TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Docente: Juan Carlos Upegui Mejía.

Contenido temático:

- Importancia de la “fundamentalidad” de los derechos constitucionales. Caracterización de

los derechos en la Constitución de 1991. El problema del carácter fundamental de los
derechos constitucionales (Módulos 1-2).

- Criterios formales y materiales para definir la fundamentalidad. Relaciones entre derechos

fundamentales y derechos humanos. Clasificaciones de los derechos fundamentales.
Civiles y Políticos, Económicos y Sociales. Prestacionales y de abstención. Las
“generaciones” de los derechos fundamentales. Crítica. (Módulos 3-5).

- Interpretación de los derechos fundamentales a partir de los derechos humanos-bloque de

constitucionalidad en la función interpretativa. El problema ideológico de la
fundamentalidad. La fundamentalidad de todos los derechos constitucionales. La
interdependencia y la indivisibilidad. Los contenidos prestacionales y de abstención de
todos los derechos fundamentales. (Módulos 6-7).

- La procedencia de la acción de tutela para tutelar el contenido prestacional de los derechos

fundamentales. (Módulo 8).

- Normas de derecho fundamental. El concepto semántico de norma y la distinción entre

disposición y norma. Utilidad. (Módulo 9). Aproximación analítica al concepto de Derechos
Fundamentales. La distinción entre principios y reglas. Utilidad de la distinción: prefigurar
un método de aplicación de los derechos (Módulo 10).

- Teoría de las dos dimensiones, la dimensión subjetiva y la dimensión objetiva. La

estructura de los Derechos Fundamentales. El objeto, el ámbito, los titulares, los sujetos
obligados. (Módulos 11 y 12).

Módulo 1. ¿Por qué es importante la “fundamentalidad” de los derechos constitucionales?

El docente comienza con una pregunta/reflexión: “¿por qué es tan importante saber qué son,
cuáles son, qué características tienen y para qué sirven los derechos fundamentales?”

Son importantes por tres razones principales:

a. Porque los derechos fundamentales, entendidos como normas constitucionales, gozan de

los atributos de supremacía y de rigidez.

b. Porque son un tipo de derechos que están súper garantizados. Tienen unas garantías
especiales y propias, distintas a las de los otros derechos, como los que están regulados
en la ley laboral, civil, etc.

c. Porque tienen algunas reglas especiales de interpretación.

En ese orden de ideas, vamos a desarrollar estas tres razones:

Los derechos fundamentales, entendidos como normas constitucionales, gozan de los

atributos de supremacía y de rigidez.

Hablemos de la supremacía de los derechos fundamentales. Al estar consagrados en la

Constitución Política, son superiores a normas de menor jerarquía.

Ahora, estas normas de menor jerarquía no solamente deben respetar el contenido de los
derechos fundamentales, sino que deben desarrollarlo. En este sentido, los derechos
fundamentales empiezan a limitar el ejercicio de los poderes públicos.

Por ejemplo: limita el ejercicio legislativo del Congreso de la República, porque ninguna de las
leyes que crea puede contrariar o limitar el contenido material del derecho fundamental establecido
en la Constitución Política. Lo mismo sucede con la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional,
en el sentido de que ningún decreto reglamentario puede vulnerar estas disposiciones donde se
consagran los derechos fundamentales.

Ahora, más allá de respetar esos derechos, las normas, como se mencionó en párrafos anteriores,
deben desarrollar esos derechos fundamentales. ¿Qué significa esto? Que deben generar
condiciones para que estos derechos sean efectivos, es decir, se cumplan materialmente.

¿Dónde se encuentra consagrada la supremacía de los derechos fundamentales respecto a las

demás normas de inferior jerarquía del ordenamiento jurídico? En el artículo 4 constitucional, que
dispone lo siguiente:
 “Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
(Subrayado fuera de texto).

Entonces, como los derechos fundamentales son normas constitucionales, en cualquier caso de
incompatibilidad entre estos y una ley u otra norma jurídica, se deben aplicar el contenido de estos
derechos.

En un primer momento, se podría pensar que este artículo de la Constitución solo aplica para las
relaciones entre Estado y particulares. Es decir, que únicamente el Estado debe respetar los
derechos fundamentales de los particulares. No obstante, el docente recuerda que, entre
particulares, también deben respetarse los derechos fundamentales, sobre todo en países donde
ciertas personas reúnen más patrimonio o poder que el Estado mismo.

El Dr. Upegui, en apoyo a lo precedente, trae a colación las tesis de dos filósofos jurídicos:

“Los individuos tienen derecho cuando por alguna razón un objetivo colectivo no es suficiente
justificación para denegarles lo que desean tener o hacer como individuos o cuando no es
justificación suficiente para imponerles una pérdida o un daño”, Ronald Dworkin.

Entonces, según Dworkin, afirmamos que una persona tiene un derecho cuando por distintas
razones un objetivo colectivo no es suficiente justificación para denegarlo. Por ejemplo, a pesar de
que la Constitución dice que los intereses particulares prevalecen sobre los particulares, esto no es
cierto cuando el interés particular está representado en un derecho fundamental.

Si esto no fuera así, entonces el legislador podría, bajo el argumento del interés general, aprobar
leyes sin ninguna limitación.

En resumen, los derechos fundamentales sirven como una “carta de triunfo” dentro de la
comunidad política.

“Son un conjunto de principios que, en democracia, están sustraídos de la voluntad de las

mayorías”, Luigi Ferrajoli.

La frase quiere decir que hay cosas en el mundo de la política y del derecho que las mayorías no
pueden decidir. Esas cosas o esos principios, son lo que denominamos “derechos fundamentales”.

Como reflexión final al tema, menciona el docente que los derechos fundamentales constituyen la
esfera de lo indecidible, sobre lo cual el Congreso no puede decidir o interferir, o sea, está
sustraída a la intervención de lo público.

Bajo dicho contexto, el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de garantías para que se
respeten estos derechos fundamentales, por lo cual pasamos al siguiente tema:

Los derechos fundamentales están súper garantizados. Tienen unas garantías especiales y
propias.

Estas garantías especiales y propias se resumen en cuatro (4) tipos:

- Garantías Normativas:

o Los derechos fundamentales tienen supremacía constitucional;

o Estos derechos se pueden regular (o desarrollar, para ser más precisos), pero solo
mediante ley estatutaria;

o Tienen reserva de ley. Esto quizá les resulte un poco confuso, porque literal justo
arriba decimos que solo se pueden regular a través de ley estatuaria. La situación
es la siguiente: la Ley estatutaria regula los aspectos esenciales de un derecho
fundamental, es decir, todo aquello que forma parte de su naturaleza misma. No
obstante, otros aspectos importantes y no esenciales pueden regularse a través de
ley ordinaria.

Por ejemplo: si lo que se desea es cambiar el derecho de petición, de tal manera

de que toda persona particular esté obligada a recibirlos y responderlos,
estaríamos frente a una modificación de carácter esencial, por lo que debe
realizarse a través de ley estatutaria. No obstante, si lo que se desea es algo
importante, pero no esencial, como especificar que la petición debe ser
respetuosa, puede hacerse a través de ley ordinaria.

Esto es algo que trae mucha controversia, dado que no es sencillo delimitar qué es
esencial y qué no lo es. Por ejemplo, en tiempos de pandemia se duplicó el
término de respuesta de las peticiones a través de decreto legislativo (estado de
excepción). ¿Esto es importante o esencial? ¿No se tendría que haber hecho por
 ley estatutaria? ¿La urgencia de la situación permitió ser laxo con su control? Es
difícil establecer la línea.

Ahora, lo que NUNCA se puede hacer es regular un aspecto esencial o importante

de un derecho fundamental a través de decreto reglamentario (es decir, los
decretos que expide el Gobierno Nacional sin fuerza de ley).

o En un estado de excepción, mediante decretos legislativos (que tienen fuerza de

ley) se pueden regular aspectos importantes y no esenciales de un derecho
fundamental.

o Los derechos fundamentales suponen un límite a los poderes económicos. Para

este apartado, es importante tener en cuenta el parágrafo del artículo 334 de la
Constitución Política, que contempla lo siguiente:

“PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna

circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o
judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los
derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección
efectiva”.

Lo anterior viene a demostrar que no se puede utilizar el principio de sostenibilidad

fiscal (el argumento de ‘no hay plata’) para limitar o menoscabar los derechos
fundamentales.

o También suponen un límite a los poderes punitivos. Esto se dirige a argumentar

que el poder punitivo del Estado no puede menoscabar o pasar por encima de los
derechos fundamentales. Por ejemplo: no puedo recolectar pruebas violando el
derecho a la intimidad, no puedo privar de la libertad a una persona sin que sea
declarada culpable en un proceso penal, con todas las garantías sustantivas y
procesales que eso supone.

o Existe la herramienta del referendo constitucional revocatorio, que es la forma que

tiene el pueblo para que rechazar una reforma constitucional.

En este orden de ideas, si se deseara reformar la Constitución para modificar o

suprimir un derecho fundamental, la población podría hacer uso del referendo
constitucional para revocar tal reforma.

- Garantías Institucionales.

Son tan importantes los derechos fundamentales, que se crean unos órganos en la
Constitución para velar por su protección. Esta función se le encarga al Ministerio Público,
entendido como Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo.

La Procuraduría tiene función de protección de los derechos fundamentales y función de

intervención en los procesos judiciales y administrativos.

La Defensoría tiene, además de la función de protección, una función de orientación a los

ciudadanos sobre la defensa de sus derechos, pudiendo incluso ejercer acciones para su
defensa, utilizando la figura de la agencia oficiosa.

Acá pregunté lo de si sería factible la propuesta de Petro de acabar la Procuraduría y que

las funciones pasen a otras entidades como la Defensoría del Pueblo, las Oficinas de
Control Interno y la Fiscalía General de la Nación. Esta parte la omito porque no hace
parte del contenido de la materia, pero, si quieren escucharlo, empieza en el minuto 47 del
primer audio.

- Garantías Judiciales.

Los derechos fundamentales están garantizados mediante una serie de herramientas judiciales,
que se dividen en dos dimensiones: objetiva y subjetiva.

La dimensión objetiva es visible cuando se realiza un control judicial constitucional en sentido

abstracto, es decir, cuando la situación no parte desde la lesión de una o más personas
determinadas, sino desde una perspectiva más general.

En este orden de ideas, en la dimensión objetiva no hablamos de que a una persona se le lesionó
el derecho a la salud (esto sería una dimensión subjetiva), sino que el Estado está obligado al
cumplimiento de los derechos fundamentales, en general.

Por ejemplo, cuando un ciudadano demanda por inconstitucionalidad una norma, estamos ante un
control constitucional en sentido abstracto, que se encuentra dentro de la dimensión objetiva de
esta garantía judicial.
Dentro de la dimensión objetiva tenemos tres herramientas:

 Procesos de inconstitucionalidad;
 Acción pública de inconstitucionalidad, y
 Excepción de inconstitucionalidad.

También debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional realiza control oficioso y automático,
en sentido abstracto, de ciertas normas, como los decretos legislativos que expide el Gobierno
Nacional en virtud de los estados de excepción.

De la manera descrita en precedencia, se garantiza la protección de la dimensión objetiva de todos

los derechos fundamentales.

La dimensión subjetiva, por otro lado, es cuando nos encontramos en un escenario de derechos
fundamentales en un sentido particular y concreto, es decir, cuando se me lesionó un derecho e
interpongo una acción para que sea protegido o devuelto a su condición original.

En esta dimensión podemos encontrar:

 La acción de tutela.
 Procedimientos ante el juez de control de garantías.
 Todos los jueces de la república, al resolver los casos que son de su competencia, deben
velar porque, al fallar, se respeten los derechos fundamentales, pudiendo usar incluso la
excepción de inconstitucionalidad.

- Garantías Internacionales.

Las garantías internacionales se ven reflejadas cuando los derechos fundamentales pueden verse
protegidos desde el derecho internacional público. Esta garantía se surte bajo dos principios:
complementariedad y subsidiariedad.

La complementariedad se fundamenta en que las autoridades internas o locales deben hacer todo
lo posible por cumplir o proteger el desarrollo de los derechos fundamentales. La autoridad
internacional, en ese caso, complementa y refuerza esa tarea, pero NO sustituye a la autoridad
local.

La subsidiariedad se radica en que la autoridad internacional solo entra en escena cuando la

autoridad local no pueda o no quiera proteger o cumplir el desarrollo de un derecho fundamental.

Entonces, como vemos, los derechos fundamentales están súper garantizados, contando con
garantías de tipo normativo, institucional, judicial e internacional.

Los derechos fundamentales tienen reglas especiales de interpretación.

Los derechos fundamentales tienen seis (6) reglas especiales de interpretación:

a. Regla de interpretación conforme a los tratados de Derechos Humanos:

Esta regla se encuentra inmerse en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991:

“Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de
excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con

los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.
(Subrayado fuera de texto).

Esto es un desarrollo del principio de complementariedad del que hablábamos en el tema anterior.
De igual manera, esta interpretación la veremos más a fondo en el módulo 9, cuando veamos a
fondo el bloque de constitucionalidad.

En todo caso, el profesor hace énfasis en que esta regla de interpretación es un mandato, no es en
plan: “Amiwix demandante, hoy se me antojó hacerles caso a los tratados internacionales
ratificados por Colombia”, u “Hoy no me provoca usar ningún derecho internacional ni mier…”. No
es algo deliberativo u opcional, es obligatorio.

b. Regla de interpretación Pro homine et libertate o del estándar más favorable.

Esta regla indica que debe utilizarse la norma más protectora y amplia para la defensa del derecho
fundamental en el caso concreto.

Por ejemplo, a lo mejor las normas de derecho internacional son más garantistas respecto al
derecho a la libertad de expresión respecto a las que se han promulgado en el ámbito local. En
este caso, debo utilizar las del derecho internacional.
Ahora, puede pasar que sea justo lo contrario, aunque no es frecuente. Tal vez las normas que
regulan el derecho a la salud en Colombia son taaaaan “excelente servicio” que las EPS dan las
citas para el minuto siguiente, todas las medicinas son gratis, la tutela se volvió obsoleta porque no
hay necesidad de usarla, Colombia ganó el mundial, el dólar está a mil pesos. Si nuestra norma es
más amplia y protectora que la del derecho internacional, utilizamos esa.

Lo interesante de esta regla es que nos desafía a entender el contenido de la norma más allá de su
jerarquía. Como ambas normas tienen el mismo rango jerárquico, debemos entender su contenido
desde una perspectiva garantista.

Esto tiene dos variantes:

 Es una directriz de preferencia: entre dos estándares posibles, elegir el que más propicie
libertad.

 Es una directriz de interpretación: si puedo interpretar una misma norma de dos (2)
maneras, debo escoger la interpretación que más libertad proporcione.

Esta es una regla de interpretación única y especial para los derechos fundamentales, las otras
normas NO se interpretan así.

c. Regla de interpretación del carácter no absoluto de los derechos fundamentales.

A pesar de que así lo sugiere todo lo que se ha consignado en precedencia, los derechos
fundamentales NO son absolutos. Tienen límites. Estos límites se manifiestan donde comienzan
los derechos ajenos. En todo caso, los mentados límites deben ser proporcionales y razonables.

¿Por qué es importante este apartado? Porque los derechos fundamentales coexisten en el mismo
ecosistema. Es muy probable que en este contexto existan conflictos entre derechos. Por ende, es
importante aprender a comprender en qué caso aplicar un derecho sobre otro, o dónde limitar un
derecho en virtud de proteger el despliegue de otro.

Esta regla de interpretación se refleja a partir de dos herramientas (las desarrollaremos más
adelante):

 La herramienta del principio de proporcionalidad;

 La herramienta de la armonización concreta.

d. Regla de interpretación restrictiva de las limitaciones.

En concordancia con lo anterior, tenemos claro que los derechos fundamentales no son absolutos,
que tienen límites. ¿Cómo se imponen estos límites? Con otras reglas (leyes, precedente
constitucional).

Ahora, una vez que se establecen esas reglas que limitan los derechos, se deben interpretar de
una forma restrictiva. ¿Qué quiere decir esto? Que debo tratar que esa limitación sea lo menos
avasalladora posible respecto al derecho fundamental. Dicho de otra manera, que debo intentar ser
lo más garantista posible del derecho fundamental en el marco de la limitación que se me impone.

Por ejemplo: imaginemos que existe una sentencia de la corte constitucional que, analizando el
derecho a la libertad de expresión, impone que, en ejercicio de la profesión de periodista, no puedo
utilizar palabras malsonantes refiriéndome a otra persona (HP, CV, malparido, etc.).

Ahora bien, planteémonos que soy un periodista del semanario la calle y, en atención a la
delincuencia que está experimentando Valledupar, empiezo a decirle al Mello Castro “mellito”,
haciendo alusión a que se está quedando pequeño respecto a la problemática que vive la ciudad.

Al Mello no le gusta eso, porque si se cambió el nombre no fue para que le dijeran “Mellito”,
hombre, qué falta de respeto. “Mellito” no le dice ni la mamá. Entonces interpone una tutela.

Si ustedes fueran jueces constitucionales, deberían entender que el hecho de que no pueda utilizar
palabras malsonantes respecto a otra persona, NO quiere decir que no pueda utilizar apodos,
entonces no tutelan el derecho de Mellito. Qué pesar.

En fin, esa decisión la toman porque están interpretando el límite de forma restrictiva, tratando de
expandir lo más posible el derecho fundamental.

e. Regla de interpretación de la proporcionalidad de la limitación.

El supuesto de esta regla es que toda limitación a un derecho fundamental debe:

 Perseguir una finalidad constitucionalmente legítima: es decir, que su finalidad sea algo
permitido o al menos no prohibido en el ordenamiento jurídico.
  Ser idónea para alcanzar esa finalidad: que a través de esa limitación sí podamos llegar a
esa finalidad. Es un juicio de medios a fines (es decir, si ese medio que estás usando, sirva
para llegar a la finalidad que esperas).
 Ser necesaria para alcanzar esa finalidad: que otras alternativas no sean mejores para
alcanzar la finalidad. Es un juicio de medios a medios.
 Ser proporcional en estricto sentido: que se gane más concretando la finalidad que lo que
se pierde al limitar el derecho fundamental.

f. Regla de “armonización concreta” o “concordancia práctica”.

Esta regla de interpretación se fundamenta en que se intente encontrar la mayor satisfacción

posible, tratando que los derechos en conflicto conserven su entidad.

¿Cómo así? Cuando hago test de proporcionalidad o el juicio de ponderación para saber qué
derecho fundamental prevalece sobre otro en un caso concreto, tengo que intentar que uno no
suprima al otro, es decir, que ambos puedan coexistir sin perder su esencia aunque le demos más
importancia a uno de ellos.

Por ejemplo: si voy a limitar el derecho fundamental de petición en tiempos de pandemia,

duplicando su término de respuesta para que prevalezca el derecho a la salud, lo que NO podría
hacer es evitar que se presenten derechos de petición durante todo el tiempo en que estemos en
Estado de Emergencia, porque eso sería quitarle toda la categoría de fundamental al derecho de
petición.

Con esto terminamos el primer módulo.

Módulo 2. El problema de la indefinición de los derechos fundamentales en la Constitución Política

de 1991.

En este módulo veremos que hay un problema de indefinición de los derechos fundamentales en la
Constitución Política de 1991, esto es, que si nos guiamos por la Carta Magna, no vamos a
entender cuáles son fundamentales y cuáles no.

¿Cuál es el fundamento de esa tesis?

- En la Constitución Política no solo se utiliza el término “fundamental” para definir estos

derechos, sino que hay una pluralidad de denominaciones, como inalienables, inherentes,
libertades, indivisibles, irrenunciables, etc.

Esto quiere decir que la misma Constitución trata como sinónimo “fundamental” e
“indivisibles”, por ejemplo. Y ya acá no solo estaríamos hablando de que son
fundamentales los que están en el capítulo I del Título II de la Constitución, sino todos los
que están categorizados con uno de los sinónimos descritos en precedencia.

- La estructura de la Constitución Política de 1991, como código normativo, no es clara al

limitar cuáles son los derechos fundamentales. Podríamos pensar, de nuevo, que sí los
limita en el capítulo I del título II, que literalmente se denomina “De los derechos
fundamentales”.

El tema está en que, si nos basáramos en esta división, hay muchos derechos que se
quedan por fuera: derecho a la salud, al medioambiente sano, a la educación, al trabajo
digno, etc.

Normativamente también es un problema. Por ejemplo, el artículo 44, que está por fuera
del capítulo I, menciona expresamente que “son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión (…)”. Y miren que el
mismo artículo habla de que son DERECHOS FUNDAMENTALES de los niños, por lo que,
bajo este análisis, hay derechos fundamentales que están por fuera del capítulo I del título
II.

La razón detrás de esto es que, al elaborar el texto de la Constitución Política, se mandó a

organizar su estructura a una comisión codificadora. El problema se encuentra en que la
Asamblea Constituyente nunca aprobó la división de la comisión, sino únicamente el texto
que se transcribió en la Constitución, por lo cual su organización nunca estuvo en manos
de la Constituyente cuando se aprobó.

En otras palabras, no hay que pararle bolas a la manera en que está estructurada la
Constitución para saber si un derecho es fundamental o no, porque la comisión la organizó
como cuando yo empaco una maleta: hizo una mescolanza. Quedó todo revuelto.
 A lo bien la Comisión Codificadora hizo lo de la película “la estrategia del caracol”: ahí les
dejo su HP Constitución pintada.

- Los derechos fundamentales no son una lista cerrada. Esto encuentra su fundamento
normativo en el artículo 94 constitucional, que menciona lo siguiente:

“Artículo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la

Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos”.

El argumento anterior se refuerza con la Sentencia T-002 de 1992, donde la Corte

Constitucional expone que el Constituyente no quiso limitar o cerrar la lista de los derechos
fundamentales, en atención de que mañana podríamos pensar que un derecho
fundamental ya no lo es, u otorgarle dicho carácter a algún derecho que hoy ni nos
imaginamos.

Entonces, es claro que la Constitución de 1991, por muchas razones, NO limitó ni especificó cuáles
son los derechos fundamentales, por lo que por su texto no podemos saber fácilmente cuáles NO
tienen esa categoría.

¿Cómo podemos saber qué derecho es fundamental y cuál no lo es? Eso es, con el módulo 3.

Módulo 3. Criterios para determinar el carácter fundamental de un derecho bajo la Constitución

Política de 1991.

Como vimos anteriormente, hay una dificultad para establecer cuáles son los derechos
fundamentales. En este sentido, la Corte Constitucional, en un esfuerzo jurisprudencial, ha
determinado una serie de criterios para identificarlos: criterios materiales, formales, estructurales y
funcionales.

Estos criterios son especialmente útiles cuando se discuten derechos innominados.

¿Qué son los derechos innominados? Los que no tienen un nombre per se en la normatividad
jurídica vigente. Por ejemplo, nosotros podríamos estar familiarizados con el derecho a la
desindexación, a no querer aparecer en Google cuando nos buscan. No hay ninguna norma que
reconozca eso con ese nombre, pero nosotros sabemos que existe. El meollo está en saber si eso
es un derecho fundamental.

¿Cómo lo sabemos? Con los criterios que desarrollaremos a continuación:

a. Criterios materiales:

Son principalmente tres (3):

- Si el derecho tiene una especial relación con la persona humana, es decir, que es un
derecho esencial en relación con la persona, entonces se trata de un derecho fundamental.
Por ejemplo, para tener una vida digna debo tener acceso a la salud, por tal motivo, el
derecho a la salud, según el criterio material, es derecho fundamental.

- Si se conecta con los principios fundamentales, es derecho fundamental. Por ejemplo,

Colombia es un país pluralista bajo el preámbulo y el artículo 1º de la Constitución Política;
ese pluralismo es un principio. Podría pensar que tengo derecho a expresar, con respeto,
mi culto religioso. Esa libertad de expresión se reviste de derecho fundamental al estar en
conexión con dicho principio. Lo mismo se podría decir del derecho al voto, a ocupar
cargos públicos, etc., en virtud de su conexidad al principio democrático.

- Por las particularidades del caso concreto.

Este puede ser confuso de entender, pero la Corte Constitucional ha dicho que las
particularidades del caso concreto pueden lograr que un derecho que normalmente no es
fundamental, lo sea para la situación particular.

Un ejemplo que dio el profesor lo explica bien: el de los adultos mayores que pelearon con
el vecino y no los dejaba pasar por su parcela de terreno para llegar más fácil a su
vivienda, sino que tenían que dar una vuelta inmensa. Los viejitos interponen un proceso
para la servidumbre, pero como eso es demorado, al mismo tiempo interponen una tutela
para que les resuelva eso más rápido, manifestando que se les vulnera el derecho “a
entrar a mi casa”.

Esto obviamente no es un derecho fundamental en general, PEEEERO, como se trata de

adultos mayores, con una condición de salud que no les permite estar rodeando 4 km de
carretera para llegar a su casa, la Corte Constitucional tuteló su derecho como
fundamental y ordenó una servidumbre transitoria mientras el proceso civil se culminaba.
 Esto se hace para avanzar en la agenda de la libertad y de la dignidad de las personas,
para ser cada vez más garantistas.

b. Criterios formales.

El criterio formal nos permite identificar qué derechos son fundamentales de acuerdo al contenido
mismo de la norma, es decir, aquellos que el Constituyente señaló expresamente como
constitucionales. Este criterio no es TAN importante hoy en día, dado que *spoiler*: la Corte
Constitucional en 2012 dijo que todos los derechos individuales son fundamentales.

Aun así, ¿cuáles son los derechos fundamentales por definición expresa del Constituyente?

 Los contemplados en el Capítulo I del Título II de la Constitución Política (Criterio sedes

materiae).

 El artículo 44 de la Constitución Política: los derechos de los niños. (Criterio a rúbrica).

 Artículo 85 de la Constitución Política: este artículo nos dice que son de aplicación
inmediata los derechos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,
21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40. Lo que nos permite concluir que esos
artículos, por norma, deben ser constitucionales. (Criterio de aplicación inmediata).

 Algunos convenios internacionales firmados y ratificados por Colombia, señalan la

prohibición de suspensión de algunos derechos en los estados de excepción. La
Convención Americana de Derechos Humanos, por ejemplo, prohíbe suspender el derecho
al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, al principio
de legalidad y retroactividad, a la libertad de conciencia y de religión, a la protección a la
familia, al nombre, a los derechos de los niños, a la nacionalidad y a los derechos políticos,
entre otros. Por tal motivo, podemos entender que estos derechos también son
fundamentales.

 Aunque ya dijimos que los derechos fundamentales incluidos en el Capítulo I del Título II
de la Constitución son fundamentales, por el mero hecho de que el capítulo se denomina
“De los derechos fundamentales”, hay otro argumento por el cual tienen dicha categoría, y
es que el artículo 377 constitucional dispone que deberán someterse a referendo las
reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos
reconocidos en el Capítulo I del Título II y a sus garantías. Esta protección especial permite
dilucidar que estos derechos son fundamentales.

c. Criterio estructural.

Este es un criterio que nos permite entender las condiciones de exigibilidad judicial de los derechos
fundamentales. Es decir, podemos identificar cómo podemos reclamar el cumplimiento de un
derecho fundamental a las autoridades del Estado.

Este criterio no es tan sencillo de entender, pero básicamente se refiere a los derechos de
prestación.

¿Qué son los derechos de prestación? Primero debemos entender cómo se estructura un derecho
fundamental.

Objeto: conducta.

Titular. Destinatario.
Ese triangulo funciona de la siguiente manera: un titular puede exigir el objeto de su derecho a un
destinatario. Si yo tengo derecho (titular) a la igualdad, puedo exigirle al Estado (destinatario) que
no me saquen del colegio porque soy negro (conducta).

Ahora bien, hay derechos que pueden exigirse sin desarrollar muchas cosas: yo puedo decir que
se viola mi igualdad si me sacan de un trabajo por mi condición sexual; que violan mi a la petición
si no me responden durante el término que dispone la norma.

Hay otros derechos, en cambio, que son de prestación, y requieren de condiciones especiales para
que se entiendan como un derecho subjetivo y reclamable.

Leamos un extracto de la sentencia T-207 de 1995:

“Por regla general, los derechos de prestación son derechos programáticos. Se afirma lo anterior
debido a que los derechos de prestación exigen un esfuerzo presupuestal y logístico del Estado
que solo puede realizar con la debida planeación y arbitrio de recursos mediante el procedimiento
fijado por la Carta Política. Gradualmente, los derechos de prestación con contenido programático
se les van dando condiciones de eficacia que hace posible que emane un derecho subjetivo. Por
eso, a nivel teórico, en efecto, el estado inicial de un derecho de prestación es su condición
programática la cual luego tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en tanto y en cuanto,
se creen elementos que concedan eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de
ejecutar la prestación”.

Vamos por partes.

“Los derechos de prestación son derechos programáticos”: esto quiere decir que los derechos de
prestación son aquellos que necesitan que el Estado planee y realice actividades en pro de su
cumplimiento. Es decir, son derechos que tienen mayor contenido de abstención que de
prestación.

¿Qué es el contenido de abstención de un derecho? Es cuando el derecho se cumple,

principalmente, cuando el Estado no interviene; es decir, un derecho que se ejercita con la omisión
de la Administración. Un ejemplo es la libertad de expresión: para yo ejercitar este derecho, lo que
necesito es que el Estado no me censure. Si el Estado no hace nada, puedo ejercerlo libremente.

“Gradualmente, los derechos de prestación con contenido programático se les van dando
condiciones de eficacia que hace posible que emane un derecho subjetivo”: Esto se refiere a que,
cuando el Estado poco a poco va desarrollando estos derechos de prestación, van naciendo
derechos subjetivos ligados a esta condición.

Por ejemplo, existe el derecho a una vivienda digna, pero yo, en condiciones normales, no puedo ir
a la Presidencia a exigir una casa, ni puedo interponer una tutela por eso. No obstante, si el Estado
hace políticas públicas dirigidas a construir casas para los habitantes de cierta zona, expide los
Certificados de Disponibilidad Presupuestal, hace la planeación, contrata a los profesionales,
contacta a los beneficiarios, y a mitad de la construcción se arrepiente y dice que es mejor hacer
un batallón, sí podría interponer una acción constitucional para reclamar ese derecho, porque el
Estado actuó desarrollando el contenido programático de ese derecho de prestación, creó una
expectativa en mí.

Entonces, por medio de este criterio, nosotros podemos entender que un derecho que prima facie
no es fundamental, puede pasar a serlo al transmutar.

La palabra clave es esa: entender si un derecho transmutó.

d. Criterio funcional.

Nos ayuda a determinar la fundamentalidad de los derechos por su aptitud para realizar una tarea
o concretar algo.

En otras palabras, el criterio funcional es ese por el cual todo derecho es fundamental si sirve para
concretar o materializar el principio de la dignidad humana.

Por ejemplo: yo como ser humano necesito salud, agua, igualdad, integridad, etc., para vivir bien,
para experimentar mi vida sin humillaciones. En este orden de ideas, estos derechos que me
permiten vivir con dignidad, son fundamentales.

Esto se reconoce así en algunos pronunciamientos constitucionales. Por ejemplo, en la Sentencia

T-227 de 2003:

“Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la
dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que
resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la
posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella (…)

Definen los contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo

inalienable para la persona, razón por la cual se traduce en derechos subjetivos
(entendidos como expectativas positivas (prestaciones) no negativas) cuyos contenidos
esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias”.

En conclusión, todo derecho que, en la práctica, me permita desarrollar mi vida en sociedad de

manera digna, debe ser un derecho fundamental.

Módulo 4. Relaciones entre los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos. Las tres
dimensiones de los Derechos Humanos.

En este módulo intenta identificar cómo se relacionan los derechos fundamentales y los derechos
humanos. ¿Son lo mismo? ¿En qué se diferencian?
Para esto hay que entender las tres dimensiones con la que cuentan los derechos humanos.

Según Rodrigo Uprimny, “los derechos humanos tienen, al menos, una triple dimensión: son una
categoría ética, puesto que constituyen uno de los marcos más aceptados de lo que podría ser
una ética moderna secularizada que regula la convivencia pacífica entre los ciudadanos en una
democracia. De otro lado, tienen una dimensión política, puesto que hoy muchas reivindicaciones
sociales son expresadas en forma de derechos humanos y éstos aparecen como un instrumento
de crítica a la actuación de los poderes políticos. Finalmente, los derechos humanos son una
categoría jurídica del derecho internacional público, puesto que son valores que han sido
positivizados en numerosos instrumentos internacionales, en los cuales se han definido diversos
tipos de obligaciones, tanto positivas como negativas, para los Estados”.

De lo anterior, podemos identificar las tres dimensiones de los derechos humanos: la ética, la
política y la jurídica.

a. Dimensión ética.

Esta dimensión de los derechos humanos está ligada a la idea de lo bueno, de lo valioso, de lo
importante. Nos permite entender qué es lo que queremos como sociedad, hacia dónde queremos
ir.

Este ideal es lo que, a final, nos permite entender qué queremos reconocer como derechos
humanos.

Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) dice, en su preámbulo, lo
siguiente:

“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana.

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han

originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se han
proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en
que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de
palabra y de la libertad de creencias”.

Lo anterior viene a ejemplificar que la creación de derechos humanos supone un intento de evitar
la barbarie, de poder convivir con otros seres humanos. Tienen un elemento moral que nos permite
entender qué es lo bueno y diferenciarlo de lo malo.

b. Dimensión política.

Los derechos humanos permiten controlar el poder político, son conquistas frente al poder.

Al reconocer algunos elementos inherentes del hombre como derecho humano, evitamos que el
poder público pueda menoscabarlos o limitarlos injustificadamente. Sirven para derrocar la
dominación, la opresión y el sufrimiento.

Un ejemplo muy actual de esto es el derecho a abortar sin ser perseguido penalmente. Muchos
Estados no lo reconocen todavía, pero todos los días vemos noticias de marchas para que el
aborto se despenalice. Esto es, al fin y al cabo, una discusión netamente política desde el prisma
de los derechos humanos.

En este sentido, si despenalizáramos el aborto y consideráramos como derecho la libertad de

decidir sobre el cuerpo propio, estaríamos frente un triunfo político de esas personas, y el Estado
no podría menoscabar esa garantía.

c. Dimensión jurídica.

Los derechos humanos son una categoría jurídica propia del Derecho Internacional Público. Tienen
las siguientes características:

 Se encuentran en tratados internacionales.

 Obligan a los Estados participantes de esos tratados, pero no a los particulares.
 Tienen unas obligaciones redactadas de forma general: los Estados deben reconocer,
respetar, garantizar, prevenir y sancionar, y/o satisfacer…
 Se aplican a través de los principios de subsidiariedad y complementariedad que vimos en
apartes precedentes.

- ¿Qué diferencias existen entre los derechos humanos y los derechos fundamentales?

Sus mayores diferencias radican en la dimensión jurídica, pues a pesar de tener la misma finalidad:
  Tienen diferente fuente: los derechos humanos hacen parte del Derecho Internacional
Público y los derechos fundamentales se ubican en el derecho constitucional local.

 Se positivizan de manera distinta: los derechos humanos tienen una composición

normativa mucho más general que los derechos fundamentales. Los derechos
fundamentales se definen de una manera más concreta, aun siendo todavía muy
generales, en la Constitución Política que los derechos humanos en la Convención
Americana de Derechos Humanos, por ejemplo.

 Tienen diferentes técnicas de interpretación: los derechos humanos se interpretan con

unas reglas completamente distintas a las de los derechos fundamentales. Hay reglas de
interpretación especiales del Derecho Internacional Público contempladas en el tratado de
Viena, por ejemplo. Los derechos fundamentales se interpretan con las reglas especiales
de interpretación que vimos en el primer módulo.

 Es diferente el tipo de obligaciones que nacen de ellos.

 Los sujetos obligados son distintos: los derechos fundamentales deben ser respetados por
todos, los derechos humanos solo por los Estados miembros de un tratado internacional.

 Diferentes garantías.

Ahora, ¿Qué similitudes tienen?

Las similitudes se presentan en la dimensión ética, sobre todo.

- Tienen los mismos fines: reconocer y garantizar la dignidad humana, la libertad y la

igualdad.

- Protegen los mismos valores: la libertad de expresión, la libertad de cultos, la libertad de

asociación, la seguridad individual, el derecho al trabajo, a la salud, a la educación, etc.

Módulo 5. Clasificaciones de los Derechos Fundamentales.

Clasificar los derechos fundamentales nos permite ciertas cosas:

 Identificar las diferentes perspectivas en que se ha abordado el entendimiento y la

descripción del fenómeno.

 Identificar los elementos ideológicos y políticos que han guiado los esfuerzos clasificatorios
para comprender la influencia de estos elementos en su caracterización y operación.

 Identificar ciertas consecuencias prácticas de una u otra clasificación.

Ahora bien, existen CUATRO clasificaciones de los derechos fundamentales: a) derechos

positivizados y derechos naturales; b) derechos prestacionales y derechos de abstención; c)
derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales, y d) derechos de
primera, segunda, tercera y cuarta generación.

a) Derechos positivizados y derechos naturales.

Los derechos fundamentales positivizados son aquellos reconocidos como tal dentro del
ordenamiento jurídico en sentido amplio. Es decir, todo derecho que se considere fundamental en
la Constitución, ley, decreto, acto administrativo y/o jurisprudencia, es un derecho fundamental
positivizado.

Los derechos fundamentales naturales son aquellos que son inherentes al ser humano sin
necesidad de encontrarse en una norma jurídica. Es decir, antes de que fueran regulados, ya los
entendíamos como componentes esenciales del ser humano.

Estos conceptos no son excluyentes entre sí, en la mayoría de los casos coexisten. Por ejemplo,
antes de que existiera la declaración universal de los derechos humanos, entendíamos el derecho
a la vida como un derecho natural, nadie debía matar a otro. No obstante, al proclamar esta
Declaración Universal, lo convertimos en derecho positivo. En otras palabras, la positivización de
un derecho se predica cuando está regulado en una norma jurídica.

b) Derechos prestacionales y derechos de abstención.

Esto es lo que veníamos explicando anteriormente, hay derechos prestacionales y derechos de

abstención.

Los derechos prestacionales se cumplen o se desarrollan cuando el Estado debe realizar todo un
conjunto de tareas y/o actividades para llevarlos a cabo.
Por otro lado, los derechos de abstención requieren que el Estado no intervenga o lo haga en la
menor medida posible.

Los derechos prestacionales tienen una regla especial, marcada por el principio de progresividad,
que se refiere a que el Estado tiene que ir haciendo el mayor esfuerzo posible para garantizar el
derecho.

Ahora bien, actualmente se considera que no existe ningún derecho que sea únicamente de
carácter prestacional o de abstención, sino que todos los derechos tienen un contenido
prestacional y otro de abstención.

Me explico:

Antes mencionaba el ejemplo de que la libertad de expresión es un derecho de abstención, que se

cumple cuando el Estado no interviene o me censura. No obstante, este derecho también tiene un
carácter prestacional: el Estado debe desarrollar infraestructura y garantías para que las personas
puedan expresar libremente su opinión; debe intervenir cuando alguna autoridad limita este
ejercicio de un particular; debe otorgar espacios de intervención y participación para las minorías,
etc.

Queda claro, entonces, que todo derecho tiene un elemento de abstención y otro prestacional.

c) Derechos civiles y políticos, y derechos económicos, sociales y culturales.

Esta división nace de una lucha ideológica entre el pensamiento liberal y democrático contra el
pensamiento social. (EE.UU vs. Unión Soviética).

Esta división se incluyó en la celebración de los dos tratados internacionales sobre derechos
humanos en 1996, en el contexto de la ONU.

Como derechos económicos, sociales y culturales, podemos encontrar:

 Derecho a trabajar;
 Derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias;
 Derecho a fundar sindicatos – derecho a la huelga;
 Derecho a la seguridad social;
 Protección a la familia;
 Derecho a un nivel de vida adecuado;
 Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental;
 Derecho a la educación;
 Derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico.

De otra parte, como derechos civiles y políticos, se destacan:

 Derecho a la vida;
 Prohibición de tortura y tratos crueles;
 Prohibición de esclavitud, servidumbre y trabajos forzosos;
 Libertad y seguridad personales, derechos de los detenidos;
 Prohibición de prisión por deudas;
 Derecho a circular libremente y a escoger libremente su residencia;
 Garantías judiciales;
 Prohibición de aplicación de leyes retroactivas en materia penal, entre otros.

Entonces, lo anterior se trata de una división artificial e ideológica, aunque podemos notar que los
derechos civiles y políticos tienden a proteger las garantías individuales del ser humano, mientras
que los económicos, sociales y culturales se centran a la vida en sociedad.

d) Derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.

Esta división nace de una propuesta del jurista europeo Karel Vasak a finales de los años 70, en un
artículo llamado “30 años de lucha. Los esfuerzos sostenidos para darle fuerza vinculante a la
declaración universal de los derechos humanos”.
En ese artículo, Vasak utiliza la metáfora de las generaciones. En ese momento, en la UNESCO se
estaban discutiendo unos nuevos derechos de la humanidad (derecho al medioambiente, a un
desarrollo sostenible, etc.). A Vasak se le ocurre denominar a estos derechos “de tercera
generación”.

Vasak, por tanto, utilizó estas definiciones para delimitar las tres generaciones de derechos:

a. Primera generación: son aquellos derechos de abstención, en el sentido de que para

respetarlos solo basta que el Estado se abstenga de interferir en el ejercicio de las
libertades. Acá podemos encontrar los derechos civiles y políticos.
 b. Segunda generación: se refiere a los derechos que requieren acciones positivas de los
Estados para poder ser implementados, como es el caso de la mayoría de los derechos
económicos, sociales y culturales.

c. Tercera generación: son derechos con un carácter solidario, que reflejan una visión de la
vida en común. Acá encontramos el derecho a un medioambiente sano, el derecho a la
paz, etc.

El Dr. Upegui también expone sobre la posibilidad de que ya exista una cuarta generación de
derechos, que son los derechos digitales, pero esa es otra discusión. Lo importante es entender
que Vasak habló de tres generaciones.

Ahora, a pesar de lo que se expuso en precedencia, la doctrina ha sido muy crítica con dividir los
derechos a través de generaciones, por las siguientes razones:

 Esta división tiene un marco histórico poco claro, parece que los derechos nacieran de la
nada, de un momento a otro.

 Simplifica demasiado la riqueza de los procesos políticos detrás de las reivindicaciones de

los derechos, no le otorga relevancia a toda la lucha social para que fueran reconocidos.

 Son neocoloniales, nada más se centra en los casos de Estados Unidos y Francia, como si
los derechos únicamente nacieran en esos países.

 Crea un abismo inexistente entre los derechos humanos, como si cada generación creara
derechos diferentes a la anterior.

Módulo 6. Interpretación de los derechos fundamentales a partir de los derechos humanos. Bloque
de constitucionalidad y función interpretativa.

La Corte Constitucional ha emitido pronunciamientos donde expone que los derechos

fundamentales también pueden interpretarse a partir de los derechos humanos, esto es, a través
del bloque de constitucionalidad y las reglas de interpretación que este conlleva.

En este orden de ideas, si recuerdan las reglas especiales de interpretación de los derechos
fundamentales, -módulo 1º-, hay dos que vamos a rescatar en la presente temática: (i) la que
especifica que estos deben interpretarse conforme a los tratados de derechos humanos, y (ii) la
que indica que debe utilizarse el estándar más favorable.

Entonces, como se expuso en párrafos anteriores, la Corte Constitucional, en sentencia T-1319 de

2001, abarcando el tema de la libertad de expresión, dispuso cómo se usan las mentadas reglas de
interpretación descritas en precedencia, de la siguiente manera:

“La norma constitucional no establece relación alguna entre normas constitucionales y las
disposiciones que se incorporan al ordenamiento jurídico nacional. De ahí que pueda inferirse que
se integran al bloque de constitucionalidad inclusive derechos humanos no previstos en la
Constitución…

(…)

Ahora bien, la Constitución dispone que la incorporación se realiza por vía de interpretación… Ello
obliga a indicar sobre lo que realmente se incorpora por esta vía. Sólo es posible (i) fundir ambas
normas (la nacional y la internacional) y (ii) acoger la interpretación que las autoridades
competentes hacen de las normas internacionales e integrar dicha interpretación al ejercicio
hermenéutica de la Corte.

(…)

Por lo expuesto, ha de entenderse que, para efectos del presente caso, el bloque de
constitucionalidad relativo a la libertad de expresión ha de estar integrado por las normas
internacionales, en particular el Pacto de San José (Convención Americana de Derechos Humanos
y la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos, junto con las interpretaciones que de
tales textos han presentado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, y el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”.

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional ha dispuesto que, cuando se incorpora una
norma internacional al plano local, debe fundirse con la norma del orden interno, es decir, tratar de
que ambas disposiciones sean una sola y escoger su interpretación más garantista en favor del
derecho fundamental regulado, respecto a la hermenéutica que realiza la Corte Constitucional y los
organismos internacionales.
Módulo 7º. Definición del universo “Derechos fundamentales” en la Constitución Política de 1991:
el problema ideológico.

En este módulo vamos a ver cuáles son los derechos fundamentales a la luz actual de las cosas.
Es decir, vamos a entender el estado actual de los derechos fundamentales.

Lo primero que debe destacarse es que la tesis actual viene desde el año 2012, a partir de la
Sentencia C-288 de 2012, proferida por la Corte Constitucional.

En este orden de ideas, en la Sentencia C-288 de 2012 se estudió la constitucionalidad de la

reforma que incluye el criterio de sostenibilidad fiscal. El caso se trataba, básicamente, de que el
Ministerio de Hacienda manifestaba que ciertos derechos no eran fundamentales y, en tal virtud, su
límite recaía en la sostenibilidad fiscal.

¿Qué es eso de la sostenibilidad fiscal? Grosso modo, significa que el Gobierno Nacional no puede
hacer gastos superiores a los presupuestados porque esto afectaría el presupuesto nacional, el
plan de desarrollo, etc. Básicamente es un “no puedo hacer más porque no hay plata”.

Antes vimos que el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política deniega la posibilidad de
que se pueda utilizar el argumento de la sostenibilidad fiscal para menoscabar un derecho
fundamental, pero el meollo del caso estaba, como se mencionó anteriormente, en que el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestaba que los derechos limitados en la reforma NO
tenían el carácter de fundamental.

La Corte Constitucional dispone lo siguiente:

“La actual jurisprudencia constitucional también ha señalado que el principio de progresividad no

es solo aplicable a la categoría de los derechos sociales, sino que refiere a la faceta prestacional
que tienen todos los derechos constitucionales, bien sean catalogados nominalmente como
fundamentales, sociales o colectivos. Del mismo modo, estas distintas categorías de derechos
adquieren carácter iusfundamental a partir de diversos criterios, relacionados con las
particularidades del caso concreto, o su concreción legislativa como derecho subjetivo. En este
sentido, es errónea la categoría de derechos prestacionales, en oposición a los derechos
fundamentales, puesto que todo derecho constitucional tiene facetas de prestación, enmarcadas
en la vigencia del principio de progresividad. Esto en razón del carácter indivisible e
interdependiente de dichos derechos.

(…)

Adicionalmente, esta Corte ha reconocido que los derechos fundamentales tienen unos contenidos
mínimos -negativos y positivos- de cumplimiento inmediato y otros de contenido abierto y sujetos a
la configuración legislativa.
(…) la jurisprudencia constitucional ha llegado a un consenso, nutrido por las normas del DIDH,
acerca de la aplicación en el plano de la protección de los derechos constitucionales, de las
propiedades de indivisibilidad e interdependencia que les son atribuibles. Por ende, se ha
concluido que todos los derechos constitucionales son fundamentales, pues cada uno de ellos
encuentra un vínculo inescindible con el principio de dignidad humana, fundamenta y justificativo
del Estado Social de Derecho”.

En resumen: todos los derechos constitucionales son fundamentales. Decir que un derecho es
prestacional o de abstención para diferenciarlo de un derecho fundamental no es viable, porque
TODOS los derechos tienen un contenido prestacional y de abstención. Entonces, TODOS los
derechos son fundamentales porque se conectan al principio de la dignidad humana.

Y esa sigue siendo la tesis actual.

Imagínense pasar 8 horas de clase para saber diferenciar los derechos fundamentales de los que
no lo son, y que ahora vengan a decirnos que todos son fundamentales.

En fin, vamos al módulo 8.

Módulo 8º. La justiciabilidad del contenido prestacional de los derechos fundamentales. El

problema ideológico.

En este módulo vamos a ver cómo operó la justiciabilidad de los derechos fundamentales desde la
promulgación de la Constitución Política de 1991. En el módulo anterior entendimos que a partir de
2012 todos los derechos constitucionales son fundamentales, pero eso no siempre ha sido así.

Ahora bien, ¿a qué se refiere la justiciabilidad de un derecho? A como lo podemos reclamar en

sede judicial: si se puede hacer a través de acción de tutela, acción de grupo, etc.; si puede
reclamarse de manera directa, dependiendo del caso concreto, o en conexidad con algún principio
general del derecho.

Dicho esto, veamos el marco histórico:

 a. Un primer momento surge desde el mes de febrero de 1992 hasta febrero de 1993, en
medio de la primera Corte Constitucional.

Este periodo se ha denominado como posición intermedia. En este momento histórico hacíamos la
división de cuáles eran derechos fundamentales de manera inmediata y cuáles eran simples
enunciados programáticos que solo adquirían la posibilidad de ser justiciables cuando el legislador
los desarrollara a través de la Ley.

En este sentido, existía un problema de identificación de los derechos fundamentales en clave

contenciosa. ¿Puedo reclamar cualquier derecho a través de tutela? ¿Solo aquellos que se
encuentran en el Capítulo I del Título II? Era un paradigma confuso.

La Corte Constitucional asumió, entonces, una posición intermedia: cuando un derecho afectara el
cumplimiento de derechos fundamentales o principios constitucionales, este se consideraría como
susceptible de ser protegido por la acción de tutela.

Por ejemplo, en la Sentencia T-406 de 1992, se debatía si el derecho al servicio de alcantarillado

podía ser justiciable a través de acción de tutela. En esta época, la Corte Consideraba que no se
trataba de un derecho fundamental per se, así que, prima facie, no podía protegerse por medio de
la mentada acción constitucional. No obstante, asumiendo una posición intermedia, la Corporación
interpretó que, al no tutelarse el derecho al servicio de alcantarillado, se podían transgredir otros
derechos fundamentales como los de a la dignidad humana, a la vida y los derechos de los
disminuidos, por lo que, en este caso, lo entendió como una vulneración a un derecho fundamental.

b. El triunfo de la división y la irrupción del criterio de la conexidad.

A partir del año 1993, la Corte Constitucional empieza a hablar de la tesis de la conexidad.

Básicamente, la Corte entendió que algunos derechos no fundamentales podían reclamarse en

sede de tutela si aplicaba la regla de la conexidad en el caso concreto.

¿Qué es el criterio o la regla de conexidad? En palabras de la propia Corte Constitucional: “La

regla particular de la conexidad, según la cual, en aquellos casos en los cuales de la vulneración
del derecho a gozar de un derecho no fundamental, resulte vulnerado igualmente un derecho
constitucional fundamental, procede la acción de tutela como mecanismo judicial de protección del
derecho individual o colectivo”.

Entonces, este criterio es muy parecido al anterior, sino que le ponemos un nombre: conexidad.

Ahora bien, también se diferencia del anterior porque la Corte Constitucional establece 2 reglas
que lo desarrollan más claramente:

 En principio, los derechos de prestación no pueden ser protegidos a través de la acción de

tutela. No obstante, la Corte ha sostenido que su vulneración puede ser tutelable en ciertos
casos en los cuales se viola igualmente un derecho fundamental de aplicación inmediata.

 La conexidad no puede ser establecida en abstracto, sino con un estudio detallado del
caso concreto y sus implicaciones.

c. La tesis de la transmutación.

Esta la desarrollamos en puntos precedentes y comienza desde la Sentencia T-207 de 1995, lo

que viene a decir es lo siguiente:

Aunque en principio los derechos de prestación NO eran fundamentales ni podían ser justiciables
en sede de tutela salvo que se aplicara el criterio de la conexidad, gradualmente el Estado podía
irles dando condiciones de eficacia en los que se hace posible que se emane un derecho subjetivo.
Entonces, un derecho de prestación que, en su estado inicial, NO es reclamable en sede judicial,
tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo cuando se crean elementos que concedan
eficacia a la posibilidad de exigir la obligación estatal de ejecutar la prestación.

Pongamos un ejemplo distinto al que dimos en los módulos pasados:

El derecho al agua en 1995 no era un derecho justiciable per se, pero si en mi municipio el Alcalde
se hacía elegir prometiendo que iba a poner alcantarillado público, agua potable, saneamiento
básico, etc.; pasaba el tiempo y se hacían obras para cumplir tal fin, y de un momento a otro
cortaban el servicio de agua potable, yo sí podía reclamarlo en sede de tutela, porque ese derecho
prestacional al agua transmutó en un derecho fundamental.

En otras palabras, en ese momento histórico el derecho al agua NO era fundamental, pero no
podía predicarse la misma situación de un municipio que tuviera todo un desarrollo para procurar
ese derecho a uno que sencillamente no tuviere dinero ni para comenzar a pensar en ello. Entre
más hiciera el Estado para cumplir con el contenido prestacional de un derecho, más justiciable se
convertía, al transmutar.
 d. Tesis de los contenidos mínimos exigibles.

En 1998 se empieza a hablar de que los derechos tienen unos contenidos mínimos exigibles, en
una clara evolución respecto a la teoría de la transmutación.

En este periodo de tiempo la Corte Constitucional manifestó que los derechos fundamentales de
carácter prestacional tienen un doble contenido: en primer lugar, se componen de un núcleo
esencial mínimo, no negociable, el cual otorga derechos subjetivos y, en segundo término, se
integran de una zona complementaria, que es definida por los órganos políticos atendiendo a la
disponibilidad de recursos y a las prioridades políticas coyunturales.

En este orden de ideas, ya no hablamos de que un derecho de contenido prestacional solo se torna
en exigible judicialmente cuando hay un desarrollo material del Estado, sino que cada derecho
tiene un contenido mínimo que debe ser respetado y que, de incumplirse, puede ser justiciable en
sede constitucional.

e. Tesis de la fundamentalidad de todos los derechos constitucionales individuales.

En el año 2007, a través de la Sentencia T-016 de 2007, en la cual se analizaba el caso de una
niña con un queloide en la oreja, la corte expuso lo siguiente:

“La fundamentalidad de los derechos no depende -ni puede depender- de la manera como
estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos son todos fundamentales
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los constituyentes quisieron
para elevar democráticamente la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución.

El derecho fundamental a la salud no es un derecho cuya protección pueda solicitarse

prima facie por vía de tutela. Su connotación prestacional obliga al Estado a racionalizar la
asignación de inversión suficiente. Que ello sea así, no despoja al derecho a la salud de su
carácter fundamental. De modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la
fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido,
condicionar su protección por medio de la acción de tutela a demostrar la relación
inescindible entre el derecho a la salud -supuestamente no fundamental- con el derecho a
la vida u otro derecho fundamental -supuestamente no prestacional-“.

Acá muere un poco la tesis de la conexidad, porque se reconoce todo derecho constitucional
individual como fundamental, pero no se da el paso definitivo porque se sigue manteniendo que la
justiciabilidad depende del caso concreto y NO de la fundamentalidad, en el caso de un derecho
prestacional.

f. Tesis de la exigibilidad de los derechos sociales en tres hipótesis.

Bajo esta tesis seguimos manteniendo la idea de que la importancia del caso concreto, pero lo
extendemos a los derechos sociales. La Corte Constitucional manifiesta entonces lo siguiente:

“La autoridad no podrá, sin más, desconocer la procedibilidad del amparo valiéndose del
supuesto carácter no fundamental del derecho, así como tampoco será apropiado que
recurra al criterio de la conexidad para negar la admisibilidad del amparo. Corresponderá
de acuerdo con lo anteriormente expuesto, identificar, en atención a las circunstancias del
caso concreto, si la sede de tutela hace parte de la faceta de defensa o de prestación del
derecho, para en este último caso limitar su intervención a aquellos supuestos en los
cuales se busque la efectividad de un derecho subjetivo previamente definido o en los que
pese a la inexistencia de tal definición, la protección constitucional resulte necesaria de
cara a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en
razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la especial protección
del Estado”.

Pequeño resumen:

a. ¿Se trata de un derecho con contenido de abstención? Debe tutelarse.

b. ¿Es un derecho prestacional pero transmutó? Debe tutelarse.
c. ¿el derecho no ha transmutado pero las circunstancias del caso concreto permiten
tutelarlo? Pues tutélelo.

Módulo 9. Las normas de Derecho Fundamental, bajo el concepto semántico de norma.

En este módulo analizaremos cómo difiere el texto sobre el cual se regula un derecho fundamental
de la interpretación que se le da.

Esto es importante, porque los derechos fundamentales que obran en la Constitución Política se
regulan a través de principios, que están redactados de forma muy amplia y normalmente no es
sencillo interpretarlos en el caso concreto, especialmente cuando se trata de entender su alcance o
margen de aplicación.

En este orden de ideas, es relevante recordar que, al fin y al cabo, los derechos fundamentales
están regulados en normas escritas, por lo que es importante entender su contenido semántico.

¿Qué es esto de concepto o contenido semántico? Supone diferenciar entre el texto per se, y su
interpretación.

La teoría del concepto semántico indica que las normas, solo son normas cuando las
interpretamos, porque en su sentido literal, es decir, el escrito, son solo textos. Ergo, solo pasan a
ser normas cuando se les aplica el lenguaje deontológico.

¿Qué es el lenguaje deontológico? Aquél que se circunscribe a través de operadores deónticos, es

decir, obligaciones como: permitir, prohibir, obligar, etc.

Ejemplos:

 Está prohibido cancelar la matrícula de un menor de edad por encontrarse en estado de

embarazo;
 Está prohibido despedir a un profesor por razones de su orientación sexual.
 Está permitido que los menores varones lleven el pelo largo en el ámbito escolar.

Interpretar las normas que no regulan directamente derechos fundamentales es sencillo, porque
tienen esta estructura:

Si ‘A’, entonces ‘B’.

Ejemplo de norma:

Premisa mayor: “el trabajador que complete 1200 semanas cotizadas y cumpla 65 años, tendrá
derecho al reconocimiento de pensión de jubilación”.

Premisa menor: Juan Carlos Upegui tiene 1200 semanas cotizadas y 63 años.

Conclusión: Juan Carlos Upegui, al no cumplir el requisito de la edad, no tiene derecho a pensión.

Ahora bien, se presentan problemas al interpretar las normas que regulan derechos
fundamentales, porque, como se mencionó en precedencia, estas están redactadas como si fueran
principios.

Por ejemplo, veamos el artículo 22 de la Constitución Política:

“Artículo 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”.

Acá no vemos los operadores deónticos comunes: el artículo no nos está diciendo explícitamente
que está permitido, prohibido, o que obligación se desprende del derecho a la paz. En este sentido,
hay que realizar una interpretación más profunda para entender el concepto semántico de la
norma.

Ahora, ¿cómo hacemos esto? ¿cómo podemos entender el concepto semántico de una norma que
contempla un derecho fundamental para aplicarla en un caso concreto?

El Dr. Upegui nos trae algunos ejemplos, utilizando el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Tal derecho se encuentra contemplado en el artículo 16 de la Constitución Política, el
cual dispone lo siguiente:

“Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin
más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

Miren que acá tampoco tenemos muy claro a qué tenemos derecho realmente, o dónde empiezan
las limitaciones en un escenario práctico.

La Corte Constitucional, sin embargo, hace interpretaciones utilizando el concepto semántico de la

norma. Veamos unos ejemplos:

Ejemplo 1: una estudiante de un colegio católico queda embarazada, por lo que la directiva decide
suspenderla y prohibirle la entrada a la institución. La estudiante interpone una tutela pidiendo que
se le proteja, entre otros derechos, el derecho al libre desarrollo de su personalidad.

El colegio, obviamente, por sus profundas creencias religiosas, centraba su argumento en que la
niña había cometido pecado, y otras cuestiones morales que le impedían aceptarla nuevamente.
No obstante, la Corte tutela el derecho, y para hacerlo, interpreta el artículo 16 constitucional en el
caso concreto de esta manera:

 Está prohibido cancelar la matrícula de una menor de edad por encontrarse en estado de
embarazo.

Por consiguiente, acá pueden observar cómo la Corte convierte una norma súper amplia como el
artículo 16 de la Carta Magna, en una norma con un operador deóntico: “está prohibido…”.

Entonces, la Corporación lo que hace es, a partir de los hechos, determinar si algo está permitido o
prohibido, o si alguien está obligado a hacer algo.

El docente nos reitera la utilidad del concepto semántico, de la siguiente manera:

a. Hace explícito un elemento de una teoría sobre la forma en que “opera” el derecho: el
derecho es, sobre todo, la interpretación de las fuentes del derecho.

b. Supone una reconfiguración de la forma de entender el poder público;

c. Llama la atención sobre las diferentes de dos fenómenos: la creación del derecho y la
aplicación del derecho, y

d. Permite explicar la frase “todo acto de aplicación del derecho es a la vez un acto de
creación del derecho”.

Ahora, de una manera más específica, ¿qué utilidad tiene el concepto semántico?

- Permite la introducción del concepto de normas adscritas de derechos fundamentales

prima facie y de normas adscritas de derechos fundamentales definitivas:

- Permite explicar el proceso de la determinación del contenido de los derechos

fundamentales, entre otras, al momento de desplegar el test de proporcionalidad.

- En estos eventos, el resultado del test de proporcionalidad es expresado mediante una

norma adscrita de derecho fundamental definitiva, adscrita a la disposición de derecho
fundamental que funge como principio derrotante.

Vamos a explicar varias cosas.

En primer lugar, ¿qué es eso de normas adscritas de derechos fundamentales prima facie y
definitivas?

El carácter adscrito de una norma se refiere a que depende de otra. ¿Cómo así?

Por ejemplo, si existe una norma que dice: está prohibido matar, debo entender que esa norma
depende del derecho fundamental a la vida. Por eso hablo de que es una norma adscrita.

Ahora, en materia de derechos fundamentales, como son normas tan abstractas, podemos
entender que tienen un carácter adscrito prima facie y otro definitivo.

Utilicemos otro ejemplo para explicar esto:

El artículo 13 constitucional dispone lo siguiente:

“Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica […]”.

Nosotros podemos extraer normas adscritas prima facie de esta disposición, como las siguientes:

 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley.

 Deben recibir la misma protección y trato de las autoridades.
 Gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional, etc.

Todas estas frases que extraigo son normas adscritas prima facie. Es lo que me transmite la
disposición constitucional al interpretarla por primera vez.

Ahora, si echan a un profesor de un colegio por ser gay y este interpone una acción de tutela, la
Corte Constitucional podría extraer una norma adscrita de derecho fundamental definitiva. Algo
como esto:

 Está prohibido despedir a una persona por ser homosexual.

Miren cómo la interpretación cambia de algo ambiguo, volátil y abstracto, en su faceta prima facie,
a un escenario súper concreto en su carácter definitivo.

Ahora bien, ¿qué es un test de proporcionalidad?

Acá hay que entender un par de cosas primero.

Normalmente, cuando dos normas chocan entre sí, es lo que denominamos “antinomia”, y se
soluciona a través de las reglas especiales para solución de antinomias, las cuales son: jerarquía,
temporalidad, especialidad, competencia, etc.

Ahora bien, los derechos fundamentales, como hemos visto en toda la clase, no son normas
comunes, son principios. Por ende, no pueden usarse los criterios de solución de antinomias, dado
que estos tienen la misma jerarquía, la temporalidad no las afecta, versan sobre la misma
especialidad (derechos fundamentales) y la competencia para su regulación, en primer lugar, es
netamente constitucional.

¿Cómo hacemos entonces para saber qué derecho fundamental prevalece sobre otro en un caso
concreto? Usando el test de proporcionalidad ubicado en la regla ‘e’ del punto 3º del módulo 1º.

El test de proporcionalidad nos permite entender qué derecho fundamental o qué principio tiene
más peso en la situación concreta, cuál debe prevalecer sin que quiera decir esto que el otro pierda
su esencia.

Para entender lo anterior de forma práctica, utilicemos el ejemplo del caso de la niña de los piojos
que dio el Dr. Upegui.

Básicamente, el caso radica en que en un colegio hay una epidemia de piojos y la directiva ordena
que todas las personas tienen que ir rapados al ras para que la epidemia termine. Una niña de
cuatro años no quiere hacerlo y llora cada vez que la llevan a cortarle el pelo. Su padre, entonces,
interpone una acción de tutela con el argumento de que se está violando el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de la niña.

La primera instancia le da la razón al colegio, dado que entienden que prevalece el interés general
planteado por la institución, y que buscan que nadie tenga piojos ni liendres. Su argumento clave,
no obstante, fue que la niña afectada no podía ser titular del derecho fundamental a la libertad de la
expresión, dado que tiene apenas 4 años y el código civil dispone que las personas de esta edad
son incapaces absolutas.

La Corte Constitucional, en sede de revisión, entiende que esto no puede interpretarse así, dado
que los derechos fundamentales no se deben interpretar de conformidad con el código civil, sino de
conformidad con los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, que hacen parte
del bloque de constitucionalidad. En el caso concreto, se utilizó la convención internacional de los
derechos de los niños, en la que se contempla que los niños tienen un derecho de participación
que consiste en valorar su opinión antes de tomar una decisión.

En el entendido de que un niño de 4 años puede ser titular del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, dado que la construcción de este derecho es un proceso que puede empezar a
temprana edad, la Corte decide resolver el caso a través del test de proporcionalidad, de la
siguiente manera:

1. Se identifican los derechos fundamentales (principios) enfrentados.

Por un lado, el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y, por el otro, el interés
general.

2. Verificar si la limitación impuesta persigue una finalidad constitucionalmente legítima.

Evidentemente, si el colegio busca raparlos al ras no es por arbitrariedad, sino porque entienden
que así se terminaría la epidemia de piojos y liendres, que está ligada a la salud, a la higiene y, por
ende, al interés general. Entendemos, entonces, que sí persigue una finalidad constitucionalmente
legítima.

3. Verificar si la medida es idónea. Es decir, si sirve para conseguir la finalidad que me

propongo.

Acá fue clave la intervención de los doctores entrevistados, quienes manifestaron que, aunque se
rape al ras a todas las personas, las liendres pueden alojarse en las raíces del pelo, por lo que
podría existir riesgo de que la epidemia siguiera.

¿Qué tenemos aquí, entonces? Que la medida no sirve, y por tanto no es proporcional.

Hay otras dos medidas que siguen a esta, que vimos anteriormente, para saber si hay
proporcionalidad o no: verificar si no hay otra alternativa menos gravosa y si se gana más con la
limitación que lo que se pierde al limitar al derecho. No obstante, el test de proporcionalidad
funciona de manera tal que, si se incumple un postulado, no es necesario revisarse los demás,
dado que la medida se convierte en desproporcionada de inmediato.

En todo caso, de este test de proporcionalidad la Corte puede sacar normas adscritas definitivas:

 Las niñas tienen permitido llevar su pelo largo, aunque haya una epidemia de piojos y
liendres.

 Todos los colegios e instituciones que tengan en su reglamento interno que los estudiantes
deben raparse al ras cuando haya epidemia de piojos, deberán modificarlo.

Módulo 10. Las normas de derecho fundamental: la clasificación de las normas en reglas y
principios.

Esto lo hemos tratado varias veces durante las clases: los derechos fundamentales están
regulados como si fueran principios. Esto quiere decir que su redacción es amplia y súper
abstracta. Las reglas, por otro lado, tienden a ser postulados con una consecuencia jurídica: lo de
si ‘A’ se cumple, entonces ‘B’.

Esta clasificación de normas tiene su origen en el debate de Hart Vs. Ronald Dworkin, la cual es
ampliada posteriormente por Robert Alexy en su “teoría de los derechos fundamentales”.

1. En un primer momento, se manifestó que la principal diferencia entre un principio y una

regla era que esta última tenía una obligatoriedad definitiva, mientras que los principios
eran una orientación de cómo debía ser decidido un caso concreto.

Esta era una visión bastante rígida, que puede tener éxito si tenemos un sistema normativo
extenso y pleno, que regula todo con suficiencia. El problema es que esto muchas veces
no es así. En muchas ocasiones no tenemos una regla que resuelva el caso concreto, por
lo que el principio no podría operar como una simple guía orientadora.

Acá es donde entra la segunda diferencia:

2. los principios tienen, en el contexto de un sistema jurídico determinado, un carácter

axiológico que permite estimarlos según su importancia relativa. Las reglas no tienen este
carácter.

Lo que intenta decir esta diferencia es que los principios, prima facie, tienen un “peso”, es
decir, puede variar su importancia dependiendo del caso en concreto. Con las reglas no
pasa esto: no tienen peso ni importancia relativa. Todas son órdenes de hacer, no hacer o
dar.

Ahora bien, esto en la práctica tampoco es que nos ayude mucho, pero Robert Alexy utiliza la
teoría del “peso” de los principios de Dworkin para aplicarlo en su “teoría de los derechos
fundamentales”.

En ese sentido, Robert Alexy nos trae la siguiente diferencia:

“La distinción entre reglas y principios es el fundamento del concepto de derechos fundamentales
como mandatos de optimización. Según este concepto, los derechos fundamentales tienen la
estructura normativa de los principios, esto es, tienen un carácter obligatorio no concluyente y
están caracterizados por la dimensión del peso. Su carácter obligatorio no concluyente junto con el
peso (su especial importancia) prefigura su carácter de mandato de optimización”.

Y concluye con lo siguiente:

“El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y
reales existentes”.

Expliquemos esto:

Los principios pueden definirse como normas o enunciados normativos que contienen mandatos de
optimización, ¿qué quiere decir esto?

 Son mandatos: otorgan eficacia normativa. Son obligatorios.

 Tienen un carácter de optimización: si bien son órdenes, lo que se busca es que
determinada finalidad sea aplicada en la mayor medida posible. Dicho en costeño: sacarle
todo el jugo posible al derecho.

¿Qué implica aplicar algo en la mayor medida posible?

Que los principios -a diferencia de las reglas, que son un todo o nada, blanco o negro-, pueden
cumplirse de manera parcial. Por ejemplo, la Constitución Política de 1991 dispone que todos
tenemos derecho a la educación, pero la cobertura actual solo llega al 60% o 70% de toda la
población. El hecho de que el derecho a la educación esté redactado como principio, permite que
el cumplimiento sea parcial, siempre y cuando el Estado permanentemente busque la forma de
tener una cobertura completa.

Entonces, si solo tengo capacidad de brindarle al 70% de la población la educación, pues hazlo de
esta manera. Pero siempre busque la manera de ampliar el porcentaje. Eso es sacarle el jugo al
derecho.

Por otro lado, el docente también nos menciona que existen críticas al concepto de principio y a la
distinción entre reglas y principios, como la expuesta por Guastini:

“La noción de principio es escurridiza y en todo caso controvertida […] no es fácil identificar
con precisión sus elementos característicos: en otras palabras, no está claro en absoluto
qué características debe tener una norma para merecer el nombre de principio”.

Y tiene razón, pero aún entendemos que los derechos fundamentales son principios. Perdiste,
Guastini.

La Corte Constitucional también ha interpretado la diferencia entre principios y reglas en algunos

pronunciamientos, como en la Sentencia T-406 de 1992:
“La diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de
grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad
aumentan su espacio de influencia, pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso
concreto”.

Módulo 11. La teoría de las dos dimensiones de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales tienen dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva.

Desarrollemos cada una de ellas:

a. Dimensión objetiva:

Se refiere a la obligación del Estado de proteger y de dictar normas que permitan el ejercicio de los
derechos o la libertades públicas.

¿Qué quiere decir esto?

Los derechos fundamentales suponen una garantía sobre lo que queremos ser como sociedad y
cómo queremos que se respeten nuestros derechos. La dimensión objetiva es todo ese catálogo
de actividades, políticas públicas, normas, acciones, etc., que debe procurar cumplir el Estado para
respetar nuestras garantías individuales.

Dicho de otra manera, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales es entenderlos como
principios generales del derecho. ¿Tenemos derecho fundamental a la vida? Entonces el Estado
NO puede permitir la pena de muerta. ¿Tenemos derecho a la dignidad humana? Entonces NO
puede existir la esclavitud. Es un margen de acción, de hasta dónde puede llegar el Estado y qué
debe hacer.

b. Dimensión subjetiva:

Es la parte de “derecho”, del derecho fundamental. Es nuestra carta de triunfo si en algún momento
vemos vulnerados nuestros derechos.

¿Cómo así? Digamos que es la parte que se vuelve contenciosa. La dimensión subjetiva de los
derechos fundamentales es lo que nos permite que, si en algún momento se nos vulnera uno de
estos derechos, podamos acudir a una acción constitucional (la acción de tutela, en la mayoría de
los casos), para que nos sea protegido o restablecido.

Veamos estas dos dimensiones en el ejercicio de un derecho:

Como mencioné anteriormente, el Estado tiene la obligación de ir garantizando, en la medida de lo

posible, la cobertura a la educación, en pro de cumplir el derecho fundamental a la educación.
¿Qué implica esto? Que debe buscar la manera de hacer más colegios, o de aumentar los cupos
en las instituciones públicas, o garantizar la movilidad de las zonas más apartadas del país a
lugares donde existan instituciones educativas, etc. Esta es la dimensión objetiva del derecho a la
educación.
Ahora, ¿cuál es la parte subjetiva? Que si me sacan del colegio por decir que soy ateo, pueda
interponer una tutela para que me restablezcan el derecho fundamental vulnerado. Es el caso
particular, el momento donde el derecho pasa de ser abstracto, a ser concreto.

Módulo 12. La estructura de los derechos fundamentales.

Con este módulo terminamos. Y solo puedo decir que esto ya lo tratamos más arriba.

Los derechos fundamentales se estructuran de la siguiente manera:

Objeto: conducta.

Titular. Destinatario.

Entonces, toda norma jurídica que tenga un derecho fundamental, tiene lo siguiente:

Objeto o contenido: siempre es una conducta. Es lo que debe permitir o hacer un Estado. Por
ejemplo: en el derecho a la salud, el Estado, entre otras cosas, debe facilitarme los tratamientos
que necesito.

Titular: es quién puede ejercer el derecho. En la normatividad actual, todo ser humano puede ser
titular de un derecho fundamental, pero hay unas reglas especiales para los niños y para los
herederos-interesados.

Destinatario: es quién está obligado. En un sentido amplio es el Estado, pero en un sentido

concreto, depende de la situaciones fácticas. Por ejemplo, en el caso de los tratamientos que
necesito en virtud del derecho a la salud, el sujeto obligado ya no es el Estado, sino la EPS.

FIN.