanco también repercuten en temas tales como el de la consideración de la ley mas
benigna y el error.
Los denominados tipos abiertos
Esta problemática no debe ser confundida con la relativa a los elementos normativos del tipo, que
obligan al juez a remitirse a normas no penales del ordenamiento jurídico para precisar conceptos
de diversa índole.
Una considerable restricción sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los

tipos abiertos, en especial en los delitos de omisión impropios o delitos culposos, ya que en ellos
sólo una parte debe ser construida por el juez mediante complementación del tipo. Se asemeja a
la de las leyes penales en blanco porque en ambas se requiere complementar el supuesto de
hecho genéricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea
complementaria es realizada por una norma jurídica jerárquicamente inferior a la ley penal, en los
tipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia, que según ya se ha visto, no es fuente del derecho
penal. En los delitos culposos no describe específicamente la conducta prohibida en donde el juez
debe determinar en cada caso particular si el comportamiento infringió o no el deber objetivo de
cuidado.
Delegación legislativa en el poder ejecutivo
La constitución reformada en 1994 prohíbe expresamente la delegación legislativa a favor del

poder ejecutivo y la emisión por éste de disposiciones de carácter legislativo. Se vulneraria el
principio de legalidad si mediante normas jurídicas emanadas del poder administrador se
configurasen tipos delictivos o de la pena o se amplia o modifica elementos de la ley penal.
Por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o los edictos
policiales creando contravenciones y sus sanciones, porque el Poder Legislativo no puede
válidamente delegar en aquel otro poder del estado ni en sus reparticiones administrativas el
establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas (facultades
indelegables).
Tampoco el Poder Ejecutivo podría por sí arrogarse la potestad represiva penal que le corresponde
al congreso. El reglamento ejecutivo de la ley penal debe operar intra legem ya que sino alteraría e
iría en contra de lo dispuesto por la CN.
Facultad reglamentaria del poder ejecutivo

Art 76 CN: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y
dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
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La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará
revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la
delegación legislativa.
Art 99 inc. 3 y 5 de la C.N:
3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los
partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe
de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato consideraran las Cámaras. Una ley especial sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso.
5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe
del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.
Decretos de necesidad y urgencia

Entre los temas expresamente excluidos de la atribución presidencial, se encuentra la materia
penal, es decir, la configuración del tipo delictivo o la pena, o la ampliación o modificación de
alguno de tales elementos de la ley penal. Ello obedece, sin duda, al principio de legalidad del
artículo 18 C.N.
La ley y la norma penal
El derecho, es coercible porque, además de ordenar o prohibir determinadas conductas, dispone

las consecuencias que se derivan del incumplimiento, que le pueden ser impuestas al infractor aun
en contra de su voluntad.
Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias no es igual en todas las ramas del ordenamiento
jurídico, pues se distinguen las consistentes en la reposición de las cosas a su estado anterior, las
que exigen la reparación del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución o
castigo por el hecho cometido; únicamente estas últimas son propias de las normas jurídico-
penales, e implican una privación o menoscabo de un bien jurídico que debe sufrir el transgresor.
Compartimos la idea de que sobre la cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico penal y
la relación con la ley penal en donde la adhesión a alguna de las concepciones sobre la norma
jurídico penal depende de la orientación que se adopte en materia de teoría de la pena.
Diferencia entre ley y norma penal:
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Ley: es una conducta típica y escrita que se combina con la pena o consecuencia que esa conducta
conlleva. Ej. el que matare a otro tendrá de 8 a 25 años de prisión.
Norma: es una norma primaria que no está escrita en ningún lado per que se deduce. Tiene que
ser valorada por el juez para castigar una conducta y además tiene que estar lesionado el bien
jurídico protegido. Ej. prohibición de matar en donde nadie podría alegar el desconocimiento de la
ley penal en este caso ya que se sabe que matar a otro significa una lesión a un bien jurídico
tutelado.
Se separa entre leyes y normas para evitar semejante disparate. En las leyes penales están
publicadas oficialmente y son penales y las normas son las que desde nuestra perspectiva se
denominan normas deducidas que son previas a la ley penal y se hallan en todo el orden jurídico.
Estructura
Según su estructura lógica, las leyes penales suelen ser distinguidas:
 Leyes penales completas: las que contienen ambos elementos constitutivos, es decir, el
supuesto de hecho (precepto) y la consecuencia jurídica (sanción).
 Leyes penales incompletas: las que contienen solamente uno de los elementos
constitutivos. Para algunos pueden ser de dos clases: a) meramente sancionatorias:
cuando contienen en forma completa sólo la sanción, pero la descripción de la conducta
está enunciada genéricamente, remitiendo a otra ley; b) meramente preceptivas: cuando
contienen únicamente el precepto, cuya sanción se encuentra en otra ley. No se deben
confundir con las leyes penales en blanco ya que en las incompletas se contiene tan solo
una parte de la norma penal.
Otros autores, catalogan de incompletas a las leyes no obstantes ser gramaticalmente completas,
no contienen por sí mismas un supuesto de hecho o una consecuencia jurídica. Distingue entre:
a) Aclaratorias: sirven sólo para determinar más concretamente el supuesto de hecho, un

elemento del supuesto de hecho, o la consecuencia jurídica de una ley penal completa. Art
77 del CP.
b) Restrictivas: las que reducen el alcance de una norma jurídica ampliamente concebida al
exceptuar de su aplicación cierto grupo de casos. Art 132 del CP
c) Remisivas: aquellas que –para evitar repeticiones- envían en relación con un elemento del
supuesto de hecho o en relación con la consecuencia jurídica, a otra norma. Art 133
Contenidos
Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho
penal como instrumento de control social:
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 Establecimiento de los principios generales que sistemáticamente son necesarios para una
represión justa y racionalmente adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y
personal de la ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales, teoría de las
consecuencias jurídicas del injusto.
 Definición de los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de determinadas

conductas que el ordenamiento jurídico general ya considera antijurídicas y sanciona de
diferentes maneras, a las que se les adiciona la pena como castigo especifico del derecho
penal.
 Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su

especie y por su cantidad, teniendo en cuenta también las circunstancias que producen su
agravación o atenuación.
 Previsión de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra consecuencia

del injusto y tienen un sentido preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto
activo.
Destinatarios
Encierran un doble interrogante: a quienes se dirigen, es decir, a los miembros de la comunidad y
a los órganos estatales encargados de su aplicación o únicamente a algunos de esos, y también
responde a si se dirige a todos los miembros e la comunidad o solo a un sector de ellos.
Son destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del estado quienes deben ajustar sus
conductas a los mandatos y prohibiciones del derecho, cuanto una vez cometido el ilícito los
órganos estatales encargados del ejercicio de las acciones penales y de la aplicación de las penas o
medidas de seguridad.
El problema del destinatario se disuelve porque las normas o leyes penales están dirigidas a todos
los habitantes en el momento político, pero en el momento jurídico están dirigidas a los jueces
para indicarles como decidir, en tanto que las normas deducidas no están dirigidas a nadie porque
son instrumentos para el conocimiento del alcance de la prohibición inferidos por el jurista.
Norma primaria y secundaria
El DP cumple sus fines a la mediación de las normas jurídico-penales en donde existen:
Normas primarias: dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas

conductas. Están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir.
Normas secundarias: dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en el

caso de que se cometan delitos. Poseen carácter imperativo. Refuerzan la motivación mediante la
amenaza de la pena.
La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo se refiere a la norma
secundaria, pero es admitida por la doctrina como un presupuesto de la teoría del delito
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concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Ej. La disposición que emana
abstractamente de la pena del homicidio, literalmente solo expresa la norma que obliga al juez a
castigar al homicida (secundaria) pero al mismo tiempo contiene otra norma (primaria) que
pretende prohibir a los ciudadanos que maten a otro salvo que concurra causa de justificación.
Puig considera que ambas, aunque presuponen determinadas valoraciones siempre tienen
carácter imperativo distinguiéndola de norma vigente y una valoración jurídica. Las primarias
están destinadas a apelar a la motivación del ciudadano, prohibiéndole delinquir y las secundarias
refuerzan esta motivación mediante la amenaza de la pena.
Norma de valoración y determinación

Una de las discusiones que, en materia de la norma jurídico-penal, es si la norma (“no matar”, “no
robar”, etc.) constituye una norma de “valoración” o si es una norma de “determinación.
Según la primera tesis (norma de valoración), las normas jurídico-penales implican un mero juicio
de valor, sin pretender determinar la conducta de los destinatarios. Se refiere a a la lesión del bien
jurídico.
En cambio, según la segunda tesis (norma de determinación) las normas jurídico-penales expresan,
ante todo, mandatos y prohibiciones, esto es, “normas de conducta” con las que pretenden
determinar el comportamiento de los destinatarios. Su esencia es la violación del deber mismo.
La gran mayoría considera que la norma jurídica no sólo implica un juicio de valor sobre ciertas
conductas, sino que en realidad intenta determinar la conducta de los ciudadanos .
Las normas primarias junto al carácter imperativo propio de la norma de determinación que se
dirige a la voluntad del ser humano (capaz o incapaz de culpabilidad) y le dice lo que debe hacer o
dejar de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración en cuando que la realización
antijuridica del tipo se desaprueba por el derecho como algo que no debe ser.
Interpretación de la ley penal
Según el sujeto que la realiza, suelen distinguirse:

a) Interpretación auténtica: es la que efectúa el poder legislativo, ya sea dentro de la misma
ley o por medio de otra ley. Se trata de una norma que tiene fuerza obligatoria para todos
los casos que sucedan a partir de la entrada en vigor de la ley.
b) Interpretación doctrinal: es formulada por los autores para desentrañar el contenido de la

ley penal y lograr su exposición sistemática; carece de obligatoriedad, pero suele tener
influencia en la interpretación judicial cuando sus argumentos son convincentes o quienes
la realizan gozan de prestigio intelectual.
c) Interpretación judicial: es llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales para aplicar la ley
penal al caso concreto, descubriendo la voluntad contenida en ella; su obligatoriedad se
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circunscribe a dicho caso y no puede extenderse a otros. La jurisprudencia ni los acuerdos

plenarios son fuentes de conocimiento.
La constitución como parámetro interpretativo
Es precisamente en la Carta Magna donde se establecen los principios básicos y las garantías en
que se apoya todo Derecho Penal moderno y liberal, democrático, respetuoso del Estado de
derecho. Tales principios, cuyo abanderado es el respeto por la dignidad de la persona humana,
son la protección de la libertad, de la igualdad, del debido proceso, etc. Imponen límites a la
interpretación de la ley penal, tanto en las normas que regulan el procedimiento de sanción de
leyes, como en las disposiciones que afectan el contenido del derecho penal.
El modelo del estado social y democrático actual determina una concepción política y social que se
debe traducir en las leyes penales imponiendo ciertos límites a su interpretación reflejándose en
disposiciones concretas que afectan el contenido del derecho penal. La exigencia de respeto a la
dignidad de la persona humana va de la mano con un Estado democrático en donde la comisión de
un hecho delictivo genera la reacción del derecho penal que no puede producirse en un
menoscabo a tal dignidad.
Concepto
La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con el fin de
aplicarla a un caso concreto de la vida real.
a) Se dice que es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina
filosófica. Y no las reglas consuetudinarias.
b) Es una operación jurídica porque, sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos.
c) El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del sistema
normativo que implica todo el ordenamiento jurídico y no disposiciones aisladas.
La ley es una expresión de voluntad: como expresión debe ser conocida y como voluntad es
obligatoria. La interpretación judicial abarca dos momentos a) la intelección, que pretende
descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal, es decir, su sentido; b) la
subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto.
Necesidad
La división de poderes es un importante fundamento del principio de legalidad, en donde el PL el

cual representa de forma directa al pueblo, es el que esta legitimado para determinar la
imposición de la pena con respecto a la injerencia de esta en la libertad del ciudadano. Por ello se
prohíbe al juez la creación del derecho limitándolo solamente a la función de aplicarlo .
La ley es una norma general y abstracta que expresa una voluntad que el juez debe desentrañar
para hacerla efectiva en el caso concreto sometido a su decisión.
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La actividad a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que el texto legal es
aparentemente claro e inequívoco, pues el proceso interpretativo comienza con el sentido literal
de la ley y avanza hacia el desentrañamiento de su finalidad; el tradicional aforismo según el cual
lo que es claro no necesita ser interpretado constituye una falacia pues todos los conceptos que
emplea la ley admiten en mayor o en menor medida varios significados.
En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser explicitado mediante la

interpretación judicial lo que NO se opone a la necesidad de la predeterminación legal del hecho
punible y de la pena.
Objeto
La interpretación tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no del legislador. Al

insertarse la ley en cierto contexto social e histórico, su voluntad se independiza de la del
legislador, que la ha creado. Por ello, cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso
concreto, el objetivo de la interpretación es determinar el sentido actual de la ley, no la voluntad
del legislador.
Las normas deben interpretarse progresivamente teniendo en cuenta las cambiantes situaciones
que se presentan en la vida real, pues no existe una interpretación definitiva y válida en todos los
tiempos. Por ello el juez tiene que aplicar el derecho legislado tal como éste rige en el momento
de su aplicación que puede ser diferente al de su creación o al de los momentos intermedios. El
sentido literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal como este existe en el momento
de aplicación de la regla. Las modificaciones de las ideologías sociales influyen también en los
cambios de significados de las normas.
Métodos
Para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben utilizar distintos
procedimientos, que parten de los términos o expresiones con que ha sido redactada, hasta llegar
a la finalidad protectora de bienes jurídico que la inspiró.
a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendiendo a la fórmula legal, procura

desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento. El
legislador crea con precepto un marco de regulación que es concretado luego por el juez en
donde este efectúa dentro de ese marco delimitado la interpretación considerando el
significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el fin de la ley. Por el
contrario, una aplicación del derecho en base al margo de regulación legal en donde sea la
interpretación no cubierta por el sentido literal posible constituye una analogía siendo por ello
esto ultimo inadmisible. El principio de legalidad cumple para ello su función de garantía
favoreciendo así a la seguridad jurídica. Sin embargo, la dogmática lleva a una función de
elaboración del derecho creando instituciones jurídicas y a la formulación de conceptos
posibilita así por completo a la seguridad jurídica. El dogmático ejerce un poder de definición
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sobre que es delito y que es pena para la parte general y que hay que tener cuenta en el
sistema de control social.
Se debe tener en cuenta que, pese a un correcto auxilio de la lingüística, no siempre la técnica
legislativa facilita la cuestión dado que las leyes se dirigen a una generalidad y por ello el juez
debe aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia ocurriendo así algo que se denomina
individualización de la pena conminada en abstracto por la ley penal.
b) Otros procedimientos: Cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuál es el texto
legal depende de otros criterios de interpretación: lógico-formal, sistemático, teleológico,
principios jurídico-éticos, históricos, comparativo. La ficción legal existe dentro del dp y la tarea
jurisprudencial no esta exenta de ellas por ejemplo la capacidad de culpabilidad adquirida al
cumplir la edad de 16, el principio error iuir nocet para excluir el error de derecho en materia
penal. No es adecuado establecer que cada norma es susceptible de una sola interpretación y
que las demás solo son expresión de un error lógico carente de validez científica ya que son
aceptables las conclusiones sin violar los principios constitucionales y razonamiento. El enfoque
multidimensional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación
critica mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos como la política criminal,
criminología, etc.
Límites. Relación con los principios constitucionales
Los principios de legalidad y reserva penal que se desprenden de los artículos 18 y 19 C.N imponen
límites a la interpretación judicial en materia penal, entre los cuales, el más significativo es la
prohibición de recurrir a la analogía en prejuicio del imputado (malam partem). En caso de duda se
favorecerá al imputado y este es inocente hasta que se demuestre lo contrario.
El interprete debe argumentar político-criminalmente como el legislador no significando que
tengas las mismas competencias ya que eso llevaría a ir en contra de la división de poderes. La
dogmática, tiene que ejercer la política criminal en el marco de la ley en donde por eso choca en la
interpretación del derecho con dos barreras: no puede sustituir las concepciones y finalidades del
legislador por las de el ni tampoco puede procurar imponer el fin de la ley en contra de lo
expresado literalmente.
BOLILLA 6
Validez de la ley penal con relación al tiempo. Principio

El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en nuestro sistema es el
temput regit actus, es decir, que rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión del
hecho delictivo en donde están solo alcanzan los hechos cometidos durante su vigencia, es decir,
en el periodo que comprende desde su entrada en vigor hasta su derogación NO pudiendo
aplicarse como regla retroactivamente.
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En consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva principio de legalidad, que exige a

los fines de la imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determine el
hecho punible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del delito, ello en virtud de
que sólo si una conducta está previamente prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza
incurre en responsabilidad, sólo así puede acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su
posición jurídica.
La prohibición de retroactividad en el hipotético caso de que una ley posterior declarara delictiva
una conducta que en su momento no lo era o aplicara a una conducta anterior una pena no
prevista en el momento de su comisión, materialmente se habría vulnerado la garantía de
seguridad jurídica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una
prohibición desconocida, o al menos desconocida en cuanto a la clase y gravedad de la sanción, en
el momento de actuar.
Principio: aplicar la ley vigente al momento en que el delincuente hizo la materialización de su

voluntad.
Excepciones: están fundadas en la aplicación de la ley penal mas benigna, es decir, la ultractividad
y la retroactividad.
Distintas hipótesis de sucesión de leyes penales
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a
los fines de establecer cuál era la ley vigente en ese momento y en consecuencia la aplicable al
caso. En nuestro sistema en el código no se encuentra previsto dicho criterio.
Por ello se deberán tenerse en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución
de la acción y en el caso de tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción
omitida.
La cuestión de sucesión de leyes penales en el tiempo se plantea siempre que entre el momento
de la comisión de un hecho punible y la extinción de la pena impuesta han regido sucesivamente
dos o más leyes penales.
Es decir que el problema de sucesión de leyes penales en el tiempo abarca el período

comprendido entre la comisión del hecho delictivo y el momento en que se extingue la pena,
dándose así distintas hipótesis:
1-Que la nueva ley cree una figura delictiva que antes no existía.
2-Que la nueva ley desincrimine una conducta que era considerada delito.
3-Que la nueva ley disminuya la escala penal de una figura ya existente.
4-Que la nueva ley agrave la escala penal de una figura ya existente.
5-Que la nueva ley exija menos condiciones para configurar la figura delictiva.
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6-Que la nueva ley exija más condiciones de aplicabilidad de la sanción.
En el caso de que se den algunas de estas hipótesis, resulta imprescindible determinar cuál de las
leyes en juego es la más benigna.
Excepciones: retroactividad, ultraactividad

Se establece la extra-actividad de la ley penal, es decir, la aplicación de la ley fuera de su periodo
normal de vida legislativa siempre que resulte mas favorable al imputado en su caso condenado.
Tienen un fundamento político social dado de que carece de sentido dictar o mantener la
ejecución de penar por hechos que no se consideran delitos o cuando la gravedad de estas
aparece como desproporcionada. La ley penal mas benigna regulada en el art 2 del CP reconoce
en la actualidad fundamento constitucional.
Retroactividad: al fallar se aplica la ley vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la
que regía en el momento de la comisión del hecho. Autoriza la aplicación de la ley a un hecho
ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor, siempre que beneficie al acusado.
Ultraactividad: cuando se aplica una ley que no está vigente al momento de la sentencia, pero que
sí lo estaba al momento de la comisión del hecho o en la etapa intermedia. Permite que la ley
vigente al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo,
posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del hecho aun
después de su derogación.
Fuente legal y constitucional
La extra-actividad de la ley penal más benigna, regulada en el artículo 2 C.P reconoce en la

actualidad fundamento constitucional.
En un primer momento (constitución de 1853) la base era meramente de carácter legal, es decir,
no tenía ningún fundamento de tipo constitucional. Durante este período tanto la doctrina como
la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada únicamente en el
artículo 2 C.P, la extra-actividad de la ley penal, podía ser modificada, derogada o dejada de lado
por otra ley.
En 1949 se produce la sanción de una nueva Constitución que va a tener una vigencia acotada
hasta la revolución de 1955, en la cual se recepta la retroactividad de la ley penal más benigna en
el artículo 29, estableciendo: “siempre se aplicará y aun con efecto retroactivo la ley penal
permanente más favorable al imputado”.
Luego en la reforma constitucional de 1994 se incorporan distintos documentos internacionales
con jerarquía constitucional por imperio del artículo 75 inciso 22, los que consagran la garantía de
la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.
Ley penal más benigna

Para poder determinar que ley es mas benigna puede darse que una ley penal que ha derogado a
otra desincrimine una conducta por ejemplo la ley 24.453 que derogo la figura de adulterio , y
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otros casos son aquellas reformas parciales que se suelen hacer en el CP en donde se disminuye el
quantum de la pena sin modificar institutos de la parte general ( misma figura delictiva pero
sustituye la escala de la sanción ), o también cuando se cambia la especie de la pena por una de
menor entidad por ejemplo pena por multa .
Hay casos en que no es tan simple determinar cuál es la más benigna por ejemplo que una ley sea
parcialmente más grave que la otra y mas benigna en otro aspecto. Ej. la ley 1872 si castiga un
hecho con cárcel de un mes a cuatro años y la ley 1873 lo castigase con cárcel de uno a 3. Si se
mira los mínimos es más benigna la antigua y se mira los máximos es mas benigna la nueva.
No existen criterios general y informes para determinar la mayor benignidad de una ley sobre otra,
sino que se debe atender al caos particular, en donde el juez es quien determine que ley aplicar
debiendo tomar en cuenta las penas principales, consecuencias accesorias, prescripción, etc.
Sin embargo, el juzgador no puede efectuar una combinación entre los aspectos favorables de las
dos leyes ya que estaría construyendo otra ley. La única excepción es el art 3 del CP.
Siempre se debe tener en consideración el oído del reo ya que es el condenado quien sufrirá la
pena impuesta.
El concepto de benignidad que goza de rango constitucional solamente comprende al tipo penal y
a la pena, pero NO a las causas de justificación ni a las de inculpabilidad, ni a la prescripción de la
acción penal y de la pena. El art 2 del CP utiliza el termino ley y no el de tipo penal o pena como lo
hacen tratados internaciones.
Establece que, en el caso de un delito determinado, se debe aplicar la pena más leve, y no la más
severa hacia el imputado.
ARTICULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida
por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán
de pleno derecho.
Pacto de San José de Costa Rica:
ARTICULO 9: Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone
la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 15:
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1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la
ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios
generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
Cuando la ley penal posterior mas benigna es tal no por referencia a la pena más leve sino a otros
aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva no queda
impuesto por los pactos dependiendo de nuestra ley interna por ello.
Leyes temporales: son aquellas que establecen ellas mismas sus propios periodos de vigencia. Ej.
Durante el año 2011 la usura se castigará con el doble de pena establecido)
Leyes excepcionales: son aquellas en las cuales su vigencia está supeditada a la persistencia de la
situación especial por la cual fueron dictadas. Se plantea la cuestión de si ellas son o no aplicables
luego de su derogación a los hechos cometidos durante su vigencia. Como hoy rige el carácter de
garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna sea esta
permanente o transitoria en donde sí se puede. Ej. Durante el tiempo de emergencia hídrica se
aumentarán las penas del delito de usurpación de aguas). Ambas se dan en situaciones
extraordinarias.
Leyes interpretativas-ley de fe de erratas: son aquellas que, aclarando, determinan el contenido
de otra ley que puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. No
constituye una ley interpretativa aquella que (aun cuando el legislador haya manifestado su
intención de interpretar) modifica el alcance posible del contenido de la otra ley, como sería el
agregar supuestos no comprendidos en ella o alterando los comprendidos.
s/De Casas: Leyes interpretativas, como las de Fe de Erratas, pueden contener verdaderas
reformas al modificar penas o tipificaciones. Si dichas normas tienen origen en el legislador, no
rige para ellas la excepción de benignidad. Hay quienes sostienen que, en realidad, si la ley, so
pretexto de interpretar, en realidad modifica, no se trata de leyes interpretativas
Relación con la aplicación de la ley penal más benigna

Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostenían que
una excepción al principio de la retroactividad de la ley pena más benigna estaba dada por las
leyes penales excepcionales y temporales, en las cuales no regía dicho principio.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado
sustancialmente, en virtud de que (conforme al art 75 inc. 22 C.N, que incorpora los ya analizados
Pacto de San José de Costa Rica y Convención de Derecho Civiles y Políticos) rige con carácter de
garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta
permanente o transitoria.
Es decir, que, si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley A transitoria, y luego se
dictará una ley B que deroga la ley transitoria volviendo al régimen anterior del Código, se deberá
49
aplicar la ley penal más benigna por imperio de la garantía constitucional establecida en el art 9
del Pacto.
Validez de la ley penal con relación al espacio
Se refiere a el conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados, con el objeto de
determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales.
Se trata de normas “secundarias” o “integradoras” del derecho penal, porque no se refieren a la
potestad estatal misma de castigar sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen. Se
discute su carácter nacional o internacional.
Desde la perspectiva salvo las disposiciones referidas al principio universal que se trata de normas
de derecho interno, porque constituyen manifestaciones unilaterales de la soberanía de los
Estados, que determinan la validez de sus propias leyes penales.
Sin perjuicio de ello, eventualmente pueden operar como normas de colisión, al referir el derecho
valido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro Estado, circunstancia generalmente
aducida para sostener el carácter internacional de sus normas.
Dadas las dificultades que presentan las denominaciones asignadas a esta temática, resulta útil
distinguir entre las siguientes expresiones:
Derecho penal internacional: es la denominación que emplean para aludir a las normas que
regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carácter internacional de
éstos. En esta categoría sólo consideramos las prescripciones establecidas por convenios
celebrados entre dos o más Estados. Ej. Disposiciones de los tratados de extradición. Tienen por
objeto unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre naciones para la lucha contra
delincuentes.
Derecho internacional penal: se emplea para denominar los llamados delitos supranacionales. Es
decir, aquellas infracciones que, por afectar a la comunidad de naciones en su conjunto, han sido
objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Es decir, aquellas cuya validez
espacial se rige por el principio universal.
Derecho internacional público: se refiere a las infracciones cometidas, no por un individuo sino por
un estado, y que son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA,
etc.)
Ej. Crímenes contra la paz, crímenes de guerra, de lesa humanidad, etc.
Principios reguladores
Estos puntos de vista suelen combinarse para posibilitar una lucha eficaz contra el delito, siempre
hay alguno de ellos que predomina. En nuestro derecho positivo la regla es la territorialidad de la
ley penal argentina. Frente a ella, las demás pautas, sólo actúan como excepciones que buscan
salvar las falencias que podrían derivarse de su consideración aislada.
50
a) Principio territorialidad: es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito. No
interesa dónde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto
pasivo. El fundamento de este postulado descansa en que, siendo la potestad estatal de
castigar una indiscutible manifestación de la soberanía de un estado, también lo es su
imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política. Se encuentra receptado en
el art 1 del CP. Con respecto al lugar de comisión del delito, a los efectos de la aplicación
especial deberemos tomar en cuenta aquel lugar donde se produce el resultado.
El territorio argentino comprende entre otras cosas: la superficie de tierra ubicada entre
los límites establecidos, las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua argentina,
zona económica exclusiva, subsuelo del territorio, el espacio aéreo.
Los lugares sometidos a nuestra jurisdicción: las sedes diplomáticas argentinas en el
extranjero, territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra, las
naves y aeronaves publicas argentinas que están en territorio extranjero, entre otras.
b) Principio real o de defensa: propone la validez de la ley penal, nacional para los delitos
cometidos en el extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos cuya titularidad
ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad como tal. Sólo opera en forma
subsidiaria frente a la regla de su territorialidad. Su justificación estriba en la obligación
que tiene todo Estado de defender su integridad, a través de la protección de los bienes
que constituyen los pilares de toda sociedad organizada. Se establece en el código en el
art 1 y 2… cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los
lugares sometidos a su jurisdicción y para los cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo…Cabe tener en
consideración que no cualquier efecto resulta suficiente para justificar la validez de la ley
penal argentina frente a un delito cometido en el extranjero. Por ello, debe tratarse de un
delito que proteja un bien jurídico de naturaleza publica que su menoscabo repercuta en
la integridad del Estado Argentino. También se aplica a los delitos… cometidos en el
extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo
aun cuando no se trate de delitos peculiares a los funcionarios públicos.
c) Principio de personalidad o nacionalidad: postula como criterio de validez la nacionalidad

del sujeto activo del delito. No le importa el lugar de comisión o en el que debe producir
sus efectos el ilícito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo. El origen de este principio se
encuentra en las fuentes romanas. La idea subyacente es que ley penal del país debe
seguir al súbdito, donde quiera que éste vaya, como consecuencia de las implicancias que
se asignan al vínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado. Es cierto
que el principio de la personalidad activa no rige en forma directa en el derecho penal
argentino. Pero indirectamente encuentra acogida a través del art.12 de la ley de
extradición, que autoriza al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por
los tribunales y según la ley argentina, aunque solo cuando no exista tratado internacional
que obligue a entregarlo.
51
d) Principio de universalidad: propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los
casos, sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni
la nacionalidad del sujeto activo y pasivo. Se trata de un principio que, debido a la
coexistencia de las distintas soberanías, resulta práctica y científicamente insostenible
como regla general. Su imperio requiere de un acuerdo previo entre las diferentes
naciones para que no se traduzca en intervenciones jurídicamente infundadas de un
estado sobre las cuestiones interiores de otro.
En consecuencia, sólo rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes, es decir,
aquéllos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger
bienes jurídicos supranacionales. Su fundamento descansa en el principio de solidaridad
internacional, que autoriza la persecución mundial de aquellos delitos que atentan contra
los intereses jurídicos comunes a las naciones civilizadas. Es utópico efectuar un verdadero
derecho penal internacional. Se encuentra acogido en el art 118 de la CN haciendo alusión
a los delitos cometidos fuera de los límites de la nación contra el derecho de gentes,
aunque debido a la falta de enunciación por una ley obliga a su individualización por
medio del examen de los instrumentos internacionales efectuados por la republica en
donde rigen delitos como: trafico de drogas, comercio de esclavos, toma de rehenes, etc.
ARTICULO 1º.- Este código se aplicará:
1º.- Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación
Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción;
2º.- Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeño de su cargo.
Extradición
Se trata del acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, al objeto
de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena, conforme a normas preexistentes de
validez interna o internacional. Sus fundamentos se asientan en las pautas de cooperación
internacional en materia penal, que tradicionalmente han sido abordados al tratar la validez
espacial de la ley penal y por ello su naturaleza procesal internacional pertenece al derecho
internacional privado. En nuestro país la primera fuente legal esta formada por los tratados
internacionales y en segundo y de forma subsidiaria rige la ley de extradición.
Extradición activa: consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado

Nacional, de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.
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Extradición pasiva: regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado
extranjero, de un delincuente que se encuentre en el Estado Nacional.
Legislación positiva en materia de extradición. Ley de extradición n 24767
La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto a la extradición pasiva
 Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el derecho interno,

como susceptible de extradición. Asimismo, debe tratarse de un ilícito incriminado en
ambos estados (principio de identidad de la norma) y de cierta magnitud. Esto es, que la
infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos estados que esté previsto con
una sanción a pena privativa de la libertad y que lleve a del mínimo y del máximo de ella,
sea de por lo menos un año de encierro. No habrá extradición cuando se trate de delitos
políticos y de delitos provistos exclusivamente por la ley penal. No son delitos políticos los
crimines de guerra, los ataques a personal diplomático, los actos de terrorismo entre
otros. La persona extradita no podrá perseguida ni molestada sin previa autorización de la
Nación por hechos anteriores y distintos de los que se concedió la extradición. Aun cuando
el delito cayere bajo la jurisdicción argentina el PE podrá autorizar la extradición si aquel
integra una conducta punible significativa más grave ajena a la jurisdicción argentina.
 Relativas al delincuente: es necesario que, al momento de comisión del delito, el autor del
hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable. Cuando el
requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de
extradición, como en el de comisión del delito por el que se lo solicita, podrá optar por ser
juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a
la extradición de nacionales.
 Relativas a la punibilidad y a la pena: no deben haberse extinguido la acción penal o la

pena, según lo que disponga la legislación del estado extranjero. Con relación a la pena, si
la condena extranjera se dictó en rebeldía la prescripción se considerará con relación a la
acción y el estado solicitante deberá dar seguridad de que en caso se reabrirá para
permitir al condenado ejercer su derecho de defensa. Tampoco procederá cuando se trate
de delitos por los que pueda ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el estado requirente y éste
no diere seguridades de que no será aplicable.
 Relativas al proceso: será necesario que se cumplan una serie de requisitos de forma
expresamente establecido. Por otra parte, la extradición no se concederá si se advierte
que el delincuente solicitado:
 va a ser juzgado por una comisión especial;

 va a ser sometido a torturas u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes;
53
 ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país;

 es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad,
raza, sexo o religión, o que éstas den motivos fundados de que podrán perjudicar el
ejercicio del derecho de defensa en juicio;
 fue condenado en rebeldía y el estado requirente no da seguridades de que se reabrirá el
caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa antes de dictar una
nueva sentencia;
 no cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro
durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento.
 Relativas a la conveniencia política: es el poder judicial, quien, en resguardo de

éstos, actuará ante un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligará
al poder ejecutivo. No obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el
poder ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado,
podrá imponer su criterio.
Para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá

atender a los siguientes criterios de convivencia política: a) que no exista
ofrecimiento de reciprocidad; b) que existan razones de soberanía nacional,
seguridad u orden público, y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen
inconveniente.
Validez de la ley penal con relación a las personas
El principio de igualdad de los hombres ante la ley constituye una de las reglas constitucionales
fundamentales de los estados civilizados modernos. Sostiene la eliminación de toda discriminación
arbitraria, a partir del reconocimiento de una correspondencia o igualdad de estatus entre los
seres humanos, que extrae de su idéntica condición de personas dotadas de libertad. La máxima
de validez general de la ley penal con relación a las personas constituye un derivado de aquel, e
implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. ( art 16 CN)
No toda excepción personal a la validez general de la ley penal importara necesariamente una
restricción al principio de igualdad ya que si se trata de una limitación o beneficio que excluya a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
En un sistema democrático que niega los fueros personales y consagra ampliamente el principio de
igualdad de los hombres ante la ley, esta clase de excepciones resultaría inaceptable.
Limitaciones funcionales. Indemnidad e inmunidad de los diputados y senadores

Artículo 68 CN- Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato
de legislador.
Hace una excepción con respecto a la función que desempeña. La inviolabilidad parlamentaria solo
procede frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo de conductas, aunque es necesario que
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dichas opiniones serán vertidas como parte de la actividad funcional del legislador, es decir,
durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias dejando de lado las expresiones en actos
protocolares, políticos, etc.
Su naturaleza se basa en una excusa absolutoria de responsabilidad que beneficia al autor del
delito y no a los cómplices e instigadores. Esta indemnidad parlamentaria es absoluta ya que el
privilegio ha sido otorgado para proteger la función y no a su persona y permanente porque,
aunque solo protege conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización lo hace
indefinidamente hacia el futuro.
Limitaciones de índole procesal

Constituyen obstáculos constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso
penal contra un legislador, miembro del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo no es
otro que la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a
eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes. Dichos
obstáculos consisten en:
a) Inmunidad de arresto: Establece que ningún senador o diputado, desde el día de su elección
hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in fraganti en la
ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva, de lo que
se dará cuenta a la Cámara respectiva.
b) Desafuero: Cosiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un
legislador, a fin d3e posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
c) Juicio político: Consiste en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder
Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, a fin de someterlos a
proceso judicial.
d) Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: Consiste en el procedimiento
necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los
tribunales inferiores de la Nación y los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.
Diferencia entre ambas limitaciones
Las inmunidades de índole funcional se mantienen aun cuando el legislador haya concluido su
mandato, en cambio las inmunidades de índole procesal no.
Privilegios acordados por el derecho internacional. Diplomáticos y tropas extranjeras

Se trata de excepciones personales al principio de territorialidad de validez espacial de la ley penal
que opera como inmunidades de jurisdicción de naturaleza procesal internacional en donde van a
depender por lo dispuesto en tratados y convenciones internacionales. Si el estado acreditante
renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado
por sus tribunales y sino rige la ley penal del país de origen.
55
Solo beneficia a quienes gozan de un estatus diplomático como jefes y máximas autoridades de un
estado extranjero. Su justificación se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y mutua
consideración entre los estados, asegurando las máximas garantías a aquellos.
BOLILLA 7
Los cometidos de la dogmática penal
La dogmática jurídico-penal es una disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización,

elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y las opiniones de la doctrina científica en el
campo del derecho penal.
Se llama teoría jurídica del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de
explicar cuáles son las características que debe tener cualquier delito. La teoría del delito es una
construcción dogmática que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito en cada
caso concreto. Con ella, se busca evitar las decisiones precipitadas y arbitrarias, y brindar así una
mayor seguridad jurídica, partiendo de la ley positiva para dar respuesta a las diferentes
cuestiones que pueden presenciarse en el caso individual que debe juzgarse.
En la moderna dogmática del derecho penal toda conducta punible supone una acción típica,
antijurídica y culpable. Tales categorías básicas le dan a la materia jurídica un considerable grado
de orden y de principios.
Se analizan las categorías de lo más general a lo más particular. Al análisis del delito se lo llama
concepción estratificada. Cuando se afirma que la teoría del delito es estratificada, se entiende
que el análisis del concepto es estratificado, pero no el delito, que es un hecho único que sucede
en la realidad.
Evolución Histórica de la Teoría Jurídica
a) Causalismo, positivismo o naturalismo:
Fue la primera de las corrientes que estudio la teoría jurídica del delito. Sus representantes fueron
Von Liszt y Beling. Ellos diseñaron la teoría jurídica del delito mediante el estudio sucesivo de las
cuatro categorías mencionadas: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
El elemento esencial es la acción, en consecuencia, todos los requisitos objetivos del hecho
punible pertenecían al tipo y a la antijuricidad, mientras que la culpabilidad se concibe como
elemento subjetivo.
El positivismo jurídico diseño una teoría jurídica causar o mecanicista, en la que el aspecto objetivo
del delito se analizaba en las tres primeras categorías y lo subjetivo se reservaba para la
culpabilidad.
56
La primera categoría –la acción humana- es entendida como el movimiento corporal voluntario
que causa u resultado en el mundo exterior, de modo tal que allí solo se analizaba si el sujeto
había actuado con un mínimo de voluntad y si había causado una modificación de la realidad.
La tipicidad se explicaba como la descripción objetiva de la conducta prohibida, lo que en

definitiva consistía en la adecuación, desde el punto de vista objetivo, de la acción analizada con la
descripta en la ley penal.
Si la acción humana estudiada estaba comprendida en alguna de las disposiciones de la ley penal,
se podía afirmar la tipicidad en el caso concreto.
En cuanto a la antijuricidad, el positivismo la define como la contradicción entre el hecho y el

orden jurídico entendido en su totalidad, por lo cual se debe verificar aquí si la acción humana que
encuadra en una de las figuras delictivas de la ley penal es además contraria a todo el
ordenamiento jurídico.
Finalmente, la culpabilidad, es la relación psicológica entre el autor y su hecho, podía asumir la

forma de dolo o culpa. Así esta cuarta categoría es el nexo o el vínculo psicológico entre la persona
y su acción típica y antijurídica. Además, la imputabilidad, era considerada como el presupuesto a
esta categoría, todo lo cual ilustra que, así como en la parte objetiva del delito se analizaba la
causalidad física entre la acción y el resultado, en la culpabilidad se verificaba la causalidad
psíquica o subjetiva entre el autor y su obra.
Dolo era actuar conociendo los elementos objetivos mientras que la imprudencia o dolus malo
significaba actuar sin conocer los elementos objetivos, es decir, actuar subjetivamente. Ej.
accidente de tránsito, no quiero chocar, pero si uso el teléfono y choco, la responsabilidad será
subjetiva porque el hecho pudo ser evitado.
Sus criticas fueron: que el hecho solo se analizaba objetivamente y que la culpabilidad no es la
relación entre la conducta y el resultado, ya que por ejemplo un menor que roba algo saber que
está robando, pero no entiende el daño que causa.
b) Sistema neoclásico- Normativismo:
Surge a principios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la
versión de la escuela sudoccidental alemana. La acción pasa a ser un concepto referido a un valor
y no un simple concepto natural. Su principal expositor, Mezger, considera a la acción como la
conducta humana valorizada de determinada manera, este concepto engloba el hacer y el omitir.
Surge en oposición a la escuela clásica radicando que el hecho de reconocer que el injusto o es
explicable por elementos puramente objetivos y que deben tenerse en cuenta las valorizaciones
subjetivas.
Abandona el positivismo naturalista, ya que el derecho no puede explicarse por la naturaleza. La

acción importa según el daño y la desvalorización sociales que genere.
57
La antijuricidad no se analiza de manera formal y positiva, se reconoce que en distintos supuestos

existen elementos objetivos.
La culpabilidad se transforma en el reproche que se hace al sujeto y se orienta por la teoría de la

norma. Sigue siendo subjetiva, pero se incorporan valoraciones. Se mantiene el dolo y la
imprudencia como 2 formas de culpabilidad.
El tipo penal importa como desvalorización del resultado para la sociedad.
c) Teoría final de la acción
Nace luego de la 2da Guerra Mundial. Su gran exponente era Hans Welzel. Se aleja del idealismo
kantiano para volver a la postura filosófica denominada “realismo aristotélico”
Sostiene que en el primer momento del delito (la acción) debe distinguirse entre las consecuencias
del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no sean.
La esencia de la acción radica en que, mediante su anticipación mental y la correspondiente

selección de medios, el hombre controla el curso causal dirigiéndolo hacia un determinado
objetivo, es decir, que el hombre la supra determinada de modo final. Solo habrá acción de matar
si el autor pone rumbo al objetivo con conocimiento y voluntad, ósea si actúa dolosamente.
El tipo es un mero indicio de la acción. Para que la acción sea típica hay que ver si la persona
quería matar siendo de tipo subjetivo ya que realiza un desvalor de acción por medio de un tipo
doloso (conocimiento de elementos objetivos ) y un tipo imprudente ( infracción del deber jurídico
sin conocer lo objetivo )
La acción es el “final” dado que el sujeto 1) elige su objeto, 2) selecciona los medios para lograrlo y
luego pone en obra su intención. Por ello traslada el dolo y la culpa –en su aspecto psicológico- de
la culpabilidad a la tipicidad, dando lugar al tipo doloso y al tipo culposo.
La antijuricidad se retorna a la idea de contradicción con el ordenamiento jurídico, pero lo

relevante no es el resultado, sino la intención del sujeto contraía la norma, por lo que comienza a
hablarse de disvalor de acción y disvalor de resultado.
La culpabilidad, al haberse trasladado su aspecto psicológico a la tipicidad, se convierte en un puro

juicio de reproche en el que se analiza la posibilidad de compresión de la antijuricidad.
Funcionalismo
Se desarrollan a partir de los 70, otorgando prevalencia a las consideraciones teleológico-

normativas en el sistema jurídico del delito. Se ha dicho que implican un retorno al neokantismo y
una renormativización de las categorías del delito. El funcionalismo busca abrir el derecho penal a
los criterios de valoración que proporciona la política criminal. El tipo es objetivo y subjetivo, pero
separa ambos análisis en donde se analiza primero lo objetivo y luego el subjetivo.
58
La culpabilidad se le incorpora la necesidad preventiva de la pena para cumplir con las finalidades
del derecho penal. Deben mencionarse
a) Funcionalismo moderado: (Roxin) “concepto personal de acción”
Roxin elabora un concepto normativo de acción, caracterizándola como manifestación de la

personalidad. Sólo pueden ser consideradas acciones las conductas exteriores del sujeto,
excluyéndose los procesos que, como los pensamientos, transcurren en la faz interna de la
persona.
Dicho concepto abarca sólo las manifestaciones que pueden ser atribuidas a un ser humano como
centro anímico- espiritual del ser humano.
El concepto de acción analizado configura un elemento básico que abarca todas las
manifestaciones de la conducta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, así como las omisiones.
Dicho concepto de acción opera, a su vez, como elemento sistemático de enlace o unión, pues
permite vincular a todas las concretas categorías del delito.
El concepto de acción debe ser neutral frente a los demás elementos del delito, a los que sólo se
relacionará en etapas ulteriores, en las que recibirá el aporte valorativo de cada uno de dichos
elementos. Roxin advierte que en el caso de ciertas conductas omisivas no puede considerarse a la
acción en forma neutra al tipo, pus en dichos casos “no hay acción antes del tipo, sino que el tipo
es el presupuesto de aquella”. Se trata de omisiones que tienen como bases expectativas de
acción no fundadas socialmente, sino exclusivamente en el precepto jurídico.
b) Funcionalismo radical y sociológico: (Jakobs)
Para Jakobs la acción debe concebirse como “expresión de sentido”. Acción consiste en la
causación individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente de
determinadas consecuencias, que no se producirían si concurriese una motivación dominante
dirigida a evitarlas.
A partir del concepto de acción como causación evitable de un resultado, se puede formar un
supraconcepto de comportamiento que, en la respectiva diferencia de resultado, evitable,
abarque la comunidad entre actuar y omitir.
La expresión de sentido jurídico-penalmente relevante de una acción injusta está en la toma de

postura frente a la vigencia de la norma, es lo que constituye el resultado específicamente
jurídico-penal. El no reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo, sin que se
produzca un resultado externo del delito.
Jakobs sostiene que no existe impedimento lógico alguno en llamar acción sólo al hecho
enteramente imputable, es decir, culpable. Un comportamiento antijurídico, pero no culpable,
para este modo de hablar, no es una acción completa, sino imperfecta.
59
Acción
Sin perjuicio de las distintas posturas elaboradas por la dogmática jurídica penal, pueden señalarse
algunos rasgos distintivos de la acción
a) exterioridad: solo pueden ser alcanzadas por el Derecho Penal las conductas humanas que
trasciendan la esfera interna de la persona y lesionen bienes jurídicos ajenos;
b) sujetos de acción: solo las personas físicas pueden realizan acciones, aunque actualmente se
debate la responsabilidad de las personas jurídicas;
c) formas de conducta: la conducta es susceptible de asumir dos modalidades, bajo la forma de

acción en sentido estricto o bien como una omisión. La primera constituye una actividad que
vulnera una norma que prohíbe, en tanto que la omisión es un no hacer, un no llevar a cabo la
conducta exigida por la norma.
Concepto naturalista:
Naturalista o causal: a esta concepción corresponde una visión mecanicista de la acción. El

causalismo abrevo de dos fuentes principales, a saber
1) El positivismo jurídico o sistema clásico: La acción se concibe como toda conducta humana
voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior. De lo dicho se desprenden sus
elementos a) manifestación de la voluntad y b) resultado.
Se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta del hombre comisiva u omisiva
que, libre de violencia física o psicológica, está determinada por las representaciones.
En cuanto al resultado, este consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la
manifestación de voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción
esperada y que no se ejecuta.
2) Normativismo neokantiano o sistema neoclásico: La acción pasa a ser un concepto
referido a un valor y no un simple concepto natural. Mezger considera a la acción como la
conducta humana valorizada de determinada manera. Pero este, aclara que la valoración
del contenido de la voluntad debe dejarse para el momento de la culpabilidad, es decir
que el concepto de acción sigue siendo causal.
Concepción finalista de la acción
Para Welzel acción humana es ejercicio de actividad final. Esta finalidad consiste en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan, a la consecución de estos fines. Por ello actividad final es un obrar orientado
conscientemente desde el fin.
El concepto finalista tiene dos etapas. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y
comprende la proposición del fin por el autor, la selección mental de los medios para obtenerlo y
60
la consideración de los efectos. Luego viene la segunda (realización externa) en la que el autor
pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de acción, en dirección a la producción del
resultado.
Concepto social de la acción
Fue desarrollada por primera vez por Eberhard Schmidt en 1932.
El concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto
causal y del concepto final de acción, buscando explicar satisfactoriamente todas las distintas
formas del comportamiento humano, relevantes para el derecho penal.
Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos
dolosos, los culposos y los de omisión, es remontarse a un denominador común que pueda
aglutinar las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas
clases de delitos. Ese denominador común no puede hallarse en el ámbito de ser, sino que, para
reunir ambas categorías en un concepto unitario de la acción, hay que remontarse a un punto de
vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social.
Para uno de los autores más destacados de esta corriente, Jescheck, "acción es toda conducta
humana socialmente relevante"; esta conducta socialmente relevante puede consistir en: a) en el
ejercicio de una actividad finalista, b) en la causacion de consecuencias dominables por el autor, y
c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de acción. De esta manera, elabora un
concepto de acción que le permite poner orden entre causalidad, finalidad y acción jurídicamente
esperada (omisión).
Al incluir la finalidad en la acción, JESCHECK se ubica en la denominada “variante subjetiva” del

concepto social de acción.
Frente a esta posición se alza la variante objetiva, uno de cuyos exponentes es Maihofer, para
quien “acción es todo dominio objetivo de la acción de un hombre con dirección a un resultado
social previsible”. Con esta versión objetiva, la concepción social de acción se asemeja a la teoría
causalista.
Concepto negativo de acción
En los años setenta se intentó construir un concepto típico de conducta que abarcase la acción y la
omisión, pero conforme al modelo de la omisión: intentaron considerar a la acción como una
variable de la omisión. La clave común de estos intentos fue la caracterización de la acción sobre la
base de la evitabilidad: la acción en derecho penal es la evitable no evitación en posición de
garante.
Se define a la acción de manera negativa, es decir, que es el NO evitar lo evitable en posición de

garante lo que yo debía haber evitar al realizar una conducta no fue evitado. Ej. yo no tendría que
haber usado el teléfono para manejar y evitar chocar.
61
¿Como surge la posición de garante? La colocación de todos los agentes –especialmente en los
tipos activos- en posición de garante no tiene una explicación satisfactoria. Para alguno de sus
defensores existe una común omisión del contra impulso psíquico, que pretende enraizarse en el
psicoanálisis, tratándose de la omisión de interferir el impulso delictivo. Además, también
identifica acción como típica.
Concepto personal de la acción
Roxin propone un concepto pretípico al que denomina concepto personal de la acción, definido
como lo que se produce por un humano como centro de acción anímico- espiritual o, más
brevemente, como exteriorización de la personalidad. Acciones dolosas y culposas son
exteriorización de la personalidad, al igual que las omisiones. Causalidad, finalidad, resultado,
relevancia social, etc. serían cuestiones de injusto y de culpabilidad, pero que presuponen una
extereorizacion de la personalidad. Considera que los otros conceptos de acción se alejan de la
experiencia común, en tanto que el suyo tendría una base prejuridica penal.
Ausencia de acción
Se trata de supuestos en donde, por motivos externos o internos, no hay acción y, por ende,
tampoco hay delito. La doctrina entiende los mismos conceptos de hechos que están excluidos del
concepto de acción, por lo tanto, no pueden ser considerados como delito.
Factores externos:
 Fuerza física irresistible: por fuerza física irresistible, debe entenderse una fuerza de
entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que lo haga obrar
mecánicamente.
El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un tercero, y aquella es la
resultante de la impulsión de una fuerza natural mecánica extraña. La fuerza física que se
torna irresistible puede provenir de un tercero, o de una fuerza de la naturaleza.
 Movimientos reflejos o involuntarios: se definen como la actividad o inactividad atribuible

a una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno
o externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona. Estos actos pueden ser
voluntarios tales como un estornudo o provocados como los producidos por las cosquillas.
 Los comportamientos automatizados: se entiende por acción automatizada, una

disponibilidad de acción adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se
transforma en movimientos sin reflexión consciente. En el ser humano están ampliamente
automatizados los movimientos constantemente repetidos y su curso.
En el caso normal ello es absolutamente adecuado, pues acelera la reacción en situaciones en que
una reflexión duraría demasiado tiempo; pero en los casos concretos pueden producirse
62
reacciones equivocadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las
maniobras con éxito.
La opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que

“las disposiciones para la acción aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su
desencadenamiento es manifestación de ésta, con independencia de si en determinadas
situaciones conduce a consecuencias provechosas o nocivas”.
 Inconsciencia absoluta: todos aquellos casos en los que no existe conciencia alguna de la
persona. Ej. el sueño, el hipnotismo o el desmayo. Son considerados excluidos del
concepto de acción no interesando al derecho penal.
Factores internos: estado de inconsciencia.
La conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales y del funcionamiento de

todas ellas.
La conciencia puede estar perturbada: en esas ocasiones, no hay ausencia de conducta, porque no
desaparece la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbación de la
conciencia, podrán dar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción.
En cambio, cuando la conciencia no existe, porque está transitoria o permanentemente suprimida,

no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta.
Cuando hay inconsistencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta.
Tipo Penal. Tipicidad
El tipo se define como la descripción abstracta de la conducta prohibida. Como enseña Zafaroni, se
trata de un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente
descriptiva que tiene por función individualizar las conductas penalmente relevantes. Sus
caracteres son:
a) Pertenece a la ley: en la ley es donde hallamos los tipos penales en la parte especial
del CP y en las leyes especiales.
b) Es lógicamente necesario: porque evita analizar la antijuricidad o la culpabilidad de
una conducta que puede ser penalmente irrelevante. Es importante saber si el hecho
es o no típico, es decir si está o no descrito por algún artículo del CP.
c) Es predominantemente descriptivo: ya que el tipo enuncia y define la conducta
prohibida, haciendo referencia a las circunstancias que debe reunir la conducta para
ser típica.
d) Su función: es individualizar las conductas que son relevantes para el derecho penal y
luego continuar averiguando sobre la antijuricidad y la culpabilidad.
La tipicidad es una característica de la conducta por la cual se la considera adecuada a un tipo

legal. Puede decirse que la tipicidad es la “adecuación” de una conducta a un tipo penal.
63
Función de Garantía del tipo penal
Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena.
La función garantizadora del tipo deriva del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que
asegura que solo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a
castigo. Este postulado exige al legislador a) precisión y uso adecuado del lenguaje en la redacción
de la ley penal; b) incriminación de conductas especificas; c) afectación de bienes jurídicos.
Concepción objetiva y compleja del tipo penal
La concepción objetiva del tipo penal: hasta 1906 no puede hablarse propiamente de una teoría
del tipo penal, ya que fue durante ese año cuando el alemán Beling comenzó a desarrollarla, razón
por la cual luego fue considerado el creador de esta categoría del delito.
Como ya hemos dicho, el concepto de tipo penal nace, pues, en 1906, concebido en forma
objetiva, ya que se entendía que el tipo solo contenía una descripción de la parte externa de la
conducta que definía, omitiendo referirse a la posible concurrencia de aspectos subjetivos o
valorativos de esa conducta. Así entonces se decía que el tipo penal solo describía el aspecto
externo y objetivo de la conducta, sin hacer referencia a cuestiones subjetivas de la persona que
actuaba y sin efectuar consideraciones de valor.
La concepción compleja del tipo penal: como se dijo al exponer la evolución de la teoría jurídica
del delito, los normativistas llamaron la atención sobre la concepción meramente objetiva del tipo
penal sostenida por Beling, pues observaron que en algunos tipos penales no solo se daba una
descripción de la parte externa y objetiva de la conducta prohibida, sino que también se
distinguían elementos de otra naturaleza. Se advirtió que el tipo contenía aspectos subjetivos del
autor, como cuando en los homicidios agravados se consignaban expresiones como “placer”,
“precio”, “odio”.
Por otro lado, los normativistas observaron que en ciertos casos el tipo penal daba cuenta de
términos que requerían una determinada valoración para poder captarlos, para saber si
concurrían o no en el caso analizado, no bastando su simple observación. Así nace el concepto de
los “elementos normativos del tipo”, contenidos en el tipo penal. De esta manera, comienza a
abandonarse la idea de que el tipo es puramente objetivo, y empieza a verse que es un poco más
complejo. A ello hay que sumarle el cambio ocurrido en la década del 1930, cuando Welzel
reformulo el concepto de acción humana, llevando el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. Desde
ese momento el tipo penal se divide en dos, un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo (éste
puede estar compuesto por el dolo y algún elemento subjetivo).
Bien jurídico
Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un objeto,

cuya conservación está interesado el Estado, revelando su interés mediante la tipificación de
conductas que afecten dicha relación. Estos objetos de interés jurídico que el legislador valora son
64
denominados bienes jurídicos y los tutela con una sanción penal, por ello se convierte en bienes
jurídicos penalmente tutelados. Los bienes jurídicos penalmente tutelados son delitos contra la
vida, libertad sexual, la familia, la salud, medio ambiente entre otros.
Elementos de la Estructura del tipo penal
Conducta típica:
 Parte objetiva: parte externa de la conducta

 Parte subjetiva: constituida siempre por la voluntad
Sujetos de la conducta típica:
 Sujeto activo: quien realiza el tipo

 Sujeto pasito: titular de un bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo
 Estado: llamado a reaccionar con una pena
Objetos:
 Material: persona o cosa sobre la que ha de recaer físicamente la acción, por lo que
también se lo conoce como por “objeto de acción”
 Jurídico: Bien jurídico, objeto de la protección de la ley
Clases de tipos
Según la finalidad: doloso o culposo
Según la forma de conducta: penales activos u omisivos
Estos pueden combinarse
Tipos activos: describen la conducta prohibida merecedora de pena
Tipo emisivo: describen la conducta debida, resultado penada toda conducta contraria a la debida
Tipo doloso: describe a la conducta cuya finalidad coincide con la realización de todos los
elementos constitutivos del tipo penal
Dolo directo: se persigue la producción del resultado
Dolo eventual: el autor no persigue directamente el resultado típico, pero acepta que se conduzca
como resulta de su acción.
Tipo culposo: describe a la conducta cuya finalidad no está dirigida a la realización del tipo penal,
pero este se cumple porque en la forma de llevar a cabo tal conducta se viola el deber de cuidado.
Elementos descriptivos, normativos y subjetivos
65
Elementos descriptivos: el núcleo del tipo objetivo está constituido por la conducta o la acción
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar). Pero encontramos, además, como
elementos que describen procesos, diferentes circunstancias como su relación con personas o
cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio la forma. Son los que se pueden conocer a través
de los sentidos y no hacen falta que se capten por un acto de valoración.
Elementos normativos: solo se pueden captar mediante un acto o juicio de valoración. Son propios
del tipo, pero no de la acción propiamente dicha porque el autor del hecho no las realiza.
Elementos subjetivos: suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación

o impulso, que se suman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo.
BOLILLA 8
El tipo
Es la descripción de la conducta que hace el legislador en la ley, pero no hay que confundirlo con el
hecho punible. Ej. el matar a otro del artículo 79 del CP.
La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el juez, que permite
determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta del tipo penal.
No todas las conductas son típicas antijurídicas. No todas las conductas típicas son delito, ya que
puede ir contra de la ley, pero no ser delito. Ej. no pagar impuestos recibe una sanción
administrativa o civil, en cambio si se produce por un determinado monto se convierte en un
delito.
La parte objetiva del tipo doloso
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la
norma, que abarca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole.
Se excluye pues lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor, que
corresponde al tipo subjetivo.
Tipos de pura actividad: constituye un indicio de la antijuricidad y de la conducta típica, después se

analizará si es un delito o no.
Vinculante: es la función reguladora que significa que si o si se me condiciona al momento de

analizar otras cosas.
Didáctica: permite a los destinatarios saber que constituye o no una conducta típica.
Limitadora: Es limitadora de los avances del estado autoritario y el poder de policía.
Relación de causalidad
Los tipos de lesión requieren la constatación de que la acción y el resultado se encuentran en una
relación que permita afirmar que el resultado es producto de la acción.
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El punto de vista clásico afirmaba que un resultado era el producto de una acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
La problemática de la causalidad plantea el interrogante sobre cuando una modificación en el

mundo exterior, relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una persona,
endilgándole a su accionar el mote de “causa”. Las respuestas dadas a la cuestión han sido
variadas. Se requiere que tanto la acción como el resultado puede ser atribuible a una persona.
Teorías sobre la relación de causalidad
Teoría de la equivalencia de condiciones: (Glaser, Von Buri) todas las condiciones que determinan
el resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa. Esta es la tesis más vinculada a las
ciencias de la naturaleza. Sostenía que todas las causas que contribuyan al resultado tienen la
misma calidad.
Ya dentro del derecho penal, se hace uso de la doctrina de la conditio sine qua non para verificar si
la condición que se ha enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del
resultado. Se advierte entre los juristas una confusión entre ambos métodos, pues la conditio sólo
puede ser utilizada cuando se conoce de antemano la causalidad, por haberse comprobado que la
condición ha sido realmente la causa.
EJ: Juan hiere a Pedro, que es trasladado en una ambulancia al hospital, en el trayecto se produce
un accidente y Pedro muere. Si se utilizara esta teoría, podría imputársele a Pedro este resultado
muerte ya que si no fuese por el Juan no hubiese ido en esa ambulancia.
La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de
doble causalidad, toda vez que la supresión mental de una condición no hace desaparecer el
resultado, puesto que existe otra condición que ha operado simultáneamente y con la misma
eficacia en su producción.
Teorías individualizadoras: pretendieron limitar la excesiva amplitud de la primera. Se postuló así

la necesidad de efectuar una selección. Intenta limitar la amplitud de la equivalencia:
Teoría de la causalidad adecuada: no todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el
resultado.
Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar
una relación de causalidad, y segundo, examinar si esta relación es típicamente relevante.
La teoría de la causalidad adecuada no puede superar la crítica en el sentido de que “según la

experiencia general también los comportamientos inadecuados producen resultados no
habituales”
Teoría de la relevancia típica: se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la

equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal,
67
según una correcta interpretación del tipo. La relación causal importante para el tipo homicidio no
es la existente entre la muerte y otros hechos que de algún modo hayan posibilitado que la víctima
muriera en tales circunstancias.
La relación causal captada por aquel tipo es “la demanda el concepto de matar socialmente
aceptado como atentado criminal contra la vida de otro”
Esta teoría es clasificada, lo mismo que la teoría de la adecuación, como precursora de una
concepción integral de la imputación.
Teoría de la imputación objetiva
Lo decisivo no es ya la causalidad desde el punto de vista natural, sino la relación causal que
resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y
de su finalidad protectora de bienes jurídicos.
Conforme a este punto de vista “se intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan,
específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer cuándo una causación se puede
calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo. Para esta concepción existen dos
categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputación.
Causalidad: es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin
imputación, pero no imputación sin causalidad.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la confluencia de dos

niveles o escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.

2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de
protección de la norma
Se han elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carácter enunciativo:
1. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el

riesgo
2. Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite
resolver los casos de la muerte del herido leve, tanto en el accidente que sufre la
ambulancia que lo llevaba al hospital, como en el incendio que se desencadena en el
nosocomio
3. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo:
a) Si el resultado era probable es imputable si se aumenta el riesgo.

b) Si el resultado era seguro e inevitable habrá imputación objetiva si se adelanta su
producción.
68
4. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular
tiene la posibilidad de consentirlas. Tampoco hay imputación objetiva en los supuestos en
que el propio titular del bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su conducta intencional.
5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la
norma. La tutela del bien jurídico sólo busca impedir consecuencias directas lesivas de
aquél y no incluye preservar a personas distintas del afectado, de las repercusiones
psíquicas del suceso
El momento en que debe hacerse el juicio sobre el peligro para el bien jurídico es aquel en que el
autor ha obrado, pues allí deben tomarse en consideración los conocimientos de que disponga el
agente.
Imputación del comportamiento
La conducta en cuestión responde a los parámetros normativos generales del tipo objetivo. Desde
el punto de vista aquí adoptado, estas características generales pueden resumirse en tres
instituciones dogmáticas: riesgo permitido, prohibición de regreso e imputación al ámbito de
responsabilidad de la víctima. Estas instituciones deben entenderse no como puntos de vista
aislados, sino como verdaderos escalones sucesivos de análisis: el orden de examen corresponde a
una clasificación progresiva de lo más genérico a lo más específico; en cada una de las
instituciones van introduciéndose, más datos del contexto del comportamiento enjuiciado.
La comprobación sucesiva de estos escalones de análisis conduce, en caso negativo, a la

afirmación de la tipicidad del comportamiento.
Riesgo permitido
Entre el sector de la doctrina que ha adoptado la teoría de la imputación objetiva, puede decirse
que hay consenso fundamental a la hora de aceptar que en el marco de la realización de
actividades arriesgadas existen determinados espacios que ya desde un principio no se hallan
abarcados por las normas penales de comportamiento por responder a una configuración vital que
está tolerada de modo general; las conductas realizadas dentro de ese marco están cubiertas por
el riesgo permitido.
Se agrupan dos grandes grupos de casos: por un lado, aquellos supuestos en los que una actividad
generadora de riesgos es permitida en determinadas circunstancias, bien existiendo una
reglamentación expresa o sin tal reglamentación. Por otro lado, aquellos supuestos en los que el
elemento preponderante es la normalidad social de la conducta generadora de riesgo.
Se suele hablar, según los casos, que no concurre un riesgo jurídicamente relevante o que se trata
de un riesgo permitido, de manera que la conducta en cuestión, en última instancia, conlleva un
riesgo que no es típicamente relevante.
69
Queda claro, entonces, que desde la perspectiva adoptada debe considerarse un elemento
perteneciente a la justificación, es decir, que requiere una ponderación efectiva con posterioridad
al hecho y en atención al caso concreto.
Desde el punto de vista aquí adoptado, también forma parte de la institución del riego permitido
el así llamado “principio de confianza”. De acuerdo con este principio, el sujeto que realiza una
actividad arriesgada, en principio licita, puede confiar en que quienes participan junto a él en la
misma se van a comportar correctamente mientras no existan indicios de que ello no va a ser así.
El principio de confianza se refiere a esos casos en los que el sujeto actúa “en principio” es
responsable de la situación de riesgo por él creada o que a él corresponde controlar, y, en la
interacción social, le está permitido confiar en que el comportamiento de otros en esa situación
será cuidadoso. Es una fuente de peligro cuya administración le corresponde al sujeto.
Esta configuración de las reglas a aplicar es expresión de que también en este contexto se trata de
establecer ámbitos de responsabilidad generales que han de incidir sobre la determinación de la
tipicidad de la conducta.
El hecho de que el principio de confianza deje de ser efectivo, en casos en los que hay indicios
suficientes que pueden verse afectadas personas no responsables por el riesgo creado, o cuando
sea evidente que el otro interviniente no va a atenerse al “esquema de coordinación”, no le otorga
especificidad al principio de confianza. En efecto, lo que sucede es que el riesgo permitido no es
una permisión absolutamente contrafáctica, sino que requiere de una concreción por parte del
sujeto que realiza la actividad.
El principio de confianza consiste en un proceso de concreción en atención al carácter responsable

de los sujetos que intervienen en la actividad. De lo que se trata es de fijar los límites de lo
generalmente permitido.
Prohibición de regreso
Quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como
ciudadano, aunque el otro incardine dicho vinculo en una organización no permitida. Por
consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de
modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida.
La prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento.
Como casos en los que puede ser de aplicación esta institución se mencionan habitualmente
supuestos en los que existe una aportación inicial subjetivamente dolosa, pero objetivamente
ambivalente a un posterior desarrollo delictivo o a una autolesión.
Como parece claro, las dificultades aparecen cuando se trata de establecer los límites de la
prohibición de regreso. Hay casos en los que resulta prácticamente evidente que la conducta del
primer sujeto en actuar no puede ser interpretada en ningún caso como una provocación delictiva
70
de la ulterior conducta delictiva. Sin embargo, puede darse la excepción en la cual el primer sujeto
tenga cierta responsabilidad en su actuar y su conducta no puede generar que el segundo sujeto
actúe de determinada forma.
Ej. Hombre indica a familia que el bosque no posee ninguna planta venenosa. Sabiendo esto la
familia decide comer frutos de una planta y fallecen por resultar estos frutos de una planta
venenosa. El primer sujeto no sería un generador del hecho ocurrido con posterioridad, pero si
esta persona que dio la recomendación justo era el guardabosques del respectivo bosque, este si
podrá tener responsabilidad.
Solo si la conducta del autor muestra el especifico sentido de ser un favorecimiento o una
incitación a un comportamiento delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de
los conocimientos relativos al riesgo, podrá hablarse, de una conducta típica del primero.
Este contenido de sentido especifico no concurre cuando quien dispone de los conocimientos se
limita a no hacer uso de estos para formular una advertencia, pero también puede faltar cuando
se realicen determinadas conductas activas normales.
Puede decirse que el ámbito de la prohibición de regreso queda diferenciado del correspondiente
al riesgo permitido, principio de confianza por el hecho de que la conducta del autor queda
desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o
conocimiento por parte del autor de este, es decir, que opera de modo completamente contra
fáctico.
La imputación de la victima
Se refiere a la relevancia que puede tener para la tipicidad de la conducta de un sujeto que en la
realización de esta haya intervenido de algún modo el sujeto que resulta lesionado
posteriormente, la víctima.
Bajo determinadas circunstancias, esta intervención puede afectar a la calificación que merece la
conducta del primer sujeto, eliminando su carácter típico, al entrar lo sucedido en el ámbito de la
responsabilidad de la víctima.
Para abordar la relevancia de la conducta de la víctima en este contexto, hay que preguntarse, en
primer lugar, que relevancia puede tener que precisamente sea el titular de los bienes afectados
en que intervenga junto al autor. Porque solo cuando sea esa la cualidad decisiva estaremos, en
realidad, ante un supuesto especifico de intervención de la víctima.
La fundamentación de la especial relevancia de la víctima que aquí interesa suele plantearse bajo
el rótulo del “principio de autorresponsabilidad”. Entre los extremos metodológicos de una pura
deducción de tal “principio de autorresponsabilidad” de premisas axiológicas prejuridicas y una
determinación puramente funcional de tal principio dentro del sistema de imputación jurídico-
penal, existe también la vía intermedia de constatar las decisiones normativas del ordenamiento
jurídico como punto de partida material de la reconstrucción dogmática.
71
La genérica atribución de autonomía a cada sujeto, con el correlativo principio de responsabilidad

personal que esta conlleva, al titular de los bienes jurídicos personales bebe atribuírsele una
posición especial.
Puesto que el sacrificio por parte del propio titular de esos bienes no es reprimido por el DP, y las
intervenciones de terceros en autoridades autolesivas es incriminada de modo excepcional por
normas especiales, queda al albedrio del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal
modo que se genere un riesgo para sus propios bienes. Como correlato de esa libertad de
organización arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños
que puedan derivar de ella. El principio de autorresponsabilidad consiste en el reconocimiento de
libertad de organización, y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad preferente
al titular de los bienes.
La institución que traduce en términos dogmáticos esta necesidad de tener en cuenta el valor
normativo de la autorresponsabilidad en el marco de la teoría de la imputación objetiva puede
denominarse imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. Esta institución opera en los
supuestos en los que el titular de un bien jurídico emprende conjuntamente con otro una
actividad que puede producir una lesión de ese bien jurídico. La actividad generadora de riesgo
debe ser imputada al ámbito de responsabilidad preferente de la víctima, en la medida en que la
actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, y que la
conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer esta de la
responsabilidad o de la base cognitiva necesaria para poder ser considerada autor responsable y
finalmente el autor no tenga un deber de protección especifico frente a los bienes de la víctima.
El punto decisivo, por lo tanto, está en determinar en qué medida el contacto puede ser definido
por la victima de modo unilateral como inocuo, cuando es el autor el que instrumentaliza a través
de su organización a la víctima, y a partir de qué punto la organización conjunta abandona esa
esfera y obtiene un significado objetivo autónomo independiente del arbitrio de los intervinientes.
Imputación objetiva del resultado. Planteamiento
La teoría de la imputación objetiva del resultado no solo establece criterios normativos para la
determinación de la tipicidad de la conducta, sino que también ofrece las máximas para constatar,
una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, cuando el resultado producido debe ser
reconducido, imputado, a la conducta: es esta la imputación objetiva del resultado. Es la que se
aplica en la actualidad.
Establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles o escalones: 1. Si la acción ha

creado un peligro jurídicamente desaprobado. 2. Si el resultado producido es la realización del
mismo peligro, ambos deducidos del fin de la protección de la norma. Solo podrá considerarse el
resultado consecuencia de la conducta típica cuando esta aparezca como el factor causal
determinante del resultado. En este sentido, como es natural, esta cuestión adquiere relevancia
cuando concurre junto al comportamiento típico otra explicación alternativa, como puede ser un
accidente o la conducta de otro sujeto.
72
1. No existe imputación objetiva del resultado por una acción que disminuye el riesgo.
2. Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico.
3. Cuando el objeto de esa acción ya estaba expuesto en riesgo. a) Si el resultado era probable, es
imputable si aumenta el riesgo. b) Si era seguro e inevitable, habrá imputación objetiva si se
adelanta su producción.
4. Tampoco hay imputación cuando el titular de un bien jurídico lo ha puesto en riesgo con su
conducta intencional.
5. No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la protección de la norma.
EJ: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el autor produce lesiones
corporales a otra persona sin haber infringido los reglamentos de tránsito, el resultado no será
imputable objetivamente. El resultado está, pero no la conducta peligrosa.
Criterios de interrupción del nexo de imputación
Se examinarán algunas de las constelaciones de casos que suelen plantearse en la doctrina en este
contexto con mayor frecuencia: por un lado, dos cuestiones previas:
1) En primer lugar, las relevancias de las formulaciones hipotéticas para determinar la

conexión entre conducta y resultado
2) En segundo lugar, la problemática que genera el transcurso de un largo lapso entre la
realización de la conducta típica y la producción del resultado.
Por otro lado, la problemática de la imputación de resultados en sí, es decir, la existencia de

riesgos concurrentes junto al generado por la conducta típica. Aquí la línea directriz está en la
identificación del riesgo que aparezca como explicación del resultado.
En primer lugar, han de abordarse, los supuestos de interrupción del nexo de imputación, bien por
riesgo que forman parte de la normalidad social, de lo que se podría llamar “riesgo vital”, bien por
riesgos generados por la intervención de otros sujetos que introducen riesgos nuevos con
posterioridad a la conducta típica inicial.
Finalmente, pueden abordarse aquellos supuestos en los que, a pesar de la existencia de varios
riesgos concurrentes, no se produce una interrupción del nexo de imputación, sino que se da una
responsabilidad múltiple; en el caso de tratarse de riesgos introducidos por varios autores, ha de
considerarse concurrencia de un supuesto de autoría accesoria; sin embargo, cuando el riesgo
concurrente es obra de la víctima, debe pensarse en una reducción de la pena.
Cuestiones previas: las hipótesis. Supuestos del comportamiento alternativo conforme a

derecho y la doctrina del incremento del riesgo
73
Las hipótesis, los supuestos de comportamiento alternativo ajustado a derecho y la doctrina del
incremento del riesgo.
a) Desde mucho antes de la teoría de la imputación objetiva viene discutiéndose en la

doctrina acerca de la relevancia que debe corresponder en la valoración de un hecho,
concretamente, en la atribución de un resultado a una conducta, a consideraciones
hipotéticas de haberse producido circunstancias al menos parcialmente distintas.
En este contexto, se sostiene de modo prácticamente unánime que estas consideraciones
carecen de relevancia cuando de lo que se trata es de valorar una causa de reemplazo: en
efecto, en lo que se refiere a la imputación de la muerte al autor de un disparo, es
indiferente que su víctima fuera a morir minutos después minutos después por una
enfermedad. Pues los delitos de resultados no se refieren al aseguramiento de las
posibilidades de supervivencia de un bien, sino a su efectiva destrucción.
b) La fórmula hipotética más extendida en la imputación del resultado incorpora a esta no

cualesquiera otras hipótesis, sino solo la hipótesis de qué hubiera sucedido si el autor se
hubiera comportado correctamente. En este sentido, se dice que el resultado no resulta
imputable cuando este se hubiera producido con certeza rayana en la seguridad, aunque
el sujeto se hubiera comportado correctamente. Esta fórmula plantea especiales
dificultades cuando precisamente no es seguro lo que hubiera sucedido.
Conforme a esta “teoría del incremento del riesgo”, una vez que se ha comprobado que el
autor genero un riesgo desaprobado debe imputarse el resultado como realización del
riesgo típico, ya que no sería licito disgregar artificiosamente el riesgo que se realiza en el
resultado en un segmento permitido y uno no permitido.
Más allá de la formulación de hipótesis lo que procede es determinar si la norma de

cuidado infringida estaba dirigida a la evitación del resultado en cuestión, es decir, si su
respeto sirve a evitar de modo planificable ese tipo de resultados.
La relevancia del transcurso del tiempo entre conducta y resultado
Una vez realizada la conducta típica, el resultado se produce después de transcurrido un

considerable lapso, es decir, que el daño es “consecuencia” de la conducta del autor, pero no una
consecuencia inmediata en el tiempo.
Puede pensarse en dos grandes grupos de supuestos:
1) Aquellos en los que existen lesiones de carácter permanente o transitorio producidas por
el autor que un tiempo después son la base de un ulterior daño
2) Por otro lado, aquellos casos en los que las lesiones iniciales conducen por su propia
naturaleza a un proceso lento al final del cual está un ulterior daño
74
El tratamiento de ambos grupos de constelaciones es diferente. En el primer grupo de casos se

trata de supuestos de concurrencia de riesgos; es decir, se trata de determinar si el riesgo surgido
con posterioridad interrumpe el nexo de imputación. Tan solo hay que señalar que la existencia de
determinados daños permanentes, como es lógico, impone ciertas precauciones exigibles a la
víctima.
En el segundo grupo de casos, sin embargo, no hay tal concurrencia de riesgos: el riesgo inicial es
el que se realiza, solo que después de un lapso muy considerable. A este mero transcurso de
tiempo se le ha atribuido distinta relevancia en la doctrina; mientras que unos piensan que el
mero paso del tiempo no afecta per se a la imputación del resultado, otros quieren excluir esta
imputación, al menos respecto de determinadas constelaciones de casos; también se ha
propuesto estimar una reducción del injusto en atención a que no se trata de supuestos de
destrucción inmediata de la vida, sino de acortamiento de esta.
Riesgos concurrentes
Introducción
Cabe identificar un sector de supuestos en los que ya desde un principio parece claro que el riesgo
creado por el autor carece de relación con el resultado producido, pues, aunque exista una
conducta típica por parte del autor, el riesgo que se realiza en el resultado es otro distinto.
a) Se debe llegar a la conclusión, en principio, en dos ámbitos: en primer lugar, puede suceder que
el riesgo creado por el autor solo contribuya de modo causal a la producción del resultado, pero
que en realidad se realice un riesgo general de la vida. A este contexto pertenecen también los
daños derivados de una conducta delictiva mediados por una gran impresión emocional.
Por otro lado, aún en casos en los que, si existe tal riesgo inicial, el resultado no resulta imputable
cuando ese riesgo inicial se ve sustituido por otro riesgo concurrente que forma parte de los
riesgos generales de la vida.
En segundo lugar, puede que el riesgo creado por el autor esté relacionado con el ámbito en el
que se produce el resultado, pero este no se realice porque la conducta de otro sujeto introduce
un riesgo nuevo distinto del creado por el autor.
Sin embargo, la solución no resulta tan sencilla cuando no puede establecerse de modo nítido que
el riesgo inicial no es típicamente relevante respecto del especifico resultado producido, o, lo que
es lo mismo, que la conducta del sujeto que actúa con posterioridad realmente introduce un
riesgo nuevo. En efecto, en muchas ocasiones, el resultado se produce como concreción del riesgo
inicial generado por el autor, pero la conducta posterior es de algún modo descuidada o
inadecuada.
En este contexto, parece aconsejable distinguir entre aquellos supuestos en los que existe
identidad entre el objeto del riesgo inicial y aquel que resulta lesionado y respecto del cual se
produce la conducta del tercero o de la víctima, de aquellos otros supuestos en los que hay una
75
diversidad entre ambos; ello, sobre todo, porque en la doctrina ambas constelaciones de casos se
han solido abordar por separado.
Identidad entre objeto afectado por el riesgo inicial y objeto lesionado
Son estos los casos en los que la conducta posterior incide de algún modo sobre un riesgo creado
por el autor.
en este contexto, son de interés, por ejemplo, los supuestos en los que a una lesión inicial se suma
un tratamiento médico inadecuado, o la omisión de tal tratamiento médico, o múltiples
configuraciones de casos en los que la conducta “descuidada” es llevada a cabo con posterioridad
a la lesión inicial por parte de la victima
En este sentido, un sector de la doctrina ha propuesto excluir la imputación cuando la conducta

posterior de la víctima o del segundo sujeto actuante sea “gravemente imprudente”. Otros
sectores, adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad de la imprudencia del
comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad o de calificar por analogía la conducta de
la víctima, parte de un inicio vinculado a las características del riesgo inicial y que resulta
potencialmente más estricto respecto de la exclusión de la imputación del resultado al autor.
Respecto de estas dos tendencias, puede decirse, que no parece adecuado hacer depender la
constatación de la materialización del riesgo creada por la conducta del autor de la calificación que
pueda llevarse a cabo respecto de la conducta posterior de la víctima o de la valoración jurídico-
penal que merezca el comportamiento posterior de un tercero. En efecto, la posible relevancia de
las características de la conducta de la víctima en cuanto a su significado normativo ha de tenerse
en cuenta en el plano de la tipicidad de la conducta del autor cuando la existencia de la interacción
convierta el suceso en algo común de autor y víctima.
Pasando ya a delinear la solución a los distintos supuestos, en primer, lugar debe estimarse que
tratándose de una conducta por parte de la víctima que implica la dejación de medidas esenciales
y elementales de neutralización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a
la conducta del autor.
A estos efectos, no parece que deba distinguirse de modo esquemático entre que se trate de una
omisión o de un comportamiento activo posterior del tercero o de la víctima, pues cuando las
medidas omitidas tienen las características antes enunciadas, a pesar de que desde el punto de
vista externo no haya interferencia alguna entre la creación inicial del riesgo y la lesión, lo cierto es
que, la existencia de ese tipo de medidas debe ser tenida en cuenta para valorar la verdadera
dimensión del riesgo inicial.
Diversidad de riesgo y objeto lesionado
76
La necesidad de hallar criterios para determinar cuándo un resultado puede reconducirse a una
conducta objetivamente imputable también se plantea en supuestos en los que la conducta del
autor crea un riesgo jurídicamente desaprobado y esa generación de riesgo es la que conduce a un
comportamiento posterior de un tercero o de la víctima que incide de algún modo sobre la lesión
final de un objeto o bien jurídico distinto al inicialmente puesto en peligro.
Puede suceder que a una primera conducta que genera un riesgo se anude otra conducta de un
sujeto que acaba conduciendo al riesgo hacia la lesión de sus propios bienes.
Debe imputarse el resultado a la creación inicial del riesgo por parte del autor. Siempre que el
intento de salvamento no carezca, desde un principio, de toda posibilidad de éxito y no conlleve la
asunción de riesgos desproporcionados, habrá de imputarse la lesión al autor del riesgo inicial.
También puede ocurrir que la creación de riesgo imputable al autor inicial sea transformada por
otro sujeto en un riesgo que acaba afectando a un tercero
La existencia de una conexión suficiente entre la conducta inicial del autor y la posterior del
tercero o de la víctima es, en este ámbito, una cuestión que pertenece al primer nivel de la
imputación objetiva. En efecto, solo si puede afirmarse que el comportamiento del autor genera
una situación en la que el posterior comportamiento de la víctima o del tercero aparece explicado
por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podrá
considerarse que está es objetivamente imputable en relación con la lesión sufrida.
Confluencia de riesgos
Existen supuestos en los que concurre, sin dudas, una conexión suficiente entre el riesgo inicial
creado por el autor y el resultado final, y en los que esa conexión no se ve desvirtuada por una
conducta de otro sujeto. En los supuestos que se trata de una conducta concurrente de otro
sujeto, cuando son los dos riesgos los que explican el resultado, la solución es sencilla: se tratará
de un supuesto de autoría accesoria, ambos sujetos responderán.
Hay supuestos en los que la conducta de la víctima no interrumpe el nexo de imputación y, a pesar
de ello, parece ya a primera vista que debe tenerse en cuenta de algún modo el comportamiento
de esta, pues resulta evidente que la producción del resultado también está relacionada con la
conducta de la víctima. En estos casos podría hablarse de modo figurado, paralelamente a, lo
acabado de decir, de una autoría accesoria de autor y víctima. Para que a esta constelación de
casos le corresponda relevancia autónoma es preciso, que el riesgo que se realiza sea un riesgo
respecto del cual existe una responsabilidad múltiple, lo que es el caso cuando existen deberes o
funciones de control recíprocos.
La parte subjetiva del tipo doloso
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes
clases según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad.
77
Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere
afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor.
Tipos culposos: el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada
produce su afectación.
Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad
contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. Las culposas se limitan a
infringir una norma de cuidado.
Tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena,
la cual generalmente es inferior para el tipo culposo
Dolo
El dolo es la voluntad deliberada de cometer un delito a sabiendas de su ilicitud.
Clases
En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la acción o el

resultado típico constituye el objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
El dolo indirecto abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto.
Dolo eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el
resultado típico, y no deja de actuar por ello llevando a cabo un desprecio todas hacia todos los
bienes jurídicos protegidos.
Teorías respecto al dolo eventual
Teoría del consentimiento: exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como
probable y que en su esfera interna lo haya consentido. No habría dolo, sino imprudencia
consciente, si el autor, en caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera
renunciado a actuar
Teoría de la probabilidad: la definición del dolo depende del grado de probabilidad del resultado
advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación.
Falta de tipo. Atipicidad
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal nos
pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que excluye su delictuosidad penal,
aunque puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria.
La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo objetivo supone atipicidad:
78
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta en el núcleo del tipo;
cuando no se produce el resultado que éste requiere; o cuando, a pesar de la existencia
del comportamiento exterior y del resultado típico, no se comprueba el nexo causal entre
ambos o no se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuación del sujeto.
b) Por falta de sujeto activo
c) Por falta de sujeto pasivo u objeto
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales
e) Por carencia del medio
También se puede dar atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los siguientes
defectos del tipo subjetivo:
a) Por error de tipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean
fácticos o descriptivos, sean normativos o valorativos. Al excluir el dolo, no hay tipicidad
dolosa, aunque puede subsistir responsabilidad penal si existe el tipo culposo y la
conducta del sujeto se adecua a éste.
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
El error sobre las circunstancias del tipo objetivo
Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, porque tanto el falso
conocimiento como la falta de conocimiento excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del
dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del
hecho y sus caracteres constitutivos que fundamental el tipo y su antijuridicidad.
Este conocimiento que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de
los tipos que pueden captarse por los sentidos y los elementos normativos o valorativos que a
ellos se refieren.
Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el sujeto
desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un departamento que
recibe de su padre.
Error in objecto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis
Porque recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo
los supuestos de error in objecto y error in persona, como así también los de error sobre el nexo
causal.
79
En los casos de error in objecto y error in persona, en principio carece de eficacia como
excluyentes del tipo subjetivo.
Los errores sobre el nexo causal son accidentales y, por lo tanto, irrelevantes como eximentes del
dolo.
En la aberratio ictus el curso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no
esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de
la tenida en mira por el autor.
En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin
conocimiento de que éste ha sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto.
Error de tipo
En el sistema moderno la distinción es error de tipo y error de prohibición. Cuando el autor

desconoce o conoce equivocadamente la realización de alguno de los elementos del tipo de
injusto nos encontramos ante lo que se denomina error de tipo, que funciona como excluyente del
dolo ubicado en el tipo subjetivo.
Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin el cual desaparece la tipicidad.
Por ej. El autor cree que la cosa de la cual se apodera no pertenece a un tercero, sino que es suya;
o también puede recaer sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado. Por ej.
Aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que su víctima es su padre, se excluye el tipo del
parricidio, pero no el homicidio simple.
Consecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, la existencia de cualquier
error que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producirá la eximición total de
responsabilidad penal. Para que ésta se produzca debe tratarse de un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una
responsabilidad penal remanente del sujeto si el delito admite la forma culpable y la conducta de
aquel se adecua al respectivo tipo culposo.
El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona
cuidadosa y diligente en las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.
Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco
También es error de tipo el que recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones
judiciales, culturales o científicas.
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Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una
valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptas
extrapenales, el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a
errores del tipo.
El error sobre los elementos accidentales
No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres
constitutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad.
El error del tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de
cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a un tipo particular; el error de prohibición,
aunque también incompatible con la comprensión de la criminalidad, no elimina el fin de realizar
la conducta descripta en el tipo.
El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los
elementos negativos del tipo
Particularmente problemático es el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de

justificación, como el que recae sobre la existencia de la agresión en la legitima defensa.
La solución a los problemas ha dividió a la teoría de la culpabilidad en las siguientes posiciones:
Teoría estricta de la culpabilidad:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende, tampoco se puede imponer
pena
b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena
Teoría limitada de la culpabilidad:
Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar como error sobre la existencia y los
límites de una causa de justificación. En cambio, al que recae sobre los presupuestos fácticos de la
causa de justificación lo ubica como error en el tipo, que si es invencible conduce a la impunidad y,
en caso contrario, al delito culposo.
Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la parte especial
contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes de
aquél.
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto.
Bacigalupo los denomina especiales elementos de la autoría, entendiendo por tales los que
requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior.
81
La diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en el conocimiento
del peligro de realización del tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la consumación del
delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.
BOLILLA 9
El tipo imprudente
Sabemos, que solo es delito lo que esté tipificado en el código penal, según el principio de
legalidad. Para que una conducta sea considerada como delito debe ser típica, antijurídica y
culpable. En caso de que sea un hecho típico y antijurídico estaremos en presencia de un “injusto
personal”.
Delito imprudente o culposo. Concepto y características
El tipo culposo es aquel en el cual el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación.
El CP Argentino no define ni da un concepto de la culpa, sino que al tratar distintos tipos culposos
detalla las formas que la misma puede asumir. Así, el art.84 del CP castiga al que “por negligencia,
imprudencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes
a su cargo, causare la muerte a otro”.
Negligencia: es el comportamiento descuidado, como por ej. La maniobra de dar marcha atrás con
el vehículo sin asegurarse de que no esté cruzando un peatón por el lugar. Aquí, el sujeto realiza la
conducta sin tomar los cuidados propios del caso.
Imprudencia: es el actuar riesgoso o peligroso para las personas o los bienes, como sería darle un
empujón a un pasajero que va en el estribo de un ómnibus y que al caerse termina lesionado
gravemente (sin que existiera intención de causar dicho resultado).
Impericia: Es una forma de imprudencia o negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es
una culpa profesional y consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, la
experiencia o la habilidad mínima exigibles para su ejercicio.
En la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo la precaución exigible está

predeterminada por las normas reguladoras de una actividad o cargo. Por ejemplo, el caso de un
conductor que causa un daño por no respetar las normas de tránsito.
Zaffaroni sostiene que en realidad no es posible distinguir claramente estas formas de culpa, y en
todas ellas existe la violación a un deber de cuidado que correspondía, según el caso.
Relación conceptual con la finalidad de la conducta
El derecho penal individualiza las conductas prohibidas mediante los tipos. En el tipo culposo no se
tipifica la conducta por la finalidad que ha tenido el autor, sino por la violación del deber de
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cuidado que le correspondía según la acción desarrollada. Por ej. En el homicidio culposo derivado
de un accidente de tránsito, se castiga al conductor del vehículo por la violación de alguna de las
normas de tránsito, no por su finalidad de trasladarse con el vehículo de un lugar a otro. Se
advierte entonces que lo que se tipifica es la forma de llevar a cabo la conducta, no su finalidad.
Por otro lado, si no se conoce la finalidad perseguida por el autor, no se puede saber de qué
conducta se trata y, por ende, tampoco es posible averiguar cuál era el deber de cuidado que le
correspondía, lo que obviamente impedirá saber si lo ha violado o no. Y es que no existe un deber
de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado. De allí que sea
inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la única manera de “cerrarlos” sea conocer de
qué conducta se trata.
Consideración en caso de los tipos abiertos
Los tipos culposos son tipos abiertos, es decir que necesitan una norma de cuidado que los
complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera arbitrariedad legislativa, sino porque es
imposible prever las innumerables formas en que la realización puede violar un deber de cuidado
y crear un peligro.
El tipo abierto es aquel que debe ser completado por el juez, acudiendo a una disposición o norma
de carácter general que se encuentra fuera del tipo. El tipo abierto resulta insuficiente para
individualizar la conducta prohibida, y esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es
posible individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cuál es el
“cuidado a su cargo” que tenía el sujeto activo. Cuando leemos el art.84 CP advertimos que la
conducta prohibida está a primera vista indeterminada, y sólo puede determinarse en una etapa
posterior en la que se precisa cuál era el deber que tenía a su cargo el autor en esa particular
conducta.
Los tipos culposos siempre están basados en los RESULTADOS. Siempre están unidos al AZAR ya
que se maneja siempre en supuestos. EJ: manejar borracho y llegar a mi casa no pasa nada, el
problema es que si manejo borracho y mato a alguien estoy cometiendo un delito y actuando
imprudentemente violando los deberes de cuidado.
Aspecto objetivo del tipo culposo
El tipo objetivo en la culpa es muy reducido, ya que el desvalor de la conducta en el tipo culposo
radica en la violación de un deber de cuidado en la programación de la causalidad: no se prohíbe
el programa por su finalidad, sino por su defecto.
Violación del deber de cuidado
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en la ley, como sucede en las
actividades reglamentadas, como conducir vehículos motorizados en estado de ebriedad, se
encuentra regulado por la ley de tránsito. También puede haber violaciones del deber de cuidado,
en una actividad no reglamentada, que son disposiciones generales de prudencia o debido cuidado
83
para cada caso, o por pautas sociales que si bien son generales no se deben medir con la misma
vara. También en ciertos casos se debe usar el sentido común. EJ: por más de que no haya una ley
que diga que no se puede molestar al conductor de un vehículo, se sabe que si se lo distrae este
puede ocasionar un accidente.
Ese deber de cuidado debe determinarse conforme a la situación jurídica y social de cada persona.
No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehículo individual y el
de uno de transporte de colectivo, por mucho que todos participen del tránsito y que tengan
deberes de cuidado a su cargo.
Causalidad
En el ámbito del tipo objetivo la causalidad tiene un alcance reducido y limitado. Es simplemente
un presupuesto necesario, pero no suficiente para que un resultado material pueda ser imputado
al autor.
Resultado
La pregunta es si el resultado cumple o no una función en la conformación del ilícito en general,

sea el doloso o el culposo.
La posición subjetivista niega que el resultado cumpla algún papel en la constitución del ilícito. La
posición objetivista si le asigna al resultado algún papel constitutivo del ilícito.
La posición subjetivista (minoritaria) sostiene que la norma penal es un imperativo y tiene por
destinatarios a las personas, y lo que persigue es determinar que éstas obren de determinada
manera, absteniéndose de realizar acciones prohibidas o realizando las mandadas. Por eso es que
la norma es de determinación, y en tal sentido no puede prohibir o mandar resultados, sino
acciones. El solo desvalor de la acción constituye el ilícito, siendo el resultado nada más que una
condición objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del ámbito del ilícito. La
consecuencia práctica más importante de esta postura es que considera a la tentativa acabada
como modelo básico de lo ilícito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma
que la del delito consumado.
La doctrina dominante acepta que lo fundamental para la configuración de lo ilícito para por el
desvalor de la acción y no por el de resultado, pero entiende que esta última forma parte del
ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva.
En la tipicidad culposa el resultado es un componente de azar pero del que no se puede prescindir.
Puedo realizar la misma acción imprudente todos los días durante diez años, pero solo será típica
cuando lesione a alguien, aunque esto se produzca en la reiteración numero mil.
Sin el resultado no hay pragma típico. No pueden equipararse las situaciones de quien viola el
deber de cuidado sin producir ningún resultado y de quien lo hace con producción de múltiples
muertes.
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Prescindir del resultado en el tipo culposo importa ampliar el ámbito de lo penalmente prohibido
hasta límites increíbles, pues abarcaría todas las violaciones reglamentarias que aumentasen el
riesgo de cualquier actividad.
Relación de determinación entre violación del deber de cuidado y resultado.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause un resultado, sino que,
además, debe mediar una “relación de determinación” entre esa violación del deber de cuidado y
la causación del resultado, es decir que la violación del deber de cuidado debe ser la razón de ese
resultado. Sin embargo, la relación de determinación no es una relación de causalidad. Puede
haber relación de causalidad, pero no de determinación.
Para establecer esta relación, debe acudirse a una operación de hipótesis mental: en el caso de
que se haya producido un resultado delictivo presuntamente por el obrar de una persona,
debemos imaginar que ese sujeto, en vez de actuar como lo hizo (violando el deber de cuidado),
obró en forma cuidadosa, y si llegamos a la conclusión que de haber sido así el resultado no se
hubiera producido estamos ante la relación de determinación requerida. Por el contrario, si aun en
el caso de que la conducta hubiese respetado el deber de cuidado el resultado igualmente se
hubiere producido, no existirá relación de determinación. (teoría de la conditio sinecuane)
Ej. Sujeto que conduciendo con exceso de velocidad atropella a un peatón que se lanza a cruzar la
calle lejos de un cruce peatonal, con el resultado de su muerte. Si haciendo la operación mental
llegamos a la conclusión de que aun cuando hubiere respetado el límite de velocidad para circular
el sujeto igualmente habría embestido al peatón imprudente, puede decirse que no hay relación
de determinación. Es decir que la violación del deber de cuidado no fue determinante del
resultado, no fue la razón del accidente.
Zaffaroni explica que el fundamento legal para exigir la relación de determinación en nuestro
derecho lo hallamos en el término “por” que se incluye en el art.84 CP previo a enumerar la
imprudencia, negligencia, etc. que implica que para nuestra ley no basta con que el resultado se
haya causado, sino que se requiere que se lo haya causado debido a la violación del deber de
cuidado.
Imputación Objetiva del Resultado
El objetivo general de la teoría de la imputación objetiva consiste en evitar la imputación de un

autor de consecuencias puramente causales y en tal sentido confusas de su obrar. El principio
canónico “versari in re ilícita”, según el cual son imputables al autor todas las consecuencias, aún
las causales que se siguen de su accionar peligroso o ilícito, está prohibido en el derecho penal
argentino es inaceptable ya que viola el principio de culpabilidad.
¿Qué significa evitar la imputación de consecuencias causales? EJ: si Pedro le dispara a Juan sin
ánimo de matarlo y lo hiere en la pierna, y luego Juan muere en un incendio que se provocó en el
hospital en el que se encontraba, no podrá imputarse a Pedro este resultado mortal de Juan, sino
que la única imputación que correspondería a este es la de lesión, pero nunca la de homicidio. Es
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evidente que “causalmente” Pedro ha sido causante de la muerte de Juan, ya que si este no le
disparaba erróneamente Juan nunca hubiese ido al Hospital, la imputación Objetiva, supone que
“jurídico-penalmente” se excluya la imputación del resultado muerte a título de homicidio.
Aspecto subjetivo del tipo culposo
Hay un aspecto volitivo (voluntad) y uno cognoscitivo (intelectual). El aspecto conativo es la

voluntad de realizar la conducta final de que se trate, con los medios elegidos para ello. Por
ejemplo, conducir el vehículo con el que me traslado a mi casa, a la vez que contesto las llamadas
que tengo en mi celular. El aspecto cognoscitivo o intelectual es la posibilidad de conocer el
peligro que esa forma de manejar implica para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad
de resultado conforme ese conocimiento. Este aspecto se denomina previsibilidad.
Se considera atípica la conducta que produce un resultado imprevisible. La previsibilidad

condiciona el deber de cuidado. Quien no puede prever no tiene a su cargo el deber de cuidado y
no puede violarlo. Pero debe tenerse en cuenta que la previsibilidad debe establecerse conforme a
la capacidad de previsión de cada individuo. No podemos acudir a fórmulas generales a todos por
igual. Por ejemplo: un técnico en electricidad seguramente puede prever con mayor precisión los
riesgos que implica un cable suelto, algo que quizás la persona que no conoce sobre esos temas no
advierte.
Culpa consciente o con representación y culpa inconsciente.
La culpa inconsciente consiste en actuar sin representarte de ninguna manera la posible lesión del
bien jurídico. No hay conocimiento del peligro que puede acarrear la conducta llevada a cabo. El
sujeto responde porque no previó lo previsible, no se conoce efectivamente el peligro, pero si hay
un conocimiento posible.
La culpa consciente consiste en actuar representándose esa lesión, pero confiando en que ella no
sucederá.
Esta diferenciación no tiene ninguna importancia práctica, porque para ambas clases de culpa el
legislador asigna la misma pena. Tanto una culpa consciente como una inconsciente pueden
merecer un muy elevado o un casi insignificante reproche de culpabilidad. La importancia radica
en la diferenciación entre dolo eventual y culpa con representación ya que la pena establecida
para el delito doloso es mayor a la del culposo.
Diferencia del dolo Eventual y de la culpa con representación
Dolo eventual: aquella persona que aun sabiendo el resultado y el daño que puede provocar una
determinada acción, continúa haciéndolo y no descarta el resultado que puede llegar a ocurrir. EJ:
Correr una picada a la noche en el parque con todos los recaudos (se acepta que se puede llegar a
lesionar un bien jurídico, pero igual lo hace, culpa con representación), no es lo mismo que correr
una picada a las 12 del mediodía en la calle san Martin, es tan grande el desprecio hacia los bienes
jurídicos protegidos que se considera dolo eventual. Es muy similar a la culpa con representación,
86
pero es el “desprecio” al ordenamiento, y a los bienes jurídicos tutelados, lo que lo transforma en

dolo eventual.
Ubicación de la culpa en las diversas teorías del delito.
La ubicación sistemática de la culpa ha evolucionado desde su ubicación en la culpabilidad a fines

del S XIX y comienzos del XX hasta su ubicación en el tipo ya desde 1930.
Según sus primeros desarrollos dogmáticos, todo lo objetivo debía pertenecer a la antijuricidad y
todo lo subjetivo a la culpabilidad.
En 1907 Frank llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese concepto puramente
psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose así
por primera vez el camino hacia un concepto normativo de culpabilidad, el cual consistía en un
juicio de reproche y no en una relación psíquica. Con ello se quebraba aquella rígida distinción de
que todo lo objetivo pertenecía a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Ahora
culpabilidad podía ser también un concepto normativo.
Años después, gracias a los trabajos de Mezger y Mayer quedó claro que muchos tipos también
estaban integrados por elementos subjetivos, y no solo objetivos como había expuesto primero
Beling. Ya no podía sostenerse que la línea divisoria entre lo injusto y la culpabilidad pasaba por la
distinción entre objetividad y subjetividad.
En 1940 la teoría final de la acción creada por Welzel demostró que nunca la pura causación del
resultado podía ser penalmente relevante. Según Welzel lo fundamental en orden a considerar
lícita una conducta es el desvalor de la acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo o
culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá del resultado, sea
jurídico-penalmente desvalorada, y en tal sentido puede decirse que existe un desvalor de acción.
Si el dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la constitución del desvalor de la
acción, es claro que debían ser trasladados del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de
éste al de la tipicidad, pues es allí donde se caracteriza positivamente a la conducta punible. Este
triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscutido.
En 1960 el funcionalismo representado por Roxín y Jakobs aceptará que la culpa tiene su lugar en
el tipo, pero justifica esta conclusión con fundamentos completamente diferentes a los del
finalismo. Estos fundamentos son los que están en la base de la teoría de la imputación objetiva,
para la cual sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el
resultado.
El problema de la responsabilidad objetiva. Principio de culpabilidad
Es necesario partir de la idea de que penalmente solo puede responderse ante una conducta
dolosa o culposa. No existe responsabilidad objetiva, es decir, por el solo hecho de haber
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producido el resultado: el sujeto debe haber producido el resultado intencionalmente o al menos

violando el deber de cuidado correspondiente a la acción que estaba llevando a cabo.
Esto es parte de las exigencias del llamado principio de culpabilidad, que además de requerir que
el autor comprenda la criminalidad del acto, exige que en el caso al menos concurra culpa de su
parte. Es un principio fundamental de la materia que se relaciona con el tema de los delitos
preterintencionales o calificados por el resultado que estudiamos en el punto anterior.
El principio de culpabilidad desde el punto de vista de exclusión de imputación por la mera

causación de un resultado en el plano de la tipicidad significa QUE NO HAY CONDUCTA TIPICA QUE
NO SEA DOLOSA O AL MENOS CULPOSA. Este principio lo viola el llamado principio de versare in re
ilícita (quien quiso la causa, quiso el resultado). La dogmática trata de excluirlo, pero el estado de
policía intenta filtrarlo a través de dos canales:
1. Los delitos calificados por el resultado

2. Los estados de inculpabilidad provocados por el agente.
Delito preterintencional.
El término “preter intencional” significa más allá de la intención, por lo cual en estos casos
tenemos un resultado que, aunque se produce fuera del alcance de la intención del sujeto, se
considera que debe atribuírsele por ser una consecuencia posible de su actuar. El art.81 del CP
castiga al que “con el fin de causar a otro una lesión en el cuerpo o en la salud, le produjere su
muerte, siempre que el medio empleado no debía razonablemente producir dicho resultado.
Se dice que en la preterintencionalidad tenemos una mezcla de dolo y de culpa. En el caso recién
citado, el resultado muerte, si bien no fue querido, se atribuye en concepto de culpa debido a que
el mismo es fruto del obrar imprudente del sujeto (agresión a un tercero).
Delitos calificados por el resultado.
Esta denominación generalmente se reserva para aquellos casos en que el CP dispone una figura
básica, como puede ser la privación de la libertad (art.141), que se ve agravada en la pena cuando
la conducta trae aparejada otras consecuencias. Así, en el art.142 se castiga con una determinada
pena al que privare a otro de su libertad personal… “si resultare grave daño a los negocios del
ofendido”. Esta consecuencia para los negocios de la víctima es el resultado de la conducta del
sujeto que califica la pena correspondiente al delito básico.
También se ubican en esta clase de delitos los casos de tipicidad plural dolosa y tipicidad plural
culposa. Ejemplo del primero de los supuestos mencionados sería el del art. 170 CP, que castiga “al
que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate”, elevando la pena “si el
autor lograre su propósito”. Ejemplo de la tipicidad plural culposa es el artículo 189 CP en cuanto
castiga al que causare culposamente uno de los estragos definidos en los art. 186 a 188 y
especificando que la pena será mayor si el estrago también causara lesiones graves o gravísimas, o
la muerte de alguien.
88
“Versari in re illicita”.
El principio de culpabilidad es puesto en crisis por la teoría denominada versare in re ilícita, que
tiene vigencia en otras ramas del derecho y por la cual se considera que quien se encuentra en una
situación ilícita, o lleva a cabo una conducta ilícita, debe responder por todas las consecuencias de
su obrar. Así se dice, por ejemplo, que quien hurta en un negocio debe responder por la muerte
del dueño por un infarto desencadenado al enterarse del hecho; o el marido que abandona el
hogar conyugal debería responder por el suicidio de la mujer desesperada ante tal situación.
Además del cuestionamiento objetivo que puede realizarse a tal teoría desde el punto de vista de
la relación de causalidad (tipo objetivo) el llamado principio de culpabilidad impide aplicar pena en
aquellos casos en los que al menos no concurra culpa de parte del autor, por lo cual, atento a que
la culpa requiere previsibilidad (posibilidad de prever el resultado) impide también la aplicación de
la teoría versare en re ilícita.
Teoría de la “actio libera in causa”.
Esta teoría parte de la premisa de que cualquier acto de la persona que no es libre en el momento
del hecho, lo es en su causa.
De acuerdo con esta doctrina, el autor que, al realizar la conducta o al producirse el resultado
delictivo, estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si en el momento previo a su
comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad.
Tal idea, significa que se excluiría la causa de inimputabilidad cuando el propio sujeto activo se
haya provocado intencional o imprudentemente una perturbación mental transitoria para
cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera previsto o debido prever su
comisión.
Esta teoría también puede aplicarse en supuestos de exclusión de la acción por falta de
voluntariedad, como en el conocido ejemplo en el cual una madre conociendo su sueño agitado se
acuesta a dormir en el mismo lecho con su bebé, quien parece asfixiado al ser aplastado por el
cuerpo de su progenitora. En tales casos, el cuerpo del sujeto que delinque careciendo del mínimo
de voluntariedad, es un instrumento de sí mismo, puesto en marcha causalmente en un momento
previo donde sí existió la acción y en cual cabrá analizar si obró dolosa o culposamente en relación
con la consumación delictiva.
Consecuencias:
 Si lo hizo por el solo gusto de hacerlo, pero sin prever el resultado no hay culpabilidad
 Si el sujeto se incapacito accidentalmente no hay culpabilidad
 Si pudo prever el resultado la responsabilidad será culposa
 Si lo hizo para causar el resultado, será dolosa.
89
BOLILLA 10
El tipo de omisión
Acción y omisión
La acción (en sentido amplio abarca a dos modalidades un hacer y no hacer) y la omisión
originarán la presencia de un delito (acción) o falta (omisión) si se hallan penadas por la ley. Dos
son las modalidades que, desde este punto de vista, puede presentar el tipo legal: como tipo de
acción (hacer-en sentido estricto) y como tipo de omisión (negativamente -no hacer). No es el
carácter pasivo o activo de la conducta lo que distingue ambas clases de tipos, sino la diferente
estructura de estos. Así los tipos comisivos (de acción) se cometen violando una norma prohibitiva
(no matar), en tanto que los tipos omisivos importan un incumplimiento de una norma imperativa
o preceptiva que obliga a una determina cooperación, por ejemplo, ayudar a una persona inválida
en peligro. Parte de la doctrina se ha inclinado por identificar la omisión con la inactividad y
atribuirle una sustancia fáctica opuesta a la comisión como una actividad. La acción por ello es
propia del autor cuando su comportamiento ha sido impulsado por su voluntad causalmente, no
sucediendo esto último en la omisión ya que sucede en casos de olvido siendo ajena a un efectivo
impulso voluntario. Sin embargo, distinguir comisión de omisión se basa en que la primera se
refleja con la actividad y la segunda con la pasividad. El omitir implica no hacer algo que el derecho
esperaba u exigía que se hiciera.
Debido a ello tanto acción como omisión no pueden captarse sino a través de la instancia
valorativa y que solo es posible distinguir una de otra mediante la regulación de la norma rectora
del caso.
La diferencia entre el tipo de comisión y el tipo de omisión es principalmente normativa, es decir

prohibitivo o prescriptivo de la norma (doctrina dominante), ya que solo podremos saber si
estamos frente a uno u otro debido al carácter de la norma que se encuentra implícita en el tipo
legal (o precepto). Si la norma es prohibitiva el tipo será de comisión, en tanto que, si la norma es
imperativa, es decir que ordena actuar de alguna manera, el tipo será de omisión. El autor de un
delito no viola le ley penal, sino que lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción
de la conducta humana que contiene el precepto legal que la somete a pena (el que mato no ha
cumplido la previsión del tipo penal no ha violado). Debido a esto, se habrá e adoptar mandatos
para que se desarrolle positivamente una conducta o prohibiciones para que no se haga algo en
donde la naturaleza de dichos preceptos se basa en la conducta que se viola, es decir, si la ley
sanciona un hacer algo (matar a otro) es porque la norma es prohibitiva, si la ley castiga no hacer
algo (omitir auxilio) es porque la norma mandaba a hacer algo.
Quedan fijadas ciertas premisas:
90
a) La acción y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado

actividad o inactividad. La omisión se refiere exclusivamente a la conducta que el derecho
le exigía desarrollar por lo que en modo alguno requiere pasividad física en el autor
b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma prohíba
desarrollar determinada conducta (comisión) o que ordene cumplirla (omisión).
c) Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y, lógicamente, la

preceden. Su carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere invirtiendo el sentido de las
conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.
Clases: omisión pura o propia y omisión impropia
Los tipos de omisión también pueden ser de conducta (delitos de omisión propia o de simple
omisión) o de resultado (omisión impropia o comisión por omisión) en donde en el primer caso se
limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta y el segundo supone que mediante el desarrollo
de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
Sin embargo no siempre es así, ya que la ley puede regular casos en los que expresamente
sanciona la atribución de un resultado a la omisión de evitarlos ( art 143 inc. 2 y 5 del CP), también
puede suceder que todos los delitos de comisión y de resultado podrían ser cometidos por
omisión en donde la persona quede obligada a evitar que la lesión al bien jurídico se verifique y
dentro de los delitos de omisión impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la
ley penal de los que no han sido previstos por ley misma.
Omisión propia: los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo
Objetivo: en los delitos de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del
delito, para referir la omisión a la observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o bien definir la
situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta, o bien ambas cosas.
También es necesario que ella describa apropiadamente cuál es la conducta ordenada; finalmente,
la atribución de la omisión que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por
consiguiente, los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son:
a) La situación típica generadora del deber de obrar

b) La no realización de la acción ordenada
c) Poder fáctico para realizar lo ordenado (capacidad de obrar)
Frente a la situación de necesidad elemental de una persona, la ley impone el deber de auxiliar
(ejemplo típico art 108 CP), pero a condición de que se encuentre con el necesitado, y también de
que pueda asistirlo sin riesgo personal del que tendría que haber brindado ayuda (situación típica
reparadora).
91
En segundo lugar, la ley indica el comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal
situación, cual es el de prestar auxilio. La omisión no se identifica ni requiere la pasividad, pues lo
único relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida. La ley no impone el deber
genérico de ayudar a todo semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha determinado
cual es la situación que hace nacer la obligación de auxilio en donde impide el deber de auxiliarlo
pero que se encuentre con el necesitado y sin riesgo personal alguno. Omisión requiere del autor
un no desarrollo de la conducta debida.
En tercer lugar, será preciso que el autor haya tenido capacidad de hecho para realizar la
conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar.
Subjetivo: se alega que con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa,
característico de la acción positiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa
la pura pasividad en la voluntad del autor.
Tal observación condujo a algunos autores a negar la presencia de dolo, o bien adaptar su
concepto a la estructura de la pasividad, prescindiendo en él del requisito del querer y
contentándose con el de conocer, o bien a sustituir la necesidad de verdadero dolo, por no querer
realizar lo ordenado. EJ: un sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna victima de trafico
que se pueda encontrar ya que en el único momento de conducta típica en donde omita prestarle
auxilio no precisara adoptar ninguna resolución actividad de voluntad para ello, sino solo no
decidir cambiar de actitud.
Omisión impropia: la atribución del resultado a la omisión de impedirlo proviene de la propia ley
penal que expresamente incrimina el incumplimiento del deber de resguardo, por lo que con toda
propiedad puede decirse que se trata de tipos de comisión por omisión.
Ocurre que, en todos los delitos de comisión y de resultado, se genera igualmente la posibilidad de
que alguien afectado por la obligación de resguardar el bien jurídico, haya omitido, pudiendo
hacerlo, evitar la lesión respectiva.
Considerada como una subespecie o modalidad del tipo de omisión, la omisión impropia debe
reunir las mismas condiciones del género a que pertenece (situación típica generadora del deber
de obrar, no realización de la acción ordenada y poder factico para realizar lo ordenado y
capacidad de obrar)
Sobre el primer elemento común a todo género de omisión, en la impropia no regulada

expresamente en la ley se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la
situación típica generadora del deber de obrar, desde que se limita a describir la causación del
resultado; y así, sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo
protege y, en su caso, algún otro factor, de modo que lo que falte “debe completarse conforme a
sentido” y de acuerdo a las circunstancias.
El funcionamiento de esta modalidad comisiva requiere que se trate de un delito de comisión y de

resultado, lo que repercute directamente en el tipo objetivo, pues se pasa a incluir las condiciones
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que deben concurrir para que el resultado sea atribuible a quien omitió evitarlo. Tales exigencias
consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad, no necesariamente para obrar,
sino para evitar.
Los delitos impropios de omisión se distinguen de los propios en que no están expresamente
tipificados en la ley, en donde la omisión es propia cuando el hecho punible se agota en la no
realización de una acción exigida por la ley e impropia cuando se impone al autor un deber de
evitar el resultado.
Tipicidad objetiva
El tipo de omisión pura. Configuración
Como todo tipo, el de omisión pura cuenta con una parte objetiva y otra subjetiva:
Tipo objetivo de omisión: En todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la
que se omite una determinada acción, pese que el sujeto podía haberla realizado. La estructura de
todo tipo de omisión pura consta, pues, de los tres elementos siguientes:
-situación típica
La ley determina la situación que hace nacer el deber de obrar que surgen expresamente por ley.
Ejemplo: “El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y
grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero, será castigado con la pena de multa
de 3 a 12 meses”. La necesidad de socorro nace aquí de una situación de desamparo frente a un
peligro manifiesto y grave, por parte de una persona y de ausencia de riesgo, por parte de otra u
otras personas.
-ausencia de acción.
La ley indica el comportamiento que debe observar quien se encuentre frente a dicha situación, en
el ejemplo, el de prestar auxilio. La omisión no requiere la pasividad ni se identifica con ella, lo
único relevante es que el autor no desarrolló la conducta debida. Falta la tipicidad no solo cuando
el obligado cumple exitosamente el mandato sino también cuando en forma seria intenta
cumplirlo, aunque no alcance el fin buscado.
-capacidad de realizarla.
Es lo que se denomina capacidad de obrar, o capacidad de hecho para realizar la conducta. En el

ejemplo, condiciona el deber de socorro el que el autor “pudiera hacerlo”. Es necesario además
que el omitente no cuente con otros medios que le permitan realizar la acción ordenada. EJ: si el
paralitico puede arrojar a quien se está ahogando un salvavidas que tiene en sus manos su omisión
es típica en donde se debe considerar el poder real de hecho que tuvo al tiempo del suceso.
El tipo de omisión impropia.
93
En estos delitos, se imputa al omitente la comisión de un resultado de un tipo que no menciona

expresamente su comisión por omisión lo que no es compatible con el principio de legalidad y
puede conllevar a que una sentencia condenatoria sea atacable de inconstitucional. La
imputabilidad para explicar la causalidad en la omisión impropia y la impugnación constitucional
por violación del principio nullum crimen nulla poena sine lege son dos problemas en este tipo. La
doctrina hoy dominante es la posición de garante aunque no resuelve totalmente la objeción
constitucional: existe responsabilidad por omisión impropia cuando el orden jurídico espera que el
sujeto actúe, lo que sucede cuando puede actuar, le es factible evitar el resultado y tiene el deber
de obrar .
El tipo de comisión por omisión muestra en su parte objetiva la misma estructura que el de
omisión pura, situación típica, ausencia de acción determinada y capacidad de realizarla. Pero esta
estructura se completa con la presencia de 3 elementos particulares necesarios para la imputación
objetiva del hecho:
-La posición de garante (integra la situación típica de los delitos de comisión por omisión no
expresamente tipificados en ley penal en donde el omitente tiene una relación especial con la
victima).
-La ausencia de acción determinada (debe seguir en ellos la producción de un resultado). La

omisión de evitar el resultado sea equivalente a causarlo mediante una acción positiva.
-Capacidad de acción (debe comprender la capacidad de evitar dicho resultado).
-posición de garante: fuentes.
Se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado,
en ciertas condiciones. Ambas situaciones convierten al autor en garante de la indemnidad del
bien jurídico correspondiente. Tiene el origen en la obligación de resguardo.
Hay 3 fuentes en que pueden encontrar su origen la obligación de resguardo:
-Ley: Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación que vincula a una
persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizada mente.
Constituyen vínculos de este tipo los que se derivan de relaciones de familia, tutela y curatela y las
relaciones referidas a los deberes de quienes ocupan cargos públicos para con los bienes que les
son confiados en el marco de sus respectivas funciones. Si se aludiera a cualquier fuente legal que
impusiera el deber de obrar en resguardo de otro, podría terminarse reputando a quien sólo
incurrió en un delito de omisión simple. Las disposiciones legales generadoras del deber de
resguardo no se encuentran en las normas penales si no en otras ramas del derecho.
-Contrato: Responde a las mismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una
relación contractual por la que el agente asuma particularizada mente ciertas obligaciones de las
que depende la preservación del bien jurídico. Ejemplo: la enfermera que omite suministrar la
medicación que requiere vitalmente el enfermo grave. El resultado parece provenir de un proceso
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causal que no ha sido iniciado por ella (enfermedad), pero cuyo curso natural el agente debía
impedir mediante acciones conducentes.
Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de
cualquier formalidad, pues lo que importa es que el sujeto haya despertado en otros la expectativa
de que procuraría evitar determinado peligro, y que de su incumplimiento se haya derivado,
directamente, la materialización del daño.
-Conducta precedente: Supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la
situación de riesgo para el bien jurídico. Ejemplo: quien culposamente embiste a un peatón con su
vehículo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la obligación de resguardo.
En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el
creador del peligro que, una vez generado, deberá de evitar actuando en salvaguarda, pues de lo
contrario se lo imputarán a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se
concreta de ese modo.
Esto se diferencia de aquellos casos en que la persona ha encontrado una persona necesitada sin
haber ayudado, en donde el resultado mortal o lesivo en su caso no se puede atribuir a quien
omitió prestar auxilio (solo incurre en omisión simple) en a quien en que el agente que genero el
riesgo de daño asume la posición de garante imputándole Janer puesto en peligro salud o vida de
otro por abandonarlo a su suerte haciéndosele extensiva la responsabilidad de los resultados.
Lo expuesto sigue la orientación de la TEORIA FORMAL DEL DEBER JURIDICO en donde esta luego
fue entendida como insuficiente ya que solo atiende a las fuentes del deber de obrar en donde se
sustituyó por LA TEORIA DE LAS FUNCIONES. Esta última expone los requisitos que hacen a la
posición de garante atendiendo al carácter formal de la simple remisión a las fuentes del deber de
resguardo en donde se debe ubicar a alguien en la posición de garante del bien respectivo. El
aporte de esta teoría es valioso porque proporciona una orientación sustancial para deslindar los
casos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evito. Hay nociones centrales en esta teoría:
. La creación o amento en un momento anterior de un peligro atribuible a su autor. Se agrega

también la creación material del peligro en los casos de determinación a otras personas a correr
riesgos entendiendo también a riesgo como la acción de generar en las demás expectativas de
confianza que los lleva a correr riesgos que de otro modo no asumirían o a no socorrer quien está
en peligro por creer que otro lo atenderá.
. Que el peligro determine en momento del hecho una situación de dependencia personal del bien
jurídico respecto del causante.
. La obligación de resguardo se refiere directamente a la evitación del daño de que se trate en

donde la dependencia personal se establezca en el caso concreto.
. En caso de duda, es preferible negar la presencia de condición de garante.
95
En nuestra opinión la posición del garante requiere que el agente haya contribuido eficazmente,
aunque de un modo mediato y particular a la verificación del hecho. Debe haber por tanto una
relación existente entre el peligro derivado de la natural vulnerabilidad de bienes jurídicos con
expectativas sociales de que ciertas personas van a configurar el resguardo necesario es
determinante para la configuración de las normas y actitudes sociales.
-producción del resultado.
Si el segundo momento de la estructura típica de todo delito de omisión es la ausencia de la acción

debida, a ella debe seguir en los de comisión por omisión la producción de un resultado. No toda
omisión a la que sigue un resultado constituye comisión por omisión, requiere además la
concurrencia de la posición de garante y la capacidad de evitar el resultado en el autor. Se imputa
al garante el resultado como si lo hubiera causado ( objetivamente imputable) en donde se exige
un nexo de evitación, es decir, si la acción omitida posiblemente lo hubiera evitado.
-problema de la causalidad en la omisión
Lo que sucede en los delitos de comisión por omisión es que para que sea posible la imputación
objetiva del resultado producido no es necesario afirmar una verdadera relación de causalidad
naturalísitca, sino que basta que el sujeto hubiera podido evitar dicho resultado cuando se hallaba
en posición de garante. La capacidad de obrar adquiere gran relevancia ya que no se satisfará con
que solamente el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda si no que deberá evitar el
resultado lesivo con la conducta debida.
El problema es que no cabe decidir con absoluta seguridad si la acción omitida hubiera o no
impedido el resultado. Se trata de un juicio hipotético sometido a un margen de error. La doctrina
dominante se contenta con la constatación de que la realización de la conducta debida hubiera
evitado el resultado con probabilidad.
-posibilidad de evitar el resultado.
Junto con la capacidad de realizar la acción debida, en los de comisión por omisión es preciso que
el autor hubiese podido evitar el resultado, de haber impuesto la acción indicada. Tal poder faltará
cuando la acción positiva indicada de nada sirva para evitar el resultado, porque de todas formas
vaya a producirse. Se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta
respecto de su causalidad ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible,
basándose en una virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo.
El tipo subjetivo en la omisión
La estructura del tipo de omisión como ya dijimos cuenta de un parte objetivo y otra subjetiva.
Dentro de esta última siempre ha estado presente el interrogante sobre cuál es la naturaleza del
dolo en la omisión. El autor debe conocer que omite la acción ordenada, que concurre la situación
típica que genera el deber y que tiene el poder de hecho o capacidad para realizar.
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En la impropia es necesario que conozca los elementos de la posición del garante asumiendo el
resultado. El dolo no requiere el conocimiento del deber que surge de la situación de garantía por
tanto se resuelve en el ámbito de la culpabilidad ya que no es un error de tipo. En estos delitos no
existe voluntad de realización se considera que no se debe hablar de dolo en la omisión optándose
por cuasi dolo.
El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la omisión simple en que el dolo habrá
de abarcar además de la omisión de la conducta debida la posibilidad y necesidad de evitación del
resultado lesivo y la situación generadora de la posición de garante.
Omisión dolosa y omisión imprudente o culposa.
En la tipicidad omisiva dolosa el agente realiza la acción diferente de la ordenada, precisamente

porque se representa la causalidad que provocara el resultado, y por ende sabe que debe dejarla
andar para que este advenga y realizar la acción diferente para no interferir en el curso causal y
dirigir esa causalidad hacia el resultado. Debido a esto el autor debe conocer y querer dicho
resultado. Esto se debe a que el dolo de la omisión necesito de una reformulación ya que en las
conductas omisivas el autor no dirigía voluntariamente la causalidad hacia la producción del
resultado. En los de omisión a falta de la realización de la acción no se habla de voluntad y no hay
relación de causalidad tampoco es posible una determinación orientada a un fin.
Cuando el omitente haya tenido conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar,
conocimiento de las circunstancias que fundamental la posibilidad de obrar y haya sido por lo
menos indiferente frente a la producción del resultado o la lesión del bien jurídico.
En cuanto a la omisión culposa: se señalan 4 instancias en las que puede surgir la culpa por falta
del deber de cuidado en donde se dan más en los de omisión impropia ya que no hay de propia en
nuestro derecho vigente: La imputación depende del incumplimiento de todos los elementos del
tipo doloso de omisión con la salvedad de que la inactividad no es intencional sino por falta de
cuidado (negligencia). Se acredita cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situación
generadora del deber o de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por no
haber atendido al cuidado objetivo necesario por las circunstancias en la que obro. Por tanto, el
sujeto conoce, pero no quiere el resultado. Ej.: niñera encargada del cuidado de un niño habla por
teléfono con amigas y no observa que el niño cae a la pileta y ahoga, la negligencia se ve cuando
no pudo conocer dicha situación por no haber atendido al cuidado objetivo de dicho resultado.
 En la apreciación de la situación típica: el policía que oye gritos de socorro y falta al deber
de cuidado por creer que se trata de una broma.
 Falta de cuidado al ejecutar el mandato: el que por pagar el fuego arroja gasolina en lugar
de agua
 Falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución: el que supone que no podrá
salvar al niño porque juzga que el agua es profunda.
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 Falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante: el

médico que por error vencible cree que no se haya de guardia esa noche.
Autoría, participación y tentativa
A) autoría y participación
La posibilidad de distinguir distintas formas de participación (autoría, cooperación, inducción) en

el delito de omisión es discutida.
En principio todo garante que omite impedir el delito, que afecta bienes de los que le incumbe su
cuidado, es autor. Por lo tanto, es perfectamente posible la autoría por omisión de un delito
cometido activamente por otro, que también es autor. En estos casos la autoría es accesoria.
Una cuestión distinta en la referida a la posibilidad de distinguir diversas formas de participación

en un delito de omisión. Se trata de si es posible distinguir partícipes primarios o secundarios,
necesarios o no necesarios. La respuesta debe ser negativa: si cada omitente debe ser garante,
todos los que infrinjan su deber de garantía serán igualmente autores. Una graduación de las
formas de autoría requeriría una diversidad de deberes de actuar carente de toda posibilidad.
Sin embargo, en los delitos especiales propios (por ejemplo, un de lito de funcionario) el garante
no cualificado (por ejemplo, el que, sin ser juez, presta a un juez una colaboración necesaria para
prevaricar) no podrá ser autor (por omisión) por carecer de un elemento típico de la autoría y
consecuentemente, sólo podrá se punible como partícipe por omisión.
Autoría: autor de un delito de omisión es quien infringe el deber de actuar o de impedir el

resultado según que la omisión sea propia o impropia. Sin embargo, la autoría presupone la
posibilidad de obrar y por ello el autor omisivo debe tener un dominio potencial de la causalidad,
lo que no es más que una adaptación del criterio del dominio del hecho a los delitos de omisión en
donde el sujeto no actúa. El problema está en la autoría mediata omisiva. Ej.: si A y B son dueños
de una empresa de expedición y el primero con conocimiento de la segunda entrega un paquete
que tiene un explosivo ignorando su contenido podría imputarse a B autoría mediata por no haber
impedido la entrega de la bomba que causó la muerte del destinatario (es cuando el garante de la
víctima deja que avance una cadena causal en proceso de ejecución en la que aparece utilizando
un instrumento de buena fe que obra con error de tipo)
La coautoría omisiva exige determinar en cada caso la existencia de dominio conjunto o funcional
del hecho según sea paralela o funcional. Lo decisivo es que el coautor omitente tenga calidad de
garante y en su caso reúna las calidades especiales que el tipo exige para su autor.
Participación: la distinción entre un coautor y un cómplice omisivo se apoya en que el cómplice no

es garante o carece de dominio del hecho. La participación omisiva es también posible cuando el
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tiempo requiere cualidades especiales de la autoría que exceden la mera omisión de evitar el
resultado. No se admite por la doctrina mayoritaria la complicidad activa en delitos de omisión ya
que solamente se la puede concebir en casos de ayuda psíquica para la omisión de la acción que
hubiera evitado el resultado.
La participación activa en un delito de omisión
Cuando alguien induce al obligado a no formular ninguna denuncia o a no prestar ninguna ayuda,
debe ser castigado por inducción al tipo penal. Lo mismo rige para la cooperación o complicidad
Todo garante que omite impedir el delito que afecta a bienes de los que le incumbe a su cuidado
es autor. También es posible la autoría por omisión de un delito cometido activamente por otro
que también es autor, en estos casos la autoría es accesoria.
No es posible distinguir participes primarios o secundarios ya que cada omitente debe ser garante,
todos los que infrinjan su deber de garantía serán igualmente autores.
En los delitos especiales propios, el garante no calificado no podrá ser autor por omisión por
carecer de un elemento típico de la autoría, solo podrá ser punible como participe por omisión.
La tentativa de un delito de omisión
Se basa en la omisión de intentar cumplir con el mandato de acción en donde la punibilidad de la

omisión es posible teniendo en cuenta su punto de vista subjetivo en donde la tentativa omisiva
comienza y acaba en el último momento en el que el obligado tendría que haber realizado acción
según su representación.
Hoy se tiene por cierto y la jurisprudencia así lo reconoce, que la tentativa de un delito de omisión
impropia es posible, y en su caso, debe de ser castigada. Si un delito puede ser cometido por
omisión, la misma tendrá que haberse iniciado. Se discute si en las omisiones es posible distinguir,
como en los delitos comisivos, entre tentativa omisiva inacabada y tentativa omisiva acabada.
Todas las tentativas omisivas deben ser consideradas como acabadas. Pues las condiciones para el
disentimiento son las mismas que en la tentativa acabada. La distinción entre tentativa inacabada
y acabada en la omisión debe rechazarse también por su falta de consecuencias práctica.
Omisión impropia: el problema consiste en saber en qué momento la inactividad se vuelve punible
por tanto debe entenderse que la tentativa comienza cuando la demora en intervenir acrecienta el
peligro para el bien jurídico, que está acabada cuando el omitente deja pasar la que considera la
última posibilidad de evitar al resultado, que si este se produce la comisión por omisión esta
consumada.
Omisión propia: no es posible debido a que la tentativa no se admite en los delitos de pura
actividad. Sin embargo, un sujeto puede demorarse en auxiliar y posteriormente hacerlo
conjurando el peligro en donde no es necesario imponerle una pena por omisión consumada en
donde se resuelve dicho caso con la impunidad del agente.
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Todas las tentativas omisivas deben ser consideras acabadas ya que en la inacabada exige una
actuación ulterior en donde esta exigencia no existe en la tentativa acabada u omisiva.
La llamada “omisión por comisión”
Hay diversos tipos de casos en los que la característica común consiste en que el obligado a actuar
interviene activamente en el suceso para impedir que la acción alcance el objetivo de salvación del
bien jurídico.
Hay 3 grupos de supuestos:
. El obligado a obrar se pone voluntariamente en condiciones que le impiden realizar la acción

debida. Ej. cajero del banco se pone en estado de ebriedad para no impedir que el otro
compañero se apodere del dinero que tiene a su cuidado.
. El obligado a realizar la acción da comienzo a la acción debida, pero en un momento la abandona

o interrumpe. Ej.: A le larga un salvavidas a B, pero luego se arrepiente retirándolo antes de que la
víctima lo pudiese agarrar.
. En los que el que no está obligado a actuar impide que lo haga a el obligado a hacerlo.
Se niega toda autonomía conceptual y se afirma que no existe. En estos casos se trata de delitos
de comisión realizados en autoría mediate impidiéndole actuar a un tercero obligado.
La participación mediante un comportamiento omisivo
Cuando alguien induce al obligado a no formular ninguna denuncia o a no prestar ninguna ayuda,
debe ser castigado por inducción al tipo penal. Lo mismo rige para la cooperación o complicidad.
Por lo tanto, el participe en caso de dolo no es castigado.
Su fundamento se basa en que el inductor debe crear el dolo del delito en el autor. Mediante la
omisión no se crea la decisión solo no se impide que esta surja. Se piensa que no impedir que el
autor tome la decisión del hecho debe ser sancionado correspondientemente al acto positivo de
inducir o instigar al omitente y este era garante del no surgimiento de la decisión, el fundamento
se basa en que la inducción no requiere una forma activa por cuya razón será posible aceptarla
omisiva mente. El hombre no puede ser causal y por ende no es posible favorecer por omisión un
delito de comisión. Si el garante omite impedir el resultado será autor si podía evitarlo, pero NO
cómplice.
BOLILLA 11
Antijuridicidad
Antijuridicidad
100
Con la denominación antijuridicidad se designa la característica del supuesto de hecho concreto

que lo torna contradictorio con él ordena miento jurídico en general y, específicamente, con la
última ratio del sistema: las normas jurídico-penales.
A diferencia de la doctrina mayoritaria, estimamos que lo que común mente se denomina

antijuridicidad no hace referencia a un estrato analítico superador de la estructura del tipo
prohibitivo o preceptivo. Se trata de un sector -el de la juridicidad general- a confrontar
eventualmente con aquél como resultado de una deficiente elaboración del supuesto de hecho
concreto.
Como característica del supuesto de hecho abstracto, la antijuridicidad general (contradicción con
el derecho) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad, mientras que la antijuridicidad
especifica (penal) implica verificar si el supuesto es merecedor de pena. La tipicidad es ratio
essendi de la antijuridicidad general y ratio cognoscendi de antijuridicidad específica (penal).
No solo se trata de la cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar, en general,

prohibido (antijuricidad general), sino de si debe estar prohibido bajo pena (antijuricidad penal).
Se habla de ilícito o injusto haciendo referencia a la acción típicamente antijuridica. Se dice que
esta es la contradicción entre el hecho y el derecho como elemento o categoría del delito que
analiza si la acción típica es además contraria a todo el ordenamiento jurídico.
La antijuricidad general satisface los principios de legalidad y lesividad; la antijuricidad específica,

los de subsidiariedad y mínima intervención.
Las cusas de justificación (preceptos permisivos) trabajan con los límites del ámbito de restricción
de la libertad social donde pese a una conflictividad lesiva esta no resulta contraria al derecho
ósea que en definitiva la causa de justificación expresa una anti-normatividad circunstanciada
reconociéndose como ejercicio de un hecho. El injusto penal es la acción que es típica y
antijuridica
Anti-normatividad
Es una teoría abandonada en la actualidad.
Es toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente, anti normativa, pero no
siempre es antijuridica. El ordenamiento jurídico no se compone solo de normas (prohibido matar,
hurtar, etc.). Existen también preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta
típica, por ejemplo, matar a un hombre en caso de legítima defensa. Su interferencia impide que la
norma general (abstracta) se convierta en un deber jurídico concreto para el autor. En este caso, la
realización de un tipo de prohibición es conforme a derecho.
Antijuricidad, por lo tanto, es la contradicción de una realización típica con el ordenamiento

jurídico en su conjunto.
101
La conducta típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos

permisivos se decide si va en contra también de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no solo
es anti normativa sino también antijuridica.
Ejercicio de derechos
Los derechos que se reconoce mediante los preceptos permisivos son los mismos que garantiza el
principio de reserva art 19 in fine.
La Constitución enuncia derechos y garantías, que pueden entenderse como promesas de no

interferencia por parte del legislador, mediante los cuales fija ámbitos de libertad de actos en con
la vida, la integridad física, la propiedad, la expresión de ideas, la participación política, etc. los que
a la vez deben ser leídos como límites al poder de interferencia del estado. Por ello, en un estado
constitucional de derecho, la regla es la libertad social y la excepción su limitación.
En el derecho positivo argentino puede afirmarse que la ley ordinaria es compatible y armónica
con la ley constitucional e internacional, considerando que el ejercicio de un derecho del art. 34.
inc. 4º, CP, es la fórmula general de las causas de justificación. Todos los supuestos de justificación
o tipos permisivos representan casos particulares de justificación. Cabe reconocer que las causas
de justificación no crean derechos, sino que reconocen el ámbito de lo permitido o licito,
establecido a partir de la reserva constitucional.
Unidad del orden jurídico
Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez,
prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. Esto se debe a
que la antijuridicidad se entiende como juicio definitivo acerca de la prohibición de una conducta
presupone considerar al orden jurídico como un todo unitario.
Sin embargo, la transgresión a una norma prohibitiva u obligatoria no causa siempre efectos en
todos los sectores del ordenamiento jurídico. El reconocimiento por todos los sectores de
transgresión no significa recepción. Para que esta situación se dé, se necesita que más de una de
las ramas que conforman aquel, haya sido asimilada la conducta en forma direccionalmente
coincidente. Pero, aun en este caso, los efectos que se prevén generalmente no son los mismos
(principio de especificidad de antijuricidad).
El derecho penal tiene la característica de construirse sobre la antijuricidad proveniente de los

demás sectores del ordenamiento jurídico aun cuando en su tratamiento punitivo actúe con
criterios específicamente criminales. El derecho penal selecciona conductas que prohíbe o manda
a partir de los ilícitos de otras ramas. La función de la antijuricidad penal es delimitar lo vedado
merecedor de pena en donde si o si es necesario que concurra la antijuricidad especifica ya que no
solo se trata de que un comportamiento sea activo u omisivo deba estar generalmente prohibido,
sino que también debe estar prohibido por pena a la antijuricidad penal ya que la antijuricidad
general no es suficiente para que exista injusto penal donde es necesario que se corrobore la
antijuricidad especifica.
102
Antijuricidad formal y material
La antijuricidad formal y material pueden coincidir o no. La ilegalidad formal y material pueden
coincidir, pero pueden también discrepar
Formal: hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación;
Material: hace referencia al contenido disvalioso de ésta (contradicción con la norma de

valoración en el sector que ésta excede a la de determinación)
Una acción u omisión es formalmente antijuridica en la medida que contraviene una prohibición o
mandato legal (principio de legalidad); y es materialmente antijuridica en tanto ella plasme una
lesión de bienes jurídicos socialmente nocivo y que no se puede combatir suficientemente con
medios extrapenales (principio de lesividad). No se trata de una contraposición de conceptos sino
de una secuencia de análisis progresiva: confirmada la antijuricidad formal, se verifica si se ha
menoscabado el bien protegido por la norma.
La antijuricidad sustancial se hace referencia a la lesión o puesto en peligro de un bien jurídico en

donde un legislador se cuenta sometido a la Constitución aun cuando pueda crear figurar penales.
Antijuricidad objetiva e injusto personal
La antijuridicidad es la característica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurídico. El
injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica. La
antijuricidad es una característica del injusto.
La doctrina distingue entre la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (disvalor de resultado)
y la acción desaprobada por el ordenamiento jurídico (disvalor de la acción). La antijuricidad es
siempre la desaprobación de un hecho referido a un autor determinado en donde lo injusto es
injusto en la acción referido al autor, pero no se agota en la lesión del bien jurídico, sino que la
acción es antijuridica solo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asigno al hecho,
la actitud en que lo cometió todo eso determina lo injusto del hecho junto a la eventual lesión del
bien jurídico. Ej.: A quiere matar a B le pega un tiro en la cabeza, pero a B lo salvan los médicos
(disvalor de la acción y si muere es de resultado)
EL injusto tiene aspectos objetivos y subjetivos no pudiendo prescindirse de ninguno de ellos y

también se sabe que la antijuricidad es la característica que presenta ese objeto como resultado
de la desvaloración.
Es necesario ver si es objetiva la característica de antijuridicidad que presenta el injusto. Por

objetiva se entiende que se trata de una desvaloración de la conducta que hace la ley o el orden
jurídico y que el juez traduce mediante un juicio fáctico, comprobando si los extremos que exige el
orden jurídico para considerar antijurídica a una conducta se han dado en el caso concreto.
También se dice que la antijuridicidad es objetiva porque no se atiende a las motivaciones del
autor. No nos cabe duda de que las motivaciones son un problema de culpabilidad, en tanto que el
103
injusto sólo se integra con los elementos subjetivos del tipo que deben distinguirse de las
motivaciones.
Otras veces, con la expresión antijuridicidad “objetiva” se quiere indicar que el injusto no es
personal, sino que permanece independiente de las características personales y todo dato
subjetivo.
En definitiva, esta teoría tiene el objeto de sostener la tradicional división del delito según el
criterio objetivo-subjetivo y hacer recaer la antijuridicidad sólo sobre su aspecto objetivo del
delito, reservando todo lo subjetivo para la culpabilidad.
Desde que se sostiene una teoría compleja del injusto, no queda otra que afirmar que el injusto es
personal, y que la antijuridicidad de una conducta depende tanto de características y datos
objetivos como subjetivos, siendo arbitraria la escisión de los datos subjetivos del campo de la
antijuricidad. Dos sujetos, en la misma situación objetiva, pueden actuar antijurídicamente el uno
y conforme a derecho el otro, dependiendo esa circunstancia de sus respectivas intenciones y
calidades.
Por tanto, la antijuricidad es objetiva en dos sentidos: se determina conforme a un juicio factico y
no valorativo ya que el juicio subjetivo viene hecho por la ley con la concreción de la derogación
de un ámbito de libertad constitucional y de la prohibición por la ausencia de un permiso legal. El
juez realiza un juicio objetivo y el legislador realización un previo juicio subjetivo donde la
antijuricidad es objetiva porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de realizar otra
conducta motivándose en la norma, es decir, lo que pertenece a la culpabilidad.
El injusto paso a ser objetivo y subjetivo, en donde deviniese personal y que el sentido de
objetividad se abandonase junto al criterios de injusto objetivo y culpabilidad subjetiva.
Causas de justificación
Las causas de justificación son situaciones de hecho y de derecho que tienen el efecto de excluir la
antijuridicidad de un hecho típico. Se la ha considerado como permisos concedidos por la ley para
cometer en determinadas circunstancias un hecho penalmente típico como motivos bien fundados
para llevar a cabo un comportamiento en si prohibido.
Verificada la existencia de un hecho adecuado a un dispositivo penal, es preciso analizar si esa

conducta se contrapone al derecho. Para ello se debe considerar si existe un permiso legal que
autorice dicho comportamiento. Estas excepciones legales autorizan conductas que generalmente
serían punibles al afectar bienes jurídicos protegidos, flexibilizando así el rigor de la ley, como
expresión de la humanización del derecho.
También se las considera permisos concedidos por la ley para cometer determinadas acciones
típicas en ciertas circunstancias.
104
Sus fuentes son dos: la ley (porque solo en ella puede estar descripta la conducta típica) y la
necesidad (porque es una situación episódica que reconoce el derecho y que hace obrar al
agente).
La necesidad en sí misma es el fundamento de la justificación, pero este debe nacer de la ley, sea
que resulte de una necesidad expresa o de la valoración extraída de la totalidad del ordenamiento
vigente.
Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas las causas de justificación que son
situaciones de excepción. Un principio general seria que todas las causas de justificación
pretenden la regulación socialmente correcta de intereses que colinden.
En caso de conflicto entre dos bienes jurídicos debe salvarse el preponderante para el derecho
positivo conforme al orden jerárquico de las leyes de nuestra CN (art 31 supremacía). Si una acción
es útil para la conservación del bien jurídico no puede al mismo tiempo contrariar la norma que
tiene la misión de tutelarlo, pero esa conducta tiene un límite que sea el medio adecuado para
ello. Se debe tener en cuenta que las causas de exclusión del injusto no hacen desaparecer la
agresión al bien jurídico.
Las causas de justificación en sentido estricto son: legítima defensa/ estado se necesidad /
cumplimiento de un deber / ejercicio de un hecho (la situación de conflicto se produce en el
momento de la conducta y debe confirmarse considerando el bien jurídico en peligro. Excluyen
estas el disvalor del acto y el de resultado haciendo un deber de tolerar la conducta típica
justificada. Se debe tener en cuenta que el estado de necesidad justificante y la legitima defensa
tienen en común el elemento necesidad, el límite a la necesidad es la racionalidad en donde se
dice: la defensa racional es necesaria pero no toda defensa necesaria es racional.
Sus efectos en el ámbito penal se basan en la impunidad del hecho al suprimir la antijuricidad de
este y en lo civil excluyen la responsabilidad civil salvo el enriquecimiento sin causa y el
resarcimiento por razones de equidad.
Consentimiento. Ubicación sistemática. Presupuestos que condicionan la eficacia del

consentimiento.
Es el permiso o aceptación de algo en el derecho, que para el derecho penal es una de las causas
de justificación.
Requisitos:
1. Se necesita que solo recaiga respecto de acciones que solo lesionan bienes jurídicos
disponibles.
2. Que el sujeto pasivo comprenda precisamente la situación del marco en donde esta
prestando su consentimiento para la realización de la acción típica
3. consentimiento debe ser prestado antes de la acción.
4. Consentimiento sea expresado.
105
Consentimiento y Estado de necesidad. Disponibilidad del bien jurídico.
El estado de necesidad es una situación en que se encuentra una persona que para poder
preservar un bien jurídico que se encuentra en peligro debe lesionar o afectar otro, el cual el
ordenamiento jurídico considera valioso.
Revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones. Eutanasia.

Eutanasia pasiva. Eutanasia activa. Huelga de hambre. Cirugía transexual. Eficacia del
consentimiento. Derecho argentino. Esterilizaciones. Trasplante de órganos.
-Eutanasia: acto de provocarle la muerte a una persona intencionalmente que padece de una
enfermedad incurable para evitar que sufra. Esta puede ser pasiva o activa.
-Pasiva: se lleva a cabo por omisión, se suspende o no se inicia el tratamiento.
-Activa: se lleva a cabo mediante la acción por medio de la provocación.
-Huelga de hambre: se renuncia a cualquier tipo de alimentación para recuperar el cumplimiento

de algún derecho elemental reglar o normas ilegitimas para el que lleva a cabo esta.
-Cirugía transexual: procedimiento jurídico para el cambio de género.
-Eficacia del consentimiento: se debe tener mas de 16 años y estar informado.
-Derecho Argentino: se encuentra en la ley 26.743.
-Esterilización: privación de la facultad de reproducir naturalmente a una persona o animal.
-Trasplante de órganos: tratamiento médico, complejo que consiste en sustituir un órgano que
este enfermo y que pone en peligro la vida de la persona por otro.
Legítima defensa
Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender o
defenderse significando amparar o proteger en donde debe esta acción de amparo ser
consecuencia de una agresión ilegitima previa. Es la defensa que resulta necesaria para apartar de
uno mismo o de otro una agresión actual y antijuridica admitiéndose como hecho licito.
Su fundamento se basa en un derecho de defensa individual y de ratificación del orden jurídico

como tal. El aspecto individual como el colectivo no se contraponen mientras que la defensa y
afirmación del orden jurídico constituye el fundamento especifico distinguiéndose del estado de
necesidad en donde el elemento individual es el que otorga legitimación al particular para
desempeñar en nombre del Estado esa función afirmadora.
La legítima defensa presupone una agresión ilegitima.
106
Cabe preguntarse si la circunstancia de que medie una agresión ilegitima elimina por completo la
ponderación de los bienes en conflicto, o bien si, por el contrario, debe tenerse en cuenta y, en tal
caso, en qué medida.
La respuesta dividió a la doctrina entre objetivistas y subjetivistas.
Objetivistas: su función es la defensa de orden jurídico. Exige una ponderación de bienes
Subjetivistas: es la defensa del derecho subjetivo injustamente agredido. Rechaza la ponderación

de bienes. Tiene origen contractualista, y afirma que cuando el estado no puede acudir en defensa
de los derechos naturales del individuo, cesa el deber de obediencia respecto del estado, porque si
no puede tutelarlo tampoco puede exigirle obediencia.
La doctrina más extendida supera este debate limitándose a fundar la legitima defensa en el
principio de que el derecho no tiene por qué soportar lo injusto. La defensa solo puede ser
legitima cuando no es posible apelar a los órganos o medios establecidos jurídicamente
(naturaleza subsidiaria).
Su fundamento no es otro que el derecho del ciudadano a ejercer la coerción directa cuando el
estado no puede proporcionarla con eficacia.
Como todo derecho, el ejercicio de la legitima defensa tiene límites, de modo que aquí la
necesidad conoce una ley que la limita, que es la racionalidad. La necesidad es un requisito pero
que el límite es valorativo (jurídico) y este dado por esta racionalidad. Toda defensa racional es
necesaria pero no toda defensa necesaria es racional.
La calificación de ilegitima dada a una agresión convierte en legitima la reacción del agredido ya
que la necesidad de defenderse aparece como consecuencia de un peligro concreto para las
personas o sus derechos y la ley la autoriza siempre que sea racional en donde el medio defensivo
hace referencia a la conducta desplegada.
La racionalidad de la defensa legitima
La racionalidad es una característica del derecho de toda república y el la legitima defensa sólo se
trata de averiguar cómo se manifiesta. El requisito de racionalidad significa que se excluyen de la
legitima defensa los casos de lesiones inusitada o aberrantemente desproporcionadas. En el
estado de necesidad el orden jurídico acepta la producción del mal menor y por eso el límite de la
justificación esta dado por la determinación de este y en la legitima defensa no existen límites que
provienen de la ponderación de males propios del estado de necesidad sino los que impone la
propia racionalidad
Los casos de necesidad irracional son excepciones en que se impone el deber de soportar lo
injusto (sentencias injustas, pago de contribuciones extraordinarias, etc.)
107
La relevancia justificante de la necesidad, por imperio constitucional derivado del principio

republicano, siempre debe limitarse mediante la racionalidad, lo diga o no la ley en donde cuando
de justificar se trata la necesidad siempre debe ser limitada por la racionalidad
Cuando se defiende en forma necesaria pero no racional, falta uno de los requisitos para que la
defensa sea legitima (justificada), y por lo tanto nos hallamos fuera de los límites del permiso
(ejercicio del derecho de defensa). De allí que la defensa necesaria pero irracional no sea una
forma de ejercicio abusivo o un exceso en la legitima defensa.
Cuando la ley se refiere a la necesidad racional del medio empleado se refiera a la conducta con
que se lleva a cabo la defensa en donde la ley no exige ausencia de desproporción aberrante entre
las conductas lesivas y defensiva. Ej.: no será irracional la defensa del que siendo atacado a
puñaladas se defiende con un arma de fuego, no existe desproporción lesiva entre ambas
conductas.
NO se debe confundir la racionalidad con la necesidad ya que la primera es el límite de la

necesidad justificante. La necesidad que la racionalidad limita consiste en que el agente no pueda
llevar a cabo otra acción menos lesiva o inocua para neutralizar la agresión que sufre
Bienes defendibles
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y por tanto defendible sean esto
personalismos patrimoniales o de familia: defensa de la persona o sus derechos siempre y cuando
se ejerce con la moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la
calidad del bien defendido. Se restringe la posibilidad de legítima defensa en los casos en que esta
conduciría a la lesión de bienes del agresor de mayor importancia que los bienes a defender, es
decir, en casos de extrema desproporción.
ARTICULO 34.- No son punibles:
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia;
108
Agresión ilegitima
La agresión ilegitima demanda tres requisitos:
a) debe ser conducta humana: no se admite legítima defensa contra lo que no sea una acción
humana.
b) agresiva
c) antijuridica
No es admisible la legítima defensa contra animales, sino sólo el estado de necesidad. Cuando
sean usados como instrumentos por un ser humano la defensa no será contra los animales, sino
contra el que se vale de ellos y siempre que pertenezcan a quien los emplea o los facilita para la
agresión.
Tampoco puede haber legítima defensa contra la amenaza proveniente de un involuntable, de

quien se halla bajo el efecto de una fuerza física irresistible o de un acto meramente reflejo o
automático. Puede haber legítima defensa contra conducta de niños y de inimputables, aunque,
dado el requisito de la racionalidad como limitativo de la necesidad.
La conducta debe ser agresiva, lo que indica la necesidad de una dirección de la voluntad hacia la
producción de una lesión. La agresión ilegitima no requiere ser típica y, por ende, no cabe hablar
de dolo cuando no hay tipicidad, por lo cual es correcto requerir meramente una voluntad lesiva y
excluir del ámbito de la agresión las conductas que sólo son imprudentes. La agresión es un ataque
contra personas o cosas pudiendo consistir en hechos, palabras, o advertencias de repetir un
daño. La conducta del sujeto debe crear un peligro de daño o menoscabo del bien que se trate de
proteger. Puede ser por comisión u omisión y no es necesario que llegue a la consumación.
Cuando el sujeto no puede contener los acontecimientos que desencadenó por imprudencia,
tampoco cabe la legitima defensa.
Tampoco puede admitirse la legitima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza
desencadenada por un caso fortuito. Se admite la agresión mediante omisión. Ej.: el sujeto que no
paga a su empleado colocándolo en una situación de miseria que le lleva a apoderarse de algo de
su empleador para asistir a su hijo enfermo o pagar el alimento de la familia.
La conducta agresiva debe ser, además, ilegitima, lo que es sinónimo de antijuridica, es decir toda
conducta que afecta bienes jurídicos sin derecho. Por ello se sostiene que no puede defenderse
legítimamente quien es víctima de una tentativa inidónea, dado que esa acción no afecta bienes
jurídicos. Debido a que la acción agresiva debe ser antijuridica, resulta inadmisible la legitima
defensa contra cualquier conducta que sea conforme al deber jurídicos o que tenga lugar dentro
del ámbito de la juridicidad. Debe admitirse la legítima defensa contra cualquier conducta
antijuridica, aunque no sea típica, puesto que la ilicitud puede surgir de cualquier ámbito del
ordenamiento jurídico.
Límites de la acción defensiva
109
La conducta defensiva el legitima sólo cuando se dirige contra el agresor. No lo es cuando afecta a
terceros, como la que se dirige contra el involuntable de quien se vale el agresor. Los terceros
extraños a la agresión que sufran efectos de la conducta defensiva podrán defenderse
legítimamente de la conducta, por cuanto el autor actuará antijurídicamente respecto de ellos. Si
no hay agresión, no puede haber defensa, y quien no ha realizado ninguna conducta antijuridica
no puede ser lesionado debido a la que haya realizado un tercero, más allá de lo que al afectado le
resulte necesario para evitar el mal mayor. No se le impide a un tercero defenderse legítimamente
de una agresión porque esta a su vez forma parte de la defensa contra otra agresión que el no ha
realizado ni tomado parte en forma alguna. Puede darse el caso en que la legitima defensa que se
ejerza contra el agresor quede también justificada respecto de los daños que para un tercero
puedan resultar, pero ello será por una concurrencia de causas de justificación, cuando la acción
justificada por legítima defensa respecto del agresor también lo sea respecto de un tercero
(estado de necesidad justificante)
En cuanto a los límites temporales de la acción defensiva, cabe señalar que ésta puede realizarse
mientras exista una situación de defensa, que se extiende desde que surge una amenaza
inmediata al bien jurídico, hasta que haya cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o
neutralizar sus efectos. Si bien la agresión no necesariamente es típica, cuando lo sea, no deben
identificarse estos momentos con la tentativa y la consumación, porque puede haber legítima
defensa contra actos preparatorios, como también puede haberla después de la consumación.
En cuanto a la legitima defensa contra actos preparatorios, se basa en impedir o repeler la

agresión; contando con que sólo se puede impedir lo que no se ha producido. La legítima defensa
es posible desde que el agresor hace manifiesta su voluntad de agredir y tiene a su disposición los
medios idóneos para hacerlo, o sea que puede hacerlo en cualquier momento, provocando así un
peligro inmediato para los bienes jurídicos.
La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta

dependiendo su realización solo de la voluntad del agresor.
Provocación suficiente
La provocación es la conducta anterior del que se defiende y que ella misma no puede configurar
una agresión , que da motivo a la agresión y que se desvalora jurídicamente en donde nadie está
obligado a soportar lo injusto como suficiente cuando la hace previsible, sin que a este efecto
puedan tomarse en cuenta las características personales del agresor contrarias a los principios
elementales de coexistencia, salvo que la agresión que se funde en esas características sea
desencadenada por una conducta lesiva al sentimiento de piedad.
Que sea provocadora significa que debe operar como motivo determinante para la conducta
agresiva antijuridica. Necesita además ser suficiente dependiendo de la previsibilidad de que la
conducta se convierta en motivadora de la agresión en forma determinante no computándose las
características personales del autor. La provocación no tiene por qué ser típica no cabe la
110
calificación de dolosa o culposa y provocar para que el otro agreda no es requisito suficiente para
la provocación.
La falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause conscientemente la

agresión provocando no solo el que incita maliciosamente sino también el que se coloca en
situación de agredido, esa provocación debe ser suficiente.
Defensa de terceros
La regulación legal expresa de la defensa de terceros: en tanto que el provocador que se defiende
actúa conforme a derecho. El mero conocimiento de la provocación no importa participación en
ella, sino que esta requiere participación en el hecho provocativo
No todo el que con su conducta causa el resultado actúa antijurídicamente, pues con los mismos
medios racionalmente necesarios y en la misma situación de defensa, la conducta defensiva de
quien ha provocado será antijuridica, en tanto que llevada a cabo por quien no ha participado en
ella será conforme a derecho.
7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las
circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por
parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
Si el autor emplea un medio racionalmente necesario para impedirla siempre que el agredido no
haya provocado suficientemente la agresión o en caso contrario que no haya participado en ella el
tercero defensor. Se trata de una justificación para e actuar de una persona que no ha sido
agredido que interviene en defensa de otra en donde la exigencia es que el defensor no haya sido
coautor ni cómplice ni instigador. Este derecho de defensa de un tercero se aplica en la medida de
que el agredido quiera ser defendido.
Presunciones de legítima defensa
Art.34.
6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima;
b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
111
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare
el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento
habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.
Igualmente, respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya
resistencia.
Se entienden como dos supuestos estos últimos de presunción iuris tantum en beneficio del
agredido en donde en ambos casos se aplican las reglas de la legitima defensa.
Estado de necesidad justificante y exculpante
La necesidad juega un papel central en la legitima defensa, en el estado de necesidad justificante y

en la exclusión de la culpabilidad. En los tres casos el concepto no vario: se entiende que media
necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar la lesión.
Los efectos son diferentes:
a) en la legitima defensa la necesidad justifica, salvo que la lesión que se causa sea aberrante
con relación a la que se evita
b) en el estado de necesidad se justifica sólo la lesión menor que la que se evita
c) en el estado de necesidad exculpante la conducta sigue siendo antijuridica, el mal que se

causa es igual o mayor que el que se evita y sólo exculpa cuando no es exigible una
conducta menos lesiva.
Tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante pueden provenir de una conducta
humana o de una fuerza de la naturaleza. La coacción puede ser estado de necesidad justificante o
exculpante
La doctrina en general ha entendido al estado de necesidad como: estado de peligro actual para
intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de
otro en donde el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajena que se
encuentra amenazado siendo mayor este que el sacrificado. Se entiende como una causa de
justificación.
Estado de necesidad justificante: Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se

salva, siendo una causa de justificación con todos sus efectos. (art 34 inc. 3)
Estado de necesidad exculpante: la conducta sigue siendo antijurídica, el mal que se causa es igual
o mayor al que se evita y solo se exculpa cuando no es exigible una conducta menos lesiva. La
conducta no se considera justificada. Ej.: un náufrago le quita a otro la tabla que solo alcanza para
mantener a flote a uno.
112
Ambas pueden provenir de conducta humana o de fuerza de naturaleza
ARTICULO 34.- No son punibles (requisitos)
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;
1) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero: Por “mal” debe entenderse la
afectación de un bien jurídico que puede ser del que realiza la conducta típica como de
un tercero o incluso el mismo que sufre el mal menor. Inminente es el mal que puede
producirse en cualquier momento.
2) Imposibilidad de evitar el mal por otros medios: El mal amenazado debe ser inevitable
por otro medio menos lesivo. De ser evitable, el mal causado no sería necesario.
3) Que el mal que se causa sea menor que el que se trata de evitar: ello considerado
objetivamente y apreciado en la totalidad del orden jurídico que permite distinguir
además del valor relativo de los bienes, la licitud o ilicitud de obrar.
4) Que el autor sea extraño al mal mayor inminente: Implica que el autor no se haya
introducido por una conducta suya en forma que, al menos hiciera previsible la
posibilidad de producción del peligro. No lo debe haber provocado.
5) Que el autor no esté obligado a soportarlo: El autor no puede ampararse en el estado

de necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien jurídico
que afecta. Nuestra jurisprudencia ha entendido que quien se halla obligado a sufrir un
daño no es “extraño” al mal amenazado. La posición garantizadora del bien jurídico
amenazado les excluye el tipo permisivo solo en la medida en que les obliga a la
garantía de este: “la tripulación de un barco actúa lícitamente si arroja la carga al agua
para salvar sus vidas o el barco; el bombero no debe renunciar a su vida para salvar los
muebles”.
6) Elemento subjetivo: El tipo permisivo del estado de necesidad justificante requiere el

conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. Debe
existir este fin o ánimo de salvación.
Acción coacta y acción necesaria. Conceptos. Arts. 34 incs. 2° segunda parte y 3° CP.
Es acción coacta la descripta en el art 34 inc 2°parte: son inimputables…
2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e
inminente;
Acción necesaria es la descripta en el art 34 inc. 3:
3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
Bienes amenazados
113
Son los bienes jurídicos y sobre todo la vida.
Ponderación de bienes en conflicto
Se observa la igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible
determinar cuál es el mayor valor. Cuando se está en juego la vida humana es inadmisibles las
cuantificaciones. Se puede justificar hasta el caso de matar dolosamente a una persona siendo
factores adicionales que nos llevan a la justificación no refiriéndose al valor de la vida humana en
sí misma.
Provocación de situación de peligro
Se entiende como toda situación en la que ves que tu bien jurídico puede ser vulnerado, la
provocación es un requisito ya que si lo provocaste no quedas exento de nada. Para que sea
estado de necesidad justificante no debes haber provocado.
Elemento subjetivo
Siempre es el sujeto.
Especiales deberes de soportar el riesgo
Son los casos de obediencia debida(políticas-militares)
Legítimo ejercicio de derechos, autoridad o cargo. Art. 34 inc 4° CP.
El art 34 en su inc 4 establece: No son punibles…. El que obrare en el legítimo ejercicio de su

derecho, autoridad o cargo.
Legitimo ejercicio de derechos
Existen límites controvertidos respecto de ciertos deberes, cuya solución depende de la amplitud
que se le reconozca a derechos fundamentales, como la integridad física, la libertad ambulatoria,
la intimidad, la reserva, etc. Por ellos, es preferible tratar estos supuestos como ejercicios del
respectivo derecho, abarcando tanto los casos en que la agresión ilegitima provienen de un
funcionario, como también otros que no presuponen ninguna actuación oficial contraria al deber.
El CP se refiere en general al legítimo ejercicio de su derecho como una remisión a todo el resto
del orden jurídico (vinculación de la justificación a todo el orden jurídico).
Libertad de movimiento
Sólo puede ser restringida en los casos en que proceda la coerción directa administrativa o frente
a una conducta penal privativa de la libertad ya que si no es una agresión ilegitima)
Integridad física
114
El derecho a la integridad física se afecta cuando el empleo de la fuerza o violencia contra el

sospechoso de la comisión de un delito o contra el sospechoso de la comisión de un delito o
contra la persona cuya conducta es necesaria interrumpir, supere los límites de la racionalidad en
el ejercicio del deber de coacción directa.
Aborto
La justificación del aborto debe abarcarse dentro del ejercicio del derecho a la integridad física o
mental.
Libertad de conciencia
El ejercicio de los derechos que se derivan de la libertad de conciencia sólo se puede justificar
cuando configuran expresiones críticas no violentas contra leyes o actos injustos para los
manifestantes.
Privacidad
Respecto del derecho a la privacidad, la impunidad está dada por el impedimento de imputación al
tipo objetivo por aplicación de la reserva constitucional y no por ningún derecho que la justifique.
Ejercicio legítimo de una autoridad
Es la potestad que posee una persona sobre otra en virtud de una disposición legal. Se
desenvuelve dentro del ámbito privado de las relaciones familiares, como la facultad de educación
y corrección de los padres, tutores o curadores, respecto de sus hijos menores no emancipados,
de sus pupilos o incapaces.
El educar e instruir a los hijos se concreta siempre que se encuentre dentro de los límites: de la
moderación y del ánimo de corregir. El ejercicio de un derecho subjetivo debe interpretarse
restrictivamente por las posibles violencias que conlleva. Las conductas justificadas dependen en
general, de lo permitido por la ley y aceptado por la jurisprudencia, y en particular, de las reglas de
convivencia de cada núcleo familiar.
Luego aparece el exceso o el abuso no aceptándose que las correcciones dependan de la

necesidad derivada de las circunstancias por graves que fueran las desobediencias. Puede haber
incluso situaciones de error teniendo en cuenta la responsabilidad por culpa si el error es vencible
e irresponsabilidad si el error es invencible.
Ejercicio legítimo de un cargo
Significa el ejercicio del propio poder de decisión o ejecución correspondiente a un cargo. Se habla
de cualquier tipo de cargo, público o no, dentro del ámbito de sus competencias. Sin embargo, es
opinión dominante en doctrina que el cargo cuyo ejercicio legítimo es justificante, debe ser
público, desempeñado en virtud de un título legal. Se encuentra dentro de esta justificante
también el que participa como empleado de la función pública.
115
Su desempeño puede llevar a la realización de lesiones de derechos ajenos, quedando justificada

la concreción de un tipo penal en el cumplimiento de su ejercicio legítimo.
Es legítimo cuando el agente obra dentro y según las formalidades prescriptas por la ley. Cuando
es público será legítimo si se realiza conforme al deber. Obra legítimamente el juez que ordena el
desalojo con intervención de la fuerza pública, el guardia cárcel que hiere a un preso para evitar su
huida, etc. (sino se opone a la legitima defensa-sin abuso y dentro de sus competencias siempre
con racionalidad del medio empleado).
Cumplimiento de un deber. Art. 34 inc 4° CP. Colisión de deberes.
Todo cargo público genera deberes jurídicos, al ejercer un cargo público subsidiariamente se
cumple un deber. Es el caso de los jueces, magistrados, policías, funcionarios. Los hechos típicos
que realizan quedan justificados por el ejercicio legítimo de este deber.
Colisión de deberes: Es un caso particular del estado de necesidad. Se da cuando alguien solo
puede cumplir un deber jurídico de su incumbencia a costa de otro que le corresponde
igualmente, siendo así que la vulneración del deber que infringe constituye una acción y omisión
conminada con pena.
Nuestro art 34 no contiene específicamente la referencia a los deberes de actuar, de omitir, o a la

colisión de unos con otros, pero ello puede deducirse de la interpretación entre el mal que se
causa y el mal que se evita y si el sujeto estaba o no obligado a actuar en el caso concreto para
proteger ese bien.
Las mismas pautas que rigen la solución de los casos de estado de necesidad por colisión de
intereses son aplicables de la colisión de dos deberes que imponen al obligado al mismo tiempo
comportamientos contradictorios y excluyentes de forma tal que el cumplimiento de un deber
determina la lesión del otro.
Quien concreta un tipo delictivo al cumplir con un deber legal está cubierto por la justificante. Esto
ratifica el principio de la no contrariedad del orden jurídico. Los deberes derivados de una
convención particular o de un cargo público no están incluidos al igual que los deberes morales o
consuetudinarios. Pero no basta con que una ley imponga el deber para que el hecho quede
justificado, sino que debe tener “fuerza revocatoria respecto de la que castiga el acto.” La eficacia
del deber justificante esta subordinada a circunstancias variables por ejemplo la criminalidad de
una ley nacional puede ser excluida por un reglamento local.
Casos de cumplimiento de un deber jurídico: obligación del testigo de decir la verdad, aunque
desacredite a otro, la obligación de no revelar secreto profesional, etc. El cumplimiento de una ley
cubre todos los actos necesarios para su concreción siempre que no devengan en un exceso.
Obediencia debida. Art. 34 inc 5° CP. Concepto y análisis.
116
La obediencia debida es el cumplimiento de una orden dada de acuerdo a derecho, dentro de una
relación de sujeción pública. También surgen estos deberes de relaciones domesticas o laborales,
militar, ferroviario o policial.
Consiste en la función de posibilitar que, en el ámbito de la administración pública, el superior

jerárquico pueda delegar en su inferior la ejecución de órdenes que emita sin involucrarlo en la
responsabilidad que pueda resultar del contenido de la orden cuya ejecución ha puesto a su cargo.
Art 34 inc. 5: El que obrare en virtud de obediencia debida, siendo una causa de no punibilidad ya
que excluye el delito.
Los requisitos son:
- Debe existir relación jerárquica de naturaleza pública
- La obediencia debe provenir de una orden formalmente legitima
- Esa orden debe ser substancialmente ilegitima
- El agente debe conocer que la orden es formalmente correcta y substancialmente

ilegitima
- No debe tener la posibilidad de examinar la legitimidad del contenido
Si el subordinado ejecuta una orden que es substancialmente ilegal pero formalmente legal, y no
tiene derecho de examinar su contenido intrínseco (ya que la orden se presenta como lo dispone
la ley), solamente el mandante será el sujeto de la imputación. Diferente es el caso de la orden
formalmente legal pero intrínsecamente ilegal cuya delictuosita es groseramente manifiesta, tanto
el superior como el subordinado son sujetos de la imputación. En el momento de la acción se
observa el carácter manifiesta de este y sobre los conocimientos especiales que se pueda tener en
el caso.
Exceso en los límites de las causas de justificación. Artículo 35 del Código Penal.
Al desarrollar una conducta justificada puede suceder que el autor intensificando su acción,
traspase los límites permitidos por la ley y la necesidad, situación regulada en el art. 35.
Art 35: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.”
El fundamento de punir el exceso radica en condicionar la reacción, impidiendo la injusticia de una

acción desmedida por parte del afectado. El exceso, tiene un contenido culposo. Subjetivamente,
el exceso según la máxima legal tiene un contenido culposo, aunque la mayoría de la doctrina
considera que posee un contenido doloso.
117
Debe diferenciarse el exceso del abuso. En el primero hay culpa, en el segundo dolo debido a que
la intención excluye la legitimidad del hecho implicando el abandono voluntario de la situación
justificada.
El exceso presupone que el autor obre dentro de la justificante respectiva y su conducta (por
negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia) vaya más allá de lo permitido. No se prevé en
el CP el exceso impune pero la pena corresponderá al agente solamente si en la parte especial
existe un tipo que contenga la forma culposa del delito
- En el estado de necesidad: hay exceso en la producción de un mal que no es el menor

respecto de los posibles para evitar el mal mayor.
- En el cumplimiento de la ley, ejercicio legítimo del derecho, autoridad o cargo, el exceso

surge de haber sobrepasado los límites de lo permitido y necesario o por la situación que
nos lleva al abuso del derecho cuando el fin perseguido o los medios utilizados son
distintos del fijado por ley.
En la legítima defensa: hay exceso cuando persiste la acción de defensa a pesar de haber
cesado el peligro: cuando los medios no son racionales respecto a la agresión o cuando
ha mediado provocación suficiente por parte del que se defiende.
Exceso extensivo: cuando ala conducta continua una vez cesada la situación objetiva de
justificación. Es cuando se extiende, cuando no hay peligro inminente pero igual voy y lo
mato. Se tiene en cuenta la provocación por el agredido y la agresión que desencadena el
exceso en los límites impuestos por la necesidad, es la relación de la agresión con el
medio empleado para evitarla.
Exceso intensivo: cuando la conducta lesiona más de lo racionalmente necesario.
Exceso de justificación: se da cuando el autor que obra dentro de la justificante

respectiva y su conducta vaya más allá de lo permitido.
Error de prohibición: cuando el sujeto cree que existe una causa de justificación que el
ordenamiento no admite. Ej.: creer en la existencia de retorsión de las injurias.
El fundamento se centra en que existe una mayor carga de antijuricidad en la conducta

que se inicia y agota como antijuridica que en otra que tiene comienzo al amparo de una
causa de justificación y solo se agota antijurídicamente. El requisito de que se inicie
justificadamente se desprende de que nadie puede exceder el límite de un ámbito en el
que nunca ha estado.
Bolilla 12
Culpabilidad
118
La culpabilidad es definida como reprochabilidad en donde se requiere que el autor sea culpable. En esta
categoría del delito se analiza la posibilidad de reprocharle al actor la conducta típica y antijurídica que realiza.
Se le reprocha no haberse motivado en la norma (que manda no matar, no robar, etc.), cuando pudo haberlo
hecho en el caso concreto. Se le reprocha no haber actuado de otra manera, es decir, conforme a derecho,
cuando pudo hacerlo. Se le reprocha (echarle en cara) la forma de obrar ya que pudo haberlo hecho de otra
manera.
Con el paso de las distintas posturas que trataron la teoría jurídica del delito la concepción de la culpabilidad
fue sufriendo variaciones. La culpabilidad para el sistema de la teoría del delito es fundamento y presupuesto
de la pena en donde el Estado está legitimado para sancionar al autor solamente cuando se le reprocha dicha
conducta. Esto se basa en una culpabilidad por el hecho (el juicio de reproche se limita a considerar la actitud
del autor exclusivamente en base al ilícito cometido)
En un estado de derecho está basado en la culpabilidad por el hecho. También se rige por el principio de
culpabilidad por el hecho propio, es decir que, la culpabilidad en materia penal es personal no siendo posible
responsabilidad por el hecho ajeno.
Así, para el positivismo jurídico (tomada por la teoría psicológica) la culpabilidad era la relación psicológica
entre el autor y su hecho, que podía asumir la forma de dolo o culpa, es decir que considerada esta categoría
como el nexo o vinculo psicológico entre la persona y su acción típica y antijurídica. Además, se situaba a la
imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad. Sobre esta base la culpabilidad era una mera descripción
de algo concretamente de una relación psicológica entre el sujeto y su hecho, dejando de lado cualquier
valoración.
Con el paso del tiempo, pudo comprobarse que esta categoría no era solo la relación psicológica entre el autor
y su hecho. Es más, había casos en que no se daba ninguna relación o vinculo psicológico, como es el caso de
los delitos culposos o culpabilidad inconsciente, inimputabilidad de un enfermo mental, estado de necesidad
disculparte, etc.
Es por ello por lo que el normativismo considero que la culpabilidad era algo más que una mera relación
psicológica: no se trataba de una cuestión descriptiva, sino que en realidad la culpabilidad era valorativa,
normativa (hay que ver si en esa relación, mi conducta es reprochable). Ellos introducen entonces el concepto
de culpabilidad como juicio de reproche (posibilidad del estado de exigir una conducta) en el que el dolo y la
culpa serían considerados elementos de ese juicio. La noción de reprochabilidad paso a ser parte de la
culpabilidad criminal juntamente con el dolo y la culpa.
Con el finalismo se purifico ese juicio de reproche. En efecto al trasladarse el aspecto psicológico de la
culpabilidad al tipo penal (dando lugar al tipo doloso y al tipo culposo), esta cuarta categoría se normativiza
totalmente (y da lugar a la teoría normativa de culpabilidad) pues a partir de ese momento la culpabilidad
quedo limitada a pura reprochabilidad. Lo que se analiza en este estrato es la posibilidad de reprocharle al
autor el hecho típico y antijurídico debido a que tuvo la posibilidad de comprender la antijuricidad o
criminalidad del acto. El dolo y la culpa se reubicaron en el ámbito del tipo en donde la culpabilidad consiste en
119
un juicio de valoración de la conducta para establecer si es reprochable el obrar doloso o culposo del autor.
Puro juicio de reproche al autor.
Así fue como la culpabilidad quedo limitada a la pura reprochabilidad y lo que se analiza en este estadio es la
“posibilidad de reprocharle al autor, su conducta típica y antijuridica, debido a que tuvo la posibilidad de
comprender (internalizar el valor negativo de la conducta) la criminalidad(antijuricidad) del acto y de dirigir sus
acciones conforme a esa comprensión”
En los últimos años con las teorías funcionalistas, se afirma que habrá culpabilidad cuando exista merecimiento
de pena (Roxin) o cuando exista necesidad de pena (Jakobs).
Principio de culpabilidad: Nulla poena sine culpa
Presupone que el hombre goza de libre albedrio y de la conciencia que le permiten elegir valorativamente en
donde ha adquirido jerarquía constitucional art 19 CN en donde tanto la obligación como la prohibición
excluyen la responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente. Las más importantes
consecuencias del principio de culpabilidad son la responsabilidad siempre por el hecho propio, la
responsabilidad penal del acto y la responsabilidad penal subjetiva en donde se exige que el sujeto sea
imputable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que con su comportamiento contraria la norma. Es te
principio de culpabilidad tiene como presupuesto lógico la libertad de decisión del hombre donde solamente
existe capacidad de dejarse determinar por las normas jurídicas en donde puede el autor ser hecho
responsable de haber llegado al hecho antijuridico en lugar de dominar sus impulsos criminales. Los requisitos
se basan en la producción de un resultado dañoso, existencia del dolo o imprudencia y debe ser exigible al
sujeto comprendiendo ello. No se dará dicho principio cuando estemos en supuestos de menor de edad,
deficiente mental, persona que ha actuado por fuerza de otro. Adoptamos nosotros la culpabilidad del acto en
donde se imputa el hecho puntual cometido y no su personalidad.
Probabilidad de conocimiento y de compresión de la criminalidad del acto y dirección de las acciones de

conformidad con esa comprensión
El concepto de culpabilidad se estructura sobre 3 elementos: Capacidad de comprender la ilicitud y de

comportarse de acuerdo con ella, posibilidad del conocimiento de la ilicitud y exigibilidad. El autor va a ser
culpable de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa comprensión, si ha
podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto donde se excluya su reprochabilidad. La
comprensión no es lo mismo que el conocimiento ya que es un concepto más amplio que presupone el
conocimiento y consiste en la internalización del valor negativo de una acción. La ley no exige que se haya
comprendido, sino que tanga la posibilidad el autor de esa comprensión creando una posibilidad de
conocimiento.
Exigibilidad
120
Aun cuando el autor sea imputable y haya obrado con conocimiento virtual de la antijuricidad, el reproche
puede ser descartado si en el momento del hecho no se le podía exigir otra conducta, es decir, el autor es
culpable cuando violo la norma y era exigible que no lo hiciera en donde la culpabilidad es igual a exigibilidad
de otra conducta. Es preciso que, en el momento del hecho, se le pudiera exigir al autor, la observación de una
conducta diferente.
La capacidad de culpabilidad.
La opinión dominante considera que en el momento del hecho el autor haya sido capaz de obrar
responsablemente, para lo que se utiliza la expresión imputabilidad, con la que se alude a la capacidad para
comprender la desaprobación jurídico-penal de los actos que realizan, y además para dirigir el comportamiento
de acuerdo con esa comprensión. Se estructura en dos exigencias:
a) Capacidad de compresión de la desaprobación jurídico-penal de la conducta : carece de esa capacidad

quien padece algún trastorno de la actividad intelectual que menoscaba las representaciones que
habitualmente capacitan para la formación de la voluntad en una persona normal y mentalmente madura;
sucede con quien padece una profunda debilidad mental, como consecuencia de haber sufrido meningitis
durante la infancia. Ej: quien adolece de una profunda debilidad mental consecuencia de haber sufrido
meningitis durante la infancia
b) Capacidad de adecuar el comportamiento a esa comprensión : es el caso de quien pese a que puede
comprender la desaprobación jurídico-penal del acto que realiza, no puede dirigir sus acciones como
consecuencia del pánico incontenible que le genera un padecimiento fóbico.
En la practica la imputabilidad se establece verificando la ausencia de las llamadas causas de

inimputabilidad, de circunstancias que excluyen la capacidad de motivación vinculando con la minoría de
edad o enfermedades mentales.
c) El problema de los menores de edad.
Son inimputables a los menores de edad, sobre la base de su insuficiente desarrollo mental. No se basa en que
todos los menores son incapaces de culpabilidad, sino que solamente se ha regido un sistema de excepción
Derecho vigente: El derecho vigente prevé medidas de seguridad cuando se los considera responsables por la
comisión de hechos previstos en las leyes como delitos, se prevé la internación en establecimientos especiales.
El régimen penal de la minoridad en la ley 22.278, determina que los menos queden sometidos a diferentes
reacciones según sus edades, habiéndose establecido tres categorías:
121
Menores de 16: no son punibles en ningún caso;
Mayores de 16 pero menores de 18: resultan punibles por la comisión de delitos que den lugar a acción
privada, o que, dando lugar a la acción pública, estén reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda
de dos años, multa o inhabilitación;
Mayores de 18: se aplica la pena, cualquiera sea el delito.
¿Es inimputable el menor de edad?: Así lo considera la doctrina argentina clásica, afirmando que los menores
de edad carecen de capacidad de culpabilidad, para lo que ofrecen la explicación de que se trata de personas
de insuficiente desarrollo mental. Han de ser objeto de medidas educativas no penales sino preventivas en
donde para los menores un tratamiento educativo especifico que el puro castigo. La madurez mental se alcanza
a los 16 años.
d) Incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental
Regulación legal: no es punible “el que o haya podido en el momento del hecho, (…) comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones” (art. 34, inc. 1º, CP.). El sujeto activo del delito goza de salud mental
sino está afectado a una insuficiencia en sus facultades o una alteración morbosas de las mismas. Con la
expresión de comprensión de la criminalidad supone la adopción de una formula amplia abandonando toda la
naturaleza delictiva. La culpabilidad del autor no está condicionada a que haya comprendido sino a que haya
podido hacerlo. La insuficiencia de las facultades mentales ha sido entendida como comprensiva de
deficiencias mentales que han impedido el desarrollo de aquellas. Con la expresión alteraciones morbosas de
las facultades mentales hace referencia a las enfermedades mentales que trastornan las facultades ya
desarrolladas comprendiendo todo tipo de perturbación patológica. La afectación de la conciencia opera como
eximente de responsabilidad ya que el sujeto llega a ese estado sin intención ni culpa. Sin embargo, en base a
el origen de la privación o perturbación de la conciencia se admiten causas patológicas (embriaguez,
intoxicación patológica por drogas, esquizofrenia) y causas fisiológicas (estado de somnolencia, ingestión de
bebidas alcohólicas o drogas, estados afectivos)
El CP adopta una fórmula mixta en donde para admitir la eximente se requieren ambos requisitos ( método
psicológico -psiquiátrico y el jurídico centrando este ultimo la atención en los efectos que le produjo al autor en
el momento del hecho) y la relación de causalidad entre ambas: insuficiencia o alteración de facultades
mentales, que impidan comprender estas la criminalidad del acto o dirigir acción y además se necesita que ese
estado anormal sea causa de la imposibilidad de comprensión o dirección indicadas.
Causas de inimputabilidad: (inimputabilidad del autor en el momento del hecho que actuó bajo los efectos de
graves perturbaciones psíquicas que le impidieron comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones).
122
Insuficiencia de las facultades mentales: la norma alude a la oligofrenia, debilidad mental que puede ser
hereditaria o haberse adquirido a temprana edad (falta de inteligencia). Según el grado alcanzado corresponde
distinguir entre idiocia, imbecilidad y debilidad mental. Quedan comprendidos los casos patológicos en los que
media falta de inteligencia congénita o producida.
Alteraciones morbosas: remite a la noción de enfermedad mental pero no se superpone con el concepto
médico, pues es mayor su amplitud desde un punto de vista jurídico.
La regla que prevé la exclusión de la capacidad de culpabilidad debe aplicarse, en primer lugar, a las psicosis en
sentido clínico, que pueden ser endógenas como la esquizofrenia y la locura depresiva; o exógenas cuando su
origen es una causa externa (consecuencia de enfermedades del cerebro como epilepsia, traumatismos,
parálisis progresivas,etc. En la actualidad se admite que un psicópata padece una perturbación que le produce
una reacción que puede ser causa de incapacidad.
Estados de inconsciencia: la opinión dominante asocia los estados de inconciencia a situaciones que no
necesariamente reconocen origen patológico, como la fiebre, el sueño, los desmayos, pero partiendo del
supuesto de que no ha mediado una total falta de conciencia, porque esa hipótesis debe resolverse como un
caso de falta de acción por inexistencia de voluntad. Si ha mediado una total falta de consciencia, la hipótesis
debe resolverse como un supuesto de falta de acción por inexistencia de voluntad, pero si la situación
presupone acción la incapacidad de culpabilidad se presenta cuando existe consciencia, pero perturbada.
e) Momento de la imputabilidad. Teoría de la actio libera in causa:
El CP emplea la expresión “EN EL MOMENTO DEL HECHO”, haciendo referencia al momento en que se
considera realizada la conducta típica, es decir, si en el momento del hecho el sujeto podía comprender la
ilicitud del acto y dirigir sus acciones por tanto es irrelevante que el autor haya sido incapaz antes o después y
cuya precisión puede resultar problemática:
 En el ilícito penal sin pluralidad de actos que se prolonga en el tiempo desde el comienzo de ejecución
hasta la concreción del resultado (ej. el que hiere con arma de fuego y a la semana se produce la muerte del
herido)
 La propia figura típica requiere supuestos de actividad plural que se prolongan en el tiempo (delitos
continuados por ej)
Soluciones:
-Atendiendo a la finalidad de la culpabilidad, resulta más adecuado fijar como tiempo de acción aquel
momento que resulte más justo en virtud de la finalidad del principio de culpabilidad según los supuestos que
se puedan plantear.
Por ej.: si el sujeto inicia su acto afectado por una causa de exclusión de culpabilidad, pero el resultado se
produce ya recuperada su plena capacidad, el tiempo de comisión será el momento de acción y no el de
resultado. Lo contrario resultaría en el caso inverso, seria momento en el que se produzca el resultado y no el
de la acción.
123
Teoría de la actio libera in causa (excepción)
Esta teoría propone que el autor que estaba en estado de inimputabilidad responde penalmente si en el
momento previo a su comportamiento gozaba de capacidad de culpabilidad estando por tanto en estado de
inimputabilidad. Ej.: ebriedad. Si la ebriedad es involuntaria en donde se llega sin voluntad a ella se entiende
que hay ausencia de responsabilidad penal ya que no existe reproche, es decir, cuando no sabía su
conocimiento. Sin embargo, cuando esta es voluntaria en donde se debe distinguir si solamente estaba dirigida
a embriagarse sin cometer un acto posterior (simple). En este caso se colocará una pena en la medida que este
previsto un tipo culposo en el que pueda subsumirse su acción negligente. Pero si la ebriedad es voluntaria
preordenada y NO simple como el caso anterior, en donde el autor se embriaga a fin de colocarse en estado de
inconsciencia con la finalidad de cometer un delito, en este caso se le imputa al autor la comisión dolosa del
hecho.
Significa que se excluirá la causa de inimputabilidad cuando el propio agente se haya provocado intencional o
imprudentemente una perturbación mental para cometer el hecho concretamente realizado, o cuando hubiera
previsto o debido prever su comisión.
En estos casos el cuerpo del sujeto que delinque carece del mínimo de voluntariedad, pero en un momento
previo existió la acción y cabra analizar si obro dolosa o culposamente en relación con la consumación delictiva.
Mejor traducción como "acto libre por su propia causa", lo cual supone el análisis ex ante del injusto.
Según la actio libera in causa se puede imputar a quien comete un acto típico y antijurídico en un estado de
inconsciencia provocado por alcohol o estupefacientes, en el cual él mismo se introdujo, que en principio le
haría irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el análisis de éste es llevado al momento en
que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo .
También por medio de esta doctrina se puede llegar a la conclusión de que el sujeto activo del presunto delito
carece de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un tercero que, por
error, dolo o violencia, quebrantó o vició su voluntad.
Ejemplo: una persona bebe dos litros de tequila y bajo los efectos del alcohol mata a otra. La actio libera in
causa reconoce que el sujeto no era consciente al momento del injusto (acción típica y antijurídica), pero marca
que ese estado fue creado por el propio agente y analiza su culpabilidad en el momento anterior al estado de
inconsciencia. Aquí el resultado sería homicidio culposo. En cambio, si una persona se introduce a sí misma en
un estado de ebriedad con la intención de asesinar a otro sujeto estando en ese estado de inconsciencia y lo
logra, el delito imputado será homicidio doloso.
3. Conocimiento virtual de la antijuricidad y la teoría del error como causal de exculpación.
La posibilidad de conocer la desaprobación social del acto: una vez establecida la imputabilidad
(capacidad de culpabilidad del autor del hecho delictivo), es necesario, examinar si en el momento del
hecho el autor tuvo la posibilidad de saber que lo hacía era contrario a derecho.
Lo que se requiere para poder formular reproche es un conocimiento potencial de la ilicitud del
comportamiento, por lo que éste no decae, aunque en el momento del hecho el autor no haya sabido
124
fehacientemente (falsa información sobre los contenidos del orden jurídico) que su comportamiento era
antijurídico. Se debe determinar es si el autor en el momento en que realizo su conducta tuvo la
posibilidad de saber que la misma era contraria a derecho.
La culpabilidad no requiere un conocimiento actual, ya que según el punto de vista hoy dominante es
suficiente un conocimiento potencial (virtual): se establece la posibilidad de saber sin que sea necesario
un conocimiento efectivo, en donde se le puede reprochar al autor, aunque realice el hecho sin saber ya
que es culpable si pudo averiguarlo. A mayor esfuerzo menor culpabilidad y si el esfuerzo que debió
realizarse es mínimo más severo será el reproche.
La evolución histórica del error en general:

La distinción entre error de hecho y de derecho.
Error de hecho: referido a todo error que recaía sobre aquellas circunstancias del hecho contenidas en el tipo
penal, incluyendo las circunstancias de carácter justificante de naturaleza fáctica. Recae sobre la existencia
de una causa de justificación cuando el autor cree que su comportamiento típico está amparado por una
norma que lo justifica la cual no está prevista en el ordenamiento. Ej.: quien para cobrar un crédito realiza
una retención indebida creyendo que el Código Civil consagra un derecho de retención.
La falsa representación que afecta al autor que padece un error de hecho, no permite afirmar que es un
sujeto que no sabe lo que hace, lo que impide asimilarlo al error de tipo. En un caso de homicidio quien mata
a otro creyendo equivocadamente que repele una agresión, padece de un error de hecho (cree ser agredido)
que recae en la significación jurídica de su obrar, ya que cree que tiene derecho a privar de la vida a quien
supone su agresor, pero no ignora que está matando. Cuando recae sobre la concurrencia de un presupuesto
objetivo que condiciona una causa de justificación (eximente putativa) existiendo la justificante en el orden
jurídico pero condicionada a un requisito cuya concurrencia el autor creyó pero que no se daba en la realidad.
Error de derecho: cualquier error referido a preceptos jurídicos. El autor desconoce que el hecho esta
jurídicamente desaprobado por una norma que lo prohíbe. Ej.: mujer extranjera que desconoce la
punibilidad de la interrupción voluntaria del embarazo. Esta distinción determinó:
o Que se adoptara la distinción entre errores de derecho penal y extrapenal;

o Se aplican las reglas del error de hecho, por lo que fueron tratados como excluyentes del dolo.
Error de derecho extrapenal: cuando recae sobre expresiones contenidas en el tipo penal, que también
pueden afectar o tener consecuencias jurídicas extrapenales (civiles).
Error de derecho penal: cuando se refiere a reglas jurídicas contenidas en la misma ley penal.
Cuando se adjudica relevancia a un error que recae sobre expresiones contenidas en un tipo penal que
refieren a consecuencias jurídicas extrapenales, lo que se predica es que este punto de vista se fundamenta
en que dichas expresiones pueden ser sustituidas por los presupuestos reales de esa consecuencia jurídica,
se podría sustituir la expresión ajena en el tipo de hurto, por una enumeración de los presupuestos jurídico-
reales que se establecen para la adquisición o pérdida de la propiedad.
Teorías sobre el error de prohibición:
Teoría del dolo:
125
Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el de la antijuricidad, por lo que se produce una solución
idéntica cuando se trata de error de hecho o de prohibición. Pero dentro del error vencible e invencible, se
excluye el dolo en donde en la invencible queda totalmente excluido el dolo y la responsabilidad criminal y
el vencible solo se excluye el dolo, pero queda la responsabilidad del delito imprudente. En su versión
estricta sostuvo que: un obrar doloso requiere ser realizado con conciencia de la antijuricidad; para lo que
amplió el concepto de dolo, pues fue comprensivo del conocimiento del tipo y de la antijuricidad; con la
consecuencia de equiparar el error de prohibición al de tipo; pues ambos excluyen siempre el dolo,
subsistiendo la imputación culposa cuando son superables; así, el dolo quedó excluido si en el momento del
hecho el autor obró desconociendo la prohibición; generando impunidad aun en los casos de error de
prohibición vencible, cuando no existe el correspondiente tipo culposo; lo que obliga al tribunal a la difícil
demostración de que el acusado no dice la verdad cuando invoca un error de prohibición por lo absurdo que
resulte.
. Teoría de culpabilidad:
Diferencia el dolo del conocimiento de la antijuricidad cobrando fuerza la distinción entre el error de tipo
afectándolo cuando está en el tipo subjetivo y el error de prohibición asentando a la culpabilidad. El error
sobre las causas de justificación (error indirecto o, de hecho) ha provocado una división de teorías en teoría
estricta de culpabilidad y teoría restringida de culpabilidad.
. Teoría estricta de la culpabilidad:
Si se trata de un error de prohibición invencible no hay culpabilidad, si se trata de un error de prohibición

vencible se sanciona por delito doloso atenuado. ésta, prevaleció como concepción dominante al
generalizarse el nuevo sistema que para la teoría del delito supuso la adopción del finalismo, en cuya virtud:
se trasladó la imputación subjetiva al ámbito de la tipicidad; quedó acotado el concepto de dolo al
conocimiento del tipo subjetivo, siendo considerado en el ámbito del tipo subjetivo; se aceptó que el efecto
de todo error de tipo es la exclusión del dolo, subsistiendo la imputación culposa en los casos de error
evitable; la culpabilidad quedó así depurada de toda connotación psicológica, con lo que no se reconoció al
error de prohibición incidencia alguna en relación con el dolo; concebida la conciencia de la antijuricidad
como presupuesto autónomo de la culpabilidad, quedó establecido que el juicio de reproche requiere un
conocimiento virtual, más no efectivo de la antijuricidad; sólo se admitieron efectos exculpantes en el error
de prohibición cuando es inevitable; subsiste así la culpabilidad ante un error de prohibición evitable.
. Teoría restringida/limitada de la culpabilidad:
Al error de prohibición indirecto en donde el error sobre los límites de una causa de justificación los
considera como un supuesto de error de prohibición, mientras que al error sobre los presupuestos
facticos de las causas de justificación lo considera como error de tipo al tipo de injusto, pero no a la
culpabilidad.
Diferencia con la teoría estricta: gira en torno a las consecuencias jurídicas que se adjudican a la eximente
putativa, pues aunque se considere que padece un error de prohibición el autor que yerra sobre la
concurrencia de un presupuesto objetivo que condiciona una causa de justificación, los partidarios de la
teoría limitada aplican a ese caso las reglas del error de tipo, con lo que a diferencia de la teoría estricta
hacen decaer el dolo de quien comete un homicidio, creyendo por error que su acción repele una
agresión.
La teoría estricta de la culpabilidad y el derecho penal argentino : de acuerdo con la teoría estricta de la
culpabilidad, la concepción dominante en el derecho argentino, la culpabilidad está condicionada a la
126
posibilidad de comprensión de la antijuricidad, por lo que se admite que ese presupuesto decae cuando
concurre un error de prohibición. Este se entiende como la posibilidad de comprender que el acto que se
realiza es contrario al derecho (conocimiento virtual de este) puede verse excluida cuando el autor en el
momento del hecho obro bajo los efectos de un error de prohibición invencible (art 34 inc. 1 CP).
Clases:
Los errores de prohibición se clasifican en:
 Error de prohibición directo: cuando recae sobre la existencia de una norma prohibitiva, caso en el
cual lo que el autor desconoce es que el hecho está jurídicamente desaprobado por una norma que lo
prohíbe.
 Error de prohibición indirecto: cuando recae sobre la existencia de una causa de justificación,
situación que se presenta cuando el autor cree equívocamente que existe una norma que justifica su
comportamiento típico está amparado por una norma que lo justifica, pero que no está previsto por
el ordenamiento. Este también esta cuando concurre sobre un presupuesto objetivo que condiciona
una causa de justificación, existe la justificante en el orden jurídico, pero requiere de un requisito, es
decir, que el autor creyó pero que no se dio.
 Eximente putativa: es también error indirecto de prohibición, recae sobre la concurrencia de un

presupuesto objetivo que condicionan una causa de justificación. La diferencia con el anterior
supuesto es que en éste la justificante existe en el orden jurídico, sólo que está condicionada al
cumplimiento de un requisito en cuya concurrencia el autor creyó, pero que no se daba en la
realidad.
Según sus efectos:
 Error de prohibición invencible: se trata de un sujeto que obró sin posibilidad de motivarse por
cumplir la norma, por lo que el efecto del error es excluir la culpabilidad del autor. Esto significa que
es insuperable cuando aún actuando con la diligencia el autor no habría podido advertir su error en
donde el sujeto no tenia posibilidad de motivarse por cumplir la norma.
 Error de prohibición vencible: cuando el autor hubiera podido advertir que estaba obrando bajo los
efectos de un error y, en consecuencia, haberse motivado a obrar conforme a derecho. En este caso
no decae la culpabilidad, pero con disminución de culpabilidad por medio de graduación de la pena y
el proceso de individualización teniendo en cuenta el juez que cuanto mayor sea el grado de esfuerzo
que el autor debía realizar menor será el grado de su culpabilidad. Esto significa que puede ser
superable cuando el autor empleando la debida diligencia que las circunstancias hacían razonable y
exigible habría podido advertir que estaba obrando bajo los efectos de un error en donde podría
haber comprendido la criminalidad de su acto y motivado a obrar conforme a derecho.
Error de prohibición en el derecho vigente
Art 34 inc. 1 CP: condiciona la punibilidad a que el autor haya podido comprender la prohibición, pero
no se agota en la posibilidad de conocimiento de la ilicitud.
127
Cuando el sujeto no conoce el mal puede comprender, pero a la inversa no todo el que puede
conocer esta en aptitud de comprender.
Error evitable sobre un presupuesto justificante
Se da cuando por ejemplo un policía está obedeciendo a su superior.
Regulación del exceso. La regla del art 35 del CP
El que hubiese excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será
castigado por la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
La exigibilidad como elemento de la culpabilidad
La exculpación no (siempre) proviene de cierta fenomenología psíquica del autor ni de la concurrencia de un

error de prohibición invencible, sino de factores que incidieron en el momento del hecho sobre el autor,
siendo las causas que entran en consideración: a) estado de necesidad; b) la coacción; c) la obediencia
debida. Esto se debe a que el reproche puede ser descartado si en el momento del hecho no se le podía
exigir otra conducta, el autor es culpable cuando violo la norma y era exigible que no lo hiciera.
Estado de necesidad disculpante
Cuando se colisionan bienes de igual valor, el sacrificio de uno de ellos no está justificado en donde su
fundamento se centra en la no exigibilidad en donde se le aplican todas las reglas del estado de necesidad
justificante.
Colisión de intereses de similar jerarquía : no excluye la antijuricidad el estado de necesidad por colisión de
intereses de igual jerarquía, debiendo ser considerado como causa de inculpabilidad por aplicación de la
regla que consagra la impunidad de quien obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e
inminente.
Justificante: cuando se sacrifica un bien jurídico por salvar uno de mayor valor.
Disculpante: se da cuando el bien que se lesiona es de igual valor que el que se preserva.
Estado de necesidad justificante y disculpante:
Teoría de la diferenciación: lo que otorga sentido a la eximente no es el estado de ánimo del autor que
obra en estado de necesidad sino la existencia de un conflicto, que proporciona el fundamento para la
exclusión de la antijuricidad del comportamiento.
En este punto de vista se apoya la teoría de la diferenciación, en cuya virtud no toda situación de
necesidad da lugar a una causa de justificación, pues en función de la jerarquía de los intereses en
conflicto distingue entre estado de necesidad justificante ,que determina la exclusión de la antijuricidad
por el menor valor sacrificado respecto de salvado; y disculpante , como causa de inculpabilidad que
concurre cuando no es posible establecer diferencias significativas en el valor de los bienes jurídicos en
conflicto.
128
Fundamento de la inculpabilidad: la inculpabilidad encuentra fundamento en la concurrencia de un

menoscabo anormal de la libre determinación de la voluntad del autor. Se verificaría en el estado de
necesidad disculpante, la doble disminución del injusto y de la culpabilidad por el hecho.
Requisitos.
a) Situación de peligro: la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2°, 2a hipótesis)
b) Actualidad: se rige por las mismas reglas del estado de necesidad justificante.
c) Bienes amenazados: la regla exige la concurrencia de amenazas de sufrir un mal, sea que se
concrete una situación de peligro para un bien jurídico del autor o de un tercero.
Supuestos que impiden la exculpación.
a) Peligro causado por el propio sujeto : determina responsabilidad por el comportamiento

precedente, porque al igual que en el estado de necesidad justificante, se requiere que el autor haya sido
extraño a la creación de la situación de peligro.
b) Especiales deberes de soportar el riesgo: el ejercicio de derechos especiales convierte a sujeto en

obligado a soportar el riesgo, por lo que:
 no puede invocar estado de necesidad quien por su especial situación jurídica tiene el deber de
soportar el riesgo;
 la exigencia surge de aplicar por analogía la regla que excluye el estado de necesidad justificante,
cuando la situación de peligro no es extraña al autor;
 la obligación de soportar el riesgo puede derivar de un deber institucional;
 sólo es exigible ese deber en el marco de lo que se puede llevar a cabo sin sacrificar bienes
existenciales.
Error sobre la concurrencia de un estado de necesidad disculpante: Las reglas del error de prohibición, es
decir, las que derivan de equivocaciones sobre la concurrencia de situaciones o normas justificantes,
resultan aplicables a los supuestos en que el autor padece un error sobre la concurrencia de un estado de
necesidad disculpante.
La opinión dominante admite entonces un estado de necesidad putativo referido a circunstancias que
exculparían el hecho, al que algunos definen como la suposición equivocada de la inexigibilidad del
comportamiento conforme a derecho, otros lo presentan como un error que recae sobre los presupuestos
129
objetivos de una causa de exculpación, o lo fundamentan en la concurrencia de especiales errores

exculpantes.
Coacción
Se prevé en los casos en que el autor obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Se
entiende como una especifica causa de inculpabilidad y por ello debe ser entendida como estado de
necesidad. En consecuencia, la exclusión de la antijuricidad o de la culpabilidad depende de la jerarquía de
los bienes en colisión.
La coacción como causa de justificación o exculpación: decae la punibilidad cuando el autor obrare
violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente (art. 34, inc. 2° in fine, CPen.).
Esa interpretación acotó la norma a los supuestos de autores que habían obrado obligados por la amenaza
de otra persona:
a) amenazas de origen humano, para las que se consideraba aplicable la eximente de coacción-
b) situaciones de peligro de origen natural, para las que se utilizaba la regla referida al estado de
necesidad.
Equiparación al estado de necesidad: la distinción no depende de la naturaleza (humana o natural) de la

fuente creadora de la situación de necesidad, sino del valor de los bienes jurídicos involucrados, por lo
que:
a) se aprecia la regla del art. 34, inc. 3°, CP., como una causa de justificación aplicable a los casos en los
que el bien que se preserva es de mayor valor que el sacrificado;
b) se considera, en cambio, que la regla del art. 34, inc. 2° CP, prevé una causa de inculpabilidad, en la
que encuentran solución aquellos casos en los que los bienes jurídicos en conflicto son de similar
importancia;
c) tanto en una como en otra norma, la situación de necesidad puede reconocer origen humano o
natural.
Consecuencias: el derecho vigente justifica la conducta de quien ha destruido o disminuido un bien jurídico
de menor jerarquía al que se encontraba amenazado por una situación de necesidad, humana o
naturalmente provocada, así:
a) obra justificadamente quien, en ocasión de un incendio, rompe una puerta para salvarse, porque
preservó su vida que es un bien de jurídico superior al daño patrimonial que causó;
b) cuando el autor causó un daño en propiedad ajena para conjurar una amenaza de muerte de un
tercero;
c) en ambos casos, la contrapartida del derecho otorgado al autor es el deber de tolerancia impuesto a
os titulares de los bienes sacrificados.
Obediencia debida
130
Está prevista en el art 34 inc. 5, beneficiando al inferior jerárquico que realiza un acto ilícito, en
cumplimiento de una orden ilegal dictada por su superior, creyendo que tiene el deber de obedecerla.
Siendo antijuridica la orden recibida lo es también su ejecución, aunque el subordinado crea estar obrando
de acuerdo con derecho. El acto ilícito no se convierte en legal por el error de inferior por tanto esta no se
entiende como causa de justificación. Si la orden fuese conforme a derecho si origina a favor del
subordinado una causa de justificación que excluye la antijuricidad del comportamiento de quien obra en
cumplimiento de un deber.
Asimilación al error de prohibición: Es un caso especial de error de prohibición y consiguientemente una

causa de inculpabilidad que beneficia al subordinado que cumplir una orden ilícita.
Si la obediencia debida (art. 34, inc. 5°, CPen.) es una eximente que beneficia al inferior jerárquico que
realizó un acto ilícito cumpliendo una orden ilegal dictada por su superior, es porque creyó que tenía el
deber de obedecerla.
Requisitos: la exculpación requiere que concurran los siguientes requisitos:
a) debe existir una relación de dependencia jerárquica entre el superior dictó la orden y el inferior que la
ejecutó;
b) la actividad ordenada debe corresponder a sus respectivos ámbitos de competencia, pues de lo

contrario sería notoriamente ilegal, con lo que el subordinado no podría predicar error alguno;
c) por la misma razón, se exige que la orden esté revestida de todos los recaudos formales.
BOLILLA 13
Participación criminal
Participación: concepto amplio y restringido
Amplio: participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Con esta

denominación se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices e instigadores.
Quedan fuera del universo legal de la participación criminal, los siguientes supuestos:
1. participación necesaria: cuando la figura delictiva requiere como elemento del delito la
intervención punible de dos o más personas.
2. Encubrimiento:es una categoría de delito autónomo
3. Cooperación intencional en hipótesis en las cuales surge la comisión de un delito para una
sola persona de las intervinientes: existen ciertos casos en que para que se configure el
delito para una de las personas, debe existir otra que, sin realizar una conducta delictiva,
concurra con el sujeto activo en la realización del delito
131
4. Delitos cometidos por la prensa
Restringido: con la expresión se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes

participan de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende
solamente a quienes son cómplices e instigadores. Deja afuera, pues, a los autores o coautores.
Este doble sentido de la palabra participación obedece a que puede haber participación de
personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito.
Principios comunes a la participación (sentido amplio)
Exterioridad: desde que todo DP que pretenda tener una firme base democrática y liberal debe
construir su sistema de ilicitudes sobre el concepto de hechos o exteriorización que vulneren
aquellos bienes jurídicos estimados como valiosos por una sociedad en un momento determinado,
donde dicho principio debe ser firmemente aplicado en su totalidad a aquellos ilícitos consumados
mediante la participación de más de una persona.
Comunidad de hecho: para que sea posible la responsabilidad en común que la participación
criminal supone, la base indefectible es un hecho común que la genere. No debe ser unitario
desde el punto de vista jurídico sino en que diversas conductas deban siempre convertir a una
misma figura delictiva. Además, la participación exige un concurso de contribuciones a este hecho
sin requerir un concurso de acciones. Sin embargo, si una de las personas utiliza a otra como
instrumento no estamos ante participación sino ante autoría directa.
Convergencia intencional: la esencia de la participación reside en que la intervención de las

distintas personas en el mismo hecho se realiza en ayuda, sea recíproca entre sí, sea,
unilateralmente, sólo de una parte a otra. La ayuda supone a quienes la prestan como tendencia
hacia el objetivo común, esto es, una convergencia de las particulares intenciones en un mismo
objetivo, que puede tener su fuente en el acuerdo de los participantes, o en la respectiva
intención de contribuir a un objetivo común. Este puede ser la ejecución de un hecho punible o
sólo una conducta carente de los debidos resguardos para no dañar las personas, los intereses o
los bienes ajenos. Puede, haber participación, en los hechos culposos. El hecho culposo es,
también un hecho intencional, aun cuando la intención no se dirija directamente al resultado
material establecido como condición para la punibilidad.
Irreductibilidad: participar es coacusar o cooperar en la causación de un resultado delictivo,

jurídicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del participe.
ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un
auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para
el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a
cometerlo.
132
ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la
pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años y si fuere de prisión perpetua, se aplicará
prisión de diez a quince años.
ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de

complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la
pena será aplicada al cómplice solamente debido al hecho que prometió ejecutar.
Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de

este artículo y a los del título de la tentativa.
ARTICULO 48.- Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes
correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.
ARTICULO 49.- No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas
que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su
publicación, difusión o venta.
Autoría: concepción extensiva y restrictiva de la autoría
El concepto unitario de autor-extensivo: es autor todo el que interviene, es decir, todo sujeto que
aporta una causa al resultado sin medir la importancia de la colaboración. Absorbe todas las
formas de participación en el denominador común de la autoría: autor de igual a causante. Todas
las condiciones tienen igual valor y no puede hacerse ninguna distinción o diferencias entre ellas.
El concepto restrictivo de autor: distingue las diversas formas de intervención, reduce el concepto
de autor a las más importantes agrupando en la noción de participe a los que han realizado un
aporte secundario. Distingue entre autor (quienes tienen el poder de decisión porque dominan la
causalidad teniendo en consecuencia la posibilidad de decidir entre consumar o desistir del delito)
y participes (los que realizan aportes para la comisión del hecho punible, pero carecen de ese
poder).
Teorías para distinguir entre autoría y participación
Teorías diferenciadoras: estas teorías difieren respecto de si la distinción entre autoría y

participación depende de criterios fácticos generales, válidos para todos los casos (teorías
objetivas-comportamiento externo de cada protagonista) o si la distinción se debe practicar
teniendo en cuenta la significación que el propio participe la atribuyó a su aporte al hecho (teorías
subjetivas-animo con que cada sujeto interviene).
133
De otro costado, a partir de la oposición legalidad-valoración, se busca la diferenciación

exclusivamente partiendo de las previsiones de la ley (teorías formales) o apelando a criterios
valorativos basados en la importancia del aporte realizado al hecho (teorías materiales)
Teoría subjetiva
Extrema: hunde sus raíces en el problema causal y, más precisamente, en la teoría de la

equivalencia. Sólo es autor el que contribuye causalmente al hecho y, a la inversa, no será autor
aquel cuya contribución no sea causal. Resulta evidente que desde un punto de vista causal-
objetivo es imposible poder establecer una diferenciación entre autor y participe. Por eso, es
preciso acudir al punto de vista subjetivo. Autor será quien, realizando una aportación causal,
cualquiera que sea la entidad de ésta, lo haga con voluntad de autor, esto es, actúe con voluntad
de realizar su propio hecho o tenga un interés personal en éste. Será un partícipe quien,
realizando una aportación causal, cualquiera que sea su entidad, lo hace con voluntad de
partícipe, o sea, de intervenir en un hecho de otro o no tiene un interés personal en él.
Restringida: no sólo apela a elementos subjetivos (animo o interés), sino también a criterios
objetivos con efectos prácticos coincidentes con los de la doctrina mayoritaria. A partir de esta
modificación se ha dicho que la teoría subjetiva ha devenido en la práctica una teoría subjetiva con
incrustaciones de elementos objetivos. Su defecto esencial radica en dejar un amplio campo
valorativo para la decisión discrecional.
Es poco utilizada porque brinda soluciones inaceptables.
Teoría formal objetiva
Fue dominante hasta 1930 en Alemania. Esta teoría estima autor a aquel que ejecuta por sí
mismo total o parcialmente las acciones descriptas en los tipos de la parte especial; todos los
demás son instigadores o cómplices. Los autores y coautores están dentro del tipo, los cómplices
se encuentran fuera del tipo. En nuestro país es la doctrina dominante todavía ya que se
encuentra en el art 45: los que tomasen parte en la ejecución del hecho…. Sin embargo, no se
puede encontrar la distinción entre autores y participes sobre esa base ya que los partícipes toman
parte en la ejecución del hecho.
La debilidad de esta teoría se advierte en los casos de autoría mediata (el autor nunca ejecuta
personalmente la acción típica) y en algunos casos de coautoría (cuando ambas personas son
coautores)
Teoría material-objetiva
Sería autor el sujeto que aportase la contribución (el que pone la causa) objetivamente más
importante. El participe es definido como quien pone una condición para la producción del
resultado
134
El punto de partida de esta teoría lo constituyeron, por lo general, las doctrinas individualizantes
de la causalidad: quien pone la causa es autor; quien aporta sólo una condición para el resultado,
es cómplice
Cuestionamiento:
No puede defenderse pues, en la causación no es posible realizar distinciones entre causa y

condición y que se podría violar el principio de legalidad de fondo.
La autoría como dominio del hecho. Teoría final-objetiva. (Roxin)
En la noción finalista, autor de un delito doloso era quien dominaba finalmente la ejecución de
hecho. Prevalecía el componente intencional. Por obra esencial de Roxin, esta teoría se ha
impuesto en la actualidad como teoría objetivo-subjetiva: aunque el dominio del hecho supone un
control final, no requiere sólo la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el
objetivo dominio del hecho.
Ser autor es tener en las manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y
subjetivo, como en lo material.
Esta teoría no desconoce la necesaria adecuación formal del hecho al tipo penal y la distinción
entre autor y partícipe según se hayan realizado o no actos ejecutivos típicos, sino que, a partir de
este presupuesto, busca un criterio material para realizar las distinciones, apelando tanto al
aspecto objetivo como subjetivo.
La teoría del dominio de hecho se presenta como criterio material de distinción no sólo en las
zonas grises donde resulta altamente dificultosa la diferenciación entre autoría y participación en
sentido estricto, sino también para discernir entre las distintas clases de autoría.
Resumen: El autor es quien tiene el dominio del hecho, es decir, la posibilidad de emprender,
proseguir o detener el curso causal del delito (quien domina el curso causal de los hechos, quien
tiene el señorío de resolver voluntariamente la realización o no del tipo legal). El participe es una
persona que realiza un aporte, sin tener ese poder decisorio (carece de dominio del hecho ya que
su aporte no es decisivo para la consumación). Dominio de hecho se refiere tanto a la forma como
se desarrolla la causalidad, como de la dirección que el propio agente le imprime.
Delitos de dominio
La competencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos de organización que son lo

decisivo o determinante. Lo fundamental es la idea de competencia que hace ceder a la idea de
dominio. El hecho de dominio no es per se relevante, sino en la medida en que está basado en la
plena competencia.
135
Delitos de infracción de deber
Los titulares de determinado estatus no pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud
de su competencia institucional. Hay delitos en los que determinadas personas tienen que
responder de la existencia de un bien y no sólo de que la propia organización no afecte a un bien,
menoscabándolo. La relación del interviniente con el bien es siempre directa, es autor y, además;
sin tener en cuenta en absoluto un hacer. (Roxin)
Nuevo concepto unitario de autor. Formas de autoría
Hay 3 formas de ser autor a partir de la teoría del dominio del hecho para distinguir autoría de
complicidad:
a) Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa

b) Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría
c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro, estamos ante la
autoría mediata
Autoría directa
Autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la acción
típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible. En el seno conceptual de autor ha
menester distinguir un rasgo general y ciertas características especiales.
El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente dirige la
totalidad del suceso a un fin determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre
dirigir el suceso total habrá dominio de hecho. Esta legalmente previsto en cada uno de los tipos
de la Parte Especial del CP.
Elementos subjetivos de la autoría: se trata de referencias anímicas del autor
Elementos objetivos de la autoría: surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter
objetivo en la persona del autor.
Coautoría
Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la fase ejecutiva de la
realización del tipo, codominando el hecho entre todos.
Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo.
Carácter subjetivo:
 La decisión conjunta: la existencia de un común acuerdo es lo que imbrica las distintas

aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a cabo por las distintas personas y les
da sentido global de configuración de un tipo
136
Carácter objetivo:
 El condominio de hecho: para coactuar se debe haber codecidido hasta el último

momento acerca de la realización del hecho típico
 Aporte realizado en fase ejecutiva: para conceptualizar a alguien como coautor es

indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho
 Esencialidad del aporte, bien o función: es coautor quien ha ejercido una función, quien ha
prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una actividad esencial y necesaria,
difícil de reemplazar.
En la coautoría rige el principio de imputación recíproca mediante el cual a cada uno de ellos se le
imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta aportación que cada autor haya
realizado.
Es posible la coautoría tanto en los delitos culposos como en los de omisión.
Coautoría paralela o conjunta: se presenta cuando dos o más sujetos dominan el hecho mediante
comportamientos individuales encuadrando cada uno de ellos el concepto de autoría directa.
Coautoría funcional: la realización debe ser común. Se presenta cuando dos o más personas de
acuerdo con un plan previamente acordado se dividen el trabajo para la consumación del delito.
Cada uno de ellos se reserva el dominio funcional del hecho ya que el aporte de cada uno es
imprescindible. Cada uno realiza una parte de este Está prevista en el art 45 cuando se refiere.
Tomas parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio…sin los cuales no
habría podido cometerse. Se advierte una distinción entre coautores (quienes durante la etapa de
ejecución han realizado una contribución sin la cual el delito no habría podido cometerse) y los
cómplices primarios (sujetos que han prestado una colaboración imprescindible durante la etapa
de preparación pero que no pudieron dominar el hecho)
Autoría mediata
Un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será quien lo ejecutará. El suceso
debe aparecer como obra de la voluntad rectora del “hombre de atrás”. Este debe tener las
características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (realización de sí mismo
de la acción) y elementos subjetivos de cualificación típica (ánimo de lucro). Autor mediato quien,
dominando el hecho y reuniendo las características objetivas y subjetivas del tipo, se vale de otro
(instrumento) para cometer el delito. La característica fundamental es que el autor no realiza en
forma personal la acción ejecutiva del delito.
Supuestos de autoría mediata:
 Instrumento que obra sin dolo: se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca el
error de tipo del instrumento
137
 Instrumento que obra ilícitamente: el instrumento actúa conforme a derecho, aunque

con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el contrario, son
poseídos por el “hombre de atrás”
 Instrumento que actúa bajo coacción: el instrumento actúa con dolo, teniendo la
posibilidad de obrar de otra manera
 Instrumento que obra sin culpabilidad: existen dos supuestos
a) Instrumento inimputable: aquí el instrumento actúa en estado de incapacidad de

culpabilidad. No obstante, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho,
a pesar de su inimputabilidad sólo habrá instigación.
b) Instrumento que actúa en error de prohibición: en estos casos el instrumento no

comprende la criminalidad de su acto. Aun cuando el error de prohibición hay
sido evitable puede darse autoría mediata
 Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: existe autoría mediata en el caso de
que un sujeto (no coaccionado ni engañado) que forma parte de una organización de
poder actúa como intermediario (fácilmente reemplazable) en la ejecución de una
decisión delictiva determinada.
Autoría dolosa y culposa.
La autoría dolosa se basa en el dominio del hecho, y la autoría culposa en la acusación. Autor
culposo es el que causa un resultado determinado por una acción violatoria de un deber de
cuidado. No se puede hablar hablar de dominio de hecho que este es un concepto propio del dolo
de autor.
El concepto subjetivo de autor no hacía más que equiparar la autoría dolosa y la culposa, o
mejor, extendía el campo de la autoría culposa a la dolosa, siendo la única diferencia un animus en
la última. La diferencia existe.
Esta diferencia tiene claras consecuencias en el campo de la participación, que queda limitada
únicamente a los delitos dolosos. Sólo se puede participar en la autoría dolosa, porque en la
culposa, todo el que pone una causa para un resultado es autor. La única participación posible es
la dolosa en delito doloso.
No hay participación culposa en delito doloso. Cuando alguien presta un arma a su vecino, quien le
argumenta que debe regresar tarde y teme un asalto, no comete ninguna complicidad culposa si el
vecino usa el arma para convertirse en un homicida, sin perjuicio de que podría haber de su parte
138
una autoría culposa, si se diesen los requisitos típicos de ésta (el sujeto supiese de un conflicto
grave del vecino con la esposa, lesiones la noche anterior, etc.)
No hay participación dolosa en delito culposo: Si un sujeto le indica a un miope que sólo ve un
bulto que dispare sobre éste porque se trata de un jabalí, es absurdo pretender que media una
instigación dolosa al delito de homicidio culposo, porque se trata de una autoría mediata del delito
de homicidio doloso.
No hay participación culposa en delito culposo: Cuando quien va junto al chofer y le convence de
que viole una norma de tránsito y con ello produce lesiones a una persona, al convencerle ha
puesto una causa y, por tanto, resulta autor culposo y no partícipe. Estas son consecuencias de la
diferencia de que el autor doloso es quien tiene el dominio del hecho, y el culposo es el causante
del resultado.
Autoría en delitos de dominio
En dichos delitos, es autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce de hecho la causalidad
al resultado.
Autoría en los delitos de infracción de deber
Es autor el que viola un deber que le interesa, aunque no sea el que dirige la causalidad al
resultado.
Problemas particulares: el principio general el cual autoría depende del dominio del hecho debe
ser revisado en:
Autoría en los delitos que exigen elementos subjetivos
Delitos que exigen que el autor obre con un particular elemento subjetivo del tipo, en donde la
teoría del dominio del hecho es insuficiente. Solo puede ser autor de hurto quien se apodera de la
cosa ajena con ánimo de lucro y en consecuencia la persona que realiza el hecho sin ese propósito,
no puede ser autora de ese delito.
Delitos de propia mano
Son considerados otra excepción al criterio de que la autoría se rige por el dominio del hecho,
pues se sostiene que para que concurra el especifico contenido de injusto del delito, el autor debe
ejecutar personalmente el acto que el tipo describe. Autor solo puede ser aquella persona que
reúne las calidades exigidas por el tipo y ejecuta la acción típica y los demás solo son responsables
como participes necesarios o instigadores. Está excluida la autoría mediata, pero encontramos
casos en donde se debe descartar la autoría mediata ya que son delitos especiales como el falso
testimonio, prevaricato, quiebra. Y también es distinto el caso de delitos de violación y estupro ya
que no son delitos especiales ya que cualquier persona las puede cometer.
Autor de determinación. (Zaffaroni).
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Se llaman delitos de propia mano los que el tipo exige que sólo puedan ser cometidos por el autor
realizando personalmente la acción típica. Se consideran delitos de propia mano: la violación, el
falso testimonio y el auto aborto. En todos estos casos, es inadmisible tanto la autoría mediata
como la autoría directa cuando el agente se vale de quien no realiza la conducta. El determinador
no es autor.
No deben confundirse los supuestos anteriores con los delitos propios, en los que el autor debe
presentar ciertos caracteres que están exigidos en el tipo objetivo. Así, no puede cometer
parricidio el que no es pariente. En estos delitos no cabe la autoría mediata por parte de quienes
no tienen esos caracteres.
Cabe pensar en todos estos casos, los determinadores serían partícipes y no autores, pero la
participación tiene carácter accesorio de un injusto y, en muchos casos, este no existe, de modo
que tratándose de acciones que claramente el CP sanciona, quedarían sin explicación ni por la
autoría (no presentan caracteres de autor) ni por la participación (no son accesorias de un injusto
principal). Entonces no son autores los no calificados en delitos propios, y tampoco son
partícipes.
Pensamos en el caso de una mujer que se valga de alguien que no realiza conducta (un
hipnotizado) para cometer una violación (delito de propia mano). Como el hipnotizado es
involuntable, no hay injusto en que la mujer pueda participar; como la mujer no realiza
personalmente la acción tampoco podría ser autora.
El art.45 del CP dispone: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo.” En todos los casos mencionados, sin duda que hay determinación directa.
Esta existe en los casos de autoría directa por medio de quien no realiza la conducta, como en los
de autoría mediata y en los de instigación, pero también en los de quienes determinan sin ser
autores ni instigadores. Parece claro que el CP en esta fórmula también crea un tipo de autor de
determinación. Los determinadores que no son autores ni cómplices son penados como autores,
pero no del delito, sino de la determinación de otro a la producción de un resultado típico.
La ley claramente abarca estos supuestos, dado que no se refiere en el art.45 a instigadores y
autores mediatos, sino a quien determina. Por ende, siempre que hay determinación debe
imponerse la pena del delito y la única explicación que esto tiene es que la propia ley construye un
tipo de autoría de determinación.
La figura del determinador del art.45 abarca los casos de:
a) La autoría directa de quien se vale de otro que no realiza la conducta.

b) Los de autoría mediata (de quien se vale de otro que no realiza el injusto)
c) Los de instigación (que no es autoría sino participación)
d) Los de quienes determinan sin ser autores ni instigadores, a los que pena como autores de
la determinación de otro a provocar una mutación típica del mundo.
Participación en sentido restringido
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La participación se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el

delito, no tienen el dominio del hecho; colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no
autónomo. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus
acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí
mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo. Es el aporte
doloso a un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de instigación o de complicidad. Participe es
ser alcanzado de la pena sin ser autor en donde siempre para que haya participación criminal en la
conducta de otro esta es típica y antijuridica
Requisitos:
 Comienzo de la ejecución: ningún acto de participación es punible si el autor no ha

comenzado, al menos, la ejecución del delito.
 La medida de la pena del participe se fija en relación con la parte del proceso ejecutivo
cumplida por el autor.
 La tentativa de participación no es punible: tentativa de participación es el comienzo de

ejecución de un acto de participación sin llegar a su consumación incluso
involuntariamente.
 El apotegma es: hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación
Carácter accesorio
La participación es necesariamente accesoria de un hecho principal. La participación presupone

conceptualmente algo al cual se presta. Sin embargo, el grado de dependencia puede ser muy
diferente:
Accesoriedad mínima
La participación es accesoria al mínimo, cuando para su punición es suficiente que el autor

principal haya cometido un tipo legal.
Accesoriedad limitada
La participación es accesoria en forma limitada, si la realización del tipo por parte del autor
principal tiene que ser antijuridica, además de típica. Todo intento de relativizar esto, conduce
irremisiblemente a una infracción del principio nullum crimen sine lege. Es accesoria de una acción
típica y antijuridica, es decir, un injusto. Esta es la que esta en la doctrina dominante la cual
sostiene que la participación es el aporte doloso al injusto doloso ajeno (art 47 CP).
Accesoriedad máxima-extrema
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La accesoriedad es máxima tan pronto como se exige que el autor principal hay actuado, además
de típica y antijurídicamente, también culpablemente. No acepta nuestra ley positiva debido al art
48 CP.
Hiperaccesoriedad
Existe hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor principal, que tienen por
efecto aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al
participe.
Participación y encubrimiento
El delito de encubrimiento, que no se proyecta en una contribución a un delito anterior, toda vez
que goza de independencia funcional, y por ello, resulta ser una categoría de delito autónomo (así,
quien después de un robo ejecutado por otro en el que no participó lo ayuda a eludir las
investigaciones de la autoridad, no es partícipe del apoderamiento ilegítimo sino autor de
encubrimiento).El encubrimiento tiene lugar cuando ya se ha consumado el delito no puede
considerarse una participación en el delito sino una cooperación posterior al autor reconociéndole
por tanto el carácter de tipo independiente . La participación por el contrario requiere la
intervención punible de dos o más personas que intervengan en la ejecución del plan o hecho.
Punición de la participación.
Se necesita que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participación sea
punible, es decir, que el injusto por lo menos se haya intentado. Su punibilidad requiere que el
autor haya dado comienzo a la ejecución del hecho principal. No es punible por ejemplo quien
facilito un revolver a un sujeto que no comenzó a ejecutar el homicidio. El hecho principal debe
ser doloso y se presenta bajo dos modalidades: como instigación y complicidad.
A los cómplices primarios (o necesarios) se les adjudica la misma escala penal que a los autores
(artículo 45 primer parte del código penal), lo que para muchos doctrinarios resulta incorrecto,
pues en principio todo partícipe merece siempre una pena menor que el autor. Aclaremos aquí
que la escala de punibilidad que corresponde al autor de un delito es la que se encuentra prevista
en el tipo correspondiente de la parte especial del código penal. Si la pena fuese de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte años
Respecto a los cómplices secundarios (o no necesarios), se prevé legalmente que serán reprimidos
con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad. Si la pena fuese de
reclusión perpetua se aplicará reclusión de quince a veinte años. Si fuere prisión perpetua se
aplicará prisión de diez a quince años.
En caso de exceso del autor los cómplices son castigados con la pena aplicable al delito que
prometieron ejecutar.
142
Art 47 CP: Si de las circunstancias particulares de la causa, resultare que el acusado de complicidad
no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será
aplicada al cómplice solamente debido al hecho que prometió ejecutar. Este articulo habla del
exceso del autor donde la culpabilidad es el fundamento de la pena a nadie puede reprocharse el
exceso ajeno.
Se pena al cómplice en la medida de su dolo y NO en la medida del que objetivamente cometió el

autor. El art hace referencia tanto de complicidad y se puede extender en instigación.
Participación o complicidad primaria y secundaria
Cómplice es quien concurre sin dominio del hecho principal, prestando una ayuda al autor o
autores del delito en donde se encamina a lesionar el mismo bien jurídico atacado por el autor. No
es posible complicidad en delitos culposos y no es admisible la complicidad culposa en un hecho
principal doloso.
Nuestro CP distingue dos clases de complicidad: necesaria (o primaria) y no necesaria (o

secundaria).
Primaria-necesaria: según el art.45 CP es cómplice primario el que presta al autor o autores un

auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el hecho. Carece de dominio de
hecho mientras que el coautor funcional actúa durante la etapa de ejecución del delito y el
cómplice realiza su aporte durante la preparación del delito. Son también cómplices primarios
quienes realizan aportes imprescindibles durante la etapa de ejecución. Se produce por auxilio o
cooperación
Secundaria-no necesaria: es cómplice secundario el que coopera de cualquier otro modo, al

previsto para el cómplice primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores a éste. (art.46 CP). El cómplice secundario realiza un aporte
prescindible ya que de no haber efectuado el delito igualmente podría haberse consumado. Su
aporte puede realizarse en cualquier etapa del delito. Se puede configurar por cooperación o por
prestación de ayuda prometida.
Cualquiera se la forma, la lesión típica del bien jurídico del hecho principal es objetivamente
imputable a la conducta del cómplice cuando ha generado el peligro de la lesión típica del bien
jurídico por el autor principal.
Cuestionamiento de la participación en delitos culposos
Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien jurídico del hecho principal es
objetivamente imputable a la conducta del cómplice, cuando ésta ha generado el peligro de la
lesión típica del bien jurídico por el autor principal.
Respecto a la participación en la forma culposa del delito, la doctrina se inclina a admitir la

participación, en tanto nuestro código penal solo se limita a exigir la intervención del partícipe en
143
la ejecución material del hecho (art 45 y 46), lo que es posible respecto de la acción u omisión
constitutiva de la ejecución del delito culposo. Nuestra ley no realiza la distinción entre delitos
dolosos y culposos, por lo cual, desde el punto de vista dogmático, es viable la participación en los
últimos.
El criterio de dominio del hecho es inaplicable en delitos culposos, ya que la autoría se define por
la infracción de un deber objetivo de cuidado. Autor de un tipo culposo es todo sujeto que
produce el resultado superando el riesgo permitido por el orden jurídico. No se diferencia entre
autores y participes.
Instigación
Es instigador el que hubiese determinado a otro a cometer el delito (art 45 infine). El también
denominado inductor es quien crea en otro la decisión del hecho típicamente antijuridico.
La inducción supone la creación del riesgo de que el destinatario ejecute el hecho que se propone.
Se trata, a grandes rasgos, de la teoría de la imputación objetiva y de un modo más específico, del
principio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido.
Determinar exige ejercer influencia sobre la dirección del comportamiento de otra persona.
El influjo psíquico constituye instigación solo si el autor adopta su decisión y persevera en ella, con
dependencia de la voluntad del que influye. Es necesario mínimamente por ello que el inductor
describa el supuesto de hecho delictuoso en sus rasgos generales y logre que el otro tome una
resolución, superando la deliberación como paso previo.
La instigación solo es compatible con el dolo directo. Es necesario que el inducido consume o
tiente el delito. No obstante, el CP castiga instigaciones que constituyen delitos en sí mismas. Esta
instigación es a cometer un delito, por lo cual, éste puede ser doloso o culposo.
Diferencias con la autoría mediata
La autoría medita presupone que, al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo
que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo
este aspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del
delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.La autoría
mediata es más amplia ya que puede elegir el instrumento si va a cometer o no el delito en donde
su finalidad se vale de un instrumento pudiendo haber error de tipo de prohibición o delito
culposo variando así la pena.
Punición
El instigador merece la pena establecida para el delito de que se trate, es decir, la escala de
punibilidad prevista para el propio autor, pero no responde por exceso cuantitativo ni cualitativo
del instigado.
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Delitos de omisión: Delitos de omisión como delitos de infracción de deber
Autoría: es quien viola/infringe el deber de actuar o de impedir el resultado. Presupone además la

posibilidad de obrar y por ello el autor omisivo debe tener un dominio potencial de la causalidad lo
que no es más que una adaptación del criterio del dominio del hecho a los delitos de omisión.
Autoría mediata: se la concibe cuando el autor mediato, garante de la víctima, deja avanzar una
cadena causal en proceso de ejecución, donde aparece utilizando un instrumento de buena fe que
obra con error de tipo.
Coautoría: se exige determinar en cada caso la existencia de dominio conjunto del hecho.
Participación: es posible cuando se requiere cualidades especiales de la autoría que sobre pasan la
omisión de evitar el resultado.
Delitos culposos: la autoría se define por la infracción de un delito objetivo de cuidado. El autor de
un tipo culposo es todo sujeto que produce el resultado, superando el riesgo permitido por el
orden jurídico.
El agente provocador
Este es quien, en un contexto elaborado para lograr la tentativa, representa el papel de instigador,
guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea descubierto en su accionar delictivo, con el
objeto de que sea reprimido por el delito.
Se considera que este no es punible, pues la instigación exige una voluntad dirigida a la lesión del
bien jurídico. Por lo tanto, si el instigador contempla la posibilidad de que la acción del instigado
alcance la consumación o una irreparable lesión al bien jurídico, habrá que admitir una instigación
punible.
La conducta del agente provocador encuadra en las reglas que tornan punible la instigación y,
consecuentemente, es plenamente punible al agente.
Incomunicabilidad de las relaciones, circunstancias y calidades personales. (como consecuencia

del principio de accesoriedad)
El art. 48 CP inc 1 dispone que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto
sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a
quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad,
salvo el caso en que fueren conocidas por el participe.
La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen
o excluyen la penalidad y sí, en cambio, las que tienen consecuencias más graves para el participe,
cuando son conocidas por él.
145
. La comunicabilidad de circunstancias solo puede plantearse del autor al participe y nunca a la

inversa.
. Por relaciones, circunstancias y calidades personales, se entienden a las de culpabilidad,

peligrosidad o punibilidad del autor que no influyen sobre el participe porque son personales del
autor.
. No beneficia al participe ninguna circunstancia personal que excluya la punibilidad del autor sea
una causa de inculpabilidad o excusa absolutoria.
. Tampoco las que determinan una disminución de la pena aplicable al autor fundada en su menor
culpabilidad o peligrosidad sea porque inciden en la individualización o den lugar a una escala
atenuada.
. Excepción: …tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el participe. Ninguna circunstancia persona que determina un
aumento de le pena al autor perjudica al participe, se consagra como excepción para el caos de
que este la haya conocido.
BOLILLA 14
Etapas de realización del delito
El iter criminis
Se denomina iter criminis al camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un delito. Vía
que comienza en una faz interna, propia e inmanente del individuo que imagina o idea su acción
criminal; y culmina con el agotamiento de su pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá
atravesando dinámicamente distintos estadios cada vez más perfectos y eficaces en relación con
su cometido criminal. De allí que se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de
estos estadios o etapas pueden caer en la órbita del ius poniendi.
Etapas
Toda la doctrina escinde al iter crimines en dos partes:
Internas: parte impune, que comprende las fases internas del sujeto, tales como la ideación,
deliberación o reflexión sobre la idea y decisión. Se entiende como el momento en que nace en la
mente del autor el propósito delictivo acompañado de la factibilidad de lo que sucede estudiando
los pro y contra del objetivo y decidirá si seguir con el proyecto o no. NO ES PUNIBLE ya que el
mero pensamiento no genera responsabilidad penal.
Externas: no significan una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (los llamados
actos preparatorios del delito). Hasta aquí, el sujeto ha imaginado, planeado y decidido cómo
llevar adelante su obra delictiva, incluso hasta la puede haber preparado, disponiendo los medios
elegidos para obtener su finalidad. Estos actos preparatorios si bien no son punibles como delitos
146
suelen algunas veces ser materia de infracciones contravencionales. En los actos preparatorios
(momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva), el autor comienza a arbitrar los
medios que le permitirán llevar a cabo su intención. El principio general es que la preparación no
genera responsabilidad penal en donde excepcionalmente pueden serlo cuando estén contenidos
dentro de otro tipo penal, es decir, por haber consumado otro en su recorrido.
Los actos de ejecución del delito resulta si merecedor de pena ya que tiene intención de consumar
un tipo objetivo, realiza un acto de ejecución y si el resultado no se produce por causas ajenas a su
voluntad estamos ante una tentativa punible. Mientras el acto de preparación es impune el de
ejecución es sancionado como TENTATIVA.
Iniciados los actos de ejecución encontramos los actos de tentativa que son aquellos en los que la
conducta del autor demuestra inequívocamente que este ha puesto en marcha la ejecución de su
plan delictivo, pone en peligro el bien jurídico que la norma pretende proteger a diferencia de los
actos preparatorios que no se castigan porque se entiende que no bastan para poner en peligro el
bien jurídico tutelado por la norma.
Si esta etapa ejecutiva termina siendo exitosa, arribamos al tercer momento de la fase externa: la
consumación o perfeccionamiento en el mundo exterior del delito que se estaba intentando,
momento a partir del cual el sujeto es susceptible de la pena que la propia disposición legal prevé.
La consumación requiere la total realización del tipo objetivo del delito cuando este reúna todos
los elementos que describe el correspondiente tipo en la parte especial.
Puede agregarse, por último, el “agotamiento” del delito, que suma a la consumación el logro de
la finalidad u objetivo que se propuso el autor al idearlo. Se causa un daño ulterior pretendido
desde el principio por el autor. Este incidirá excepcionalmente para determinar responsabilidad
del cómplice.
Cuando todas las etapas referidas tienen lugar, el delito es un delito “consumado”; pero si la
conducta del sujeto activo se detiene en los actos de ejecución por circunstancias que no
dependen de su voluntad, el delito será simplemente “tentado”.
Tentativa
Cuando el comportamiento del autor se adecua íntegramente a su descripción el delito esta

consumado. Pero puede ocurrir que el agente haya comenzado a ejecutar una acción con el
propósito de consumar un delito, pero no lo logre por circunstancias ajenas. El autor no alcanza a
concretar los elementos objetivos del tipo y la conducta desplegada no se adecua a lo que prevé la
ley en el tipo. Sin embargo, su comportamiento merece una pena ya que al comenzar la ejecución
el agente puso de manifiesto su voluntad criminal. Es incorrecto afirmas que no hay tentativa
cuando el delito esta consumado, ya que toda consumación presupone una tentativa anterior. Ej.:
la consumación no hace desaparecer la tentativa lo que sucede es que la pena del delito
consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el autor ya que es imposible
consumar sin intentarlo previamente.
147
ARTICULO 42.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo
44.
Este articulo hace alusión a que nuestro ordenamiento queda sustentada la tesis objetiva
refiriéndose a una pena disminuida. Los elementos de la tentativa son 3: el fin del autor, el
comiendo de ejecución y la falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Teorías sobre el fundamento de su punición
Objetiva: sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo a
aun antes, siempre que al menos haya existido, por el accionar del autor, un peligro real e
inminente de daño para el bien jurídico; aumentando o disminuyendo el contenido criminoso del
acto, según el grado de lesión que haya abarcado la acción. Explica que la punibilidad de la
tentativa está basada en que el autor pone en peligro un bien jurídico y como ello es menos grave
que lesionarlo es lógico que la pena sea menos severa. No explica el fundamento de la punibilidad
en las tentativas inidóneas en las que nunca el bien jurídico corre peligro. La ley pena la tentativa
porque implica un peligro para el bien jurídico en donde es atípica toda acción que no hubiera
determinado que el bien jurídico en concreto haya corrido algún peligro.
Subjetiva: justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se manifieste de alguna manera una
voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito, más allá de si
logra el resultado, o de si logra poner eficazmente peligro en el bien jurídico. La tentativa pone de
manifiesto una voluntad hostil al Derecho que, aunque no se haya lesionado un bien jurídico, el
comienzo de ejecución constituye una grave perturbación en el orden social. Ha sido criticada pero
la perturbación del orden social es mayor en los casos de consumación que cuando el hecho
quedo en la tentativa permitiendo fundamentar una escala de punibilidad más reducida. Funda la
punibilidad de la tentativa en la voluntad del autor contraria a derecho sosteniendo que con la
tentativa se quiere reprimir la voluntad criminal desentendiéndose del problema del peligro para
el bien jurídico y equiparado con el delito consumado con la consecuente paridad de penas o
atenuación de la pena de la tentativa. Es insostenible en nuestro derecho
Teoría de la impresión: la punibilidad de la tentativa solo es admisible cuando la actuación de la

voluntad enemiga del derecho sea adecuada para conmover la confianza en la vigencia del orden
normativo y el sentimiento de la seguridad jurídica en los que tengan conocimiento de la misma.
Presupone la aceptación de la función preventiva de la pena teniendo en cuenta que esta dañaría
a un bien jurídico diferente al consumado convirtiendo a la tentativa en un delito de lesión
exigiendo una afectación al sentimiento de confianza.
Peligrosidad del autor
Admite la posibilidad de ejercicio de ius puniendi en aquellos actos realizados por el que se
considera peligroso, dentro de los términos del normativismo. Basta con la peligrosidad del autor
sin tener en cuenta resultados o generación de peligro, por ser el agente en sí mismo un peligro
148
Se fija solo en el autor y a fijar la punición de la tentativa de peligrosidad.
Alarma social
Este tipo de conceptualización justifica el ejercicio del ius puniendi siempre que el ataque o puesta
en peligro del bien jurídico cause estupor en la sociedad. Resulta absolutamente arbitraria este
tipo de concepción. La tentativa se pena por ser peligrosa.
Afectación del bien jurídico.
Propone ejercicio del ius puniendi solo respecto de aquellos actos que manifiestan con precisión y
exactitud una afectación al bien jurídico. El fundamento de la punición de la tentativa se encuentra
también en el ataque al bien jurídico, ya no se trata de la lesión al bien jurídico y la puesta en
peligro de este.
Los elementos constitutivos de la estructura de la tentativa son:
 El fin del autor (elemento subjetivo).

 El comienzo de la ejecución (elemento objetivo).
 La falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
En cuanto al elemento objetivo, el comienzo de la ejecución señala la frontera entre lo que es

punible y lo que no puede serlo. Es decir, entre los actos preparatorios y de tentativa.
Respecto del elemento subjetivo, requiere el fin de cometer un delito por parte del autor, es decir,
el dolo (directo sí o sí). No hay un dolo de tentativa, pero si dolo en la tentativa, orientado hacia
una relación entre el comienzo de la ejecución y la consumación, pero dado que en la tentativa el
curso ejecutivo se interrumpe, este dolo es distinto. Sino que el juez al comprobar el dolo en la
tentativa lo analiza de manera distinta al que se da en la consumación. Hay decisión y dolo cuando
el sujeto ya ha tomado la resolución.
Respecto del resultado, es importante destacar que la tentativa como tipo presenta una
formulación distinta cuya sanción penal solo es posible debido a la proximidad de la conducta con
el resultado. No puede hablarse de dolo sin cierta causalidad en el mundo real que ponga en
peligro el bien jurídico.
Estructura del delito tentado. Dolo
La tentativa es un tipo dependiente ya que sus elementos no se pueden comprender sino en

relación con un tipo concreto de la Parte Especial, en donde no hay tentativa en si sino tentativa
de homicidio, de hurto, etc.
La tentativa requiere siempre de dolo, es decir, el fin de cometer un delito determinado. La

posibilidad de una tentativa culposa es insostenible porque el tipo culposo no individualiza las
conductas por la finalidad sino por la forma de obtenerla. El dolo en la tentativa es el mismo que el
149
del delito consumado. El dolo funda el injusto, pero siempre para ello presupone una objetividad
típica ya que eso esta falta hay animus.
El tipo subjetivo: La tentativa solo es posible en los delitos dolosos y por tanto inadmisibles en los
culposos. El art 42 requiere que el autor haya obrado con el fin de cometer un delito determinado.
El tipo subjetivo en la tentativa no presenta ninguna especificidad en relación con el delito
consumado y consiguientemente se requiere el dolo y en su caso los demás elementos subjetivos
que se exigen para la consumación. El dolo es siempre de consumar, si el hecho queda elemento
queda en tentativa es porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo objetivo.
El tipo objetivo: comienzo de la ejecución y que el resultado no se produzca.
Análisis del resultado: es la no producción del resultado querido
Comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos
El fundamento de punibilidad incide sobre la determinación del momento en que se considera que
se ha dado comienzo a la ejecución de un delito:
Actos preparatorios: Son aquellos actos donde el agente dispone de los medios elegidos de
acuerdo con su propósito delictivo y crea las condiciones básicas para la realización del delito
perseguido. Son, por tanto, conductas anteriores a la ejecución del delito, dirigidas a facilitar la
ejecución y obtención del fin propuesto.
Son actos no punibles como regla general, en razón a que no revelan con precisión la voluntad de
delinquir. Es más, no visualizan la posible vulneración a un bien jurídicamente tutelado, dado que
son comportamientos previos a la ejecución de la descripción típica establecida por el legislador.
Actos ejecutivos: Precisan de los eventos en que una persona emplea los medios elegidos para
realizar el delito con una finalidad determinada y concreta. Implica la realización de conductas
directas (idóneas e inequívocas) a configurar el tipo penal. Es aquí donde afloran las diferentes
teorías para determinar cuándo se da comienzo a la ejecución del delito para diferenciarla de los
actos preparatorios. Son todos los actos demostrativos de intención criminosa o productores de
peligro, llevando a cabo el plan delictivo.
Teorías para establecer esta distinción:
Resulta decisivo distinguir cuándo estamos frente a actor preparatorios impunes y cuándo hemos
traspasado tal frontera, lo que nos adentra en el terreno de la ejecución:
Objetivas
Las teorías objetivas admiten la distinción entre actos preparatorio y ejecutivo. Admitiendo la
punición solo en el caso de estos últimos. Se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando
se había realizado parte de la acción típica. Debido a su ambigüedad fue sustituida por otra que
estableció que hay comienzo de ejecución cuando el bien jurídico ha corrido peligro. Ej.: la compra
150
del arma es acto preparatorio porque el bien jurídico no corre peligro, y apretar el gatillo es acto
ejecutivo.
Subjetivas
Lo decisivo para diferencias los actos preparatorios de los actos ejecutivos es la opinión del propio
sujeto acerca de su plan criminal, es decir, como se ha manifestado la voluntad del autor, de modo
tal que serán actos ejecutivos aquellos que para el autor ya constituyan o configuren la fase
decisiva de su plan. Ej.: comprar un arma seria acto preparatorio y apretar el gatillo de ejecución
porque inequívocamente pone de manifiesto el propósito delictivo.
La determinación del momento corresponde a la ley por eso es criticada.
Formal objetivas
Sostiene que la acción de la tentativa es “una parte” de la acción del delito consumado, por lo que
habrá comienzo de la ejecución cuando el autor haya penetrado con su obrar el núcleo del tipo, de
modo tal que el acto pueda subsumirse, aunque parcialmente, bajo el tipo del delito querido por
el autor como una parte de la acción. Esta teoría a diferencia de la postura anterior respeta al
máximo el principio de legalidad. Sin embargo, hace depender el comienzo de la ejecución de lo
que sería el comienzo de la acción típica, lo que no ofrece mayores soluciones teórico-prácticas,
porque ahora el inconveniente pasará por establecer cuándo empieza la acción típica.
Entiende que solo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar el
núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse, aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido
por el autor como una parte de la acción. Exige que los actos ejecutados impliquen la iniciación de
la acción típica y frente a tipos agravados que se haya ejecutado el primer acto de realización de la
agravante.
Material objetivas
Establece que hay comienzo de ejecución cuando el autor realiza actor que por su conexidad y
sentido demuestran de modo unívoco que ha puesto en marcha su finalidad delictiva. Razón por la
cual también quedan comprendidas en la fase ejecutiva aquellas conductas que, aunque no son
típicas, revelan por su propia significación la finalidad criminal del sujeto activo de una manera
directa.
Plan del autor
Determina el comienzo de la ejecución según la representación del autor, según su plan, desde el
momento en que comienza a ejecutar el delito y la cercanía de la acción con la lesión del bien
jurídico. Cuando en un plan concreto la acción sea la inmediatamente anterior a la de comenzar a
matar, engañar, etc., se tratará de un acto ejecutivo. Cuando en ese plan deban realizarse aun
otras acciones intermedias a la del verbo típico, se tratará de un acto preparatorio. Es la más
difundida en la doctrina actual.
151
Cualquiera sea la tesis que se adopte siempre se debe emplear el art 42 del CP.
Tentativa acabada e inacabada
La interrupción involuntaria del proceso ejecutivo del delito, antes que se haya producido la
consumación. El tipo objetivo queda trunco y así permanece:
Acabada: Se genera cuando el agente ha cumplido con todos los actos necesarios que estaban a su
alcance, pero el resultado no se produce por causas extrañas a su querer; existe, por consiguiente,
una ejecución completa de la conducta. Que el autor lo haya hecho siempre que haya comenzado
la ejecución y mientras que el delito no se haya consumado.
Inacabada: se da cuando el autor, según su plan, aún no hizo todo lo que era necesario para lograr
la consumación. Se genera por causas no queridas por el autor, que vienen a salvar al bien jurídico
impidiendo la consumación siendo por el autor que aún no haya realizado todo lo necesario para
que se produzca el resultado.
Ambas son ajenas a la voluntad del autor, es decir, todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecución, entendiéndolo como un obstáculo impeditivo del logro de su persistente
finalidad criminal. Esta circunstancia impeditiva debe ser sobrevenida tornándola inidónea a dicha
ejecución delictiva, caso contrario si esta idoneidad se da desde el comienzo del obrar del autor en
forma que el bien no hubiera corrido riesgo alguno, el caso será de delito imposible.
No existe dicha distinción en nuestro código penal, con lo cual extiende dicho concepto a todo el
proceso ejecutivo.
Punición de la tentativa
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Esto se entiende como: la falta de consumación determina, por ausencia de un resultado lesivo,
una disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo en una consecuente
reducción obligatoria de la pena.
Delito imposible o tentativa inidónea
El delito imposible será una forma de tentativa caracterizada por una idoneidad desconocida por
el autor; en el medio empleado por éste. El bien jurídico que se pretendía lesionar no ha corrido
ninguna clase de peligro real. En tales casos el autor no debe haber sabido o conocido de la
152
idoneidad. Caso contrario no podría afirmarse su intencionalidad criminal, puesto que resultaría
ilógico. En ambos sea esta en presencia de una tentativa ya que en ambos existen actos exteriores
ejecutivos, finalidad criminal y falta de consumación. Lo relevante a la hora de la incriminación es
la maliciosa finalidad del autor sin apelas a la consideración del peligro concreto en que se coloca
al bien protegido. Nuestra ley no lo define, sino que se alude a como puede proceder el juez si el
delito fuera imposible.
El autor cree erróneamente que concurre un elemento del tipo objetivo, pero no es otra cosa que
un error de tipo al revés donde la acción del autor no puede llegar a la consumación. Se establece
una atenuación obligatoria de la pena de este autor en donde es punible, pero se debe diferenciar
del delito putativo.
Casos: la consumación es imposible por la forma muy inadecuada en que se usó el medio, cuando
alguien pretender cometer un delito electrónico sin saber operar una computadora / por un grave
defecto del medio empleado, sería el caso del arma inidónea para disparar y con las balas
húmedas, etc.
La imposibilidad puede provenir de:
Error sobre la idoneidad del medio empleado por el autor para producir el resultado: se presenta
cuando el agente cree estar utilizando medios aptos para consumar el hecho típico. Ej.: si este
quiere matar a su enemigo colocando azúcar en su taza de café.
Error sobre la idoneidad del objeto sobre el que recae la acción: cuando el error del autor se
vincula con el objeto sobre el que recae el delito Ej.: Realizar maniobras abortivas a quien no está
embarazada o pretender matar a puñaladas a quien ya está muerto con anterioridad.
Delito putativo
Cuando el autor cree erróneamente que su conducta está prohibida por una norma que no existe
como el caso de quien realiza prácticas homosexuales creyendo que las mismas están
incriminadas. Es un error de prohibición al revés, que no es punible porque el error del autor no
puede convertir en delito un comportamiento objetivamente que no está prohibido por el
ordenamiento penal. En estos casos el sujeto comete un hecho lícito, en la creencia equivocada de
estar cometiendo uno de carácter delictivo.
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por
ende no constituye el tipo subjetivo de ningún delito, aunque él así lo crea. Ni la conducta objetiva
es típica, ni el resultado querido o pretendido por el autor lo es. Se trata en general de lesiones a
bienes que no están protegidos por una norma penal. Se entiende como una suerte de error de
prohibición al revés en donde el resultado querido por el autor no pretender ser evitado por
ninguna norma penal.
Desistimiento voluntario. Requisitos
153
ARTICULO 43.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del
delito.
Es una excusa absolutoria sobreviniente, cuyo fundamento esta dado por la necesidad de ofrecer
al autor un estímulo para el supuesto de que adopte la decisión de no consumar el delito.
Es exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva,
puesto que la ley refiere al autor de tentativa (naturaleza). El autor podrá desistir voluntariamente
del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se produjera una
circunstancia impeditiva de aquélla.
En cuanto al aspecto subjetivo se basa en abandonar no coata u obligada de la idea de ejecutarlo

pese a la posibilidad real y aún existente de llevarlo a cabo. Siempre al momento de desistir y
teniendo en cuenta las circunstancias que rodean cada caso, el autor haya podido continuar su
obra.
Se desiste voluntariamente también cuando se evita la producción del resultado consumativo. No

es voluntario cuando proviene del convencimiento o descubrimiento por parte del autor de la
imposibilidad de consumarlo o cuando es determinado por una acción del sistema de prevención
penal.
Efectos
El efecto de impunidad es personal e intransitivo, pues se trata de una causa personal de exclusión
de pena que sólo beneficia a quien desiste de consumar el delito cuya ejecución ya comenzó con
dolo consumativo. Solo se beneficia quien ha desistido unilateralmente.
Se trata de una excusa absolutoria que, sin volver lícito al hecho, que permanece típico antijuridico
y culpable, permite a quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin
consecuencias para sí. De allí que el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que
sólo beneficia a quien desistió.
El autor que desiste sea culpable, pues si es inimputable se le podrá aplicar una medida de
seguridad debido a que la impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguirá siendo punible en
si misma y para los partícipes que no hubieran desistido.
Desistimiento en tentativa acabada e inacabada
Tentativa acabada: en los que el autor ya ha realizado todo lo necesario para que el resultado
delictivo se produzca y luego de ello se arrepiente (colocar la bomba y poner en funcionamiento el
reloj que hará estallar). En este caso para poder desistir obteniendo del beneficio de la eximición
de pena, el autor deberá impedir la consumación mediante la realización de comportamientos
positivos (desactivar la bomba). En tales supuestos el hecho no debe haber sido descubierto, para
que, a este arrepentimiento activo, se lo tenga por desistimiento voluntario. El desistimiento si o si
exige que el autor con los medios de que dispone impida la consumación.
154
En estos casos de tentativa acabada, si la falta de consumación no proviene del arrepentimiento

activo de su tutor, sino que es consecuencia de circunstancias ajenas a la voluntad de éste,
estaremos en presencia del llamado delito frustrado, en el cual el delito está subjetivamente
consumado.
Tentativa inacabada: es imprescindible que el desistimiento que interrumpe la acción ejecutiva

impida la consumación del delito, o que solo se consume por una desviación esencial del curso
causal respecto de lo imaginado por el autor, de naturaleza tal que impida atribuirle el resultado.
No hay abandono cuando el autor ha perdido sus alternativas de conducta. Ej. la victima sale del
alcance del rifle. Se entiende que hay voluntariedad si se produce antes de que el autor sea
descubierto y que su decisión sea definitiva.
Nuestra legislación no hace distingos respecto de ambas, pero se debe tener en cuenta por el
juzgador a la hora de individualizar la pena.
Tentativa en delitos de omisión
La tentativa es posible tanto en los propios como en los impropios delitos de omisión. Pero en el
caso de estos últimos cuando se hallen tipificados ya que de lo contrario se incurrirá en una
construcción analógica. Hay un momento que comienza el deber de actuar y otro en que este se
ha violado en donde es posible la intervención que evitaría el resultado en este último, en todo
este periodo esta abarcado por la tentativa. Los únicos obligados a la evitación de un peligro o una
lesión son quienes se encuentran en la situación típica prevista en la ley. El deber de actuar para el
autor se inicia cuando se encuentra en la situación típica en donde la situación concreta es la que
define el comienzo del peligro para los bienes jurídicos de que se trate en donde mientras no
exista peligro de lesión no habrá situación típica ni autor a quien le incumba el deber de actuar.
Por tanto, ya existe tentativa desde el primer hacer distinto al debido ya que el sujeto debe actuar
debido a que hay peligro de lesión para la vida.
En la estructura típica omisiva de lesión, la tentativa puede resultar tanto acabada como
inacabada con la posibilidad de desistimiento de la no evitación según las mismas reglas que rigen
para los delitos de actividad sin que se requiera la evitación exitosa de la lesión sino solamente el
empleo óptimo de un esfuerzo por revocar lo que puede ocurrir hasta el instante en que la
tentativa no estaba fracasa.
En la omisión impropia: se debe entender que la tentativa comienza cuando la demora en

intervenir acrecienta el peligro para el bien jurídico y que está acabada cuando el omitente deja
pasar la que considera la última posibilidad de evitar el resultado y también que, si este se
produce, la comisión por omisión esta consumada. Esto se debe a que en los delitos de omisión
no puede hablarse de comienzo de ejecución.
En la omisión propia: se ha entendido que es inadmisible en los delitos de pura actividad. Sin
embargo, un sujeto puede demorarse en auxiliar y posteriormente hacerlo, conjurando el peligro
155
en donde en este caso, no es razonable imponerle una pena por omisión consumada debiendo
resolver con la impunidad del agente.
BOLILLA 15
Unidad y pluralidad delictiva
Concurso de delitos
Cuando el autor realiza con su conducta un solo hecho típico, no se presentan problemas para su
punibilidad. En cambio, cuando el comportamiento de un sujeto contradice varias normas jurídicas
se plantea la cuestión de establecer si las sanciones deben sumarse o si cabe adoptar un sistema
menos riguroso. Es necesario tener un criterio rector como punto de partida en donde: al autor
que ha cometido un delito le corresponde una pena y SOLO cuando el sujeto realiza mas de un
delito puede merecer mas de una pena. Este principio rector es el único que se ajusta al marco
que ofrece un Derecho Penal de acto en cuya virtud deben imponerse tantas penas como
conductas típicas hayan sido realizadas.
Una conducta puede dar lugar a un delito, y solo puede corresponder una pena, pero puede
ocurrir que una conducta encuadre en mas de un tipo, pero esa situación no autoriza a afirmar
que el autor ha cometido varios hechos punibles, ya que si solo realizo una acción no se le puede
imputar más de un delito, es decir, solo es posible imponer varias penas cuando el autor se le
pueden imputar varios delitos porque se han realizado varias acciones.
Cuando la acción contradice varias normas jurídicas lo decisivo es establecer como las mismas
concurren: de manera aparte (porque la aplicación de una desplaza a las otras) o en forme
autentica (todas reclaman su aplicación sin excluirse entre sí). Solo en el segundo caso existe un
concurso de delitos ya que en el primero las normas no concurren.
¿Qué significa esto? La cuestión de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere con
frecuencia resolver la relación que existe entre los posibles tipos penales aplicables (concurrencia
aparente de leyes) y en segundo lugar, la determinación de la unidad o pluralidad de acciones
ejecutadas por el autor (concurso de delitos). En la concurrencia aparente de leyes se desenvuelve
en un plano en donde solo entran en consideración la relación de tipos penales. Ej. se trata de
saber si el uso de documento falsificado en una estafa se debe juzgar solo como estafa porque
excluye al otro o si por el contrario es posible aplicar ambos tipos penales al mismo hecho, es
decir, si el robo excluye la aplicación del hurto o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo hecho.
El problema de concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto la relación entre los tipos y se
trata de saber si la acción se subsume bajo un tipo penal o varios (concurso ideal), y además si el
156
autor ha realizado varias acciones y varias lesiones de la ley penal (concurso real). Esto responde a:
¿qué pena es aplicada si una única acción se adecua a más de un tipo penal? Por lo tanto, en los
casos de concursos aparentes se discute sobre la relación de tipos entre sí, en los supuestos de
concurso de delitos sea ideal o real se trata de una relación entre varios tipos penales y una o
varias acciones. La cuestión del concurso tiene una incidencia directa en la determinación del
marco penal aplicable para poder determinar el máximo y mínimo de la pena.
Unidad y pluralidad de acciones: solo cuando el comportamiento jurídicamente relevante se agota

en un único acto de decisión y ejecución se establece unidad de acción. En cambio, existen
situación en las cuales resulta complejo saber si hay pluralidad de acciones o limitar los hechos a
unidad de acción. Para que una exacta delimitación de la acción única resulta aprovechable el
criterio natural o final, es decir, la VOLUNTAD que rige y da sentido a la conducta, aunque exista
pluralidad de actos físicas aislados. Esto necesita ser completado con el criterio jurídico según el
cual varios actos pueden ser unificados por el objeto de valoración por el tipo penal.
Existe unidad de acción aun mediando varios impulsos volitivos cuando están unidos poro una
DECISION COMUN (unidad final) y tiene un único disvalor jurídico (unidad normativa).
Concurso de delitos / concurso propio: se distinguen entre los casos en que una acción realiza más
de un tipo penal y los de varias acciones que realizan mas de un tipo penal o mas de una vez el
mismo tipo penal. La unidad de acción con pluralidad de lesiones de la ley penal se denomina
concurso ideal de delitos. La pluralidad de acciones con pluralidad de lesiones de la ley penal
recibe el nombre de concurso real o material. Las consecuencias de ambas se determinan por
distintos principios. En el concurso ideal se aplica el principio de absorción según el cual debe
imponerse la pena en su mitad superior sin que pueda exceder de la que representa la suma de las
que correspondería aplicar si se penan separadamente las infracciones. En el concurso real se rige
por el principio acumulativo que establece que la aplicación de penas independientes para cada
delito y la acumulación de estas.
Categorías que comprende.
La teoría de unidad y pluralidad delictiva se construye como un sistema conceptual que

comprende las siguientes categorías:
Concurso de tipos: también llamado aparente de leyes, se da cuando un hecho tiene un

encuadramiento típico múltiple que es tan solo aparente porque en definitiva se aplica un solo
tipo delictivo.
Concurso ideal o formal de delitos: cuando un hecho presenta un encuadramiento típico múltiple
de modo efectivo y se aplica el tipo de pena mayor.
Concurso real o material de delitos: cuando existen varios hechos independientes entre sí se da el
supuesto de pluralidad delictiva.
157
Delito continuado: a pesar de la existencia de una pluralidad de actos, jurídicamente hay un solo
hecho.
Concurso ideal de delitos
ARTICULO 54.- Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la
que fijare pena mayor.
Requiere de dos elementos: unidad de acción y lesión de varias leyes penales (realización
simultanea de varios tipos penales. La unidad de acción es un presupuesto de este, pero no
suficiente ya que la acción única debe haber realizado dos o mas tipos penales quedando excluido
el concurso ideal cuando se ha realizado un tipo que excluye a otros por especialidad, consunción,
etc. La realización de dos o mas tipos penales presupone que estos no se excluyen entre si.
Su consecuencia se basa en que solo deberá aplicarse una pena que debe extraerse de la amenaza
penal más grave, pero deja sin respuesta cuando el delito tiene la pena máxima mas grave y tiene
a la vez la pena mínima menos grave que el otro delito. La pluralidad de lesiones no puede tener
un efecto beneficiante del autor y se le debe asignar al mínimo alto una función de clausura en
donde el autor no puede ser sancionado a una pena menos grave que la que le hubiera
correspondido si hubiera violado solo una ley.
Corresponde a una unidad delictiva, esto es, cuándo a un solo hecho se le pueden atribuir varias
calificaciones penales. Esto permite evitar que la infracción se varias normas resulten punibles en
forma equivalente a la comisión de varios delitos y poder establecer la diferencia con el concurso
real que al exigir la realización de varias acciones supone pluralidad de delitos. También se
necesita la pluralidad de normas, es decir, la acción debe producir una pluralidad de lesiones de la
ley penal asumiendo distintas modalidades: no solamente se presenta en delitos de comisión sino
también en los de omisión m no es dudoso que se presenten simultáneamente tipos doloso y
culposos en donde en algunos casos se han resuelto como delitos preterintencionales (homicidio
preterintencional es un concurso ideal de tentativa de lesiones y homicidio culposo).
Criterios para su determinación
La doctrina suele distinguir entre concurso ideal heterogéneo y homogéneo.
Heterogéneo: se produce cuando el hecho único realiza delitos distintos, ej. causar lesiones a un
agente de policía como consecuencia de resistirse a la aprehensión legítima constituye un caso de
concurso ideal heterogéneo ya que concurren los delitos de lesiones agravadas por la calidad del
sujeto pasivo y de resistencia contra la autoridad. Las normas violadas son distintas.
Homogéneo: se da cuando los delitos cometidos son iguales., ej. matar a varias personas a partir
de la activación de una sola bomba sería un supuesto de concurso idea homogéneo, ya que
concurren varios homicidios (delitos iguales). Se infringe varias veces la misma norma penal.
158
El artículo 54 del código penal argentino parece referirse sólo a supuestos en que los delitos
concurrentes tienen distinta gravedad, pues remite a la sanción penal “que fijare pena mayor”.
Ello puede interpretarse como señal de que la ley no ha pretendido alcanzar al llamado concurso
ideal homogéneo, que necesariamente implica igual gravedad de los delitos concurrentes.
Punición
El art.54 ha seguido el principio de la absorción, pues unifica la pena de los distintos tipos
involucrados en el concurso ideal: “se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Para determinar cuál es la pena mayor se deben considerar dos situaciones:
A) Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:
a) Pena mayor es la que tiene conminado un máximo superior

b) Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor
c) Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del tipo
que prevé penas conjuntas
B) Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave
C) Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos las pautas de reducción del
art.44 CP y luego se determina la pena mayor
ARTICULO 44.- La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte
años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o
eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.
Concurso real de delitos
El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso
real, pues el agente comete varios hechos independientes. El autor comete varias acciones
punibles que dan lugar a un solo proceso penal. En consecuencia, la concurrencia de varios hechos
punibles solo es posible siempre y cuando que las penas correspondientes puedan ser vinculadas
de acuerdo con el derecho procesal exigiendo que las penas no han sido íntegramente ejecutadas
no estén prescriptas ni hayan sido indultadas.
159
El problema principal que plantea es la determinación de la pena: en el art 73 establece el

principio de acumulación y el 76 regula el límite de la acumulación. El LIMITE será el triplo mas
grave de las penas en que se hayan incurrido.
ARTICULO 55.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo,
la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión.
Tiene lugar cuando hay una pluralidad de hechos independientes, susceptibles de ser encuadrados
en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo sujeto activo, que concurren para ser
juzgados en el mismo proceso. Si los hechos independientes se adecuan al mismo tipo penal,
estamos en presencia de un concurso real homogéneo. En cambio, se produce un concurso real
heterogéneo cuando el agente consuma diversos tipos penales.
Elementos:
 Pluralidad de hechos: el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como
delitos por la ley penal.
 Independencia entre sí: el obrar del autor debe traducirse materialmente en varias
modificaciones del mundo externo independientes entre sí, de modo que, si suprimimos
cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia pues consiste en
un comportamiento distinto.
 Concurrencia de los distintos hechos: la concurrencia puede ser simultanea o sucesiva
a) La concurrencia simultánea puede presentarse de dos formas
1. Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes

realizados por el mismo agente son contextual y jurídicamente iguales, pues
se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el mismo
tipo penal.
2. Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un

mismo contexto espaciotemporal, pero son jurídicamente distintos pues
encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí.
 Enjuiciamiento en un mismo proceso judicial: sólo puede haber concurso si la persona ha

cometido dos o más delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si
160
entre los distintos delitos media una sentencia condenatoria firme queda descartado en
concurso real, pudiendo haber reincidencia si se dan los requisitos del art. 50.
Punición
A pesar de que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas porque se le puede
imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro CP ha consagrado el sistema de pena
única, que rige tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si
alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas.
La pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los arts. 40-41 CP, que
se establece de la siguiente manera.
 Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales
hechos independientes están conminados con penas divisibles de la misma especie, las
penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo aritmético, sino que tienen
un tope: el máximo de la escala de la pena única “no podrá exceder el máximun legal de la
especie de pena de que se trate”. El mínimo de la escala del concurso real es el mínimo
mayor de las escalas penales de los tipos en juego, aunque pertenezca a un tipo cuyo
máximo de pena sea inferior al de los otros.
 Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos
independientes están conminados con penas divisibles de diversa especie, se aplicará la
pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. La más grave es la pena de
reclusión, según surge del art.57 CP y su remisión al orden de prelación del art.5 CP.
 En tal caso corresponde la acumulación de las penas de diferente especie, previa su
conversión; ésta consiste en la reducción de todas las penas concurrentes a la especie más
grave, es decir, la reclusión, en base a la equivalencia del art.24 CP (dos días de prisión
hacen un día de reclusión. La acumulación se rige por el método del art.55.
 Si concurren penas privativas de libertad divisible con una pena de igual naturaleza no
divisible, se aplicará únicamente esta pena, salvo el caso en que concurran “la de prisión
perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua”.
Concurso impropio o aparente
Se da cuando el contenido del ilícito de un hecho punible ya este contenido en otro y por tanto el
autor solo haya cometido una única lesión de la ley penal. Esto se da cuando entre los tipos
penales que serian aplicables al caso concreto exista una relación de especialidad, de subsidiaridad
o de consunción. La consecuencia practica reside en que solo es aplicable la pena del delito que
desplaza a los otros y además en la determinación de esa pena no se deben computar otras
violaciones de la ley dado que solo se ha infringido una de las normas aparentemente
concurrentes.
161
Ej. La acción de quien se apodera de una cosa mueble utilizando violencia contra la víctima
contenida en la descripción del tipo de robo parece además realizar los tipos de hurto y de
lesiones. El comportamiento del autor solo debe ser considerado en relación con el primero de los
tipos mencionados quedando desplazado los restantes. El robo es el tipo principal en tanto que los
tipos desplazados se denominan residuales. Cuando un tipo primario desplaza a otro no puede
hablarse en realidad de concurso ya que el suceso se subsume en un único y principal tipo legal
con exclusión de los restantes.
Concurre un solo delito, por lo que, a diferencia de lo que ocurre con el concurso ideal o el
concurso real de delitos, que constituyen casos de “pluralidad delictiva”, en el concurso aparente
de leyes nos enfrentamos con un supuesto de “unidad delictiva”.
Modalidades de desplazamiento de tipos secundarios
Son las reglas del concurso de delitos (art 73 a 77 del CP) las que son aplicables cuando no lo sean
las de art 8 del CP. Esto significa que las reglas del concurso de delitos se deben aplicar cuando no
intervenga ninguno de los criterios de exclusión que expone el art 8 (especialidad, subsidiaridad y
consunción). En la practica las reglas del art 8 se deben aplicar cuando se comprueba que un
hecho se subsume bajo mas de un tipo penal.
Existen 3 principios que se utilizan para descartar la aplicación de tipos penales en los casos de
concurrencia aparente, y son:
Principio de especialidad: cuando una misma materia se encuentra simultáneamente regulada por
dos o mas leyes resulta aplicable la norma especial. Como consecuencia del criterio en cuya virtud
la ley especial deroga la general se parte de una interpretación donde la finalidad de la regulación
especial es excluir la regla general y por lo tanto corresponde aplicarla en forme preferente. Quien
mata a su padre realiza simultáneamente tal tipo básico de homicidio y el agravado de parricidio,
pero en virtud del principio este, al autor solo se le imputara el segundo. Existe una relación lógica
de dependencia propia de una subordinación ya que quien realiza el tipo especifico siempre
consuma el genérico. Produce el desplazamiento del tipo secundario por el mas especifico.
Principio de consunción: para el principio de consunción existe concurso aparente de leyes

cuando uno de los preceptos penales en juego por sí solo incluye (o consume) ya el desvalor que
supone el otro y, por lo tanto, lo desplaza, siempre que se trate de razones distintas a la
especialidad y subsidiariedad con arreglo a la máxima según la cual “la ley englobante deroga a la
ley englobada”. Supone por tanto la exclusión de un tipo cuando otro mas grave lo desplaza
porque contiene todo el injusto y la culpabilidad que fundamentan el primero. El desplazamiento
se produce a pesar de no estar gramaticalmente comprendido en el delito más grave.
-Queda consumida la realización de un tipo posterior a un hecho punible cuando no se ha

lesionado otro bien jurídico. Ej. si luego de consumada la estada se pretendiera imputar a su autor
apropiación indebida
162
-En otros supuestos, es el tipo posterior el que desplaza al anterior. Ej. homicidio respecto del tipo
de lesiones, si la muerte no fue inmediata.
-El desplazamiento puede ser consecuencia de que el contenido de injusto esta abarcado por otro
tipo que ha sido consumado en forma concominante. Ej. las lesiones leves quedan consumidas por
la realización de un robo dado que configuran el uso de violencia.
Puede ser consecuencia de la insignificancia del resultado típico desplazado. Ej. habiéndose
imputado homicidio causado mediante el disparo de un arma de fuego, carece de sentido
pretender adicionar el daño causado por el proyectil en la ropa de la víctima.
Principio de subsidiariedad: existe concurso aparente de leyes cuando un precepto solo pretende
aplicarse para el caso de que no entre en juego otro precepto penal más grave. El primer precepto
es entonces subsidiario respecto del segundo y queda desplazado cuando éste aparece, de
conformidad con la regla que establece que “la ley primaria deroga a la ley subsidiaria”. Ejemplo
es el del delito de violación de domicilio, ya que el art. 150 del código penal reprime al que entrare
en morada o casa de negocio ajena contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho
de excluirlo “si no resultare otro delito más severamente penado”; de modo tal que si luego de
entrar en un domicilio ajeno contra la voluntad de quien tenga derecho de excluirlo, el sujeto se
apodera ilegítimamente de una cosa mueble ajena con fuerza n las cosas, directamente habrá un
delito de robo. Esto significa que una norma penal es subsidiaria cuando su aplicación esta
supeditada a que el hecho por ella previsto no se encuentre contenido en otra disposición que
establece una pena mayor. Un tipo es subsidiario de otro principal cuando ambos describen
distintos grados de afectación de este bien jurídico de modo que a ser grave el primero retrocede
ante el tipo primario.
Consecuencias jurídicas
Solo resulta aplicable la pena del delito que desplaza al otro no pudiendo el segundo ser
considerado ni siquiera para la individualización judicial de la pena debiéndose descartar en sus
connotaciones procesales.
Delito continuado ( art 74.inc1)
Existe delito continuado cuando dos o más acciones que infringen una misma norma jurídica son
ejecutadas en momento diferentes pero conducidas con un propósito único. Su característica es
que pese a que cada una de las acciones que lo constituyen representa individualmente una
consumación son valoradas en conjunto como un dolo delito. No hay concurso sino delito único
excluido el concurso ideal porque no hay pluralidad de acción y el concurso real porque no son
hechos independientes. Ej. Quien sustrae durante 6 meses diariamente una suma pequeña de
dinero, con el propósito de apoderarse de una suma total que no podría arrebatar de una sola vez
porque sería descubierto. No existen 180 hurtos, sino que se considera una unidad delictiva
continuada.
Elementos
163
Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos
continuos incluso en tiempos y lugares distintos.
Dependencia de los hechos entre sí: Para que se configure este requisito del delito continuado, los
varios hechos deben concurrir o proseguir en relación con una sola y misma delincuencia que no
se ha agotado. Para que pueda haber delito continuado debido a la dependencia de los hechos es
preciso además que exista unidad de culpabilidad.
Sometimiento a una misma sanción legal: Para cumplir este requisito, que determina la unidad
delictiva de los varios hechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores:
a) Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe
darse una homogeneidad conceptual: misma calificación legal.
b) En el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados
admita la unificación delictiva
Requisitos objetivos
Los hechos individuales deben haber realizado el mismo tipo básico o tipos semejantes y haber
lesionado el mismo bien jurídico. Al requerirse identidad de tipo básico se permite que las reglas
de este sean aplicables, aunque los hechos individuales puedan diferenciarse entre si por la
concurrencia de alguna circunstancia agravante o atenuante. Esto encuentra un límite: la
realización del tipo debe atentar en todos los casos contra el mismo bien jurídico. Ej. queda
excluida la continuación entre hurto y robo con violencia o intimidación en las personas ya que, a
pesar de tratarse del mismo tipo básico, en el robo no se atenta solo contra la propiedad.
Requisitos subjetivos
Se discute que grado de representación debe haber tenido el autor respecto de la continuación, es
decir, que intensidad adicional debe haber tenido el dolo de cada hecho particular. Se exige que el
dolo abarque todos los hechos, en sus rasgos esenciales para que los actos individuales se
expliquen solo como una realización sucesiva del todo querido unitariamente. Por otra parte, solo
requiere un dolo de continuación según el cual cada acto parcial sea una continuación de la misma
línea psíquica que el dolo anterior (doctrina dominante).
En general se rechaza la posibilidad de un delito culposo continuado ya que el dolo de

continuación no se podría fundamentar en un hecho de esta naturaleza.
Efectos
El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes
son sancionados con una pena única.
164
BOLILLA 16
Teoría de las consecuencias del delito
La punibilidad. Concepto y naturaleza
Punibilidad en sentido amplio, estaríamos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las
que la ley hace depender el castigo penal quedando incluidas las categorías que integran el
concepto analítico de delito.
Sin embargo, las nociones constitutivas de delito como ente jurídico sólo permiten examinar las
condiciones relativas al merecimiento de la sanción penal, sin abarcar el análisis de otras
circunstancias, que también están previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o
posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida.
Son estas últimas, y no las que componen el concepto de delito, las que conforman esta categoría
distinta e independiente de la teoría del delito llamada PUNIBILIDAD.
PUNIBILIDAD EN UN SENTIDO RESTRINGIDO: comprensivo sólo del estudio de aquellas

condiciones de las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes
en un hecho, qué por ser típico, antijuridico y culpable, ya es delito. No se refiere al merecimiento
de punición que es materia propia del delito.
Rasgos fundamentales:
 Tienen carácter subjetivo, sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados

intervinientes en el delito, sin afectar, su objetiva relevancia jurídica. Por eso se habal de
causas personales de exclusión.
 Su concurrencia no afecta la existencia del delito, porque, aunque no se pueda aplicar la
sanción penal merecida, no deja de haber una acción típica, antijuridica y culpable.
 Se inspiran en criterios político-criminales que el legislador ha priorizado por sobre el

interés público en el castigo penal.
Ubicación sistemática: teoría jurídica del delito
La sanción penal del autor de un hecho concreto depende, además de la existencia de un delito
que es merecedora de castigo, de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la
categoría independiente de punibilidad, y que sólo hacen a la operatividad de esa coerción penal
merecida, con relación a ciertos intervinientes en el hecho.
Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento de las circunstancias que componen la
punibilidad corresponde a la teoría de las consecuencias del delito, tornando innecesaria aquella
división entre teoría del delito y teoría de la imputación jurídico-delictiva.
165
Esto se debe a los alcances de la punibilidad:
 Como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o merecedora
de castigo
 Como la categoría dogmática independiente, alude a la posibilidad jurídica de aplicar esa
sanción merecida. Y si sólo se refieren a la operatividad de la coerción penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no corresponde a la teoría del delito, sino a la de sus
consecuencias.
Excusas absolutorias. Concepto y fundamentos.
Las circunstancias que integran esta categoría independiente de punibilidad pueden revestir
naturaleza penal o procesal penal en donde en ambos casos es personal. Dentro de las
condiciones de operatividad de carácter penal en donde su principal efecto es el de hacer
depender el poder penal estatal de castigar en sí mismo se puede manifestar de dos maneras:
causas personales de exclusión de la pena que consisten en circunstancias que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el
delito ( escusas absolutorias) y causas personales de levantamiento de la pena que trata de
condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad con relación a
ciertos participes ( son los casos de extinción de la pena por el perdón del ofendido, indulto,
prescripción de la pena, muerte del condenado, etc.)
Son aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo,
qué fundadas en razones político-criminales de diversa naturaleza, actúan como causas personales
de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijuridico y culpable.
Obedecen a la priorización legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente

informan a la potestad estatal de castigar. Ej.: art 185 sobre la impunidad derivada de la excusa
absolutoria la cual no responde a los principios característicos de nuestra asignatura, sino que
obedece a la preminencia que el legislador le otorga al interés en preservar el núcleo familiar por
sobre el interés público en el castigo penal.
Casos previstos en el CP
1. Operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir, que impiden que la
coerción penal se ponga en funcionamiento:
a) Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona:

los casos de impunidad de la mujer embarazada por la tentativa de su aborto; de
los familiares enunciados por el art. 185 CP, respecto de los hurtos, daños o
defraudaciones que recíprocamente se causaren; y del autor del encubrimiento de
un delito que no esté previsto con pena privativa de la libertad, cuando se
cometiere por imprudencia, en el sentido del art. 278 inc.2 CP.
166
b) Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito:

la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores
en sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad.
2. Actúan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de
operatividad:
a) Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la

consumación de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario
de la tentativa y de la retratación pública previa o concomitante a la contestación
de la querella en los delitos contra el honor.
b) Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de pena en

las injurias recíprocas previstas por el art.116 CP.
La acción penal como pretensión punitiva
Las acciones penales son las formas jurídicas mediante las cuales se excita el deber del estado de
aplicar la sanción establecida por la ley en participe de un hecho típico y penalmente antijuridico.
Se trata de los modos a través de los cuales se pretende el ejercicio de la fuerza represiva del
estado. Se distinguen entre acción en sentido material y acción en sentido formal.
Por naturaleza es siempre publica ya que el estado en caso de condena estabiliza las expectativas
sociales en relación con la validez del derecho garantizando así a los demás ciudadanos que su
confianza en el sistema no ha sido en vano (prevención general positiva).
Acción en sentido material: hace referencia al contenido sustancial y estático del concepto
(pretensión). Está regulada en la parte general.
Acción en sentido formal: alude a quien ejerce y el modo de hacerlo, vale decir, su aspecto
dinámico. (acción)
Clases de acciones penales
No obstante, las acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas y privadas, según
sea público o privado el titular de su ejercicio. A su vez, las acciones públicas por su promoción se
subdividen en promovibles de oficio o promovibles a instancia de parte de acuerdo con que no sea
obligatorio o sí, la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido.
Principio general: La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio (art 71). Las
excepciones son la acción de ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de
ejercicio privado.
Acción de ejercicio público promovible de oficio
167
El art.120 CN otorga al ministerio público la función de promover la actuación de la justicia en

defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. De este modo, el constituyente
nacional ha optado por crear una nueva función del estado independiente de las tres restantes
(ejecutiva legislativa y judicial) a quien le adscribe la acción en sentido formal o acción
propiamente dicha, de ejercicio público. Las provincias federadas deben reflejar la existencia de la
nueva función del poder en sus sistemas local ya que no se dispuso el lugar que le correspondía al
MP en el sistema republicano
Características:
Oficiosidad: exige que la promoción de la acción sea de oficio por el órgano del estado habilitado.
Legalidad: que torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una
vez iniciada, retractarla: la acción nunca se agota por la mera voluntad del órgano.
El Ministerio Público está obligado, siempre que existan indicios de que se ha cometido un hecho
perseguible por acción pública.
A la legalidad se opone a la arbitrariedad, cuando no existe criterio legal que establezca la manera
en cómo debe actuar el órgano estatal encargado de la persecución. Nuestro derecho ha
receptado criterio de oportunidad como las excusas absolutorias, la suspensión del juicio a
prueba, la eximición de pena en el delito imposible, la condenación y la libertad condicionales.
Indivisibilidad: de haber varios participes no puede ejercerse la acción contra algunos y reservarse
la posibilidad respecto de otros.
ARTICULO 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la
legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las
siguientes:
1) Las que dependieren de instancia privada;
2) Las acciones privadas.
Acción de ejercicio público promovible a instancia de parte
Existen acciones públicas en que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un
derecho preprocesal y también sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción.
La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia (manifestación de la

existencia del hecho ante la autoridad competente) o acusación (querella) del agraviado por el
delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre que la persona que lo realiza
conozca la consecuencia de su accionar, pues, caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho,
sino ejecutando una actitud ignorante.
Desde la óptica de la oficiosidad, la instancia, una vez llevada a cabo, es irretractable.
168
El derecho otorgado al agraviado es una manifestación del principio de oportunidad, legalmente

receptado y, por ende, ámbito exclusivo de la norma secundaria dirigida a los órganos del estado.
ARTICULO 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes
delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de
la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91.
2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.
Concurren razones de interés público para ejercer de oficio la acción cuando su conocimiento y
juzgamiento resulta útil para el bienestar de la comunidad y estamos frente a razones de
seguridad pública.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o denuncia del
agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá de oficio:
a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o haya sido
declarada incapaz;
b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés público;
c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor que no tenga
padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador, o
cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el menor, siempre que
resultare más conveniente para el interés superior de aquél.
Se procede a formar una causa por acusación o denuncia del agraviado, tutor, guardador o
representante legal. Se procede de oficio cuando el delito fuera cometido contra un menor que no
tenga padres. Cuando existen intereses gravemente contrapuestos el fiscal puede actuar de oficio
cuando resultare más conveniente para el interés superior de aquel.
Acción de ejercicio privado
Son acciones de ejercicio privado aquellas en qué si bien existe también un interés social en la
persecución y represión del delito, éste se criba e identifica con el interés del agraviado por el
hecho, ajustándose al interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo
el proceso penal. Existe un actor penal privado.
ARTICULO 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:
1) Calumnias e injurias;( pueden ser ejercitadas solo por el ofendido y después de su muerte por el
169
cónyuge, hijos , nietos o padres )
2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;
3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;
4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
En el inc 2,3 y 4 se procede solamente por querella o denuncia del agraviado o de sus
representantes o guardadores.
La acción de ejercicio privado carece del carácter de oficiosidad, en tanto no existe promoción de
oficio ni tampoco su articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este
sector pues el agraviado dispone de la posibilidad de ejercer o no la acción y ella es retractable.
Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo contexto concurren varios delitos de
acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse respecto de algunos.
Desde el punto de vista subjetivo, la acción puede ejercerse contra algunos o contra todos los
partícipes del delito. La pena impuesta por sentencia firma puede extinguirse por el perdón.
Extinción de la acción penal
Para caracterizar una causal como extintiva se la acción penal o de la pena es necesario que se
produzca la caducidad de ellas con la concurrencia de: que no haya un cambio favorable al reo de
la ley vigente en el momento de la consumación del hecho, que constituya un suceso posterior a
dicho momento y que sea un modo anormal de producir tal cancelación.
ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes

procesales correspondientes;
6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
170
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.
ARTICULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo perjudicará al
renunciante y a sus herederos.
ARTICULO 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare
de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
ARTICULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que
se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
ARTICULO 64.- La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier estado de
la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mínimo de la
multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el delito.
Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente, además de

repararse los daños causados por el delito.
En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.
El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la
fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior.
ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
171
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.
ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que
se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.
ARTICULO 67.- La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea
necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro
juicio. Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función

pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre
desempeñando un cargo público.
El curso de la prescripción de la acción penal correspondiente a los delitos previstos en los

artículos 226 y 227 bis, se suspenderá hasta el restablecimiento del orden constitucional.
En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos
segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, se suspende la prescripción mientras la
víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la
denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante su minoría de edad.
Si como consecuencia de cualquiera de los delitos indicados hubiera ocurrido la muerte del menor
de edad, comenzará a correr desde la medianoche del día en que aquél hubiera alcanzado la
mayoría de edad.
La prescripción se interrumpe solamente por:
a) La comisión de otro delito;
b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;
c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo

establezca la legislación procesal correspondiente;
d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y
e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.
172
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada
uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo.
Muerte del imputado
La muerte del sujeto activo del hecho delictivo produce la extinción de la pretensión punitiva del
estado con respecto a dicha persona. Es evidente que dicho suceso no sólo afecta la potestad
estatal de someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida, sino también la de ejecutar
en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de
seguridad. Por ello, según se haya dictado o no dicha sentencia firme al momento de producirse la
muerte del autor o del participe del delito objeto del proceso, podremos asignarle al hecho del
fallecimiento del condenado o del imputado, respectivamente, el efecto extintivo de la pena o
medida de seguridad o de la acción penal.
Se tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, que constituye uno de los
límites impuestos a la coerción penal en resguardo de las garantías individuales propias del estado
constitucional de derecho. Dicho postulado implica que la pena no puede trascender la persona
del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al sujeto de esta. Esto deriva del principio de
culpabilidad (responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o
participe)
Se trata de una causa general, porque se refiere a cualquier clase de acciones penales. Tiene una
causal personal en cuanto a la extensión de sus efectos, los cuales sólo alcanzan a la persona del
imputado o condenado fallecido.
El concepto de ésta puede ser natural, que coincide con la denominada muerte real que se
produce en el instante de detención de las funciones cardiocirculatorias y respiratorias. Pero
también puede tratarse de un proceso irreversible de muerte cerebral que requiere la persistencia
durante 6 horas después de su constatación de los signos enumerados por la ley de trasplante de
órganos.
Amnistía
Significa pérdida de memoria, olvido. La amnistía es un acto de soberanía interna del estado por el
que, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al poder
legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido
de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas
sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no
pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa
juzgada, es irrevocable.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica en donde es una institución de

derecho público. (naturaleza)
173
El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente

evaluada por el órgano legislativo, optando por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos
delictivos ya ocurridos, con la finalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad. Es un acto
de gobierno con forma de ley en donde los órganos facultados para la sanción de las leyes sean los
que han sido investidos por la constitución de manera exclusiva y excluyente.
Corresponde al congreso de la nación la potestad de amnistiar las siguientes infracciones:
a) Infracciones de derecho penal común, reguladas por el CP y sus leyes complementarias,

con la única excepción de los denominados delitos de imprenta.
b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, aquellas que regulan las
materias que la CN ha conferido al congreso y principalmente los poderes implícitos.
Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías, de conformidad a lo regulado en sus
propias constituciones, en dos casos:
a) Con respecto a las contravenciones locales, como las contempladas en los códigos de
faltas, por no haber delegado a la nación el poder de policía local.
b) En relación con los delitos de imprenta.
Caracteres
1. Generalidad: de los caracteres de la amnistía, éste es el único que expresamente ha

consagrado la CN como requisito ineludible que deberá observar el congreso para su
concesión: que tales medidas de clemencia sean generales. Es el único cuya inobservancia
puede dar lugar a declarar una ley inconstitucional. Generalidad significa:
a) Objetividad e impersonalidad: se amnistían hechos, no personas ya que esta es

impersonal como carácter distintivo.
b) Totalidad: alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o
especie delictivos (únicos o plurales).
2. De orden público: consiste en el conjunto de condiciones fundamentales de la vida social
instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la
organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su
caso, por la aplicación de normas extranjeras. La amnistía implica una renuncia por parte
del estado a su potestad punitiva para una pacificación en la comunidad, la extrema
determinación del congreso no puede vere entorpecida por la valoración individual que
pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los beneficiarios de los hechos
amnistiados y su cumplimiento es coactivo.
174
3. Irrenunciabilidad: los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni rechazados,

porque por fuerza de la propia ley y a partir del momento que ella determina, se derivan
para sus beneficiarios verdaderos derechos subjetivos públicos, que no son disponibles
para sus titulares para no desvirtuar los fines de orden público de determinaron su
sanción.
4. Irrevocabilidad: la ley que otorga la amnistía concluye en propugnar una verdadera

imposibilidad jurídica de la derogación de aquella, en virtud de la ultraactividad como ley
más benigna.
Sólo podrá hablarse con propiedad de la irrevocabilidad de tales derechos cuando el poder
judicial, mediante sentencia firme, haya aplicado en cada caso concreto la amnistía derogada, por
no haberla considerado repugnante a aquellas garantías, es decir, que una ley de amnistía puede
ser derogada o modificada por otra ley posterior no generando derechos subjetivos públicos y no
podrán ser considerados como irrevocablemente adquiridos.
Extensión
El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma más
clara y precisa posible; el congreso de la nación puede válidamente amnistiar cualquier clase de
delitos salvo los de imprenta, pues la CN no ha restringido en forma alguna aquella potestad
privativa del parlamento, ni siquiera ante hechos de gravedad inusitada. Pueden ser dados
válidamente a los delitos políticos y a los delitos comunes.
Sólo cabe considerar como un límite temporal de la extensión objetiva de la amnistía el momento
de sanción de la ley respectiva: los hechos anteriores a él pueden ser alcanzados, no los
posteriores.
Efectos
La amnistía funciona objetivamente, pues al privar de efectos criminosos a ciertos hechos

delictivos del pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de las personas que han
intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad que están implicados en
el carácter de generalidad que debe reunir la amnistía por exigencia constitucional.
La amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso ejecutivo de los hechos
comprendidos en la medida. Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y
coautores
Prescripción de la acción penal
La prescripción de la acción penal implica la extinción de esta por el transcurso de un tiempo

legalmente determinado. Con la comisión de un delito nace el derecho deber del estado de
perseguir a sus autores, pero, en la casi totalidad de los casos, tal acción penal tiene fijado
legalmente un plazo en el que debe desenvolverse y en caso contrario se extingue.
175
Se sostiene que el transcurso de cierto tiempo sin que se Persiga y castigue al autor de un delito,
revela una falta de interés por parte de los órganos predispuestos al efecto; que tal paso del
tiempo demuestra la innecesaridad de aplicar pena por haberse operado ya la readaptación de la
persona. Extingue por tanto la pretensión represiva estatal que opera por el mero transcurso del
tiempo según los plazos de la ley impidiendo la iniciación o prosecución de la persecución penal de
los sujetos responsables a quienes beneficia, dejándola subsistente con respecto a los demás.
La prescripción no borra el delito, sino que elimina su punibilidad, pues extingue la acción penal
(cualquiera sea su tipo).
La prescripción es de carácter personal, dado que elimina la punibilidad solo en relación con los
partícipes a quienes beneficia sin embargo no se opone el hecho de que una vez iniciado el
proceso penal pueda para todos los partícipes suspenderse debido a la misma cuestión previa o
prejudicial o interrumpirse por un mismo acto procesal. Su naturaleza jurídica: es de naturaleza
material porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al derecho penal de
fondo impidiendo la prosecución del proceso y exija su sobreseimiento y no un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto en donde su consecuencia fundamental se centra en que las
modificaciones legislativas de los plazos o condiciones de la prescripción no pueden aplicarse en
forma retroactiva si perjudican al imputado.
ARTICULO 59.- La acción penal se extinguirá:
1) Por la muerte del imputado;
2) Por la amnistía;
3) Por la prescripción;
4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;
5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes

6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes
7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de
conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.
Causas de suspensión e interrupción de la prescripción de la acción penal:
La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización de una acción penal ya

ejercida o la no iniciación de aquella cuyo ejercicio es inminente. El CP esta referido al concepto
176
procesal de acción donde la acción nace desde el delito y los únicos obstáculos son las cuestiones
prejudiciales y casos de acción privada o de instancia privada. Removida la causa de suspensión, el
tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro.
La prescripción se suspende en casos de delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución
de cuestiones previas o prejudiciales que deban ser resueltas en otro juicio. Constituyen
circunstancias impeditivas de la persecución penal que son cuestiones de índole jurídica en donde
la decisión depende de un juez extraño al proceso.
Las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal pero no hacen cosa juzgada.
Pueden optar por impedir la iniciación del proceso por juicio político o deteniendo su curso por
prelación jurisdiccional.
Las cuestiones prejudiciales obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolución en otro juicio la cual hace cosa juzgada. Ej.: juicio civil por validez de matrimonio
cuando de él depende la solución del proceso penal por el delito de bigamia.
La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función

pública, para todos los partícipes, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un
cargo público (se amplía hacia todos los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública y no
solamente los de administración pública)
Se incorporó luego, la suspensión de la prescripción de la acción correspondiente a atentados

contra el orden constitucional y a la vida democrática hasta el restablecimiento del orden
constitucional, es decir, rebelión y el consentimiento o cooperación con ella.
Por último, se incorporó la figura de suspensión del juicio a prueba o probación, por la cual el
tribunal de acuerdo con la gravedad del delito deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio
(entre 1 -3 años) durante el cual se suspende la prescripción de la acción.
La interrupción tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su
continuación, por lo que luego del acto de interrupción comienza un nuevo término de
prescripción.
Las dos causales de interrupción son:
 La comisión de un nuevo delito (consumado o tentado) determina que su autor o participe

se perjudique con la interrupción del término de prescripción de la acción penal
emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. Es necesaria la
existencia del posterior delito y responsabilidad del imputado mediante una sentencia
firme. El nuevo delito, aunque no sea punible es causal de interrupción y a partir del
momento de su comisión debe comenzará a correr el nuevo periodo de prescripción, NO
desde la fecha de la sentencia. Si existen procesos pendientes que pudieren culminar en
condena por el delito que interrumpe la prescripción, es conveniente no declararla para
evitar sentencias contradictorias.
177
 La secuela del juicio es la causal de interrupción de la prescripción de la acción penal,

entendida como la sentencia penal condenatoria no firme, es decir una sentencia que da
lugar a la interposición de algún recurso. Secuela de juicio se traduce como consecuencia
del proceso externo, es decir, el dictado de la sentencia no firme. La prescripción tiene por
finalidad castigar la inercia de los sujetos u órganos encargados de la persecución penal.
Hoy, por imperativo constitucional, toda sentencia condenatoria es recurrible por el
imputado enrostrado no existiendo sentencias condenatorias que adquieran firmeza ope
legis inmediatamente de dictadas. Por tanto, la causal de interrupción de la prescripción
de la acción penal es la sentencia penal condenatoria no firme.
Tiempos de prescripción:
Es una institución de orden público en donde opera de pleno derecho y debe ser declarada de
oficio a diferencia de la civil. Existen diferentes plazos de acuerdo con la especie y medida de la
pena conminada legalmente.
En cuanto a la especie de la pena cabe destacar que el inc. 5 del art. 62 no toma en consideración
para fijar el plazo bianual, la perpetuidad o temporalidad de la pena.
 En los delitos de pena perpetua, el plazo de prescripción es de 15 años si se trata

de reclusión o prisión, y de 5 si es de inhabilitación.
 Si el delito con reclusión o prisión perpetua quedo en grado de tentativa el plazo

es de 12 años máximo ya que si se siguiera el de 15 años se alteraría el sistema de
la pena del delito consumado y del tentado.
 Para los casos de penas temporales: si se trata de inhabilitación-1 año-; cuando

fuese reclusión o prisión prescribe cuando haya transcurrido el plazo máximo de
duración de la pena, que no puede ser mayor a 12 años ni inferior a 2. En el
último caso la escala penal que se debe tener en cuenta es la determinada
legalmente para el autor respecto del delito consumado.
 En los casos de tentativa el plazo será el máximo de las escalas penales propias
predeterminadas por la ley para tales formas de imputación. En el delito
imposible se toma en cuenta un cuarto del máximo ya que las otras reducciones
son facultativas.
 Si el delito imputado esta conminado con penas conjuntas o principales y

accesorias, el plazo se rige por la pena de mayor termino de prescripción porque
de ella depende la mayor subsistencia de la acción penal. El plazo es único y no se
rige por la pena de naturaleza más grave.
 Concurso ideal: se toma el plazo de la pena mayor conminada legalmente porque

es la única pena aplicable.
178
 Concurso real: la acción emergente de cada delito prescribe por separado porque
los términos correspondientes a los distintos delitos corren paralelamente a partir
del último delito interruptor de las respectivas prescripciones.
Como regla general de las prescripciones de los tipos instantáneos cuya consumación se produce
en un momento los plazos a detallar se computan desde la medianoche del día en que se cometió
el delito (cero horas del día siguiente) En el caso del delito continuado, se computa desde la
medianoche del día en que ceso de cometerse.
ARTICULO 62.- La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:
1º. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o prisión
perpetua;
2º. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare
de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años;
3º. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación
perpetua;
4º. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación temporal;
5º. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.
ARTICULO 63.- La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que
se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse.
Imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad
El principio general es que todas las acciones son prescriptibles, pero existen excepciones como en
este caso debido a su trascendencia e importancia no importa la edad de la persona ya que puede
reclamar ante el órgano jurisdiccional la acción sin importar cuando fue el comienzo de su
existencia debido a que es imprescriptible.
Renuncia del agraviado en los delitos de acción privada.
La renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar o

proseguir el ejercicio de la acción penal. El fundamento va unido a la naturaleza del bien jurídico
ofendido en donde el interés del particular es mas importante que el del Estado. La acción hoy es
el derecho de perseguir penalmente y solicitar castigo del supuesto autor de un delito.
Para que sea viable la renuncia como causal de extinción de la acción penal deben presentarse: se
debe tratar de un delito de acción privada ( art 73), solamente puede ser hecha por el agraviado u
ofendido por el delito , deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la
existencia del hecho delictuoso , es decir ,la probabilidad , debe ser formulada expresamente por
179
el agraviado o su representante legal ya que esta no se presume , no es necesaria la aceptación del

beneficiario ya que no necesita consentimiento de aquel para perfeccionarse . La renuncia debe
tener un contenido ideológico definido de disposición del poder de acción en cuanto a su ejercicio.
Efectos
 Solo perjudica al renunciante y a sus herederos.
 Es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el beneficiario. La renuncia de la

acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a los coofendidos.
 A pesar de que la renuncia de la persona ofendida no exige el consentimiento o

aceptación del favorecido.
ARTICULO 60.- La renuncia de la persona ofendida al ejercicio de la acción penal sólo perjudicará al
renunciante y a sus herederos.
ARTICULO 61.- La amnistía extinguirá la acción penal y hará cesar la condena y todos sus efectos,
con excepción de las indemnizaciones debidas a particulares.
Oblación de la multa (no enumerada de extinción de la acción penal)
Esta causal de extinción de la acción penal, que sólo tiene efectos para los delitos que tienen
prevista la multa como única pena, consiste en el pago de una multa realizado por el imputado en
forma voluntaria. No transforma al imputado que la efectúa en condenado como autor
responsable de un delito en donde impide que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un
pronunciamiento condenatorio.
Según la etapa procesal transitada en el momento de la oblación, deberá pagarse el mínimo o el

máximo de la multa. Mientras no se haya iniciado el juicio, corresponde el pago mínimo de la
multa prevista por el legislador para el delito. En cambio, si el juicio hubiese iniciado debe pagarse
el máximo de la multa.
Este instituto solo es viable cuando se trate de delitos reprimidos solamente con multa. La acción
penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado y es procedente si
el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla.
La acción penal se extingue por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente en
ambos casos mientras no se haya iniciado el juicio o a la etapa preparatorio (sumario o proceso de
conocimiento).
Solución del conflicto. Reparación integral del daño y función del Derecho Penal
La oblación voluntaria de la multa y la consecuente reparación de los daños causados es una carga
para el imputado, por tanto, es de carácter personal, por lo que, si el delito ha sido obra de varios
partícipes, extingue la acción sólo respecto de quien efectuó el pago. Le otorga al imputado un
180
permiso débil y depende de la voluntad de este poner en funcionamiento el procedimiento

respectivo.
El beneficio (extinción de la acción penal) señalado podrá ser concedido por segunda vez si el
nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la
resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la causa anterior. La acción
penal se extingue por el pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente en donde al
hablar de mínimo la ley alude al monto general previsto por el legislador en las mandas que
prevén la sanción.
El juicio como etapa definitiva del momento de conocimiento del proceso penal se extiende hasta
el momento de la resolución jurisdiccional poniendo fin al debate haciendo valer el beneficio hasta
que la sentencia condenatoria quede firme. La ventaja se encuentra en que el pago del máximo
extingue la acción.
Quien pretenda obtener el beneficio, además del pago del mínimo o máximo de la multa debe
reparar los daños causados por el delito en donde menciona la indemnización por el daño
material que consiste en el daño emergente y el lucro cesante y también al daño moral.
BOLILLA 17
Teoría de las consecuencias del delito (continuación)
Disposiciones constitucionales sobre la pena
Nuestro ordenamiento contempla dos modos distintos de ver reacción coercitiva frente a un
hecho antijuridico: cuando al autor se lo puede hacer responsable porque el evento le es
personalmente reprochable procediendo la aplicación de la pena y cuando esto no sucede, su el
agente revela un determinado grado de peligrosidad para interferirla podrá aplicarse una medida
de seguridad (art 34 inc. 1). Esta última como consecuencia jurídica de la comisión de una
conducta típica y antijuridica por un sujeto declarado inimputable en el proceso penal y para quien
la ley prevé una restricción de derechos que se fundamenta en razones preventivas. De este
modo nuestra legislación tiene un sistema de doble vía. Se abordará el tema de la pena en esta
bolilla siendo esta la sanción tradicional que caracteriza al derecho penal. La consagración de este
sistema dualista no altera la unidad conceptual del injusto y por ello la necesidad de adecuación
típica y falta de justificación se exigen para imponer cualquier consecuencia siendo estas
consecuencias jurídicas alternativas en donde no deben superponerse en un mismo proceso.
Artículo 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
181
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la

pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y
toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla
exija, hará responsable al juez que la autorice.
Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la
moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad
de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Artículo 23.- En caso de conmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio
de esta Constitución y de las autoridades creadas por ella, se declarará en estado de sitio la
provincia o territorio en donde exista la perturbación del orden, quedando suspensas allí las
garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no podrá el presidente de la República
condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal caso respecto de las personas, a
arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del
territorio argentino.
Artículo 36.- Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia
por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos.
Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el Artículo 29, inhabilitados a perpetuidad
para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.
Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurparen funciones
previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias, los que responderán
civil y penalmente de sus actos. Las acciones respectivas serán imprescriptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artículo.
Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el
Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes
determinen para ocupar cargos o empleos públicos.
El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
12. Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en
cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la
182
Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por
opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda
corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por
jurados.
20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar
sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales.
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de

Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Ley de ejecución penal nacional N 24660
ARTICULO 1º —La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como
también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación
mediante el control directo e indirecto.
El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten
apropiados para la finalidad enunciada.
Clasificación de las penas
Por su naturaleza o el bien jurídico afectado:
183
Penas restrictivas de la libertad: en las que el mal consiste en una limitación de la libertad
ambulatoria del condenado. Nuestra legislación contempla 3: la prisión, reclusión y la expulsión
del país con previa perdida de la carta de ciudadanía.
Penas pecuniarias: la coerción estatal recae sobre el patrimonio del condenado entendiéndose a
tales como la multa y el decomiso.
Penas impeditivas o privativas: importan la perdida, la imposibilidad de ejercer o la suspensión de

un ejemplo, cargo, derecho o profesión entendiéndose a tales como los casos de inhabilitación
absoluta y la inhabilitación especial.
Penas humillantes: afectan al honor del condenado siendo las causales de extinción de la pena
para los delitos de injuria y calumnia. El ordenamiento vigente no contempla la pena de muerte ni
penas corporales o aflictivas ya que estarían yendo en contra de principios como los de dignidad,
humanidad, etc.
Por la forma en que se encuentran conminadas por la ley: para brindar mejores posibilidades de
individualización judicial, se combinan varias penas en forma paralela para un mismo delito.
Penas conjuntas: en principio las sanciones deben imponerse acumulativamente en donde en su

redacción legal aparecen unidas por la conjunción copulativa Y (art. 175 bis) pero a veces se
emplean otras expresiones (art 260 segunda parte). Sin embargo, la acumulación también puede
ser facultativa en los casos de inhabilitación especial y de la multa.
Penas alternativas: son aquellas que están simultáneamente en donde la aplicación de una excluye
la otra siendo separados por la conjunción O (art 74, 94 o 142).
Por su divisibilidad
Penas divisibles: son las que permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas
magnitudes, observando los máximos y los mínimos fijados por la ley por ejemplo art 79 sobre
penas privativas de la libertad temporales.
Penas indivisibles: no tienen ninguna posibilidad de graduación como sucede en las perpetuas por
ejemplo art 80.
Por su duración
Penas perpetuas: se trata de una pena indivisible que se aplicara mientras viva el condenado por
ejemplo la reclusión, prisión o inhabilitación. Sin embargo, la reclusión y prisión perpetuas pueden
cesar a los 20 años por libertad condicional y la inhabilitación perpetua a los 10 o 5 años según sea
absoluta o especial.
Penas temporales: son aquellas que duran por algún tiempo. Se entienden a la reclusión, prisión y
la inhabilitación. Son divisibles en donde el examen de las distintas escalas previstas en la parte
184
especial se establece que el máximo de la reclusión y la prisión es de 25 años, el mínimo legal es

de 4 días y el de la reclusión 15 días.
Penas principales y accesorias
Penas principales: Son las que se aplican automáticamente por si solas sin depender de la
aplicación de otras penas por ejemplo las de la multa o las privativas de la libertad siendo esta la
regla.
Penas accesorias: su aplicación esta subordinada a la imposición de una pena principal siendo
inherentes a esta en donde no es necesario por ello la imposición en la sentencia por ejemplo el
decomiso, la inhabilitación absoluta accesoria en el art 12 en el primer supuesto, o la perdida de la
carta de ciudadanía y la expulsión del país.
Pena de muerte. Reseña histórica y su consideración en la actualidad
Se trata de la sanción penal más grave en donde el bien jurídico disminuido ya no es la libertad
sino la propia vida del condenado. Su previsión normativa, ha sido intensamente discutida y ello se
debe, a la diversidad de aspectos humanos, morales, políticos y religiosos que involucra la
autorización para que un hombre pueda privar de la vida a otro como respuesta por un delito. En
nuestra opinión ni siquiera la propia vida nos pertenece.
Debe agregarse que nuestro régimen constitucional aventa toda posibilidad de reinstalar la pena
de muerte en nuestro ordenamiento positivo común. En efecto, el Pacto de San José de Costa Rica
prescribe que en los países que han abolido la pena de muerte, no se restablecerá y que no podrá
extenderse su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente (art 4). Así las cosas, lo
primero que se advierte es que nuestro CP no la contempla; luego, que no podrá restablecerse.
Tradicionalmente la legislación argentina ha seguido una tendencia abolicionista, sin embargo, los
últimos gobiernos autoritarios que ejercieron el pode implantaron la pena de muerte (revolución
argentina, proceso de reorganización nacional). Sin embargo, nuestro art 18 de la CN prohíbe su
aplicación por razones políticas, aunque suele ser interpretada ad argumentum en el sentido de
que no prohíbe su imposición en procesos por causas no políticas pero una interpretación
sistemática de la ley fundamenta autoriza a concluir que el orden constitucional prohíbe la pena
capital cualquiera sea la causa afectada al principio de racionalidad de los actos propios de un
sistema republicano de gobierno.
No es óbice para ello, que esta clase de sanción persista en el Código de Justicia Militar (art 528),
concretamente en:
 casos de rebelión frente al enemigo extranjero

 espionaje
 traición
La prohibición del Pacto de San José de Costa Rica apunta “al ejercicio regular de la potestad
punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de militar, el estado de guerra o la
185
presencia del enemigo, regulables en el ámbito del “jus bellum” (derecho de guerra), que
conforma un cuerpo normativo de excepción. De modo que se han tornado abstractas las
cuestiones que se debatían en relación con el art.18 CN y particularmente, sobre el concepto del
delito por causas políticas.
Penas privativas de libertad. Especies
Están enumeradas en orden de gravedad decreciente en el art 5 del CP. Son aquellas sanciones en
las que el mal impuesto al condenado consiste en la restricción de su libertad ambulatoria siendo
estas penas principales.
Reclusión y prisión
Materialmente la prisión no tiene diferencias con la reclusión en cuanto al cumplimiento del

encierro, es tradicional sostener que la segunda contiene un sentido infamante ajeno a la prisión
en donde su contenido como tal se encuentra en el art 6 y 9 del CP.
Constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes. Esencialmente consisten en la privación

de la libertad ambulatoria del condenado mediante su internación en un establecimiento cerrado,
en el cual debe permanecer durante el tiempo que estipule la sentencia.
Las diferencias entre ambas sanciones, proviene de la antigua división entre crímenes y delitos.
Mientras la reclusión se aplicaba a los primeros y revestía carácter infamante quitando la fama, la
reputación privando así al honor , la prisión se reservaba a los delitos y se satisfacía con el
encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más gravosa que la de prisión. Ambas
se encuentran equiparas por la ley de ejecución penitenciaria. Las únicas diferencias que en la
ejecución obedecerán al tratamiento individualizado en cada caso y que los penados se llaman
internos independientemente de su sanción.
Aún subsisten algunos institutos, ajenos a la forma de cumplimiento del encierro, que determinan
que la reclusión siga siendo una pena más severa que la de prisión.
Detención domiciliaria: este régimen más beneficioso, sólo resulta aplicable para el condenado a
pena de prisión que no exceda de seis meses y siempre que se trate de mujeres honestas o de
personas mayores de setenta años o valetudinarias.
Libertad condicional: para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la
libertad de tres años o menos, que el penado haya cumplido un año si la pena es de reclusión,
mientras qué si es de prisión, sólo necesita cumplir un encierro de ocho meses.
Condena de ejecución condicional: este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el
tribunal en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años; no así para
la pena de reclusión.
Cómputo de la prisión preventiva: ARTICULO 24.- La prisión preventiva se computará así: por dos
días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos
186
de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco y pesos
ciento setenta y cinco.
Se computa un día de prisión preventiva para considerar cumplido un día de pena de prisión
mientras que se requieren 2 días de prisión preventiva para considerar cumplido un día de
reclusión. En ambos casos el condenado a prisión goza de un computo mas beneficioso que aquel
al que se le impuso una pena de reclusión.
Delitos tentados: en caso de tentativa de un delito previsto con una sanción de reclusión perpetua,
la pena será de reclusión de quince a veinte años, mientras que, si la pena es de prisión perpetua,
la sanción será de prisión de diez a quince años. Es decir, el condenado a reclusión sufrirá una
pena mayor.
Cómplices no necesarios: en los casos de participación criminal tienen las mismas que el anterior.
La incapacidad civil del interno: toda condena a pena de reclusión o prisión por más de tres años
tendrá como consecuencia que mientras dure la sanción, se prive al condenado del ejercicio de la
patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos
entre vivos. Y que, además, se lo someta al régimen de curatela previsto por el CCCN. Su
naturaleza se basa en una incapacidad civil de hecho de carácter relativo debido a la imposibilidad
de ejercer sus facultades comenzando desde que se cumple dicha pena privativa y cesando
cuando concluye legalmente el encierro.
Computo de la prisión preventiva: la pena privativa de la libertad es la impuesta como

consecuencia jurídica de un delito y la prisión preventiva consiste en una restricción excepcional
de la libertad ambulatoria de un individuo sometido a proceso que aún no ha sido condenado ni
declarado culpable a los fines de posibilidad la aplicación de la ley. La prisión preventiva no es solo
el encierro cautelar dispuesto desde el día en que procesalmente ha sido ordenada por el juez sino
también al transcurrido desde el día en que el condenado fue privado de su libertad por la
comisión del delito. Se duplicaba el valor del encierro cautelar para computar el tiempo que
superara ese máximo de dos años, de modo que por un día de prisión preventiva se computaban
dos de prisión o uno de reclusión denominado la ley del dos por uno.
Art 17 de la ley 12.331 de expulsión del país
Art.17.- Los que sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de

tolerancia serán castigados con una multa de mil pesos moneda nacional. En caso de reincidencia
sufrirán prisión de uno a tres años, la que no podrá aplicarse en calidad de condicional. Si fuesen
ciudadanos por naturalización, la pena tendrá la accesoria de perdida de la carta de ciudadanía y
expulsión del país una vez cumplida la condena, expulsión que se aplicara, asimismo, si el penado
fuese extranjero.
Pena de multa. Concepto. Naturaleza. Diferencia con la indemnización civil.
187
Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro CP. Puede presentarse como pena
exclusiva; conjunta con la de prisión, con la de inhabilitación absoluta o con la de inhabilitación
especial o alternativa a la de prisión.
Consiste en el pago de una suma de dinero al estado, impuesta bajo la forma de retribución por el
delito cometido. En la actualidad su tratamiento ha cobrado gran interés debido a su posibilidad
de sustituir con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta duración.
Diferencia con la indemnización civil
Destacamos su naturaleza retributiva para distinguirla del carácter reparativo de la multa civil. La
multa penal sólo incide sobre el condenado y no tiene relación alguna con la entidad de ese daño,
a la vez que se encuentra sujeta a los principios de la personalidad de la pena, es decir, pesa en el
condenado cuya muerte extingue la pena y sujetándose al principio de no confiscatoriedad.
Formas sustitutivas de cumplimiento. Ejecución de la pena de la multa y conversión en prisión
Se autorizan en ciertos casos, que la pena se pueda tener por cumplida sin que el condenado haya
pagado la multa o que haya sido hecho efectiva sobre sus bienes. Puede tratarse de la
amortización con trabajo en libertad, para imputar el valor de su retribución al pago de la multa,
siempre que se presente ocasión para ello tratándose siempre de una opción del condenado ya
que no puede serle el trabajo impuesto compulsivamente.
Pero cuando el condenado no paga la multa y fracasan todos los procedimientos, deviene la
conversión de la pena de multa en pena de prisión. El computo para la conversión se hará
siguiendo lo dispuesto por el art 24 del CP. Lo UNICO que se convierte es el cumplimiento ya que
la pena conserva su naturaleza de multa con relación a todos los demás efectos de prescripción,
reincidencia, etc.
Ejecución de la pena de la multa. Conversión en prisión. Régimen legal
ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia,
teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del
penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción

de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
188
Este articulo habla de que se tendrá en cuenta la situación económica del penado en donde el
cumplimiento de la multa necesita de la parte del condenado a la que este puede resistirse y por
ello se establece la posibilidad del cobro compulsivo haciendo efectivo el monto de la multa sobre
bienes, sueldos u otras entradas del condenado con excepción a la prestación de alimentos.
ARTICULO 22.- En cualquier tiempo que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad.
Del importe se descontará, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión
preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido.
ARTICULO 22 bis. - Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos.
Se trata de una pena principal, paralela (multa complementaria), conjunta-facultativa del tribunal,
que opera como “circunstancia genérica de agravación”. Se autoriza al tribunal, en caso de delitos
reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la
figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido
con ánimo de lucro. Cuando la multa no haya sido prevista en forma alternativa, la
complementaria no podrá superar la suma de 90 mil.
El delito debe estar sancionado con pena privativa de la libertad y la multa no debe estar prevista
en forma conjunta.
Pena de inhabilitación
La pena de inhabilitación es aquella sanción de carácter impeditivo consistente en la imposición de

una incapacidad con relación “a determinadas esferas del derecho”.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena más leve de las previstas, pero no parece
que ello se compadezca con lo que muchas veces trae aparejada su imposición. En especial,
cuando se trata de penas de inhabilitación especial. Puede ser absoluta o especial y también
pueden encontrarse previstas como penas principales o accesorias en donde en el primer caso
pueden serlo de forma exclusiva o con otras sanciones, de manera conjunta o también alternativa.
También pueden ser perpetua o temporal.
Inhabilitación absoluta
ARTICULO 19.- La inhabilitación absoluta importa:
1º. La privación del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección
popular: exige una relación administrativa que no se da en los empleados de empresas privadas
contratadas por el Estado ni la de empresas privadas pertenecientes a este, aunque si concurre en
los entes autárquicos y las empresas públicas.
2º. La privación del derecho electoral, decir, del derecho de votar en las elecciones
189
3º. La incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas;
4º. La suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar, cuyo importe será
percibido por los parientes que tengan derecho a pensión: Se comprenden tanto los beneficios
actuales como los que se obtengan después de la sentencia.
El tribunal podrá disponer, por razones de carácter asistencial, que la víctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad,
cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensión, en ambos casos hasta integrar el
monto de las indemnizaciones fijadas.
No significa una incapacidad total sino solamente las capacidades enumeradas en donde se puede
imponer simultáneamente con la especial.
Inhabilitación especial
Se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo
de un empleo, cargo, profesión o actividad o derecho sobre el que luego en caso de condena
recaerá el impedimento para su ejercicio y la incapacidad para obtener otro del mismo género. Ej.
medico que en ejercicio imperito de su profesión causa la muerte culposa de su paciente puede
ser privado de su profesión. Se diferencia de la absoluta en que solo afecta derechos que guarden
relación con el delito reprochado. Para la imposición de la pena se necesita que el
comportamiento del sujeto haya puesto de manifiesto incompatibilidad ética para su desempeño.
ARTICULO 20.- La inhabilitación especial producirá la privación del empleo, cargo, profesión o
derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la
condena. La inhabilitación especial para derechos políticos producirá la incapacidad de ejercer
durante la condena aquellos sobre que recayere.
Debe incluirse también a las artes que no alcancen caracteres de profesión como la caza o pesca
deportivas
Inhabilitación del art 20 bis CP. Inhabilitación especial complementaria
ARTICULO 20 bis. - Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa
pena no esté expresamente prevista, cuando el delito cometido importe:
1º. Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público;
2º. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela;
3º. Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa
de una autorización, licencia o habilitación del poder público.
En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—,
130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial
190
será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la
comisión
Esta no requiere estar expresamente contemplada en la parte especial y nunca puede ser
impuesta como pena única sino de manera conjunta con las que se prevén para el delito. Se trata
por tanto de una inhabilitación de tipo especial como pena principal, paralela, conjunta y
facultativa.
Rehabilitación
ARTICULO 20 ter. - El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad
del plazo de aquélla, o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños
en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de
ella, o cinco años cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, además, ha
reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la

rehabilitación no comportará la reposición en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad.
Inhabilitación perpetua y temporal
Penas perpetuas: En principio significa que se trata de una pena indivisible que se aplicará
mientras viva el condenado. Pueden tener ese carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación.
Sin embargo, en el derecho penal argentino la prisión y reclusión perpetuas pueden cesar a los 20
años por libertad condicional. Y la inhabilitación perpetua a los 10 o 5 años, según se trate de
inhabilitación absoluta (10 años) o especial (5 años). (20 ter CP)
Penas temporales: Son aquellas que duran por algún tiempo. En nuestro ordenamiento
encontramos la reclusión, la prisión y la inhabilitación. Las penas temporales, también son, por su
naturaleza, divisibles. El máximo legal de la reclusión y la prisión es de 25 años, el mínimo legal de
la prisión es de 4 días y el de la reclusión, de 15 días.
Rehabilitación
Consiste en la restitución del condenado al uso y goce de los derechos y capacidades de los que
fue privado con motivo de la imposición de una pena de inhabilitación sea absoluta o especial. No
implica la desaparición de la condena sufrida ni la reposición del inhabilitado en el cargo público
tutela o curatela. Una vez obtenida la rehabilitación, la inhabilitación no puede volver a imponerse
por ese delito.
191
Para que proceda será necesario:
-Que el inhabilitado se haya comportado correctamente durante los siguientes lapsos:
. Tratándose de inhabilitación absoluta, durante la mitad del plazo de inhabilitación temporal o de

diez años si la inhabilitación es perpetua.
. Tratándose de inhabilitación especial, durante la mitad del plazo de la inhabilitación o de cinco

años si la inhabilitación es perpetua. Se entiende a un comportamiento correcto como el gobierno
de las propias acciones sin incurrir en delitos o excesos u omisiones.
-Que el penado haya reparado los daños en la medida de lo posible: lo que significa que la
reparación “sea correlativa a la capacidad económica del inhabilitado y a las cargas que sobre él
pesan”
-Además, en caso de inhabilitación especial, se exige que haya remediado su incompetencia o que
no sea de temer que incurra en nuevos abusos
Penas accesorias
Son penas accesorias aquellas cuya imposición resulta inherente a una pena principal.
Principios generales
Especies:
Inhabilitación accesoria
Prevista por el art.12 CP, se trata de una pena accesoria e impeditiva de inhabilitación absoluta,
inherente a las condenas a penas de prisión o reclusión por más de 3 años. Cuando el delito no
contemple la inhabilitación absoluta como sanción específica.
Podrá imponerse por el lapso que dure la condena o hasta por 3 años más, según la índole del
delito.
En tanto la inhabilitación absoluta, importa la pérdida de los derechos enumerados en el art.19 CP.
Pero su aplicación se suspende durante los períodos de libertad condicional y de libertad asistida,
por lo que su efectividad se circunscribe a los lapsos de auténtico encierro. Aunque puede
recobrar su vigencia en caso de revocación de la libertad, porque su extinción se produce recién
con la de la pena principal a la que es inherente. La inhabilitación suplementaria impuesta más allá
del tiempo de duración de la condena (hasta 3 años más), sólo será aplicable en aquellos casos en
que el condenado no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
extinguió por prescripción (fuga).
ARTICULO 12.- La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la
inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años
más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la
192
privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y

del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la
curatela establecida por el Código Civil para los incapaces.
Decomiso
Se trata de una pena accesoria consistente en la pérdida de las cosas que han servido para
cometer el hecho (instrumentos del delito) y de las cosas o ganancias que son el producto o
provecho del delito (efectos del delito). Quedan excluidor, por tanto, los objetos adquiridos
con los efectos del delito. En principio debe ejecutarse solo sobre el condenado sin
embargo cuando el producto o el provecho del delito hubiese beneficiado a un tercero a
titulo gratuito el comiso se pronunciará contra este. Lo mismo sucederá cuando se trate de
cosas peligrosas para la seguridad común y finalmente cuando el autor o participes hayan
actuado como mandatarios de alguien o miembros o administradores de una persona y el
producto o provecho haya beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal el
comiso se pronunciará sobre estos pudiendo ejecutarse sobre los bienes del mandante o de
la persona de existencia idean en cuya representación obro el autor del delito.
ARTICULO 23.- En todos los casos en que recayese condena por delitos previstos en este Código o
en leyes penales especiales, la misma decidirá el decomiso de las cosas que han servido para
cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el provecho del delito, en favor
del Estado nacional, de las provincias o de los municipios, salvo los derechos de restitución o
indemnización del damnificado y de terceros.
Si las cosas son peligrosas para la seguridad común, el comiso puede ordenarse, aunque afecte a
terceros, salvo el derecho de éstos, si fueren de buena fe, a ser indemnizados.
Cuando el autor o los partícipes han actuado como mandatarios de alguien o como órganos,
miembros o administradores de una persona de existencia ideal, y el producto o el provecho del
delito ha beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronunciará
contra éstos.
Cuando con el producto o el provecho del delito se hubiese beneficiado un tercero a título
gratuito, el comiso se pronunciará contra éste.
Si el bien decomisado tuviere valor de uso o cultural para algún establecimiento oficial o de bien
público, la autoridad nacional, provincial o municipal respectiva podrá disponer su entrega a esas
entidades. Si así no fuere y tuviera valor comercial, aquélla dispondrá su enajenación. Si no tuviera
valor lícito alguno, se lo destruirá.
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 142 bis o 170
de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble
donde se mantuviera a la víctima privada de su libertad. Los bienes decomisados con motivo de
tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se
impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima.
193
El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares
suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos,
transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho
patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos
que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer.
El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del
delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus
partícipes. En todos los casos se deberá dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización
del damnificado y de terceros.”
No debe confundirse el “decomiso” con la confiscación ni con el secuestro. La confiscación,

prohibida por nuestro régimen constitucional, se diferencia por su generalidad recayendo sobre
todo el patrimonio. El secuestro no constituye una pena sino una medida procesal de carácter
cautelar, consistente en la aprehensión de una cosa por parte de la autoridad judicial, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de su función específica: la investigación de la verdad y la
actuación de la ley.
Consecuencias civiles accesorias.
La pena de inhabilitación absoluta como accesoria de una pena privativa de libertad mayor de 3
años no se aplica aisladamente, sino que va acompañada de una incapacidad civil del penado, que
forma parte de un cuadro inhabilitante general que abarca:
a) La inhabilitación absoluta del art.19
b) La inhabilitación de derechos civiles, prevista en la segunda parte del art.12: importan además
la privación, mientras dure la pena de:
-La patria potestad
-La administración de bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedará sujeto a la curatela establecida en el CC para los incapaces.
La incapacidad civil tiene el carácter de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria
de la pena, porque la privación efectiva de la libertad no necesariamente la implica.
Su alcance debe ser interpretado restrictivamente para no afectar el principio de proporcionalidad

mínima entre injusto y pena, por lo que esta incapacidad debe operar solamente en los casos en
que a la inhabilitación puede vinculársela con la naturaleza del hecho.
Extinción de la pena
Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a proceso responsable de un
delito y lo condene, imponiéndole una pena, pueden sobrevenir causas que, extinguiendo la
194
sanción impuesta, sustraigan al condenado de su cumplimiento. Por lo tanto, debe evitarse su

confusión con la extinción de la acción penal, en la que no fenece una sanción sino la potestad del
estado de imponerla.
-Prescripción
Consiste en la extinción de la pena por el transcurso de un tiempo dado, fijado por la ley, sin que
se la ejecute, lo cual puede ocurrir tanto cuando no ha comenzado a ejecutarse, como cuando la
ejecución se ha visto interrumpida por cualquier causa. Esta segunda modalidad, que constituye lo
que se conoce como quebrantamiento de la pena, se produce en los casos de sanciones privativas
de la libertad, cuando el penado se libera; y en los de la multa, cuando autorizado a un pago en
cuotas paga una o más y luego deja de hacerlo.
Las razones que fundamentan la prescripción de las penas es que el transcurso del tiempo
extingue la alarma social causada por el delito y la correspondiente exigencia social de que se lo
reprima. Su declaración procede de oficio.
-Indulto
Consiste en el perdón de la pena impuesta, dejando subsistente la infracción cometida, con el

propósito de moderar o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicación de la
ley penal que puedan resultar contarios a la equidad. El condenado carece de facultades para
rechazarlo. El perdón puede ser total o parcial. Si es parcial, se denomina conmutación de pena y
opera sustituyendo la sanción por otra menor en especie o cantidad.
Está previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdicción
federal, salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de imprenta. Aun en esos casos los
poderes constituyentes provinciales podrían otorgar esa facultad al Poder Ejecutivo o Legislativo
(en Córdoba).
-El perdón del ofendido en los delitos de acción privada
Es un acto unilateral cuyo efecto consiste en la extinción de la pena, independientemente de

cualquier voluntad del reo, lo cual puede ocurrir antes de que éste comience a cumplirla o durante
su ejecución. Se encuentra previsto como una causal de extinción de la pena para los delitos de
acción privada.
Para que sea efectivo, el perdón debe ser manifestado de modo expreso ante el tribunal de justicia
que dictó la sentencia condenatoria, que declarará extinguida la pena con efecto retroactivo a la
fecha de su presentación. En el caso de varios participes el perdón en favor de uno de ellos
aprovechara a los demás, no obstante, en estos casos es necesario el consenso de todos.
-La muerte del condenado
195
Solo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien le ha sido impuesta como
responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De
otro modo, se violaría el carácter personal de la pena.
-La amnistía
Es un instituto de naturaleza política en virtud del cual, el Estado, en un acto de soberanía interna
fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder
Legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declarará el
olvido de infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de
todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes NO
pueden renunciarlo y que una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada, es irrevocable.
Tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social, actúa produciendo el olvido de la
infracción con relación a todos sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de naturaleza
reparativa).
Según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay
sentencia condenatoria, produce la extinción de la acción penal. Pero si la sanción ya ha sido
impuesta, sus efectos recaen sólo sobre la pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el
que se apoyaba la sanción. Sin embargo, esta última debe diferenciarse del indulto, que lejos de
olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la sanción.
La amnistía debe cumplir con 2 requisitos fundamentales:
a) Como es atribución exclusiva del Poder Legislativo, debe dictase mediante una ley del Congreso
Nacional, excepto en aquellas materias en las que las provincias conservan su competencia, como
sucede con las infracciones derivadas de los delitos de imprenta.
b) Debe ser de carácter general. Las leyes solamente pueden restringir sus alcances de acuerdo a
determinados requisitos relacionados solamente en le medida o especie de las penas o por la
determinación de la delincuencia.
ARTICULO 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:
1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;
2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;
3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;
4º. La de multa, a los dos años.
196
ARTICULO 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que
se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese
empezado a cumplirse.
ARTICULO 68.- El indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las
indemnizaciones debidas a particulares.
ARTICULO 69.- El perdón de la parte ofendida extinguirá la pena impuesta por delito de los
enumerados en el artículo 73.
Si hubiere varios partícipes, el perdón en favor de uno de ellos aprovechará a los demás.
ARTICULO 70.- Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas
sobre los bienes propios del condenado, aun después de muerto.
Reparación de perjuicios. Naturaleza. Contenido. Efectos
La reparación de perjuicios es una consecuencia del delito de naturaleza civil que puede ser
resuelta en la sentencia penal siempre que se haya formulado la petición por el particular
damnificado en la oportunidad procesal correspondiente, aunque la indemnización de daños y
perjuicios consecuencia del hecho punible, no es pena publica en nuestro ordenamiento.
Contenido
ARTICULO 29.- La sentencia condenatoria podrá ordenar:
1. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un

tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba.
2. La restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la restitución, el pago
por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere.
3. El pago de las costas
4. Cuando la reparación civil no se hubiese cumplido durante la condena o cuando se
hubiese establecido a favor del ofendido o de su familia una pena de indemnización, el
juez en caso de insolvencia señalara la parte de los salarios del responsable que debe ser
aplicada a esas obligaciones, antes de proceder a concederles la libertad condicional.
Efectos
ARTICULO 30.- La obligación de indemnizar es preferente a todas las que contrajere el responsable
después de cometido el delito, a la ejecución de la pena de decomiso del producto o el provecho
del delito y al pago de la multa. Si los bienes del condenado no fueren suficientes para cubrir todas
sus responsabilidades pecuniarias, éstas se satisfarán en el orden siguiente:
1. La indemnización de los daños y perjuicios.

2. El resarcimiento de los gastos del juicio.
3. El decomiso del producto o el provecho del delito.
197
4. El pago de la multa.
ARTICULO 31.- La obligación de reparar el daño es solidaria entre todos los responsables del
delito.
ARTICULO 32.- El que por título lucrativo participare de los efectos de un delito, estará
obligado a la reparación hasta la cuantía en que hubiere participado.
ARTICULO 33.- En caso de insolvencia total o parcial, se observarán las reglas siguientes:
1º. Tratándose de condenados a reclusión o prisión, la reparación se hará en la forma

determinada en el artículo 11;
2º. Tratándose de condenados a otras penas, el tribunal señalará la parte de sus entradas o
emolumentos que deban depositar periódicamente hasta el pago total.
BOLILLA 18
Teoría de las consecuencias del delito (continuación)
Individualización o determinación de la pena en el caso concreto
Nuestro sistema ha adoptado un sistema flexible que tiene su razón de ser en que es lo que se
pretende respecto del delito, una valoración jurídica ajustada a las particularidades del hecho y del
sujeto en cada caso teniendo en consideración la vigencia de principios como el de legalidad,
igualdad ante la ley, proporcionalidad entre otros. Esta flexibilidad evitara que la norma pierda
vigencia y aplicabilidad en el tiempo. El acto judicial de fijar una condena (individualización de la
pena) es un procedimiento intelectual y razonado del juez para adecuar la ley al caso concreto
(determinado individuo, momento y circunstancias). Los distintos órganos que intervienen se
denominan determinación de la pena teniendo a su cargo la materialización del poder estatal de
perseguir y castigar conforme a cada modelo. Una pena impuesta por el juez tiene una estructura
genética en donde la concreta plena al caso específico es una consecuencia directa de las
finalidades del derecho penal. Por ello, la determinación de la pena es un proceso predeterminado
por la ideología y estructura del propio sistema jurídico.
¿Por qué es esto?
Esto se debe a que la ley penal tiene un alto grado de abstracción, de generalidad en donde luego
de cometido, investigado y juzgado el hecho (cuando se dicta sentencia) si el sujeto es culpable
tendrá una individual sanción siendo adecuada a su caso. El juzgador no solamente cuenta con
información existente en la causa y pruebas del juicio, sino que está obligado a tener
conocimiento directo del delincuente para así poder individualizar la pena. Debido a esto y por lo
que el código penal es un sistema nos permite establecer cual es la especifica y precisa pena que
corresponde en cada caso incluyendo inclusive a circunstancias ajenas al delito como edad,
educación, instrucción, entre otras. Cada Estado desarrolla su propia política criminal en donde en
198
nuestro ordenamiento primero esta la tarea del legislador (ley), luego la etapa de la investigación y
sentencia definitiva y finalmente la ejecución de la pena impuesta. Por ello, la pena para cada
delito esta conminado por lo que el legislador dispuso dejando a cargo del juzgador (juez) la
delicada misión de optar por el monto o cantidad de la pena y la de su especie siendo la ley misma
la que determina la pena y el juez quien la individualiza consistiendo en adecuar la determinación
legal a un individuo concreto, su hecho y circunstancias particulares.
La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y

legales, y esa tarea se integrará con la aplicación de criterios, evaluación de circunstancias de
hecho y cierto margen de discrecionalidad. Todo ello dentro de un campo relativamente amplio,
para permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema.
La amplitud en la determinación de la pena para ser individualizada en cada caso responde a una
necesidad impuesta no sólo por garantías constitucionales; sino que el monto de la pena resultará
también de la apreciación particular, de la deuda que el sujeto a través de su conducta contrajo
con la sociedad.
Esa conducta delictiva es la que el juez ha de valorar de acuerdo con los cánones legales, y dentro
de ellos, atendiendo a la significación que el hecho tuvo en el contexto jurídico, histórico y social.
Sistemas de determinación de la pena
La individualización de la pena consiste en determinar las consecuencias jurídicas del hecho

punible correspondiéndole al juez y la debe cumplir dentro del marco que la legislación le permite.
En muy pocos supuestos la ley prevé una pena fija determinada que impida la posibilidad de que
estén presentes órganos jurisdiccionales ya que lo que hace la ley es conceder un marco amplio
que dentro de sus limites debe fijarse la pena.
Existen tres fases cronológicamente diferenciadas respecto de la pena:
a) La que corresponde a la tarea del legislador (génesis): en la ley se establecen los topes
máximos y mínimos de punibilidad a dicho hecho punible. También se establecen criterios
valorativos que vinculan al juez para aumentar o disminuir la pena.
b) Aquella en la que el juez dicta sentencia (individualización): al tribunal le corresponde la
medición de la pena y las demás consecuencias como la suspensión condicional y
consecuencias accesorias.
c) La fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa: es la que realizan
órganos competentes refiriéndose a su modalidad de cumplimiento.
Paralelamente, hay diferentes sistemas de determinación de la pena, con sus propias

modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupándolos en clases, según el criterio de la
total, parcial, o nula determinación, que son: indeterminación legal absoluta, determinación legal
absoluta, indeterminación judicial relativa, indeterminación legal relativa.
Indeterminación legal absoluta (juez no la individualiza)
199
En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el juez. Es la misma ley la que
posibilita a éste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en la que la pena queda aún
indeterminada.
La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria, cuya autoridad, tendrá en

cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las características
particulares del sujeto.
Este sistema no toma en cuenta como garantía el principio de la legalidad.
Determinación legal absoluta (el juez no puede, de hecho, individualizarla)
Este método es opuesto al anterior, y se lo designa como de determinación absoluta, porque

legislativamente se establece y determina cada pena, pero ella es fija para cada infracción.
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la
sanción más adecuada no contemplándose los principios de igualdad ni el de abstracción.
Indeterminación judicial relativa (el juez se limita a indicar un mínimo y un máximo)
El juez debe asentar en la sentencia condenatoria, una pena a cumplir entre un mínimo y un
máximo, pero sin fijarla o cuantificarla concretamente. En la etapa de ejecución de sentencia se
determinará finalmente el monto de la pena, mediante un procedimiento apropiado. El sistema
anglosajón lo aplica.
Indeterminación legal relativa (el juez es el encargado de individualizarla)
Cada pena es establecida con cierta amplitud, fijándose su especie, así como la duración y
cantidad entre un mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni imponer
una sanción por debajo del mínimo. Sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con
cierto grado de arbitrio, aunque debe motivar, fundamentar, su decisión.
Es el juez quien, dirá qué pena y cuánto de ella está a la medida del hecho, del sujeto y su
conducta.
Admite la mayor o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es, sintéticamente, una solución que
tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los principios de abstracción, igualdad y
legalidad.
Formas de determinación en nuestro CP
La determinación de la pena tiene 3 aspectos bien delimitados donde el juez para actuar en un
caso cuenta con las disposiciones generales del Libero I del CP y los tipos contenidos en el Libro II y
las leyes complementarias consistiendo así a la individualización de la penal. Con la condena no
concluye la aplicación de la ley ya se agota con su cumplimiento sea este por el pago de la multa,
por el ingreso efectivo al recinto carcelario o la condenación condicional.
200
Individualización legal: es en el momento de la creación de la ley cuando el legislador al mismo

tiempo que define las conductas reprochadas plasmándolas en tipos dejando establecidas
sanciones, aunque son consideradas como normas abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta
peculiaridades ni circunstancias que serán propias de cada caso ( escalas con límites máximos y
casi siempre un tope mínimo de punibilidad consagrando así una pena flexible debido a las escalas
dejando a discrecionalidad judicial). En esta fase se pone de manifiesto la desaprobación de ciertas
conductas y dos finalidades: la de prevención general mediante la amenaza explicita en la sanción
y accesoriamente se contempla la prevención especial disponiendo la exención de la pena. Las
clases de pena son: la reclusión, prisión, multa a inhabilitación. El código con respecto a la pena a
aplicar el código ha adoptado el sistema de la indeterminación legal relativa en donde las personas
ordenadas en el señalan los limites dentro de los cuales el juez puede fijar la sanción.
Individualización judicial- pautas de individualización de la pena en las sentencias:
ARTICULO 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad (no perpetuas) , los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes
particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados: hace referencia a la modalidad en que se llevo a cabo la acción de
consumación o tentativa, los medios instrumentados para su concreción y la extensión del daño y
peligro causados respecto a la víctima.
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso: se ordena evaluar caracteres de la personalidad del sujeto y es
una enumeración enunciativa.
Ambos artículos los jueces los tienen que tener en consideración para la cuantificación de la pena.
Cuando se trata de fijar la cantidad en la pena de multa se debe tener en consideración el sistema
por los artículos:
ARTICULO 21.- La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la
sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación
económica del penado.
201
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de
año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción

de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá
autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se
presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y
la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
Tiene una doble consecuencia de agravar o atenuar la situación particular del sujeto.
ARTICULO 22 BIS. -Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena
privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté sólo en forma
alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de noventa mil pesos .
Individualización ejecutiva o penitenciaria de la pena: se ejerce efectivamente la pena en la

modalidad prevista por la sentencia. Su tramite es administrativo y judicial. El tramite judicial esta
a cargo de un juez de ejecución quien tendrá a su cargo el control, autorizaciones y toda
resolución que sea de su competencia, en donde también está autorizado cuando sea de
cuestiones vulneradas al derecho del interno.
Incidencia de las teorías de la pena en su determinación
Los criterios que sirven de pautas de orientación vienen determinados por las distintas teorías de
la pena: el fin de la pena que se defina influye para establecer en el caso concreto los factores que
deben ser tenidos en cuenta para así valorarlos.
Punto de vista retributiva: este viene dado por las teorías absolutas en donde si el fin de la pena es
lograr la justa retribución del hecho punible, su medida debe hacerse depender de la gravedad del
injusto y la mayor o menor culpabilidad que el hecho cometido ha puesto de manifiesto. Cabe
tener en consideración que la determinación legal de la pena no está integrada por el elemento
subjetivo de culpabilidad ya que este es un elemento forzosamente vinculado a la persona
individualizada y la ley penal tiene el atributo de generalidad. Por ello los tipos penales son el
resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no teniendo graduación referida a la
culpabilidad. La pena por ello se impone al sujeto que resulte al fin culpable pero esta culpabilidad
NO integra el criterio de determinación, sino que es una condición necesaria para aplicar la
sanción en donde se es culpable por ser capaz de imputabilidad penal o capaz para responder cosa
distinta a responder por culpa. Ej. la especial brutalidad del autor de una violación supone un
mayor disvalor del acto que debe incidir para aumentar la pena. Otro ejemplo es en los casos de
premeditación en donde es más culpable el autor que ha reflexionado antes de consumar el delito
202
ya que ha tenido mayores posibilidades de decidirse por cumplir la norma antes de optar por su
infracción.
Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena es necesario que aquella pueda
ser graduada y que esa graduación este aceptada en el sistema jurídico. En nuestro sistema, no
cabe analizar la culpabilidad como guía para determinar la pena porque no tenemos grados de
culpabilidad al no haber grados de culpa. Ella es solo un criterio definitorio de la responsabilidad
penal basado en la imputabilidad en donde este criterio en nuestro Código fundamentaría la
capacidad para ser penado y no una base para graduar su pena.
Criterio preventivo especial: esta propone dejar de lado lo que sucedió e individualizar la sanción
en función del futuro por lo que la medición de la pena se debe hacer teniendo en cuenta el
tiempo que se aprecia necesario para poder incidir sobre el autor y evitar la reincidencia
(gravamen genérico). Se sugiere considerar el comportamiento del acusado antes y después del
momento de la comisión del hecho correspondiendo a un modelo de derecho penal de autor. Ej.
La circunstancia de que el condenado tenga antecedentes penales, es apreciada como un factor
que fundamenta una mayor severidad. Se refiere al impacto que la sanción tiene en el animo del
condenado en donde en la ley está la coerción, mientras que en la pena aplicada se manifiesta la
coacción. Este sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en la ejecución,
intentando que el sujeto condenado encuentre en la sanción una fuerte motivación para no volver
a delinquir comprendiendo y aceptando la regulación penal. La ley de la pena privativa de la
libertad ha plasmado este sistema para que el condenado tenga la capacidad de comprender y
respetar la ley. Además, al fijar la pena el magistrado tiene en cuenta q el delincuente primerizo
que lo beneficiara.
Orientación preventivo general: si el fin de la pena es incidir sobre el conjunto del tejido social para
evitar que se cometan delitos, la individualización en cada caso se debe hacer utilizando la dosis
de sanción que se aprecie necesaria para reforzar esa función coercitiva. Ej. Adoptar mayor
severidad en los hechos que forman parte de modalidades delictivas que la estadística indica mas
frecuente como el robo de automotores. Estos criterios no resultan aptos con la idea del estado de
derecho ya que la sanción se mide en función de su gravitación sobre el comportamiento de
terceros no por sus actos. Para cuantificar este tipo de pena la metodología seguida por el
juzgador seria de anexar el criterio de un castigo que traiga aparejado el temor general a ser
perseguido penalmente. Los que propugnan esta idea entienden que se lograría fortalecer la
conciencia colectiva en la confianza en el derecho y un fuerte sentimiento de respeto a la norma.
Esta orientación aparejaría la aplicación de mayores penas que las previstas de la mano de una
autorización a aplicar un plus penal justificando la potestad estatal de punir siendo ajena a la
misma pena tratándose de una coerción que se ejercita a partir de la legislación. No toma en
cuenta el caso particular sino algo que es ajeno a el siendo posteriores al delito cometido como
sensaciones colectivas, lo que la sociedad teme o desea. Nuestro CP no admite que el juzgador
pueda servirse de este criterio ya que solo este reservado al legislador. Una sentencia que
responda a este criterio seria entendida como ilegal ya que interpretaría y respondería a la
opinión. Otorgarle al juez la facultad de interpretar el sentimiento colectivo y de acuerdo con ello
203
atenuar o agravar las sancionas estaríamos retrocediendo y consideraríamos a los jueces como
interpretes de la pena.
Reincidencia
La reincidencia en el DP es la reiteración o repetición de conductas delictivas cayendo nuevamente

en el delito. Será reincidente aquél que, habiendo sido juzgado por un delito, vuelve a delinquir. Es
una condición del sujeto, que no se cancela, revoca o prescribe.
Hay reincidencia (concepto restringido) , cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente
condena a pena privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente
con esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el
plazo legal que la excluye.
ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente,
pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible
también con esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada

por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en
el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años. La
pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su
cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que fuera impuesta, que nunca
excederá de diez ni será inferior a cinco años.
Este articulo nos habla de una excepción: la exigencia de que la condena anterior fuese impuesta
por tribunal local, admite la condena sufrida en el extranjero si el delito fuera extraditable según
nuestra ley. No admite los delitos políticos, exclusivamente militares. Amnistiados ni cometidos
por menores de 18 años.
El sistema adoptado por nuestro CP es el de reincidencia real y genérica, es decir, cuando la

condena anterior se cumplió efectivamente siendo un sufrimiento real de la pena y cuando no
interesa el delito cometido con anterioridad, en cuanto a su calidad de doloso o culposo.
Efectos
El derecho vigente mantiene una serie de consecuencias más gravosas si el condenado es

reincidente como impedirle la condena de ejecución condicional y obstaculizar su libertad
condicional. Como tal produce efectos que influyen en la situación del condenado La reincidencia
es un estado en que cae el sujeto, estado que causa los efectos descriptos en:
ARTICULO 14.- La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá

en los casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170,
anteúltimo párrafo.
204
Se trata de la no concesión de un beneficio por no cumplirse los requisitos legales para su

otorgamiento o la evaluación de un criterio preventivo especial. Es una situación de
excepcionalidad al artículo anterior.
ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro
años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo
delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que
le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.
La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de
haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se
elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos.
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carácter condicional de la

condena, los plazos se computarán desde la fecha del pronunciamiento originario.
Restringe el beneficio solo a aquellos que dentro de determinado lapso no cometieren un nuevo
delito por lo que reincida tendrá como consecuencia la efectivización de la condena en suspenso
de la que gozaba.
ARTICULO 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:
1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y
del peligro causados;
2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el
sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las
reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así
como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar,
modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar
conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la
medida requerida para cada caso.
Reincidencia múltiple: su nueva caída en el delito este precedida por mas de 3 penas privativas de
libertad de acuerdo con las condiciones fijadas. La ley dispone que el juez aplicara una medida
accesoria consistente en reclusión por tiempo indeterminado, como un complemento
circunstancial de la última condena, pero con la facultad de dejarla en suspenso por única vez.
ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
205
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Medidas de seguridad (art 34 inc. 1)
Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena
(criterio retributivo), las medidas de seguridad (responde a puntos de vista preventivo especiales)
aplicables a sujetos en los cuales la amenaza contenida en aquélla no los detiene en su acción. Es
una de las formas por medio de las cuales el estado ejerce el control social. Se dispone en
beneficio del inimputable, aun a costa de la perdida de su libertad.
Son los medios de que dispone el derecho penal, distinto de las penas y que cumplen una función
de prevención especial. Es otra forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o
en los cuales la pena no ha cumplido el efecto esperado. Presuponen la peligrosidad del sujeto en
el sentido usual de la expresión, como posibilidad de causar un daño a si mismo o a los demás.
Están sometidas al principio de proporcionalidad conllevando a el principio de intervención
mínima posible para el caso en que se pueda elegir entre distintas medidas. Se aplican por la
peligrosidad del sujeto que jurídicamente están incapacitados para ser receptores de la pena ya
que faltan los requisitos de la culpabilidad. Estas se vinculan con la afección que le dan origen son
indeterminadas donde el código se refiere a su cese exige que haya desaparecido el peligro de que
se dañe a si mismo o a los demás o hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones
que lo hicieren peligroso. Todas las medidas tienen a la prevención especial, pero en particular
cada medida posee su función por ejemplo las educativas o tutelares deben completar la
educación del menor y en ciertos casos propender a su reeducación, o las curativas que son
eminentemente terapéuticas en donde su fin es el mejoramiento de su salud mental.
Peligrosidad. Juicio de peligrosidad
La peligrosidad es básicamente una situación o estatus de la persona que ha de ser formulado

judicialmente. Constituye un juicio sobre lo que se puede esperar del sujeto, en la medida que
supone la afirmación de una probabilidad de delinquir. A ese pronóstico se le enlazan
determinadas medidas de seguridad. Nos referimos siempre a un análisis de la peligrosidad post
delictual.
-Es un fenómeno psicosocial caracterizado por los índices reveladores de gran probabilidad de que
un individuo cometa una infracción contra las personas y bienes.
-El criminal es un hombre como los otros que se diferencia simplemente de los demás por una
aptitud particular para pasar al acto, cuya aptitud constituye peligrosidad.
-Constituye el estado de la persona resultando ser transitorio.
-Para determinar la peligrosidad de un sujeto se debe recurrir a índices: medico-psicológicos,

sociales y legales.
206
Función de la peligrosidad en el código penal
La función del juicio de peligrosidad de naturaleza subjetivista consiste en individualizar cual será
la menor pena dentro de la escala legal, con suficiente aptitud preventivo especial para constreñir
al delincuente a no regresar al delito.
Nuestro CP recoge en forma limitada el criterio de peligrosidad. Se ve expresamente en la

individualización judicial de la pena para su mensuración en el caso concreto; como fundamento
de la medida de seguridad curativa si existe el peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo o a los
demás y cuando se dispone la internación en establecimientos especiales para quienes cometen el
hecho en estado de ebriedad u otra intoxicación, no debiendo cesar la medida hasta que
desaparezcan las condiciones que hicieron al sujeto peligroso. Aparece como fundamento de la
pena en el castigo del delito imposible.
Esto no significa que sólo se aplicará la medida de seguridad a los inimputables, ya que el CP la
prevé para imputables también.
Se considera la personalidad del delincuente, tanto en la condenación condicional como en el caso

de la libertad condicional para el reincidente al suponer que no constituirá un peligro para la
sociedad.
Sistemas monista y dualista de penas y medidas de seguridad
 Sistema monista: Este sistema admite que se utilicen penas o medidas de seguridad, pero
no en forma conjunta. Suele fundamentarse en que penas y medidas de seguridad son
materialmente la misma cosa y su ejecución, en realidad, está identificada. Se le critica
que es confusa porque desnaturaliza la función de prevención general y retribución que
debe mantener la pena, mientras que la medida de seguridad debe perseguir una
prevención especial.
 Sistema dualista: Incorpora a la lucha contra el delito, además de las penas, las medidas de
seguridad para un correcto planteamiento político criminal (sistema dual o de doble vía).
Este sistema contempla el delito y su consecuencia jurídica, la pena, fundada en la
culpabilidad del sujeto y la peligrosidad criminal como origen de las medidas de seguridad
y prevención. “En este sistema la medida de seguridad es acumulada a la pena,
ejecutándose antes ésta por razones de justicia”. Se lo critica por su rigidez siendo no
siempre necesaria su aplicación teniendo en consideración que las finalidades de ambas
son unitarias llegando a la reeducación y reinserción social del delincuente
1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho
no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
207
En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del
que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen
de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los
demás.
En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el
tribunal ordenará la reclusión de este en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase
la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;
(…)
Régimen legal:
Mayores inimputables (artículo 34 inciso 1. CP.). Medidas de seguridad curativas
Aun cuando el autor de un hecho típico y antijurídico se encuentre sustraído por falta de salud
mental a un juicio de reproche, debe realizarse el juicio de atribuibilidad. Es así como para poder
aplicar una medida curativa es necesario que el delito haya sido cometido por el agente al cual se
le impondrá ésta.
El fundamento particular es el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás,

debiendo permanecer en un manicomio hasta que se declare desaparecida la causa que motivó la
decisión del tribunal, siendo el fin de la medida la cura y la seguridad.
El autor que, en el momento del hecho, por alguna de las causas (insuficiencia de sus facultades
mentales o alteración morbosa de ellas y estado de inconsciencia) no pudo comprender la
criminalidad del acto ni tuvo la posibilidad de dirigir sus acciones, no será punible, pero se le podrá
aplicar una medida, que es la internación con fines terapéuticos. El CP hace referencia a dos tipos
de medidas curativas s: la internación manicomial (segundo párrafo) y la internación en un
establecimiento adecuado (tercer párrafo)
Menores. Ley n°22.278reformada por la ley n° 22.803 y/o leyes vigentes.
El régimen penal de menores se encuentra establecido en la ley 22.278 y su modificatoria 22.803,

que modificó la edad de imputabilidad de los menores estableciéndola en 16 años. Sigue vigente la
discusión de si los menores deben responder penalmente desde los 14 o 16 años.
Art. 1. No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años. Tampoco lo es el que no haya
cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de
la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación”. En el segundo párrafo de
esta norma se establece que en esos casos el juez podrá disponer judicialmente del menor.
Art. 3. La disposición determinará:
a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de
aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las
208
medidas que crea convenientes respecto del menor, que siempre serán modificables en su
beneficio;
b) La consiguiente restricción al ejercicio de la patria potestad o tutela, dentro de los límites

impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la
vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;
c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere. La disposición definitiva podrá cesar

en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el
menor alcance la mayoría de edad.
Para poder aplicar pena a un menor el artículo 4 expresa:
1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere,

conforme a las normas procesales.
2) Que haya cumplido dieciocho años.
3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año,

prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad. Una vez cumplidos estos requisitos, si
las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y
la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo
resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa. Contrariamente, si fuese
innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del
inciso 2.
Aquí se observa con claridad en el inciso 3 la medida de seguridad educativa: tratamiento tutelar
no inferior a un año. A tal punto se le da prioridad a la medida que, si ésta fuera efectiva o exitosa,
no será necesario aplicarle una pena
Art. 5.- Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado
exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los
dieciocho años. Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas
por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.
Art. 6.- Las penas privativas de libertad que los jueces impusieran a los menores se harán efectivas
en institutos especializados. Si en esta situación alcanzaren la mayoría de edad, cumplirán el resto
de la condena en establecimientos para adultos.
Reclusión por tiempo indeterminado
Esta medida de seguridad llamada eliminatoria se impone a delincuentes imputables y consiste en

la reclusión por tiempo indeterminado en un establecimiento especial nacional.
209
Son individuos con plena capacidad, en quienes la ejecución de penas privativas de la libertad ha
resultado ineficaz para ejercer su misión de reinserción social. La culpabilidad y la peligrosidad
constituyen su fundamento.
Se impone a los habituales que son los que hacen del delito su profesión en donde nuestro código
habla de reincidencia múltiple.
Pueden mencionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
a) Criterio subjetivo: tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la naturaleza de las
infracciones, la personalidad del autor y, en ciertos casos, la cantidad de delitos
cometidos.
b) Criterio objetivo: que considera solamente el número de condenas o de delitos y su

gravedad
Nuestro país adopto el criterio subjetivo. Con respecto a su naturaleza jurídica hay muchas teorías
para Zaffaroni es una pena y debe tener el limite que exige la seguridad jurídica. La imposición de
esta medida no es siempre obligatoria para el juzgador pudiendo no aplicarse siempre y cuando se
den las suposiciones del art 26, que los condenados deben cumplir la medida en los
establecimientos federales, que el tribunal que hubiere condenado al penado en última instancia o
impuesto pena única podrá concederle la libertad condicional siempre que el condenado hubiere
mantenido buena conducta, transcurridos 5 años de la libertad condicional el liberado podrá
solicitar su libertad definitiva, entre otras.
ARTICULO 52.- Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última
condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas
anteriores:
1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años;
2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores.
Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida
accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26.
Consideración constitucional
En su momento se denominó “medida de seguridad eliminatoria” a la reclusión por tiempo

indeterminado establecida por el artículo 52 del código penal, aunque hoy ya casi no se duda de su
naturaleza represiva, es decir, que no posee las características de las medidas de seguridad, a tal
punto que un fallo de la corte de la Nación ha declarado inconstitucional dicha norma.
Suspensión del juicio a prueba
210
Es una institución, conocida como “probation”, que consiste en beneficiar a aquellos procesados
por delitos menores, de acción pública, extinguiendo la acción penal, a cambio en general de
tareas comunitarias, como un modo de reparar el daño ocasionado, usando la pena con función
educadora y socializadora, evitando la condena a prisión, si el que solicita la suspensión del juicio
cumple con los requisitos de conducta que le imponga el Tribunal. Todo imputado de delito que
pueda ser condenado condicionalmente tiene derecho a requerir la suspensión del juicio a prueba.
Mientras tanto no corre la prescripción para la acción penal, pues la “probation” tiene efecto
suspensivo. Contemplado por la ley 24.316, el juicio la suspensión del juicio a prueba es una causal
de extinción de la acción penal reservada a los delitos de acción pública.
ARTICULO 76 bis. - El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o
prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la suspensión del juicio a
prueba si el máximo de la pena de reclusión o prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil
correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La
parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización
del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena

aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa
aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague
el mínimo de la multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del estado, los bienes que presumiblemente resultarían
decomisados en caso de que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público, en el ejercicio de sus

funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena
de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los ilícitos reprimidos por las
Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas modificaciones.
ARTICULO 76 ter. - El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y tres
años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá
cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.
211
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieran circunstancias
que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la
ejecución de la posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la
medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En
caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los
bienes abandonados en favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro
de las reparaciones cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que
se imponga no podrá ser dejada en suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por
el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese incumplido las reglas
impuestas en una suspensión anterior.
ARTICULO 76 quater. - La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las
sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
Condiciones de concesión. Consecuencias
En cuanto a las condiciones a que queda sometida la probation, y revocación la ley reenvía a las
previsiones del art. 27 bis, modificando el término, que puede extenderse de uno a tres años, y
estableciendo otras consecuencias:
(a) se suspende el plazo de prescripción de la acción penal.
(b) si durante el término de prueba el imputado no comete un nuevo delito y cumple con las
reglas de conducta fijadas por el tribunal en función del art. 27 bis, se extinguirá la acción penal.
(c) una nueva suspensión del juicio procederá si el nuevo delito fuese cometido después de
transcurridos ocho años a partir del momento en que venció el término fiado para la prueba del
proceso anterior, contados desde el día en que fue concedida la suspensión. La revocación del
beneficio puede ocurrir por la comisión de un delito durante el término fijado para la prueba, pero
al igual que para la libertad o la condenación condicionales, se requiere una sentencia
condenatoria firme, por lo que ni siquiera puede revocarla la situación fáctica de prisión
preventiva, aunque de hecho la prueba se haya interrumpido.
Finalidad
212
Se funda en dos razones:
a. política criminal: en los delitos de menor entidad se deben disponer alternativas que
sustituyeran la prisión efectiva de corta duración, fundamentado en la prevención
especial.
b. De orden práctico: la imposibilidad de juzgar todos los hechos denunciados como
delictivo, determinaba que se reservara el juicio oral para los casos más graves y
complejos, ya que los delitos de menor cuantía no podían obtener sentencia o terminaban
con una condena de ejecución condicional.
BOLILLA 19
La ejecución penal
El derecho penal penitenciario
Es el conjunto de normas que determina los modos de cumplimiento de la condena. Se refiere al

contralor de la administración de la pena. La sentencia penal de condena es solo declarativa, no
ejecutiva. Es este derecho el que regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.
Sus disposiciones están contenidas en la ley de ejecución de la pena privativa de libertad 24.660 y
decretos reglamentarios sobre la disciplina de los internos, sobre alternativas para situaciones
especiales y prisión domiciliaria y sobre relaciones familiares y sociales de los internos.
Evolución histórica de los sistemas penitenciarios.
La evolución del sistema penitenciario en nuestro país registra una primera etapa que se
caracterizó por su dispersión legislativa, ya que si bien existía uniformidad en cuanto a la
penalidad (por la vigencia del CP), la ejecución de esas penas variaba en sus modalidades de
acuerdo con cada provincia, lo que explicaba la necesidad de una legislación especial y uniforme
en todo el país referida a la ejecución de las penas privativas de la libertad.
El derogado régimen penitenciario nacional (decreto-ley 412/58) dio respuesta a esta

problemática, ya que tuvo vigencia en todo el país al disponerse que la luego llamada “Ley
Penitenciaria Nacional” se la considerara complementaria del CP.
Este decreto ley pretendía alcanzar la integración del sistema penitenciario nacional, exigiéndoles
a las provincias revisar sus legislaciones y reglamentaciones penitenciarias a los efectos de
concordarlas con las disposiciones de este y permitiéndoles enviar a sus condenados a
establecimientos nacionales cuando no tuvieren establecimientos adecuados, por no encontrarse
en las condiciones requeridas para hacer efectivas las normas contenidas en dicho cuerpo
normativo.
Asimismo, el decreto-ley referido establecía un régimen penitenciario “progresivo” que constaba

de 3 períodos: observación, tratamiento y prueba. El tratamiento reconocía como objetivo la
213
“readaptación social” del condenado y era fraccionable en diversas fases, lo que importaba para
éste una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena que cumplía.
Sin embargo, desde la sanción de la “Ley Penitenciaria Nacional” en el año 1958, la parte penal
experimentó grandes cambios en el tratamiento del penado y de allí la necesidad de receptar
estos beneficiosos cambios modernizando nuestro sistema penitenciario. Dicha modernización
tuvo lugar mediante la sanción de la ley 24.660, del año 1996.
Esta ley vino a dar respuesta concreta a la necesidad de modernizar el sistema penitenciario
argentino, al incorporar las nuevas tendencias de la penología internacional, receptando
modalidades sustitutivas de la prisión, y al poner su centro de atención en la etapa
postpenitenciaria y en la preparación del penado para su posterior liberación, lo que en definitiva
tendía a la revalorización de la dignidad de su persona.
Como consecuencia del predominio general de puntos de vista preventivo-especiales en el ámbito

de ejecución de las penas privativas de la libertad, se produjo una constante evolución de sus
modalidades de cumplimiento. Así, la prisión caracterizada en sus orígenes contemporáneos por el
aislamiento absoluto del condenado para así potenciar la reflexión, el examen de conciencia y el
arrepentimiento final fue sustituida luego por los modernos sistemas penitenciarios orientados
hacia el ideal de la rehabilitación del condenado, su readaptación social. La manifestación más
concreta de este proceso evolutivo está dada por la adopción legislativa del instrumento jurídico
de la libertad condicional, en cuya virtud la última etapa de ejecución de la pena privativa se
cumple bajo control, para permitir así que el penado regrese progresivamente al mundo libre.
Con respecto a los órganos de control: el juez de ejecución o juez competente verificara por lo
menos semestralmente, si el tratamiento de los condenados y la organización de los
establecimientos de ejecución se ajusta a las prescripciones de esta ley y de los reglamentos que
en su consecuencia dicte el PE. Las observaciones y recomendaciones que resulten de esas
inspecciones serán comunicadas al ministerio competente. Esto se refiere a el contralor de las
actividades que componen el tratamiento penitenciario del condenado traduciéndose en una
inspección relativa a saber si la conducción el desarrollo y la organización del establecimiento se
ajustan como actividad a lo que dice la ley.
Ley de ejecución de la pena privativa de libertad n 24660 (año 1996)
Esta ley ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión en contraposición de lo que hacia

la ley 14.467, consultando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país, y
respondiendo a lo que se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales.
La denominación interna se entiende como la persona condenada o sujeta a medida de seguridad

que se aloje en instituciones previstas en esta ley. Sus derechos se basan en que pueden ejercer
todos aquellos que no sean afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su
consecuencia se dicten ( bien estar psicofísico , asistencia médica, instalaciones sanitarias y
elementos indispensables para su higiene, alojamiento individual o conjunto de internos
214
seleccionados, vestimenta digna, alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada , trabajar,

remuneración, educación , asistencia post penitenciaria, mantener relaciones familiares y sociales
entre otras ). Con respecto a sus obligaciones este está obligado a acatar las normas de conducta
que, para posibilitar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su
reinserción social determinen esta ley y sus reglamentos.
La modalidad particular de ejecución penal no depende ya de la clase de pena impuesta, sino que
es un resultado de la individualización administrativa del tratamiento quedando SIN EFECTO los art
6,7 y 9 del CP. Pero la unificación no ha borrado toda la diferencia ejecutiva entre ambas penas
privativas de la libertad, lo que determina que la reclusión siga siendo una pena más severa que la
prisión.
Tiene por principio rector que la prisión es una institución que debe permitir la readaptación social
del condenado, y para alcanzarla es necesario un adecuado tratamiento penitenciario a través del
régimen progresivo que implementa la ley, y un apoyo postpenitenciario para que el liberado no
sea rechazado socialmente.
Análisis de los principios básicos de la ejecución
ARTICULO 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por
finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad.
El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
ARTICULO 2º — El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por
la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes
que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.
ARTICULO 3º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará

sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el
cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la
República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley.
ARTICULO 4º — Será de competencia judicial durante la ejecución de la pena:
a) Resolver las cuestiones que se susciten cuando se considere vulnerado alguno de los derechos
del condenado;
b) Autorizar todo egreso del condenado del ámbito de la administración penitenciaria.
ARTICULO 5º — El tratamiento del condenado deberá ser programado e individualizado y

obligatorio respecto de las normas que regulan la convivencia, la disciplina y el trabajo.
215
Toda otra actividad que lo integre tendrá carácter voluntario.
En ambos casos deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y necesidades para el
momento del egreso, dentro de las posibilidades de la administración penitenciaria.
ARTICULO 8º — Las normas de ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o distingo
alguno debido a raza, sexo, idioma, religión, ideología, condición social o cualquier otra
circunstancia. Las únicas diferencias obedecerán al tratamiento individualizado.
ARTICULO 9º — La ejecución de la pena estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Quien ordene, realice o tolere tales excesos se hará pasible de las sanciones previstas en el Código
Penal, sin perjuicio de otras que le pudieren corresponder.
ARTICULO 10. — La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el

régimen penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa, en tanto no estén
específicamente asignadas a la autoridad judicial.
ARTICULO 11. — Esta ley, con excepción de lo establecido en el artículo 7º, es aplicable a los
procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más
favorables y útiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse serán
resueltas por el juez competente.
Progresividad
Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los establecimientos

cerrados a los abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.
ARTICULO 6º — El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la

permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina.
Períodos
ARTICULO 12. — El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena

impuesta, se caracterizará por su progresividad y constará de:
a) Período de observación: estudios, diagnóstico y pronóstico.
b) Período de tratamiento: que podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado
una paulatina atenuación de las restricciones inherentes a la pena.
c) Período de prueba: que comprende sucesivamente: la incorporación del condenado a

establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de
autodisciplina, la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento y por último la
incorporación al régimen de semilibertad.
216
d) Período de libertad condicional: El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la

libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el CP, previo los informes
fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento.
Salidas transitorias y semilibertad
Son modalidades particulares de ejecutar la pena privativa de la libertad.
Las salidas transitorias según la duración acordada, el motivo que las fundamente y el nivel de
confianza que se adopte, podrán ser:
1) Por el tiempo:
a) Salidas hasta las 12 horas

b) Salidas hasta 24 horas
c) Salidas en casos excepcionales, hasta 72 horas
2) Por el motivo:
a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales

b) Para cursar estudios de educación general básica, polimodal, superior, profesional
y académica de grado o de los regímenes especiales previstos en la legislación
vigente
c) Para participar en programas específicos de prelibertad ante la inminencia del
egreso o por libertad condicional, asistida o por agotamiento de la condena
3) Por el nivel de confianza
a) Acompañado por un empleado que en ningún caso ira uniformado

b) Confiado a la tuición de un familiar o persona responsable
c) Bajo palabra de honor
La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del establecimiento sin supervisión continua
en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso salario y seguridad social, regresando al
alojamiento asignado al fin de cada jornada. Para ello deberá tener asegurada una adecuada
ocupación reuniendo los requisitos del art 23.
La semilibertad se puede caracterizar como el último periodo de prueba en el sistema progresivo,

que supone haber observado el régimen de salidas transitorias, que, a diferencia de aquellas, se
concede sin niveles de confianza y sin supervisión alguna. Se trata de una institución no conocida
en la ley anterior, donde el egreso del condenado, sin supervisión continua, lo era sólo a los fines
de trabajar en una adecuada ocupación, en las mismas condiciones de la vida libre, con el deber de
regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jornada.
217
¿Es posible que se pueda gozar el beneficio de las salidas transitorias por ejemplo para afianzar
lazos de familia? La ley nada a dicho ya que solo se refiera a la semilibertad para trabajar, pero no
está vedada su concesión en donde no impide que en el día de descanso pueda egresar. Se trata
de un beneficio que si es posible en el periodo de prueba también lo será en el momento posterior
a este.
ARTICULO 17(LEY 24.660) — Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al

régimen de semilibertad se requiere:
I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución:
a) Penas mayores a diez (10) años: un (1) año desde el ingreso al período de prueba( mitad de la
condena)
b) Penas mayores a cinco (5) años: seis (6) meses desde el ingreso al período de prueba (15 años)
c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de prueba ( 3 años )
II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o
parcialmente.
III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de
internación, durante el último año contado a partir de la petición de la medida. Para la concesión
de salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad deberá merituarse la conducta
y el concepto durante todo el período de condena, debiendo ser la conducta y el concepto del
interno, durante al menos las dos terceras partes de la condena cumplida al momento de
peticionar la obtención de los beneficios, como mínimo Buena conforme a lo dispuesto por el
artículo 102.
IV. Contar con informe favorable del director del establecimiento, del organismo técnico-
criminológico y del Consejo Correccional del establecimiento, respecto de su evolución y sobre el
efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro
personal, familiar y social del condenado.
V. No encontrarse comprendido en los supuestos del artículo 56 bis de la presente ley.
VI. En los casos de las personas condenadas por los delitos previstos en el artículo 128 tercer
párrafo, 129 segundo párrafo y 131 del Código Penal, antes de adoptar una decisión, se requerirá
un informe del equipo interdisciplinario del juzgado de ejecución y se notificará a la víctima o su
representante legal que será escuchada si desea hacer alguna manifestación. El interno y la
víctima podrán proponer peritos especialistas a su cargo, que estarán facultados a presentar su
propio informe.
218
ARTICULO 23. (LEY 24.660) — La semilibertad permitirá al condenado trabajar fuera del
establecimiento sin supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, incluso
salario y seguridad social, regresando al alojamiento asignado al final de cada jornada laboral.
Para ello, deberá tener asegurado, con carácter previo una adecuada ocupación o trabajo, reunir
los requisitos del artículo 17 y no encontrarse comprendido en las excepciones del artículo 56 bis.
Programa de prelibertad
ARTICULO 30. — Entre sesenta y noventa días antes del tiempo mínimo exigible para la concesión
de la libertad condicional o de la libertad asistida del artículo 54, el condenado deberá participar
de un programa intensivo de preparación para su retorno a la vida libre el que, por lo menos,
incluirá:
a) Información, orientación y consideración con el interesado de las cuestiones personales y

prácticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinserción familiar y social;
b) Verificación de la documentación de identidad indispensable y su vigencia o inmediata

tramitación, si fuere necesario;
c) Previsiones adecuadas para su vestimenta, traslado y radicación en otro lugar, trabajo,

continuación de estudios, aprendizaje profesional, tratamiento médico, psicológico o social.
ARTICULO 31. — El desarrollo del programa de prelibertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad condicional o por libertad asistida, deberá
coordinarse con los patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena privativa
de libertad la coordinación se efectuará con los patronatos de liberados, las organizaciones de
asistencia postpenitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se
promoverá el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinserción social.
ARTICULO 31 bis.- Cada caso será colocado desde su iniciación hasta su cierre bajo la tuición de un
asistente social de la institución, responsable de la coordinación y seguimiento de las acciones a
emprender, quien actuará junto con un representante del patronato de liberados o, en su caso,
con organismos de asistencia post penitenciaria u otros recursos de la comunidad cuya oportuna
colaboración deberá solicitar.
El Programa de Prelibertad se iniciará con una entrevista del interno con el asistente social
designado, quien le notificará, bajo constancia, su incorporación al programa y le informará sobre
el propósito del mismo, orientándolo y analizando las cuestiones personales y prácticas que
deberá afrontar al egreso, con el objeto de facilitar su reincorporación a la vida familiar y social. A
dicha entrevista se invitará a participar al representante del patronato de liberados o de
organismos de asistencia post penitenciaria o, en su caso, de otros recursos de la comunidad.
Alternativas para situaciones especiales
219
Prisión domiciliaria
ARTICULO 10 CP.-La pena de prisión que no exceda de seis meses puede hacerse cumplir por
simple detención domiciliaria, cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de
sesenta años o valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada.
ARTICULO 32 (ley) — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de

la pena impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida

recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es

inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
El juez lo confía a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir aquel en

donde en ningún caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad.
ARTICULO 35 INC A.-Si el condenado a prisión con beneficio a detención domiciliaria llegara a
quebrantarlo le será revocado el beneficio y quedará sometido al régimen de prisión discontinua.
Prisión discontinua y semidetención
El juez de ejecución o juez competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podrá
disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y semidetención.
Prisión discontinua: consiste en la permanencia del condenado en una institución basada en el

principio de autodisciplina, por fracciones no menores de 36 horas, procurando que ese período
coincida con los días no laborales de aquél.
Semidetención: consiste en la permanencia ininterrumpida del condenado en una institución

basada en el principio de autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento
en lo posible de sus obligaciones familiares, laborales o educativas. Sus modalidades pueden ser la
prisión diurna y la nocturna.
ARTICULO 35. —El juez de ejecución o competente, a pedido o con el consentimiento del
condenado, podrá disponer la ejecución de la pena mediante la prisión discontinua y
semidetención cuando, no encontrándose incluido en los delitos previstos en el artículo 56 bis:
220
a) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art 10 del CP.
b) Se revocare la detención domiciliaria prevista en el art 33 de esta ley en el caso de condenado

mayor de 70 años.
c) Se convirtiere la pena de multa en prisión, según lo dispuesto por el art 21 párrafo 2 del CP.
d) Se revocare la condenación condicional prevista en el art 26 del CP por incumplimiento de las

reglas de conducta establecidas en el art 27 del CP.
e) Se revocare la libertad condicional dispuesta por el art 15 del CP en el caso que el condenado
haya violado la obligación de residencia.
f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de 6 meses de

efectivo cumplimiento.
Trabajos para la comunidad
ARTICULO 50. — En los casos de los incisos c) y f) del artículo 35, cuando se presente ocasión para
ello y el condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir,
total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de trabajo para la
comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su actividad laboral comprobada.
En tal caso se computarán seis horas de trabajo para la comunidad por un día de prisión. El plazo
máximo para el cumplimiento de la pena con esta modalidad de ejecución será de dieciocho
meses.
ARTICULO 52. — En caso de incumplimiento del plazo o de la obligación fijada en el artículo 50, el
juez de ejecución o juez competente revocará el trabajo para la comunidad. La revocación, luego
de practicado el cómputo correspondiente, implicará el cumplimiento de la pena en
establecimiento semiabierto o cerrado. Por única vez y mediando causa justificada, el juez de
ejecución o juez competente podrá ampliar el plazo en hasta seis meses.
Libertad asistida. Requisitos y condiciones
La libertad asistida la permitirá al condenado sin la accesoria del art.52 CP, el egreso anticipado y
su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena temporal.
El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y previo los informes del
organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, podrá disponer la
incorporación del condenado al régimen de libertad asistida.
La concesión de la libertad asistida constituye un beneficio del que puede gozar el interno, que
exige una especial valoración de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de
221
descartar la existencia de grave riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para
su concesión son mayores que las previstas para la libertad condicional, la que se acuerda a
quienes no son reincidentes y a los cuales sólo se exige haber observado con regularidad los
reglamentos carcelarios.
Se trata de una forma de ejecución rodeada de todas las garantías procesales, decidida y
controlada por la magistratura competente y sujeta a restricciones mucho más rigurosas que las
propias de la libertad condicional.
El beneficio pretende, con esta libertad anticipada antes del agotamiento de la pena, evaluar cuál
es el grado de reinserción logrado y a ello se dirigen las condiciones que se imponen y la
supervisión que se exige. Ello no importa su concesión en forma automática sin efectuar el
pronóstico de peligrosidad, es decir, la posibilidad de daño para si o para la sociedad .
ARTICULO 55. (LEY 24660) — El condenado incorporado al régimen de libertad asistida deberá
cumplir las siguientes condiciones:
I. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecución o juez competente, al patronato de
liberados que le indique para su asistencia y para la supervisión de las condiciones impuestas.
II. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecución o juez competente fije, las cuales sin
perjuicio de otras que fueren convenientes de acuerdo con las circunstancias personales y
ambientales del condenado, podrán ser:
a) Desempeñar un trabajo, oficio o profesión, o adquirir los conocimientos necesarios para ello;
b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester;
c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de actividades o de hábitos que en

el caso, se consideren inconvenientes para su adecuada reinserción social.
Salvo expresa indicación en contrario, siempre regirá la obligación señalada en el inciso a) de este
apartado.
III. Residir en el domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá ser modificado previa
autorización del juez de ejecución o juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión del
patronato respectivo.
IV. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daños causados por el delito, en los plazos y
condiciones que fije el juez de ejecución o juez competente.
Estas condiciones regirán a partir del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena.
Libertad condicional
Es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de
obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de la pena.
222
La libertad condicional es una suspensión condicional de encierro que se cumple como pena o
medida de seguridad, la cual, por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino
precisamente lo contrario. El liberado condicionalmente no ha cumplido su pena o medida, pero
tampoco la está cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a un término de prueba destinado a
decidir si la sanción ha de declararse extinguida por el encierro sufrido o si el condenado la debe
seguir cumpliendo. Pero la libertad condicional no modifica la condición de penado o de sometido
a medida de seguridad del que goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá
del ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de éste.
Requisitos
La autoridad competente para otorgarla es la judicial, previo informe de la dirección del

establecimiento penitenciario sobre la conducta del interno (juez de la condena). En el caso de
unificación de penas es el juez que impuso la pena única. Se trata del periodo de ejecución de la
pena la cual corresponde al juez de la causa, que en el caso es el de la ejecución de la sentencia. La
solicitud de libertad condicional es indispensable porque el obtenerla es un derecho del
condenado en donde su obtención no es de oficio debiendo presentarse por el penado un escrito
firmado cursándose así al tribunal por la dirección del establecimiento carcelario o la autoridad
que designe la ley y reglamento pertinente quedando autenticada así.
ARTICULO 13.- El condenado ( a quienes una sentencia firme les ha dado tal calidad) a reclusión o
prisión perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco (35) años de condena, el condenado a
reclusión o a prisión por más de tres (3) años que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado
a reclusión o prisión, por tres (3) años o menos, que hubiere cumplido un (1) año de reclusión u
ocho (8) meses de prisión, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrán
obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e
informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajo
las siguientes condiciones:
1º.- Residir en el lugar que determine el auto de soltura;
2º.- Observar las reglas de inspección(el efectivo sometimiento a los modos de vigilancia
impuestos) que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir
bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes;
3º.- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere
medios propios de subsistencia;
4º.- No cometer nuevos delitos;
5º.- Someterse al cuidado de un patronato, indicado por las autoridades competentes;
6º.- Someterse a tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y

eficacia de acuerdo con el consejo de peritos.
223
Estas condiciones, a las que el juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta
contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas
temporales y hasta diez (10) años más en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de
la libertad condicional.
Las condenas a un año de reclusión u 8 meses de prisión no da lugar a libertad condicional ya que
para ello está la condena condicional.
El computo se cuenta según el tiempo de prisión preventiva que haya sufrido el penado a raíz del
delito que motivo su condena, por cada dos días de prisión preventiva uno de reclusión y uno a
uno para la pena de prisión. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
efectos correctivos del régimen carcelario. Para que ese tiempo integre el computo del termino a
los fines de la libertad condicional la prisión preventiva tiene que haberse cumplido en local o
establecimiento sometido a una dirección administrativa que pueda informar sobre si esta cumplió
o no con el reglamento. El termino de observancia de los reglamentos carcelarios comienza con la
iniciación del encierro preventivo o definitivo siendo no prorrogable ni a favor ni en contra.
ARTICULO 14 CP — La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se

concederá cuando la condena fuera por:
1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127,
128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona

ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos

previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.
Hay una contradicción con este articulo y el 53 de la ley en donde en nuestro sistema penal el
reincidente simple no tiene derecho al beneficio de la libertad condicional mientras que el
multirreincidente si lo tiene.
(…)
ARTICULO 15 CP- La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo
224
delito o violare la obligación de residencia. En estos casos no se computará, en el término de la

pena, el tiempo que haya durado la libertad.
En los casos de los incisos 2º, 3º, 5º y 6º del artículo 13, el Tribunal podrá disponer que no se
compute en el término de la condena todo o parte del tiempo que hubiere durado la libertad,
hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en dichos incisos.
Se trata de una obligación sin sanción ya que incluso carece de efectos especiales desde el punto
de vista civil porque a todos los efectos procesales que le pueden asignar ya los posee la sentencia
civil condenatoria.
ARTICULO 16.- Transcurrido el término de la condena, o el plazo de cinco años señalado en el

artículo 13 sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedará extinguida, lo
mismo que la inhabilitación absoluta del artículo 12.
Esas extinciones pueden producirse más allá de esos términos si el tribunal en razón del
incumplimiento de las condiciones ha extendido la duración de la libertad vigilada en donde opera
por el vencimiento del nuevo plazo resultante del descuento ordenado por el juez.
ARTICULO 17.- Ningún penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podrá obtenerla
nuevamente.
Esta impide que el liberado cuya libertad condicional fuere revocada pueda recuperarla.
Condena de ejecución condicional
Es condenación condicional la condena dictada a pena privativa de libertad de corta duración,

suspendiendo en el mismo pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en el que el
condenado deberá observar ciertas conductas y abstenciones.
Finalidad
La finalidad perseguida por el instituto es la redención del delincuente no habitual, otorgándole el

beneficio como estímulo para su esfuerzo de reinserción a la vida normal, bajo la condición
determinante de que no cometa otro delito durante el tiempo de prueba. No se ha previsto
únicamente un beneficio estimulante de la voluntad del delincuente sino que se acompaña con el
apercibimiento de ejecutar la pena impuesta en su totalidad, si en el lapso la conducta posterior
demuestra que no hubo arrepentimiento por el delito cometido .
En el caso de comisión de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrirá íntegramente la pena que
estaba suspendida, junto con la del último delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se da por la recaída en el delito, o por la inobservancia de las reglas de

conducta fijadas por la ley y por el juez.
225
El código dispone su procedencia para los casos de condena a pena de prisión (no de reclusión)
que no exceda de 3 años.
Regulación legal
Requisitos
Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta, la ley exige como
requisito, que se trate de una primera condena a la especie de prisión no mayor de 3 años aun que
fuese por concurso de delitos.
El significado de primera condena comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto,
como una segunda condena después de transcurrido el término legal de 10 años si ambos delitos
fueron dolosos, u 8 años cuando uno de ellos fue culposo.
Condiciones
Para la procedencia de la suspensión de la ejecución penal, el juez deberá fundar bajo pena de
nulidad su decisión.
Las circunstancias que deberá valorar el juez son las relativas al sujeto: su personalidad moral,
actitud posterior al delito, motivos que lo impulsaron a delinquir; y respecto al hecho, la
naturaleza de éste.
La apreciación que debe hacer el juez deberá estar apoyada por informaciones que le permitan
formar criterio. Estos auxilios al juzgador provienen de su propio requerimiento o lo que las partes
puedan arrimar al proceso tanto como fiscal o imputado.
Revocación
La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el condenado no cumple con las

condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un nuevo delito dentro del término de 4
años, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
observar cabalmente durante el tiempo ordenado. Pueden llegar a ser modificadas en la misma
sentencia de acuerdo a la conveniencia del caso concreto.
Situación del condenado condicionalmente
Durante el plazo de prueba, el condenado se encuentra en una situación especial. La dispensa de

ejecutar la pena es sólo un derecho ya adquirido pero subordinado a que no acaezca cualquiera de
los hechos condicionantes que impone la ley. Los hechos condicionantes son:
-Que no cometa de nuevo el delito y
-Que cumpla adecuadamente la o las reglas de conducta ordenadas, que el tribunal deberá
controlar.
226
Algunas reglas son de abstención, como de concurrir a determinados lugares otras son de
actividad, tales son: fijar residencia, someterse al cuidado de un patronato, capacitarse laboral o
profesionalmente, completar estudios primarios si fuese el caso, someterse a tratamiento médico
o psicológico si fuese necesario, adoptar oficio, arte, industria o profesión adecuada a su
capacidad. También, el tribunal puede imponerle el cargo de realizar trabajos no remunerados a
favor del Estado o de instituciones de bien público fuera de sus honorarios habituales de trabajo.
Las reglas de conducta enumeradas deben ser seleccionadas y pueden ser modificadas por el juez,
en tanto resulten adecuadas y convenientes para prevenir la comisión de nuevos delitos.
Reiteración del beneficio
La suspensión de la pena puede ser concedida por una segunda vez en donde esta será
procedente de acuerdo con los requisitos para la primera.
227

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Maria Candela Sanchez Belleville .

DERECHO PENAL PARTE GENERAL

Derecho penal y control social

Formas de control social

Se diferencian entre si según el grado de formalización que presentan:

1) Medios de control social informales como la familia, la escuela y la educación en sus

Fundamento y fin del derecho penal y la pena

Teorías absolutas: la pena se agota en si misma y consiste en un mal que se impone

La tutela de bienes jurídicos (a esta adhiere la catedra)

La tutela de valores ético-sociales

La tutela de la vigencia de la norma o fidelidad al derecho

La función del derecho penal para el es restablecer en la comunicación la vigencia perturbada de la

Teorías sobre el fin de la pena

Absolutas Relativas Mixtas

retribución por haber comisión de hechos delictivos. realización de la justicia con la

Fundamento antropológico del derecho penal

Zaffaroni: el derecho penal para ser antropológicamente fundado y efectivo:

1) Ser un orden regulador de conductas humanas

Concepciones del derecho penal

a) De hecho y de autor: tanto el delito como infracción de deberes ético-sociales, como a el

Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico

El derecho penal de autor y peligrosidad se basan en una concepción determinista o

b) De culpabilidad y de peligrosidad: la primera concepción sostiene que para que un ser

c) Liberal y autoritario: un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de

a) Derecho Público: el estado fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede

b) Exterioridad: el derecho penal es un regulador del comportamiento de los hombres en sus

c) Judicialidad: el derecho penal no puede realizarse legítimamente frente a un conflicto, en

d) Sancionatorio: la función de la retribución penal respecto de la violación de los preceptos

Relaciones con otras ramas del ordenamiento jurídico

Con el derecho constitucional: en la constitución de un estado liberal como el nuestro, es donde se

Derecho penal en sentido subjetivo. Concepto y limites

Derecho penal en sentido objetivo

DERECHO PENAL OBJETIVO DERECHO PENAL SUBJETIVO

ejecutar las penas en contra de la

a) Derecho penal sustantivo o material: el derecho penal entendido como el conjunto de

Divisiones del derecho penal sustantivo

a) Derecho penal codificado y complementario: el congreso de la nación tiene la facultad de

Común: es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que

Disciplinario: Es el que tiene como objeto exclusivo asegurar el normal funcionamiento de

Estudio científico del fenómeno penal

La dogmática estudia un sistema de normas como fenómeno, en su momento dinámico, como

Criminalística: Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los

Reseña histórica del pensamiento penal

El derecho penal ha evolucionado de la siguiente manera:

Derecho Penal en épocas antigua y medieval: Formas primitivas.

Derecho oriental y griego.

Derecho Penal Romano

Sus rasgos más destacados fueron:

-La diferenciación entre los hechos dolosos y culposos.

-La diferenciación entre delito consumado y tentado.

-El desarrollo de la imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de

-La admisión de la prescripción de la acción penal.

Derecho Penal Canónico

-Se trató de un derecho subjetivista, pues establecía reglas sobre la culpabilidad.

Derecho Penal Germánico

Inicialmente imperaba la institución de la venganza de la sangre que determinaba que frente a

Derecho Penal Español

Derecho Penal en los pueblos aborígenes

Derecho Penal de la modernidad

La denominada Escuela Clásica

Tales principios fueron:

-Principio de legalidad de los delitos y de las penas

-Prohibición de la interpretación judicial

-Distinción entre delito y pecado configurando la independencia del poder civil.