Derechodefamilia 2021m Compress 7

23.
LA PATRIA POTESTAD 345
El fen6meno era particularmente ostensible en el caso de que los hijos hubieran

sido incapacitados durante la minorfa de edad y, desde la reforma de 1981, fue
superado recurriendo a la figura de la patria potestad prorrogada , contemplada
en el artfculo 171 (cuyo primer parrafo, redactado por la Ley 11/1981, ha sido
sucesivamente retocado por la Ley 13/1983 y por la Ley Organica 1/1996) tanto
para el supuesto de que la declaration de incapacitation tenga lugar durante la
—
tancias se produzca con posterioridad.
—
minorfa de edad de los hijos, cuanto para el caso de que bajo ciertas circuns-
Elio obligaba antes a distinguir, a efectos did£cticos, entre la patria potes-

tad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada, cuestion
que actualmente carece de interns alguno, sobre todo para el futuro, por la Ley
8/2021 ha suprimido radicalmente el anterior artfculo 171 CC, referido a las
figures de prbrroga y rehabilitation de la patria potestad . Por tanto, si llegados
los hijos menores a la emancipation , siguen necesitando algun sistema de apo-
yo se procederd en la forma prevista con caracter general en los artfculos 249
y ss. del C6digo Civil, en su redacci6n vigente.
6.3. La privacion de la patria potestad

Pese a la gravedad del problema al que hace referencia el epfgrafe, el artfcu-
lo 170 se limita a indicar, concisamente, que «el padre o la madre podran ser
privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incum-
plimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o
matrimonial®. La realidad de la cuestion es que, con independencia del proceso
que de lugar a la consiguiente sentencia (sea una sentencia ad hoc dictada en
procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en cualquier
proceso matrimonial), la privacion de la patria potestad solo puede ser decreta-
da judicialmente y fundada precisamente en el incumplimiento de los deberes
inherentes a su ejercicio.
En relaci6n con el procedimiento civil, la falta de concretion de las causas de priva-
ci6n de la patria potestad obliga en todo caso a realizar una determinacidn casuistica ,
pues ante la falta de « tipificacion legal* del incumplimiento de los deberes inherentes al
ejercicio de la patria potestad es cuestion reservada al criterio judicial. Problemas de prue-
ba aparte, en el lustro inmediatamente anterior a la publication de la primera edicidn de
esta obra ( 1997) son relativamente numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales
que estiman la privacion de la patria potestad atendiendo a la falta de contacto e interes
por el hijo durante un periodo temporal prolongado, o por no atender a la satisfaccidn de
las necesidades de los hijos, teniendo el progenitor medios econdmicos suficientes para
ello. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996 declare
que « repugnaria legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones
respecto de las que se ha mostrado indigno* , por haber incurrido en el delito de parricidio
de la esposa (y madre del menor cuya patria potestad pretende el parricida).
El vigente Codigo Penal ( Ley Organica 10/1995) considera la pena especial y accesoria
de rehabilitation para el ejercicio de la patria potestad en relation con los delitos contra la
libertad e indemnidad sexual del menor (art 192 CP), de abandono de familia (art. 226 CP),
o de abandono del menor o utilization para la mendicidad (art. 233 CP).
Por cuanto se refiere a la incidencia de las sentencias dictadas en los procesos matri -
moniales (separation , nulidad , o divorcio) en relacidn con la patria potestad , nos limitare-
mos a recordar que el parrafo tercero del artfculo 92 (que no ha sido modificado por la Ley
13/2005) impone al Juez acordar «la privaci6n de la patria potestad cuando en el proceso
se revele causa para ello*.
En todo caso, la privaci6n de la patria potestad ha de decidirse siempre
atendiendo a los intereses del menor. Por tanto, no bastara la sola compro-
346 CARLOS LASARTE. Derecho de familia
bacion de un incumplimiento grave de los deberes patemo-filiales, sino que

es imprescindible que la adopcion de esta medida venga aconsejada por las
circunstancias y resulte conveniente a los intereses del menor. Asi, la jurispru -
dencia ha destacado que no es causa de privacion de patria potestad la simple
relacion distante entre padre e hija, ni tampoco la falta de contacto debida a la
residencia en el extranjero del progenitor afectado, o a la actitud obstruccionis-
ta del otro progenitor, y ni siquiera la pena de privacion de libertad por si sola
considerada. En cambio, el haber pagado temporalmente alimentos al menor
no excluye la figura de la privacion de la patria potestad. En definitiva, habra
de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, de indole personal o patri-
monial, y consecuencia de una actuacion y conducta imputable al progenitor.
La privacidn de la patria potestad puede ser total o parcial, solo para deter-
minados &mbitos ( por ejemplo para obtener el pasaporte del hijo) , pudiendo el
Juez concentrar las funciones inherentes a su ejercicio, redistribuirlas o alterar-
las (arts. 156, 158 y 167 CC ). Tambien puede afectar a uno solo de los progenito-
res, o a los dos, en funcion de cual haya sido su causa determinante.
Debemos destacar asimismo que gran parte de los supuestos de privacidn
de la patria potestad se plantean con ocasion de expedientes de adopcion de los
menores, puesto que si los padres no estan privados de esta funcion, ni incursos
en causa legal para ello, es necesario su asentimiento, y la adopcion no puede
llevarse a efecto con su oposicion, mientras que si estan incursos en dichas cau-
sas deben ser oidos pero su oposicion no es vinculante (art. 177 CC).
6.4. La suspension de la patria potestad
La gravedad en si misma considerada de la privacion de la patria potestad
propiamente dicha, de un lado, y de otro el caracter en todo caso recuperable de
ella ( que vamos a ver en el siguiente epigrafe), junto con la dificultad de concre-
ci6n , en algunos casos, de los deberes inherentes a ella, hace que no sea raro el
recurso a la expresion de «suspension de la patria potestad » , con la plasticidad
suficiente para poner de manifiesto el carbcter temporal y pasajero de dicha
medida.
En tal sentido, por ejemplo, podrfa entenderse que la pena accesoria a la que acaba-
mos de referimos constituye un supuesto de suspension temporal del ejercicio de la patria
potestad o bien que el propio articulo 170 CC, al hablar de « privaci6n parcial » , esta otor-
gando carta de naturaleza a la suspensibn temporal , aunque lo cierto es que ni siquiera
dicho entendimiento seria suficiente para comprender la riqueza y pluralidad de los su-
puestos de hecho en que la actividad tuitiva de los menores no es desempenada por los pa-
dres o progenitores, sino encomendada a otros familiares, particularmente a los abuelos.
Precisamente, en un caso de atribucion de la guarda y custodia de una menor a los abuelos
matemos, el Tribunal Supremo ha tenido ocasibn de defender que dicha atribucion no im-
plica suspensibn de la patria potestad para la madre: «lo que se ha concedido a los abuelos
actores por el Juez, en uso de las facultades concedidas en el articulo 158 del C6digo Civil ,
son las medidas de carbcter temporal de guarda y custodia, en atencibn a las circunstancia
de inestabilidad por la que pasa la madre de la menor, tal y como se ha expuesto en los
dos primeros fundamentos de derechos de esta resolucion , y en la sentencia no se ha dado
lugar a la suspension de la patria potestad de la madre, que la conserva , salvo en la guarda
y custodia de la misma , que se la ha encomendado a los abuelos actores con el contenido
senalado en el parrafo segundo del fundamento segundo de esta sentencia, segun se deduce
del contenido de la sentencia recurrida, por lo que no hay infraccibn del art. 170 en cuanto
la sentencia recurrida...* (STS l.“, 308/2001, de 29 de marzo, fund, cuarto).
En suma, tanto la privacion como la suspension de la patria potestad
son medidas que van dirigidas, no tanto a sancionar o castigar a su titular
23. LA PATRIA POTESTAD 347
por determinadas conductas , como a proteger el interes de los menores in

potestate , y este interes es el que debe informar siempre la toma de decisio-
nes , de manera que se acordara esta privacion o suspension solo cuando sea
conveniente para la proteccion , formacibn y educacion del menor afectado,
optandose en ocasiones por los Jueces por la atribucibn del ejercicio de la
patria potestad al otro progenitor, o incluso a un familiar o a un extrano,
pero manteniendo la titularidad , y por tanto el conjunto de obligaciones del
progenitor afectado.
Actualmente, el articulo 172-1.3 CC , redactado por la LPIA , recoge un supuesto de
suspension ex lege de la patria potestad , en los casos de asuncion de la tutela por ministerio
de la Entidad Publica correspondiente en las situaciones de desamparo de un menor, sin
perjuicio de que serdn validos los actos de contenido patrimonial que realicen los progeni-
tores en representacibn del menor v que sean en interes de este.
6.5. La recuperacion de la patria potestad

En relacion con la eventual recuperacion de la patria potestad , establece el
articulo 170.2 que « los Tribunales podran , en beneficio e interes del hijo, acor-
dar la recuperacion de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que
motivo la privacibn ».
Atendiendo, sin embargo, a la jurisprudencia recaida sobre el precepto no
parece que sean frecuentes los supuestos en los que la reclamacion de recuperar
la patria potestad tenga verdaderamente fundamento, ya se trate de matrimonio
propiamente dicho o de union extramatrimonial (en la que tambien es frecuen-
te el ejercicio de dicha accion ), tras la correspondiente declaration de priva-
ci6n: cfr., por ejemplo , SSTS 1.® 998/2004 , de 11 de octubre; SAP de Palencia
200/2001 , de 18 de junio; SAP de Teruel 157/2000 , de 24 de julio. En sentido
positivo, en cambio, vease SAP de Sevilla 64/2001 , de 8 de marzo.
6.6. La inscription registral de la patria potestad y sus modificaciones

El articulo 71 de la nueva Ley de Registro Civil ( Ley 20/2011 ) dispuso que
son inscribibles en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad
y en el de su progenitor o progenitores las resoluciones judiciales que afecten
a la titularidad , al ejercicio y a las modificaciones de la patria potestad ; y, en
particular, las que se produzcan como consecuencia de la nulidad , separacibn
y divorcio de los progenitores. Tambien se inscribira la extincibn , privacion ,
suspension , prbrroga y rehabilitacion de la patria potestad .
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CAPITULO 24
LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
SUMARIO
1. Introduccion: los alimentos entre parientes.

1.1. Sede sistematica y consideraciones previas.
1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar y politica asistencial.
2. Naturaleza y caracteres .
3. Los alimentistas y las personas obligadas al pago o alimentantes.
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacion.
3.2. Pluralidad de obligados: el caracter mancomunado de la deuda alimenticia.
4. El nacimiento del derecho a los alimentos.
5. El contenido de la obligacion alimenticia.

5.1. Los alimentos amplios.
5.2. Los alimentos estrictos.
6. Determinacion de la prestacion alimenticia.

6.1. Los criterios de determinacion.
6.2. Las formas de la prestacion.
6.3. La fijacion y duracion de la pension.
7 . La modificacibn de la pensibn.
8. La extincion de la obligacion alimenticia.

8.1. La muerte de los interesados.
8.2. La variacion de las circunstancias patrimoniales.
8.3. La mala conducta del alimentista.
9. Otras obligaciones alimenticias.
10. El Fondo de Garantia del Pago de Alimentos.
Nota bibliografica.
1 . INTRODUCCI6N: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1.1. Sede sistematica y consideraciones previas
El Codigo Civil dedica el Titulo VI del Libro I a regular la institucibn de los
alimentos entre parientes, a lo largo de los artfculos 142 a 153, ambos inclusive,
configurandola como una obligation legal de prestacibn de asistencia y socorro
entre los cbnyuges y los parientes cercanos.
La denomination legal (y tradicional ) de alimentos entre parientes es correc-
ta relativamente, pues solo vincula a algunos parientes ( parientes en linea recta
y hermanos ) y, de otro lado, a los cbnyuges (los cuales, conviene reiterarlo, no
son tecnicamente parientes, aunque sea relativamente castizo referirse a la mu-
jer en el lenguaje popular como mi parienta ) .
La contemplation legal de los alimentos entre parientes como una institu-
cibn independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio
y de la filiation no puede significar desde luego la pretention u olvido de estas
ultimas. Sencillamente, la obligacion alimenticia actua de forma complemen-
tary para supuestos en que la obligacion de asistencia conyugal ha decaido
( por ejemplo, separation matrimonial ) o en los que la patria potestad se ha
extinguido por alcanzar los hijos la mayorfa de edad. El an&lisis de la reciente
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales arroja el dato de que cada vez son
mas numerosas las reclamaciones de alimentos de hijos mayores de edad, sobre
todo frente a padres divorciados o separados de hecho.
De otra parte, conviene poner de manifiesto que varios de los preceptos que
debemos considerar en este capitulo parten del presupuesto (falso en terminos
reales ) de que la prestacibn de alimentos es consecuencia de la culminacibn de
un procedimiento judicial y de lo establecido en la correspondiente sentencia.
Ciertamente y por desgracia , son numerosas las sentencias relativas al tema, sobre
todo tras la admisibn del divorcio, y, por tanto, es necesario concordar en que existe una
cierta litigiosidad respecto de la obligacion alimenticia. Sin embargo, tal planteamiento del
C6digo es francamente criticable. Y ello no solo porque ofrezca una imagen desoladora de
la familia en sentido nuclear, sino porque, ademis, es falso en terminos sociolbgicos que la
atencidn de las necesidades vitales de determinados miembros de la familia cercana presu -
ponga de forma sistematica la (escasamente deseable) intervencibn judicial. Al contrario,
en la mayoria de los casos, los miembros de la familia a que se refieren los preceptos que
seguidamente vamos a analizar suelen prestar, y con creces (esto es, superando amplia-
mente las previsiones legales) , ayuda y auxilio a sus descendientes o ascendientes cercanos.
Por tanto, conviene no perder de vista semejante advertencia y ser conscientes de que
las reglas legales sobre la obligacion alimenticia entran en juego en muchos supuestos,
pero que al mismo tiempo, en general , la solidaridad familiar entre los c6nyuges y los
parientes en linea recta supera ampliamente las previsiones legales. Con todo, reiteremos-
lo, es alarmantemente alto el mimero de reclamaciones alimenticias generadas por las
situaciones de divorcio o de separacion de hecho, pues para muchos varones parece ser
que la quiebra matrimonial es motivo suficiente para considerar que los hijos son solo de
la madre, sobre todo en el caso de que se le atribuya a ella la custodia y el ejercicio de la
patria potestad.
En tales casos, obviamente , la madre actuarfa en nombre y representacibn de sus hijos
menores de edad y ha de tenerse en cuenta lo establecido, respecto de competencia terri-
torial, por el articulo 769.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: « En los procesos que
versen exclusivamente [...] sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro
en nombre de los hijos menores sera competente el Juzgado de Primera Instancia del lu-
24. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES 351
gar del ultimo domicilio comun de los progenitores. En el caso de residir los progenitores
en distintos partidos judiciales, sera Tribunal competente, a eleccidn del demandante , el
del domicilio del demandado o el de la residencia del menor» .
Finalmente recordemos que la negativa a prestar alimentos es causa de revo-
cacion de donaciones (ex. art. 648 CC) y de desheredacidn (ex art. 853 a 855 CC).
1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar

y politica asistencial
Concisamente dicho, la obligacion alimenticia configurada en los artfcu-
los 142 y siguientes del Codigo Civil, encuentra fundamento en la solidaridad
familiar, al menos entre los familiares mas cercanos, dandose los presupuestos
de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria , necesidad o pobreza y
que otros ( u otro) familiares cuenten con medios econ6micos suficientes para
atender a la subsistencia del necesitado o alimentista.
Asf planteada , la obligacion alimenticia ha desempenado en el pasado una fun-
cion de asistencia social entre los familiares que, desde la creacion de la Seguridad
Social y con mayor raz6n hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia polf -
tica asistencial que la Constitucidn encomienda a los poderes publicos. Desde tal
prisma, conviene recordar el tenor de algunos preceptos constitucionales:
— Artfculo 27.4: ««Compete
La ensenanza b&sica es obligatoria y gratuita * .
— Artfculo 43.2: a los
poderes publicos organizar y tutelar la salud publica
a traves de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios » .
— Artfculo 41 : « Los poderes publicos mantendran un regimen publico de Seguridad
Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales sufi-
cientes ante situaciones de necesidad , especialmente en caso de desempleo* .
— Artfculo 49: « Los poderes publicos realizaran una poh'tica de prevision, tratamien-
to, rehabilitation e integration de los disminuidos ffsicos, sensoriales y psfquicos » .
— Artfculo 50: « Los poderes publicos garantizaran , mediante pensiones adecuadas
y periodicamente actualizadas, la suficiencia economica a los ciudadanos durante la ter-
cera edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares, promoverAn su
bienestar» .
La polftica asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un Estado
social y democratico de Derecho conlleva , pues , que muchos de los aspectos propios de la
obligacion alimenticia entre parientes (a los que seguidamente nos referiremos) han de ser
desempenados por los poderes publicos y que, en consecuencia , su satisfaction mediante
cauces publicos habra de exonerar a los familiares que , en otro caso, habrian de atender
las necesidades de quien se encontrara en situaci6n de penuria o, al menos, mitigar sus
obligaciones al respecto.
Atendiendo a ello, afirman algunos autores que, en la actualidad, la obli-
gacion civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la politica
— —
asistencial de caracter publico, pues imaginemos no parece razonable que
quien no solicita la pension (por desempleo o por jubilation o no contributiva)
a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus familiares. Siendo ello cierto,
es evidente que , en rigor, la asistencia mutua y reciproca entre los cdnyuges y
los parientes en linea recta (al menos, respecto de los hijos) no representa un se -
gundo escalon de asistencia en la organizacidn social actual, sino precisamente
al reves. Por tanto, el car&cter subsidiario de la obligacion de alimentos puede
ponerse en duda y resulta preferible destacar su funci6n complementaria de la
asistencia social publica (el art. 50 de la CE, expressis verbis, dice que las pensio-
nes son compatibles con las obligaciones familiares ) , pues la perception de las
ayudas y pensiones publicas, por desgracia, en absoluto garantizan la satisfac-
ci6n de las necesidades del eventual alimentista como regia.
Naturalmente los problemas inherentes a la obligacion de alimentos entre

parientes se agrava, a nivel intemacional , en los supuestos en que por elementos
facticos del supuesto de hecho no pueda entrar en juego el ordenamiento patrio
(o cualquier otro Derecho estatal ) y sea necesario recurrir a la colaboracion
intemacional. A ello pretende hacer frente el Convenio de La Haya , de 23 de
noviembre de 2007, sobre cobro intemacional de alimentos para los ninos y
otros miembros de la familia, que ha sido objeto de aprobacion , en nombre de
la Union Europea , por la Decision 2011 /432/UE, de 9 de junio.
2. NATURALEZA Y CARACTERES
Desde que (en la primera mitad del siglo XX ) A . Cicu negara el cardcter patrimonial al
derecho del alimentista , se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza patrimonial
o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus correspondientes caracteres. Siguiendo
al autor italiano, en nuestra doctrina , Pablo BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS ha insistido en
negar el caracter patrimonial al derecho de alimentos, aunque al propio tiempo reconoce
la patrimonialidad de su contenido.
A mi juicio, resulta preferible poner de manifiesto que la obligacion de alimentos ha
de ser enfocada de forma diversa segun se este hablando del derecho de alimentos en ge-
neral o , por el contrario, de una obligacibn alimenticia concreta y efectiva, pues el regimen
juridico de ambas fases no resulta coincidente si se atiende a las prescripciones legates. Y
no puede olvidarse que , aquf , estamos hablando de la obligacion legal de alimentos, cuya
configuracibn depende, por tanto, de las normas legales aplicables al caso.
Distinguiremos, pues , a efectos didacticos, entre el « derecho de alimentos »
y la « relacion obligatoria alimenticia*, en el entendido de que con la primera de
tales expresiones nos referimos al derecho-deber latente entre los familiares de
exigir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el C6digo Civil,
mientras que con la segunda hacemos referencia a una obligacion alimenticia
ya establecida y concretada , bien sea por la anuencia de las partes interesadas o
por la oportuna sentencia judicial.
El derecho de alimentos en general se puede caracterizar por las siguientes
notas:
1. Reciprocidad, pues los familiares contemplados en los articulos 142 y
siguientes son potencialmente acreedores o deudores de la prestacion alimen-
ticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos (cfr. el encabezamiento
del art . 143: « Estan obligados reciprocamente a darse alimentos* ).
2. Caracter personalisimo o intuitu personae: solo los familiares contem-
plados legalmente pueden solicitar o estar obligados a prestar los alimentos.
Por ello el Codigo establece la irrenunciabilidad y la intransmisibilidad del de-
recho de alimentos (cfr. art. 151.1).
3. Imprescriptibilidad: en situacion de latencia , el derecho de alimentos
es imprescriptible , pudiendo ser ejercitado por el familiar que se encuentre en
situacibn de penuria en cualquier momento.
Tales caracteristicas desaparecen cuando la obligacibn alimenticia se consti-
tuye y concreta en una obligacion periodica de pago de la pensi6n por el obliga-
do. En tal estadio, la patrimonialidad de la prestacion a satisfacer por el deudor
es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad , pues el acreedor
de la renta , conceptualmente hablando, no puede estar obligado al pago de ella.
Igualmente decae la nota de la imprescriptibilidad, pues la relacion obligatoria
constituida permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescri-
ban , conforme a la regia general del artlculo 1966.1.°, por el transcurso de cinco
anos. Finalmente, el caracter personalisimo se difumina, pues en relacion con
24. LOS AL1MENTOS ENTRE PARIENTES 353
las pensiones atrasadas el propio articulo 151 permite su renuncia y su trans-

mision a cualquier otra persona , pues en definitiva se trata de un derecho de
credito susceptible de negociacibn , como cualquier otro.
3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS

AL PAGO O ALIMENTANTES
El caracter de reciprocidad al que acabamos de hacer referenda en el epf -
grafe anterior supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacion de
satisfacerlos las mismas personas: conyuges , parientes en lfnea recta y herma-
nos. Tales personas, pues, seran alimentistas si tienen derecho al abono de los
alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares o, por el contrario, obliga-
dos al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos. En cuanto
deudores de la prestacion alimenticia , los familiares obligados al pago pueden
denominarse alimentantes.
En tal sentido, aunque configurando la cuestion exclusivamente desde el
prisma pasivo de legitimacion para atender a la eventual reclamation de ali-
mentos, dispone el articulo 143 que « estan obligados reciprocamente a darse
alimentos en toda la extension que senala el articulo precedente:
1.° Los cbnyuges.
2.° Los ascendientes y descendientes.
Los hermanos solo se deben los auxilios necesarios para la vida , cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extende-
ran en su caso a los que precisen para su education # .
No tienen derecho de alimentos los conyuges divorciados, los exconyuges, solventan -
dose la problematica consiguiente , en su caso, a traves de la pension del articulo 97 CC.
Las parejas no casadas tampoco tienen derecho de alimentos, en el regimen de Derecho
comun , sin perjuicio de lo que pudiera corresponderles en un momento dado en caso de
ruptura ( vease STS 611/2005, de 12 de septiembre).
En todo caso, la deuda de alimentos , basada indudablemente en lazos de
solidaridad familiar, precisa la existencia de un nexo de parentesco entre el ali-
mentante y el alimentista , asi como una situacibn socio-economica suficiente
en el primero y deficiente en el segundo , pero siempre referidas a un entomo
familiar concreto, circunscrito a las condiciones economicas familiares ( no po-
drian reclamar lo mismo los hijos de un Presidente de Banco o de club de futbol
que los de un humilde funcionario o un albanil ).
Resulta especialmente interesante la STS 151/2000, de 13 de febrero: la situacion
planteada era la comunmente denominada lucha generational , con unos progenitores
que tratan de fijar unas normas de vida ( horarios , salidas y otros aspectos similares ) para
una pacifica convivencia familiar en el hogar, y una hija , rebelde, que pretende realizar
su vida con arreglo a otras nornias , que ella considera imprescindibles para desarrollar y
reafirmar su personalidad. El Tribunal afirma que, al salir del hogar patemo voluntaria-
mente, la hija ha ejercitado sin duda uno de los mayores valores que tiene el ser humano,
como es el del ejercicio de la libertad personal , pero que no puede ni debe olvidar que
muchas veces la libertad tiene un precio , como es el de la perdida de ciertas comodida -
des, y que no se puede pretender realizar un modelo de vida propio, con arreglo a unos
principios de conducta que atacan y contradicen los establecidos en el entorno familiar
y social , y simultaneamente seguir obteniendo las ventajas de acogimiento y economi -
cas propias de dicho entomo , lo que se rechaza; a ello se une que, en el caso, la hija no
ha probado que en su nueva vida este desasistida del sustento diario , y sobre todo no ha
probado una incapacidad permanente , total y parcial , para realizar trabajos retribuidos,
sean de tipo intelectual o manual , y por todo lo anterior deniega la pension alimenticia
solicitada.
3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacion

La circunstancia de contemplarse legalmente varios grupos de familiares
como posibles deudores de los alimentos, obliga, ante todo, a determinar el
orden en relation con la legitimation pasiva, cuestion regulada por el articu-
lo 144.
Dispone este precepto que « la reclamacion de alimentos cuando proceda y
sean dos o mas los obligados a prestarlos se hard por el orden siguiente:
1.° Al conyuge.
2 ° A los descendientes de grado mas proximo.
3.° A los ascendientes, tambien de grado mas proximo.
4.° A los hermanos, pero estando obligados en ultimo lugar los que solo
sean uterinos o consangufneos.
Entre los descendientes y ascendientes se regulara la gradation por el orden
en que sean llamados a la sucesion legftima de la persona que tenga derecho a
los alimentos».
No obstante su tenor literal, conforme a la jurisprudencia , este precepto
no impone al acreedor la sujecion estricta al orden fijado en el, siendo posible
reclamar alimentos de cualquiera de los obligados , siempre que se pruebe que
los llamados con preferencia carecen de medios (STS de 13 de abril de 1991 );
asi como que los abuelos patemos sean condenados a prestar alimentos a sus
nietos si ni su padre (en ignorado paradero) ni su madre (carente de medios
economicos suficientes) pueden prestarlos (STS de 2 de diciembre de 1983).
Constante el matrimonio, es evidente que carece de sentido reclamacion algu-
na de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo socorro y corresponsabilidad
domestica (art. 68 ) es en todo caso mas amplio que el derecho de alimentos. En
supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento judicial, nos remitimos
a lo tratado con ocasion del andlisis del arU'culo 90 y sigviientes. Por tanto, el dm-
bito material de aplicacion de las normas ahora consideradas queda circunscrito
a los supuestos de separation de hecho, respecto de la cual el Tribunal Supremo
ha declarado reiteradamente (SSTS de 25 de noviembre de 1985, sobre alimentos
y separation de hecho libremente consentida; de 25 de noviembre de 1982, 17 de
junio de 1972 y 28 de febrero de 1969) que cabe la reclamacion de alimentos entre
cbnyuges « pues ningun precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimenta-
ria de los conyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos #.
En cuanto se refiere a los hermanos, debemos comenzar criticando la redac-
ci6n mantenida en el articulo transcrito, redactado por la Ley 11 / 1981, pues tras
la Constitucidn posiblemente hubiera sido mejor omitir el uso del giro « los que
solo sean uterinos o consangumeos». Historicamente, se hablaba ciertamente
de hermanos germanos (o camales, o plenos ) para quienes comparten ambos
progenitores (como padres biologicos o adoptivos). En cambio, serian medio
hermanos quienes compartieran solo uno de los progenitores:
rente
— Uterinos : evidentemente, los hijos de una misma madre, pero con dife-
padre .
— Consanguineos : los hijos procedentes del mismo padre, pero con diferen-
te madre.
La contraposition de tales adjetivos es cualquier cosa menos elegante y, de
anadidura , fundada: quidn ha dicho que, como regia , los humanos tenemos
^
mds sangre patema que matema?, <; por qud no se hace referencia a 6rgano re-
productive alguno de los varones y si al utero femenino...? De ahi la crftica de la
mayoria de la doctrina especializada a la redaccidn contemporanea del articulo

144, el cual , por lo demds, lo que dice es que han de considerarse alimentantes ,
entre si, en primer lugar, los hermanos de doble vinculo , y, despues los de vinculo
sencillo; afirmacion que no genera sorpresa alguna y que generalmente es bien
entendida, sin mayores circunloquios.
Por cierto, que hermano de vinculo sencillo ( ora por la madre, ora por el
padre) no es lo mismo que hermanastro , como alguna de las acepciones del
Diccionario de la RAE puede dar a entender, pues los hermanastros, propia-
mente hablando, son los hijos de un cbnyuge en relation con los hijos del otro
consorte, sin que entre ellos exista parentesco alguno de consanguinidad, sino
solo y exclusivamente, de afinidad. De manera tal que los hermanastros, pro-
piamente tales, pueden incluso contraer matrimonio entre si; resultado que,
ademas de aberrante, se encuentra radicalmente prohibido entre quienes sean
medio hermanos o hermanos de vinculo sencillo, por tener en comun un mismo
progenitor (sea la madre, sea el padre ). Debo pedir perdon por extenderme asi
en la materia , pero me lo han solicitado diversos lectores, criticos seguidores
(como debe ser) de este manual, afebndome la falta de referencia a hermanos y
hermanastros.
3.2. Pluralidad de obligados: el caracter mancomunado de la deuda

alimenticia
En el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios (alguien reclama a sus
hijos o un menor que reclama a sus abuelos) es obvio que la regia de que el grado de paren-
tesco mds proximo excluye al mbs remoto, pese a su utilidad, no es suficiente para resolver
el problema de quien y en que cuantia ha de satisfacer los alimentos que correspondan.
Dispone a tal efecto el parrafo primero del articulo 145 que « cuando recaiga sobre
dos o mas personas la obligation de dar alimentos, se repartira entre ellas el pago de la
pensibn en cantidad proportional a su caudal respectivo » . La norma tiene como finalidad
primordial evitar radicalmente la posible condena judicial de cardcter solidario entre los
diversos obligados. No cabe, pues, que el Juez pueda zafarse de la distribution propor
tional entre los obligados al pago, atendiendo a su respectiva situaci6n patrimonial (asi,
-
— —
por ejemplo, si los alimentos exigibles por el nieto huerfano equivalen a mil euros
mensuales y viven tres de los abuelos, no procede el prorrateo entre ellos, sino atender a
la respectiva situacibn patrimonial de sus ascendientes. Puede ser, supongamos, que los
abuelos patemos, pensionistas sin mayores bienes, queden excluidos del pago en atencion
a que la abuela matema, famosisima cantante o actriz o duena de una gran empresa , sigue
percibiendo anualmente rentas por valor de mbs de medio millon de euros). En definitiva,
en caso de pluralidad de obligados, la obligation alimenticia es un supuesto caracterfstico
de mancomunidad pasiva.
No obstante lo dicho, de forma exceptional y transitoria, el pbrrafo segundo del arti-
culo 145 permite que « en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podra
el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste [los alimentos] provisionalmente, sin
perjuicio de su derecho a reclamar de los demas obligados la parte que les corresponda » .
Para el caso de que dos o mbs alimentistas reclamaren a la vez alimentos de una mis-
ma persona obligada legalmente a darlos, y esta no tuviere fortuna bastante para atender
a todos, establece el articulo 145.3 que « se guardara el orden establecido en el articulo
anterior, a no ser que los alimentistas concurrentes fuesen el conyuge y un hijo sujeto a la
patria potestad, en cuyo caso este sera preferido a aquel » .
4. EL NACIMIENTO DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS

La exigencia de los alimentos es factible desde el mismo y preciso momento
en que el alimentista se encuentre en situation de reclamarlos y exista cual-
quiera de los familiares obligados al pago que cuente con medios economicos
para atender dicha reclamacion . Sin embargo , el arti'culo 148.1 ( que es uno de
los preceptos que ofrece una vision « judicializada » de la materia ) establece ter-
minantemente que « la obligacion de dar alimentos sera exigible desde que los
necesitare , para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se
abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda ».
Semejante mandato no es original del periodo de la codificacion , sino que
proviene del ius commune, en el que se entendia que la concesion de los alimen-
tos solo podia producir efectos a partir de la intervencion judicial , atendiendo a
.
la maxima in praeteritum non vivitur Esto es, se consideraba que si los alimentos
eran necesarios para la subsistencia , ello debia conllevar su inmediata exigibili-
dad , sin comprender los posibles alimentos de epocas anteriores a la reclama-
cion. El abolengo de la norma y su tenor literal excluyen que el Juez pueda pro-
—
nunciarse en sentido distinto , otorgando alimentos supongamos desde que
el alimentista comenzo a reclamarlos extrajudicialmente, de forma infructuosa.
—
No obstante , es obvio que si la reclamacion extrajudicial rinde sus frutos, los
alimentos pueden ser exigibles a partir de ese momento y, en absoluto, constitu-
yen un pago indebido, pese a no existir demanda judicial alguna.
La reclamacion judicial de alimentos, dado el sempitemo retraso judicial ,
ha planteado desde antiguo la evidente necesidad de establecer un procedi-
miento o una via procesal sumaria que permita al alimentista contar, de forma
inmediata , con medios suficientes para atender a sus perentorias necesidades.
Atendiendo a ello , la reforma de 1981 anadio al arti'culo 148 el parrafo tercero
actualmente vigente: « E1 Juez, a peticion del alimentista o del Ministerio Fiscal,
ordenara con urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los an-
ticipos que haga una Entidad publica u otra persona y proveer a las futuras
necesidades » . Estas « futuras necesidades» deben ser entendidas como las gene-
radas desde el instante de la demanda hasta que se dicte sentencia firme sobre el
particular en el procedimiento ordinario de menor cuantia , pues evidentemente
las « necesidades para el futuro » y la consiguiente asignacion solo podran ser
fijadas a traves de la sentencia.
Recientemente , la STS l .° 402/ 2011 ( Pon . Sra . ROCA TRIAS) ha establecido, en unifi -
caci n de doctrina , la siguiente: « debe aplicarse a la reclamacion de alimentos por hijos
6
menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada , la regia
contenida en el artfculo 148.1 CC , de modo que , en caso de reclamacion judicial , dichos
alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposition
de la demanda » . En el mismo sentido, STS 746/2013 , de 4 de diciembre .
Tratandose de hijos mayores de edad , la legitimation activa para reclamar alimentos
al padre les corresponde a ellos , y no a su madre ( STS 577/2003 , de 6 de junio).
5 . EL CONTENIDO DE LA OBLIGACI6N ALIMENTICIA

El conjunto de prestaciones comprendidas en la obligacidn alimenticia ,
conforme a nuestro Codigo, es muy distinto segun los grupos familiares que
se consideren , pues entre conyuges y parientes en linea recta la obligacion
alimenticia se configura con gran amplitud , mientras que entre los hermanos
se limita notoriamente su contenido. Por ello, tradicionalmente se ha hablado
por la generalidad de la doctrina de alimentos amplios ( o civiles ) y alimentos
estrictos ( o naturales ). A efectos didacticos, al menos , el mantenimiento de
semejante contraposition es conveniente, por lo que sera seguida en esta ex-
position.
5.1. Los alimentos amplios

Los conyuges y los parientes en li'nea recta estan obligados reciprocamente
a darse alimentos en sentido amplio (cfr. art. 143.1 ). La amplitud de los alimen-
tos viene definida o, mejor, descrita en el articulo 142, cuyo tenor literal vigente,
incorporado por la Ley 11/1981 , es el siguiente:
« Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacion ,
vestido y asistencia medica [hasta 1981, todo ello habia de prestarse «segun la posicion
social de la familia *].
Los alimentos comprenden tambibn la educacion e instrucci6n del alimentista mien-
tras sea menor de edad y aun despues cuando no haya terminado su formacion por causa
que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluiran los gastos de embarazo y parto,
en cuanto no estbn cubiertos de otro modo».
Resulta que este ultimo parrafo puede considerarse reiterativo en relacion
con la « asistencia medica » , pues nadie pondria hoy en duda la atencibn medica
de la mujer embarazada. Sin embargo, semejante reiteracibn se debe a que , en
el momento de la reforma , se prefirio dejar sentado que incluso las denomi-
nadas madres solteras tenian derecho a reclamar tales prestaciones sanitarias
a sus progenitores o ascendientes, por encima de consideraciones tecnicas o
puramente gramaticales.
Por lo demas, es innecesario extenderse en que la denominada obligacion
alimenticia o los alimentos entre parientes no se circunscriben al sustento pro-
piamente dicho ( « no solo de pan vive el hombre » , reza el refran ), sino al con-
junto de atenciones que requiere la formacion de las personas, entre las que la
necesidad de cobijo y domicilio y, en particular, las relativas a la instruccion y
formacion, asumen mucha mayor relevancia que los aspectos puramente ali-
menticios. Tanto que la reforma de 1981, conforme a la practica y a las declara-
ciones de la jurisprudencia anterior, plausiblemente, considero necesario expre-
sar que la educacion e instruccion del alimentista deben garantizarse incluso
tras la mayoria de edad de este « cuando no haya terminado su formacibn por
causa que no le sea imputable*.
La precision en este caso resulta, en efecto, absolutamente necesaria, con
sideradas conjuntamente las dos circunstancias siguientes: en primer lugar, la
-
reduccibn de la mayoria de edad a los dieciocho anos (arts. 12 de la CE y 315 del
CC, segun la redaccion de la Ley 11/1981) y, de otra parte, la evidencia de que los
anos de educacibn y ensenanza ( y, por tanto, de dependencia de los jovenes ) se
han ido incrementando progresivamente a lo largo de todo el siglo xx.
Establece el articulo 237.1 del Codigo Civil de Cataluna ( Ley 25/20110) que en los ali-
mentos quedan incluidos los gastos de continuacion de la formacibn, una vez alcanzada
la mayoria de edad , si no se ha terminado antes por una causa que no sea imputable al
alimentista, y siempre y cuando mantenga un « rendimiento regular*.
5.2. Los alimentos estrictos

Entre hermanos «solo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando
los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se ex-
tenderan en su caso a los que precisen para su educacibn* (art. 143.2).
En general, se interpreta que tales « auxilios necesarios* equivalen a la sa-
tisfaccion de las necesidades minimas del hermano alimentista, sin que hayan
de tenerse en cuenta el caudal o medios economicos del hermano obligado a
prestarlos.
Sin embargo, la linea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concep -
to resulta extraordinariamente difusa, pues no hay razones determinantes para defender
que los criterios de fijacibn de la cuantfa de los alimentos, establecidos en el artfculo 146,
hayan de aplicarse exclusivamente a los alimentos amplios. De otra parte, la jurispruden -
cia sobre el particular es escasisima, si no inexistente (en el cerca del centenar de senten-
cias dictadas en los ultimos veinte aftos por el TS y las AAPP ninguna se refiere a reclama-
ci6n de alimentos entre hermanos ), salvo un par de ellas, centradas ademas en aspectos
marginales de la cuestion: la STJ de Cataluna (Social ), de 6 de julio de 1999 no exime entre
hermanos el que uno de ellos pertenezca a una orden religiosa y tenga voto de pobreza
(!!!); y la SAP Madrid , 10.“, de 20 de septiembre de 2007: que la califica de obligacionperso-
— —
naUsima, por lo que como es de todo punto evidente si un hermano no puede prestar
alimentos, no se puede reclamar a los sobrinos .
6. DETERMINACI6N DE LA PRESTACION ALIMENTICIA
6.1. Los criterios de determinacion
Resulta impensable que el legislador pudiera establecer respecto de la obli-
gacion alimenticia canones cuantitativos concretos, pues el casuismo de la ma-
teria lo impide de rafz. Desde antiguo, pues, los textos legates se han limitado
a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial el estable-
cimiento de la cuantfa de los alimentos en cada caso, suministrando solo el
criterio de que debe atenderse conjuntamente a la situacion economica de ali-
mentista y alimentante. En su version actualmente vigente (identica, en lo fun-
damental, a la originaria) , el artfculo 146 del Codigo establece, en efecto, que
« la cuantfa de los alimentos sera proporcionada al caudal o medios de quien los
da y a las necesidades de quien los recibe ».
La situacion patrimonial, pues, de los dos sujetos de la relacibn obligatoria
ha de constituir el punto de partida de la fijacibn concreta de la obligacion ali-
menticia, cuya prestacion puede traducirse bien en una pension o , por el con-
trario, en el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante.
6.2. Las formas de la prestacion

El artfculo 149 establece , desde la redacci6n originaria del Codigo, que « el
obligado a prestar alimentos podra , a su eleccibn , satisfacerlos, o pagando la
pensibn que se fije, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene
derecho a ellos».
La obligacibn alimenticia , pues, es tecnicamente una obligacidn altemativa
que puede cumplirse por el deudor alimentante, a su eleccibn (conforme a la
regia general en la materia: cfr. art. 1132.1 ), de dos formas diversas: mediante
el pago de la correspondiente pensibn pecuniaria o mediante el mantenimiento
a domicilio del alimentista. En principio, la prbctica y algunos preceptos del
Cbdigo otorgan primacfa a la pensibn pecuniaria que «se verificara por meses
anticipados » (art. 148.2 ) , dado el presupuesto de necesidad o menesterosidad
del alimentista. Pero, desde luego, el planteamiento del artfculo 149 no excluye
que el alimentante, a su libre eleccibn , decida atender y mantener al alimentista
en su propio domicilio.
La facultad de eleccibn del deudor alimentante, sin embargo, no ha estado exenta
de problemas en el pasado y, en los ultimos anos, ha originado numerosos problemas,
sobre todo en situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (el su-
puesto tfpico ha consistido en que el padre divorciado ha pretendido prestar, en su do -
micilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre). Ante ello, la
Ley Organica 1/1996, de Proteccibn Jurfdica del Menor, siguiendo la jurisprudencia del
Tribunal Supremo al respecto, ha afiadido un segundo parrafo al artlculo 149 del siguiente
tenor: «Esta eleccion no sera posible en cuanto contradiga la situacion de convivencia de-
terminada para el alimentista por las normas aplicables o por resolution judicial. Tambien
podra ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el interns del alimentista
menor de edad ».
6.3. La fijaci6n y duracion de la pension

En el caso de que la obligation alimenticia se preste mediante pension, en la
generalidad de los supuestos de reclamacion judicial, se acaba por establecer un
quantum determinado mediante la correspondiente determinacion de unidades
monetarias (quince o cuarenta mil euros). Dicha cuantia , naturalmente, puede
someterse (y asi debe solicitarse expresamente en la correspondiente demanda)
a clausulas de estabilizacion que garanticen su valor en el future. Cabe, sin em-
bargo, tambien , establecer la pensibn mediante la fijacion de un porcentaje de
los ingresos liquidos del alimentante (asi, por ejemplo, SAP de Valladolid de 14
de julio de 1995, que establece un 35 por 100 en favor del hijo unico del deman-
dado, que es, una vez mbs, el padre).
El analisis de la jurisprudencia mbs reciente (de las Audiencias Provinciales)
arroja el dato de que, al menos para familias de tipo medio, la fijacion cuantita-
tiva de la pensibn en favor de los hijos oscila alrededor de trescientos euros men-
suales. Es posible la fijacion de pensiones cuantitativamente diferentes para hijos
de distintos matrimonios, en funcion de la diversidad de circunstancias de unos y
otros alimentistas, pues para fijar la pension del padre hay que tener en cuenta la
aportacibn que corresponde realizar a la madre (STS 489/2001, de 18 de mayo).
Una vez establecida judicialmente la pension de alimentos a cargo de un
alimentante, la obligacion de prestarla subsistira hasta que concurra alguna de
las causas de extincion que luego veremos.
7. LA MODIFICACION DE LA PENSION
La dependencia de la prestacibn alimenticia de la situacion patrimonial de las
partes, de un lado, y, de otro, su carbcter propio de obligacion duradera periddica,
conlleva que, no obstante las dificultades de su determinacion , la cuantia (o, en
su caso, el porcentaje) de la pension es esencialmente modificable. Asi lo expresa
indubitadamente el articulo 147, conforme al cual «los alimentos [...] se reduci-
rbn o aumentaran proporcionalmente segun el aumento o disminucibn que su-
fran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos».
Asi pues, la obligacion alimenticia es susceptible de modificacion mientras
no se haya extinguido, dependiendo de los propios criterios de determinacion
de la pension inicial. Esto es, la cuantia de la pensibn es, por naturaleza, modi-
ficable, pues las necesidades del alimentista y la fortuna o situacion patrimonial
pueden aumentar o disminuir por muy diferentes circunstancias ( el alimentista
hereda o deja de estar inhabilitado para el trabajo o mejora de salud , etc.; el
alimentante resulta agraciado con un jugoso premio de la Loteria Nacional en
Navidad o, por desgracia , pasa a incrementar el abultado censo de desemplea-
dos caracteristico de la sociedad actual, etc.).
Ante ello, alguna sentencia y ciertos autores han recurrido a la idea de la
clausula rebus sic stantibus ( la SAP de Girona de 2 de noviembre de 1994 afirma
que «el derecho a pedir una prestacibn alimenticia viene siempre limitado por
las circunstancias personales, necesidad y posibilidades del obligado a prestar-

las, no pudiendo perderse de vista que la condena en juicio a prestar alimentos
provisionales estd sometida a la clausula rebus sic stantibus, pudiendose, en
consecuencia , en lo sucesivo reducir o aumentar segun lo hagan las necesidades
del alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlos » ). Mas se trata de un
planteamiento absolutamente erroneo, si se atiende al verdadero significado de
la clausula rebus sic stantibus en nuestro ordenamiento jurfdico y, en particular,
en el dmbito de las prestaciones contractuales ( para el que hemos de remitir al
tqmo tercero de esta obra ). Precisamente la mera existencia del articulo 147,
dirigido a procurar la debida adecuacion entre la situacion patrimonial de ali-
mentista y alimentante y la cuantfa de la pension , manifiesta palmariamente
que el propio legislador ha establecido un medio de ajuste del desequilibrio
sobrevenido en la obligacidn alimenticia y, en consecuencia, la inexistencia de
los requisitos exigidos recurrentemente por el Tribunal Supremo para que entre
en juego la reiterada clausula rebus sic stantibus.
La variacion de las circunstancias patrimoniales del alimentista o del ali-
mentante puede llegar a ser del tal gravedad o incidencia que llegue a determi-
nar la extincidn de la obligacidn alimenticia, como vamos a ver seguidamente.
8. LA EXTINCTION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA

Afirma el articulo 150 que « la obligacidn de suministrar alimentos cesa con
la muerte del obligado ». Por su parte, el articulo 152 dispone que « cesara tam-
bien la obligacion de dar alimentos:
1.° Por muerte del alimentista.
2.° Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el
punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de
su familia.
3.° Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesion o industria, o
haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea nece-
saria la pension alimenticia para su subsistencia.
4.° Cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido
alguna falta de las que dan lugar a desheredacion.
5.° Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos,
y la necesidad de aquel provenga de mala conducta o de falta de aplicacion al
trabajo, mientras subsista esta causa » .
Tradicionalmente se han considerado todos los supuestos recogidos en los
articulos 150 y 152 bajo la rubrica de la extincidn de la obligacidn alimenticia,
aunque la conmixtion de que hace gala el legislador merece algunas precisio-
nes , pues algunos supuestos son propiamente extintivos, mientras que otros no
merecen tal calificacion.
Respecto a la concurrencia de causas de desheredacion como causa de extincidn de
la obligacidn de alimentos debemos recordar que, ademas de las contempladas en los ar-
ticulos 756 y 853 del C6digo Civil , en Cataluna han de tenerse en cuenta las recogidas en
el articulo 451 de su C6digo , entre las que destaca la ausencia manifiesta y continuada de
relacion familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable
al legitimario.
8.1. La muerte de los interesados

Sin duda alguna , la muerte o declaracidn de fallecimiento tanto del alimentista cuan-
to del alimentante tienen naturaleza extintiva respecto de la obligaci6n alimenticia , pues
siendo esta personalfsima o intuitus personae, desaparece desde el momenta del falleci-
miento de cualquiera de las partes de la relacion obligatoria constituida.
El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos, en cuanto tales, hayan de
asumir dicha obligacion, aunque puede darse el caso de que, por la relaci6n familiar que
les una con el alimentista, este pueda reclamarles alimentos (supongamos, fallece con
cincuenta y seis aflos Juan, alimentante de su padre, Pedro. Los hijos de Juan , en cuanto
nietos de Pedro, pueden ser alimentantes). Pero, en todo caso, se tratara de una nueva
obligacion alimenticia.
La muerte del alimentista (art. 152.1.°), obviamente, acarrea la extincidn de la obliga-
ci6n de prestarle alimentos y, por supuesto, sus herederos no adquieren condicidn alguna
de alimentistas.
Para el supuesto de la muerte del alimentista y dado que el pago de la pensidn ha de
realizarse por meses anticipados, preve el artfculo 148.2 que «sus herederos no estaran
obligados a devolver lo que este hubiese recibido anticipadamente* (esto es, los alimentos
correspondientes a los dias que no ha vivido del correspondiente mes anticipado).
8.2. La variacion de las circunstancias patrimoniales

La variacidn de las circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante
puede Uegar a ser de tal gravedad , como describen los numeros 2.° y 3.° del artfculo 152,
que conlleven la cesacion o extincion de la obligacion alimenticia preexistente. Por tanto,
en tales supuestos, existe tambien , a veces, un efecto extintivo propiamente dicho.
A modo de ejemplo, nuestros Tribunales no han considerado causa suficiente de ex-
tincion de la obligacion de alimentos el nacimiento de nuevos hijos del padre alimentante
fruto de una relacion posterior ( por sf solo, sin otras consideraciones: STS 250/2013, de
30 abril); pero sf causa suficiente de suspension (que no es lo mismo que supresion , ob-
viamente) la percepcion de una beca de la Federacion Espanola de Gimnasia que daba
derecho a una suma al mes ademas de todos los gastos de alojamiento, manutencion y de-
rivados de la pr&ctica deportiva durante la estancia del becario en Madrid (STS 1007/2008,
de 24 de octubre).
8.3 . La mala conducta del alimentista

Bajo tal rubrica podemos considerar los supuestos contemplados en los numeros 4.°
y 5.° del artfculo 152.
El numero 5.°, antes transcrito, se refiere solo al caso de que el alimentista sea descen-
diente del alimentante y, tal y como se encuentra formulado legalmente, no es propiamente
una causa extintiva de obligacion alimenticia preexistente alguna, sino, al contrario, como
una causa de cesacidn o exclusion de la obligacion de prestar alimentos. No hay, pues, ex-
tincidn alguna, sino inexistencia de presupuesto para exigir alimentos por el descendiente
que, a causa de su desidia, se encuentra en situaci6n de menesterosidad.
El hecho, de otra parte, de que el alimentista lleve a cabo alguna de las conductas
que son consideradas causas de desheredacion por el Cddigo Civil (cfr. arts. 852 a 855 y
756, que seran analizados con detalle en Derecho de sucesiones ) puede desempeiiar efectos
propiamente extintivos (en el supuesto de que el alimentista se encuentre ya efectivamen-
te percibiendo alimentos ) cuanto originar la improcedencia de reclamacion alimenticia
alguna.
Por su parte la STS 184/2001, de 1 de marzo, afirma que, teniendo en cuenta que las
normas han de interpretarse atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser
aplicadas, no hay base suficiente para que siga vigente la obligacion alimenticia del padre
con respecto a sus hijas, siendo las dos graduadas universitarias, con plena capacidad
ffsica y mental, y superando ambas los treinta anos de edad; concluyendo que no se en
cuentran, hoy por hoy, en una situaci6n que se pueda definir de necesidad y que les pueda
-
hacer acreedoras a una prestacidn alimentaria; lo contrario serfa favorecer una situacion
pasiva de lucha por la vida, que podrfa llegar a suponer un verdadero « parasitismo social*.
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid , en sentencia de 20 de junio de
1995, ya habfa considerado que no es ajustado a derecho el mantenimiento incondicional
e ilimitado temporalmente de la obligation alimenticia que pesa sobre el padre, que habra
de prolongarse unicamente hasta que cada uno de los hijos alcance los 25 afios de edad ,
tiempo que se estima prudential para que los mismos finalicen sus estudios, aplicando a
tal menester un mi'nimo de esfuerzo y diligencia, o, en otro caso, accediendo a un mercado
laboral no cualificado. En la misma linea , la STS 298/2018, de 24 de mayo, de 6 de junio de
2018, ha dado la razbn a un padre que solicito la extinci6n de la pension alimenticia que
venia abonando a favor de su hija, de treinta aiios de edad y que continuaba estudiando
con bajo rendimiento acadOmico. Su padre, por cierto, cobraba tan solo 426 euros al mes,
provenientes del subsidio de desempleo.
9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

El ultimo de los artfculos dedicados a regular los alimentos entre parientes establece
que « las disposiciones que preceden son aplicables a los demas casos en que por este
COdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos, salvo lo pactado, lo
ordenado por el testador o lo dispuesto por la lev para el caso especial de que se trate*
.
(art 153).
La pretension de semejante precepto de convertir el regimen juridico de los alimentos
entre parientes en « normas generales ® o en regimen general de las restantes obligaciones
alimenticias de origen legal (como el supuesto del art. 964, relativo a la alimentation de la
viuda que quedare encinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos,
contrato de vitalicio, etc.) es, sin embargo, absolutamente vana , segun resalta con rara
unanimidad la doctrina. Como hemos tenido oportunidad de ver en las pdginas anteriores,
los presupuestos de nacimiento de la obligation alimenticia entre parientes, asentada en lo
fundamental en la nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan, en
efecto, pretender una aplicaciOn general de los artfculos 142 y siguientes a otros supuestos
de deuda alimenticia .
Baste indicar a tal efecto que el artfculo 964 ordena que la viuda que quedare en-
cinta debera ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica. De otra par-
te, es obvio que el legado o la prestacion alimenticia de caracter contractual excluyen
por principio la posibilidad de modificar la cuantfa de los alimentos. En tal sentido se
encuentra configurado el actual contrato de alimentos, introducido en el COdigo Civil
(arts. 1791 a 1797) por la Lev de Protection Patrimonial de las personas con discapacidad
( Ley 41/2003).
Asf pues, parece que la unica relevancia que puede atribufrsele al artfculo 153 consiste
en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias convencionales (en las que
habra de estarse a « lo pactado » y no a lo dispuesto en los arts. 142 y ss.) y, rizando el rizo,
en la posibilidad remota de que algun caprichoso estableciera en su testamento un legado
de alimentos en favor de tercero sometido a los pardmetros normativos de los alimentos
entre parientes (supuesto que en la realidad no parece haberse dado nunca ).
10. EL FONDO DE GARANTIA DEL PAGO DE ALIMENTOS

El dfa 1 de enero de 2008 entrO en vigor el Real Decreto 1618/2007 , de 7 de diciembre,
sobre organizacidn y funcionamiento del Fondo de Garantia del Pago de Alimentos, iniciativa
polftico-legislativa que merece ser subrayada especialmente, en cuanto manifestation de
la sensibilidad de los poderes piiblicos ante el gravfsimo problema social existente de la
falta de pago de las prestaciones alimenticias debidas a los menores de edad, generalmente
por sus propios padres, en los supuestos de separation legal, divorcio, declaration de nu-
lidad del matrimonio, procesos de filiation o de alimentos.
El propio preambulo del Decreto daba cuenta de las diversas disposiciones legislativas
en las que la idea se habfa ido consolidando a lo largo de la legislatura 2004-2008 y que,
finalmente, se ponfan en ejecuciOn a traves de esta norma reglamentaria.
El rOgimen juridico del Fondo de Garantia del Pago de Alimentos se ha completado
con la previsiOn legal de que el Estado se subrogard de pleno derecho, hasta el importe
total de los pagos satisfechos al interesado, en los derechos que asisten al mismo (rente
al obligado al pago de alimentos, teniendo dicho importe la consideration de derecho de
naturaleza publica , confonne establece la disposition adicional quinta de la Ley 41 /2007,

de 7 de diciembre.
El Fondo de Garantia del Pago de Alimentos surge asi para garantizar a los hijos e
hijas menores de edad la percepcion de unas cuantfas economicas , definidas como anti-
cipos, que permitan a la unidad familiar en la que se integran subvenir a sus necesidades
ante el impago de los alimentos por el obligado a satisfacerlos. El montante de los recursos
econbmicos de que disponga dicha unidad familiar es, logicamente, el criterio central para
determinar si concurren o no las circunstancias de insuficiencia economica que justifican
la concesion de anticipos por el Fondo.
Seran beneficiarios de los anticipos que conceda el Fondo los hijos e hijas menores de
edad titulares de un derecho de alimentos judicialmente reconocido e impagado. Junto a
ellos, seran tambien beneficiarios los hijos e hijas mayores de edad discapacitados cuando
concurran identicas circunstancias de insuficiencia economica de la unidad familiar en la
que esten integrados.
El procedimiento de solicitud y los modelos a utilizar al respecto pueden confrontarse
en la Resolution de 17 de diciembre de 2007 ( BOE del 22 ).
El Fondo esta dotado con las aportaciones que anualmente se consignen en los
Presupuestos Generales del Estado y, en su caso, con los ingresos procedentes de los re-
integros y reembolsos de los anticipos concedidos. Tiene fijada una cuantia maxima del
anticipo a percibir por cada beneficiario de 100 euros mensuales, y un plazo maximo de
percepcion de este anticipo de dieciocho meses.
NOTA BIBLIOGRAFICA
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CAPITULO 25
CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS
SUMARIO
1. Incapacitacion y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurfdica: vlejo y nuevo sistema.

1.1. La redaccion originaria del Codigo Civil y las primeras reformas: Leyes 13/1983 y 41/2003.
1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/ 2021, de 2 de junio, y la adaptation a la
Convention de Nueva York de 2006 de derechos de las personas con discapacidad.
1.3. Los principals pilares de la reforma: de la tutela a la curatela y de la representation a los apo-
yos.
2. Los cargos tuitivos en el sistema anterior a la LAPCD o Ley 8/2021, de 2 de junio.
3. La tutela en el sistema instaurado por la LAPCD o Ley 8/ 2021, de 2 de junio .
4. Las nuevas medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capaci -
dad juridica .
4.1. Las medidas voluntarias.
4.2. La curatela conforme a la LAPCD.
4.3. El defensor judicial conforme a la LAPCD.
4.4. La guarda de hecho.
Nota bibliografica.
1 . INCAPACITACION Y APOYO PARA EL EJERCICIO

DE LA CAPACIDAD JURIDICA: VIEJO Y NUEVO SISTEMA
1.1. La redaccion originaria del Codigo Civil y las primeras reformas:
Leyes 13/ 1983 y 41/2003
Desde su publicacidn , el C6digo Civil establecia en el articulo 200 que estaban sujetos
a tutela , adem &s de los menores no emancipados, aquellas personas sobre las que pesaban
una serie de circunstancias de innegable gravedad que deberfan traer consigo el que se las
privase de la capacidad de obrar. Tales circunstancias se encontraban legalmente tasadas,
es decir, constituian un numerus clausus: locura o demencia; sordomudez, acompanada
de la falta de saber leer y escribir (incomunicacion absoluta de la persona): prodigalidad;
y estar sufriendo la pena de interdiction civil (pena accesoria de ciertas condenas pena-
les que fue total y definitivamente abolida por la Ley 8/ 1984 , de 31 de marzo; BOE de 3
de abril ).
En cuanto tales circunstancias podian originar la incapacitacidn (es decir, la privacidn
de capacidad de la persona ), se las ha denominado siempre causas de incapacitacidn. A su
vez, el hecho de privar de la capacidad de obrar ( nunca de la capacidad jurfdica) a una
persona, originaba la necesidad de dotarla de un cauce de representation y defensa. A tal
fin se preveia la existencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y Consejo
de familia (la denominada tutela de familia ).
Por su parte, los menores de edad no emancipados, quedaban sujetos a tutela siempre
v cuando sus padres no pudieran ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido
privados de ella). De otro lado, en aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo
y de los padres pudieran ser contrastantes o antagonicos ( por ejemplo, herencia de un
familiar), se les debia nombrar un defensor judicial.
La Ley 13/1983, de 24 de octubre, modified profundamente la redaccion
originaria del Codigo Civil, estableciendo una regulation mas acorde con los
tiempos actuales, pero al mismo tiempo complied la materia que ahora nos
toca exponer, haciendola resistente a unas pinceladas sistematicas , como aqui
corresponderia hacer. Por consiguiente, es necesario exponer las ideas-fuerza o
directrices fundamentales de la mencionada Ley 13/1983:
1 En primer lugar, las causas de incapacitacidn no son objeto de enume
racion taxativa, sino que, genericamente , se identifican con « las enfermedades o
-
deficiencias persistentes de caracter ftsico o psiquico, que impidan a la persona
gobemarse por si misma » (art. 200) .
2.a Ademas de la tutela y de la figura del defensor judicial, introduce un
nuevo drgano tuitivo de la persona: la curatela; que, no obstante ser vieja cono-
cida desde los tiempos romanos, habia sido rechazada conscientemente por el
legislador del Codigo Civil. De otra parte, las fronteras entre tutela y curatela
—
quedan legalmente demasiado desdibujadas , dependiendo acaso en exceso
del pronunciamiento del Juez en la correspondiente sentencia.
—
3.a Abandona de raiz el sistema de tutela de familia (tutor, protutor y
Consejo de familia ) y adscribe los organos tuitivos de la persona a la autori-
dad o control del Juez ( tutela judicial o de autoridad ). Ciertamente, la tutela
familiar se habia caracterizado en la practica por su mal funcionamiento y, por
consiguiente, es plenamente plausible la nueva option legislativa. Con todo,
tampoco conviene echar las campanas al vuelo, ya que las deficiencias de la
Administration de Justicia en Espana son tantas y tan graves que resulta dificil
augurar un magnifico porvenir a la tutela de autoridad.
.
25. CAPACIDAD DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 367
4.a Permite incluso incapacitar a los menores de edad , cuando se prevea

razonablemente que la causa de incapacitacion persistira despues de la mayo-
ria de edad ( art. 201 ). En tal caso, superada la mayoria por el incapacitado, se
originara la patria potestad prorrogada, y, cuando ella resulte imposible, la tutela
(art. 171).
Por su parte , la Ley 41 /2003, de 18 de noviembre , de proteccidn patrimonial
de las personas con discapacidad, y de modificacion del CC, de la LEC y de la
normativa tributaria ( jserd por tltulol ), tuvo por objeto regular nuevos mecanis-
mos de proteccidn de las personas discapacitadas, centrandose en un aspecto
esencial, como es el patrimonial. Para ello regulo especificamente una masa
patrimonial especialmente protegida (como un patrimonio de destino), la cual
queda inmediata y directamente vinculada a la satisfaccion de las necesidades
vitales de la persona con discapacidad , favoreciendo la constitucibn de este pa-
trimonio y la aportacibn a titulo gratuito de bienes y derechos.
Conviene subrayar que, en tdrminos contemporaneos, una persona con dis-
capacidad es aquella que, por causa fisica, sensorial o psiquica , tiene algun gra-
do de minusvalia que pueda dificultar o dificulta su normal desenvolvimiento
( pibnsese, p. ej., en personas invidentes, sordas, paraplejicas, carentes de algun
miembro, etc.). Ello podia requerir o hacer conveniente su incapacitacion en
sentido tbcnico o, por el contrario, desaconsejarla y sustituirla por medidas de
proteccidn de otra naturaleza. Asi pues, las ideas de persona con discapacidad
y de persona judicialmente incapacitada no tenian por qub coincidir necesa-
riamente, pues como es obvio existian grados de minusvalia que no debian dar
origen a declaration judicial de incapacitacion alguna.
En este sentido, el cuarto parrafo del punto II de la Exposition de Motivos de la Ley
41/2003, era bastante expresivo: « Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusiva-
mente, las personas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minus-
valia, y ello con independence de que concurran o no en ellas las causas de incapacitacion
judicial contempladas en el articulo 200 del Codigo Civil y de que, concurriendo, tales
personas hayan sido o no judicialmente incapacitadas» .
1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio,

y la adaptation a la Convencibn de Nueva York de 2006 de derechos
de las personas con discapacidad
La reforma del ordenamiento juridico espanol en el ambito de la pro-
teccibn de la discapacidad es consecuencia de la ratificacibn por Espana de
la Convencibn de Nueva York, de 2006. El proceso de reforma se inicib con la
Ley 26/2011, llamada precisamente de adaptacibn normativa a la Convencibn
intemacional sobre los derechos de las personas con discapacidad , que se en-
cargb de modificar numerosos cuerpos legales de nuestro Derecho intemo. La
reforma continub con el Real Decreto Legislative 1 /2013, de 29 de noviembre,
por el que se aprobo el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad y de su inclusibn social , a la que han de sumarse la
reforma del Cbdigo penal llevada a cabo por la Ley Organica 1/2015, de 30 de
marzo, la nueva legislacion de jurisdiccibn voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de ju-
lio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, precisamente en relacibn con
el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad
de condiciones ) o las mas recientes Ley Organica 1/2017, de 13 de diciembre, de
modificacibn de la Ley Orgdnica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado,
para garantizar la participacibn de las personas con discapacidad sin exclusio-
nes, y Ley Organica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modification de la Ley

Organica 5/1985, de 19 de junio, del Rbgimen Electoral General para garantizar
el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el dia 3 de septiembre de
-
2021, por la que se reforma la legislacion civil y procesal para el apoyo a las perso
nas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad juridica, como proclama en
su Exposicibn de Motivos, supone un hito fundamental en el proceso de adap-
tacibn de nuestro ordenamiento a la Convencibn de Nueva York, asi como en la
puesta al dia de nuestro Derecho intemo en un tema , como es el del respeto al
derecho de igualdad de todas las personas en el ejercicio de su capacidad juridi-
ca , que viene siendo objeto de atencibn constante en los ultimos anos, tanto por
parte de las Naciones Unidas, como por el Consejo de Europa o por el propio
Parlamento Europeo y, como logica consecuencia, tambien por los ordenamien-
tos estatales de nuestro entomo.
Esta reforma pretende, pues, dar un paso decisivo en la adecuacion de nues-
tro ordenamiento juridico a la Convencibn intemacional sobre los derechos de
las personas con discapacidad , hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006,
tratado intemacional que en su articulo 12 proclama que las personas con dis-
capacidad tienen capacidad juridica en igualdad de condiciones con las demas
en todos los aspectos de la vida , y obliga a los Estados Partes a adoptar las me-
didas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad juridica. El propbsi-
to de la Convencibn es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condi-
ciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales
por todas las personas con discapacidad , asi como promover el respeto de su
dignidad inherente.
Las medidas relativas al ejercicio de la capacidad juridica han de respetar los
derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, han de ser proporcionales
y adaptadas a las circunstancias de la persona, deben aplicarse en el plazo mas
corto posible y tendrbn que estar sujetas a examenes periodicos por parte de una
autoridad o un brgano judicial competente, independiente e imparcial. Estas me-
didas serbn proporcionales al grado en que afecten a los derechos e intereses de
las personas. Se impone, de este modo, el cambio de un sistema como el hasta
ahora vigente en nuestro ordenamiento juridico, en el que predomina la sustitu-
cibn en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad,
por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien,
como regia general, sera la encargada de tomar sus propias decisiones. La nueva
regulacion esta inspirada , como nuestra Constitution en su articulo 10 exige, en
el respeto a la dignidad de la persona , en la tutela de sus derechos fundamentales
y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad.
1.3. Los principales pilares de la reforma: de la tutela a la curatela

y de la representacion a los apoyos
Se necesita, pues, adoptar otra mirada sobre esta realidad , abandonando la
perspectiva de «sustitucibn » de la voluntad de las personas con discapacidad
por un sistema de asistencia para la toma de decisiones que respete los dere-
chos, la voluntad y las preferencias de la persona. Se requiere, por tanto, la
confeccion de « un traje a medida » , disenado a mano y pensado en las concretas
circunstancias y siempre teniendo en cuenta la posible libre voluntad de la per-
25. CAPACtDAD , DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 369
sona con discapacidad. El « traje para todos», en el que consistfa la incapacita-

ci6n judicial existente hasta la fecha, ya no sirve, ha de ser redisenado para cada
persona con discapacidad.
Este nuevo modelo debe respetar los principios de necesidad y proporciona-
lidad de las medidas de apoyo que se establezcan y ha de ser « revisado » perma-
nentemente. Y en este nuevo universo, siguiendo a la Convencion de la ONU de
2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad , se da preferencia en
todo caso a las medidas voluntarias, que haya podido adoptar preventivamente
la persona en prevision de una posible discapacidad , sobre las medidas de ori-
gen judicial. Tales medidas propuestas por las personas pueden ser la escritura
publica de autoayuda, la autocuratela, los poderes preventivos, las instrucciones
previas a la toma de decisiones sobre el cuidado de la salud.
Las lfneas maestras de la reforma son, a nuestro juicio, las cinco siguientes:
1) Fin de la incapacitacion judicial: el Titulo XI del Libro Primero del C6digo
Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse « De las medidas de apoyo a las per-
sonas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurfdica » , de forma que
el elemento sobre el que pivota la nueva regulacion no va a ser ni la incapacita-
cion de quien no se considera sufkientemente capaz, ni la modificacidn de una
capacidad que resulta inherente a la condicidn de persona humana y, por ello, no
puede modificarse. Todo lo contrario: la idea central es la de apoyo a la persona
que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observacion General de 2014
recuerda , es un termino amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el
acompanamiento amistoso, la ayuda tecnica en la comunicacidn de declaracio-
nes de voluntad, la ruptura de barreras arquitectonicas y de todo tipo, el consejo,
o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. No en
vano la palabra «apoyo» se repite 287 veces a lo largo del nuevo texto normativo.
Y en aquellas situaciones en las que el apoyo no pueda darse de algun modo,
y solo ante esa situacidn de imposibilidad, este pueda concretarse en la repre-
sentation en la toma de decisiones. Es necesario senalar que podra beneficiarse
de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia
de si su situation de discapacidad ha obtenido algun reconocimiento adminis-
trative. Esta particularidad , de importante trascendencia practica, fue incluida
en el Senado. No se trata, solo, de un mero cambio de terminologia que susti-
tuya los t6rminos tradicionales de « incapacidad » e « incapacitaci6n » por otros
mas precisos y respetuosos, sino de un nuevo y mas acertado enfoque de la rea-
lidad porque no hay que olvidar que las personas con discapacidad son titulares
del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respeta-
do. Muchas limitaciones vinculadas tradicionalmente a la discapacidad no han
procedido de las personas afectadas por ella , sino de su entomo: barreras ffsi-
cas, comunicacionales, cognitivas, actitudinales y jurfdicas que han cercenado
sus derechos y la posibilidad de su ejercicio. La reforma normativa impulsada
por esta ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entomo, a una transforma-
ci6n de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales
—
del Derecho jueces y magistrados, personal al servicio de la administracidn
—
de justicia , notarios, registradores que han de prestar sus respectivas funcio-
nes, a requerimiento de las personas con discapacidad , partiendo de los nuevos
principios y no de visiones patemalistas que hoy resultan totalmente superadas.
2) La tutela queda limitada, exclusivamente, a los menores de edad no eman -
cipados y no sujetos a patria potestad. Siguiendo este mismo criterio, se eliminan
del ambito de la discapacidad, no solo la tutela, sino tambien la patria potestad
prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rlgidas y poco

adaptadas al sistema de promocidn de la autonomia de las personas adultas
con discapacidad que ahora se propone. En este sentido, conviene recordar que
las nuevas concepciones sobre la autonomia de las personas con discapacidad
ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas mas adecuadas
para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor gra-
do de independencia posible y se prepare para gestionar su futuro sin la presen-
cia de sus padres, unido ello a la elevada carga que puede suponer el ejercicio
de la patria potestad para padres que se hacen mayores. Por ello, en la nueva
regulacidn , cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoria de edad se le
prestar&n los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a
cualquier adulto que los requiera.
3) El protagonismo estelar lo asume la curatela, que significa cuidado, asis-
tencia, apoyo. Habr£ dos tipos de curatela: la asistencial y, para los casos mas
excepcionales de personas con tal discapacidad que no puedan decidir por si
mismas, existira la curatela representativa. El valor del cuidado, en alza en las
sociedades democr&ticas actuales, tiene particular aplicacidn en el ejercicio de
la curatela. Todas las personas, y en especial las personas con discapacidad,
requieren ser tratadas por las dem &s personas y por los poderes publicos con
cuidado, es decir, con la atencion que requiera su situacion concreta; y cuando
la necesidad de apoyo sea solo ocasional, aunque recurrente, podra pedirse el
nombramiento de un defensor judicial que actuara solo en los periodos en que
la necesidad se manifieste.
4) Fomento de la guarda de hecho. La realidad demuestra que en muchos
casos la persona con discapacidad esta adecuadamente atendida por un guar-
— —
dador de hecho que puede ser un familiar o no que no precisa de una inves-
tidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea , aunque
para ciertos actos puede requerir la acreditacion frente a terceros de su cua-
lidad de representante. Para esos casos (de cierta trascendencia patrimonial
o personal ) se le puede dar una autorizacidn judicial ad hoc, sin necesidad de
iniciar ningtin procedimiento de nombramiento de la figura.
5) Aparicidn de un nuevo procedimiento de provisidn de apoyos. Se impone un
nuevo esquema procedimental no contencioso, que no se llamard procedimien-
to de incapacitacion o de modificacion judicial de la capacidad , sino expediente
judicial de prestacidn de apoyos. Es un escenario procedimental de « mesa redon-
— —
da » al estilo de una « mesa camilla » , con profesionales especializados de los
£mbitos jurfdico, asistencial y sanitario, que aconsejaran las medidas de apoyo
que resulten idoneas en cada caso. Todas las medidas de apoyo adoptadas judi-
cialmente seran revisadas periodicamente en un plazo mdximo de tres anos o, en
casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cual-
quier cambio en la situacion de la persona que pueda requerir su modificacion.
Nos encontramos, por tanto, ante una reforma ambiciosa que opta por
el cauce de la jurisdiccion voluntaria de manera preferente, considerando de
manera esencial la participacion de la propia persona , facilitando que pueda
expresar sus preferencias e interviniendo activamente y, donde la autoridad ju-
dicial interese la information precisa , ajustdndose siempre a los principios de
necesidad y proporcionalidad. Todo ello sin peijuicio de que el procedimiento
se transforme en uno contradictorio.
El proceso debe alejarse, en consecuencia, del esquema tradicional para pa-
sar a orientarse hacia un sistema de colaboracion interprofesional o, como ya
25 . CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 371
hemos senalado, «de mesa redonda » , con profesionales especializados de los

ambitos social , sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo
que resulten idoneas en cada caso. Por ultimo, a diferencia de lo que sucedfa en
la normativa anterior, el contenido de la sentencia que ha de dictar el Juez se
remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicacion, al considerarse
una cuestion mas de Derecho sustantivo que procesal.
2. LOS CARGOS TUITIVOS EN EL SISTEMA ANTERIOR A LA LAPCD
O LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO
Conforme al articulo 215 del Codigo Civil: « la guarda y proteccidn de la
persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o
incapacitados, se realizara, en los casos que proceda , mediante:
1.* La tutela.
2.® La curatela.
3.* El defensor judicials.
La frontera tedrica entre los cargos citados podrfa senalarse diciendo que
el tutor es el representante legal del menor o incapacitado con caracter estable;
mientras que el curador, gozando igualmente de estabilidad, limita sus funcio-
nes a complementar la capacidad del sometido a curatela, sin sustituirlo, por
tanto, ni ser propiamente su representante. Por su parte, el cargo del defensor
judicial es asimilable tendencialmente al del curador, aunque se caracteriza por
su ocasionalidad (cfr. art. 299 ). Su regulacidn ha sido modificada parcialmente
por la Ley 15/2015, de la jurisdiction voluntaria, que da una nueva redaccion al
art. 299 bis del CC, permitiendo al defensor judicial designado por el secretario
judicial (actualmente LAJ ) asumir la administration de los bienes de la persona
que deba ser sometida a tutela o curatela.
Sin embargo, lo dicho requerirfa multiples precisiones, ya que la Ley
13/1983 se caracteriza por una enorme ductilidad en la fijacion de funciones a
los diversos cargos tuitivos o tutelares: puede haber uno o varios tutores; puede
haber incapacitados en sentido tecnico que no queden sometidos a tutela, sino
a curatela (art. 287); las atribuciones del defensor judicial no estan disenadas
legalmente, quedando encomendadas a la sentencia judicial, etcetera.
Ante ello, en una obra como esta y advertido el lector de la « flexibilidad » de la Ley
13/1983, lo mas prudente es senalar que la reduction a esquema de los numerosos artfcu -
los del C6digo Civil dedicados a la materia es punto menos que imposible, y trataremos
de senalar algunos extremos generales antes de considerar brevemente y por separado los
distintos cargos tuitivos.
1. Los cargos tutelares son de cardcter obligatorio, aunque se preven legalmente cir
cunstancias que permiten excusarse (causas o motivos de excusa: art. 251) del desempeno
-
de los mismos.
2. El nombramiento de la persona a desempeftar el cargo tuitivo debe (salvo para el
defensor judicial ) y suele recaer en un familiar cercano (art. 234.1, ligeramente reformado
por la Ley 41/2003, de protection patrimonial de las personas con discapacidad ).
3. Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deberdn inscribirse obligato-
riamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones
de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien contrate con un incapacitado o con
un prddigo, no podra verse perjudicado por la falta de capacidad de este, si la declaration
“
judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (cfr. art. 218 CC).

4. Una vez inscrita la resolucidn judicial sobre capacidad, la realization de contratos
por el afectado le conllevara las siguientes consecuencias generales:
a ) Los celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues
deberfan haber actuado a traves de su representante: el tutor.
b ) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial

son anulables (art. 293).
c ) Los actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autorizacion ju -
dicial , cuando esta sea preceptiva, seran radicalmente nulos (cfr. arts. 271 y 272, antes
de la reforma de la Ley Org&nica 1/1996; despues de ella, solo el primero de los articulos
citados).
El significado y alcance de los apuntes apenas realizados los consideraremos al estu-
diar la invalidez de los contratos y entonces seran objeto de una mejor comprensi6n.
El cambio normativo instaurado por la Ley de 2001, cuya entrada en vigor esta pre -
vista a los tres meses de su publicacion en el BOE contempla , como no podia ser de otro
modo, una serie de disposiciones transitorias que se encargan de preparar, de acoplar las
situaciones ya existentes en el momento de entrada en vigor de la norma a la nueva reali -
dad y a las nuevas medidas de apoyo.
A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicaran las normas establecidas
para los curadores representativos, a los curadores de los emancipados cuyos progenitores
hubieran fallecido o estuvieran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por
la ley y de los menores que hubieran obtenido el beneficio de la mayor edad se les aplicaran
las normas establecidas para el defensor judicial del menor. Quienes vinieran actuando
como guardadores de hecho su jetaran su actuacion a las disposiciones de esta ley. Quienes
ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuardn ejerciendola hasta que
se produzca la revision a la que se refiere la disposicidn transitoria cuarta.
En efecto, la disposition transitoria cuarta se ocupa de disciplinar la revisi6n de las
medidas ya acordadas. Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declara -
dos prodigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada,
los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventives podran
solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revision de las medidas que se
hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adap-
tarlas a esta. La revision de las medidas debera producirse en el plazo maximo de un ano
desde dicha sohcitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada
en el parrafo anterior, la revision se realizara por parte de la autoridad judicial de oficio o
a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo maximo de tres anos.
3. LA TUTELA EN EL SISTEMA INSTAURADO POR LA LAPCD

O LEY 8/2021 , DE 2 DE JUNIO
En el nuevo sistema normativo, sin embargo, es el regimen juridico de la
curatela el que se aplica supletoriamente a la tutela, al defensor judicial y al
guardador de hecho (art . 224 CC ). El nuevo articulo 199 CC restringe , como ya
hemos anticipado, notablemente el ambito de los sujetos sometidos a tutela.
« Quedan sujetos a tutela: 1 ° Los menores no emancipados en situacibn de des-
amparo. 2.° Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad # .
Solamente los menores de edad pueden ser sujetos a tutela, reservando la curatela y
otras medidas de apoyo a los mayores que asf lo necesiten para el ejercicio de su capacidad
jurfdica, como luego veremos. En el sistema anterior, tambi6 n estaban sometidos a tutela
las personas judicialmente incapacitadas cuando la sentencia asi lo hubiera establecido
( art . 222 CC).
El nuevo articulo 200 CC, al igual que en el sistema precedente , dispone
que; « Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejerceran en beneficio
del tutelado y estaran bajo la salvaguarda de la autoridad judicial # . El nuevo
articulo 213 CC se encarga de regular los sujetos que podran ser nombrados
tutores, disponiendo que: « Para el nombramiento de tutor se preferird: l .° A
la persona o personas designadas por los progenitores en testamento o docu-
mento publico notarial . 2 .° Al ascendiente o hermano que designe la autoridad
judicial . Excepcionalmente, en resolution motivada, se podra alterar el orden
del parrafo anterior o prescindir de todas las personas en el mencionadas, si el
25. CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 373
interes superior del menor asi lo exigiere . Se considera beneficiosa para el me-
nor la integration en la vida de familia del tutors .
En defecto de las personas mencionadas en el artfculo anterior, el artfcu-
lo 214 CC y de un modo, consideramos, excesivamente reiterativo, establece
qile « la autoridad judicial designara tutor a quien , por sus relaciones con el
tutelado y en el interes superior de este, considere mas idoneo » .
La consideration detenida de la tutela debe ser objeto del Derecho de familia. Sin
embargo, razones de orden pedagogico aconsejan una aproximacion a ella, al menos aten
diendo al dato de que, en terminos generales, el regimen jurfdico de la tutela ( muy extenso:
-
arts. 222 a 285 CC) es aplicable supletoriamente a la curatela (cfr. art. 291.1 ) y al defensor
judicial (art. 301 ).
El nombramiento del tutor debe realizarlo el juez atendiendo inicialmente al orden
de preferencia establecido en el artfculo 234.1, que ha sido ligeramente modificado por la
Ley 41/2003, en previsidn de que una persona capaz decida quien debe asumir su tutela en
caso de ser incapacitado en el futuro. Conforme a dicha reforma, « para el nombramiento
de tutor se preferira:
1 .° Al designado por el propio tutelado, conforme al pdnrafo segundo del artfculo 223.
2.“ Al conyuge que conviva con el tutelado.
3.° A los padres.
4.“ A la persona o personas designadas por estos en sus disposiciones de ultima vo
luntad.
-
5.° Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez ».
No obstante ello, la tutela puede ser desempenada por una sola persona o por va
rias simultdneamente (cfr. art. 236), e incluso por las personas juridicas que no tengan
-
finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protection de menores e incapacitados
(art. 242 ).
T6cnicamente, se conocen con el nombre de causas de inhabilidad para la designation
como tutor aquellas circunstancias que fija la ley como excluyentes del posible nombra -
miento. En la version actualmente vigente las causas de inhabilidad se encuentran relacio
nadas en los artfculos 243 y 244, conforme a los cuales no podrAn ser tutores:
-
— Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o
total o parcialmente de los derechos de guarda y educacidn por resolution judicial.
—— Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estan cumpliendo
la condena.
— Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no des
empenardn bien la tutela.
-
—— Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
—— Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con 61 pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los
bienes o los que le adeudaren sumas de consideracidn.
— Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente
de la persona (este pasaje normativo no ha sido objeto de reforma por la Ley Concursal ).
Como se ve, la relation legal de las causas de inhabilidad es extensa y tediosa, a la par
que escasamente operativa, pues en definitiva requiere la determination complementaria
del Juez competente. Por tanto, acaso podrfa haberse optado por lo contrario: establecer,
por ejemplo, que «solo podran ser nombrados tutores [...] las personas que, a juicio del
Juez, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores e incapacitados, etc. ».
Los progenitores del menor o incapacitado pueden « inhabilitar » a los parientes que en
principio serian llamados a la tutela (cfr. art. 234), mediante testamento o cualquier otro
documento notarial (cfr. art. 245), por considerar que no reunen las mfnimas condiciones
de familiaridad y afecto con el posible pupilo (supongamos, tfo carnal del menor que no
lo identificarfa en la calle). Mas incluso en tal caso la resoluci6n judicial motivada puede
decretar otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
-
La lectura del arti'culo 217 de la vigente redaccion del Codigo Civil sugiere que la obli
gatoriedad de los cargos tuitivos es una regia drastica que, por ende, solo admite « excusa
[...] en los supuestos legalmente previstos* y que estos son escasos. Sin embargo, no es asi.
Es mis, cabalmente hablando, los motivos de excusa se encuentran ampliamente configu -
rados en el pirrafo primero del articulo 251 , conforme al cual sera excusable el desempeno
de la tutela cuando por razones de edad , enfermedad, ocupaciones personales o profesio -
nales, por falta de vinculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra
causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo.
La amplitud de las causas de excusa parece desdicha en seguida por el plazo de ca -
ducidad previsto para su alegacidn, pues, segun el articulo 252 , el interesado que alegue
causa de excusa debera hacerlo dentro del plazo de quince dias a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento. Sin embargo, la funcionalidad de semejante previsidn
normativa es tambien mas aparente que real, en cuanto si la causa de excusa fuera sobre -
venida, podri ser alegada en cualquier momento (art. 255). Asi pues, bastara alegar un
aumento de las ocupaciones o una agravacidn de cualquier enfermedad para excusarse
de la tutela, por mucho que el C6digo Civil la configure o constituya como un deber (asi lo
expresaba la redaccidn del art. 216 CC: « las funciones tutelares constituyen un deber, se
ejerceran en beneficio del tutelado y estaran bajo la salvaguarda de la autoridad judicial ".
Y, creo, asi se debe seguir entendiendo, aunque la Ley Organica 1/1996 , de proteccion del
menor, ha sustituido el tenor literal de dicho precepto por otro, en el que nada se indica
al respecto).
Las causas de remocion de la tutela son tambiin aplicables, supletoriamente, a la
curatela y al defensor judicial. Remocion de la tutela no equivale a extincion de la misma,
sino sencillamente al cese como tutor de la persona que previamente habia sido nombrada
judicialmente (de ahi que el art. 249 hable textualmente de « la tramitacion del expediente
de remoci6n » ). La extincidn de la tutela , por el contrario, supone la desaparicion de las
circunstancias que justificaban la existencia del organo tuitivo (cfr. arts. 276 y 277).
El Codigo Civil concede legitimacion activa en el procedimiento de remocion, ademas
del Ministerio Fiscal, a cualquier « persona interesada » en acreditar que se ha producido
cualquiera de las causas genericas de remocion o sustitucidn necesaria del tutor contem-
pladas en el articulo 247:
A) Que el tutor se encuentre incurso en cualquiera de las causas legales de inhabili-
dad antes consideradas.
B) Que el tutor «se conduzca mal en el desempeno de la tutela * (esto es, no desem -
pefle adecuadamente la tutela ) , sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo,
sea por notoria ineptitud en su ejercicio.
C) Que existan «problemas de convivencia graves y continuados* entre el tutor y el
pupilo (adici6n, en este caso, de la Ley de proteccion de menor ).
El nuevo articulo 212 CC permite que puedan ser tutores «las fundaciones y
demas personas jurldicas sin animo de lucro, publicas o privadas, entre cuyos
fines figure la proteccidn y asistencia de menores* .
En el nuevo sistema se diferencian las causas legales de incapacidad absolu-
ta para ser tutor de otros casos en los que el juez no podrd nombrar tutor a de-
terminadas personas. No podran ser tutores, establece el nuevo articulo 216 CC:
« 1 ° Los que por resolucidn judicial estuvieran privados o suspendidos en el
,
ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente , de los derechos de guarda

y proteccion. 2.° Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela,
curatela o guarda anterior* . Y la autoridad judicial no podrd nombrar tutor a
las siguientes personas (art . 217 CC): « 1 .° A quien haya sido excluido por los
progenitores del tutelado. 2.° A quien haya sido condenado en sentencia firme
por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempenara bien
la tutela. 3.° Al administrador que hubiese sido sustituido en sus facultades de
administration durante la tramitacion del procedimiento concursal . 4.° A quien
le sea imputable la declaration como culpable de un concurso, salvo que la
25. CAPACIDAD, DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 375
tutela lo sea solo de la persona. 5.° A quien tenga conflicto de intereses con la
persona sujeta a tutela » .
Las causas de excusa de la tutela , al contrario de lo que venfa sucediendo
hasta ahora , son las reguladas para la curatela (art. 223), que veremos, pues, en
el siguiente apartado. Y lo mismo sucede respecto a las causas y procedimien-
tos de remocibn , debiendo recordar que « remocibn » de la tutela no equivale a
extincion de la misma, sino sencillamente el cese como tutor de la persona que
previamente habi'a sido nombrada judicialmente por alguna causa imputable a
esa persona , a diferencia de lo que sucederia en los procedimientos de excusa
en los que interviene una causa ajena a la voluntad del tutor.
Respecto a los menores de edad que se encuentren en situacion de desampa-
ro, el artfculo 222 CC establece que su tutela «correspondera por ministerio de
la ley a la entidad publica a la que en el respectivo territorio este encomendada
la proteccibn de menores.
No obstante, se procederd al nombramiento de tutor conforme a las reglas
ordinarias cuando existan personas fisicas que, por sus relaciones con el menor
o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interes de este.
En el supuesto del parrafo anterior, previamente a la designacion judicial de
tutor, o en la misma resolucibn, debera acordarse la suspensibn o la privacibn
de la patria potestad o la remocion del tutor, en su caso.
Estaran legitimados para ejercer las acciones de privacibn de patria potes-
tad , promover la remocibn del tutor y solicitar el nombramiento de tutor de los
menores en situacibn de desamparo, el Ministerio Fiscal, la entidad publica y
los llamados al ejercicio de la tutela » .
4. LAS NUEVAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS

CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD
JURIDICA
Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emanci-
pados que las necesiten para el ejercicio de su capacidad jurfdica son , ademas,
de las de naturaleza voluntaria , la guarda de hecho, la curatela y el defensor
judicial ( nuevos arts. 249 y 250 CC que presiden el Titulo XI de este cuerpo le-
gal). Las personas que presten apoyo deberan actuar atendiendo a la voluntad ,
deseos y preferencias de las personas que necesiten tales sustentos, procuran-
do que la persona con discapacidad pueda llevar a cabo su propio proceso de
toma de decisiones y fomentando , incluso, que la persona con discapacidad
pueda ejercer su capacidad jurfdica con menos apoyo en el futuro. Diffcil y
delicada tarea se estb encomendando, a nuestro juicio, a quien deba llevar a
cabo el apoyo.
Y cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible de-
terminar la voluntad , deseos y preferencias de la persona , las medidas de apoyo
podran incluir funciones representativas, es decir, no de simple cuidado o asis-
tencia, sino de representacion. Lo veremos, especialmente, cuando abordemos
la denominada «curatela representativa ».
Es importante destacar que el articulo 251 CC prohibe a quien desempene
alguna medida de apoyo: « 1.° Recibir liberalidades de la persona que precisa
el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado defini-
tivamente su gestibn, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de
escaso valor. 2.° Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga
en nombre propio odeun tercero y existiera conflicto de intereses. 3.° Adquirir
por titulo oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por
su parte bienes por igual titulo En las medidas de apoyo voluntarias estas pro-
hibiciones no resultaran de aplicacion cuando el otorgante las haya excluido
expresamente en el documento de constitution de dichas medidas » .
4.1 . Las medidas voluntarias

En el nuevo esquema legal adquieren un singular protagonismo las medidas
voluntarias, es decir, aquellas establecidas por la persona con discapacidad a
traves de las cuales designa qui£n debe prestarle apoyo y con que alcance.
La primera medida voluntaria que se regula en el articulo 254 viene a susti-
tuir a la patria potestad prorrogada. « Cuando se prevea razonablemente en los
dos afios anteriores a la mayoria de edad que un menor sujeto a patria potestad
o a tutela pueda , despu £s de alcanzada aquella , precisar de apoyo en el ejercicio
de su capacidad juridica, la autoridad judicial podrd acordar, a peticidn del me-
nor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal , si lo estima necesario,
la procedencia de la adoption de la medida de apoyo que corresponda para
cuando concluya la minorfa de edad. Estas medidas se adoptaran si el mayor
de diecistis anos no ha hecho sus propias previsiones para cuando alcance la
mayoria de edad. En otro caso se dara participacidn al menor en el proceso,
atendiendo a su voluntad , deseos y preferencias ». Y cualquier persona mayor de
edad o menor emancipada en prevision o apreciacidn de la concurrencia de cir-
cunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad juridica, podra
prever o acordar en escritura publica medidas de apoyo relativas a su persona
o bienes. Dentro de las medidas voluntarias, el legislador concede un especial
protagonismo a los poderes y mandatos preventivos, permitiendo que quien otor-
ga el poder pueda incluir una cl&usula que estipule que el poder subsista si en
el future se necesita apoyo en el ejercicio de su capacidad (art. 256 CC ). Estos
poderes habran de otorgarse en escritura publica y el notario autorizante los co-
municara de oficio al Registro Civil para su constancia en el registro individual
del poderdante (art. 260 CC).
Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza volunta-
ria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podra la auto-
ridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias, como las que vere-
mos a continuation.
4.2. La curatela conforme a la LAPCD

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicara a quienes preci-
sen el apoyo de modo continuado. Su extension vendra determinada en la co-
rrespondiente resolution judicial en armom'a con la situation y circunstancias
de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo. Las medidas de
apoyo adoptadas judicialmente, como la curatela , han de ser revisadas periddi-
camente en un plazo m &ximo de tres anos, si bien la autoridad judicial podra ,
de modo excepcional y motivado, en el procedimiento de provision o de modifi-
cation de apoyos, establecer un plazo superior de revisidn, no superior, en todo
caso, a los seis anos. La curatela aparece configurada en el nuevo sistema no
solo como medida subsidiaria respecto a cualquier medida voluntaria adoptada
por la persona, sino como medida supletoria cuando no exista ninguna otra
.
25. CAPACIDAD DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 377
medida de apoyo suficiente, es decir, es la ultima medida (entre las judiciales) a

la que puede acudirse (art. 269 CC).
Es muy importante destacar los dos tipos de curatela ante los que nos po-
demos encontrar a partir de ahora y que disena el articulo 269 CC. « La autori-
dad judicial determinat e los actos para los que la persona requiere asistencia
del curador en el ejercicio de su capacidad jurfdica atendiendo a sus concretas
necesidades de apoyo. Solo en los casos excepcionales en los que resulte im-
prescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad
judicial determinara en resolution motivada los actos concretos en los que el
curador habrb de asumir la representation de la persona con discapacidad ».
Se puede apreciar la existencia de dos tipos de curatela, una asistencial, de
cuidados y otra excepcional, de caracter representative para los casos en los
que la discapacidad de la persona requiera algo mas. En los casos de curatela
representativa , el curador que ejerza funciones de representacion de la persona
que necesite apoyo, serii necesaria la autorizacion judicial , tras oir al Ministerio
Fiscal y a la persona con medidas de apoyo, para los actos que determine la re-
solution y para otros de especial trascendencia patrimonial, personal o familiar
para esa persona (art. 287 CC). En la fase de tramitaci6n del Proyecto de Ley
en el Senado se insiste en esta diferencia exigiendo que: « Los actos en los que
el curador deba prestar el apoyo deberan fijarse de manera precisa , indicando ,
en su caso, cu &les son aquellos donde debe ejercer la representacion » . Y, en
ningun caso, la resolucibn judicial que establezca la tutela podra incluir la mera
privacibn de derechos.
Del mismo modo que existia la denominada « autotutela » en el sistema an-
terior, la nueva normativa regula la « autocuratela » en los articulos 271 y si-
guientes. « Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en prevision
de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su
capacidad juridica en igualdad de condiciones con las demas, podra proponer
en escritura publica el nombramiento o la exclusion de una o varias personas
determinadas para el ejercicio de la funcibn de curador*.
Al nombramiento del curador se destina, ahora, una extensa regulation que,
como hemos senalado, se aplicara supletoriamente al nombramiento del tutor,
figura esta reservada exclusivamente para los menores de edad. La autoridad
judicial nombrara curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento
por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delega-
do, segun establece el articulo 276 CC. En defecto de tal propuesta , la autoridad
judicial nombrara curador:
l .° Al cbnyuge, o a quien se encuentre en una situacion de hecho asimila-
ble, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo.
2 ° Al hijo o descendiente. Si fueran varios, sera preferido el que de ellos
conviva con la persona que precisa el apoyo.
3.° Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, sera prefe-
rido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.
4.° A la persona o personas que el cbnyuge o la pareja conviviente o los
progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento publico.
5.° A quien estuviera actuando como guardador de hecho.
6.° Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa
la curatela.
7 ° A una persona juridica en la que concurran las condiciones indicadas
en el parrafo segundo del apartado 1 del articulo anterior.
En efecto, al igual que hemos senalado para la tutela , podran ser curadores
las fundaciones y dem&s personas juridicas, sin dnimo de lucro , publicas y pri-
vadas, entre cuyos fines figure la promocidn de la autonomfa y asistencia a las
personas con discapacidad (art. 275, equivalente al antiguo art. 242 CC). El or-
den del precepto que acabamos de referir puede ser alterado por el juez, una vez
ofda la persona que requiera apoyo; y cuando, una vez ofda, no resultare clara
su voluntad, el juez podra alterar el orden , nombrando a la persona mas idonea
para comprender e interpretar su voluntad , deseos y preferencias (art. 276 CC).
Especial relevancia y extensidn adquiere en el nuevo sistema las causas de
inhabilidad para ser curador, las excusas y las causas de remocion, aplicables
supletoriamente, como hemos senalado, para la tutela. No podran ser curado-
res, segun el apartado segundo del artfculo 275, quienes hayan sido excluidos
por la persona que precise apoyo, quienes por resolucion judicial estuvieran pri-
vados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad; y a quienes hubieren
sido legalmente removidos de una tutela , curatela o guarda anterior. La autori-
dad judicial , segun el apartado tercero del mismo precepto, no podra nombrar
curador a quien haya sido condenado por cualquier delito que haga suponer
fundadamente que no desempenara bien la curatela; a quien tenga conflicto de
intereses con la persona que precise apoyo; al administrador que hubiese sido
sustituido en sus facultades de administracion durante la tramitaci6n del pro-
cedimiento concursal (imposibilidad esta anadida en el Senado en el iter parla-
mentario de la norma; y a quien le sea imputable la declaracion como culpable
de un concurso.
El desempeno de la tutela sera excusable si resultare excesivamente gravoso
para la persona nombrada, sin entrar a especificar las circunstancias como el
trabajo, la enfermedad o la edad que operaban en el articulo 251 del anterior
sistema. Las personas juridicas privadas podran excusarse cuando carezcan
de medios suficientes para el adecuado desempeno de la curatela o las con-
diciones de ejercicio de la curatela no sean acordes con sus fines estatutarios
(art. 279 CC). No podran excusarse, por tanto, las personas juridicas publicas
(insiste en ello el tiltimo inciso, introducido en el Senado, del art. 281 CC).
Respecto a la remocidn , el articulo 278 reconduce esta vicisitud a la con-
currencia de una causa legal de inhabilidad o al hecho de que el curador se
conduzca mal en el desempeno de su cargo por incumplimiento de los deberes
propios y tambien cuando surjan problemas de convivencia graves y continua-
dos con la persona a la que le presta el apoyo. Mientras se resuelve la causa de
la remocidn o de la excusa , el juez podra nombrar un defensor judicial, al que
dedicaremos el siguiente epigrafe (arts. 278 y 279, respectivamente)
4.3. El defensor judicial conforme a la LAPCD

El nuevo panorama normativo distingue entre el defensor judicial del me-
nor de edad y el defensor judicial de la persona con discapacidad. La regulacion
del segundo es supletoria del primero para todo aquello que no este previsto en
la regulacion ad hoc de la figura.
El articulo 235 establece que cabra el nombramiento de un defensor judicial
del menor en los siguientes casos:
l.° Cuando en algun asunto exista conflicto de intereses entre los menores
y sus representantes legales, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma
de salvarlo.
25. CAPACIDAD , DISCAPACIDAD Y CARGOS TUITIVOS 379
2.° Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempenare sus funciones,

hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.
3.° Cuando el menor emancipado requiera el complemento de capacidad
previsto en los articulos 247 y 248 y a quienes corresponda prestarlo no puedan
hacerlo o exista con ellos conflicto de intereses.
De modo similar, el defensor judicial de la persona con discapacidad , como
medida de apoyo, procedera cuando la necesidad de apoyo se precise de forma
ocasional, aunque sea recurrente. En efecto, el nuevo articulo 295 senala que se
nombrara un defensor judicial en los casos siguientes:
1.° Cuando, por cualquier causa, quien haya de prestar apoyo no pueda
hacerlo, hasta que cese la causa determinante o se designe a otra persona .
2.° Cuando exista conflicto de intereses entre la persona con discapacidad
y la que haya de prestarle apoyo.
3.° Cuando, durante la tramitacion de la excusa alegada por el curador, la
autoridad judicial lo considere necesario.
4.° Cuando se hubiere promovido la provisidn de medidas judiciales de
apoyo a la persona con discapacidad y la autoridad judicial considere necesario
proveer a la administration de los bienes hasta que recaiga resolucidn judicial.
5.° Cuando la persona con discapacidad requiera el establecimiento de
medidas de apoyo de car&cter ocasional, aunque sea recurrente.
4.4. La guarda de hecho

El nuevo panorama normativo distingue entre el guardador de hecho del
menor y el guardador de hecho de la persona con discapacidad, siendo la regu-
lacidn de este ultimo supletoria de la primera. El articulo 237 permite que en
los casos en los que la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de
un guardador de hecho, le pueda requerir para que informe de la situacion de
la persona y los bienes del menor y de su actuation en relation con los mismos.
Excepcionalmente, ademas, mientras se mantenga la situacion de guarda de
hecho y hasta que se constituya la medida de protection adecuada , si proce-
diera , se podran otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores.
Podrfamos encontramos, pues, ante un guardador de hecho del menor con fun-
ciones tutelares encomendadas por la autoridad judicial.
La guarda de hecho de las personas con discapacidad es una medida in-
formal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o
judiciales que se esten aplicando eficazmente. La Ley de 2021 potencia la
figura del guardador de hecho de la persona con discapacidad fomentando la
continuation en el desempeno de esta funcidn por parte de quien la viniere
ejerciendo adecuadamente , y ello incluso en el caso de que ya existan medidas
de apoyo, sean voluntarias o judiciales, que no se esten aplicando eficazmente
(art. 263).
Resulta muy significativo, en el nuevo escenario normativo, que tambi£n el
guardador de hecho pueda llegar a desempenar actuaciones representativas y
no solo de apoyo. Cuando fuere el caso, el guardador habra de obtener la auto-
rizacion para realizar tales actuaciones a traves del correspondiente expediente
de jurisdiction voluntaria, en el que se oira a la persona con discapacidad. La
autorizacion podra comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo
de la funcion de apoyo y debera ser ejercitada de conformidad con la voluntad,
deseos y preferencias de la persona con discapacidad (art. 264).
En todo caso , para actos considerados de menor trascendencia , como el de

solicitar una prestacion economica a favor de la persona con discapacidad « que
no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona , o realice
actos juridicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia economica y
carezcan de especial significado personal o familiar » , no sera necesaria autori -
zacion judicial ( art . 264 in fine ) .
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23.

LA PATRIA POTESTAD 345

El fen6meno era particularmente ostensible en el caso de que los hijos hubieran

Elio obligaba antes a distinguir, a efectos did£cticos, entre la patria potes-

6.3. La privacion de la patria potestad

bacion de un incumplimiento grave de los deberes patemo-filiales, sino que

por determinadas conductas , como a proteger el interes de los menores in

6.5. La recuperacion de la patria potestad

6.6. La inscription registral de la patria potestad y sus modificaciones

rada de la patria potestad y tutela y la necesidad de autorizaciOn... ® , RDP, 2005, 51 ; BERROCAL

1. Introduccion: los alimentos entre parientes.

4. El nacimiento del derecho a los alimentos.

5. El contenido de la obligacion alimenticia.

6. Determinacion de la prestacion alimenticia.

8. La extincion de la obligacion alimenticia.

9. Otras obligaciones alimenticias.

10. El Fondo de Garantia del Pago de Alimentos.

1 . INTRODUCCI6N: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

1.2. Fundamento y vigencia actual: solidaridad familiar

Naturalmente los problemas inherentes a la obligacion de alimentos entre

las pensiones atrasadas el propio articulo 151 permite su renuncia y su trans-

3. LOS ALIMENTISTAS Y LAS PERSONAS OBLIGADAS

3.1. Los alimentantes u obligados al pago: orden de prelacion

mayoria de la doctrina especializada a la redaccidn contemporanea del articulo

3.2. Pluralidad de obligados: el caracter mancomunado de la deuda

4. EL NACIMIENTO DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS

5 . EL CONTENIDO DE LA OBLIGACI6N ALIMENTICIA

5.1. Los alimentos amplios

5.2. Los alimentos estrictos

6.2. Las formas de la prestacion

6.3. La fijaci6n y duracion de la pension

las circunstancias personales, necesidad y posibilidades del obligado a prestar-

8. LA EXTINCTION DE LA OBLIGACION ALIMENTICIA

8.1. La muerte de los interesados

8.2. La variacion de las circunstancias patrimoniales

8.3 . La mala conducta del alimentista

9. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS

10. EL FONDO DE GARANTIA DEL PAGO DE ALIMENTOS

naturaleza publica , confonne establece la disposition adicional quinta de la Ley 41 /2007,

1. Incapacitacion y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurfdica: vlejo y nuevo sistema.

1 . INCAPACITACION Y APOYO PARA EL EJERCICIO

4.a Permite incluso incapacitar a los menores de edad , cuando se prevea

1.2. La reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio,

nes, y Ley Organica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modification de la Ley

1.3. Los principales pilares de la reforma: de la tutela a la curatela

sona con discapacidad. El « traje para todos», en el que consistfa la incapacita-

prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras demasiado rlgidas y poco

hemos senalado, «de mesa redonda » , con profesionales especializados de los

judicial no ha sido inscrita en el Registro Civil (cfr. art. 218 CC).

b ) Los celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial

3. LA TUTELA EN EL SISTEMA INSTAURADO POR LA LAPCD

—— Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.

ejercicio de la patria potestad o, total o parcialmente , de los derechos de guarda

4. LAS NUEVAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS

4.1 . Las medidas voluntarias

4.2. La curatela conforme a la LAPCD

medida de apoyo suficiente, es decir, es la ultima medida (entre las judiciales) a

4.3. El defensor judicial conforme a la LAPCD

2.° Cuando, por cualquier causa, el tutor no desempenare sus funciones,

4.4. La guarda de hecho

En todo caso , para actos considerados de menor trascendencia , como el de

regimen de la discapacidad intelectual en el Codigo Civil » , RDC , 3/2018, 5; PERENA VICENTE, M .,

VARA , A. , « Comentario al articulo 44 de la LJV: Ambito de aplicacion de la tutela v de la curate -