El Derecho A La Tutela Cautelar en El Derecho Procesal Civil Junior Benites Paredes

EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR
EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
JUNIOR BENITES RAMÍREZ
Ediciones
Caballero Bustamante
PRIMERA PARTE
PRESENTACIÓN
El libro que el día de hoy presentamos a nuestros lectores y suscrip-

tores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares,
tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante
ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un análisis exhaustivo de esta
institución procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional.
Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela

cautelar en el proceso civil, y las últimas modificaciones que se han dado
sobre ella en razón de la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano, el día 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un análisis práctico
en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Perú.
En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas caute-

lares en el proceso constitucional, haciendo énfasis de su utilización en el
proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolución a
partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Código
Procesal Constitucional y las últimas sentencias emitidas por la Corte Su-
prema de Justicia y el Tribunal Constitucional.
Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las

dos sentencias más importantes que se hayan emitido sobre medidas caute-
lares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que
declara la constitucionalidad del artículo 15º del Código Procesal Consti-
tucional, y la segunda es una resolución de la Corte Superior de Justicia
que inaplica en un caso concreto dicho artículo.
Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Colección Mo-

nografías, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analítico
sobre la institución de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda
tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional.
El Autor
5
PRIMERA PARTE
PRIMERA PARTE
La Tutela Cautelar en
el Proceso Civil
7
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL
8
PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en
el proceso civil
I. INTRODUCCIÓN
1.1 Hacia una definición de tutela cautelar
Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene

reconocido en la Constitución en el artículo 139º inc. 3, el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un órgano ju-
risdiccional a solicitar la protección de un determinado derecho, sin
embargo, debido a circunstancias de la afectación al mismo, es posi-
ble que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha
protección resulte inútil e ineficaz, para ello es preciso la creación de
tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos,
el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como
parte de ese proceso de creación, en el cuál se pretende brindar un
aseguramiento o protección rápida del derecho del individuo.
Cabe añadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido

proceso para esto, es necesario también que se realice una tutela efec-
tiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva.
9
Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cau-

telares también resultan parte del contenido esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, como bien señala Chamorro, el de-
recho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho
a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente
exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumpli-
miento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se
trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta línea Priori sostiene
que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que
tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccio-
nal (…) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares
que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a
expedirse2 asimismo hace una clasificación de este derecho a tra-
vés de la función que cumple, así para Priori en el plano subjetivo
supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccio-
nal respecto de la situación jurídica que ha sido llevada al proceso
para ser protegida, paralelamente señala que en el plano objetivo
garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado
Constitucional, así como el cumplimiento y realización de los valo-
res por él garantizado(3).
Estas dos dimensiones reviste una especial importancia en tanto que
se cumplen dos fines primordiales que son perfectamente extensibles
al proceso de amparo, por ello, un “sistema cautelar” debe estar re-
gulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener
un ordenamiento que le garantice la protección de sus derechos.
Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que “ciertamente no

existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establez-
ca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea,
en especial la constitucional y comunitaria, esta visión necesariamen-
te garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio
––––––––
(1) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantías pro-
cesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución”. Barcelona: Bosch 1994, p. 286
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos,
contenido y límites”. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Año XV, Nº 30, p. 184.
(3) Ibid., p. 185
10
PRIMERA PARTE
chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razón debe

convertirse en un daño para el que tiene la razón”.(4)
Ahora bien, en doctrina, la teoría cautelar ha sido vista en la prác-
tica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados
sin ningún criterio que responden más a coyunturas socio-políticas
momentáneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la
indefensión del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.
Por ello coincidimos con Monroy Palacios al afirmar que la teoría

cautelar constituye una figura privilegiada de esta constante evolu-
ción del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por
otorgar una eficiente prestación jurisdiccional(5), si bien es cierto que
toda norma jurídica debe responder a regular un supuesto de hecho
que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda
efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del con-
texto que pretende regular, y no debe ser el producto de un momento
que fluctúa violentamente en el tiempo, por ello al hacer una defini-
ción de Teoría Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo,
pero que tiene gran trascendencia, así el autor citado señala que la
Teoría Cautelar se puede definir (…) como aquella rama del derecho
procesal destinada a estudiar los mecanismos necesarios para que la
prestación jurisdiccional sea eficaz, a pesar del necesario trans-
curso del tiempo para su configuración y de los potenciales actos
maliciosos de la contraparte o de terceros.(6) (Resaltado nuestro).
––––––––
(4) ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del Proceso Civil”. Ed. Jurista, Lima 2003, pp.
597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalización
definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrêt
C-213/89) al resolverse la cuestión prejudicial promovida por la House of Lords (en sede
jurisdiccional) en la que se sentó el principio que “el juez nacional debe inaplicar las leyes
nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de índole cautelar en tutela de
derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad
de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisión final de fondo y de asegurar una
aplicación igual y uniforme de las normas comunitarias en relación a todos los destinatarios
en los varios estados”. Op. cit., pp. 599-600.
(5) MONROY PALACIOS, Juan. “Bases para la formación de una Teoría cautelar”. Comuni-
dad: 2002, p. 72.
(6) Loc. cit.
11
Por su parte, la Dra. Ariano afirma que la tutela cautelar se presenta,

pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el “justiciable”)
como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva
de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo
necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de in-
eficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos
viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones
humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien.(7)
Esta relación entre la medida cautelar y la necesidad de satisfacción
de protección de un derecho subjetivo, también ha sido resaltada por
Calamandrei al señalar que “hay, pues, en las providencias cautela-
res, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata
de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que ser-
virá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación
al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si to-
das las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho
sustancial que se actúa a través de aquellas, en las providencias cau-
telares se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada,
por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable,
un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia defini-
tiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto
es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional,
instrumento del instrumento.(8)
Conviene citar, en este punto, la definición operativa que el Dr. Monroy
Gálvez establece sobre la medida cautelar al indicar que “(…) es, en
principio, una institución procesal a través del cual el órgano jurisdic-
cional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante
algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales
existentes a la interposición de la demanda no sean modificadas”.(9)
––––––––
(7) ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit., p. 596.
(8) CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautela-
res”. ARA editores, p. 45
(9) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La Formación del
Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad 2003, p. 71.
12
PRIMERA PARTE
Así, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10):

a) Es una institución procesal porque su existencia sólo se pre-
senta al interior de un proceso; es a partir de una decisión ju-
dicial desde cuando adquiere existencia y eficacia una medida
cautelar.
b) Sólo se origina a partir de una decisión judicial, sin embargo,
esta decisión no puede ser expedida de oficio, es indispensable
el pedido (la pretensión) de una de las partes involucradas en el
proceso.
c) La orden judicial contenida en una medida cautelar está destina-
da a asegurar que el fallo definitivo se cumpla.
d) Para este propósito, la orden judicial puede consistir en autori-
zarle a alguien realice algo o prohibir a otro continúe con lo que
viene haciendo.
1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares
De acuerdo con el artículo 611º del Código Procesal Civil, antes que
fuera modificado por la Ley Nº 29384, publicado en el Diario Oficial
El Peruano el 28 de junio del 2009, establecía en su primer párrafo
que “el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere
verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra ra-
zón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal”.
De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar

como presupuestos de las medidas cautelares a: i) la verosimilitud del
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la contracautela.
Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clásica que en realidad

los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad.
Siendo, en realidad la contracautela un requisito para la ejecución de
la medida cautelar y no un presupuesto para otorgarla. No obstante
––––––––
(10) Ibid.
13
lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos

conceptos y lo ha considerado como un presupuesto de aquélla(12).
Ahora bien, con la Ley Nº 29384 se modificó, como habíamos se-
ñalado en párrafos anteriores, el artículo 611º del Código Procesal
Civil, siendo su nueva redacción como sigue:
“Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin

de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por cons-
tituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la
pretensión.
La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vincu-

ladas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.
La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracau-

tela.
––––––––
(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelación Nº
1300-2007 ha establecido que “la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual
se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a
fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta en iluso
en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo fa-
vorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho
derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artículo seiscientos once
y la doctrina de la Teoría del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de
toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro
de irreparabilidad en la demora ó periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela
idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle
su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar
la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito”. Ver: CD
Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
(12) Al respecto en la Ap. Nº 429-2004 Lima, ha considerado que “para el otorgamiento de una
medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia
del derecho invocado (“fumus bonis iuris”), el peligro en la demora (“periculum in mora”)
y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
14
PRIMERA PARTE
La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente

motivada, bajo sanción de nulidad.”
Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos estable-

cidos para las medidas cautelares.
1.2.1 La verosimilitud en el derecho invocado
La verosimilitud en el derecho o también denominado fumus boni

iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a
una razonable fundamentación acerca del derecho que se pretende,
puede crear prima facie cierta convicción en el juez acerca de la fun-
dabilidad de la pretensión(13).
A continuación presentamos algunas resoluciones que han tratado el
tema de la verosimilitud del derecho.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
APEL. 150-2007
LIMA
Medida Cautelar
QUINTO.- Que, sin embargo, respecto de la apariencia del derecho
invocado o fumus boni iuris, este contiene una condición relativa a que
el derecho invocado en el principal tenga un grado de verosimilitud
suficiente que justifique la adopción de la medida cautelar pedida,
todo ello bajo el entendimiento de que éstas no sólo son provisorias,
instrumentales y variables, sino que además importan un pre juzga-
miento, conforme lo refiere el numeral seiscientos doce del Código
Procesal Civil;
Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
AP. N° 443-2004
LIMA
Segundo.- Que, el artículo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso

Contencioso Administrativo establece los requisitos para la conce-
––––––––
(13) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 170.
15
sión de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo párrafo

del artículo 35 de dicho dispositivo es de aplicación supletoria el
Código Procesal Civil, específicamente los artículos 608, 610 y 611,
respectivamente, los cuales coinciden conjuntamente con la doctrina,
en que los presupuestos son: a) la apariencia del derecho, llamado el
fumus bonis juris como presupuesto fundamental, mediante el cual
la medida se otorga no en función de la existencia de un derecho evi-
dente a favor del peticionario, sino porque existe una apariencia que
el derecho que se invoca es fundado; además el derecho reclamado
debe gozar de verosimilitud.
1.2.2 El peligro en la demora
El tiempo en el proceso resulta clave a fin de entender el porqué

de la necesidad de examinar una solicitud de la imposición de una
medida cautelar. Puede resultar que cuando se culmine un proceso
de cognición ordinario sea totalmente inútil en tanto que el bien o el
derecho que se discutía simplemente ya no resulte relevante en tanto
que no fue protegido en su momento. En ese sentido, la función de
la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la
lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del
bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en
el tiempo que pueda generar el proceso.
No sin razón Calamandrei expresaba que la función de las providen-
cias cautelares nace de la relación que se establece entre dos térmi-
nos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz,
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para
crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos
casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y
el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que
la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de
hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las ma-
yores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y mediato
desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento
de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de
16
PRIMERA PARTE
espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del or-

dinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente
ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de
perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente
elaborada para un enfermo ya muerto.(14)
En nuestro medio, la jurisprudencia al respecto ha señalado que:
Corte Suprema de Justicia de la República

Sala Civil Transitória
APELACIÓN 318-2004
LIMA
Medida Cautelar
CUARTO: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la ve-
rosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro
en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable
y por último la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado
con una medida cautelar del resarcimiento de los daños y perjuicios
que pueda causar su ejecución;
1.2.3 Adecuación
El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha

proporción con la defensa o protección del derecho o bien que se
desea preservar a fin de no generar un perjuicio irreparable por la
demora en el tiempo que pueda originarse en razón del desarrollo del
proceso.
Así por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligación

dineraria, el demandante deberá solicitar una medida cautelar sobre
aquellos bienes del deudor que resulten suficientes para garantizar el
pago del mismo, en ese sentido, el Juez no podrá ordenar una medida
cautelar sobre todos los bienes del demandado que sumados den una
garantía que dista mucho en cuanto al valor sobre el monto estable-
cido en la pretensión.
––––––––
(14) CALAMANDREI, Piero. Op. cot., p. 43.
17
II. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
De acuerdo con el artículo 612º del Código Procesal Civil “toda me-
dida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumen-
tal y variable”.
Veamos a continuación, en detalle cada una de las características pre-
vistas por el Código Procesal Civil a las medidas cautelares.
2.1 Prejuzgamiento
El prejuzgamiento implica una valoración somera y un cálculo favo-

rable de las probabilidades acerca de la pretensión dada en el proceso
principal.
Ello implica que el Juez debe realizar un breve análisis acerca de

la procedibilidad de la petición de la medida cautelar en base a la
apariencia de fundabilidad de la demanda. Si resultase, finalmente
un pronunciamiento en contrario, cesarán los efectos de la medida
cautelar.
AP. N° 201-2005
LIMA
Tercero.- Que, con relación a la verosimilitud del derecho invoca-
do, éste es apreciable en cuanto a la apariencia jurídica del derecho
que se reclama existe, lo que emerge de una apreciación sumaria,
sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento
periférico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisión de
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en
el proceso.
CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
2.2 Provisoria
La medida cautelar tiene como finalidad ser la garantía de la efec-

tividad y eficacia del pronunciamiento final del proceso, esta con-
figuración le permite entonces estar subordinada al plazo estable-
cido en el proceso y de acuerdo con los términos que en ella se
exprese.
18
PRIMERA PARTE
QUEJA N° 2449 — 2003

HUAURA
Décimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nun-
ca llega a ser definitiva, en el sentido que aún cuando la demandada
se declare fundada en última instancia la medida cautelar dejará de
existir para dar paso a una medida de ejecución y además, siendo
variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el
Juez pueden provocar su cambio o extinción en cualquier momento,
adecuándose a la normatividad pertinente.
2.3 Instrumental
De acuerdo con Monroy Gálvez la instrumentalizad significa que la

medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no
es un fin en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento
del fallo definitivo, está al servicio de él, existe sólo para asegurar su
cumplimiento. –Por ello el autor citado afirma que- Esta es la razón
por la que una vez expedido el fallo, la medida cautelar deja de exis-
tir, incluso algunas veces sirve como punto de partida del proceso
de ejecución del fallo. Otras veces, dejará de existir cuando ya no sea
posible se produzca un fallo (sic), por ejemplo, cuando el actor se
desiste de su pretensión.(15)
Como se notará, la medida cautelar no es otra cosa que un instru-
mento utilizado en el proceso. Pero, en sí mismo, el proceso es otro
instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese
sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar
no sería otra cosa que un “instrumento del instrumento”.
Sobre esto, Ariano ha afirmado que “cierto es que cuando habla-

mos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar esta-
mos usando un término de relación. Un instrumento es un medio
––––––––
(15) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. Op. cit., p. 77.
(16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. “La instrumentalidad del proceso”.
Trad. Juan José Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.
19
que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de

ejecución, es el medio (que encuentra su justificación en la prohi-
bición de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en
él y por él todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho
a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad
que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a determinados
intereses. Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, es siempre
un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares
de situaciones jurídicas sustanciales reconocidas y garantizadas por
el ordenamiento jurídico, que podrán obtener la pretendida tute-
la sólo si efectivamente tienen la razón vía una declaración (en el
proceso de cognición) o vía la actividad (normalmente) sustitutivo-
satisfactiva del órgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto
(en el proceso de ejecución).(17)
A continuación señalamos algunos pronunciamientos emitidos acer-
ca de la instrumentalidad de la medida cautelar.
QUEJA N° 2449 — 2003

HUAURA
Octavo: Que, si bien el articulo seiscientos treinticinco del Código
Procesal Civil establece que los actos relativos a la obtención de
una medida cautelar conforman un proceso autónomo, para el que
se forma cuaderno especial, es necesario tener presente que dicha
autonomía supone una característica distinta a la instrumentalidad
de la medida cautelar, regulada en el artículo seiscientos doce del
Código Procesal Civil en el que se precisa además que dicha me-
dida es provisoria y variable; Noveno: Que, la instrumentalidad de
la medida cautelar supone que la misma es accesoria al proceso
principal, de manera que su función es asegurar la ejecución de
sentencia y su vigencia depende totalmente de lo que se resuelva
sobre el fondo;
––––––––
(17) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del
Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608.
20
PRIMERA PARTE

Sala de Derecho Constitucional y Social
M.C. 1061 – 03
LIMA
TERCERO: que, aún cuando ello sea cierto, debe advertirse que de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo seiscientos doce del Código
Procesal Civil, una de las características fundamentales de la medi-
da cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante
esta institución jurídica procesal, el Juzgador siendo persuadido de
la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al
dictarse la decisión definitiva, previa contracautela que garantice el
resarcimiento de los daños que se le pudiere ocasionar al ejecutado,
puede dictar una resolución que procure cautelar la decisión que ha
de recaer en el fondo del proceso
2.4 Variable
La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicación del prin-

cipio o de la cláusula rebus sic stantibus, en tanto se modifiquen
las circunstancias por las cuales se ordenó una determinada medida
cautelar, entonces procederá variar la medida cautelar impuesta en
un primer momento por el Juez.
En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son

invariables, las mismas podrán ser modificadas en tanto se necesite
asegurar de mejor manera un derecho, o pedir una mayor garantía
en vista que la obligación ha aumentado, o por el contrario co-
rresponderá disminuir los efectos de la medida cautelar en caso de
presentarse un menor peligro de la insatisfacción del derecho sub
júdice.
De lo anterior el artículo 617º del Código Procesal Civil, estable-

ce que “a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del
proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de
auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar si-
milar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para
21
resolver estas solicitudes el Juez atenderá a las circunstancias particu-

lares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.
III. LA CONTRACAUTELA
De acuerdo con el artículo 613º del Código Procesal Civil18, tene-

mos lo siguiente:
Artículo 613º.- Contracautela y discrecionalidad del Juez
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es

decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante,
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para
garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida
cautelar.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la

segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debida-
mente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.
Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud

de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la reso-

lución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro
correspondiente.
En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del intere-

sado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar;
el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto,

al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y
dentro del tercer día de vencido el plazo.
––––––––
(18) Cabe referir nuevamente, que el artículo 613º del Código Procesal Civil fue modificado por
la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009.
22
PRIMERA PARTE
La principal variación del artículo 613º con la anterior radica en su

tratamiento de la contracautela de naturaleza real, la cual ordena que
en caso de tratarse de contracautela que versa sobre bienes (muebles
o inmuebles) el juez debe ordenar su correspondiente inscripción en
Registros Públicos, en ese sentido, la inscripción procederá cuando se
trate de bienes muebles registrables, como bienes inmuebles inscritos.
Sin embargo, esta obligación o mandato ya se encontraba regulado en
el artículo 673º del mismo cuerpo normativo(19), por lo que, en reali-
dad, la modificación del mismo no ha conllevado una modificación
sustancial en el trámite y otorgamiento de la contracautela.
El fundamento de la contracautela radica en poder garantizar no

la finalidad del proceso en sí, sino el posible daño que pueda tener
aquella persona sobre la que recae la medida cautelar.
No sin razón, Monroy se pregunta ¿y cómo asegurar que el peticio-

nante –al final del proceso que perdió- pueda satisfacer al vencedor
que sufrió la ejecución de la medida cautelar?
Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que “la única manera es so-
licitarle –al momento en que pide la medida- alguna garantía que
asegure el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido
pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien soli-
cita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del daño que
produzca la ejecución de la medida en caso no se ampare al final del
proceso su pretensión, recibe el nombre de contracautela”.(20)
El mencionado autor también refiere que “la naturaleza de la con-
tracautela es variable, no sólo depende de la naturaleza de la medi-
––––––––
(19) Código Procesal Civil
Artículo 673º.- Anotación de demanda en los Registros Públicos
Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos,
la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo.
Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la
demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posterio-
res, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
(20) MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit., p. 75.
23
da cautelar, sino fundamentalmente de las posibilidades de quien la

otorga. Por eso, la aceptación de la contracautela y de su contenido,
depende del juez, éste puede considerar suficiente la que propone
el peticionante o, de lo contrario, solicitarle una distinta. Incluso la
dimensión patrimonial de la contracautela depende del criterio del
juez, que a su vez estará influenciado por el contenido de la medi-
da, el tipo de pretensión, las posibilidades del solicitante, entre otras
variables. Así por ejemplo, si la medida se solicita por una entidad
financiera la contracautela será distinta a la que exija para un em-
pleado en un proceso laboral, aunque los montos en disputa sean los
mismos.”(21)
De lo anterior tenemos que la contracautela es una garantía, y no
un presupuesto de la medida cautelar, es por ello que lo tratamos
en apartado diferente. Sobre esto Monroy Palacios ha sostenido que
“(el carácter de la caución, sus características diferentes a las de la
medida cautelar y su distinta estructura y finalidad) no es lo que nos
lleva a la consideración antes expresada (la caución no es presupues-
to cautelar), sino la constatación de que para la concesión de la me-
dida, es decir, para que el juzgador, a través de la cognición sumaria,
logre obtener un conocimiento adecuado de la situación sobre la cual
se solicita la cautela, interviene el análisis de los dos requisitos antes
esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas
no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano posterior, en
la medida que hace referencia a los eventuales daños que podrían
provocarse con la actuación de aquella medida, pero, en absoluto,
tendrá que ver con la calificación sobre el objeto del procedimiento
cautelar”.(22)
En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando afirma que “la con-
tracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las
medidas cautelares, sino para su ejecución”.(23)
––––––––
(21) Ibid., pp. 75-76.
(22) MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores,
2004, pp. 264-265.
(23) PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administra-
tivo”. ARA Editores, p. 239.
24
PRIMERA PARTE
A esto, cabe evidenciar que la confusión se presentaba con la redac-

ción del artículo 610º y 611º del Código Procesal Civil, al considerar
a la caución como presupuesto de la medida cautelar, cuando en
realidad, y tal como lo afirman los autores anteriormente citados, la
contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecución de
la medida cautelar mas no de su otorgamiento.
Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situa-

ción delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar
ya se encuentra afectando la esfera jurídica de otro sujeto, entonces,
aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar
en cuenta que no sólo pone en juego la contracautela ofrecida sino
también el pago de una indemnización en caso resulte infundado
la demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar,
más aún el artículo 621º del Código Procesal Civil, establece inclu-
so el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), más una in-
demnización que acabamos de comentar, la cual es fijada por el Juez
de la demanda dentro del mismo proceso.
IV. TRÁMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR
4.1 Competencia
De acuerdo con el artículo 608º, recientemente modificado por la

Ley Nº 29384, tenemos que el juez competente para dictar medidas
cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.
El citado artículo también establece que todas las medidas cautelares

fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pre-
tensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad
de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar
claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por
finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mis-

mo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en
25
el proceso constitucional quien conoce de la medida cautelar es un juez

distinto. Esto último lo veremos con más detalle en el capítulo II.
Asimismo en cuanto al procedimiento cautelar, éste se tramita bajo

un cuaderno especial (en cuerda separada) y se configura como un
proceso autónomo.(24)
Ahora bien, si la medida solicitada se realizó fuera de proceso, co-
rresponderá plantear la demanda del proceso principal al Juez que
conoció la medida cautelar dentro de los diez días hábiles siguientes
de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida ca-
duca de pleno derecho.(25)
4.2 Requisitos de la solicitud
Son requisitos de la solicitud de la medida cautelar:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar
2. Señalar la forma de ésta
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectación
4. Ofrecer contracautela
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el
caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su iden-
tificación anexando copia legalizada de su documento de identi-
dad personal.
4.3 Inaudita altera pars
La expresión “Inaudita altera pars” es una locución latina que signi-

fica sin dar audiencia a la otra parte.
––––––––
(24) De acuerdo con el artículo 640º del Código Procesal Civil, “en un proceso en trámite, el
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución
admisoria. Éstas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la
tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal.
(25) Código Procesal Civil
Artículo 636º.- Medida fuera de proceso
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer
su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior,
la medida cautelar requiere nueva tramitación.
26
PRIMERA PARTE
Las medidas cautelares en cuanto a su tramitación se caracterizan

también por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conoci-
miento a la parte afectada. Así tenemos que la petición cautelar, tal
como indica el artículo 637º del Código Procesal Civil, será concedi-
da o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a
la prueba anexada al pedido.
Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no co-

noce la ejecución de la medida cautelar, difícilmente podrá opo-
nerse. La razón radica en la urgencia de implantar una medida
cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende
cuidar, que de otra manera, simplemente, se vería perdido o frus-
trado.
No obstante lo anterior, el mismo artículo 637º ha establecido que, si

la medida es rechazada, sin embargo, puede excepcionalmente con-
cederse un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante lo-
gre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensión
principal.
De esto último, podríamos inferir que si el Juez que rechazó una

medida cautelar fue en principio por que no existía o era insu-
ficiente la apariencia de derecho planteada por el peticionante,
es por ello que el legislador indicó que es necesario acreditar la
verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) a efectos de poder
concedérsele.
V. CONCURRENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES
Es frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa

situación, y a fin de asegurar una obligación ante un incumplimiento,
es posible que más de un acreedor ante una obligación vencida inicie
un proceso de obligación de dar suma de dinero, y ante ello plantear
una medida cautelar.
En este escenario, cabe la posibilidad, obviamente, que existan o se

traben diversas medidas cautelares sobre un mismo bien a fin de
asegurar el pago de la obligación, ante ello, ¿Qué medida cautelar
prevalecerá sobre las demás?
27
En este supuesto, tenemos que el artículo 639º establece que cuando

dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por
la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la
fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la
prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan
la pretensión.
Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:
CASACION PREV N° 806 – 2003

CHINCHA
Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro:
Sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el análi-
sis de una norma procesal referida al conflicto por concurrencia de
medidas cautelares en un proceso de tercería, cuando es manifiesto
que dicho conflicto debe canalizarse mediante las correspondientes
articulaciones en el proceso donde tal violación se haya producido,
ya sea mediante nulidad por falta de notificación al beneficiario de
la prelación cautelar o mediante intervención como acreedor no eje-
cutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones
por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia
de vista la norma procesal.

Sala Civil Transitoria
CAS. 1090-03
HUANCAYO
TERCERIA DE DERECHO PREFERENTE
Cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de
medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso señalar que
la prioridad o preferencia a que se refiere el artículo dos mil dieciséis
del Código Civil, es un efecto derivado de la presentación en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble de diversos títulos relativos a un mismo
inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero sí se
jerarquizan en función a la antigüedad de la inscripción. En virtud a
ello y a lo señalado por el artículo dos mil dieciséis del Código Civil,
28
PRIMERA PARTE
se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción

del recurrente Cancio Oriol Espinoza Cárdenas tiene una prioridad
de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la
antigüedad de su inscripción que es el significado de la prioridad en
el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes citada, conforme
se advierte de la Ficha número dieciocho mil seiscientos siete rubro
D) tres punto uno Gravámenes y cargas; por lo que, cuando se realice
la ejecución forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero
el crédito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripción.
Que, es preciso señalar que si bien el recurrente tiene la preferencia
con su medida cautelar, pese a que la demandante había iniciado su
proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a
que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de
llevar los partes judiciales a los Registros Públicos para su inmediata
inscripción.
VI. MEDIDA CAUTELAR SOBRE BIEN DE UN TERCERO
En la práctica y actividad propia del ejercicio de la abogacía nos en-

contramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afec-
tado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver
con el conflicto personal.
Ejemplo de ello, es cuando se demanda al deudor, y se plantea una

medida cautelar sobre los bienes de su domicilio; sin embargo, re-
sulta que dicho bien inmueble estaba alquilado a nuestro deudor,
o bien, resulta que los bienes materia de la medida cautelar, (típico
caso de un embargo) resulta que son los inquilinos del deudor, o de
su familia, pero no de él.
En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la me-

dida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto
se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo.
Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes em-

bargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectación, incluso si la
medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante
29
o peticionario le corresponderá pagar las costas y costos del proceso

cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a
favor del propietario.
Cabe la posibilidad además, que si el Juez comprueba la mala fe del

peticionante, puede imponerle una multa no mayor a treinta Unida-
des de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los
efectos del proceso penal al que hubiere lugar.
APLICACIÓN PRÁCTICA:
Las Medidas Cautelares y el Caso Lan
El caso que planteamos se presenta en base a una demanda por parte

de Aviandina contra Lan Perú ante el 4to Juzgado Civil de Arequipa
teniendo como pretensión principal la nulidad del permiso de ope-
ración de Lan Perú(26), asimismo interpuso como medida cautelar la
suspensión de vuelos de ésta última.
Los fundamentos de Aviandina son: Primero, la Ley peruana obliga

a tener un porcentaje accionario mínimo para poder realizar opera-
ciones comerciales de líneas aeronáuticas en las rutas y con la fre-
cuencia en la que estas deban ser realizadas. Segundo, la titularidad
de las acciones representadas en un 30% del capital social de Lan
Perú pertenece al Sr. Rodríguez Larraín, pertenecen en realidad a
la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referi-
das acciones por interpósita persona. Por consiguiente Lan Perú
estaría en una situación de incumplimiento legal dado que no llega
a contar con el mínimo accionariado que hemos mencionado ante-
riormente.
––––––––
(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de
revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debió acu-
dirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. “Las medidas
cautelares en los servicios públicos. Hay que cautelar a la cautelar” y LEDESMA
NARVÁEZ, Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Ambos artículos
se encuentran en “Diálogo con la Jurisprudencia”. Número 74, noviembre 2004. Año
10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente.
30
PRIMERA PARTE
El Juez Zamalloa de Arequipa amparó la medida cautelar y ordenó,

consiguientemente, la suspensión de las operaciones comerciales de
Lan Perú(27).
Asimismo el mencionado Juez ordenó al Ministerio de Transportes el
retiro de la licencia de vuelos otorgada a Lan Perú.
a) Identificación de los problemas
El primer problema relevante constitucional es sobre la capacidad de

un Juez de dictar medidas cautelares sobre un medio de transporte
que tiene la categoría de servicio público.
Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y propor-

cional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente
eficaz, y que no conlleve efectos negativos económicos.
Ahora bien, dada la naturaleza del caso, el dictado de una medida

cautelar que suspende las operaciones de un servicio público afecta
de un lado un servicio esencial de transporte aéreo de pasajeros, co-
rreo y carga, con efectos inmediatos en la economía de los sectores
que ésta efectivamente beneficiaba como es el caso del turismo, ex-
portación, etc.
Por otra parte, se presentan afectaciones importantes a derechos

constitucionales como la libertad de empresa y el normal desenvol-
vimiento de éste dentro de un marco constitucional que permita la
libre iniciativa privada.
El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: pri-

mero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida
cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio pú-
––––––––
(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emitió un Decreto de Urgencia -de cons-
titucionalidad muy discutida- el cual permitía a la aerolínea Lan Perú continuar con sus
operaciones, basándose en la necesidad de no afectar a la población, incluso posteriormente
se presentó un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposición de medidas
cautelares en caso de servicios públicos, incluso se aprobó una ley que quita a los jueces de
primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de
servicio público. Para el presente informe sólo se tomará en cuenta los efectos de la resolu-
ción del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia
y el conflicto que se generó entre ambos poderes del Estado.
31
blico, el segundo, una vez identificado con el análisis del desarrollo

que debe haber en un servicio público cómo se afecta los derechos
individuales que se encuentran detrás de la persona jurídica, esto es
la libertad de empresa, cuáles son sus límites y su contenido.
Ello con el fin de analizar la resolución del 4to Juzgado Civil de Are-
quipa bajo el esquema conceptual presentado previamente.
Ahora bien, una vez definido los problemas constitucionales y proce-
sales relevantes procederemos al análisis de los mismos.
b) Análisis
Se mencionó, mientras elaboramos los problemas relevantes del caso

Lan Perú, que detrás de la prestación de un servicio, ya sea este pú-
blico o privado se encuentra una persona, que previamente ha deci-
dido embarcarse en una arriesgada actividad empresarial, decimos
arriesgada dado que dicho particular pone en juego su patrimonio o
también el patrimonio de terceros a fin de llevar a cabo un proyecto.
Ahora bien, este particular, encargado de juntar todos los elementos
necesarios de capital y trabajo no es otro que el empresario, al final
centro de imputaciones de derechos y deberes, pero como bien dice
ARIÑO para que este empresario pueda desenvolverse en el mercado
requiere libertad(28), esta libertad debe ser conferida en los distintos
ámbitos en las cuales el proceso de producción necesita, como son la
libertad de producción, de organización, entre otras.
El concepto de libertad de empresa es definida por KRESALJA como

un concepto de carácter general referido a todas aquellas actividades
económicas en las que una persona en el ejercicio de su libertad de-
cide, mediante la combinación de capital y trabajo, producir bienes o
prestar servicios en el mercado.(29)
Ello, por su parte, tiene protección que se ve reflejada en la Cons-
titución peruana de 1993, siendo los artículos 58º y 59º, quienes
––––––––
(28) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. ARA editores, p.
291.
(29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. “Propuesta para un Régimen Económico Constitucio-
nal”. En: Pensamiento Constitucional, Año VI, Nro. 6, p. 744.
32
PRIMERA PARTE
garantizan tan importante derecho y el marco de política en el cual el

Estado lo brinda.
Así el artículo 58º señala:
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de

mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país,
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud,
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”
Mientras que, el artículo 59º señala:
“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de

trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio
de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación
a los sectores que sufren desigualdad; en tal sentido, promueve las
pequeñas empresas en todas sus modalidades”.(30)
Comentando el primero de los artículos citados ZEGARRA nos dice
al respecto que el hecho de hablar de iniciativa privada implica co-
nectar este concepto con el de libertad económica y libertad de em-
presa y, en segundo lugar, hablar de iniciativa privada -como se hace
en la norma constitucional- aisladamente, es tener una visión restrin-
gida respecto de lo amplio que es el campo de la libertad económica,
el mismo que de ser considerado como principio genérico y base de
un sistema económico orientado hacia el mercado(31). Ello con la in-
––––––––
(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al español si-
guen estos mismos principios que Font Galán explica de la siguiente manera: “La
Constitución económica se monta sobre la base de dos principios que participan de
la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en régimen de igualdad:
el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consa-
grado en el artículo 38, y el principio de libertad de “iniciativa pública en la actividad
económica”(art. 128.2). El reconocimiento de este régimen de igualdad de ejercicio
de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Cons-
titución económica se asienta, implícitamente, sobre el principio de la competencia
económica en el mercado. Todos los participantes (privados o públicos en el mercado
han de luchar entre sí para la consecución de sus objetivos económicos en régimen de
paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALÁN, Juan Ignacio. “Constitución
Económica y Derecho de la Competencia”. España: Editorial Tecnos, p. 160.
(31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurídica”.
Lima: Gaceta Jurídica, 1997, p. 39.
33
tención de modificar las estructuras con las cuales el Estado tenía un

rol protagónico o empresarial a partir de los años 70 y con especial
incidencia en los años 80, pasando a adoptar otros principios como
el principio de subsidiariedad y cumplir con una función de fomento,
entre otras.
Continuando con el comentario de las normas que consagran la

libertad de empresa, el segundo artículo citado, trata de explici-
tar dicho derecho, estableciendo cuales son sus límites, por ello se
menciona que no debe ir contra la moral, salud y seguridad pública,
que por lo demás son conceptos de difícil comprensión conceptual;
la norma como vemos nos da los límites pero no menciona su con-
tenido.
Ahora bien, es de considerar que dado que el derecho a la libertad

de empresa constituye un derecho fundamental(32) tiene una doble
dimensión o ámbito en su contenido constitucional protegido(33);
por un lado el subjetivo y otro objetivo o institucional; en el pri-
mero se señala sobre el derecho que recae en un particular y la ac-
ción que éste tiene para poder restringir o exigir la abstención del
Poder público, el segundo, está dado en razón de las obligaciones
que tiene el Poder público de realizar actos o acciones concretas
que garanticen, protejan y fomenten estos derechos fundamenta-
les en la realidad.
A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe
reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades
de hacer por parte de su titular (dimensión subjetiva) sino, además,
––––––––
(32) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema econó-
mico constitucionalizado”. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial
de la PUCP, 2004. pp. 530-531.
(33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un dere-
cho fundamental, así para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no
son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitución
Española no ha ubicado esos derechos en la Sección 1ª del Capítulo III del Título I, y no en
la Sección 2ª, por ello los artículos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad
privada) no es posible –señala el autor citado- deducir que posean una jerarquía superior a
los del Título VII u otros pasajes de la Constitución. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. “La
Constitución Económica Española”. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC,
1984, p. 138.
34
PRIMERA PARTE
reconocer la obligación del Estado de favorecer el ejercicio pleno de

aquellas (dimensión objetiva)(34).
Para ello resulta ilustrativo lo que señala el Tribunal Constitucional
español sobre el contenido esencial:
“Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de

un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo,
lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a
un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que es
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la
satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho
se otorga”.(35)
Por su parte, también conviene resaltar lo dicho por el Tribunal
Constitucional peruano en el expediente Exp. N.° 1417-2005-AA/
TC:
“El contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción

de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo
informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se recon-
ducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la
persona.”
Ahora bien, el problema se haya en la concreción de este concepto

con el de libertad de empresa, para ello el Tribunal Constitucional ha
dicho en el Exp. 3330-2004-AA/TC:
“Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determina-

do por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el
ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.
- En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al

mercado significa libertad para emprender actividades económicas,
––––––––
(34) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema econó-
mico constitucionalizado”. Op. Cit.; p. 532.
(35) Citado por: ARIÑO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.
35
en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mer-

cado.
- En segundo término, la libertad de organización contiene la libre

elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios,
créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria,
entre otros).
- En tercer lugar, está la libertad de competencia.
- En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad,

para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación
de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.”
Ahora regresemos a la resolución del Caso Lan Perú, y preguntémo-

nos cuáles de estas libertades fueron transgredidas.
Dentro del núcleo duro del derecho fundamental de libertad de em-

presa(36), en primer lugar se afecta a la creación de empresas, dado
que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente
el primero debe obtener un 30% de accionariado como mínimo para
poder realizar actividades empresariales.
Asimismo, se afecta también la libertad de organización y la libertad

de competencia, veremos más adelante como esta situación se agrava
en el caso de un servicio público.
La libertad de organización es como bien explica KRESALJA la elec-

ción del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios,
––––––––
(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un de-
recho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el
interés general, así por ejemplo en el EXP. N.° 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizán
se dice “Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa
alegado por el actor tiene protección constitucional, no lo es menos que este derecho no
es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dis-
puestas por cada municipio. En otros términos, para el inicio de toda actividad comercial
se deberá obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la
municipalidad estará facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a
sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la
vulneración de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.”
36
PRIMERA PARTE
crédito y seguros, contratación de personal y política publicitaria en-

tre otros, son elementos centrales en la organización empresarial y so-
bre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa elección
es, además, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37),
Conviene analizar el caso de Lan Perú en el punto de la restricción
de su libertad de organización por parte de la resolución que dicta el
Juez arequipeño a fin de suspender sus vuelos tanto nacionales como
internacionales, el problema en principio está un paso previo al de la
medida cautelar, esta se encuentra a la limitación de un accionariado
mínimo, es decirla leyes peruanas no facultan a tener a un extranjero
como accionista mayoritario de una empresa comercial que brinda
transporte aéreo, ¿sus razones? No las conocemos, lo cierto es que
la ley esta dada así, incluso hay una limitación de otros accionistas
a vender sus acciones, en tanto que tendrían que incurrir en costos
de información a saber si su comprador es extranjero o no, y si lo es,
pues simplemente la compraventa no se realiza.
Detallemos con más claridad lo dicho en el párrafo precedente, si por

ejemplo un accionista peruano que tiene el 50% de una empresa aé-
rea comercial no tiene los suficientes recursos para seguir manejando
la empresa y quisiera vender a un inversionista extranjero que si tie-
ne los recursos necesarios y está interesado en comprar sus acciones
con la condición de poder tener el control efectivo de esa empresa,
querrá comprar el 50% de acciones que tiene el accionista peruano;
sin embargo la ley sólo le faculta vender un 20%, dado que se tiene
que quedar con el 30%, el resultado que el inversionista se va a haber
desincentivado a comprar las acciones, mientras que el accionista pe-
ruano tendrá que quedarse con la compañía aérea, en consecuencia lo
más probable que ocurra es que dicha compañía vaya a la quiebra.
––––––––
(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento
del sistema económico constitucionalizado”.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido EN-
TRENA CUESTA, Ramón. “El principio de libertad de empresa”. En: GARRIDO FA-
LLA, Fernando (Editor). “El modelo económico en la Constitución española”. Publicación
del Instituto de Estudios Económicos. Volumen 1. España, 1981, pp. 112-113. También
LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. “Algunas reflexiones acerca del contenido esencial
del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitución de 1993”. En: Taller
de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Año I, Nro. 1, p. 175 y ss.
37
En cuanto a la libertad de competencia, y siguiendo en este punto a

KRESALJA, se dice que la competencia no es solo un derecho sino
también una obligación en una economía de mercado; se le regula y
protege por considerarla fundamental al sistema y beneficiosa para
los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto(38) o en
palabras de FONT GALÁN la libre competencia se concibe como el
resultado fáctico y efectivo de la integración de las libertades econó-
micas mencionadas y de aquellas libertades jurídicas coadyuvantes a
la realización de la libertad de empresa: libertad de iniciativa econó-
mica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad
económica destinada al mercado)(39).
Es menester realizar un análisis de la resolución cautelar respecto de
estos puntos, ya como habíamos mencionado en la descripción de los
hechos relevantes, al cuestionarnos si era posible dictar otra medida
-diferente a una medida cautelar de no innovar- que resulte efectiva
y eficaz(40), ante el incumplimiento de Lan Perú sobre el mínimo ac-
cionariado, creemos que sí(41).
Nos explicamos, el juez arequipeño al suspender los vuelos de Lan
Perú, qué duda cabe que está afectando de manera considerable la
––––––––
(38) Ibidem, p. 544
(39) FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 61.
(40) Uno de los elementos que debe reflexionar el juez antes de dictar una medida cautelar es,
entre otras, el principio de mínima injerencia, el cual supone la necesidad de sancionar aque-
lla medida que cause el menor perjuicio posible al sujeto afectado. Es decir, intenta evitar
que el sujeto sobre el que va a recaer la medida padezca de perjuicios innecesarios, cuando
sea posible otorgar otra que cumpla el mismo propósito, sin que resulte tan dañosa como
la primera. Vid: MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una Teoría
Cautelar” Lima: Comunidad. 2002, pp. 348 y ss. En el caso de Lan Perú, por ejemplo en la
medida de no innovar sobre la disposición de las acciones del Sr. Rodríguez Larraín, pudo
dictarse otras medidas como la anotación de la demanda, Vid: LEDESMA NARVÁEZ,
Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Op. cit., p. 35.
(41) Al respecto Monroy Gálvez señala que el juez no debe conceder una medida cautelar sólo
porque el peticionante lo ha persuadido que “tiene la razón”, que es un poco lo que expresa
la apariencia de derecho antes citada, debe exigir algo más. El juez debe encontrar en el
pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si
se espera su conclusión ya la situación material habrá cambiado tanto y el daño producido
al peticionante durante el tiempo de tramitación le habría generado un severo perjuicio.
MONROY GALVEZ, Juan. “La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos”.
Op. cit., p. 74.
38
PRIMERA PARTE
economía del país, como hemos visto afecta a distintos sectores como
la exportación y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos
que hubiera sido pertinente reflexionar un poco más acerca de la
suspensión de los vuelos de Lan Perú, dado su carácter excepcional
al tratarse de un servicio público, dándose por ejemplo una sanción
pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido más viable y hu-
biera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.
d) Conclusiones
Como se ha podido apreciar del análisis de los conceptos de libertad

de empresa llevados a la resolución cautelar del 4to Juzgado Civil de
Arequipa, vemos que se vulneraron en cuanto al contenido esencial
de este derecho a las libertades de organización y la libertad de com-
petencia.
La suspensión de vuelos a la empresa Lan Perú se ve agravada en tan-

to que se trata de un servicio público, amparándose en fundamentos
que no responde a una marco Constitucional económico consagrado
en los artículos 58 y 59 de la Constitución de 1993.
Si bien se hace discutible los presupuestos de la procedibilidad de la

medida cautelar en el caso Lan Perú, lo cierto es que se pudo buscar
otras opciones menos gravosas e igualmente efectivas, por ejemplo
mediante el principio de celeridad procesal, el juez pudo concluir
-reflexivamente- si el incumplimiento de Lan Perú ameritaba o no
ser suspendida, o en todo caso una sanción monetaria.
39
Modelo de escrito de medida cautelar

Expediente Nº:
Especialista:
Sumilla: Solicito Medida Cautelar
Cuaderno Cautelar
Escrito Nº 01
A LA SALA CIVIL DE TURNO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUS-

TICIA DE LIMA
ALFREDO PEREZ SOTOMAYOR, identificado con D.N.I. N° 90123108

con domiciliado real y procesal en Jr. Santiago de Chuco Nº 612, segundo
piso, Lince 09, lugar donde deberán hacerme llegar las notificaciones de Ley,
a usted con el debido respeto me presento y digo:
I. PETITORIO CAUTELAR:
Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legítimo in-

terés para obrar, derechos recogidos en los artículos 139º inc. 3 de la Cons-
titución Política, artículo 4º del Código Procesal Constitucional y conforme
al artículo 15º del Código Procesal Constitucional y artículo 674º del Código
Procesal Civil, le SOLICITAMOS:
PRETENSIÓN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEM-

PORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLA-
TORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolución No 31 de fecha
03 de octubre del 2008 notificada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A),
en TODOS SUS EXTREMOS, Resolución expedida en el Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el señor Luigi Cano-
vas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecución de Garantías.
En consecuencia, le SOLICITAMOS ORDENAR MEDIDA CAUTELAR

QUE SUSPENDA LOS EFECTOS DISPUESTOS por la Resolución Nº 31
expedida por el 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la parte que
RESUELVE UNO “TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS
el inmueble constituido por el PREDIO RÚSTICO al lado Norte de la Aveni-
da Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Regis-
tral No 00967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA
40
PRIMERA PARTE
Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03)”; DOS

“dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(…)”, TRES
REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA
DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez días
hábiles de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de lan-
zamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO
DE PARTES REGISTRALES, violando mi derecho fundamental a la PRO-
PIEDAD y al DEBIDO PROCESO.
II. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Eje-

cución de Garantías (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42),
ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pública de-
nominada “Reconocimiento de Deuda, Constitución de Prenda Legal y
Constitución de Hipoteca” a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B),
constituyendo una GARANTÍA HIPOTECARIA sobre el bien “TERRE-
NO RÚSTICO” ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del
distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos
linderos y medidas perimétricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C
de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao,
por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100
Dólares Americanos).
2. Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PÉREZ SOTO-

MAYOR me transfirieron la propiedad del TERRENO RÚSTICO ubicado
al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima,
registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensión superficial y total de
192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribi-
mos para tal efecto la Escritura Pública de Compraventa transfiriéndome la
propiedad del referido TERRENO RÚSTICO por el precio de S/. 3, 500.00
(TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C).
La suscripción de la Escritura Pública se hizo en vías de regularización de la

transferencia, debido a que con anterioridad, el 12 de septiembre de 1998,
ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR (vendedores) y el demandante (compra-
dor), suscribimos una Minuta de Compraventa del TERRENO RÚSTICO
41
referido, contrato privado mediante el cual adquirí la propiedad del inmueble

aludido (ANEXO 1-D).
3. Con fecha 20 de abril del 2002, inscribí en los Registros Públicos de Lima y
Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RÚSTICO detallado ante-
riormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIBÍ en los Regis-
tros Públicos de Lima y Callao LA FÁBRICA (CONSTRUCCIÓN) que edifi-
qué sobre el TERRENO RÚSTICO adquirido, edificación conformada por UN
PISO, distribuido almacén, dos oficinas, dos baños completos, escalera, pozo de
Luz, área techada es de 167.28 m2, área libre 24.72 m2, fecha de terminación de
la construcción 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIÓN es de
S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO
CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota In-
formativa expedida por los Registros públicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Va-
luación Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que señala que la FABRICA
tiene una antigüedad aproximada de ocho (08) años (Anexo 1-G).
4. Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLU-

CIÓN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolución expedida por
el Juez del 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No
31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVIÓ “TRANS-
FERIR EN PAGO” a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por
el “PREDIO RÚSTICO”(Nótese que en la Resolución Nº 31 NO se trans-
fiere el TERRENO RÚSTICO SINO EL PREDIO RÚSTICO transgredién-
dose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la
Avenida Carlos Mariátegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de
Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junín,
registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL
SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS
( US $ 21,678.03)”; DOS “dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el
inmueble(…)”, TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del in-
mueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro
del plazo de diez días hábiles de notificado con la presente resolución, bajo
apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y
CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.
42
PRIMERA PARTE
5. Adjunto a la notificación de fecha 08 de junio del 2007, se encuentra el ACTA

DE REMATE (ANEXO 1-H), mediante la cual se procedió al REMATE DEL
INMUEBLE CONSTITUÍDO POR EL TERRENO RÚSTICO ubicado al
lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre Nº 233, del distrito de Lince, Lima,
registrado en la Ficha Registral No 00967, continuada en la Partida Electróni-
ca No 1103001 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, adjudicándose
LUIGI CANOVAS por la suma de USD 21,678.03 (Veinte y uno mil seiscien-
tos setenta y ocho con 03/100 Dólares Americanos).
Nótese que el REMATE del inmueble dado en garantía incluye no sólo el área
superficial (TERRENO), sino también comprende la FABRICA QUE EDIFI-
QUÉ sobre el inmueble, considerando que La TASACIÓN en base a la cual se
determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA
EDIFICACIÓN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS
QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUYÓ LA HIPOTECA Y QUE
SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIO-
RIDAD a la constitución de la garantía hipotecaria.
6. Adviértase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado
con la Resolución Nº 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA
AFECTACIÓN, VULNERACIÓN y VIOLACIÓN a mis derechos Constitu-
cionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrándome plena-
mente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garantía de mis dere-
chos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE
a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se
declare sin efecto la Resolución Nº 31 expedida por el 51º Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que
el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en
consecuencia el DAÑO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIE-
DAD EN IRREPARABLE.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. PELIGRO EN LA DEMORA
3. El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDI-

DA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA
43
A DICTARSE EN EL PROCESO DE AMPARO. En este sentido, dado que

el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO (Resolución Nº 31 expedidas
por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima) es de EJECUCIÓN
INMEDIATA y que procura la ENTREGA DEL INMUEBLE DE MI PRO-
PIEDAD concediéndome diez días hábiles de notificado con la presente reso-
lución, bajo apercibimiento de LANZAMIENTO, mis DERECHOS FUN-
DAMENTALES a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, hasta que se
expida la SENTENCIA DE AMPARO, SE ME OCACIONARÁ un PERJUI-
CIO IRREPARABLE amenazando además, la EFECTIVIDAD de la senten-
cia a dictarse.
4. Nótese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMO-

RA el cual se agrava al haber determinado la Resolución Nº 51 expedida por el
51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA
SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, adviértase que con posterioridad
a ésta FECHA, EL DAÑO PRODUCIDO SE TORNARÁ EN IRREPARA-
BLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR
5. En este sentido, sólo si se DICTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

se impedirá EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD GARANTIZAN-
DO LA TUTELA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PRO-
PIEDAD DE LA FABRICA (Construcción) y al DEBIDO PROCESO VUL-
NERADOS, además la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA, primando la
Constitución.
6. Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la ME-

DIDA CAUTELAR hará que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a
la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPA-
RABLE, no garantizándose la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
les ni la Primacía de la Constitución, principio recogido en el artículo II del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
B. VEROSIMILITUD DEL DERECHO
7. La verosimilitud del derecho a PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN se

acredita no solo con: i) la inscripción de mi derecho de PROPIEDAD sobre
el TERRENO RÚSTICO en los Registros Públicos de Lima de fecha 20 de
44
PRIMERA PARTE
diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripción de mi derecho de PRO-

PIEDAD SOBRE LA FÁBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO
1-F), la cual edifiqué sobre el TERRENO RÚSTICO adquirido, edificación
conformada por UN PISO, distribuido almacén, dos oficinas, dos baños com-
pletos, escalera, pozo de Luz, área techada es de 167.28 m2, área libre 24.72
m2, fecha de terminación de la construcción 15 de mayo de 1999, el COSTO
de la CONSTRUCCIÓN es de S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL
OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO CON 71/100 DOLARES AMERICA-
NOS), las cuales construí con posteridad a la constitución de la Hipoteca,
sino también con la iii) No Correspondencia que existe entre el ACTA DE
REMATE y la Resolución Nº 51 que señala bienes distintos a ser remata-
dos como son TERRENO RÚSTICO y PREDIO RÚSTICO, vulnerando el
PRINCIPIO DE LEGALIDAD y FORMALIDAD del REMATE.
8. Así mismo, la Jurisprudencia que viene desarrollando los alcances del artículo
1100º del Código Civil, Jurisprudencia emitida por el TRIBUNAL CONS-
TITUCIONAL en el Expediente Nº 428-97-AA/TC, Publicada en el Diario
Oficial “El Peruano” (ANEXO 1-I), Casación Nº 984-2003-Lima, Ejecución
de Garantías publicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril del
2004 y Casación Nº 2842-2003 (ANEXO 1-J), Ejecución de Garantías publi-
cada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de mayo del 2005 (ANEXO 1-K),
que uniformemente han resuelto que la Hipoteca sólo se extiende a los bienes
que originalmente se encontraban determinados en el instrumento de consti-
tución, por lo que los bienes que no se incluyen de forma determinada en la
misma, NO se consideran incluidos, concluyendo la NO EXTENSIÓN de la
hipoteca a edificaciones que no se incluyeron expresamente o que no existían
al momento de constitución de la hipoteca.
9. En el presente caso, lo dispuesto en la Resolución Nº 31 expedida por el

51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, constituye VULNERACIÓN
ABIERTA de mi DERECHO A LA PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO,
debido a que SE PROCEDIÓ AL REMATE DEL BIEN HIPOTECADO in-
cluyendo LA FABRICA que es de MI PROPIEDAD no bastando con ello, SE
SOLICITA LA ENTREGA DEL BIEN VULNERANDO MI DERECHO
AL GOCE Y DISFRETE DE MI PROPIEDAD.
45
C. ADECUACIÓN
10. La única garantía efectiva para que NO SE REMATE LA CONSTRUC-

CIÓN DE MI PROPIEDAD y SE TUTELE MI DERECHO DE PRO-
PIEDAD además que se me GARANTICE MI DERECHO AL DEBIDO
PROCO es que, SE ORDENE LA MEDIDA CAUTELAR TEMPORAL
SOBRE EL FONDO y en consecuencia se SUSPENDA LOS EFECTOS
DE LA RESOLUCIÓN Nº 31 expedidas por el 31º Juzgado Especializado
en lo Civil de Lima.
11. Dado que en el presente caso, la Resolución Nº 31 expedidas por el 51º Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima ORDENA LA ADJUDICACIÓN Y LA EN-
TREGA DEL BIEN en diez días útiles bajo apercibimiento LANZAMIEN-
TO, se evidencia la URGENCIA, de la presente MEDIDA CAUTELAR a fin
de evitar la vulneración de mi derecho fundamental a la PROPIEDAD por lo
que la presente MEDIDA CAUTELAR debe declarase fundada.
IV. ANEXOS
1. ANEXO 1-A.-Copia de la Resolución No 51 de fecha 02 de octubre del

2006 notificada mediante exhorto el 08 de junio del 2007, emitida por el
Juez del 51 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Resolución emitida
en el Expediente No 31523-2006-0-1801-JR-CI-46, demanda promovida
por LUIGI CANOVAS contra Alfredo Pérez Sotomayor, sobre Ejecución
de Garantías.
2. ANEXO 1-B.- Copia de la Escritura Pública de “Reconocimiento de Deu-

da, Constitución de Prenda Legal y Constitución de Hipoteca” de fecha 21
de febrero de 1996, celebrada entre ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR, y
TELECLUB S.A.
3. ANEXO 1-C.- Copia de la Escritura Pública de Compraventa fecha 27 de

setiembre de 1999 celebrada entre ALFREDO PERES SOTOMAYOR y
RUBEN BLADES.
4. ANEXO 1-D.- Copia de la minuta de Compraventa de fecha 12 de setiembre

de 1994, mediante la cual ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR propietario del
inmueble transfieren la propiedad del referido predio a RUBEN BLADES
46
PRIMERA PARTE
5. ANEXO 1-E.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en la

que se inscribió en los registros públicos de Lima el derecho de propiedad
de RUBEN BLADES
6. ANEXO 1-F.- Copia de la nota informativa en la que figura la fecha en

la que se inscribió en los Registros Públicos de Lima la fábrica (CONS-
TRUCCIÓN) de propiedad de RUBEN BLADES
7. ANEXO 1-G.- Copia de la Valuación Comercial de fecha 10 de octubre

del 2006.
8. ANEXO 1-H.- Copia del Acta de Remate
9. ANEXO 1-I.- Casación Nº 984-2003-Lima, Ejecución de Garantías, pu-

blicada en el diario oficial “El Peruano” el 30 de abril del 2004.
10. ANEXO 1-J.- Casación Nº 2842-2003, Ejecución de Garantías Publicada

en el diario oficial “El Peruano” el 30 de mayo del 2005.
11. ANEXO 1-K.- Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, Expe-

diente Nº 428-97-AA/TC.
POR TANTO:
A la Sala, solicito se sirva tener por admitida la presente MEDIDA CAU-

TELAR, resuélvase INMEDIATAMENTE y sin conocimiento de la contra
parte, DÉJESE sin efecto la Resolución Nº 31 expedida por el 31º Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, y en consecuencia se GARANTICE EL
ASEGURAMIENTO DE LA DECISIÓN FINAL DE LA DEMANDA
DE AMPARO y mis derechos fundamentales de DERECHO DE PRO-
PIEDAD IMPIDIENDO EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD y
al DEBIDO PROCESO derechos abiertamente violados, afectados y vul-
nerados por los resuelto en el procedimiento de ejecución irregular.
47
SEGUNDA PARTE
SEGUNDA PARTE
La Tutela Cautelar en el
Proceso Constitucional
49
La Tutela Cautelar en el Proceso Constitucional
50
SEGUNDA PARTE
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO

CONSTITUCIONAL DE AMPARO
I. EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO Y LAS ME-

DIDAS CAUTELARES
1.1 Introducción
Muchas veces el uso y abuso de las medidas cautelares ha generado gran

desconcierto entre la sociedad y las autoridades locales y el sistema de
justicia. Justamente uno de estos grandes problemas es el uso de las me-
didas cautelares en el proceso constitucional de amparo, el mismo que
abordaremos en detalle en el presente capítulo.
La regulación de las medidas cautelares en los procesos constitucionales

si bien es cierto ha ido evolucionando, como también ha pasado por un
proceso de codificación, no menos cierto es que ha tenido marchas y
contramarchas, basta recordar los cambios y modificaciones que ha te-
nido, como también los diferentes pronunciamientos que ha sido some-
tida por los tribunales de justicia, e incluso ha sido objeto de un proceso
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Esta tensión, ha ido en aumento en el día a día en la administración de

procesos judiciales en el país, cabe revisar por ejemplo los constantes
conflictos establecidos entre los actos administrativos emitidos por los
51
gobiernos locales y los administrados. Casos frecuentes como los de la

clausura de un local comercial por distintas causas, sin embargo al día
siguiente gracias a una medida cautelar dicho establecimiento nueva-
mente se encuentra en funcionamiento.
La medida cautelar tal como pudimos observar en el capítulo anterior
resulta ser un instrumento que permite garantizar que un determina-
do derecho subjetivo no sea vulnerado, y asimismo al ser el proceso
otro instrumento para alcanzar el derecho a una tutela efectiva debe
ser desarrollada con los márgenes que la ley establece; sin embargo la
utilización del mismo, muchas veces conlleva a desdibujar la función
por la cual fue creada, implicando incluso que dicho instrumento
sirve para frustrar un derecho. Dicho lo anterior, veamos entonces, el
estudio de las medidas cautelares en el proceso constitucional.
1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos
El Juez, para conceder una medida cautelar en el proceso de ampa-

ro debe analizar ciertos elementos imprescindibles para poder dar
trámite a fin de proteger un derecho subjetivo. Los cuales pasamos a
exponer seguidamente.
1.2.1. La verosimilitud en el Derecho (fumus boni iuris)

Así el primer presupuesto que se analiza es la verosimilitud en el de-
recho (42) como señala Monroy Palacios el solicitante de la medida
cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que
se intenta garantizar tiene una posibilidad razonable de ser declara-
da fundada al pronunciarse la sentencia (43) es de sostener que no se
busca certeza del derecho, ello sería propio del proceso mismo, más
no de la medida cautelar que su finalidad es preservar o suspender
un acto que aparentemente está a punto de ocasionar un perjuicio.
De acuerdo con Eugenia Ariano “para considerar verosímil la existencia

de la situación jurídica sustancial bastará que de ella exista un principio
––––––––
(42) Al decir de Monroy Palacios sería más conveniente la denominación “verosimilitud de
fundabilidad de la pretensión”. Ibid., p. 170.
(43) Ibid., p. 170.
52
SEGUNDA PARTE
de prueba; una semiplena probatio de los hechos afirmados y que consti-

tuirán –o ya constituyen– la causa petendi de la pretensión de fondo” (44)
El Tribunal Constitucional, sobre este punto ha indicado que según
este presupuesto, si la medida cautelar tiende a asegurar la efectiva
tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción de
esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho
constitucional”, que no responde a que la pretensión sea probable-
mente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo
(juicio objetivo). De allí que lo que se exige del juzgador en este caso
es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los do-
cumentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar se
genere en el Juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la
sentencia se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un
juicio de certeza, pues éste es exigible al momento de sentenciar (45).
1.2.2. El Peligro en la demora (periculum in mora)
El segundo presupuesto es peligro en la demora, o también llamado

periculum in mora, como señala el autor antes citado señala que la
Teoría Cautelar se construye sobre la base de la búsqueda de la efi-
cacia del proceso (46), ello por la razón de que está en juego el daño
irreparable del derecho del accionante si el órgano jurisdiccional no
brinda la adecuada protección de su derecho.
Calamandrei enseña que el periculum in mora que constituye la base
de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico del daño
jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela or-
dinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño
marginal que podría derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la
imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la providencia
definitiva, la que hace surgir el interés por la emanación de una me-
––––––––
(44) ARIANO DEHO, Eugenia. “Situación cautelable, verosimilitud y “periculum in mora”.
En: “Problemas del Proceso Civil”. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 667.
(45) STC. Nº 0023-2005-PI/TC, Fj. 52.
(46) MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 175.
53
dida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada

en sí misma como posible causa de ulterior daño, la que se trata de
hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe
provisoriamente los efectos de la providencia definitiva (47).
1.2.3. La adecuación
El tercer presupuesto es la adecuación el cual debe existir relación

entre lo que se pide y como esta se lleva a cabo, así para Monroy
se trata de la necesidad de que se otorguen medidas cautelares que
sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que
es materia de esta tutela de aseguración (48).
Con ello, la medida que debe disponer el Juez debe resultar propor-
cional, oportuna y en la medida que no represente daños mayores
de los que se quiere proteger. Asimismo, Ariano (49) identifica como
límites que el Juez tiene al momento de analizar la adecuación los
siguientes criterios:
i) No deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo

de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en
sede de tutela de fondo, en donde el derecho encontrará su plena
y definitiva realización.
ii) Deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y
efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión.
iii) Deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando
que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos.
1.2.4. La contracautela
Finalmente la contracautela en el proceso de amparo no llega a hacer

un presupuesto, y tampoco un requisito como en el caso del proceso
––––––––
(47) CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias
cautelares”. ARA Editores, Lima 2006, p. 42.
(48) Ibid., p. 189.
(49) ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del Proceso Civil”. Jurista Editores, Lima,
2003, p. 693.
54
SEGUNDA PARTE
civil, dada la naturaleza del amparo y la urgencia con la cual esta

deba tramitarse.
1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo. El sistema

Peruano
En el Perú, se puede afirmar que las medidas cautelares en el am-

paro, tuvieron sus cimientos en la Ley 23506, y que antes de ella
sólo hubo algunas referencias bajo la denominación de suspensión
provisional del acto reclamado, que no tuvo mayor incidencia en el
ordenamiento jurídico (50).
De tal manera, el artículo 31º de la Ley 23506 fue la primera nor-
ma que regulaba la medida cautelar bajo la denominación antes
aludida señalando: “a solicitud de parte y en cualquier momento, el
Juez podrá disponer la suspensión del acto que dio lugar al reclamo,
cuando por los fundamentos expuestos por el actor lo considere
procedente”
A raíz, de la frecuente y mala utilización de esta institución, el legisla-

tivo tuvo que poner freno a esta práctica, más aún dada la coyuntura
política social que se dio en el gobierno de Alan García, y precisa-
mente en ocasión de la estatización de las empresas bancarias, como
bien señala Abad el pretendido proceso de estatización del sistema
financiero, generó un intenso debate jurídico, que demostró cuán in-
suficiente resultaba el artículo 31 de la Ley 23506 para solucionar los
problemas presentados y qué necesaria era la presencia de una teoría
cautelar que le diera coherencia y sustento (51).
Posteriormente se dieron una serie de normas que buscaban res-
tringir el uso de medidas cautelares, así el Decreto Legislativo 384,
señala que las medidas cautelares solicitadas en un amparo no proce-
––––––––
(50) En opinión de Samuel Abad ni la Constitución de 1979 ni la de 1993 regularon el
tema de la suspensión, lo cual…era lo más conveniente para no congelar los alcances
de una institución que debe ser regulada por la ley. En: ABAD YUPANQUI, Samuel.
“El proceso constitucional de amparo”. Gaceta Jurídica, primera edición, 2004, p.
477.
(51) Ibid., p. 484.
55
dían en el caso se tratasen de resoluciones expedidas por el fuero de

Trabajo y Comunidades Laborales.
Lo mismo se puede decir de la Ley 24723 que al regular la expro-

piación de acciones representativas del capital social de empresas
bancarias, reguló también cuál sería su tratamiento en caso de in-
terponer un proceso de amparo, asimismo la Ley 25011, modificó
el artículo 31 de la Ley 23506, la cual desechó el principio inaudita
pars, sino además la resolución será recurrida en doble efecto, como
señala Abad concede la alzada no sólo con efecto devolutivo sino
también con efecto suspensivo. Con ello se termina de facilitar el
desfallecimiento de la materia de amparo, que contradictoriamente a
través de la suspensión buscaba mantenerse con vida (52); finalmente
las últimas modificaciones estuvieron dadas por el Decreto Legisla-
tivo 613 que versa sobre medidas cautelares especiales en materia
de medio ambiente; por la Ley 25398 que duró sólo algunos días, ya
que fue modificada por el decreto Ley 25433, con una redacción que
también vulnera el principio inaudita altera pars, y con el mencionado
doble efecto.
II. LAS VARIANTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL

PROCESO DE AMPARO. LAS MEDIDAS CAUTELARES
CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS
2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos adminis-

trativos en el Perú
En principio, en el proceso de amparo, realizando una revisión de

las distintas leyes que han ido modificando la regulación del proceso
de amparo, nunca hubo un tratamiento diferenciado entre actos ad-
ministrativos emitidos por los gobiernos regionales o locales, y entre
otro tipo de acto que vulnere un derecho constitucional diferente a
los protegidos por el habeas corpus; es decir, la innovación de una
––––––––
(52) ABAD YUPANQUI, Samuel y SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “La medida caute-
lar en el amparo: La ley 25011”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho, Nº 10,
p. 41.
56
SEGUNDA PARTE
diferenciación en el amparo, se da en razón que si el demandando

es un gobierno regional o local, el trámite del proceso del amparo es
diferente (se observan los párrafos segundo y tercero del artículo 15º
del Código Procesal Constitucional), mientras que si el demandado
es otro diferente a éste, el proceso de amparo sigue es otro (se obser-
va el primer párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitu-
cional) recién a sido incorporada por el legislador en el artículo 15º,
es menester señalar que dicha disposición no se encontraba prevista
en el proyecto que elaboró la Comisión (53).
Esta nueva regulación, establece dos tipos de procedimientos aplica-
bles a las medidas cautelares (54) uno general para todo tipo de actos
lesivos y uno especial para actos administrativos municipales y regio-
nales.
Según el artículo 15º en su segundo y tercer párrafo, ante la solicitud

de una medida cautelar contra dichos actos administrativos se exigirá
audiencia a la otra parte, con la intervención del Ministerio Público,
pudiendo haber informe oral, con apelación que tiene efecto suspen-
sivo y se presenta ante la Sala Civil de la Corte Superior y en segundo
grado es resuelta por la Corte Suprema.
Con la legislación anterior, nunca se había presentado una diferen-

ciación de la tutela cautelar cuando se trataba de quién era el deman-
dado o parte pasiva, pero si existía la audiencia a la otra parte con
intervención del Ministerio Público, a ello conviene citar el Decreto
Ley 25433 que a la letra señala en su segundo párrafo:
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, trami-

tando el pedido como incidente en cuerda separada, con inter-
vención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o
ficta el Juez o la Corte Superior resolverá dentro del plazo de dos
días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o en
––––––––
(53) La Comisión estuvo integrada por los profesores Domingo García Belaúnde, Francis-
co Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Oré, Jorge Danós y Samuel Abad.
(54) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo”. Op. cit., p.
492.
57
su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia

superior, la que resolverá en el plazo de tres días de elevados los
autos bajo responsabilidad.
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo

que es materia del fondo mismo de la acción de amparo.
Es decir, revisando un poco la historia de las medidas cautelares en

el proceso de amparo podemos afirmar que la propuesta en los úl-
timos años ha sido restringir la posibilidad de dejar sin efecto actos
administrativos emanados por los gobiernos locales o regionales, en
un primer momento era aplicable a todos los procesos de amparo, se
trate o no de actos administrativos; hoy dicha postura ha ido cam-
biando, e incluso la tomada por la Comisión era evitar dicha restric-
ción a la tutela cautelar totalmente, sin embargo el legislador decidió
seguir tomando dicha postura de años atrás, señalando el legislador
que el cambio introducido al proyecto de la comisión en realidad
no se trata de un cambio, no es una novedad (55), lo mencionado por
el legislador tiene sentido en tanto que las limitaciones habidas a la
tutela cautelar, ya se daban con el Decreto Ley 25433; sin embargo
no por que ello era así, signifique que debería continuarse con ello,
no se tuvo en cuenta que era un cambio necesario, dado que el men-
cionado decreto trastoca la naturaleza del proceso de amparo y que
justamente por ello necesitaba ser derogada y reformulada, lastimo-
samente ello se hizo solo parcialmente, con el resultado de señalar
expresamente que las medidas cautelares son limitadas en tanto se
soliciten para suspender los efecto de un acto administrativo, con ello
se originan otros problemas, que atañen a la constitucionalidad de la
norma como se observará más adelante.
2.2. Entre Escila y Caribdis
A continuación proponemos dos ejemplos, que en la realidad se pre-

sentan continuamente, el primero de ellos es el siguiente; en un ba-
––––––––
(55) Cfr. AA.VV., “Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos,
Dictámenes e Índice Analítico”, Lima, Palestra Editores, 2003, p. 308.
58
SEGUNDA PARTE
rrio como cualquiera en el que nosotros vivimos, una persona instala

un night club, y lo más probable es que también funcione como pros-
tíbulo clandestino, sucede como producto de las constantes quejas
de los vecinos, razones que por lo demás fundadas en el hecho que
dicho lugar atrae por un lado delincuencia, vecinos aquejados por
constantes borracheras y disturbios por las noches, por otro lado el
notable incremento de enfermedades de transmisión sexual en los
jóvenes, y que decir del SIDA, en fin una serie de problemas y cons-
ternación social, que sin embargo la Municipalidad local al intervenir
mediante un acto administrativo realiza una intervención al mencio-
nado local, clausurándolo, de la manera ya conocida, como el cierre
permanente del local, incluso el vaciado de cemento en sus puertas,
con lo cual los vecinos se verán satisfechos; sin embargo ello será por
poco tiempo hasta que el propietario del night club interponga un
amparo, y mediante ésta con una medida cautelar con el fin de que
ese acto administrativo quede en suspendido, el juez al revisar los
requisitos de procedibilidad de la medida cautelar observará que si
los cumple, no tendrá más remedio que conceder la medida cautelar,
al día siguiente el night club abrirá nuevamente sus puertas a vista de
todos los vecinos.
Nuestro segundo ejemplo, tiene que ver con un problema social y

jurídico que se está presentado continuamente el día de hoy, nos
referimos a las ejecuciones coactivas realizadas por el Servicio de
Administración Tributaria (en adelante la SAT), así sólo basta ver
los noticieros para encontrar al menos un ejemplo de la vida real
cada día, tenemos v.g. que un individuo que ha venido efectuando
sus pagos sobre arbitrios municipales regularmente, luego por un
error (que normalmente sucede en la SAT) registran mal un pago,
o simplemente el administrado no realizó un pago que ha ido acu-
mulando intereses, asimismo por no pagar también recibe una multa
que también genera intereses, para que finalmente al pasar algunos
meses reciba una resolución de determinación con una suma astro-
nómica, o bien una notificación indicándole que en vista que no ha
realizado el pago de los correspondientes tributos, su casa va a hacer
embargada, ante ello el administrado recurre al Poder Judicial e in-
59
terpone un amparo ante el Juez Civil, asimismo solicita una medida

cautelar con el objeto de dejar suspendan las resoluciones dadas por
las SAT, a ello según el 2do y 3er párrafo del artículo 15º del Código
Procesal Constitucional, el administrado cae en la cuenta que quien
es competente para conocer su solicitud es la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia, y no el juez a quien interpuso el amparo,
asimismo esto se dará a conocer a la SAT, y no se tramitará inaudita
altera parts y con intervención del Ministerio Público y para colmo
de males, si la SAT apela, la medida cautelar aun no será efectuada
ya que la resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto sus-
pensivo ante la Corte Suprema de Justicia, con todo ello cuando el
administrado logre que su medida cautelar sea concedida, la acción
de amparo ya habrá sido resuelta con mucho tiempo atrás, y su casa
ya habrá sido ejecutada por la SAT.
Como se observa de ambos ejemplos, el uso de las medidas cautelares

por una parte puede resultar pernicioso, malévolo e indeseable, pero
por otro resulta sumamente necesario y urgente, estos problemas que
se han presentado en nuestra sociedad durante muchos años no ha
sido extraña a la Comisión que dio origen al Código Procesal Consti-
tucional, así lo han dejado manifestado que “el importante desarrollo
que ha tenido el tema cautelar en sede nacional, algunas veces posi-
tivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la Comisión un cuidado
especial en su regulación. Lo que ocurre es que las medidas cautela-
res se mueven en nuestro sistema judicial entre Escila y Caribdis, es
decir, entre peñascos y tormentas y, además, entre su trascendente
necesidad y su cotidiano abuso. Sin embargo, es necesario regularlas
más allá del temor y de la temeridad, por eso la Comisión opta por
su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la doctrina–,
aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla” (56). Es
claro que la solicitud de la medida cautelar debe ser correspondiente
a una necesidad urgente que necesita ser tutelada cuanto antes a fin
de evitar un resultado irreversible.
––––––––
(56) Ibid. p. 113. Asimismo, lo antedicho se verá afirmado en el Proyecto de Ley Nº
09371.
60
SEGUNDA PARTE
Por nuestra parte, creemos que la técnica usada por el legislador fue
pésima, dado que presenta una serie de defectos, lo suficiente para
ser declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por los
fundamentos puntuales que veremos en el capítulo III, a ello no des-
calificamos que la intención que duda cabe es buena, como hemos
visto en el primer ejemplo que postulamos al inicio de este punto de
la monografía, pero ello no debe ir de un tratamiento inconstitucional
que vulnere el derecho a la igualdad y a la tutela jurisdiccional efec-
tiva, por ello se debió someter a un proceso de crítica más riguroso
sobre este tema, ahora bien una propuesta interesante que se dio en el
Pleno del Congreso por parte del congresista Pedro Morales Mansilla
al señalar que el artículo 15 debía ser precisado para señalar que no
procede el otorgamiento de medidas cautelares contra actos admi-
nistrativos de gobierno municipal que buscan preservar la seguridad,
integridad física o la vida de las personas dentro del trámite de recur-
sos de amparo (57), sosteniendo ello a base que no surtan efectos las
medidas cautelares, porque mientras se debate o culmina el principal,
las empresas o los establecimiento que han sido declarados informa-
les o de clausura, continúan funcionando, perdiendo autoridad o ju-
risdicción el gobierno local (58). Qué sucedería con nuestro segundo
ejemplo, acaso lo dicho anteriormente podría dejar la puerta cerrada
para casos de night clubs, y dejar la ventana abierta para casos de re-
soluciones de SAT, u otros de índole similar, no podemos soslayar la
presencia de un trato desigual, en todo caso una fórmula intermedia
podría ser la solución, el debate sigue abierto.
2.3. El Congreso, una discusión y una fórmula cambiada
El Congreso durante la revisión del Código Procesal Constitucional

sólo hizo dos cambios significativos, en este estudio analizaremos aquél
que se realizó sobre el artículo 15 sobre medidas cautelares, durante el
Pleno del Congreso realizada el 6 de mayo del año 2004, el debate se
circunscribió sobre las medidas cautelares contra actos administrativos.
––––––––
(57) Ibid., p. 292.
(58) Loc. Cit.
61
El artículo 15º del texto original de la Comisión señalaba lo siguiente:
Artículo 15º.- Medidas Cautelares

Se pueden conceder medidas cautelares en los procesos de ampa-
ro, hábeas data y de cumplimiento. Para su expedición se exigirá
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cau-
telar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se
dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es
concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecu-
ción dependen del contenido de la pretensión constitucional in-
tentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibili-
dad de la misma.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será
de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección
Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos
618, 621, 628, 630, 636, y 642 al 672.
Mientras que el Congreso modificó el artículo 15º, el mismo que

quedó redactado de la siguiente forma:
Artículo 15.- Medidas Cautelares

Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto
violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimien-
to. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en
la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la
eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contrapar-
te y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo. Su proce-
dencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la pretensión
constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final.
El juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibili-
dad de la misma.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar
sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplica-
ción de la legislación municipal o regional, serán conocidas en
primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior
de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
62
SEGUNDA PARTE
De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acom-

pañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como
de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la
contestación expresa o ficta la Corte Superior resolverá dentro del
plazo de tres días, bajo responsabilidad salvo que se haya formu-
lado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará
a partir de la fecha de su realización. La resolución que dicta la
Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema
de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de diez días
de elevados los autos, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será
de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección
Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos
618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Los cambios más significativos y trascendentes es la adición del tra-

tamiento de las medidas cautelares contra actos administrativos, para
contextualizar el origen de la norma resulta pertinente analizar lo
dicho por el Congresista Diez-Canseco:
El artículo 15 tiene problemas de constitucionalidad porque es-

tablece que un procedimiento especial sobre medidas cautelares,
en el caso de actos administrativos emitidos por gobiernos regio-
nales, es más oneroso para el recurrente, pues, mientras que en
los otros casos procede la concesión sin conocimiento de la con-
traparte, aquí sí debe notificarse este, debe llamarse al Ministerio
Público y debe iniciarse en una instancia judicial distinta (59).
El congresista Natale Amprimo en defensa del artículo 15º, y haciendo

una interrupción a lo señalado por el congresista Diez-Canseco afirmó:
¿Qué ocurre? Lo que ocurre es que muchas veces hay un gran
número de acciones de garantía que se presentan contra instan-
cias municipales o regionales porque, por ejemplo, un estable-
––––––––
(59) Ibid., pp. 278-279.
63
cimiento no cumplió o se ha limitado el permiso de circulación

de una –digamos– línea de transporte; y, no es posible que un
magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a suspen-
der los efectos de una resolución dada por un órgano compe-
tente y en base a sus facultades, sin siquiera conocer la opinión
de ese organismo, porque justamente ese mecanismo es el me-
canismo que ha servido para que en nuestro país, justamente,
se debilite cada día más la autoridad municipal y regional, y no
le escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas
por estas razones.
Entonces, el procedimiento que prevé el artículo competente
es fruto de la experiencia que ha tenido el Perú y que además
está resumida en múltiples artículos sobre el particular que dan
cuenta, justamente diríamos, de los abusos que por vía de Acción
de Garantía se está dando en este país.
Aquí se han permitido el funcionamiento de prostíbulos clandes-
tinos bajo el argumento del derecho de trabajo de las prostitutas.
Aquí se ha permitido vías colapsadas con una serie de líneas de
transporte bajo el argumento del derecho al trabajo; sin olvidar
que acá hay derecho a la seguridad, derecho a la vida, derechos
que también tiene la persona humana que tienen que ser, justa-
mente, vistos en ese ámbito (60).
Es de evidenciarse ante la postura de Amprimo dos elementos claves,

el primero que se argumenta a favor del cambio del artículo 15º es
que es producto de la experiencia peruana sobre el tema, y el segun-
do es sobre la constante recurrencia y abuso de las mismas. Pero,
también según el referido congresista el principio de autoridad juega
un rol importante:
[…]Hay que entender que la garantía es, como repito, el último
remedio jurídico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una
serie de mecanismos de rápida acción. Y, evidentemente, aquí lo
que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben
––––––––
(60) Ibid., pp. 279-280.
64
SEGUNDA PARTE
tener justamente las autoridades electas que actúan en compe-

tencia y en concordancia con lo que dispone la Constitución (61).
Frente a ello, las críticas (62) no se hicieron esperar respecto de la
constitucionalidad del artículo sub examine, así por su parte Abad
sostiene que dicha norma no solo resulta inadecuada sino además
inconstitucional, por lesionar el principio de igualdad y el derecho a
la tutela judicial efectiva (…) no existe una justificación objetiva y ra-
zonable que sustente el diseño de un procedimiento distinto cuando
se trata de cuestionar actos administrativos y regionales (63).
Por su parte, el procesalista Monroy Gálvez ha señalado que el Con-
greso, sustentado en razones que son objetables aun si no se conocie-
ran, le hizo un cambio al proyecto en la parte que regulaba la medida
cautelar. El cambio consistió en lo siguiente: la Medida Cautelar es
urgente y de actuación inmediata, salvo que afecte a gobiernos re-
gionales o locales, situación en la que se regresa al trámite absurdo y
moroso anterior, pero con agravantes (…) el Congreso ha regulado
una medida cautelar que jamás será eficaz, y que es jurídicamente
irracional, incoherente, antitécnica pero, sobre todo, inconstitucio-
nal, en tanto discrimina en razón de quien produce el agravio (64).
––––––––
(61) Ibid., p. 308
(62) Así, diversos medios de comunicación tanto académicas como institucionales cuestionaban
dicha norma, así por ejemplo se señalo que: “El Código Procesal Constitucional en cuanto
a las medidas cautelares ante la necesidad de su utilización pero también de su recurrente
abuso, se ha pretendido que se restituya la naturaleza de las medidas cautelares, se dictan sin
conocimiento de la contraparte y su apelación es concedida sólo sin efecto suspensivo (ar-
tículo 15). Sin embargo, a pesar de que uno de sus motivos era facilitar la labor de alcaldes
y autoridades, hace que el procedimiento resulte más dilatorio y que en realidad se desna-
turalice el contenido protector de la medida cautelar, así también el proceso amparo”. En:
Boletín Informativo. Área de Asuntos Regulatorios y Administrativos del estudio Benites,
De las Casas, Forno&Ugaz. Lima, 10 de Junio de 2004. Año 2, N° 11, p. 1.
(63) ABAD YUPANQUI, SAMUEL. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconsti-
tucionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV.
Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Universidad de Lima. Fondo de De-
sarrollo Editorial. Lima, 2005, p. 87. Asimismo, el autor citado también toma esta
postura en un libro anterior: ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional
de amparo”. Gaceta Jurídica, primera edición, 2004, p. 511.
(64) MONROY GALVEZ, Juan. “Juez y ley producto semielaborado. A propósito de las
medidas cautelares contra el Estado”. En Jurídicas. Suplemento de Análisis Legal del
diario “El Peruano”. Año 2, martes 28 de junio de 2005 / Número 52, p. 3
65
En resumen, los cambios realizados dados por el Congreso, ha desnatu-

ralización la necesidad de la tutela cautelar en el Amparo, haciéndolo un
proceso más engorroso, largo, vulnerando una serie de derechos constitu-
cionales que analizaremos más detenidamente en el siguiente capítulo.
Por otra parte, las razones que motivaron a cambiar la fórmula ex-
puesta por la Comisión, si bien fue en base a experiencia vista cons-
tantemente en nuestra sociedad, lamentablemente bajo una técnica le-
gislativa paupérrima, se cerró las puertas a casos que verdaderamente
necesitan de una tutela urgente, como lo expuesto en nuestro segundo
ejemplo, por lo que se optó por una regulación demasiado cerrada,
y lo que comenzó por una buena intención terminó vulnerando más
derechos como el de igualdad, a la tutela jurisdiccional efectiva, en
definitiva una tutela cautelar que no tutela ni protege nada.
III. SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 15º

DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3.1. El Principio de igualdad
Hemos mencionado que el artículo 15º del Código Procesal Consti-

tucional, otorga dos tipos de procedimientos a las medidas cautelares,
una general y otra especial, ésta última en casos de tratarse de actos
administrativos de municipalidades o de gobiernos regionales, ahora
bien, ¿cuál fue el criterio seguido para realizar esta diferenciación?
El principio de igualdad (65) exige que si el legislador introduce dife-

renciaciones del tratamiento de la Ley, éste debe responder a razones
objetivas y razonables, la máxima de tratamiento igual para los iguales
y desigual para los desiguales no debe ser tomado a la ligera (66), por
––––––––
(65) La Constitución consagra este principio en el artículo 2º inc. 2).
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
(66) Así el Tribunal Constitucional ha recogido este principio en los siguientes expedien-
tes: 1607-2002-AA, 0261-2003-AA, 0018-2003-AI, 0001-2003-AI, 0001-2003-AI,
0007-2003-AI, 0446-2003-AA, 1975-2002-AA
66
SEGUNDA PARTE
ello, si el legislador en base a la experiencia coyuntural determinada

de un tiempo, no puede realizar una generalización tal que origine un
trato desigual a iguales, es evidente que el sujeto activo de un proceso
de amparo puede ser cualquier persona y no hay porque diferenciar el
tratamiento que unos tengan respecto de otros.
El principio de igualdad tiene una doble configuración, la de ser un

principio y la de ser un derecho fundamental (67); en cuanto al princi-
pio, de acuerdo con Eguiguren se constituye como “un valor funda-
mental y una regla básica que éste debe garantizar y preservar” (68),
por otra parte, en cuanto a su configuración como derecho funda-
mental, el autor citado expresa que “a toda persona el derecho de ser
tratado con igualdad ante la ley y de no ser objeto de forma alguna
de discriminación” (69).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha expresado que “como prin-
cipio implica un postulado o proposición con sentido y proyección
normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo
del sistema constitucional de fundamento democrático. Como derecho
fundamental comporta el reconocimiento de la existencia de una fa-
cultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los de-
más en hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende,
deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los
privilegios y las desigualdades arbitrarias (…) Entonces, la igualdad es
un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idéntica
condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformi-
dad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o
privilegios que excluyan a una persona de los derechos que se conceden
a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones” (70).
––––––––
(67) PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho
fundamental”. ARA Editores, Lima 2006, p. 121.
(68) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Principio de igualdad y derecho de no discrimi-
nación”. En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 96.
(69) Ibidem., p. 96.
(70) Cfr. STC Exp. Nº 0018-2003-AI
67
En el mismo sentido se pronuncia Devis Echandía cuando afirma

que “la igualdad de las partes en el proceso se refiere no solamente al
libre ejercicio del derecho de acción y contradicción, sino a disponer
de las mismas oportunidades prácticas para hacerlos valer y a su ade-
cuado desenvolvimiento durante todo el trámite de aquél, en materia
de debate probatorio, alegaciones, recursos, etc., en tal forma que
tengan, también en la práctica y no simplemente en la teoría, iguales
posibilidades de obtener verdadera justicia” (71)
Sin embargo, en el proceso de amparo con solicitud de medidas cau-
telares, el legislador tomó sus precauciones y tomó posición por hacer
un trato diferenciado a razón del demandando, y ello es inconcebible
en tanto que el motivo que lo justifica no es objetivo ni razonable,
incluso es mucho más restrictiva que la medida cautelar solicitada en
el proceso civil (72). Así, Abad sostiene que No resulta objetivo ni ra-
zonable que el procedimiento cautelara propio de los procesos civiles
sea mucho más ágil y efectivo que aquel diseñado para los procesos
constitucionales, que tienen por finalidad tutelas de manera inmedia-
ta y directa derechos fundamentales (73).
Creemos que el referido artículo viola el principio de igualdad, dado
que al no cumplir con los requisitos de objetividad y razonabilidad,
brinda al individuo su derecho a la tutela judicial efectiva de manera
distinta si su demandado se trata de una municipalidad local o regio-
––––––––
(71) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Derecho y deber de jurisdicción, y la igualdad de
las personas ante aquélla y en el proceso”. En: Ius et Veritas. Revista editada por lo
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
Nº 10, p. 18. Asimismo, Giovanni Priori, siguiendo esta línea indica que “la igualdad
procesal estaría conformada a partir de la situación en la que se encuentran las partes
de un proceso ante el tiempo que éste toma. De esta manera, la igualdad de las partes
procesales supone que ninguna de ellas obtenga una indebida ventaja respecto de la
otra, por la demora del proceso. El ordenamiento jurídico no puede aceptar que por
un defecto sustancial en un instituto diseñado por él mismo (el tiempo), una de las
partes se vea perjudicada, con algo que ha sido diseñado pensando, precisamente,
en protegerla”. PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración
como derecho fundamental”. Op. cit., p. 123.
(72) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconsti-
tucionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. Op. cit.,
p. 87.
(73) Loc. cit.
68
SEGUNDA PARTE
nal, que por lo demás dicho procedimiento será llevado con una serie
de engorrosos trámites y extensión en demasía del tiempo necesario
para dictar una medida cautelar, y menos aún puede sostenerse en el
principio de autoridad; por otro lado, como bien señala Abad dicho
principio también lo tienen el Ejecutivo, Legislativo y otros(…)los
abusos no solo se han cometido contra los gobiernos regionales y
locales, sino también en otras circunstancias. De ahí que (…) dicho
procedimiento que establece un verdadero “privilegio” para determi-
nadas autoridades, resulte inconstitucional por lesionar el principio
de igualdad (74).
3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
En un interesante artículo, Peyrano dice con mucho acierto que todo

lo cautelar es urgente, pero no todo lo urgente es cautelar (75), ahora
bien, en el artículo 15º en cuanto al elemento de que quien observe la
medida es la Corte Superior, asimismo se dará cuenta a la contrapar-
te, y al Ministerio Público; sobre ello el administrado ante la nece-
sidad urgente de ver violado su derecho, lo más probable es que vea
perjudicado su derecho y con creces dado que no sólo será un trámi-
te largo, sino que si ganara su medida cautelar en primera instancia,
y la entidad emisora del acto administrativo apelara, este se elevará a
la Corte Suprema con efecto suspensivo, es decir necesariamente el
administrado tendrá que sentarse a esperar en una silla, que ya le ha
sido embargada, respecto a este punto de notificar a la otra parte y el
efecto suspensivo Cairo afirma que este complicado trámite agravia,
de manera evidente, elementos irremplazables de todo procedimien-
to cautelar dirigidos a garantizar su eficacia como tutela de urgencia
(…)resulta insostenible que se exija la notificación al demandado con
la solicitud cautelar, cuando una característica de la medida cautelar
es su trámite in audita et altera pars (sin conocimiento de la otras par-
te). Por otra parte, (…) la urgencia propia de toda medida cautelar
exige que una vez ordenada por el juez de primera instancia ésta
––––––––
(74) Loc. cit.
(75) PEYRANO, Jorge W. “Lo urgente y lo cautelar”. En: Ius et Veritas. Revista de Dere-
cho. Nro 10, p. 130.
69
sea ejecutada inmediatamente sin esperar la decisión del Tribunal de

apelación (76).
Resulta, incomprensible que el legislador bajo el supuesto de poner
en la balanza el principio de autoridad y el derecho a la tutela juris-
diccional efectiva, haya preferido a la primera, recordemos que el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra regulada en
la constitución en el artículo 139º inc. 3, que, siguiendo a Ferreira
podemos clasificarlos en cuatro derechos básicos (77):
➢ El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las
instancias reconocidas.
➢ El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefen-
sión.
➢ El derecho a obtener una resolución fundada en derecho que
ponga fin al proceso.
➢ El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial.
Dada la naturaleza del amparo, y la urgencia del derecho que debe

proteger, las herramientas que utiliza para su defensa deben ser rea-
lizadas mediante un trámite que sea efectivo y no tenga demoras de
ningún tipo, por ello es de resaltar el cuarto derecho mencionado en
tanto que la efectividad de la tutela judicial es imperiosa y reclamada
por el demandante.
Por ello, una medida cautelar que tenga que transitar por diversas
salas, distorsiona este derecho, más aún si se concede con efecto sus-
pensivo, y este deba elevarse en caso de apelación a la Corte Supre-
ma, más aún los trámites se hacen más onerosos en casos de medi-
das cautelares solicitadas en provincias, es así que concordamos con
Ferreira cuando señala que el conocimiento de la Corte Suprema
resultaría … un retroceso para el trámite sumarísimo y urgente que
debe caracterizar a la acción de amparo cuando muy bien la medida
––––––––
(76) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La tutela de urgencia y el proceso de amparo”. En The-
mis. Revista de Derecho. No. 43, p. 134.
(77) FERREIRA VILDOSOLA, Roger. “Tutela judicial efectiva, amparo residual y me-
didas cautelares”. En: AA.VV. Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Op.
cit., p. 111.
70
SEGUNDA PARTE
cautelar puede ser vista por el juez de primera instancia con pronun-
ciamiento en revisión por la Corte Superior (78).
De la misma opinión es respalda por el constitucionalista Abad, quien
en su opinión si aceptamos que la medida cautelar debe garantizar
una tutela judicial efectiva y en definitiva se sustenta en el “valor efi-
cacia” en el proceso, resulta lógico que el diseño de su procedimiento
también lo haga (…) un procedimiento cautelar que se inicia ante la
Sala Civil de la Corte Superior y se resuelve en segundo grado ante la
Corte Suprema, que cuenta con una apelación con efecto suspensivo
no garantiza una tutela judicial efectiva (79).
Continuando con esta posición, el Dr. Priori comenta que el artículo
15º del Código Procesal Constitucional es la norma que más clara-
mente demuestra cómo una ley puede vulnerar de manera flagrante y
sin pudor el derecho constitucional a la tutela cautelar. Dicha norma
es inconstitucional, pues crea, sin justificación objetiva ni razonable
alguna, un trámite distinto para solicitar medidas cautelares contra
actos expedidos por los gobiernos regionales y locales. Es incons-
titucional además, porque regula un trámite tan engorroso para la
obtención y ejecución de una medida cautelar que en la práctica hace
imposible que ella pueda llegar oportunamente. Lesiona con ello,
los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela jurisdiccional
efectiva (80).
Es de reconocer junto con Picó I Junoy que la tutela judicial no
es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento
de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso (81), y es
que justamente el planteamiento y el consentimiento de una medi-
da cautelar dentro de un proceso de amparo debe cumplir con los
principios de eficiencia, inmediación, y sobretodo de celeridad, no es
––––––––
(78) Ibid., p. 116
(79) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Medida cautelar y proceso de amparo. La inconstitu-
cionalidad parcial del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. Op. cit., p.88.
(80) PRIORI POSADA, Giovanni. “La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho
fundamental”. Op. cit., p. 165.
(81) PICÓ I JUNOY, Joan. “Las garantías constitucionales del proceso”. Tercera reimpre-
sión. Barcelona: Bosch, 2002, p. 73.
71
aceptable que la interposición de una medida cautelar tenga que ser

vista por un juez que no conoce el fondo de la materia que dio origen
al proceso de amparo, y peor aún que se remita lo actuado a la otra
parte.
3.3. El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en la juris-

prudencia de la Corte Superior
La sexta sala civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (82) ha

aplicado el control difuso del artículo 15º del Código Procesal cons-
titucional, a raíz de un accionante que solicito una medida cautelar
para que se suspendan los efectos de las resoluciones emitidas por la
SAT, en un caso muy parecido al ejemplo que mencionáramos en el
punto anterior.
Así entre sus fundamentos reconoce la importancia de la medida cau-

telar dentro de la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
así la mencionada resolución señala que todo derecho constitucional
debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de garantía para
preservarlo de daños irreparables que se causen por la inexorable dura-
ción del trámite del proceso principal (83) asimismo señala que la norma
enjuiciada se presenta como carente de justificación y por tanto irrazo-
nable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir
que se utilice eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como
es la medida cautelar, para salvaguardar los derechos fundamentales
por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por
gobiernos municipales o regionales(84). Aspectos que anteriormente
hemos analizado que el artículo 15º del Código Procesal constitucio-
nal padece, por otra parte comentando esta resolución Monroy dice:
Siendo así, el control de constitucionalidad es definitivamente un acto
político realizado por el juez e impuesto, sobre todo, a quienes ejercen
el poder. Todos estos antecedentes sirven para comprender, en su real
dimensión, una resolución expedida en mayoría por la Sexta Sala Civil
––––––––
(82) Exp. Nº 837-2005 MC, véase: Anexo I.
(83) Fundamento sétimo del Exp. Nº 837-2005 MC, p. 6.
(84) Fundamento noveno del Exp. Nº 837-2005 MC, p. 8.
72
SEGUNDA PARTE
de la Corte Superior de Lima (ss. Mac Rae Thays y Echevarría Gavi-

ria). Dichas Juezas, en un proceso específico (expediente Nº 837-2005
MC), han realizado un control de constitucionalidad sobre los párra-
fos 3º y 4º del artículo 15 del CPConst., precisamente los agregados
por el Congreso. Las Juezas citadas consideraron que tales párrafos
no pueden ser empleados en un proceso porque en su redacción hay
“incoherencia normativa” y, además, un “impedimento legal al acceso
a la justicia”, situaciones que impiden, en conjunto, una “protección
adecuada y oportuna de los derechos constitucionales”(85).
Marca un hito importante la mencionada resolución, dado que jus-
tamente hemos tocado un caso en el cual se encontraron las ventanas
cerradas a un caso que necesita con urgencia ser resuelta (86), es por
ello que no debe de extrañarnos que la Defensoría del Pueblo inter-
pusiera una Acción de Inconstitucionalidad contra los párrafos del
artículo sub examine y su consiguiente expulsión de nuestro ordena-
miento jurídico.
3.4. La Acción de Inconstitucionalidad sobre el artículo 15º del

Código Procesal Constitucional
El día 2 de setiembre del 2005, la Defensoría del Pueblo interpuso

una demanda de inconstitucionalidad (87) contra el tercer y cuarto
párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, por vul-
nerar los principios de igualdad y el derecho a la tutela jurisdiccional
––––––––
(85) MONROY GALVEZ, Juan. “Juez y ley producto semielaborado. A propósito de las
medidas cautelares contra el Estado”. Op. cit., pp. 3-4.
(86) En el mismo sentido, Eugenia Ariano Deho ha afirmado que “El argumento parece
contundente, porque efectivamente es innegable que los párrafos “enjuiciados” por la
Sala establecen un trato privilegiado a favor de los demandados cuando o son muni-
cipios o son gobiernos regionales: juez colegiado, contradictorio previo, intervención
del MP (no se sabe si como parte o dictaminador) y apelación suspensiva. Un trato
que no tienen los demás demandados en amparo, pues la demanda cautelar es cono-
cida por un juez unipersonal, no hay contradictorio (ni previo ni posterior) y la apela-
ción no es suspensiva”. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre la concreta “inaplicación”
de los párrafos 3 y 4 del artículo 15 del Código Procesal Constitucional”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia, Nº 82. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005. Año 11, p. 71.
(87) Al respecto, puede revisarse el Anexo II, que contiene la Sentencia del Pleno Jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional Nº 0023-2005-PI/TC.
73
“efectiva”, establecidos en los artículo 2º, inc. 2 y 139º inc. 3, de la

Constitución.
En ese sentido, la Defensoría sustentó la demanda, indicando que

el primer y segundo párrafo del artículo 15º del Código Procesal
Constitucional estableció como regla un procedimiento ágil para la
procedencia de la medida cautelar, al disponer que ésta sea dictada
sin audiencia a la parte demandada, sin intervención del Ministerio
Público; que el recurso de apelación sea concedido sin efecto sus-
pensivo y que tenga como límite la irreversibilidad de la misma. Sin
embargo, en los cuestionados tercer y cuarto párrafo del referido
artículo 15º, al regularse la procedencia de la medida cautelar en el
caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regio-
nales, se han establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia
de las medidas cautelares, toda vez que resultan “irrazonables” y
“desproporcionadas”, al conceder audiencia a la parte demandada
e informe oral si lo solicita; disponer la intervención del Ministerio
Público; que el recurso de apelación sea concedido con efecto sus-
pensivo y finalmente, que el pedido de medida cautelar sea presen-
tado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la
Corte Suprema.
Asimismo, el mencionado organismo indicó que las disposiciones

cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea
un procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos loca-
les y regionales. Si bien el procedimiento cautelar cuestionado tiene
como fin preservar la autonomía municipal y regional (artículos 191º
y 197º de la Constitución), aplicando al caso el principio de idonei-
dad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia
de contradictorio previo, la intervención del Ministerio Público y la
apelación con efectos suspensivos, a lo mucho neutralizan el factor
“sorpresa”, pero no evitan necesariamente el ejercicio abusivo, ilegí-
timo o equivocado de la tutela cautelar. Ello sólo se logra especiali-
zando y capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos
a fin de que se ponderen adecuadamente en el caso concreto, así
como haciendo efectivas las responsabilidades civiles, penales o dis-
ciplinarias a que hubiere lugar.
74
SEGUNDA PARTE
Por otra parte, en cuanto a la vulneración de la tutela jurisdiccional

efectiva, la Defensoría sostuvo que en efecto, un procedimiento cau-
telar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando
la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia- y que es
resultado en segundo grado por la Corte Suprema –cuando el princi-
pal jamás lo conocerá–, que puede ser apelado con efecto suspensivo
–es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de inmediato–, no
asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso
principal.
En contraparte, el apoderado del Congreso de la República, entre

los diferentes alegatos de su defensa, nos interesa indicar aquella con
respecto al hecho de que la apelación sea concedida con efecto sus-
pensivo, si en los procesos principales se debe respetar la regla del
efecto suspensivo de la sentencia apelada, no se incurre en incons-
titucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo del auto
apelado que concede una medida cautelar. Más aún, en un contexto
como el peruano en el que el litigante “no se caracteriza precisa-
mente por una actuación de buena fe”. Es por ello que la suspensión
del auto que concede la medida cautelar tiene como propósito sal-
vaguardar la ponderación, ya que se correría el riesgo de utilizar las
medidas cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales
como medios de presión frente a autoridades que sólo han actuado
de modo regular y correcto, evitándose la interposición de medidas
sin correlato con la realidad jurídico-material o, en el peor de los
casos, en la concesión por parte de la autoridad judicial de medidas
inadecuadas e irreversibles.
Asimismo, la defensa de la constitucionalidad de dicho dispositivo

agregó que si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para
la concesión de la medida cautelar son distintos a los del principal
no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por medio
de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema
garantizan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la
medida a las exigencias del proceso y de lo que se persigue con su
tramitación (…) La sola demora en la tramitación del despacho no es
sinónimo de inconstitucionalidad. En efecto, desde esta perspectiva,
75
la vía igualmente satisfactoria no es necesariamente la más rápida ni

la que dura el mismo tiempo, pues está claro que no hay vía más rá-
pida que el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener
satisfacción, pese al perjuicio normal que implique la demora a que
se ve sometida toda persona que reclama ante la justicia.
Ante este escenario, el Tribunal Constitucional indicó que se trata

un procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para
el caso de los gobiernos locales y regionales, los cuales se dife-
rencian del procedimiento cautelar “general” por las siguientes
características:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, éste será

resuelta con conocimiento de la parte demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo
será concedida suspendiéndose sus efectos.
d) Intervención del Ministerio Público
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y,
en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia.
Ahora bien, de acuerdo con el Tribunal Constitucional “al igual que

el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se en-
cuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo,
dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos
de la decisión jurisdiccional definitiva y en la neutralización de los
perjuicios irreparables que se podrían ocasionar por la duración del
proceso, se constituye en una manifestación implícita del derecho
al debido proceso, consagrado en el artículo 139º inciso 3), de la
Constitución. No existirá debido proceso, ni Estado Constitucional
de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autori-
dad judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisión adoptada
por ésta” (88).
––––––––
(88) STC. Nº 0023-2005-PI/TC, Fj. 49.
76
SEGUNDA PARTE
IV. EL NUEVO ARTÍCULO 15º DEL CÓDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
Luego que se emitió el fallo del Tribunal Constitucional que resol-

vió por declarar la constitucionalidad del artículo 15º del Código
Procesal Constitucional, meses después el Congreso modificó dicho
artículo en base a la Ley Nº 28946, publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 24 de diciembre del 2006, quedando el siguiente texto:
Artículo 15.- Medidas Cautelares
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto vio-

latorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin
transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este
Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro
en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para
garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto suspensivo; salvo
que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inapli-
cación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es
con efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la preten-

sión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión
final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez al conceder
en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad
de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armo-
nía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los
postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legisla-
ción municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días,
acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como
la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda
separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación
expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo res-
ponsabilidad.
77
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación

supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Pro-
cesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672.
Esta modificación, sin duda conlleva cambios sustanciales en

comparación a la anterior norma. En principio establece que las
medidas cautelares no pueden transgredir lo dispuesto en el artí-
culo 3º del Código Procesal Civil, siendo que éste último artículo
fue modificado también por la Ley Nº 28946, cuyo texto es el
siguiente:
Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sus-

tento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Cons-
titución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además,
la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han
entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control di-

fuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta
a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones
judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto,
aun cuando contra éstas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicación de

la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto,
sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, confor-
me a la forma y modo que la Constitución establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no

requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción
popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en in-
terés de la ley.
El citado artículo 3º hace referencia en primer lugar a las normas

autoaplicativas, incluso la define como aquellas normas cuya apli-
78
SEGUNDA PARTE
cabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e

incondicionada.
En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional se ha pronun-

ciado al respecto señalando que “sí procede el amparo directo contra
normas y, desde luego contras las de fuerza de ley, cuando el acto
lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, aquellas cuya
eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de
aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En
tales casos, y siempre que éstas normas afecten directamente dere-
chos constitucionales, el amparo procede”(89).
A manera de ejemplo, la Municipalidad Distrital de Lince emitió una
Ordenanza Municipal en la que prohibía que en los quioscos del dis-
trito se expongan publicaciones que atentaran contra la moral, tales
como imágenes de personas desnudas o semidesnudas, imágenes de
cadáveres, de cuerpos mutilados, quemados y otras de esa índole que
reflejen un carácter repulsivo. Ante ello, la Editora Sport S.A. inter-
puso una medida de amparo a fin que se inaplique dicha Ordenanza.
Es así, que el Tribunal Constitucional declaró fundada dicha medida
señalando que la Municipalidad Distrital de Lince no ha debido re-
gular, mediante Ordenanza, aspectos concernientes a las libertades
de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento me-
diante la palabra oral, escrita o la imagen, pues tal atribución sólo
puede quedar librada al ámbito exclusivo y excluyente de la ley(90).
Por otra parte, el artículo 15º del Código Procesal Constitucional
no varío los presupuesto para expedir una medida cautelar, a saber:
i) Apariencia en el Derecho (verosimilitud del derecho), ii) Peligro
en la demora, y iii) Razonabilidad o adecuación de la medida. Estos
puntos ya los hemos tratado en los apartados anteriores.
Lo que si nos interesa resaltar es el nuevo texto introducido en razón

de actos emitidos por los gobiernos locales. Para esto se ha indicado
que cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
––––––––
(89) Exp. Nº 830-2000-AA/TC, publicado el 11 de agosto del 2001. Véase además las
STCs Nºs 1866-2002-AA/TC, 943-2000-AA/TC, 504-2000-AA/TC.
(90) Vid. Exp. Nº 57-98-AA/TC, publicado el 4 de julio del 2000.
79
efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de

la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término
de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus
recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando
el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio
Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro
del plazo de tres días, bajo responsabilidad.
Con esto, se eliminó la posibilidad de que sea la Sala competente de

la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial la competente en
primera instancia para conocer el trámite de las medidas cautelares,
lo cual era ciertamente una vulneración al Juez natural, en tanto que
debe ser el mismo Juez quien conoce del proceso principal el mismo
que analice la solicitud de la medida cautelar.
Asimismo, ya se efectuará una suspensión de la medida en caso se

haya solicitado un informe oral, lo que muchas veces complicaba o
extendía la ejecución de la medida cautelar.
80
SEGUNDA PARTE
CONCLUSIONES
➢ El derecho a la Tutela Cautelar conforma parte del derecho esencial

del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por ello las limitaciones
como el principio inaudita altera pars, establecidas en nuestro Código
desnaturaliza la eficacia que el proceso de amparo debe de tener.
➢ El legislador que observo el artículo 15º original del Código Procesal

Constitucional, ha optado por regularlo con una técnica legislativa que
ha transformado en este artículo en inconstitucional, colocando a los
administrados en una situación más gravosa, desnaturalizando los fi-
nes de medida cautelar.
➢ El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en lo referente

a las medidas cautelares en contra de actos administrativos dictados
por gobiernos regionales o locales resulta inconstitucional por cuanto
viola el derecho a la igualdad, el derecho a la tutela judicial efectiva, y
al principio de inmediación.
➢ Los motivos dados al artículo 15º si bien tienen objetivos como el prin-
cipio de autoridad, y en a fin de cuentas es beneficioso a la sociedad,
no puede ser ponderado si da las espaldas a principios que sostienen el
basamento constitucional como el derecho a la tutela judicial efectiva,
y el principio a la igualdad, reconocidos en nuestra Constitución.
81
ANEXO I
TERCERA PARTE
Jurisprudencia sobre
Medidas Cautelares
83
JURISPRUDENCIA SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
84
ANEXO I
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
0023-2005-PI/TC
SENTENCIA
DEL PLENO JURISDICCIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Defensoría del Pueblo contra el Congreso de la República
Del 27 de octubre de 2006
Síntesis
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Walter Albán Peralta, defensor del Pue-
blo en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código
Procesal Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de
amparo en los que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y
regionales.
Magistrados presentes:
GARCÍA TOMA
GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
SUMARIO
I. Asunto
II. Datos generales
III. Disposición cuya constitucionalidad se cuestiona
IV. Antecedentes
V. Materias constitucionalmente relevantes
VI. Fundamentos
A) El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del proceso de
amparo
§1. La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Dere-
cho.
§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales.
§3. El caso del proceso de amparo.
§4. La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código Procesal
Constitucional.
§5. Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo.
B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo

§6. La efectividad en el proceso de amparo.
§7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho de libre acceso a la jurisdic-
ción.
C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar

§8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso.
§9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ello impone.
§10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso.
§11. Presupuestos de la medida cautelar.
§12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado.
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D) El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la regulación

del proceso
§13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador.
§14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad
“en la aplicación de la ley”.
§15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcio-
nalidad.
§16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestiona-
das.
VII. Fallo
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de noviembre de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en
sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados García Toma, presidente; Gonzales
Ojeda, vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Alva orlandini.
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don Walter Albán Peralta, defensor del Pueblo
en funciones, contra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código Procesal
Constitucional, que establece la procedencia de la medida cautelar en los procesos de amparo en los
que se cuestionen actos administrativos expedidos por los gobiernos locales y regionales.
II. DATOS GENERALES
Tipo de proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Defensoría del Pueblo
Norma sometida a control :
Tercer y cuarto párrafo del artículo
15º de la Ley Nº 28237, Código
Procesal Constitucional, publicada
el 31 de mayo de 2004
Normas constitucionales cuya vulne-
ración se alega : Artículos 2.2 y 139.3 de la Constitución, que estable-
cen el principio de igualdad y el derecho a la tutela ju-
risdiccional, respectivamente
Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad del tercer y cuarto
párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 28237, Código
Procesal Constitucional
III. DISPOSICION CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA
Tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional que establece lo
siguiente:
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la
demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente en
cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta la Corte
Superior resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad, salvo que se haya formulado
86
ANEXO I
solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. La
resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de
la República, la que resolverá en el plazo de diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
IV. ANTECEDENTES
1. Demanda
Con fecha 2 de setiembre de 2005, la recurrente interpone demanda de inconstitucionalidad con-

tra el tercer y cuarto párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional, solicitando que
se declaren inconstitucionales por vulnerar el principio de igualdad y el derecho a la tutela jurisdic-
cional “efectiva”, establecidos en los artículos 2º, inciso 2, y 139º inciso 3, de la Constitución.
Sustenta la inconstitucionalidad de la disposición impugnada en las siguientes consideraciones:
– El primer y segundo párrafo del artículo 15º del Código Procesal Constitucional esta-
bleció como regla un procedimiento ágil para la procedencia de la medida cautelar, al
disponer que ésta sea dictada sin audiencia a la parte demandada, sin intervención del
Ministerio Público; que el recurso de apelación sea concedido sin efecto suspensivo y que
tenga como límite la irreversibilidad de la misma. Sin embargo, en los cuestionados tercer
y cuarto párrafo del referido artículo 15º, al regularse la procedencia de la medida cau-
telar en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, se han
establecido limitaciones que desnaturalizan la esencia de las medidas cautelares, toda vez
que resultan “irrazonables” y “desproporcionadas”, al conceder audiencia a la parte de-
mandada e informe oral si lo solicita; disponer la intervención del Ministerio Público; que
el recurso de apelación sea concedido con efecto suspensivo y, finalmente, que el pedido
de medida cautelar sea presentado ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación
ante la Corte Suprema.
Al respecto, se precisa que en el respectivo debate del pleno del Congreso se alegó que
un procedimiento cautelar de esta naturaleza se justificaba en consideraciones referidas a
la experiencia y a los abusos que se habían cometido a nivel jurisdiccional al concederse
indebidamente medidas cautelares, debilitando de este modo la autonomía municipal y
regional, además del principio de autoridad.
– Las disposiciones cuestionadas establecen un trato discriminatorio, por cuanto se crea un

procedimiento injustificado para sujetos como los gobiernos locales y regionales. Si bien
el procedimiento cautelar cuestionado tiene como fin preservar la autonomía municipal
y regional (artículos 191º y 197º de la Constitución), aplicando al caso el principio de
idoneidad, que forma parte del principio de proporcionalidad, la existencia de contradic-
torio previo, la intervención del Ministerio Público y la apelación con efectos suspensivos,
a lo mucho neutralizan el factor “sorpresa”, pero no evitan necesariamente el ejercicio
abusivo, ilegítimo o equivocado de la tutela cautelar. Ello sólo se logra especializando y
capacitando a los jueces que tramitan esta clase de procesos a fin de que se ponderen ade-
cuadamente en el caso concreto, así como haciendo efectivas las responsabilidades civiles,
penales o disciplinarias a que hubiere lugar.
– El procedimiento cautelar cuestionado no garantiza una tutela jurisdiccional efectiva. En

efecto, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior
–cuando la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia– y que es resuelto en
segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–, que puede
ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no se ejecutará de in-
mediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia impartida en el proceso principal.
– Finalmente, se solicita a este Colegiado que exhorte a la Comisión Ejecutiva del Poder
Judicial a la pronta implementación de jueces especializados en materia constitucional,
87
la misma que viene exigida por la Tercera Disposición Final del Código Procesal Cons-
titucional. Al respecto, indica que en el punto resolutivo Nº 6 de la sentencia recaída en
el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, CASO ANICAMA HERNÁNDEZ, se exhortó al
Poder Judicial a que aumente el número de Juzgados Especializados en lo Contencioso
Administrativo en el Distrito Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales
de la República.
2. Contestación de la demanda
Con fecha 27 de octubre de 2005, el apoderado del Congreso de la República contesta la de-
manda, solicitando que se la declare infundada, alegando que las disposiciones cuestionadas no
contienen ninguna clase de inconstitucionalidad, ya sea directa o indirecta, por la forma o por el
fondo, en atención a las siguientes consideraciones:
– El Congreso de la República, en base a razones de oportunidad y conveniencia, eligió una

de las variantes de medidas cautelares existentes en la Teoría General del Proceso, con el
fin de proteger la autonomía municipal y regional respecto de los abusos cometidos en
ejercicio de la función jurisdiccional.
– En el proceso de amparo, al constituir un proceso de tutela urgente, no cabe admitir me-

didas cautelares, pues éstas son más propias de procesos ordinarios en los que la propia
duración del proceso puede convertir en inviable el derecho de un accionante.
– En cuanto a la concesión de audiencia otorgada a la parte demandada (gobierno local o re-

gional), en ordenamientos jurídicos como el de Brasil, en el que el juez debe escuchar a la otra
parte antes de conceder la medida, salvo casos excepcionales, donde la urgencia privilegie la
concesión de una liminar (decisión otorgada sin contradictorio). En efecto, el artículo 797º
del Código de Proceso brasileño establece que “Sólo en casos excepcionales, expresamente
autorizados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes”. En
suma, en las medidas cautelares la bilateralidad es la regla y la medida inaudita et altera pars,
la excepción. Asimismo, la solicitud de informe oral es una consecuencia de la forma en que
ha sido diseñada la medida cautelar, es decir, con audiencia de la otra parte.
– En cuanto al cuestionamiento a la intervención del Ministerio Público, este órgano no

“participa” en los procesos cautelares, pues su intervención tiene lugar como tercero
interesado que no es parte en el proceso, pero que por mandato del artículo 159º de la
Constitución tiene que garantizar la correcta actuación de la función jurisdiccional y
representa en juicio a la sociedad.
– Con respecto al hecho de que la apelación sea concedida con efecto suspensivo, si en
los procesos principales se debe respetar la regla del efecto suspensivo de la sentencia
apelada, no se incurre en inconstitucionalidad cuando se ha previsto el efecto suspensivo
del auto apelado que concede una medida cautelar. Más aún, en un contexto como el
peruano en el que el litigante “no se caracteriza precisamente por una actuación de buena
fe”. Es por ello que la suspensión del auto que concede la medida cautelar tiene como
propósito salvaguardar la ponderación, ya que se correría el riesgo de utilizar las medidas
cautelares en contra de los gobiernos locales y regionales como medios de presión frente a
autoridades que sólo han actuado de modo regular y correcto, evitándose la interposición
de medidas sin correlato con la realidad jurídico-material o, en el peor de los casos, en la
concesión por parte de la autoridad judicial de medidas inadecuadas e irreversibles.
– Si las pruebas y los elementos que sirven de soporte para la concesión de la medida caute-
lar son distintos a los del principal no resulta cuestionable que corran en cuerda separada
y por medio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garanti-
zan de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias del
proceso y de lo que se persigue con su tramitación.
88
ANEXO I
– La norma parte de un hecho práctico de que, tanto los gobiernos locales como los regio-
nales son los más afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el
abuso del amparo y las medidas cautelares, que en los últimos tiempos –o desde que esta-
ba en vigor la Ley Nº 23506– sólo han servido para enervar el principio de autoridad. Así,
la finalidad de la norma cuestionada, se encuentra constituida por el respeto del principio
de autoridad, el que se traduce en el acatamiento de las normas que emiten los gobiernos
locales y regionales (artículo 38º de la Constitución). En suma, las medidas cautelares del
Código Procesal Constitucional, en el caso de los actos administrativos de los gobiernos
locales y regionales, no vulnera el principio de igualdad al resistir con suficiencia el test de
razonabilidad.
– No es válido el argumento de que el procedimiento cautelar diseñado para municipa-

lidades y gobiernos regionales desgasta indebidamente los recursos del Poder Judicial,
pues este argumento no tiene una naturaleza jurídica y menos constitucional, siendo un
problema que le compete a la ciencia administrativa y a los funcionarios del Poder Judicial
que se desempeñan en las labores de gestión eficaz de los despachos.
– La sola demora en la tramitación del despacho no es sinónimo de inconstitucionalidad.

En efecto, desde esta perspectiva, la vía igualmente satisfactoria no es necesariamente la
más rápida ni la que dura el mismo tiempo, pues está claro que no hay vía más rápida que
el Amparo, sino aquella en la que el derecho puede obtener satisfacción, pese al perjuicio
normal que implique la demora a que se ve sometida toda persona que reclama ante la
justicia.
V. MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES
Este Colegiado estima que el análisis de constitucionalidad del tercer y cuarto párrafo del artí-
culo 15º del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.), debe centrarse en los siguientes
temas:
1. Determinar cuáles son los cambios derivados en el régimen legal aplicable al proceso de amparo
a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional:
1.1. ¿Cuál es la nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho?
1.2. ¿Cómo se establecen la naturaleza y los fines de los procesos constitucionales?
1.3. ¿Cuál es la función constitucional del proceso de amparo?
1.4. ¿Cuál es la configuración legislativa del proceso de amparo?
1.5. ¿Cuáles son los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo?
2. Si el procedimiento cautelar aplicable al caso de los actos administrativos de los gobiernos lo-
cales y regionales, que presenta como características: a) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; b) la intervención del Ministerio Público; c) la posibilidad de solicitar informe oral;
d) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo, y e) que la medida cautelar sea
tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. En tal sentido, los problemas jurídicos que se
plantean pueden ser expresados del siguiente modo:
2.1. ¿Cuál es la relación existente entre la efectividad procesal y el proceso de amparo?
2.2. Determinar si el procedimiento cautelar cuestionado supone una afectación del derecho al
libre acceso a la jurisdicción
3. Analizar la naturaleza de la tutela cautelar como garantía del derecho al debido proceso; para
tales efectos corresponderá analizar:
3.1. ¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso?
3.2. ¿Cuál es la función constitucional de la tutela cautelar? ¿Cuáles son los deberes que impone al
juez constitucional y a los justiciables?
3.3. ¿La tutela cautelar se encuentra incorporada como contenido implícito del derecho al debido
proceso?
89
3.4. ¿Cuáles son los presupuestos de la medida cautelar?

3.5. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado
4. Evaluar si, en comparación con el procedimiento cautelar general establecido en el CPConst., el

procedimiento cautelar especial contenido en el mismo cuerpo normativo vulnera el derecho a
la de igualdad de quienes demandan en este último procedimiento; en tal sentido corresponderá
responder a las siguientes interrogantes:
4.1. ¿De qué forma el principio-derecho de igualdad vincula al legislador?
4.2. Establecer el contenido de la igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley”
e igualdad “en la aplicación de la ley”
4.3. ¿Cuál es la vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcionalidad?
4.4. ¿Cuál es la incidencia del test de igualdad aplicado a las disposiciones cuestionadas?
VI. FUNDAMENTOS
A) El Código Procesal Constitucional y el cambio en el régimen legal del proceso de amparo
§1. La nueva configuración del proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho
La Constitución es la norma jurídico-política suprema, jurisdiccionalmente apli-

cable, que garantiza la limitación del poder para asegurar que éste, en cuanto
manifestación jurídica del principio político de soberanía popular, sirva para la
tutela de los derechos fundamentales y el respeto del ordenamiento jurídico de la
nación.
De un lado, como norma jurídica, la Constitución posee en la actualidad un con-

tenido dispositivo constituido por valores, principios y derechos fundamentales
capaz de vincular a todo poder público, a los particulares y a la sociedad en su
conjunto.
De otro, como norma política, su validez y eficacia está condicionada a servir al

fortalecimiento del régimen democrático y a la adecuación de las normas que
contiene a contextos sociales determinados, lo que impone a este Colegiado no
reducir sus competencias únicamente a un mero examen formal de la ley, sino
orientarlas a hacer respetar la unidad o núcleo constitucional. Esto es, otorgar
una razonable aplicación de las normas constitucionales, resolviendo los procesos
constitucionales sin desconocer las cuestiones sociales y asuntos públicos subya-
centes en el sentido de la propia Constitución.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, el tránsito del Estado Legal de

Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas:
“(...) superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba

a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso -de la mano del
principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía constitucional,
conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación
de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen
soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder consti-
tuido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los
casos, por su contenido jurídico-normativo”(1).
Dentro de los principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución

destacan claramente aquellos de naturaleza procesal. En efecto, el proceso en ge-
neral tiene una configuración diferente en el Estado Constitucional de Derecho,
––––––––
(1) STC 5854-2005-PA, FJ 3
90
ANEXO I
pues con la finalidad de hacer del proceso un mecanismo ágil, eficaz y garantista
en la defensa de los derechos de las personas, la Constitución ha consagrado el
derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional con garantías procesales, entre
las que destacan: los derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela ju-
risdiccional (artículo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo
139.4), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6),
el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley
(artículo 139.8), el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de
las normas que restrinjan derechos (artículo 139.9), la aplicación de la ley más
favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales (artí-
culo 139.11), el principio de no ser condenado en ausencia (artículo 139.12), la
prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, y que la
amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los
efectos de cosa juzgada (artículo 139.13), el derecho fundamental a no ser privado
del derecho de defensa en ningún estado del proceso (artículo 139.14), el dere-
cho fundamental a que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detención (artículo 139.15), la gratuidad de
la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos
recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (artículo 139.16), el derecho
de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias
judiciales, con las limitaciones de ley (artículo 139.20); el principio de que la ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa-
ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (artículo 103), el derecho a que
toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad (artículo 2.24.e), entre otras.
Más allá de estas garantías procesales, el Tribunal Constitucional, conforme a sus

atribuciones, ha identificado otras garantías de naturaleza procesal; así por ejem-
plo, el derecho a un juez independiente e imparcial(2), el derecho al libre acceso a
la jurisdicción(3), el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención
preventiva(4), el derecho a la prueba(5), el derecho a ser juzgado sin dilaciones in-
debidas(6), el principio non bis in ídem(7), el principio de igualdad procesal de
las partes(8), el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales(9), entre otras
garantías.
La existencia de este amplio conjunto de garantías procesales, que en todo caso

deben ser respetadas por el legislador, configura de manera especial el tradicional
espacio de libertad que tuvo el Parlamento en el Estado Legal de Derecho para re-
gular el proceso. Las actuales Constituciones contienen disposiciones que eviden-
cian un notable interés por las condiciones de realización de la justicia, un interés
en cómo está disciplinada. De allí, el mandato de garantizar la independencia de
los jueces, el libre acceso a la jurisdicción o los comportamientos, sin menoscabo
del normal desarrollo de la función gubernamental.
––––––––
(2) STC 0023-2003-AI, FJ 34.
(3) STC 1003-1998-AA, FJ 3.C. y STC 05374-2005-AA, FJ 6.
(4) STC 2915-2004-HC, FJ 5.
(5) STC 1934-2003-HC, FJ 1 y ss. y STC 1808-2003-HC, FJ 2.
(6) STC 4124-2004-HC, FJ 8 y STC 0549-2004-HC, FJ 3.
(7) STC 0729-2003-HC, FJ 2 y STC 2050-2002-AA, FJ 18 ss.
(8) STC 2028-2004-HC, FJ 5.
(9) STC 1042-2002-AA, FJ 2.3.1, STC 1546-2002-AA, FJ 2 ss. y STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 6 ss.
91
Y es que las garantías razonables de un proceso debido se constituyen en man-

datos que buscan superar una concepción tradicional del proceso, de modo tal
que éste pueda constituirse en un mecanismo idóneo y eficaz en la defensa de los
derechos e intereses legítimos de las personas y de los gobiernos descentralizados
–local y regional-. Ello, incluso, ha originado una nueva configuración de determi-
nadas instituciones procesales como aquel de la acción existente para acudir a un
órgano jurisdiccional en busca de tutela, sin abuso del derecho. La investigación
comparatística, en base al análisis de la experiencia constitucional estadounidense
del due process, destaca la imposibilidad de configurar una dimensión puramente
“procesal” de la acción, por ello se ha destacado que la cláusula del debido proceso
-due process clause- es susceptible de violación no sólo cuando sean “irrazonables”
las modalidades técnicas de ejercicio de los poderes procesales, sino también en los
casos en los que la configuración misma de los derechos sustantivos - substantive
rights-, en la incidencia sobre la posibilidad de probar su existencia en juicio, sea tal
que perjudique la tutela, condicionando “irrazonablemente” el éxito del proceso.
De allí que resulte razonable poder regular de manera especial el procedimiento
cautelar frente a los actos legítimos de las autoridades locales y regionales.
De todo ello se desprende que en el Estado Social y Democrático de Derecho, la

Constitución se encuentra orientada a una protección procesal de los derechos
fundamentales, lo que supone una teoría constitucional procesal, como primer
paso para concretizar el contenido material de la Constitución, a través de la
afirmación de un contenido procesal autónomo de los derechos fundamentales (status
activus processualis), que permite asegurar al ciudadano acceder a la tutela juris-
diccional de la justicia constitucional para un ejercicio pleno de sus derechos
fundamentales.
En consecuencia, la instauración de procesos específicos para la tutela de los de-

rechos fundamentales sobre la base de una autonomía procesal, constituye uno
de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conseguido. Por
ello, seguidamente se analizarán las características que identifican a los procesos
constitucionales encargados de la protección jurisdiccional de los derechos fun-
damentales, en especial el proceso de amparo, de modo tal que se pueda verificar
cuáles son los ámbitos que debe observar el legislador al momento de regular estos
procesos.
§2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales
Los “derechos fundamentales” y los “procesos para su protección” se han ins-

tituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales
derechos sólo podrían “realizarse” en la medida en que cuenten con mecanismos
“rápidos”, “adecuados” y “eficaces” para su protección. Así, a los derechos fun-
damentales, además de su condición de derechos subjetivos del más alto nivel y,
al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es
consustancial el establecimiento de mecanismos encargados de tutelarlos, pues
es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas,
desprovistas de valor normativo.
Así, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en
el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento del sistema de-
mocrático y en el instrumento concretizador de los valores, principios y derechos
constitucionales.
De allí que la Constitución de 1993 ha establecido en el Título V denominado

Garantías Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre otras
previsiones, los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y
92
ANEXO I
cumplimiento, constituyendo una tutela especializada -a cargo de jueces constitu-

cionales- distinta a aquella tutela común -a cargo de jueces ordinarios-. Asimismo,
tal reconocimiento se deriva también de lo dispuesto por la Convención America-
na sobre Derechos Humanos (artículo 25.1 (10)), así como por el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.3.a), al permitir la interposición de
un recurso «efectivo» contra las violaciones de los derechos fundamentales.
La consagración constitucional de estos procesos les otorga un especial carácter,

que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fi-
nes, pues a diferencia de los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por
objeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen
la protección de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control
de la actuación de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitu-
cionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios,
nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la
exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, eco-
nomía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor
processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los
fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carácter
subjetivo-objetivo, pues no sólo protegen los derechos fundamentales entendidos
como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se
trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurídico, referidos en este
caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.
De ahí que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional,

los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos
fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de
la Constitución(11). Pues la protección de los derechos fundamentales no sólo es
de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para
la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al
propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la
constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data
y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia
entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la
doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que
las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen
necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses
(subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro.
Por todo ello, la afirmación del doble carácter de los procesos constitucionales
resulta ser de especial relevancia para el análisis constitucional a realizar por este
Colegiado, pues este caso amerita una valoración de esta dimensión objetiva
orientada a preservar el orden constitucional como una suma de bienes insti-
tucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuración de un proceso
constitucional en el que subyace una defensa del orden público constitucional.
Todo lo cual nos permite definir la jurisdicción constitucional no en el senti-
do de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino
del orden constitucional (normatividad) y de la realidad social (normalidad) en
––––––––
(10) Disposición de carácter general que recoge la institución procesal del amparo, entendido como el pro-
cedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por
las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención [CIDH. El Hábeas Corpus Bajo
Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, parágrafo 32]
(11) ZAGREBELSKY, Gustavo. «¿Derecho procesal constitucional?». En: Revista Peruana de Derecho Pro-
cesal, N.° IV, Lima, 2001. pp. 409 y 415.
93
conjunto; pues, con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no

actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su
principal promotor.
§3. El caso del proceso de amparo
El proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como

finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones
actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma,
convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de
hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos,
permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la función de supremo intér-
prete de los derechos fundamentales.
En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, “la fun-

ción de la Constitución en la dirección de los derechos fundamentales individua-
les (subjetivos) sólo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene una doble
función, junto a la subjetiva, otra objetiva: àsegurar el derecho Constitucional
objetivo y servir a su interpretación ¡y perfeccionamiento! ´” (12).
En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violación de

derechos fundamentales, alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente
a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el
amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto
-de autoridad o particulares- que haya producido una afectación sobre el mismo.
Su dimensión objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la inter-
pretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado,
específicamente a través de los principios constitucionales en los que se regula el
derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convier-
te en criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los
órganos judiciales.
De allí, que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de reducir el

proceso de amparo a su identificación única y exclusivamente como un recurso
rápido, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, en el mar-
co del principio de unidad de la Constitución y de concordancia práctica. Pues,
el amparo no sólo busca satisfacer las exigencias de una justicia célere en la satis-
facción de las pretensiones subjetivas; sino que está orientado a resolver la tensión
individuo-comunidad en el sentido de una “conexión y vinculación de la persona a
la comunidad”(13). Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales
echa a andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva
de la Constitución y contribuiye a su interpretación y desarrollo(14).
Así, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las
instituciones y valores consagrados por la Constitución, este Tribunal considera nece-
sario enfatizar que existe un régimen jurídico propio y autónomo de los procesos cons-
titucionales, especialmente del amparo, que se funda no sólo en la idea de “eficacia”
en sí y para sí, sino también en el de la eficacia normativa de toda la Constitución.
––––––––––
(12) HÄBERLE, Peter. «El Recurso de Amparo en el Sistema Germano-Federal de Jurisdicción Constitu-
cional». En Domingo GARCÍA BELAUNDE y Francisco FERNÁNDEZ SEGADO (Coordinadores).
La Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica. Madrid: Dykinson, 1997, p. 257.
(13) Ibidem, p. 256.
(14) LIMBACH, Jutta. «Función y significado del recurso constitucional en Alemania». En Cuestiones
Constitucionales, Núm. 3, julio-diciembre, México, 2000, p. 71.
94
ANEXO I
El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexión con el

sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías
sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo contrario impli-
caría soslayar su esencia, que impone a este Colegiado examinar los derechos fun-
damentales en armonía con los valores y bienes constitucionales objetivos -tales
como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo
del proceso de descentralización y el ejercicio de los actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales (Capítulo XIV de la Constitución)-, de no ser así
sino pasarían a ser meros enunciados retóricos, carentes de valor normativo.
En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teoría cons-

titucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este Colegiado
adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente un cierto distan-
ciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando a efectuar una lectura
iuspublicista de este proceso constitucional, y no privatista, ya que puede desdi-
bujar sus contornos. Lo que determina, como bien aprecia Pedro de Vega, que
“so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia constitucional, no se
pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento
civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto
dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional
una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo,
contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas
por las partes para contemplar el problema desde todos los ángulos y puntos de
vista posibles” (15).
18. En consecuencia, la interpretación e integración de las normas procesales aplica-

bles al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a
cuya concretización sirven los procesos constitucionales –la Constitución-, debe
realizarse atendiendo a la autonomía y supremacía que este representa respecto
al resto del ordenamiento jurídico fundado en la legalidad. Por tal razón, “esta
concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba
efectuarse conforme a una interpretación específicamente constitucional de las
normas procesales constitucionales, una interpretación del Código Procesal Constitu-
cional desde la Constitución” (16).
En efecto, la incorporación del proceso de amparo al orden público constitucional

supone una forma específica dirigida primordialmente a excluirlo del tráfico iure
privato, sin que ello suponga desconocer la aplicación supletoria de determinadas
categorías, en virtud del mandato del artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, que dice: “En caso de vacío o defecto de la presente ley,
serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida,
siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden
a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá
recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina”.
De acuerdo con esta disposición, “la integración del CPConst., a través de la

aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está
siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines
y, además, a que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”). Por
––––––––––
(15) DE VEGA, Pedro. Estudios políticos constitucionales. México D.F.: Universidad Autónoma de Méxi-
co, 1987, p. 306.
(16) Resolución Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 15.
95
consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibi-

lidad con el fin, sino también que ello suponga su optimización. Según esto, aun
cuando determinada regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica,
ello debe entenderse sólo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las
condiciones antes mencionadas” (17).
§4. La configuración constitucional y legal del proceso de amparo: el Código Procesal

Constitucional
19. Precisamente, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 200º de la

Constitución, según el cual “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garan-
tías”, el legislador expidió la Ley Nº 28237, denominado Código Procesal Consti-
tucional, que entró en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2004.
De este modo, se diseñó un cuerpo normativo orgánico que unificó y sistematizó

los procesos constitucionales, dotándolos de principios generales y mecanismos
que tienen por finalidad, tal como lo señala el artículo II de su Título Preliminar,
“garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales”.
Determinar los límites de la libertad de configuración legislativa exige atender la
compleja relación que existe entre Constitución y ley, es decir, en qué medida,
por ejemplo, la libertad que tiene el legislador para establecer límites a derechos
fundamentales, como el debido proceso, no se constituye en una libertad absoluta,
sino en una libertad limitada, a su vez, por la propia Norma Fundamental.
Siendo clara la distinción existente entre la relación Constitución-ley y la relación

ley-reglamento, a diferencia de la segunda, en la primera el legislador no es mero
ejecutor de la Constitución sino el órgano que en base a los límites constitucio-
nales goza de un amplio margen de libertad para dictar leyes, no sólo desarro-
llando la Norma Fundamental sino, en muchos casos, concretando determinadas
opciones políticas -como es el caso de la regulación de la concesión de medidas
cautelares en los procesos contra los gobiernos descentralizados-.
No obstante, esta libertad en la configuración de la ley, en cuanto a la organiza-

ción de los procesos constitucionales, no implica en modo alguno su desvincula-
ción de los valores y principios de la Constitución.
Así, el legislador, al regular el proceso de amparo, no puede vulnerar el principio

de igualdad creando diferencias que resulten desproporcionadas o irrazonables
respecto del bien jurídico que se pretende proteger. De igual modo, no puede
vulnerar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional ni las garantías
procesales constitucionales (derechos fundamentales y principios de naturaleza
procesal), estableciendo reglas innecesarias y procedimientos que resultan inefica-
ces en cuanto al resultado que se pretende obtener.
Ello tiene implicancias en el presente proceso; en consecuencia, la regulación de la

medida cautelar también está sujeta a una regulación que no devenga en despro-
porcionada e irrazonable con el fin que se pretende obtener.
§5. Los cambios en el régimen procesal de la medida cautelar en el proceso de amparo
En los debates previos a la expedición del CPConst., respecto de la medida cau-

telar, se sostuvo que “El importante desarrollo que ha tenido el tema cautelar en
sede nacional, algunas veces positivo y muchas otras pernicioso, ha exigido a la
––––––––––
(17) Resolución Exps. N.os 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, FJ 16.
96
ANEXO I
Comisión un cuidado especial en su regulación. (...) las medidas cautelares se

mueven en nuestro sistema judicial entre Escilas y Caribdis, es decir, entre peñas-
cos y tormentas y, además, entre su trascendente necesidad y su cotidiano abuso.
Sin embargo, es necesario regularlas más allá del temor y de la temeridad, por
eso la Comisión opta por su ejecución inmediata –como enseña unánimemente la
doctrina–, aplazando el contradictorio y la posibilidad de impugnarla”(18).
De este modo, el artículo 15º del CPConst., que contiene cinco párrafos, estable-
ció en los dos primeros que “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspen-
sión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento.
Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dic-
tan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es concedida sin efecto
suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen del contenido de la
pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de la decisión final”, y “El
juez al conceder la medida atenderá al límite de irreversibilidad de la misma”.
Tal como se aprecia, los aludidos párrafos establecen, entre otras previsiones, las carac-
terísticas esenciales de toda medida cautelar, como son el fumus boni iuris (apariencia
del derecho), el periculum in mora (peligro en la demora), así como la adecuación
(uso de medida adecuada a los fines perseguidos). Asimismo, se exige que a) una vez
presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta sin conocimiento de la
parte demandada; b) de apelarse la decisión adoptada en primera instancia, ésta sólo
será concedida sin que se suspendan sus efectos, y c) en el momento de concederse la
medida cautelar, el juzgador deberá tener en consideración que ésta es irreversible.
Sin embargo, en los párrafos tercero y cuarto del referido artículo 15º se establece
que “Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación munici-
pal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente”, y que “De la so-
licitud se corre traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, así como de la resolución que la da por admitida,
tramitando el incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Pú-
blico. (...) La resolución que dicta la Corte será recurrible con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la República, la que resolverá en el plazo de
diez días de elevados los autos, bajo responsabilidad”.
Este procedimiento cautelar especial creado por el Legislador para el caso de los
gobiernos locales y regionales se diferencia del procedimiento cautelar “general”
por las siguientes características:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, ésta será resuelta con cono-
cimiento de la parte demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisión adoptada en primera instancia ésta sólo será concedida

suspendiéndose sus efectos.
d) Intervención del Ministerio Público.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda

instancia por la Corte Suprema de Justicia.
––––––––––
(18) Exposición de motivos de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso contenida en el
Proyecto de Ley N.º 09371.
97
Como se aprecia, el legislador ha creado dos procedimientos cautelares diferentes.

Un procedimiento especial para el caso de los gobiernos locales y regionales y otro
general para los demás casos. Ello, en principio, es constitucional, en la medida
que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”, según lo dispone el
artículo 103º de la Constitución.
En consecuencia, corresponde ingresar al examen de constitucionalidad de las dis-

posiciones cuestionadas, debiendo analizarse en primer lugar si éstas vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdicción y el derecho a la tutela cautelar, como con-
tenidos del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, para luego analizar
si las disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad.
B) La efectividad del debido proceso y la tutela jurisdiccional en el proceso de amparo
§6. La efectividad en el proceso de amparo
28. El debido proceso y la tutela jurisdiccional que es ejercida en los procesos consti-
tucionales, para ser considerada como tal, debe ser efectiva, desde el inicio de un
proceso hasta el cumplimiento de lo decidido por la autoridad judicial, pues, no
tendría ningún sentido la existencia de un sistema de administración de justicia si
la tutela que éste debería brindar no pudiera ser real y verdadera.
Precisamente, la necesidad de entender que el derecho al debido proceso y a la

tutela jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto
del artículo 8º de la Declaración Universal de Derechos Humanos como del ar-
tículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, el derecho
al recurso sencillo, rápido y efectivo, se encuentra esencialmente referido a los
procesos constitucionales de la libertad(19).
Esta efectividad en los procesos constitucionales no se satisface con la existencia

formal de los recursos, sino que debe dar resultados o respuestas a las violaciones
de derechos fundamentales. Así, “no pueden considerarse efectivos aquellos re-
cursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias
particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo,
cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano
jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcia-
lidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra
situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando
se incurre en retardo injustificado en la decisión”(20).
29. En referencia al proceso de amparo, el elemento de efectividad que caracteriza al

debido proceso y a la tutela jurisdiccional, prima facie, debe ser observado bajo un
principio de oportunidad, en cada una de las etapas del proceso y en la realización
de todo acto procesal, inclusive, claro está, procedimientos como el cautelar.
En suma, la efectividad de la tutela atraviesa, prima facie, todos los contenidos

del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional y se constituye en uno de
sus elementos indispensables, no sólo en lo que se refiere al proceso de amparo,
sino subsidiariamente en el procedimiento cautelar, dado su carácter instrumental
en la consecución de una resolución que realice los fines comunes a todos los
procesos constitucionales: proteger los derechos fundamentales y garantizar la su-
premacía jurídica de la Constitución.
––––––––––
(19) STC 0015-2001-AI (acumulados), FJ 10.
(20) CIDH. Caso Baena Ricardo y Otros Vs. Panamá. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, parágrafo 77.
98
ANEXO I
30. Por ello, sería inconducente interpretar la efectividad en un sentido absoluto, en

perjuicio de un proceso constitucionalmente justo. Como todo derecho, el derecho
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva es uno que puede ser limitado.
En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún dere-
cho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de
derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección
–tales como, la ejecución de las resoluciones judiciales firmes(21) o la gobernabilidad
en sus distintos niveles de organización del Estado descentralizado, entre otros-.
Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia prác-

tica permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un com-
plejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser
resuelta “optimizando” la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en con-
junto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad.
Pues, tal como ha sido establecido supra, el proceso de amparo debe ser leído
como una garantía iuspublicista que debe satisfacer las legítimas pretensiones sub-
jetivas pero en consonancia con otros bienes que integran el orden público cons-
titucional. Siendo que la efectividad querida por la Constitución es aquella que es
capaz de realizar y optimizar de mejor manera la dimensión subjetiva y objetiva
que confluyen en el proceso de amparo; y en el caso específico del procedimiento
cautelar especial cuestionado, supone puedan armonizarse la actuación guberna-
mental legítima de los gobiernos locales y regionales con la tutela de urgencia del
proceso de amparo.
31. En consecuencia, la efectividad que se busca garantizar, si en el procedimiento

cautelar en el ámbito jurisdiccional civil está orientada a la anticipación provisio-
nal de la pretensión interpuesta por el actor; la situación no es la misma en el pro-
ceso de amparo, donde la medida cautelar no pasa de ser una medida provisional
de conservación de un derecho fundamental(22). En este sentido se debe sostener
que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensión
de amparo, sino la verosimilitud de la afectación de un derecho; de lo contrario la
medida cautelar excedería la finalidad perseguida por el artículo 15 del CPConst.
Por ejemplo, si se accediese a otorgar la suspensión pedida mediante medida cau-

telar, que suponga dejar sin efecto unas diligencias de investigación realizadas en
el marco de un proceso civil, cuya irregularidad es precisamente lo que el actor
somete a la decisión del Tribunal Constitucional. En este caso, la adopción de la
medida cautelar bloquearía toda la actividad emprendida de oficio por el Juez y
se confundiría con el objeto del presente proceso, de tal manera que el pronun-
ciamiento supondría otorgamiento anticipado del amparo. Además, la suspensión
que se pide, aunque instalada respecto de determinadas resoluciones, supondría la
real paralización del proceso en curso (23).
§7. El procedimiento cautelar cuestionado y el derecho al libre acceso a la jurisdicción
32. Seguidamente, se debe verificar si los párrafos del artículo 15º del Código Procesal
Constitucional, que establecen un procedimiento cautelar especial, vulneran el
derecho al libre acceso a la jurisdicción.
––––––––––
(21) Así, el Tribunal Constitucional Español ha establecido que “tratándose de resoluciones judiciales, el
criterio general es el de la no suspensión, habida cuenta del interés general que se desprende de su
ejecución (AATC 125/1989, 306/1991, 214/1995)
(22) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional… Op. cit., p. 416.
(23) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. ATC 336/1992, de 16 de noviembre, FJ 3.
99
En primer término, cabe mencionar que la demandante ha sostenido que “el pro-
cedimiento cautelar diseñado para municipalidades y gobiernos regionales des-
gasta indebidamente los recursos disponibles al interior del Poder Judicial, pues
el ábrumado` aparato administrativo de dicho Poder del Estado deberá movilizar
expedientes cautelares de cada una de las salas superiores de las 28 Cortes a nivel
nacional”; por ello “disuade fuertemente el acceso a la justicia, toda vez que el
tránsito hasta la capital de la República incrementa notoriamente el esfuerzo, el
tiempo y el costo para ver satisfecho el interés cautelar”.
De lo expuesto se desprende que el cuestionamiento de la demandante, respecto

del derecho de libre acceso a la jurisdicción, está referido principalmente al extre-
mo que establece que la medida cautelar en el caso de actos de gobiernos locales
y regionales, en primera instancia, es de conocimiento de una sala superior y en
segunda instancia, de la Corte Suprema de Justicia.
33. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República sostuvo que “El proceso
cautelar y su procedimiento no son únicos. Y si las pruebas y los elementos que le
sirven de soporte para dictar la providencia y conceder la medida son distintos a
los del principal, no resulta cuestionable que corran en cuerda separada y por me-
dio de jueces distintos. Por el contrario, la Corte Superior y la Suprema garantizan
de mejor manera la proporcionalidad y adecuación de la medida a las exigencias
del proceso y de lo que se persigue con su tramitación. Por último, las supuestas
deficiencias técnicas de la medida cautelar sub júdice, en la hipótesis negada que
así lo fuese, no necesariamente convierten su tramitación en una inconstituciona-
lidad”.
34. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, teniendo en consideración el con-

tenido constitucionalmente protegido del derecho al libre acceso a la jurisdic-
ción, estima, en primer lugar, que el extremo del artículo 15º del Código Procesal
Constitucional, que establece que la solicitud de medida cautelar en el caso de los
actos administrativos de los gobiernos locales y regionales es conocida en primera
instancia por una Sala Superior y en segunda instancia por la Corte Suprema, no
es inconstitucional.
Por cuanto la Constitución no ampara el abuso de derecho (artículo 103º de la

Constitución), para este Colegiado, el procedimiento cautelar especial establece
requisitos razonables para acceder a la tutela jurisdiccional, que se constituyen en
la alternativa necesaria para la satisfacción de las pretensiones que hacen valer el
pedido cautelar sin menoscabo de bienes constitucionales protegidos como la go-
bernabilidad; asimismo, proporcional, por poseer una razón jurídica legítima para
su establecimiento.
35. En efecto, el principio de proporcionalidad contiene criterios que permiten medir

la legitimidad de una medida legislativa que interviene en los derechos fundamen-
tales: a) idoneidad de la medida para conseguir un fin legítimo; b) necesidad o
indispensabilidad de la misma, y c) proporcionalidad en sentido estricto, en el que
se verifica si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia
guarda una relación proporcionada con la importancia del interés público que se
trata de salvaguardar relacionada con la ponderación de intereses según las cir-
cunstancias del caso.
En el presente caso, que supone analizar la constitucionalidad del procedimiento

especial -conocimiento en primera instancia por una Sala Superior y en segunda
instancia por la Corte Suprema- dado al pedido cautelar contra actos adminis-
trativos de gobiernos locales y regionales, recurriremos a la utilización del test de
razonabilidad, cuyos subprincipios fueron desarrollados en el párrafo precedente:
100
ANEXO I
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación: Dicho procedimiento especial re-

sulta adecuado para conseguir un fin legítimo, la protección de la autonomía local
y regional que se ve afectada por el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Subprincipio de necesidad: También lo es que constituye una legítima regula-

ción en el derecho fundamental al libre acceso a la jurisdicción, toda vez que no
existen otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo
con igual grado de eficacia. Así, los jueces que conozcan estas medidas cautelares
podrán ponderar correctamente los intereses privados y públicos en conflicto.
c) Subprincipio de proporcionalidad stricto sensu: Se trata de una opción legisla-

tiva adecuada para evitar la interposición de medidas cautelares que dificultan la
labor de los gobiernos locales y regionales, en materia de protección de la salud,
seguridad de los ciudadanos y en particular de los menores. Pero siempre dentro
de un límite, de manera que no obstaculicen arbitrariamente a los justiciables res-
pecto del libre acceso a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos.
36. Por ello, es que mediante este pronunciamiento afirmamos la plena validez cons-
titucional de la medida legislativa cuestionada. Esto no atenta contra el derecho
al libre acceso a la jurisdicción ni contra la tutela jurisdiccional efectiva, sino que
desarrolla el principio-derecho, en virtud del cual la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Esta separación de los jueces que conocen el procedimiento cautelar y el proce-

so principal, sólo pretende garantizar para el justiciable que solicita una medida
cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales una
decisión prudente y justa en doble instancia.
37. Respecto del argumento del apoderado del Congreso en el que se hace referencia
a cierto nivel de independencia que posee el procedimiento cautelar respecto del
proceso principal, es necesario precisar que de ningún modo puede interpretarse
tal independencia como una de carácter teleológico, sino únicamente de carácter
funcional. Es decir, tanto el procedimiento cautelar como el proceso principal son
dependientes uno del otro básicamente porque el primero configura provisional-
mente el principal, que en suma persiguen los mismos fines, establecidos en el
artículo II del Título Preliminar del CPConst., cuales son garantizar la primacía
de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. Así, el proceso tiene
por finalidad solucionar un conflicto jurídico o despejar una incertidumbre de
naturaleza también jurídica, para lo cual el procedimiento cautelar garantiza la
efectividad sustantiva y adjetiva del precitado proceso.
38. CALAMANDREI ha sostenido que “Hay, pues, en las providencias cautelares,

más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la
eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el
derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela media-
ta: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la
justicia” (24).
Mutatis mutandi se podría señalar que en los procesos constitucionales los fines
esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, también son atri-
buibles al procedimiento cautelar, para que éste no termine por desnaturalizarlos;
sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
––––––––––
(24) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 45.
101
39. Es por ello que el legislador al configurar libremente el procedimiento cautelar

especial cuestionado, la ha ejercido limitadamente, respetando no sólo los dere-
chos fundamentales, dentro de los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción
y la igualdad en la ley; sino también la supremacía constitucional expresada en la
gobernabilidad del Estado en sus niveles descentralizados. Por ello, el legislador
no puede limitar irrazonablemente la autonomía municipal o regional, creando
un procedimiento cautelar único que desconozca la necesaria gobernabilidad que
podría verse comprometida con medidas cautelares inmediatas e irrevisables.
Ello es así, porque cuando se intente la defensa constitucional de los derechos fun-
damentales a través de un amparo, los jueces constitucionales no pueden descono-
cer la autonomía, en el triple sentido (política, económica y administrativa) que ha
sido reconocida para los gobiernos regionales y locales, en los artículos 188º, 19º y
194º de la Constitución. En tal sentido, en el otorgamiento de medidas cautelares
se debe tener presente la capacidad que tiene la municipalidad para el análisis de
las libertades económicas demandadas (v. gr. de empresa), según el marco de las
competencias que fluyen de la autonomía asignada.
De allí que este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por
los gobiernos regionales y municipalidades en el marco de sus atribuciones, por
ser de su competencia, siempre que no violen los derechos fundamentales consti-
tucionalmente protegidos.
40. Finalmente, el Tribunal Constitucional estima que por idénticas razones a las
expresadas en los parágrafos precedentes son constitucionales los extremos del
artículo 15º del Código Procesal Constitucional, referidos a la intervención del
Ministerio Público, a la posibilidad de solicitar informe oral, a la concesión del re-
curso de apelación con efecto suspensivo y el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada, en el caso del pedido de medida cautelar contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales, por no suponer una restricción ilegítima del
derecho al libre acceso a la jurisdicción.
Asimismo, dada la íntima relación existente entre el concepto de razonabilidad

–aquí empleado para verificar la constitucionalidad de la protección de bienes y
derechos ciudadanos– y los conceptos de igualdad y no discriminación, este tema
será abordado ampliamente cuando se examine si el procedimiento cautelar cues-
tionado vulnera el principio de igualdad.
C) El derecho al debido proceso y la tutela cautelar
§8. Contenido constitucionalmente protegido del derecho al debido proceso
41. Este derecho se encuentra contenido en el artículo 139º inciso 3) de la Constitu-

ción, en cuanto establece que “Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna per-
sona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida
a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cual-
quiera sea su denominación”.
42. Mediante ambos derechos se persigue garantizar que cuando una persona preten-
da la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración
de una incertidumbre jurídica sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante
un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Asimismo, estos dere-
chos poseen un contenido complejo (pues se encuentran conformados por un
102
ANEXO I
conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se

limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139.°, el segundo
párrafo del artículo 103.° u otras disposiciones de la Constitución, sino también
a aquellos derechos que resulten esenciales para que el proceso pueda cumplir
con su finalidad y que se deriven del principio–derecho de dignidad de la persona
humana (artículo 3.° de la Constitución).
43. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha precisado que los derechos fundamen-

tales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exi-
gibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria,
constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere
aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento
administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
entre otros).
44. El contenido constitucional de los derechos al debido proceso y a la tutela juris-

diccional, establecidos en el artículo 139º inciso 3), de la Constitución, no puede
ser identificado correctamente si tales derechos no son interpretados sistemática-
mente con disposiciones constitucionales, tanto subjetivas como objetivas.
En relación con los bienes subjetivos, cabe mencionar el principio-derecho de

dignidad de la persona (artículo 1.°), el principio del Estado democrático y social
de derecho (artículo 43º), la protección jurisdiccional de los derechos (artículo
200º), y la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos in-
ternacionales sobre las mismas materias (Cuarta Disposición Final y Transitoria),
entre otros.
En cuanto a los bienes objetivos, tenemos los deberes de todos los peruanos (artí-
culo 38º), los deberes primordiales del Estado (artículo 44º), el principio político
de soberanía popular (artículo 45º), el principio jurídico de supremacía constitu-
cional (artículo 51º), los principios constitucionales del proceso de descentraliza-
ción (artículo 188º), por señalar los principales.
45. Asimismo, la determinación de tal contenido debe tener en consideración, además,

la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucio-
nal, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya competencia contenciosa ha sido aceptada por el Estado peruano.
46. De otro lado, es necesario precisar que la delimitación del contenido de los referi-
dos derechos no puede prescindir de las circunstancias de hecho que rodean cada
caso concreto. En efecto, si bien es cierto que el análisis armónico y sistemático
de las disposiciones constitucionales, así como la revisión de la jurisprudencia
nos van a proporcionar un concepto del derecho fundamental del que se trate,
este análisis se encontrará incompleto si es que se prescinde de los hechos que
caracterizan cada caso y lo distinguen de otros, pues el contenido de todo derecho
fundamental no es posible determinarlo en forma general o abstracta –de modo
que pueda tener validez para todos los casos, al igual que sucede con las fórmulas
matemáticas–, sino que deberá fijarse a la luz de cada caso, teniendo en cuenta las
particulares circunstancias que rodean el mismo.
47. Dentro de la características principales del derecho al debido proceso cabe desta-
car las siguientes:
a) Es un derecho de efectividad inmediata. Es aplicable directamente a partir de la

entrada en vigencia de la Constitución, no pudiendo entenderse en el sentido de
103
que su contenido se encuentra supeditado a la arbitraria voluntad del legislador,

sino a un razonable desarrollo de los mandatos constitucionales.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, “Un derecho tiene sustento cons-

titucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente,
un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de
protección. Es decir, existe un baremo de delimitación de ese marco garantista, que
transita desde la delimitación más abierta a la más precisa. Correspondiendo un ma-
yor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción legislativa de desarrollar
los derechos fundamentales establecidos por el constituyente”(25).
b) Es un derecho de configuración legal. En la delimitación concreta del contenido

constitucional protegido es preciso tomar en consideración lo establecido en la
respectiva ley.
Al respecto, el Tribunal ha sostenido en la precitada sentencia que los derechos

fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de
un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos, pues una in-
terpretación en ese sentido sería contraria al principio de gobernabilidad y fuerza
normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supuestos,
la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la delimi-
tación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y
es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico
abierto, ello no significa que se trate de derechos “en blanco”, sino que la capacidad
configuradora del legislador se encuentra orientada por su contenido esencial, de
manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de
las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales(26).
c) Es un derecho de contenido complejo. No posee un contenido que sea único y

fácilmente identificable, sino reglado por ley conforme a la Constitución. Al res-
pecto, el contenido del derecho al debido proceso no puede ser interpretado for-
malistamente, de forma que el haz de derechos y garantías que comprende, para
ser válidos, no deben afectar la prelación de otros bienes constitucionales.
48. Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideración para
determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos
establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos
expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas
que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que
establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa
y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de
razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.
De allí que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar
en los procesos constitucionales, toda vez que podría constituirse en uno de los
componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante.
§9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone
49. Al igual que el derecho al libre acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no se

encuentra contemplada expresamente en la Constitución. Sin embargo, dada su
trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisión ju-
risdiccional definitiva y en la neutralización de los perjuicios irreparables que se
––––––––––
(25) STC 1417-2005-AA, FJ 10.
(26) STC 1417-2005-AA, FJ 12.
104
ANEXO I
podrían ocasionar por la duración del proceso, se constituye en una manifestación

implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139.° inciso 3),
de la Constitución. No existiría debido proceso, ni Estado Constitucional de De-
recho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resulta
de imposible cumplimiento la decisión adoptada por ésta.
38. De lo cual se desprende que la función de la medidas cautelares está orientada en

su carácter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el
marco de un debido proceso, no sólo cuando se trate de procesos que adolecen de
dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino
también cuando se trate de la duración ordinaria de los procesos. Existen procesos
que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden
constituir un serio peligro para eficacia del derecho.
Así, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer posible la

efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimato-
ria de amparo. Es por eso que el profesor CALAMANDREI las configura como
instrumentos del instrumento(27).
39. En suma, afirmada la función constitucional de la medida cautelar, este Cole-

giado considera necesario acotar que, si bien no es posible que en abstracto se
establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar
pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se
ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del CPConst.
Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con
una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca.
De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cau-
telar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría
en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la
jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamen-
tales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principio-
derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución
Política del Perú.
43. Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con
la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de ampa-
ro, hábeas data y cumplimiento. Es preciso distinguir el uso regular de los medios
procesales que la ley prevé –como la medida cautelar–, y el uso abusivo de este
derecho (artículo 103º de la Constitución), signo inequívoco de mala fe y, conse-
cuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.
De allí que la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente pe-
didos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados
a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen
el adecuado trámite en la búsqueda de la verdad constitucional (de carácter mate-
rial), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente
que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la
posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción constitucional en la realiza-
ción de los fines que le son propios.
En ese sentido, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos con-
trarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos,
––––––––––
(27) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Amparo constitucional y proceso civil. Valencia:
Tirant lo blanch, 2005, p. 419.
105
porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional, que termina por
afectar el “programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no sólo
por los funcionarios públicos de los gobiernos regionales y locales, sino también
por los particulares (artículo 38º de la Constitución).
§10. La tutela cautelar como contenido implícito del derecho al debido proceso
44. Son dos, entre otros, los órganos que desempeñan una labor de primer orden en
cuanto al adecuado funcionamiento de tutela cautelar como mecanismo que bus-
ca garantizar el derecho al debido proceso.
De un lado, el legislador, por cuanto en su labor de configuración del procedi-

miento cautelar no puede crear cauces y requisitos que permitan afectar otros
bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe establecer mecanismos que
posibiliten una efectiva actuación no sólo de la medida cautelar y, consecuente-
mente, una efectiva prestación del debido proceso, sino también de los derechos
fundamentales que prevalecen sobre los procesales.
De otro, la labor de los jueces, ya sean ordinarios o constitucionales, toda vez

que en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben pro-
ceder con absoluta prudencia. Y de manera especial, el juez constitucional en los
procesos de amparo, dada su trascendencia, debe concederlas compensando y
equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita
una medida cautelar, así como aquellos que le pudieran corresponder a la parte
demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger el resul-
tado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante goza o
no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada sacrificando
la protección de los derechos y bienes constitucionales, tales como los tutelados
por los gobiernos locales y regionales –v.gr. protección de niños y adolescentes,
salud pública, protección del medio ambiente, seguridad pública, educación,
vivienda, saneamiento, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, cul-
tura, recreación y deporte–.
45. Los derechos de la parte demandada deben ser tomados en consideración. Si bien
se puede afirmar con ZAGREBELSKY que hoy en día existe una tendencia ge-
neralizada a habilitar “una «justicia provisional» inmediata y rápida, dejando la
«justicia definitiva» remitida, ya sin grave daño, y sólo en los casos en que pueda
existir un litigio serio y no abusivo, a los largos y dilatados procesos”(28), tal ten-
dencia no puede implicar el sacrificio de la gobernabilidad regional y local que ha
establecido reglas y disposiciones en aras del cuidado del bienestar, seguridad y
salud ciudadana, que podría ponerse de lado si no existiera una medida cautelar
diferente. Máxime si la Constitución permite que se expidan leyes especiales por la
naturaleza de las cosas, mas no por la diferenciación de las personas (artículo 103
de la Constitución).
46. Asimismo, es necesario precisar que el reconocimiento del derecho a la tutela cau-
telar no implica el derecho a que, en todos los casos en que se solicite una medida
cautelar, ésta tenga que ser aceptada o concedida. Es la respectiva autoridad judi-
cial la encargada de valorar, en función al caso concreto, si corresponde dictar una
medida cautelar o, en su caso, mantenerla o revocarla, por lo que todo juez está
facultado para aplicar la medida cautelar pertinente para así garantizar el debido
proceso de las partes del proceso.
––––––––––
(28) Citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Civitas, Ma-
drid, 1992, p. 272.
106
ANEXO I
47. Así también es evidente que, por su propia naturaleza, la medida cautelar debe
constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser concedida no se debe superar
el límite de la irreversibilidad, es decir, que en modo alguno la medida cautelar
debe ocasionar consecuencias que después no puedan ser revertidas.
48. Finalmente, es preciso reconocer que si bien la regla general es que todo proceso
jurisdiccional deba contar con mecanismos que aseguren una tutela cautelar, ca-
ben determinadas excepciones como sucede, por ejemplo, en el caso de la ausencia
de tutela cautelar en el proceso de inconstitucionalidad. En este caso, se presentan
diferentes razones que justifican tal ausencia.
En primer término, la consideración de las leyes como expresión de la voluntad

popular otorga a éstas una legitimación democrática directa que no poseen el resto
de disposiciones(29).
En segundo lugar, la existencia de razones de orden práctico, según las cuales “la
eficacia erga omnes que la suspensión tendría como lógica consecuencia del con-
trol concentrado de inconstitucionalidad comprometería en gran medida la certe-
za de las relaciones jurídicas, al afectar con carácter general tanto a los procesos en
curso como a las relaciones jurídicas pendientes”(30).
§11. Presupuestos de la medida cautelar
49. Habiendo establecido que la función constitucional de la medida cautelar está de-
terminada para servir en la realización de los fines de los procesos constitucionales
(artículo II CPConst.), de ahí su carácter eminentemente instrumental e interde-
pendiente de estos, corresponde ahora verificar cuáles son los presupuestos que
caracterizan a toda medida cautelar; es decir, aquellos elementos fundamentales
de los cuales depende la posibilidad misma de que se decrete alguna medida.
50. Desde la Teoría general del proceso se establece que los presupuestos para la con-
cesión de una medida cautelar están determinados para garantizar la efectiva tu-
tela de una pretensión principal que tiene apariencia de encontrarse protegida
por el Derecho (fumus boni iuris), mediante una medida idónea (adecuación),
para evitar el peligro que puede significar la demora en la tramitación o vaciar de
contenido final el respectivo proceso (periculum in mora).
51. Sin embargo, el desarrollo civilista realizado de la tutela cautelar debe ser leído
desde la Constitución, de lo contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía
de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de De-
recho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma
abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Sin embargo, en el Estado
Democrático y Social de Derecho, la Constitución, y no la ley, es la fuente del
derecho; pero no cualquier noción de Constitución –normativa, avalorativa y for-
mal–, sino una Constitución que adquiere fuerza normativa en el cumplimiento
de los fines y deberes del Estado en sus distintos niveles de gobierno, sobre la base
del respeto de la persona humana.
En consecuencia, la medida cautelar es un instituto procesal, pero al igual que

existen procedimientos especiales, también resulta legítimo que se diferencie por
la naturaleza de los bienes a cautelar.
––––––––––
(29) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares en los procesos ante el Tribunal Constitucio-
nal. Madrid: Colex, 1993, p. 106.
(30) SICA, M. Effettivitá della tutela giurisdizionale e provvedimenti d’urgenza, Milano, 1991. En: VECI-
NA CIFUENTES, Javier...Op.cit., p. 107.
107
52. De allí que podamos establecer que en cuanto a los presupuestos que debe con-
tener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional, destacan, prima
facie:
a) El fumus boni iuris. Según este presupuesto, si la medida cautelar tiende a ase-
gurar la efectiva tutela de una pretensión principal, es razonable que la adopción
de esta medida tenga como presupuesto “la apariencia de buen derecho constitu-
cional”, que no responde a que la pretensión sea probablemente estimada (juicio
subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). De allí que lo que se
exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que
mediante los documentos acompañados por el solicitante de la medida cautelar
se genere en el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia
se declararía fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues
éste es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un análisis distinto a la probanza de la existencia del derecho

alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae
en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I,
Título I, de la Constitución. De lo cual se deriva una importante consecuencia
procesal; que “La apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podría
deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trámite la demanda, pues al
tiempo de dictar la resolución en que así se acuerda siempre se realiza un análisis
de su contenido constitucional y, por ende, de su potencial viabilidad. Pero junto
a esa inicial apariencia de buen derecho, lo esencial es la justificación del peligro
que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensión de la ejecución de
la resolución impugnada en amparo, se ocasionaría al demandante”(31).
b) El periculum in mora. Este presupuesto se encuentra referido al daño cons-

titucional que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del
tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada, privando así de efectividad a la
sentencia que ponga fin al proceso (32).
Al respecto, CALAMANDREI ha sostenido la existencia de dos tipos de pericu-

lum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia
principal:
Algunas de las providencias cautelares (...) no tratan de acelerar la satisfacción del de-
recho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos
para conseguir que la declaración de certeza (...) o la ejecución forzada (...) del derecho,
se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones
prácticamente más favorables (...). En cambio en otros casos (...) la providencia interina
trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora
está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación
o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la
prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción
del derecho, sobre el que se contiende el juicio de mérito. Aquí, por tanto, la providencia
provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida (...). (33)
Si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta

afirmación a nivel de los procesos constitucionales, pues “de lo que se trata es
de que se acredite, al menos, un principio razonable de prueba al respecto. El
––––––––––
(32) VECINA CIFUENTES, Javier. Las medidas cautelares... Op. cit., p. 179.
(33) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos
Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 71 y ss.
108
ANEXO I
perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopción de la
medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipotético, y, además, de gravedad tal que
sus consecuencias sean irreparables” (34).
Y en este punto cabe destacar los límites al perjuicio del demandante de amparo,
reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:
Primero. Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses

generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye
la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales
y regionales.
Segundo. Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o

libertades públicas de terceros.
c) Adecuación. Este presupuesto exige que el juzgador deba adecuar la medida

cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida
que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo
caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue.
53 Teniendo en cuenta, como ya se ha mencionado, que no sólo la efectividad, sino

también garantizar los bienes constitucionales son exigibles en todos los conteni-
dos del debido proceso, incluida la tutela cautelar, toca ahora analizar la constitu-
cionalidad de los extremos cuestionados.
§12. Análisis de constitucionalidad del procedimiento cautelar cuestionado
54. Como se recuerda, los extremos cuestionados del procedimiento cautelar contra
actos administrativos de gobiernos locales y regionales son los siguientes: a) la
intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de solicitar informe oral;
c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo; d) que la medida
cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante
la Corte Suprema; y e) el otorgamiento de audiencia a la parte demandada.
55. Previamente, cabe mencionar que en el presente caso no se discute la existencia

de medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento,
pues queda claro que ya existen; sino, antes bien, si los mencionados extremos
del procedimiento cautelar creado por el legislador imposibilitan la realización de
bienes constitucionales, a través de la medida cautelar en contra de los actos admi-
nistrativos de los gobiernos locales y regionales, y si, consecuentemente, vulneran
tanto el derecho al debido proceso como la supremacía constitucional.
56. La demandante refiere que los mencionados extremos del procedimiento cautelar
creado contra actos administrativos de los gobiernos locales y regionales desna-
turalizan la esencia de las medidas cautelares. A juicio de la accionante, un pro-
cedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior –cuando
la demanda se presenta ante el Juez de Primera Instancia– y que es resuelto en
segundo grado por la Corte Suprema –cuando el principal jamás lo conocerá–,
que puede ser apelado con efecto suspensivo –es decir, así se conceda la medida no
se ejecutará de inmediato–, no asegura la eficacia de la tutela de urgencia imparti-
da en el proceso principal. A ello, agrega que la fijación inexplicable de plazos de
actuación (contradictorio previo, intervención del Ministerio Público e Informe
oral) es absolutamente contrarias a la urgencia de la ejecución de la medida.
––––––––––
109
57. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República ha argumentado que

en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales el
legislador ha regulado un procedimiento cautelar especial con el fin de proteger la
autonomía municipal y regional, respecto de los abusos cometidos en el ejercicio
de la función jurisdiccional al otorgarse indiscriminadamente medidas cautelares.
Asimismo, adujo que, si la medida cautelar solo busca la eficacia, entonces, una
vez concedida, aun cuando su trámite pueda ser más agravado, no tiene por qué
ser inconstitucional. Y si el amparo termina primero, mejor aún, ya que será más
eficaz que el proceso cautelar; y la sentencia, si le es favorable al demandante, se
tendrá que ejecutar en su propios términos.
58. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte necesariamente los

argumentos expresados por la demandante. En efecto, el legislador tiene la potes-
tad de regular el procedimiento cautelar en procesos como el amparo, en tanto no
desnaturalicen la esencia de la medida cautelar, alterando y desvirtuando las pro-
piedades que caracterizan a este tipo de tutela. Pero sin desconocer los perjuicios
irreparables que se podrían ocasionar por el ejercicio de una administración de
justicia indiferente ante la protección de los bienes constitucionales, que encuen-
tran su sustrato en la realidad constitucional misma, lo que trae como principal
consecuencia una afectación a las competencias legítimas de los gobiernos locales
y regionales.
En consecuencia, los referidos extremos del artículo 15º no son inconstitucionales,

sino que son una razonable modulación, en tanto no supone dificultar la efecti-
vidad del proceso constitucional, sino proteger con prudencia bienes o derechos
constitucionales.
59. Así, la efectividad que pueda tener la tutela cautelar se materializa a través de un
procedimiento que se utiliza para modular –no para eliminar– la protección ra-
zonada de bienes constitucionales incluso superiores a la tutela procesal. De este
modo, el referido procedimiento cautelar especial supone un límite razonable a la
tutela cautelar. Y es que el Tribunal Constitucional, atendiendo a su función paci-
ficadora, que está orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto
de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento
o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de sus senten-
cias, pretende, mediante el presente pronunciamiento, resolver las situaciones de
tensión –no de colisión– entre la protección del interés general, que representan
los gobiernos locales y regionales, y los intereses privados, para alcanzar su más
óptima realización en el marco de los principios de la Constitución.
De allí que no existe argumento válido que demuestre cómo el procedimiento cau-
telar especial creado por el legislador para el caso de los actos administrativos de los
gobiernos municipales y regionales podría vulnerar, per se, una efectiva tutela cautelar
acorde con los principios constitucionales de la descentralización. Con la regulación
cuestionada, la tutela cautelar sólo podría hacerse efectiva si no afecta la garantía de la
seguridad jurídica, ni desconoce el dato de la realidad derivado de la experiencia judi-
cial negativa de utilización masiva y no ética de las medidas cautelares, que lograron
dejar sin efectos actos administrativos legítimos dictados por gobiernos municipales
en ejercicio de sus funciones de fiscalización, control y sanción –v.gr. funcionamiento
de discotecas y bares clandestinos para menores de edad–.
60. Examinemos con más detalle los extremos cuestionados. La intervención del Mi-
nisterio Público en el procedimiento cautelar tiene justificación, sobre todo si se
toma en consideración que el Ministerio Público es el defensor de la legalidad.
Si bien, respecto de la pretensión principal del proceso constitucional, el propio
110
ANEXO I
legislador no ha considerado indispensable la participación del Ministerio Público

en procesos de defensa principalmente de intereses particulares, en cambio sí lo
ha previsto para los gobiernos municipales y regionales.
En consecuencia, este Colegiado afirma la legitimidad del Ministerio Público de

participar en el caso del procedimiento cautelar contra actos administrativos de los
gobiernos locales y regionales.
61. En cuanto a los extremos del procedimiento cautelar especial contenido en el

artículo 15º del CPConst., referidos a la posibilidad de solicitar informe oral, la
concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo que la medida cautelar
sea tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y en apelación ante la Corte
Suprema, y el otorgamiento de audiencia a la parte demandada; cabe precisar
que dichos extremos representan características de un procedimiento que busca
asegurar el interés público, y que ha sido configurado por el legislador, no siendo
por ello inconstitucionales.
Por ello, las características del procedimiento cautelar general, previstas en los pro-
cesos sobre controversias privadas, no pueden trasladarse, sin más, cuando se está
ante el cuestionamiento del interés público. En el caso de los actos administrativos
de los gobiernos locales y regionales, las disposiciones cuestionadas tienen por
finalidad, conforme se desprende del respectivo debate de aprobación del Código
Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la República, evitar
que se interpongan medidas cautelares que dificulten la actuación de los gobiernos
locales y regionales. Se concluye que no existe fundamento válido que justifique
cómo tales disposiciones cuestionadas puedan resultar violatorias de los fines de
la tutela cautelar, siendo evidente, por el contrario, que su establecimiento repre-
senta la existencia de mecanismos que garantizan una tutela cautelar razonable,
en cuanto buscan persuadir a los justiciables de la presentación excepcional de los
respectivos pedidos de medida cautelar, en el caso del cuestionamiento a los actos
administrativos de los gobiernos locales y regionales.
En seguida, corresponde examinar si las disposiciones cuestionadas vulneran el

principio de igualdad, para lo cual previamente se hace necesario desarrollar algu-
nas cuestiones teóricas respecto del mencionado principio.
D) El principio de igualdad como límite de la actividad del legislador en la regulación

del proceso
§13. El principio-derecho de igualdad y su vinculación al legislador
62. El punto de partida del análisis de la igualdad es la clásica fórmula de Aristóteles,

quien sostiene que “Parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no
para todos, sino para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto,
pero no para todos, sino para los desiguales” (35).
Como tal, hoy en día la igualdad expresa una concepción propia del Estado De-
mocrático y Social de Derecho. En efecto, en su dimensión liberal, la idea de
igualdad conlleva la prohibición de arbitrio, tanto en el momento de creación de la
norma que introduce la diferencia como en el de su aplicación. La igualdad, desde
la perspectiva del principio democrático, excluye que ciertas minorías o grupos
sociales en desventaja puedan quedarse áislados y sin voz`. Desde el punto de
––––––––––
(35) ARISTÓTELES. Política, III 9 1280 a. Introducción, traducción y notas de Manuela García Valdés.
Madrid: Editorial Gredos, 1999, p. 174.
111
vista social, la idea de igualdad legitima un derecho desigual a fin de garantizar a

individuos y grupos desventajados una igualdad de oportunidades” (36).
De allí que este Tribunal postule una igualdad ante los principios, que integra una
moralidad social de tipo democrático y una igualdad social en libertad, lo que
constituye la forma superadora de la visión de la igualdad formal ante la ley propia
del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrático y Social de
Derecho son conformes a la realización de la igualdad material en la protección de
los menos favorecidos.
63. En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en

nuestra Constitución encuentra su fundamento, primero y último, en la dignidad
de la persona humana. Así, cuando el artículo 1 de la Constitución establece que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado”, está reconociendo una igualdad esencial de todas
las personas. Dicho mandato constitucional exige que tanto la sociedad como el
Estado deban tener como principal objetivo la vigencia de la dignidad humana, no
en un sentido individual o formal, sino social y sustantivo.
64. Asimismo, este Colegiado ha sostenido en reiteradas oportunidades que la noción

de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el primero se cons-
tituye como un principio rector de la organización y actuación del Estado Social y
Democrático de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental
de la persona.
Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artículos 103.° y 2.2.

de la Constitución, e implica un postulado o proposición con sentido y proyección
normativa o deontológica que, como tal, constituye parte del núcleo del sistema
constitucional de fundamento democrático.
Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artículo 2º inciso 2),

de nuestra Norma Fundamental, que comporta el reconocimiento de la existencia
de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de la persona,
derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en he-
chos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho
subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades
arbitrarias (37).
65. Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indis-

pensable para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza
autónoma sino relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre
relacionada con el resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales
y legales. Dicho carácter relacional sólo opera vinculativamente para asegurar el
goce, real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes
reconocen y garantizan.
En efecto, el examen sobre la vulneración del principio–derecho de igualdad siem-

pre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneración de otros derechos.
Con mucha frecuencia, y tal como ha tenido oportunidad de constatar este Cole-
giado, han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igual-
dad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros.
––––––––––
(36) BILBAO UBILLOS, Juan María y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia
española. En: “El principio constitucional de igualdad”. México: Comisión Nacional de Derechos
Humanos, 2003, p. 106.
(37) STC 0018-2003-AI.
112
ANEXO I
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que en función a su carácter

relacional, precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del
plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan (38).
66. De allí que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia. Ello involucra
una conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad,
cantidad o forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a una persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrónica
o por concurrencia de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial
cuestionado en el presente proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la
afirmación de la diferencia sustancial con implicancias procesales, de la defensa de
intereses subjetivos con la salvaguarda de los intereses colectivos que otorgan sustento
a las competencias ejercidas por los gobiernos locales y regionales.
Así que de una primera aproximación es posible concluir que el tratamiento pro-
cesal dispensado para la concesión de las medidas cautelares tiene un fin legítimo,
el mismo que debe ser conseguido mediante la adopción de la medida más idónea,
necesaria y proporcional.
§14. La igualdad “ante la ley” y sus dos manifestaciones: igualdad “en la ley” e igualdad
“en la aplicación de la ley”
67. El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes:

la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera manifestación
(igualdad en la ley) constituye un límite al legislador, en tanto la actividad legiferante
deberá estar encaminada a respetar la igualdad, encontrándose vedado establecer
diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros
términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto
que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas determinadas
que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones.
68. De otro lado, se encuentra la igualdad “en la aplicación de la ley”. Si bien esta
segunda manifestación del principio de igualdad no será examinada en el presente
caso, cabe mencionar, de modo referencial, que se configura como límite al actuar
de órganos públicos, tales como los jurisdiccionales y administrativos. Exige que
estos, al momento de aplicar la ley, no deban realizar tratos diferentes entre casos
que son sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de
modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el
aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de cir-
cunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley.
§15. La vinculación entre el juicio de igualdad “en la ley” y el principio de proporcio-

nalidad
69. A juicio de la demandante, el procedimiento cautelar cuestionado constituye un ver-

dadero “privilegio” para determinadas autoridades sin que exista una justificación
objetiva y razonable, configurándose una discriminación por razón del sujeto. De esta
forma argumentan la afectación de la dimensión de la igualdad “en la ley”.
70. Al respecto, el escrito de contestación de demanda, presentado por el apoderado

del Congreso de la República, establece que la existencia de situaciones de hecho
diferentes admiten también un trato diferente. Así, argumentan que en el caso que
es materia de la presente acción de inconstitucionalidad, resulta claro que la norma
––––––––––
(38) STC 0261-2003-AA, FJ 3.1.
113
parte del hecho práctico de que tanto los gobiernos locales como los regionales son
los más afectados en sus atribuciones y competencias constitucionales por el abuso
del amparo y las medidas cautelares, que en los últimos tiempos sólo han servido
para enervar el principio de autoridad, no obstante que deberían recibir del ordena-
miento las garantías suficientes para el efectivo cumplimiento de su gestión.
71. Corresponde establecer a este Colegiado que, ya en el plano de la igualdad en la

ley, cabe aplicar el respectivo test de igualdad sobre la actuación del legislador que
requiere de la verificación de su legitimidad. Toda vez que si bien el legislador pue-
de, en base a sus atribuciones constitucionales, establecer un trato diferente ante
situaciones que sean diferentes, debe también tomar en consideración si la medida
dictada resulta razonable y proporcional con el fin que se pretende obtener.
Seguidamente se analizarán los diferentes pasos o niveles que comprenden el test

de igualdad. Antes bien, cabe destacar que las tres etapas que se consignan tienen
carácter preclusivo, es decir, que de no superarse una de ellas, en el orden en que
se plantean, no se requiere el análisis del siguiente paso, resultando, por tanto,
inválida la medida examinada por vulnerar el principio-derecho de igualdad. Asi-
mismo, es importante mencionar que la construcción del test de igualdad implica,
prima facie, que puede ser aplicable a todos los casos en que se evalúe si se ha
vulnerado o no el principio-derecho de igualdad, el mismo que fue desarrollado
en extenso en la sentencia recaída en el Exp. 0045-2004-AI, CASO PROFA.
§16. Test de igualdad: examen de constitucionalidad de las disposiciones cuestionadas
72. El Tribunal Constitucional con el objeto de verificar si en el presente caso las

disposiciones cuestionadas vulneran el principio-derecho de igualdad, debe some-
terlas al aludido test de igualdad.
73. Primer paso: Verificación de la diferenciación legislativa
Cabe mencionar que la situación jurídica a evaluar se encuentra constituida por las
disposiciones legislativas cuestionadas que regulan el denominado procedimiento
cautelar especial: a) la intervención del Ministerio Público; b) la posibilidad de so-
licitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación con efecto suspensivo;
d) que la medida cautelar es tramitada ante la Sala Civil de la Corte Superior y
en apelación ante la Corte Suprema, y e) el otorgamiento de audiencia a la parte
demandada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los
que se va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar
en el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regionales.
La situación jurídica que funcionará en este caso como término de comparación se

encuentra constituida por las disposiciones legislativas que regulan el denominado
procedimiento general: a) no intervención del Ministerio Público; b) no prevé la
posibilidad de solicitar informe oral; c) la concesión del recurso de apelación sin
efecto suspensivo; d) que, conforme al artículos 51 y 58 del CPConst., la medida
cautelar en el proceso de amparo es tramitada ante el Juez Civil y en apelación
ante una Sala Superior, y e) el no otorgamiento de audiencia a la parte deman-
dada; y también se encuentra compuesta por los supuestos de hecho a los que se
va a aplicar, en este caso, a los justiciables que soliciten una medida cautelar en
todos los casos distintos a aquellos relacionados con los actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales.
Por tanto, efectuado el respectivo examen, este Colegiado estima que las medidas
legislativas cuestionadas superan este primer nivel toda vez que otorgan un trata-
miento diferenciado a dos situaciones de hecho que, a su vez, resultan diferentes.
114
ANEXO I
El procedimiento cautelar general es aplicable a aquellos justiciables que preten-

dan una medida cautelar en casos que no se dirijan contra actos administrativos
de gobiernos locales y regionales; y el procedimiento cautelar especial es aplicable
a aquellos justiciables que pretendan una medida cautelar en el caso de actos ad-
ministrativos de gobiernos locales regionales.
74. Segundo paso: Verificación de la existencia de un fin constitucional en la diferen-

ciación.
Cabe mencionar previamente lo expresado en el respectivo debate de aprobación

del Código Procesal Constitucional realizado en el pleno del Congreso de la Re-
pública, en el cual la posición que finalmente predominó sostuvo lo siguiente: “Lo
que ocurre es que muchas veces hay un gran número de acciones de garantía que
se presentan contra instancias municipales o regionales porque, por ejemplo, se
negó la licencia a un establecimiento; porque, por ejemplo, un establecimiento no
cumplió o se ha limitado el permiso de circulación de una (...) línea de transporte;
y no es posible que un magistrado pueda dictar una medida cautelar que va a
suspender los efectos de una resolución dada por un órgano competente y en base
a sus facultades, sin siquiera conocer la opinión de ese organismo, porque justa-
mente ese mecanismo es el mecanismo que ha servido para que en nuestro país,
justamente, se debilite cada día más la autoridad municipal y regional, y no se le
escuche siquiera para decir, bueno, dictamos estas medidas por estas razones”.
Por tanto, las disposiciones cuestionadas del denominado procedimiento cautelar

especial para el caso de los actos administrativos de los gobiernos locales y regio-
nales tienen como finalidad la protección de garantías institucionales establecidas
en la Constitución, como son la autonomía local y regional (artículos 191º y 194º),
las que se podrán ver afectadas por el dictado de determinadas medidas cautelares
arbitrarias.
75. Tercer paso: Verificación de la proporcionalidad y razonabilidad de la diferenciación
a) Subprincipio de idoneidad: Supone que la medida legislativa diferenciadora

(compuesta por exigencias tales como la intervención del Ministerio Público, la
posibilidad de solicitar informe oral, la concesión del recurso de apelación con
efecto suspensivo, que la medida cautelar sea tramitada ante la Sala Civil de la
Corte Superior y en apelación ante la Corte Suprema, y el otorgamiento de au-
diencia a la parte demandada) resulta adecuada para conseguir un fin constitucio-
nal, como es proteger la autonomía local y regional que se podría ver afectada por
el dictado de determinadas medidas cautelares.
b) Subprincipio de necesidad: Cabe mencionar que en el presente caso, tratándose

de disposiciones legales que limitan el ejercicio de derechos fundamentales, tales
como el de libre acceso a la jurisdicción y a la tutela cautelar, se requiere de un
juicio de igualdad estricto, según el cual, como se ha expuesto, se exige que la
medida adoptada por el legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente
indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida al-
ternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya
con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida
legislativa cuestionada resultará inconstitucional.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estima que las medidas legislativas

cuestionadas, que limitan la tutela cautelar y al debido proceso, resultan necesarias
relativamente para la consecución del fin que se pretende; por cuanto resultan
insuficientes otras medidas por no ser igualmente idóneas, aunque menos res-
trictivas de los aludidos derechos fundamentales. Así, se hace necesaria la medida
115
legislativa, sin perjuicio de la capacitación adecuada que realice la Academia de la

Magistratura a los jueces que conozcan esta medidas cautelares; de modo tal que
se pueda lograr un correcto ejercicio de ponderación entre los intereses en con-
flicto o también optimizando el sistema de responsabilidades disciplinarias, civiles
y penales de aquellos jueces que puedan dictar medidas cautelares que no reúnan
los presupuestos necesarios para su dictado, entre otras.
Por tanto, las medidas legislativas cuestionadas son conformes al principio de pro-
porcionalidad y, consecuentemente al principio de razonabilidad.
c) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. La proporcionalidad en senti-

do estricto o ponderación (Abwägung), proyectada al análisis del trato diferenciado,
consistirá en una comparación entre el grado de realización u optimización del fin
constitucional y la intensidad de la intervención en la igualdad. La comparación
de estas dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación:
“Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”.
En el caso de la igualdad es ésta el principio afectado o intervenido, a través de la

diferenciación procedimental de la concesión de la medida cautelar, mientras que
el bien constitucional, a cuya consecución se orienta el tratamiento diferenciado,
es la protección de las competencias de los gobiernos locales y regionales.
Este Colegiado sostiene la relación directamente proporcional entre la afectación

y la realización de los bienes constitucionales en colisión; entonces, la intervención
ha superado el examen de la ponderación y no será inconstitucional. En efecto, las
disposiciones cuestionadas no violan el derecho a la igualdad en la ley de aquellos
justiciables que pretendan solicitar una medida cautelar en el caso de los actos ad-
ministrativos de gobiernos locales y regionales. Pues, en comparación con los justi-
ciables que soliciten una medida cautelar en casos distintos a los antes mencionados,
sus derechos fundamentales al libre acceso a la jurisdicción, a la tutela cautelar y al
debido proceso no se ven afectados desproporcionada e irrazonablemente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que

le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; en conse-

cuencia, constitucionales el tercer y cuarto párrafo del artículo 15 de la Ley Nº
28237, Código Procesal Constitucional, en cuanto crean un procedimiento caute-
lar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos administrativos de
los gobiernos locales y regionales.
Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
EXP. N° 00023-2005-PI/TC
LIMA
DEFENSORÍA DEL PUEBLO
116
ANEXO I
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVA ORLANDINI
La medida cautelar tiene por objeto que se asegure el resultado de un proceso. Sería absurdo,
incluso irracional, que se inicie un petitorio si no existiese la posibilidad de asegurar el resultado. Desde
los orígenes del derecho procesal se permite al interesado, en determinadas circunstancias, solicitar del
juez la adopción de medidas destinadas a la ejecución del fallo. En el proceso civil, es el demandante el
interesado en obtener la medida cautelar; pero, si hay reconvención o contrademanda, la puede solici-
tar, también, el demandado.
Bajo la denominación de “embargo preventivo”, la medida cautelar ha evolucionado confor-

me evolucionó el derecho procesal. En 1852, el Perú dictó su primer Código Civil. Tal hecho hizo
indispensable que, también en ese año, se dictara el Código de Enjuiciamientos en materia civil. La
vigencia de uno y otro, sin embargo, no fue pareja. Mientras el Código sustantivo rigió hasta 1936, el
de Enjuiciamientos tuvo menos fortuna: fue derogado por disposición del artículo 1346º del Código de
Procedimientos Civiles, en 1912.
En efecto, la prolífica Ley Nº 1510, de 15 de diciembre de 1911, dispuso:
Artículo 1º.- Apruébase los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de
Notariado, formulados por el comité de reforma procesal y sometidos para sanción a la
legislatura de 1909 por el Poder Ejecutivo.
Artículo 2º.- Apruébase, igualmente, el proyecto de Código de Procedimientos Civiles,

formulado por el mismo Comité y sometido también por el Poder Ejecutivo a la san-
ción legislativa, con las supresiones, adición y modificación siguientes:
a) Suprímese el artículo 378 que se refiere al apremio de detención corporal
contra el confesante,
b) Suprímese también el artículo 611, que trata de la acción ejecutiva para cobrar
arrendamientos con el alza hecha por el locador.
c) Modifícase el artículo 587 en esta forma: Si la demanda reúne los requisitos le-
gales, se observarán los trámites establecidos para los juicios de menor cuantía,
considerando como demandados al comprador y al vendedor. Se prohíbe reabrir
la controversia en la vía ordinaria.
d) Inclúyase entre las pensiones de alimentos y la renta vitalicia de que trata el in-
ciso l4º del artículo 63º, las pensiones de montepío.
Artículo 3º.- El nuevo Código de Procedimientos Civiles, la Ley Orgánica del Poder
Judicial y la Ley de Notariado principiarán a regir el 28 de julio de 1912.
Por virtud de sólo una norma –La Ley Nº 1510- se activó (1) la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que reemplazó al Reglamento de Tribunales, promulgado por el Presidente Echenique, por Ley de 23
de noviembre de 1953; (2) la Ley de Notariado, y (3) el Código de Enjuiciamientos en materia civil.
A su vez, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 coexistió, temporalmente, con la Ley Nº

23506, de 7 de diciembre de 1982, llamada Ley de Hábeas Corpus y Amparo.
El C. de P. C. reguló el embargo preventivo en sus artículos 223 a 246 y la ejecución de senten-

cias (incluyendo el embargo definitivo) en sus artículos 1145 a 1154.
En cuanto a la procedencia del embargo preventivo, el artículo 228 indicó que
El embargo preventivo procede, ya se trate de asegurar el pago de una deuda o el cum-

plimiento de cualquiera otra obligación apreciable en dinero, debiendo el acreedor fijar
la cantidad en que estima la obligación y los bienes en que ha de recaer el embargo.
El embargo preventivo podía decretarse dentro o fuera de juicio.
117
Inmediatamente después de trabado el embargo preventivo –no antes- se notificaba al deudor; y

éste podía formular oposición a la medida, formándose, en tal caso, cuaderno separado del incidente.
La Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Nº 23506) se refirió a la medida cautelar en su artículo
31º y dispuso que
A solicitud de parte y en cualquier momento, el Juez podrá disponer la suspensión del

acto que dio lugar al reclamo, cuando por los fundamentos expuestos por el actor los
considere procedentes.
El uso abusivo de esa disposición motivó que por la Ley Nº 25011, de 9 de febrero de 1989, fuera
modificada en el sentido de que
A solicitud de parte y en cualquier etapa del proceso, por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, sin intervención del Ministerio Público. Con la contes-
tación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos
días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, será
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres
días de elevados los autos, bajo responsabilidad.
El Decreto Ley Nº 25433 (artículo 2º), de 11 de abril de 1992, modificó nuevamente el mismo
artículo 31º, a efecto de que
A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea inminente la
amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo
del solicitante, podrá disponerse la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como

incidente en cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contes-
tación expresa o ficta, el Juez o la Corte Superior resolverá, dentro del plazo de dos
días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el Juez, o, en su caso la Corte, será
recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolverá en el plazo de tres
Se condicionó, pues, la medida cautelar a que existiera amenaza inminente de agravio o violación
de un derecho constitucional, para la procedencia de dicha medica; y se dio intervención al Ministerio
Público para que emita dictamen previo a la resolución.
A pesar de que los procesos de garantía deben tener trámites más sencillos y rápidos que los
semejantes del proceso civil, por mandato de la Ley Nº 25011 y del Decreto Ley Nº 25433 ocurría,
precisamente, la inversa.
En efecto, mientras que en el proceso civil el embargo preventivo se ejecutaba sin citación del
deudor; en el proceso constitucional debía citarse, previamente, al demandado; y sólo después de cum-
plido ese trámite, con contestación o sin ella, el Juez o la Corte Superior resolvían, previo dictamen
fiscal. Finalmente, la resolución era recurrible.
Desde que entró en vigencia la Ley Nº 23506,en el trámite de los procesos de amparo se advirtió
que los jueces dictaban las medidas cautelares con liberalidad, generalmente cuando se trataba de lo-
cales cuyo funcionamiento había sido suspendido o clausurado por disposición de por las autoridades
municipales. De hecho las atribuciones de los Alcaldes y Regidores, elegidos por el pueblo, fueron
asumidas por los Jueces, titulares o provisionales. Y con el objeto de impedir semejante corruptela se
adoptaron los procedimientos antes aludidos.
118
ANEXO I
El Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1º de diciembre de 2004, es una obra co-
lectiva debida a la iniciativa y al esfuerzo de distinguidos juristas, con diversas especialidades. Según la
Exposición de Motivos, en la preparación del anteproyecto de dicho Código participaron Juan Monroy
Gálvez, Domingo García Belaúnde, Francisco Eguiguren Praeli, Arsenio Oré Guardia, Samuel Abad
Yupanqui, Jorge Danós, entre 1995 y 1997. Una versión, casi final, fue publicada en la Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal el año 2002.
El texto último del anteproyecto fue entregado a un grupo de congresistas, que le dieron el trámi-
te de iniciativa legislativa y se convirtió, finalmente, en la Ley Nº 28237, de 31 de mayo de 2004.
En el diario El Peruano, pag. 19, de 22 de julio de 2004, hice el siguiente comentario en relación
a ese hecho trascendente:
El Congreso de la República aprobó el Código Procesal Constitucional (CPC) con vo-

tación abrumadora, que superó la cifra mínima requerida para una ley orgánica, que
tal es el rango del nuevo instrumento legal, según el artículo 200 de la Constitución.
Sustituirá, por lo tanto, a las leyes de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de acción
popular; así como a todas las otras normas legales que las modifican o amplían sus al-
cances. Deroga, también, 43 artículos y dos disposiciones finales de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional y 162 artículos de 11 leyes. Queda pendiente el debate y aproba-
ción de la nueva ley orgánica, cuyo proyecto fue enviado hace algunos meses al Congreso
de la República por el Pleno del Tribunal.
Así, se resalta que el CPC es un instrumento fundamental para el trámite de los pro-
cesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento y acción popular, al igual
que para las demandas de inconstitucionalidad de las leyes y demás normas con rango
de ley, y para los conflictos de competencia.
El artículo II del Título Preliminar prevé que son fines esenciales de los procesos cons-
titucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales.
Las acciones de garantía, salvo el hábeas corpus, serán residuales. El artículo 5º del
Título Primero precisa que son improcedentes los procesos constitucionales cuando
los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado y cuando existan vías procedi-
mentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho consti-
tuciona amenazado o violado, salvo cuando se trate del hábeas corpus. Estas normas
reducirán sustancialmente el número de procesos que llegan al Tribunal; pero exigirá a
los jueces que, en la vía ordinaria, atiendan a los justiciables.
El CPC permite al juez dictar medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y
cumplimiento y a la sala civil las medidas cautelares que tengan por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados por las municipalidades o los gobiernos regionales.
La prescripción para las demandas de acción popular y de inconstitucionalidad es de
cinco y seis años, respectivamente. No hay lógica para señalar plazos distintos. Ade-
más, el código permite la medida cautelar de suspensión de la disposición, resolución
o acto en los conflictos de competencia.
Los plazos para la expedición de sentencia por el TC son de 20 días en los procesos de
garantía y de 30 en los de inconstitucionalidad y de conflicto de competencia. En este
último se puede ampliar a 60 días cuando se dispone actuar medios probatorios.
Las sentencias de organismos internacionales como el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Or-
ganización de Estados Americanos, y otros que se constituyan en el futuro no requieren
de ningún trámite previo para su ejecución en el Perú.
El código dispone, igualmente, que el Tribunal editará periódicamente una gaceta
constitucional, en que se informe sobre sus actividades, sin perjuicio de que el Minis-
terio de Justicia publique la jurisprudencia y la legislación constitucional.
Debemos felicitarnos todos los peruanos por la promulgación del CPC. Sin duda, se ha
dado un paso trascendental para preservar el Estado social y democrático de derecho.
119
Con la Ley Nº 28301, vigente también desde el 1º de diciembre de 2004, se reemplazó la anterior
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
Debo resaltar -reiterando lo que expresé en el artículo periodístico aludido- la importancia que
como principio-valor tiene el artículo II del Título Preliminar, según el que
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Cons-

titución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
Ese precepto resume la razón de ser de los Tribunales Constitucionales, de las Cortes, de los
Consejos y de las Salas Constitucionales (cualquiera sea su denominación), en el Perú y en el mundo.
No hay, no puede haber, ninguna norma infraconstitucional contraria a la Constitución.
Sin embargo, algunas personas –lamentablemente abogados- contrariados por sentencias dicta-
das por el Tribunal Constitucional del Perú, o por otros motivos, que han variado su criterio de respeto
a los principios constitucionales de separación de poderes; y, como consecuencia, involucionan peligro-
samente, desplazándose hacia niveles autoritarios. Dentro de tal lógica, incompatible con la democra-
cia, pretenden mutilar atribuciones esenciales del máximo intérprete de la Constitución.
Los juristas mutantes intentan crear zonas liberadas del control de constitucionalidad, en las
cuales, consecuentemente, se ejerza el absolutismo despótico de las monarquías medioevales.
En la demanda de inconstitucionalidad de una ley u otra norma con ese rango, se cuestiona las
decisiones adoptadas por autoridades emanadas del voto popular. El Tribunal Constitucional puede
desestimar la demanda (declarándola infundada) o puede estimar la demanda (declarándola fundada).
Como se presume que las leyes se dictan conforme a la Constitución, es atribución del TC expedir
sentencias interpretativas a efecto de que las leyes tengan la lectura con arreglo a la Carta Política y no
se genere un vacío normativo peligroso.
Si la sentencia del TC desestima la demanda, el artículo VI del TP del CPConst. indica que
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Empero, si la sentencia del TC estima la demanda, opera el artículo 204 de la Constitución,

según el cual
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica

en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en
todo o en parte, una norma legal.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2005 (Exp. 0019-2005-PI/TC) decla-

ró fundada la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28658, presentada por 31 congresistas; y
declaró nulos los efectos de dicha ley no obstante que había sido derogada. La explicación es clara: 1)
la jurisprudencia del TC había declarado que no podía homologarse la detención domiciliaria con la
carcelaria; y 2) la ley que infringe la Constitución no produce efectos.
Las garantías constitucionales están precisadas en el artículo 200 de la Constitución de 1993, en

cuyo inciso 2 se declara que
La acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos recono-
cidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.
El inciso siguiente es la acción de hábeas data, según la reforma contenida en la Ley Nº 26470,
de 12 de junio de 1995.
120
ANEXO I
Los ilustres miembros del Jurado Nacional de Elecciones ¿son talvez autoridades? ¿son acaso
funcionarios? ¡Pero no pueden dejar de ser personas! Por ende, si amenazan o violan algún derecho
reconocido por la Constitución, el afectado puede iniciar el proceso de amparo.
¿Se viola o no el derecho de una persona, elegida por el voto popular y proclamada para ejercer
un cargo público, si es vacada sin sentencia judicial por delito doloso? ¿Quién expide sentencia, el Poder
Judicial o el Jurado Nacional de Elecciones? ¿Tiene o no vigencia el artículo 138 de la Constitución
respecto a la exclusividad para administrar justicia?
¿Se viola o no el artículo 30 de la Constitución que declara que
Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años. Para el ejercicio de la ciuda-
danía se requiere la inscripción electoral.
cuando se ordena al RENIEC que sea eliminada la inscripción electoral de una persona?
¿Se viola o no el artículo 31 de la Constitución cuando se impide a una persona ejercer su dere-
cho a elegir y ser elegido?
¿Se viola o no el artículo 33 de la Constitución cuando se suspende arbitrariamente el ejercicio

de la ciudadanía?
¿Pueden estar excluidos cinco preclaros peruanos de los deberes para con la patria a que alude el
artículo 38 de la Constitución que dispone que
Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses na-
cionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.
cuando esos peruanos vacan sin sentencia a un ciudadano elegido por el pueblo?
¿Puede ampararse en la lectura aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución, el atropello
de todos los derechos fundamentales referidos y que, además, están sustentados en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos? ¿La
Constitución tiene sólo dos artículos?
¿Puede soslayarse el alcance de la resolución de 23 de junio de 2005 de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (caso Yatama vs. Nicaragua), respecto al control constitucional de los órganos
electorales? ¿Los tratados celebrados por el Estado y en vigor no forman parte del derecho nacional,
como indica el artículo 55 de la Constitución?
Los párrafos tercero y cuarto del artículo 15º, que son materia de este proceso de inconstitucio-
nalidad, reproducen el contenido esencial del artículo 2º del Decreto Ley Nº 25433, de 11 de abril de
1992. En esa fecha estaba ya disuelto el Tribunal de Garantías Constitucionales, por el Decreto Ley Nº
25422, de 8 de abril de 1992.
Por lo tanto, el plazo de prescripción de seis años para el ejercicio de la acción de inconstitu-
cional, previsto en el artículo 100º del Código Procesal Constitucional y aplicable según la Segunda
Disposición Final de ese Código, se computa sumando al lapso de junio de 1996 a mayo de 1997, en
que estuvo integrado este Tribunal por todos sus magistrados, al período de noviembre de 2000 al 2 de
setiembre de 2005, en que también funcionó con su quórum de ley.
La prescripción, además, se puede aplicar de oficio conforme lo dispone el artículo 7 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, promulgado el 14 de setiembre de 2004 y vigente desde el 2 de
octubre de ese mismo año. El proceso constitucional es distinto al civil en el que sólo se puede declarar la
prescripción por el juez si es solicitada por la parte interesada, según el artículo 1992º del Código Civil.
121
Hecho el cómputo de ambos períodos no alcanza a los seis años. Por lo tanto, el TC puede pro-
nunciarse, como efectivamente lo hace, sobre el fondo de la demanda.
Considero que debe exhortarse al Congreso a fin de que incorpore al Código Procesal Constitu-
cional una norma relacionada con la jurisdicción en la cual rigen las medidas cautelares, habida cuenta
el hecho de que, desde distantes provincias, jueces desaprensivos y apartándose de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, han dictado resoluciones para su aplicación en provincias de otros Distritos
Judiciales.
Mientras tanto es atribución del TC poner atajo al abuso que perpetran algunos Jueces que, con
tales arbitrarias medidas cautelares, prorrogan los efectos de sus decisiones más allá de las provincias y
de los Distritos Judiciales en los cuales ejercen jurisdicción. Se llega, con esa conducta funcional irre-
gular y punible, al absurdo de avasallar la autoridad municipal, emanada de la voluntad popular; pues
mientras que un Alcalde sólo puede conceder o negar licencias en el ámbito de su provincia o distrito,
las medidas cautelares se aplican indebidamente en cualquier lugar de la República
S
ALVA ORLANDINI
122
ANEXO II
EXPEDIENTE N° 837-2005 MC
Lima, quince de abril de dos mil cinco.
AUTOS Y VISTOS: En mayoría interviniendo como vocal ponente la señora Echevarría Gaviria
y ATENDIENDO:
Primero: Según aparece del escrito de fojas 10, la accionante solicita medida cautelar a fin de
que suspendan las resoluciones emitidas por el Servicio de Administración Tributaria de la Municipa-
lidad de Lima. A pesar de que en su demanda la recurrente no cita norma alguna del Código Procesal
Constitucional que sustente su pretensión cautelar, debe entenderse, en virtud del principio iura novit
curia, que la actora plantea su solicitud de acuerdo con lo prescrito en el artículo 15, párrafos tercero
y cuarto, del Código mencionado.
Segundo: Sin efectuar un análisis sobre si la medida cautelar solicitada reúne los presupues-
tos para que sea concedida o no, antes bien cabe evaluar si la parte pertinente de la norma citada se
encuentra acorde con los preceptos constitucionales que consagra la Ley Suprema del Estado. Para
tal propósito resulta imprescindible recordar que el artículo 138, párrafo segundo, de la Constitución
señala que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
ma legal, los jueces prefieren la primera (...)”, a lo que el artículo VI del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional agrega: “(...) siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no
sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. En otras palabras, estamos en
presencia de lo que en teoría constitucional se denomina control difuso.
Tercero: El control difuso, como es sabido, se basa en el principio de la supremacía constitucio-

nal, principio que se encuentra contenido en el artículo 51 de la Norma Fundamental del Estado en
los siguientes términos: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal(...)” y que significa “que el
orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que
obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados”(1).
A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido(2) que “La facultad de controlar la

constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el
artículo 138 segundo párrafo de la Constitución (...) El control difuso de la constitucionalidad de
las normas constituye un poder del Juez al que el artículo 138, de la Constitución habilita en cuan-
to mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio
de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El control
difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicación de una norma cuya
validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado.
Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose para que él sea válido, la verificación en cada
caso de los siguientes presupuestos: a) Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnación
sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional (...); b) Que la
norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es
decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia; c) Que la norma a inaplicarse resulte
evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitución (...)”.
Es indudable, en consecuencia, que la aplicación de este modelo de control de la constituciona-

lidad de las leyes por parte de los jueces viene a constituir una actividad que se encuentra vinculada
con la función jurisdiccional que desempeñan. De este modo, “el acto judicial en sí es uno de los que
celebran los jueces en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. El acto en sí de la inconstitucionalidad
declarada por los jueces, forma parte de una sentencia o decisión en la cual está presente el poder de
interpretación que tienen los órganos judiciales como parte inherente a su potestad de aplicación de
––––––––
(1) RIVERA SANTIVAÑEZ, José, Supremacía Constitucional y Sistemas de Control de Constitucionali-
dad. Derecho Procesal Constitucional. Tomo I. Jurista Editores. 2ª edición. Lima, 2004, pág. 49.
(2) SSTC Nºs 1124-2001-AA/TC y 428-2001 AA/TC.
123
normas en la solución de los casos o conflictos que son sometidos a ellos (...) Ante una posible exorbi-
tancia del legislador, actúan el control y la sanción. Ese control lo tiene entre nosotros el poder judi-
cial, como poder independiente; y la sanción es la inconstitucionalidad, que los jueces pueden declarar
con respecto a las leyes y de más actos estatales”(3).
Cuarto: En principio, es necesario dejar establecido que debido a que el inicio de la tramitación
de las medidas cautelares específicamente reguladas en los párrafos tercero y cuarto del artículo 15º del
Código Procesal Constitucional tiene lugar en la Sala Competente de la Corte Superior respectiva, o
mejor dicho, son conocidas por esta, en primera instancia –según los términos de la redacción del dis-
positivo legal en cuestión– es que los parágrafos indicados no pueden ser vistos de manera disgregada,
sino más bien desde su contexto regulador global, por tanto, la norma sujeta a control de constitucio-
nalidad debe ser valorada en su totalidad normativa, es decir, en la comprensión de que ambos párrafos
conforman una disposición integral en cuanto al trámite que ahí se alude.
Aclarado este punto, resulta importante señalar que, de conformidad con el artículo 51º del Títu-
lo III (Proceso de Amparo), Capítulo II (Procedimiento), del Código Procesal Constitucional:
“Son competentes para conocer del proceso de amparo, a elección del demandante, el Juez civil del lugar don-
de se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.
“Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la
Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva, la que designará a uno de sus miembros,
el cual verificará los hechos referidos el presunto agravio.
“(...)”.
Queda claro, por consiguiente, que el Juez civil es el que conoce la demanda de amparo cuando
se amenace o viole derechos constitucionales por parte de cualquier persona o autoridad y, tratándose
de aquellas amenazas o lesiones provenientes de una resolución judicial, la demanda es conocida por la
Sala Civil de la Corte Superior correspondiente.
Quinto: La norma enjuiciada, empero, señala que: “Cuando la solicitud de la medida cautelar
tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legisla-
ción municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Su-
perior respectiva del Distrito Judicial correspondiente”, y a continuación se indica el trámite a seguir.
Hay en la redacción legal no solo una suerte de [incoherencia] normativa –como es por demás
evidente–, pues mientras, por [lo que respecta a] la demanda de amparo, que tiene su génesis en la
amenaza o [lesión] proveniente de cualquier autoridad o persona, se interpone ante el juez res-
pectivo –salvo el caso de agresiones que provienen de resoluciones judiciales–, según la prescripción
legal contenida en el artículo 51º del mismo Código, la medida cautelar que pretende dejar sin efecto
actos administrativos dictados por los gobiernos locales o regionales en el ámbito de la legislación que
los regula se plantea ante la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, de acuerdo con el párrafo
tercero del artículo 15º, sino también la presencia de un impedimento legal que no permite el acceso
a la justicia constitucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 139º,
inciso 3, de la Norma Fundamental del Estado, lo que implica a su vez un menoscabo a la finalidad
esencial que persiguen los procesos constitucionales prevista en el artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional(4) y una restricción a la eficacia de estos.
Sexto: Y es que si se repara en el hecho de las medidas cautelares, en general, sirven para “evitar,
dentro de los límites de lo posible, aquellas alteraciones en el equilibrio inicial de las partes que pueden
derivar de la duración del proceso”(5), esta utilidad se hace aun más visible en los procesos constitucio-
––––––––
(3) VANOSSI, Jorge Reinaldo,Teoría Constitucional.Tomo II. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1976, págs. 61 y 484.
(4) Artículo II.- Fines de los Procesos Constitucionales.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
(5) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Tomo I. Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
rica. Buenos Aires, pág. 415.
124
ANEXO II
nales dada la relevancia que estos tienen –particularmente, en el proceso de amparo– en la protección
de derechos fundamentales, de modo que la medida cautelar viene a resultar un tipo de mecanismo
procesal cuyo objeto es que la sentencia constitucional a emitirse no resulte ilusoria y sirve “por ejem-
plo, para el supuesto de que alguien intentase alterar fundamentalmente el estado de cosas existente
al iniciarse la acción, o para el caso de que si se mantuvieran los efectos del acto impugnado durante
la sustanciación del proceso, se produjese un daño irremediable, que tornaría inútil la futura sentencia
de amparo” . En este sentido la regulación normativa debe ser acorde con una protección adecuada y
oportuna de los derechos constitucionales, en otras palabras, la tutela debe ser efectiva, puesto que si
las medidas cautelares son un medio necesario en los procesos ordinarios y tienden a asegurar el cum-
plimiento de la decisión definitiva que emita en cuestiones relativas a derechos de alcance legal, con
mayor razón en los procesos de la libertad –como el proceso de amparo– destinados especialmente a
proteger derechos constitucionales que requieren de una tutela urgente(7).
Sétimo: Ahora bien, la efectividad de la tutela “tiene íntima relación con la reconocida función
instrumental del proceso. Precisamente en relación a esta “función instrumental” es en donde más ha
virado el paradigma contemporáneo de la ciencia procesal (...). Actualmente se admite, sin hesitación,
que el derecho procesal tiende a realizar como instrumento que es, al derecho sustancial prometido o
discernido por el ordenamiento constitucional e infraconstitucional. De tal forma, entonces (...) tene-
mos que ante la jurisdicción se pueden presentar sujetos de derecho que soliciten (y bajo el amparo
de un derecho constitucionalmente consagrado) que el oficio les dispense una tutela judicialmente
efectiva para remediar, componer o incluso prevenir una situación jurídica subjetiva, particularmente
amenazada o violada y cuya reparación requiere “urgencia” en la implementación. Ahora bien, para
que esta tutela se concrete es necesaria la adaptabilidad de los procedimientos a la distinta naturaleza
de los derechos sustanciales que se debatan en su seno (...). Cuando hablamos de procesos “urgentes”
(...) lo que en realidad configuramos son situaciones jurídicas subjetivas (Goldschmidt) respecto de las
cuales el actor se encuentra en una situación de desventaja respecto del eventual demandado en una
contienda judicial (...). Así las cosas para remediar tal “desigualdad inicial en perjuicio del actor”, el
ordenamiento jurídico puede prever (expresa o implícitamente, según ordenamiento que el mandato
constitucional de la “tutela judicial efectiva” tenga correlato o no en las leyes sustantivas y/o adjetivas
que prevean a su vez tipologías adecuadas para sustanciar estos procesos “urgentes” alguna o algunas
formas de beneficiar la posición del accionante a través de, por ejemplo, variar la situación de hecho (el
statu quo) mediante la provisión de una “medida cautelar satisfactiva” o una “tutela satisfactiva antici-
pada –total o parcial”, o a través de cualquier otra técnica que tenga por finalidad invertir la carga del
tiempo que dura el proceso (...)”(8).
Lo expuesto, entonces, se “vincula indudablemente con una moderna concepción del proceso
instrumental que pone el acento en el valor ‘eficacia’ y en el carácter instrumental de las normas pro-
cesales en el sentido de que su finalidad radica en la efectividad de los derechos sustanciales”(9). Ya el
Tribunal Constitucional ha señalado en alguna oportunidad(10) que “partiendo de reconocer una posi-
ción preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico no resulta razonable que en
todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor real en un
proceso. El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual brinda una adecuada cautela a
los derechos subjetivos (...) se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el
marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables (...) el proceso surge
de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y justifica
su razón de ser en el cumplimiento de este fin último”.
––––––––
(6) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ley de amparo. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1979, pág. 377.
(7) Cfr. CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia Constitucional y Proceso de Amparo. Palestra Editores. Lima,
2004, pág. 183.
(8) VARGAS, Abraham Luis, Tutelas diferenciadas, en: Derecho Procesal Civil. Fondo de Desarrollo Edi-
torial de la Universidad de Lima, 2003, págs. 328 y 331 - 332.
(9) DE LOS SANTOS, Mabel. Medida Aurosatisfactiva y Medida Cautelar (Semejanzas y diferencias
entre ambos institutos procesales, en: Revista de Derecho Procesal. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos
Aires, 1998, pág. 34.
(10) STC Nº 0569-2003-AC/TC.
125
Así, pues todo derecho constitucional debe contar con una medida cautelar eficaz que sirva de
garantía para preservarlo de daños irreparables que se causen por la inexorable duración del trámite del
proceso principal. Debe mencionarse que todos los derechos constitucionales merecen igual protección
y, por tanto, tutela a través de las normas pertinentes, pues la Constitución no determina ninguna je-
rarquía entre ellos; por tanto, “todos los intereses que se encuentran bajo la tutela del derecho material
deben encontrar satisfacción en él; y todos deben encontrarla en los precisos límites marcados por
el derecho material. Ningún interés puede realizarse en el proceso sino en cuanto esté garantizado
por el Derecho; ningún interés garantizado por el Derecho puede ser sacrificado a la realización de
algún otro interés que el Derecho también garantice”(11).
Octavo: Si lo que pretende la norma en cuestión es cautelar los derechos fundamentales –que no
admiten jerarquías valorativas– a través de una medida preventiva, no se comprende, entonces, como se
establece que, únicamente, aquellas solicitudes cautelares destinadas a dejar sin efecto actos adminis-
trativos de los gobiernos municipales y regionales tienen que ser conocidas, en primera instancia, por
la Sala Superior respectivamente mientras que tratándose de medidas cautelares destinadas a dejar sin
efecto actos administrativos de origen distinto de los anteriormente señalados, los pedidos cautelares se
realizan ante el Juez con un trámite, notablemente, más efectivo.
Por eso si mediante la norma sujeta a control, en realidad, lo que se hace es restringir el acceso
de las medidas cautelares cuando estas se refieren a actos administrativos emanados de los gobiernos
locales y regionales, tal actividad limitadora de derechos fundamentales necesita de una justificación. Y
una ley se encuentra justificada “cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un
derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de
un fin legítimo. El juicio de razonabilidad (...) se traduce aquí en una exigencia de ponderación entre
dos principios en conflicto, aquel que resulta afectado por la ley y aquel otro que sirve de cobertura
o justificación a la misma, y puede formularse así: ‘Cuando mayor es el grado de la no satisfacción o
de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro’(...)
un procedimiento de inconstitucionalidad no puede orientarse simplemente a la búsqueda de medi-
das más idóneas o menos gravosas, cuestiones reservadas a la esfera del debate político, sino que ha
de acreditar bien la absoluta falta de idoneidad de la medida legal, bien el carácter intolerable de su
lesividad o gravosidad para el Derecho, bien, en fin, su absoluta desproporción en la ponderación de
costes y beneficios”(12). La exigencia de justificación, por tanto, se impone a toda medida normativa que
limite derechos fundamentales y puede interpretarse “como un requerimiento dirigido a la legislación
y en general a toda actuación pública a fin de que esta se abra a la racionalidad. Al menos en materia
de derechos fundamentales, la legitimidad de la ley ya no puede apelar solo a la autoridad democrática
del órgano productor, ni la pulcritud de los procedimientos de elaboración, sino que ha de someterse
a un juicio sobre sus contenidos que remite a ese peculiar ejercicio de racionalidad que llamamos pon-
deración; un ejercicio que puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la ley carente de
justificación (...). Esta es (...) una consecuencia más del modelo de Estado constitucional: la ley ya no
representa el máximo horizonte normativo del juez y sus prescripciones serán atendibles en la medida
en que ofrezca para el caso concreto soluciones coherentes con la Constitución y, en particular, con el
sistema de derechos fundamentales”(13).
Noveno: Desde esta perspectiva, la norma enjuiciada se presenta como carente de justificaciones
y, por tanto, irrazonable, pues restringe el derecho a la tutela judicial efectiva, al impedir que se utilice
eficazmente un mecanismo procesal tan valioso, como es la medida cautelar, para salvaguardar los
derechos fundamentales por actos lesivos que los pongan en amenaza inminente realizados por los
gobiernos municipales o regionales, contraviniendo de esta manera el artículo 25º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que prescribe que: “Toda persona tiene derecho a un recurso
sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la
––––––––
(11) ROCCO, Alfredo. La sentencia civil y la interpretación de las normas procesales. Cárdenas Editor.
México, 1993, págs. 326 - 327.
(12) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos Fundamentales. Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial.
Palestra Editores. Lima, 2002, págs. 63 - 69.
(13) PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit, págs. 73 - 74.
126
ANEXO II
ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley
o la presente Convención (...)” y, a su vez, el artículo 29º de la misma Convención que dispone que:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a
alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y
ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cual-
quiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados
(...)”(14), por tanto, la norma en cuestión es una medida legal carente de idoneidad y gravosa al Derecho
a la tutela judicial efectiva.
Y esto puede graficarse mediante el siguiente ejemplo: de un lado tenemos una sentencia que
desestima una demanda de amparo promovida ante un juez cuyo objeto es cuestionar actos municipales
o regionales como violatorios de derechos constitucionales es elevada en grado de apelación de la Sala
Superior respectiva; frente al pronunciamiento desfavorable del órgano superior el camino a seguir es la
interposición del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional quien, en última ins-
tancia, resuelve declarando fundada la demanda; de otro lado, una medida cautelar, que pretende dejar
sin efecto actos administrativos de los gobiernos locales y regionales, tramitada ante la Sala Superior
y al ser rechazada o estimada es elevada en grado de apelación a la Corte Suprema de la República y
esta, finalmente, la declara improcedente mucho tiempo antes de que el Tribunal Constitucional emita
su fallo estimando la demanda. En este supuesto, cabe la probabilidad de que, por razón del rechazo
de la medida cautelar solicitada, la lesión a los derechos fundamentales se convierta en irreparable al
ejecutarse el acto administrativo cuestionado mientras se encuentra pendiente de resolución el proceso
principal ante el Tribunal Constitucional. Entonces, ya no habría forma de revertir la situación que,
precisamente, la medida cautelar estaba destinada a prevenir; por consiguiente, el tránsito de la Corte
Superior a la Corte Suprema convertiría a la medida cautelar en un mecanismo estéril para el fin que
persiguen los procesos constitucionales y, en particular, el proceso de amparo, es decir, la protección
de los derechos fundamentales.
Y esto, únicamente, circunscribiéndonos dentro del ámbito del distrito judicial de Lima, puesto
que si consideramos la medida cautelar planteada en la norma en cuestión en un contexto nacional
(provincias, ciudades y pueblos situados fuera de la provincia de Lima), la situación es mucho más
gravosa para los derechos reclamados. Esto porque la parte solicitante tendría que recurrir a la Sala
Superior, en vez del juez, para que su medida cautelar sea resuelta y si, acaso, apela, obviamente, la
Corte Suprema de la República será la que resuelva; empero debe tomarse en cuenta que como la sede
de la Corte Suprema está ubicada en Lima, los demandantes se verán obligados, desde el lugar del país
donde se encuentren de conocer el resultado de la medida cautelar planteada lo que, evidentemente,
genera desventajas para el reclamante, cuando bien la apelación la puede conocer la Sala Superior
correspondiente del distrito judicial a donde pertenece, incluso puede darse el caso de que los actos vio-
latorios acontezcan en municipios que están alejados de la sede donde tiene lugar la Corte Superior(15),
lo que haría mucho más complicada la presentación de las medidas cautelares y, por tanto, el acceso a
la justicia. Por lo demás, la Corte Suprema va a resolver una demanda cautelar cuyo proceso principal
nunca va a llegar a sus manos, pues la demanda principal de ser desestimada en las instancias judiciales
correspondientes será resuelta en definitiva por el Tribunal Constitucional.
Décimo: En otro plano, se evidencia, a su vez, una afectación del derecho de igualdad. Este
derecho definido por el Tribunal Constitucional(16) como un límite al legislador que le impide aprobar
leyes contrarias al principio de igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas; de ahí que
“la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurí-
dica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato”.
––––––––
(14) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de De-
rechos Humanos, Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2002, págs. 235 y ss.
(15) MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, 2004, pág.160.
(16) SSTC Nºs 0261-AA/TC y 1049-2003-AA/TC.
127
La contravención constitucional indicada se hace patente cuando se aprecia que, mientras una
pretensión cautelar, cuyo objeto es dejar sin efecto “actos administrativos dictados en el ámbito de apli-
cación de la legislación municipal o regional” es conocida en primera instancia por la Sala competente
de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente, con traslado de la solicitud cau-
telar por el término de tres días, intervención del Ministerio Público y apelación con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema de Justicia de la República, en cambio, el trámite seguido para dejar sin efecto
actos distintos de aquellos que provienen de los gobiernos municipales o regionales difiere notablemen-
te del trámite que se sigue para conseguir una medida cautelar contra actos realizados por estos, pues
las medidas cautelares son conocidas, en primera instancia, por el juez respectivo, sin conocimiento
de la contraparte, sin intervención del Ministerio Público y con apelación sin efecto suspensivo. Debe
repararse, en ese punto, que, en ambos supuestos, el objetivo es cautelar derechos fundamentales en
razón de un acto lesivo que los pone en riesgo inminente de sufrir un daño irreversible. Sin embargo,
nótese bien que el tratamiento legislativo en ambos casos es visiblemente distinto, a pesar de estar en
juego derechos constitucionales, sin que exista una justificación objetiva y razonable para ello, lo que
implica una diferenciación que es ilícita en términos constitucionales. Por lo demás, de la revisión de
las normas que componen el Código Procesal Constitucional se observa que el único momento en que
interviene el Ministerio Público es en el trámite señalado.
Este tratamiento privilegiado, entonces, afecta el principio de igualdad ante la ley, puesto que
cualquier demandante no podría solicitar ante la Sala Superior respectiva una medida cautelar cuyo
objeto sea dejar sin efecto actos administrativos emanados de instituciones estatales, como la Oficina de
Normalización Previsional, el Consejo Nacional de la Magistratura, los distintos Ministerios, u otros, ya
que el legislador ha determinado que en estos casos las medidas cautelares se presentan ante el juez que
conoce la demanda y solo pueden plantearse ante la Sala Superior medidas cautelares cuyo objeto es
dejar sin efecto actos efectuados por los gobiernos municipales y regionales. Por tanto, hay en ello una
desigualdad de trato que no puede admitirse en los procesos constitucionales cuya finalidad esencial
es “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”,
según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, pues no existe razón aten-
dible que explique que partiendo –en el caso particular del proceso de amparo– de la existencia de un
acto violatorio de derechos fundamentales emanado de cualquier autoridad se establezca un trámite
especial para las medidas cautelares contra los actos de municipalidades y gobiernos regionales; trami-
tación que, indudablemente, constituye un privilegio para estos pues en los demás casos, tal como se ha
mencionado, las medidas cautelares se presentan ante el juez de la demanda, se dictan sin conocimiento
de la parte contraria y la apelación se concede solo sin efecto suspensivo ante la Sala Superior. Por otro
lado, este trato único no se presenta en ningún otro ámbito procesal, pues en nuestro ordenamiento
jurídico no existe medida cautelar alguna que se plantee en una instancia distinta de aquella en que
se ha presentado la demanda, sin embargo se crea un procedimiento exclusivo para el caso de actos
municipales y regionales en el que la demanda la conoce el juez y la medida cautelar la Sala Superior.
Esta diferencia de trato aparece con mayor claridad si nos percatamos de que la norma así prevista
solo sería aplicable en el distrito judicial de Lima y sus alrededores, ya que es dudoso que acontezca de
igual manera en las diferentes provincias del Perú, en que la situación geográfica impediría el acceso a
la justicia, como se ha visto más arriba.
Décimo primero: Se concluye, entonces, de todo lo expuesto, que el texto legal comentado
resulta contrario a la Constitución pues desconoce el principio de igualdad ante la ley y el de tutela
judicial efectiva, siendo la constitucionalidad o no de la norma en cuestión relevante para resolver el
proceso principal pues tiene relación directa con él ya que sirve de salvaguarda de los derechos consti-
tucionales en discusión constituyendo la norma en cuestión un impedimento de acceso a los tribunales
internos en busca de la protección adecuada y urgente de los derechos constitucionales que se recla-
man, y, en último análisis, la norma enjuiciada no puede ser interpretada conforme a la Constitución
porque resulta inconstitucional. Por ello, resultan inaplicables en el caso de autos los párrafos tercero y
cuarto del artículo 15º del Código Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, declararon: INAPLICABLES para el caso en concreto los párrafos
tercero y cuarto del artículo 15 del Código Procesal Constitucional y dejaron sin efecto el oficio de
elevación de fojas 16; ORDENARON que la demanda cautelar se remita al 22 Juzgado Civil de Lima
128
ANEXO II
con el objeto de que este órgano jurisdiccional proceda a calificarla; en la medida cautelar solicitada por
Autos Aguirre S.R.L.; notificándose.
EL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR VOCAL RIVERA QUISPE, ES COMO SIGUE:
Primero.- Que por escrito que obra a fojas diez, se solicita a este Órgano Jurisdiccional la
concesión de medida cautelar contra las Resoluciones 03.04 y 05 del Expediente Acumulado N° 136-
074-00026500-ACUM de fecha 10 de setiembre de 2004, teniéndose como parte afectada al Servicio
de Administración Tributaria de la Municipalidad de Lima –SAT;
Segundo.- Que, de conformidad con el tercer párrafo del artículo 15 del Código Procesal Cons-
titucional, cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos
dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, serán conocidas en primera
instancia por la Sala competente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente;
asimismo, en el cuarto párrafo de esta norma se indica el trámite que deberá seguirse, lo que com-
prende correr traslado de la solicitud con intervención del Ministerio Público, quedando establecido
que la Corte Superior resolverá dentro del plazo de tres días de la contestación expresa o ficta salvo
que se haya formulado pedido de informe oral, supuesto último donde el cómputo se realizará desde
su ocurrencia, contemplándose que esta resolución será recurrida con efecto suspensivo ante la Corte
Suprema de Justicia de la República;
Tercero.- Que, el mayor sustento expresado en el voto en mayoría para la inaplicación de la

norma precitada, vía control difuso o judicial review, incide en considerar que este dispositivo lesiona o
afecta el derecho fundamental consagrado por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado, según el cual toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley, lo cual conlleva a garantizar
que nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole;
Cuarto.- Que, en efecto, se sostiene que el aludido tercer párrafo del artículo 15 del Código
Procesal Constitucional constituye un impedimento legal que no permite el acceso a la justicia consti-
tucional y afecta el derecho a la tutela judicial efectiva así como el de igualdad ante la ley, agregándose
que si lo pretendido por la norma en cuestión es cautelar los derechos fundamentales a través de una
medida preventiva, no se comprende entonces como se establece que, únicamente, aquellas solicitudes
cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de los gobiernos municipales y regionales
tienen que ser conocidos, en primera instancia, por la Sala Superior respectiva, mientras que tratándose
de medidas cautelares destinadas a dejar sin efecto actos administrativos de origen distinto, los pedidos
se realizan ante el juez con un trámite, notablemente más efectivo;
Quinto.- Que, al respecto, es menester tener en cuenta el desarrollo conceptual respecto del
ámbito de protección del principio de igualdad que ha efectuado el Tribunal Constitucional Español,
dividiéndolo en dos áreas, considerando los casos de desigualdad en la Ley y desigualdad en la
aplicación de la ley. En el primer caso, cuando la supuesta desigualdad nace de la ley, es
preciso determinar en primer término si existe una causa objetiva y razonable que fun-
damenta la no igualdad, y en segundo lugar, si dicha desigualdad está desprovista de una
justificación también objetiva y razonable, debiendo haber una relación de proporciona-
lidad entre medios y fin; en cambio, distinto será el caso de la desigualdad en la aplicación de la
ley, que se configurará cuando un mismo precepto se aplica a casos iguales con notoria desigualdad
por motivos arbitrarios, desigualdad que es sinónima para el Tribunal Constitucional Español, de
conducta arbitraria;
Sexto.- Que, en el presente caso, parece quedar en claro que nos encontramos frente a una
supuesta y presunta desigualdad en la ley, cuya razonabilidad deberá ser medida en función de la
propia norma, debiendo esclarecerse si es que concurre alguna causa objetiva que fundamente la no
igualdad, para luego verificar si dicha desigualdad está desprovista de una justificación también objetiva
y razonable; debiendo haber una relación de proporcionalidad entre medios y fin;
129
Sétimo.- Que, atendiendo a que el Derecho suele ser concebido como un conjunto de normas
reguladoras de la conducta social, es indudable que este no puede permanecer impasible y desatender
las exigencias y realidad sociales, en relación con aquellos hechos que materialmente se presentan como
relevantes en el desarrollo de la vida en sociedad (sea promoviéndolos en caso de ser positivos o pro-
hibiéndolos en el supuesto de ser nocivos), todo lo cual permite afirmar enfáticamente que el Derecho
es una ciencia que se encuentra en continua evolución y transformación;
Octavo.- Que, conforme ha sido desarrollado en diversos cursos, seminarios y conservatorios

sobre Derecho Procesal Constitucional, el dispositivo legal aquí “enjuiciado”, que establece un trámite
especial para el caso en que la medida cautelar busque privar de efecto un acto administrativo dictado
en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, tiene como causa objetiva y razona-
ble la reciente experiencia judicial negativa generada como producto de la mala práctica de personas
inescrupulosas que recurriendo a un indebido uso de la institución de la suspensión del acto lesivo(17),
lograron dejar sin efecto actos administrativos dictados por gobiernos municipales en ejercicio de sus
funciones de fiscalización, control, sanción de actos reñidos contra la moral y las buenas costumbres,
tales como clausura de prostíbulos y demás lugares donde se permitía y fomentaba la drogadicción y
alcoholismo de menores de edad, por citar algunos ejemplos;
Noveno.- Que, de esta manera, aun cuando la disposición sub examine puede ser calificada por
algún sector de la doctrina como anacrónica, no estimo como acertado afirmar sin más que carece
absolutamente de justificación;
Décimo.- Que, por otra parte, no se logra advertir afectación del derecho de acceso de la justicia
(el cual integra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), puesto que el trámite previsto no excluye
en absoluto la posibilidad de que el solicitante pueda obtener finalmente una medida cautelar, aun
cuando para este propósito deba de agotar las exigencias legalmente establecidas, que por las razones
ya anotadas no pueden ser entendidas como arbitrarias irrazonables, asistiéndole por el contrario sufi-
ciente justificación objetiva y razonada, más aún si es que el procedimiento a seguir por el peticionante
de la manera cautelar no dista en mucho del concebido por la anterior Ley N° 23506-Ley de Hábeas
Corpus y Amparo, obligatoria en ese entonces para todo tipo de medidas cautelares;
Undécimo.- Que, por consiguiente, existiendo una adecuada relación de proporcionalidad entre
medio y fin, habida cuenta que el desigual trámite cautelar plasmado en el tercer párrafo del artículo
15 del Código Procesal Constitucional cuenta objetivamente con una justificación razonable, cual es
garantizar la eficiencia de las resoluciones administrativas expedidas por los gobiernos locales o regio-
nales en el marco de sus atribuciones (esencialmente de fiscalización y control) sin implicar ello necesa-
riamente dejar desprovisto de tutela al interesado, considero que este dispositivo no puede dejar de ser
aplicado por esta Sala Civil Superior, más aún si toda norma se encuentra provista de una presunción
de legalidad que no puede ser desatendida salvo en casos de evidente e incontestable contravención a
la Carta Magna, pues de lo contrario se estaría invadiendo una función estatal (Legislativa) que no es
propia del Poder Judicial, afectándose así el teórico y primario mecanismo denominado como equili-
brio de poderes. Por estas razones, MI VOTO es porque, con la celeridad que requiere el trámite de
toda medida cautelar, se proceda a disponer los actos procesales legalmente establecidos, luego de lo
cual esta Sala Civil Superior deberá de emitir la decisión jurisdiccional que corresponda, concediendo
o denegando la medida cautelar peticionada.
––––––––
(17) Artículo 31 de la Ley Nº 23506.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea
evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, por cuenta costo y
pago del solicitante, el juez podrá disponer la suspensión del acto que dio origen al reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el término de un día tramitado el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ...... el juez o la Corte
Superior resolverá dentro del plazo de dos días, bajo responsabilidad. La resolución que dicta el juez, o en
su caso, la Corte será recurrible en doble efecto ante la instancia superior la que resolverá en el plazo de tres
La medida de suspensión decretada no implica la ejecución de lo que es materia del fondo mismo de
la acción de amparo.
130
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136
ÍNDICE GENERAL
Índice General
137
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL
138
ÍNDICE GENERAL
Índice General
Presentación ............................................................................................ 5
PRIMERA PARTE
La tutela cautelar en el proceso civil
I. Introducción.......................................................................................... 9
1.1 Hacia una definición de tutela cautelar......................................... 9
1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares.................................. 13
II. Características de las medidas cautelares................................................ 18
2.1 Prejuzgamiento............................................................................ 18
2.2 Provisoria.................................................................................... 18
2.3 Instrumental................................................................................ 19
2.4 Variable....................................................................................... 21
III. La contracautela.................................................................................... 22
IV. Trámite de la medida cautelar................................................................ 25
4.1 Competencia............................................................................... 25
4.2 Requisitos de la solicitud.............................................................. 26
4.3 Inaudita altera pars...................................................................... 26
V. Concurrencia de medidas cautelares...................................................... 27
VI. Medida cautelar sobre bien de un tercero............................................... 29
Aplicación Práctica: Las medidas cautelares y el caso Lan....................... 30
Modelo de escrito de medida cautelar.................................................... 40
SEGUNDA PARTE
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO
CONSTITUCIONAL
I. El proceso constitucional de amparo y las medidas cautelares................. 51

1.1 Introducción................................................................................ 51
1.2. Las medidas cautelares en el Amparo: Elementos.......................... 52
1.3. Las medidas cautelares en el Proceso de Amparo.......................... 55
El sistema Peruano...................................................................... 55
Ii. Las variantes de las medidas cautelares en el proceso de amparo............. 58
Las medidas cautelares contra actos administrativos............................... 58
2.1. El desarrollo de las medidas cautelares contra actos administrativos
en el Perú.................................................................................... 56
2.2. Entre Escila y Caribdis................................................................. 58
2.3. El Congreso, una discusión y una fórmula cambiada.................... 61
Iii. Sobre la constitucionalidad del artículo 15º del código procesal constitucional. 66
3.1. El Principio de igualdad............................................................... 66
3.2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.................................. 69
139
LA PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO CIVIL Y EN EL PROCESO PENAL
3.3. El artículo 15º del Código Procesal Constitucional en la jurisprudencia

de la Corte Superior.................................................................... 72
3.4. La Acción de Inconstitucionalidad sobre el artículo 15º del Código
Procesal Constitucional................................................................ 73
IV. El nuevo artículo 15º del código procesal constitucional......................... 77
TERCERA PARTE
JURISPRUDENCIA SOBRE
MEDIDAS CAUTELARES
ANEXO I
Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 0023-2005-PI/TC..................... 85
ANEXO II
Expediente N° 837-2005 MC........................................................................ 123
140

El Derecho A La Tutela Cautelar en El Derecho Procesal Civil Junior Benites Paredes

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EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR

EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL

JUNIOR BENITES RAMÍREZ

El libro que el día de hoy presentamos a nuestros lectores y suscrip-

Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela

En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas caute-

Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las

Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Colección Mo-

1.1 Hacia una definición de tutela cautelar

Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene

Cabe añadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido

Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cau-

Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que “ciertamente no

chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razón debe

Por ello coincidimos con Monroy Palacios al afirmar que la teoría

Por su parte, la Dra. Ariano afirma que la tutela cautelar se presenta,

Así, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10):

1.2 Los Presupuestos de las medidas cautelares

De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar

Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clásica que en realidad

lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos

“Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin

La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vincu-

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracau-

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente

Veamos, entonces, en detalle, cada uno de los presupuestos estable-

La verosimilitud en el derecho o también denominado fumus boni

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

Segundo.- Que, el artículo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso

sión de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo párrafo

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

1.2.2 El peligro en la demora

El tiempo en el proceso resulta clave a fin de entender el porqué

espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del or-

Corte Suprema de Justicia de la República

Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia

El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha

Así por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligación

II. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El prejuzgamiento implica una valoración somera y un cálculo favo-

Ello implica que el Juez debe realizar un breve análisis acerca de

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

La medida cautelar tiene como finalidad ser la garantía de la efec-

QUEJA N° 2449 — 2003

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

De acuerdo con Monroy Gálvez la instrumentalizad significa que la

Sobre esto, Ariano ha afirmado que “cierto es que cuando habla-

que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de

QUEJA N° 2449 — 2003

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

Corte Suprema de Justicia de la República

CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.

La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicación del prin-

En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son

De lo anterior el artículo 617º del Código Procesal Civil, estable-

resolver estas solicitudes el Juez atenderá a las circunstancias particu-

De acuerdo con el artículo 613º del Código Procesal Civil18, tene-

Artículo 613º.- Contracautela y discrecionalidad del Juez

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la

Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud