La Imparcialidad del Juez no es un atributo inherente a su persona sino un

desafo cotidiano en su Deber de Procesar y Juzgar1

Alejandro Soulier
El juez tena que aparecer ms all de los intereses en conflicto y de curiosidad superficial de los
periodistas o profunda de los investigadores; ms
all de todo lo que significara examinarlo y analizarlo, a fin de sostener el mito de que, en las sentencias, el Derecho flua por s mismo, puro y destilado,
a travs de un misterioso proceso que se cumpla
indiscutiblemente en el recinto inhollado de los tribunales, Carlos Cossio2

SUMARIO: I.- De que hablamos cundo hablamos de Imparcialidad? II.- La inmanencia entre Imparcialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente. III.- Independencia e imparcialidad judicial:
breve distincin de dos nociones complementarias. IV.- Desdoblamiento analtico sobre la imparcialidad del juzgador. V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad procesal. VI.- La objetividad del juez como producto del hbito de una reflexiva destreza de autocontencin y prudencia.

I.- De que hablamos cundo hablamos de Imparcialidad?

En primer lugar quiero poner de relieve, y en consonancia con el ttulo de la ponencia, que el vocablo imparcialidad est formulado en sentido negativo: im-parcialidad, es decir es Imparcial
quien no es parcial. As en sentido lato se define a la imparcialidad como falta de designio anticipado o de prevencin en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con
rectitud3; se advierte nuevamente como se define a partir de falta, de una carencia, de algo que
no debe estar, por lo cual, y en argumento a contrario sensu, implica que la parcialidad es el estado natural y que su contrario, esto es la imparcialidad, requiere una puesta en accin, un ejercicio
de quin pretende ser imparcial.
Se dice que el juez imparcial es aquel que no tiene un inters en el resultado del pleito, por lo cual
no puede administrar justicia adjudicando potencias e impotencias ms all del inters de las propias partes en litigio. Si as procediese su actuacin sera parcial violando los principios procesales de imparcialidad e igualdad, as como reglas tcnicas procesales, particularmente la congruencia procesal plasmada en la traba de la litis4.
En vista de arribar a una conceptualizacin en forma positiva sobre que debemos entender por
imparcialidad considero valioso el aporte de Goldschmidt en cuanto a que la imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones subjetivas del juez5. Desde un punto
de vista normolgico las garantas de la imparcialidad judicial son los institutos de la abstencin y
la recusacin, como mecanismos que permiten preservar la capacidad subjetiva de los rganos
jurisdiccionales.

Ponencia presentada al concurso de Jovenes Abogados del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal
Prefacio de Carlos Cossio a La naturaleza de la Funcin Judicial de Benjamn Cardozo, Buenos Aires, Ediciones
Aray, 1955.
3
CREA Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, www.rosario.com.ar/diccio1.htm.
4
Cfr. Adolfo Alvarado Velloso: Conforme al principio de congruencia la sentencia deber guardar estricta correspondencia con lo pretendido y lo resistido por las partes, por lo que el juez no ser absolutamente libre en su decisin, El
Debido Proceso de la Garanta Constitucional, Pg. 252, Rosario, Editorial Zeus, 2003.
5
Werner Goldschmit, La imparcialidad como principio bsico del proceso, p. 208.
2

La regla tcnica de la congruencia procesal tambin debe observarse -dando por supuesto un
sistema de enjuiciamiento dispositivo acorde con la garanta constitucional del Debido Proceso- al
momento de procesar el litigio. En este orden de ideas sostiene Adolfo Alvarado Velloso6 que: La
funcin del juzgador en su tarea de confirmar procesalmente consiste en buscar el otorgamiento
de certeza a las relaciones jurdicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes, radicando la imparcialidad de aquel precisamente en que debe aceptar sin ms lo que las partes
aceptan acerca de cules son los hechos sobre los cuales discuten. He aqu la traba de la litis, el
contradictorio.
Respetar este proceder es la mxima garanta de objetividad que, en tanto seres humanos, nos es
dable obtener en el marco de un proceso judicial entre seres humanos, valga la no caprichosa
redundancia. Lo contrario sera, en la escultrica representacin de la justicia, permitir y avalar
que el juez descubriendo sus ojos direccione su visin hacia uno de los fieles de la balanza, inclinndolo hacia abajo o hacia arriba y rompiendo de esta manera la igualdad procesal entre ambos contendientes que debe asegurar el proceso como mtodo de debate dialctico.
Esta ruptura del equilibrio de la relacin procesal se basa en que el juez, buscando denodadamente encontrar la verdad real7, refuerza la tesis (pretensin esgrimida en la demanda) o la anttesis
(resistencia contenida en la contestacin de la demanda) desvirtuando por completo el cabal funcionamiento de lo que cabe entender lgicamente por mtodo dialctico, y desnaturalizando
asimismo y por consiguiente la idea misma de proceso. El contradictorio, traba de la litis o congruencia procesal queda reducido ciertamente a una mera ilusin ptica, y no digo que desaparece que es lo en rigor sucede- porque justamente lo perverso de nuestros sistemas de enjuiciamiento consiste en -bajo la fachada de sistemas llamados mixtos, que no son otra cosa que un
hbrido- proporcionar herramientas legales al juzgador (como por ejemplo el arquetpico caso de
las denominadas medidas para mejor proveer, como as tambin las llamadas medidas autosatisfactivas, en las que se tiran por la borda los principios y reglas tcnicas procesales referenciados ut-supra) que permiten burlar el andamiaje dispositivo y proyectar as una ilusin8 ptica frente
al auditorio9.

II.- La inmanencia entre Imparcialidad e Igualdad en un sistema dispositivo coherente.

Segn pone de manifiesto el Profesor Adolfo Alvarado Velloso10: Jurdicamente el proceso es
slo un mtodo de debate que, para su eficaz desarrollo con miras a obtener resultados constitucionalmente legtimos, debe sujetarse durante todo su curso a la presencia de dos principios de
vigencia irrestricta: a) la igualdad de los parciales y b) la imparcialidad del juzgador. Por lo cual
podemos sostener la recproca correlatividad entre ambos principios, que surge de la propia ca6

Adolfo Alvarado Velloso, ob. cit., Pg. 177.

Vase Esteban Luis Franichevich, El bienestar de/en la cultura, Pg. 82, Rosario, Editorial Juris, 2005. La verdad
como cualidad necesaria de cualquier sistema que permite y posibilita que la gente confi y crea en ste no es ms que
una construccin ideal, un relato propio del poder de la poca que para hacerse tiene a mano al Derecho como aparato
procedimental y edificador de aqulla, ordenando y guiando tcnicas que la aportan como resultado. La verdad es as
una idea de verdad, y el juez en cualquier proceso el operador protagonista, autoridad, hacedor y factotum de acuerdo
al relato jurdico seguido; por esto es que conviene hablar jurdicamente del efecto verdad o de la verosimilitud smil
verdad- procesal, en vez de pensar en la verdad jurdica como si sta tuviese los caracteres de verdad a la cual aludan
los positivistas de la primera poca, radicados en la congruencia de la enunciacin con el objeto enunciado. Habr
tantas verdades como poderes que las producen, siempre guiadas y ordenadas estas producciones por el relato jurdico
usado por el poder productor.
8
Entendiendo por ilusin un concepto, imagen o representacin sin verdadera realidad.
9
Claro es que la complicidad de los operadores jurdicos y de la sociedad misma no es de poca gravitacin, se sabe, a
riesgo de ser pedestre, que no hay peor ciego que el que no quiere ver.
10
Adolfo Alvarado Velloso, La imparcialidad judicial y la funcin del juez en el proceso civil, en el Congreso Nacional
de Derecho Procesal Homenaje al Dr. Romn J. Duque Corredor en el Centro Insular de Estudios de Derecho, Porlamar, 18 de abril de 2008.
7

racterizacin del sistema de juzgamiento dispositivo (en lo civil) o acusatorio (en lo penal) como un
mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero imparcial que acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida. En efecto
se desprende de lo antedicho que un tercero imparcial (el juez) asegura la igualdad jurdica de dos
sujetos naturalmente desiguales, por lo cual si trocamos la palabra imparcial por parcial la afirmacin mutara de la siguiente manera: un tercero parcial (el juez) asegura la desigualdad jurdica de dos sujetos naturalmente desiguales, con lo cual si vamos ms lejos podra colegirse en
que si no nos esforzamos por lograr la imparcialidad del juzgador el derecho que tendremos (por
no decir que tenemos, que suena feo...) ser una mera forma de conservar y legitimar las desigualdades naturales que existen entre los hombres11 y as herir de ingenuidad a lo que nos ensea el maestro Adolfo Alvarado Velloso cuando sostiene que, en algn momento histrico, la razn
de la fuerza fue sustituida por la fuerza de la razn (obviamente que el prestigioso procesalista lo
dice en el contexto histrico de sociedades civilizadas donde imperaba el mtodo acusatorio, civilidad que luego se ira degenerando en el sistema romanista continental a partir del Concilio de
Letrn de 121512). Vemos como queda asaz ntida la inmanencia que existe entre igualdad de las
partes e imparcialidad del juzgador en un debido proceso constitucional.
Volviendo sobre lo que debe ser un sistema dispositivo como mtodo de debate dialctico -y no
como instrumento de control social- llegamos a la conclusin, junto con el jurista espaol Joan
Pic I. Junoy, de que: Esta configuracin del proceso garantiza plenamente el principio de igualdad de armas procesales, segn el cual las partes han de tener las mismas posibilidades y cargas
de alegacin, prueba e impugnacin; esto es, la imparcialidad judicial comporta, en particular, el
derecho de las partes de pretender que el juez les trate de igual modo, bajo el mismo plano de
igualdad. En consecuencia, la existencia de cualquier tipo de prejuicio o inters del juzgador a
favor de una parte, o en prejuicio de la otra, supone conculcar el principio bsico de igualdad de
armas procesales, provocando que el juez deje de estar legitimado para resolverlo13.
En este orden de ideas Adolfo Alvarado Velloso seala al juez como encargado de mantener la
igualdad procesal entendida como paridad de oportunidades y de audiencia- de las partes como
uno de los deberes procesales ms importantes en cuanto a los sujetos intervinientes, en miras a
que la consecuencia inexorable de la igualdad en el proceso es la contradiccin o bilateralidad;
de esta manera mientras que la igualdad apunta a colocar en idntica situacin a los contendientes, la bilateralidad o contradiccin, en cambio, refiere a la posibilidad que tienen stos de ser escuchados antes de resolver sobre sus pretensiones14, en otras palabras cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado y confirmado por la otra igualdad de ocasiones
de instancias de las partes-.
III.- Independencia e imparcialidad judicial: breve distincin de dos nociones complementarias.
11

No desconozco que desde el activismo o decisionismo judicial, emergentes de nuestra arraigada cultura paternalista, se sostenga exactamente lo contrario. En este sentido Berizonce habla de el milagro contemporneo, y manifiesta
que: En la valoracin de las distintas actitudes que puede asumir el juez en la sociedad contempornea, superado el
modelo tradicional que lo conceba como instrumento pasivo, vocero inanimado de la voluntad general, el denominado
activismo judicial intenta responder a las reales y concretas exigencias de una sociedad globalizada, democrtica, pluralista, dinmica y participativa. Precisamente porque la comunidad se ha tornado crecientemente participativa, los hombres de justicia han asumido un rol cada vez ms protagnico. Se han convertido en buena medida en activistas de
una causa que es intemporal y ecumnica, ya que persigue el perfeccionamiento y progreso de las instituciones mediante la justicia en concreto, en El juez y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI), p. 58, Santa Fe, Ed.
Rubinzal-Culzoni, 1999. De ms est decir que comparto el diagnstico pero no el milagroso remedio recetado.
12
En rigor de verdad el citado autor nos advierte que en efecto: Si no se acepta la imprescindible necesidad que tienen
ambas partes de discutir en situacin de exacta igualdad jurdica y, por tanto, se mantiene en el proceso la natural desigualdad humana, para qu hemos adoptado el proceso como mtodo de debate?, no es ello una simple hipocresa?,
no es ms fcil y honesto continuar la antigua tradicin del uso de la fuerza?, ob.cit. p. 255.
13
Joan Pic I. Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recusacin, p. 26, Barcelona, Edit.
Bosch, 1998.
14
Adolfo Alvarado Velloso, El juez, sus deberes y facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez, p.
80, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1982.

La independencia judicial supone la posibilidad de decidir los casos particulares segn consciencia y siguiendo, al menos en lnea de mxima, las indicaciones que proporciona el sistema normativo, en palabras de un jurista italiano15.
Comparto, aunque desde un punto de vista exclusivamente conceptual, con Joan Pic Junoy que
no debe confundirse la imparcialidad judicial con la independencia del juez, ya que ste puede
ser independiente y sin embargo no ser imparcial, y viceversa16; si bien a mi entender es insoslayable remarcar que en el devenir habitual de una relacin de causalidad un juez no independiente
no ser imparcial, aunque esto no suceda siempre as de modo indefectible, como seala el autor
citado. Asimismo nos hace ver que la independencia despliega su eficacia en un momento previo
al ejercicio de la funcin jurisdiccional, mientras que la imparcialidad tiene lugar en el momento
procesal, esto es, durante el desarrollo de la citada funcin.
Efectuadas estas diferencias -interesantes pero puramente formales al menos respecto a la problemtica que intento desarrollar- creo que Roberto Berizonce pone las cosas en su lugar cuando
afirma que El postulado de la independencia judicial, consustancial al Estado de Derecho, tiene
carcter instrumental para asegurar la imparcialidad del juicio, lo que presupone la libertad de criterio del juzgador
independencia sustancial o funcional- para resolver los conflictos sin
ataduras, compromisos ni interferencias extraas, bajo la sola sumisin a la ley y las valoraciones
sociales comunitarias17, dejando claramente establecida la complementariedad existente entre
ambos conceptos18.

IV.- Desdoblamiento analtico sobre la imparcialidad del juzgador.

A los fines expositivos y didcticos creo conveniente desdoblar la problemtica planteada de la

imparcialidad de quien procesa y decide un determinado litigio en dos categoras de anlisis: por
un lado una perspectiva exgena, y por otro lado una perspectiva endgena, siendo sta ltima
en torno a la cual girar el presente trabajo, tal cual su ttulo lo indica me centrar en la persona
del juzgador y no tanto en su entorno, lo cual no es casual sino causal en mi desarrollo del tema,
ya que creo ms plausible e inmediato obtener cambios en la persona, en la mentalidad de nuestros jueces que en los grupos de presin y de poder que lo rodean. No es ocioso insistir en que
ste desdoblamiento tiene fines analticos (aunque no llegara a decir que meramente analticos
en virtud de lo recin expuesto) debido a que ambas perspectivas no son escindibles en el plano
fctico, antes bien forman un todo indisoluble en el cual se retroalimentan en forma recproca. As
es como Benjamn Cardozo manifiesta en su libro La naturaleza de la funcin judicial19: Todos
los das siento en m una nueva conviccin de la inevitable relacin entre la verdad externa a nosotros y la verdad interna; contina el autor de marras sosteniendo: Nuestras creencias y opiniones -dice James Harvey Robinson, en The still voice of the herd, en Political Science Quarterly,
vol. 32, pg. 315- como nuestros standards de conducta, llegan a nosotros insensiblemente como
15

Carlo Guernieri, Lindependenza della magistratura, p. 104, Ed. CEDAM, 1981.

Joan Pic I. Junoy, ob.cit., p. 32.
17
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 20.
18
Cfr. Mauro Capeletti, La independencia judicial respecto del poder ejecutivo no es intrnsecamente un valor ltimo.
Aunque todos los valores humanos son limitados y relativos, pienso como el Profesor Pugliese que la independencia
est lejos de ser un fin en s misma porque slo tiene un valor instrumental, cuyo objeto es salvaguardar otro, relacionado con la seguridad jurdica, pero diferente y mucho ms finalista, que es la imparcialidad judicial, en La responsabilidad de los jueces, p. 38, La Plata, JUS Fundacin para la Investigacin de las Ciencias Jurdicas, 1988; en igual sentido Adolfo Alvarado Velloso en La imparcialidad judicial y la funcin del juez en el proceso civil, en el Congreso Nacional de Derecho Procesal Homenaje al Dr. Romn J. Duque Corredor en el Centro Insular de Estudios de Derecho,
Porlamar, 18 de abril de 2008, pdf., quien adems agrega al fenmeno el concepto de impartialidad basado en que el
tercero que acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio no debe estar colocado en la posicin
parte.
19
Benjamn N. Cardozo, La naturaleza de la funcin judicial, p. 141, Buenos Aires, Ediciones Acay, 1955.
16

productos de nuestra familiaridad con nuestros camaradas, no como resultados de nuestra experiencia personal y de las inferencias que individualmente sacamos de nuestras propias observaciones. Estamos constantemente imbuidos de nuestra extraordinaria facultad de racionalizar, es
decir, de inventar argumentos plausibles para aceptar lo que se nos impone por las tradiciones del
grupo al que pertenecemos. Somos vilmente crdulos por naturaleza, e instintivamente aceptamos los veredictos del grupo. Somos sugestionables no solamente cuando estamos bajo el influjo
de una multitud excitada o de una renovada vigencia ferviente, sino que estamos siempre y permanentemente atentos a la tranquila vocecilla de la grey, y estamos siempre listos a defender y
justificar sus instrucciones y advertencias, y aceptarlas como los maduros resultados de nuestro
propio razonar. Aclara Cardozo que esto fue escrito no especialmente a propsito de los jueces,
sino de los hombres y mujeres de todas clases, y que la preparacin de un juez, si va acoplada
con los temperamentos judiciales en uso, ayudar en algn grado a emanciparlo del poder de sugestin de sus aversiones individuales y opiniones preconcebidas. Ayudar a flexibilizar el grupo
a que sus adhesiones subconscientes se deben. Nunca sern completamente" extinguidas estas
adhesiones mientras la naturaleza humana sea lo que es20.
V.- El modelo de juez del Estado Constitucional: debido proceso y verdad procesal.
Partiendo de la base (acreditada en los acpites precedentes) de que el modelo tradicional que
vea al juez como la boca inanimada que pronuncia las palabras de la ley se encuentra absolutamente superado podemos afirmar, junto con Berizonce21 y desde un punto de vista cualitativo,
que en tanto ya no se agota la misin de los jueces en una tarea meramente mecnica de aplicacin de las normas jurdicas, cuan meras mquinas de subsumir imaginadas por la sola funcin
garantstica de los derechos subjetivos privados, la labor jurisdiccional asume ahora el carcter de
interpretacin creativa o ya se muestra con otros novedosos perfiles, a menudo acuciada por la
influencia de las decisiones pioneras de los tribunales internacionales. De acuerdo al anacrnico
modelo de juez del Estado Liberal de Derecho, la judicatura tiende a presentar sus sentencias
como un producto lgico ajeno a sus preferencias valorativas, en virtud de una creencia segn la
cual el Derecho es un ente protegido de los criterios, las tendencias y las preferencias de quienes
deben aplicarlo para poner fin a una controversia, creencia que a su vez presupone para cada
caso la existencia de una respuesta y slo de una respuesta, como si ella resultara inevitable y
necesaria por resultar de un proceso lgico-deductivo al que el Juez se encuentra atado22. A su
vez emerge de manera ms que evidente como la derivacin lgica de la existencia de una sola
respuesta es la existencia de una sola verdad, o si se quiere de La Verdad del caso; as es como
conceptualmente se engendra la Verdad Real que, como hemos visto anteriormente, forma parte
del ncleo duro de los sistemas inquisitivos en donde aquella es buscada en desmedro del mtodo dialctico propio de lo que cabe entenderse por un Debido Proceso Constitucional23. Volver
en breve sobre el posicionamiento a asumir frente a la verdad en el proceso.

20

Esta conexin inescindible para el juez norteamericano se manifiesta en que: La distincin entre la conciencia subjetiva o individual y la objetiva o general, en el campo donde el juez no se halla limitado por normas establecidas, es vaga
y evanescente, y tiende a hacerse una distincin de palabras y poco ms. La percepcin del Derecho objetivo toma el
color de la mente subjetiva. Las conclusiones de la mente subjetiva toman el color de las prcticas acostumbradas y las
creencias objetivadas. Hay una interaccin constante y sutil entre lo que est afuera y lo que est adentro. En cualquiera de ambos puntos de vista, sea que el impulso se extienda desde el individuo o desde la sociedad, desde adentro
o desde afuera, ni los componentes ni el todo pueden funcionar en independencia recproca. La mente y la voluntad
general estn inseparablemente unidas, ob.cit. p. 87.
21
Roberto O. Berizonce, ob.cit. p. 56. Valga aclarar que dicho autor en su obra, y a continuacin, es proclive a ver en el
activismo judicial como el milagro contemporneo, posicin que, amn de ya haber sido analizada ut-supra, no comparto como se desprende ntidamente de la presente Ponencia.
22
Julio Csar Cueto Ra, Una visin realista del derecho, los jueces y los abogados, p. 10, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 2000.
23
En sentido anlogo manifiesta Andrs Ibez que La pretensin de obtener mediante el proceso una verdad tendencialmente absoluta produjo efectos de una brutalidad escalofriante y, tambin, los ms odiosos errores judiciales, tica
de la funcin de juzgar, en la ponencia expuesta en el seminario sobre tica de las profesiones jurdicas, organizado
por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001. Asimismo es concordante lo esgrimido por Franichevich en la
cita 7 de la presente Ponencia.

De lo expuesto surge que hay casos que pueden ser resueltos en un sentido u otro, es decir admiten ms de una posible y plausible solucin. En este sentido dice Cardozo: Estos son los casos
en que el elemento creativo de la funcin judicial encuentra su oportunidad y fuerza. Aqu entra a
actuar el equilibrio de juicio, el valorar y elegir consideraciones de analoga, lgica, y utilidad y
justicia. Es aqu donde el juez asume la funcin de legislador. En mis primeros aos de juez yo
buscaba la certeza. Me senta oprimido y descorazonado cuando me daba cuenta de que el problema era ftil. Entonces trataba de tocar tierra. La tierra firme de las reglas fijas y establecidas,
el paraso de una Justicia que se afirmara a s misma mediante testimonios ms simples y ms
imperiosos que sus reflejos plidos y fluctuantes en mi propia mente y conciencia vacilantes. A
medida que los aos han pasado y que he reflexionado ms y ms sobre la naturaleza de la funcin judicial, me he reconciliado con la incertidumbre porque he aprendido a verla como inevitable.
He aprendido que esa funcin en su ms alta expresin no es descubrimiento sino creacin; y
que las dudas y desconfianzas, las esperanzas y temores son parte del dificultoso trabajo de la
mente, los sufrimientos de la muerte y los dolores del alumbramiento con que los principios que en
su poca han servido, expiran y otros nuevos nacen24.
Como nos ensean Mario Chaumet y Andrea Meroi la problemtica hasta aqu planteada se agudiza en su complejidad an ms en la actualidad con la emergencia de un nuevo paradigma: el del
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho25, el cual consiste bsicamente en que toda
norma constitucional independientemente de su estructura o contenido normativo- es una norma
genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurdicos26. As es como los autores citados
nos advierten sobre como las indeterminaciones normativas y el uso de principios constitucionales
conllevan el peligro de la utilizacin de los criterios propios del juez, proponiendo asumir, desde
una perspectiva dialctica de la argumentacin, una metodologa que permita reconocer el razonamiento jurdico como intersubjetivo27, dialgico28 y exigir a los jueces una mayor justificacin de
sus decisiones.
Precisamente respecto a la metodologa el discurso de la imparcialidad aparece connotado de
implicaciones congnoscitivas. De modo que el Perfecto Andrs Ibez presenta al juez imparcial
como un juez intelectualmente honesto, empeado en una actividad congnoscitiva que ha de empezar por proyectarse en la contrastacin autocrtica de la propia posicin frente al caso, lo cual
demanda la renuncia metdica al prejuicio y la depuracin racional de los indicios y datos inculpatorios (n.r.: viene desarrollando la temtica en relacin al principio de inocencia en el derecho penal) en el juicio, a travs del mtodo dialgico como instrumento. En el juicio contradictorio, segn
una bellsima metfora de Pagano, la verdad es como una luz, que brota, por contraste, de la
percusin de dos cuerpos29. He aqu el contradictorio, la traba de la litis o regla de congruencia
24

Benjamn N. Cardozo, ob.cit, p. 135. Extremando la postura y en rigor produciendo una lectura exagerada o grotesca
del problema, aunque cierto es que no por ello menos grfica algunos autores sostienen la mente del jurista primero
busca la decisin ms justa y ms apropiada y despus intenta encontrar un mtodo de entre los que tradicionalmente
son admitidos, para armar la sentencia de tal forma que la decisin parezca la conclusin lgica extrada de la norma
jurdica, V. Recasens Siches, Saleilles.
25
Mario Chaumet y Andrea Meroi, Es el derecho un juego de los jueces?, en Revista Jurdica La Ley, 18 de junio de
2008.
26
Riccardo Guastini, Estudios de teora constitucional, p. 158, Mxico, Fontamara, 2001, en Mario Chaumet y Andrea
Meroi, Es el derecho un juego de los jueces?, en Revista Jurdica La Ley, 18 de junio de 2008.
27
Cfr. Del Vecchio: Lo que es esencial en cada forma de justicia es elemento de intersubjetividad, o de correspondencia, en las relaciones entre diversos individuos, en Julio Csar Cueto Ra, ob.cit. p. 277.
28
En este orden de ideas nos dice el jurista espaol Ibez que el juez del modelo del Estado Liberal de Derecho era un
operador marcadamente autoritario, como se ve en los usos lingusticos de imposicin monologante como vehculo de
toda una forma de (in)comunicacin, en tica de la funcin de juzgar, en la ponencia expuesta en el seminario sobre
tica de las profesiones jurdicas, organizado por la Universidad de Comillas, Madrid, Febrero de 2001, pdf. Concordantemente Esteban Franichevich: El Derecho no debe terminar en un monlogo de orden, construyendo el aislamiento
y destruyendo a la Humanidad, sino que tiene que dar permiso a cada uno a decir su palabra, de lo contrario avanza el
peligro de la palabra nica constitutiva de una sociedad/cultura objeto, con autoridades que adems de dominantes, y
ste no es el gran problema, son egostas e instalan la idea del silencio del otro y la indiferencia para con el otro como
tcnicas de sutil exclusin, y ste es el gran problema.
29
Ibdem.

procesal, que he analizado pginas atrs, que al ser respetado en su esencia nos conduce necesariamente a la obtencin de una verdad procesal, una verdad probable, acorde a un Debido Proceso Constitucional. En otras palabras, y citando nuevamente la claridad expositiva del jurista
espaol, el juez adems de respetar el derecho de las partes a contradecir, ha de saber que es
en y slo en- ese contexto de interlocucin donde debe obtener, razonadamente, su conviccin.
Escuchar es aqu mucho ms que una regla de buena educacin30.
Como colofn es dable destacar que las perspectivas dialcticas se preocupan por los aspectos
confrontativos del discurso, como forma interactiva de proceder que se vincula al examen y la re-

conflicto durante el desarrollo del proceso, es decir se trata de reafirmar el rol del mismo como
director del debate, funcin que conforme al cristal de un debido proceso constitucional es claramente pasiva, en tanto recibe el instar de las partes. Luego en oportunidad de resolver -una vez
cumplimentada en su totalidad la serie procedimental- deber, siempre y cuando las eventuales
complejas circunstancias fcticas y/o de derecho del caso lo requieran, y en un rol ahora s activo,
elaborar fundadamente una decisin que sea la ms justa de las soluciones que se presenten
como plausibles, interpretando e integrando el ordenamiento jurdico en su conjunto42.

de sus cargos o castigados a pesar de que las sentencias que han dictado se mantengan. En su resumen, hay principios judiciales que limitan la libertad del juez, y por cierto la libertad del Estado mismo.
Hay un abismo entre el uso del sentimiento individual de justicia como substituto del Derecho, y su uso como uno de los
tests o piedras de toque en el establecimiento o extensin del Derecho. El juez, ni an cuando es libre, es completamente libre. El no puede innovar a gusto y placer. No es un caballero errante que va de un lado a otro a voluntad, en
procura de su propio ideal de belleza o bondad. El debe sacar su inspiracin de principios consagrados. No puede
ceder a sentimientos espasmdicos, a una benevolencia vaga y sin reglas. Debe ejercitar una discrecin informada por
la tradicin, metodizada por la analoga, disciplinada por un sistema y subordinada a la necesidad primordial del orden
en la vida social. Harto amplio es el campo de discrecionalidad que queda en toda conciencia particular, ob. cit. p.
102.
42
Cfr. Andrs Ibez: En todo caso se ha de partir de la idea de que la funcin judicial tiene un ineliminable componente de discrecionalidad, puesto que siempre existen espacios de mayor o menor amplitud- en el mbito de decisin que
el juez debe necesariamente llenar con materiales que no estn en la ley en su totalidad. En ocasiones porque el propio
legislador, por falta de un consenso bsico en la materia, resuelve no cerrar la cuestin en su formulacin legal y transferirla al juez en trminos de mayor o menor apertura, ob.cit. En el mismo orden de ideas Robert Alexy habla de mandatos de optimizacin como aquellos que mandan la mejor conducta posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas,
Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 86 y ss., en Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.

conflicto durante el desarrollo del proceso, es decir se trata de reafirmar el rol del mismo como
director del debate, funcin que conforme al cristal de un debido proceso constitucional es claramente pasiva, en tanto recibe el instar de las partes. Luego en oportunidad de resolver -una vez
cumplimentada en su totalidad la serie procedimental- deber, siempre y cuando las eventuales
complejas circunstancias fcticas y/o de derecho del caso lo requieran, y en un rol ahora s activo,
elaborar fundadamente una decisin que sea la ms justa de las soluciones que se presenten
como plausibles, interpretando e integrando el ordenamiento jurdico en su conjunto42.

de sus cargos o castigados a pesar de que las sentencias que han dictado se mantengan. En su resumen, hay principios judiciales que limitan la libertad del juez, y por cierto la libertad del Estado mismo.
Hay un abismo entre el uso del sentimiento individual de justicia como substituto del Derecho, y su uso como uno de los
tests o piedras de toque en el establecimiento o extensin del Derecho. El juez, ni an cuando es libre, es completamente libre. El no puede innovar a gusto y placer. No es un caballero errante que va de un lado a otro a voluntad, en
procura de su propio ideal de belleza o bondad. El debe sacar su inspiracin de principios consagrados. No puede
ceder a sentimientos espasmdicos, a una benevolencia vaga y sin reglas. Debe ejercitar una discrecin informada por
la tradicin, metodizada por la analoga, disciplinada por un sistema y subordinada a la necesidad primordial del orden
en la vida social. Harto amplio es el campo de discrecionalidad que queda en toda conciencia particular, ob. cit. p.
102.
42
Cfr. Andrs Ibez: En todo caso se ha de partir de la idea de que la funcin judicial tiene un ineliminable componente de discrecionalidad, puesto que siempre existen espacios de mayor o menor amplitud- en el mbito de decisin que
el juez debe necesariamente llenar con materiales que no estn en la ley en su totalidad. En ocasiones porque el propio
legislador, por falta de un consenso bsico en la materia, resuelve no cerrar la cuestin en su formulacin legal y transferirla al juez en trminos de mayor o menor apertura, ob.cit. En el mismo orden de ideas Robert Alexy habla de mandatos de optimizacin como aquellos que mandan la mejor conducta posible segn las posibilidades fcticas y jurdicas,
Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, p. 86 y ss., en Mario Chaumet y Andrea Meroi, ob.cit.