CIVIL

Los expedientes de jurisdiccin

voluntaria en materia de familia en la
Ley 15/2015, de 2 de julio (Parte II)
Por D. Juan Pablo Gonzlez del Pozo

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 24, de Familia, de Madrid.

NDICE

PARTE I

I. Introduccin: los expedientes de jurisdiccin voluntaria en materia de familia

II. El expediente de dispensa de impedimento para contraer matrimonio

A) Objeto del expediente

B) Competencia objetiva

C) Competencia territorial

D) Legitimacin y postulacin

E) Solicitud

F) Tramitacin y resolucin

III. Los expedientes de jurisdiccin voluntaria relacionados con la patria potestad

A) El expediente de intervencin judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio

de la patria potestad

1. mbito de aplicacin: discrepancias en la realizacin de actos de ejercicio

extraordinario de patria potestad. Delimitacin entre actos de ejercicio ordinario y
extraordinario

2. Competencia objetiva y territorial

3. Legitimacin

4. Tramitacin y resolucin

PARTE II
 B) El expediente de jurisdiccin voluntaria de adopcin de medidas de proteccin
relativas al ejercicio inadecuado de la patria potestad de guarda o de administracin de
los bienes del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente

1. mbito de aplicacin

2. Competencia objetiva y territorial

3. Legitimacin

4. Tramitacin

5. Resolucin

C) El expediente de intervencin judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la

administracin de los bienes gananciales

1. Competencia objetiva

2. Competencia territorial

3. Legitimacin

4. Postulacin. Aplicacin supletoria de las reglas de la LEC de determinacin de la

cuanta de la demanda

5. Intervencin del Ministerio Fiscal

6. Tramitacin

7. mbito de aplicacin

a) Fijacin del domicilio conyugal en caso de discrepancia

b) Disposicin sobre la vivienda habitual y el mobiliario y ajuar

c) Fijacin de la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio

cuando uno de los cnyuges incumpliere tal deber

d) Solicitud de autorizacin para la realizacin de un acto de administracin o

disposicin a ttulo oneroso sobre bienes comunes

IV. Relaciones entre los expedientes de jurisdiccin voluntaria y procesos

jurisdiccionales

A) Simultaneidad entre proceso jurisdiccional y expediente de jurisdiccin voluntaria

sobre idntico objeto

B) Prejudicialidad civil del proceso jurisdiccional en el expediente de jurisdiccin

voluntaria
 C) Efectos de lo resuelto en un expediente de jurisdiccin voluntaria en un proceso
posterior

D) Eficacia de la cosa juzgada material de un proceso jurisdiccional en un expediente

de jurisdiccin voluntaria posterior

V. Interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos expedientes de

jurisdiccin voluntaria

_____________________________________________________________________

(Viene de la anterior Revista de Derecho de Familia nm. 46, de noviembre de 2016)

III. Expedientes de jurisdiccin voluntaria relacionados con la patria

potestad

()

B) El expediente de jurisdiccin voluntaria de adopcin de medidas de proteccin

relativas al ejercicio inadecuado de la patria potestad de guarda o de
administracin de los bienes del menor o persona con la capacidad modificada
judicialmente

1. mbito de aplicacin

El mbito de aplicacin de este expediente aparece delimitado con precisin en el art.

87.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdiccin Voluntaria -LJV- (EDL
2015/109914), que establece:

1. Se aplicarn las disposiciones de esta Seccin para adoptar medidas en relacin al

ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad
modificada judicialmente o a la administracin de sus bienes en los casos a que se
refieren los artculos 158, 164, 165, 167 y 216 del Cdigo Civil. Y en concreto:

a) Para la adopcin de las medidas de proteccin de los menores y de las personas con
capacidad modificada judicialmente establecidas en el artculo 158 del Cdigo Civil.

b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administracin de los

bienes adquiridos por el hijo por sucesin en la que el padre, la madre o ambos
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera
tampoco desempear dicha funcin el otro progenitor.

c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los frutos que
en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por ttulo gratuito cuando el
disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los mismos, as
como de los adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y de
aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera.

d) Para la adopcin de las medidas necesarias para asegurar y proteger los bienes de
los hijos, exigir caucin o fianza para continuar los progenitores con su administracin
o incluso nombrar un Administrador cuando la administracin de los progenitores
ponga en peligro el patrimonio del hijo.

Este segundo expediente de jurisdiccin voluntaria relativo a la patria potestad

comprende en realidad dos supuestos claramente diferenciados.

De una parte, el de adopcin de medidas de proteccin del menor o persona con la

capacidad modificada judicialmente ante una situacin generada por un ejercicio
inadecuado de la patria potestad o de la tutela o una ausencia o dejacin de ejercicio de
las funciones inherentes a aquellas, en los supuestos contemplados en los arts. 158 y
216.II CC (EDL 1889/1) a que se refiere el art. 87.1.a) LJV.

Y, de otra, en la adopcin de medidas de buena administracin y gestin de los bienes y

rentas del menor para garantizar la proteccin del patrimonio del menor o persona con
la capacidad modificada judicialmente en los supuestos a que se refieren los arts. 164,
165 y 167 CC.

Examinemos brevemente cada uno de los supuestos de aplicacin del precepto,

comenzando por el expediente de solicitud de adopcin de las medidas de proteccin de
menores y personas con la capacidad modificada judicialmente establecidas en el art.
158 CC.

a) El expediente de solicitud de adopcin de las medidas de proteccin de menores y

personas con la capacidad modificada judicialmente establecidas en el art. 158 CC

El art. 158 CC es, sin duda, el precepto estrella del Derecho de Familia, invocado
constantemente tanto en el mbito sustantivo como procesal. El art. 158 constituye la
clusula de cierre del sistema de proteccin de menores o personas con capacidad
modificada judicialmente. Desde su introduccin ha ido incorporando, en sucesivas
reformas, nuevos apartados. La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del
Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744) aadi el actual prrafo ltimo del precepto:

Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o
bien en un procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

El actual prrafo 3 fue adicionado por la LO 9/2002, de 10 de diciembre (EDL

2002/52044), de modificacin de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
(EDL 1995/16398), y del Cdigo Civil, sobre sustraccin de menores. Finalmente, la
vigente redaccin del precepto se debe a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificacin
del sistema de proteccin a la infancia y a la adolescencia (EDL 2015/130118), que
entr en vigor a los 20 das de su publicacin en el BOE (BOE de 29 de julio de 2015),
la cual ha dado nueva redaccin al apartado 4, que ha pasado a ser el 6, y ha
introducido los nuevos apartados 4 y 5. Tras esta ltima modificacin, el art. 158 tiene
la siguiente redaccin:
El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio
Fiscal, dictar:

1. Las medidas convenientes para asegurar la prestacin de alimentos y proveer a las

futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2. Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones daosas en

los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3. Las medidas necesarias para evitar la sustraccin de los hijos menores por alguno
de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibicin de salida del territorio nacional, salvo autorizacin judicial previa.

b) Prohibicin de expedicin del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se

hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorizacin judicial previa de cualquier cambio de domicilio del

menor.

4. La medida de prohibicin a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras

personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a
otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

5. La medida de prohibicin de comunicacin con el menor, que impedir a los

progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto
escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicacin o medio informtico o
telemtico, con respeto al principio de proporcionalidad.

6. En general, las dems disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al

menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras
personas. Se garantizar por el Juez que el menor pueda ser odo en condiciones
idneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicar las medidas a la

Entidad Pblica.

Todas estas medidas podrn adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien
en un expediente de jurisdiccin voluntaria.

Ya antes de la reforma llevada a cabo por la LJV deban seguirse los trmites de la
jurisdiccin voluntaria para la adopcin de las medidas previstas en el art. 158. As lo
estableca, y sigue hacindolo, el ltimo prrafo del propio artculo. Adems, la Disp.
Adic. 1 LOPJM estableca que:

Se aplicarn las normas de jurisdiccin voluntaria a las actuaciones que se sigan:

1. Para adoptar las medidas previstas en el artculo 158 del Cdigo civil.
La novedad de la reforma en relacin con las medidas del art. 158 CC no estriba, por
tanto, en que las mismas puedan adoptarse en un procedimiento de jurisdiccin
voluntaria, sino en las modificaciones introducidas en el precepto por la Ley 26/2015,
de 28 de julio, y concretamente, en la posibilidad de imponer como medidas civiles de
proteccin la prohibicin de acercamiento (u orden de alejamiento, tanto da prohibicin
de hacer que obligacin de no hacer) al menor o persona con la capacidad modificada
judicialmente recogida en el apartado 4 del precepto, y la prohibicin, prevista en el
apartado 5, de comunicarse por cualquier medio con el menor o persona con capacidad
modificada o mantener contacto de ningn tipo con l.

Llama poderosamente la atencin que el precepto contemple en sus nuevos apartados 4

y 5 la posibilidad de imponer la prohibicin de acercamiento, comunicacin o contacto
de ningn tipo a personas distintas de los progenitores o tutores. Concretamente, el
precepto admite tal posibilidad respecto de otros parientes o terceras personas. Debe
entenderse que solo cabr imponer tales prohibiciones a esos otros parientes o terceras
personas si los mismos han sido citados como interesados a la comparecencia general
prevista en el art. 18, pues solo esa citacin les garantiza el respeto de su derecho a ser
odos antes de que pueda dictarse una resolucin que afectar a su libertad
deambulatoria y de comunicacin.

Entre los supuestos ms frecuentes de aplicacin del art. 158 CC en la prctica forense
cabe citar, entre otros, los siguientes:

1) La prohibicin de salida del menor de territorio nacional espaol o del territorio de

los pases miembros del Convenio de Shengen (1) en casos de riesgo de sustraccin
internacional. Siendo la regla general la libre circulacin de personas por todo el
territorio nacional, en principio, tanto el padre como la madre tienen plenas facultades,
cada uno sin consentimiento del otro, para trasladarse fuera de Espaa con sus hijos
menores, salvo limitacin o restriccin judicial. Naturalmente, para que proceda la
adopcin de la prohibicin de salida debe objetivarse y acreditarse, por cualquier medio
de prueba, directo o indirecto, la existencia de un riesgo de sustraccin internacional del
menor por parte de un progenitor. A estos efectos, ha de tenerse en consideracin el
arraigo familiar, social o econmico que tenga en Espaa el progenitor de que se trate,
pues a mayor arraigo del mismo en Espaa menor ser el riesgo de salida de definitiva
de Espaa y a menor arraigo en Espaa mayor el riesgo de salida de territorio nacional
sin voluntad de retorno; la vinculacin del progenitor bajo sospecha con su pas
extranjero de origen; su proyecto de vida futura en Espaa o en el extranjero; si el pas
al que se quiere viajar con el menor ha suscrito o no el Convenio de la Haya sobre
Sustraccin Internacional de Menores; los motivos por los que se solicita autorizacin
judicial para viajar con el menor al extranjero (conocer a la familia extensa del
progenitor extranjero, visita turstica, u otros), etc.

En ocasiones, cuando exista un riesgo inminente de sustraccin internacional del menor

es posible acordar judicialmente, inaudita parte, como medida cautelarsima, la
prohibicin de salida, en evitacin de que el traslado de la peticin de prohibicin alerte
al otro progenitor y ste adelante la salida del menor de territorio nacional a un
momento anterior al de la celebracin de la comparecencia prevenida en el art. 18 LJV.
La decisin de acordar inaudita parte la medida funciona en la prctica como medida
cautelar de una ulterior medida cautelar, puesto que trata de asegurar la efectividad de la
medida de prohibicin que eventualmente pueda establecerse en el auto resolutorio del
expediente. A mi juicio, esta medida cautelarsima puede acordarse aplicando
supletoriamente, ex art. 8 LJV, lo dispuesto en el art. 771.1, prrafo 2 LEC (EDL
2000/77463), que prev la posibilidad de que el juez pueda acordar de inmediato, una
vez admitida a trmite la solicitud de medidas provisionales, cuando la urgencia del
caso lo aconsejare, lo que considere conveniente en relacin con la custodia de los hijos
y uso de la vivienda y ajuar familiares. Resulta indudable que la salida del menor de
territorio nacional, sin regreso al mismo, afecta de manera definitiva a la custodia del
mismo, al convertir en balda y carente de eficacia cualquier decisin ulterior sobre
custodia y/o rgimen de estancias que pudiera acordarse en favor del progenitor que no
abandona el territorio nacional.

Por otra parte, cuando se acuerde la prohibicin de salida de un menor de territorio

nacional o del territorio Shengen, para su efectividad, es preciso comunicar la misma a
la Direccin General de la Seguridad del Estado interesando se impartan las rdenes
oportunas para incorporar la prohibicin a los sistemas informticos de los puestos
fronterizos correspondientes a fin de darle cumplimiento. Es frecuente que se establezca
en los convenios reguladores la prohibicin de que uno o ambos progenitores salgan del
territorio nacional en compaa del menor sin el consentimiento del otro progenitor o,
en su defecto, autorizacin judicial. Pero si se establece tal clusula y no se solicita del
juzgado que la ponga en conocimiento de la Direccin General de Seguridad del Estado,
a efectos de su ejecucin, la clusula carecer de eficacia alguna ya que el cnyuge
dispuesto a incumplir la prohibicin podr contravenirla y salir del pas con el menor
sin cortapisa alguna.

2) La suspensin del rgimen de estancias del progenitor no custodio con el menor por
la existencia de sospechas fundadas de que ste es objeto de maltrato fsico o
psicolgico o de abuso sexual por parte de aqul cuando ello da lugar a la apertura de
Diligencias Previas en el mbito penal para investigar los hechos denunciados. En el
caso resuelto por m en el Juzgado de 1 Instancia n 24 de Madrid por auto de 28 de
abril de 2016 en el expediente de jurisdiccin voluntaria 176/2016 (2) se acord
suspender cautelarmente el rgimen de visitas del padre con su hijo menor hasta que
no conste acreditado, de manera indubitada, que no existe riesgo alguno para el menor,
y, en todo caso, se haya resuelto en forma definitiva el proceso penal que se sigue
contra el demandado por un presunto delito de abusos sexuales cometido sobre el hijo
comn, es decir, hasta tanto no se sobresea de forma definitiva y firme el proceso penal
abierto contra el padre o finalice el mismo por sentencia absolutoria firme. Constaba
acreditado en autos que el padre haba sido condenado por sentencia penal firme dictada
en el ao 2013 por un delito de abusos sexuales cometido en el ao 2011 y que por
sentencia dictada en junio de 2009 haba sido absuelto de un delito de abuso sexual. El
auto fundamenta la suspensin del rgimen de estancias sobre la base de que el menor
estara inmerso en una situacin de peligro o riesgo en caso de encontrarse a solas en
compaa del padre, dados los graves hechos que se le imputan al demandado y por los
que est siendo investigado

Asimismo, puede dar lugar a la suspensin del rgimen de estancias del menor con el
progenitor no custodio la realizacin u observancia por ste de actos o comportamientos
que supongan actos de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda cuando tiene al
menor en su compaa. As, en el auto dictado por m como titular del Juzgado 24 de 1
Instancia de Madrid con fecha 29 de abril de 2016 en el expediente de jurisdiccin
voluntaria nm. 176/2016, sobre medidas de proteccin relativas al ejercicio inadecuado
de la potestad de guarda, se acord la suspensin cautelar del rgimen de
comunicaciones, visitas y estancias establecido en favor del padre en el convenio
regulador de efectos de la separacin por constatarse que los menores estn inmersos en
una situacin de peligro, riesgo o dao cuando se encuentran en compaa de su padre,
ya que, dice el auto:

de las pruebas practicadas en el acto de la comparecencia celebrada en el da de la

fecha, principalmente del interrogatorio de las partes y de la exploracin de los dos
menores, ha quedado acreditado que los menores A., de 13 aos, y A., de 9 aos, no ven
a su padre ni han mantenido contacto presencial alguno con el mismo desde el mes de
abril de 2015; que durante las comunicaciones mantenidas por el padre con los
menores en fechas anteriores al mes de abril pasado, dicho progenitor ha observado
con ellos un comportamiento inadecuado y contrario a los intereses de los mismos,
ponindolos en situacin de sufrir daos fsicos y psicolgicos, al realizar actos tales
como llevarlos continuamente a bares pblicos y consumir a su presencia importantes
cantidades de alcohol; conducir su vehculo, llevando a sus hijos consigo, a gran
velocidad y bajo los efectos del alcohol; hacerse acompaar por ambos menores a un
poblado marginal para comprar droga y esnifar, posteriormente, cocana a su
presencia; fumar porros de haschis delante de los mismos; obligar a A. a conducir el
vehculo o llevarle a un lugar apartado y entregarle una pistola para que hiciera
blanco sobre unas latas.

3) El sometimiento a autorizacin judicial previa del cambio de domicilio del menor. En

principio, el progenitor custodio tiene plena libertad para fijar libremente su domicilio
en cualquier lugar del territorio nacional (art. 19, prr. 1 CE; EDL 1978/3879 (3)), por
lo que, al tener el deber de convivir con el menor bajo su guarda, tiene plenas facultades
para trasladar el domicilio del menor al suyo, salvo resolucin judicial que limite,
restrinja o prohba tales facultades. La medida restrictiva de esas facultades del
progenitor custodio que normalmente se acuerda es someter a autorizacin judicial
previa cualquier cambio de domicilio del menor, lo que impide al progenitor custodio
decidir unilateralmente el traslado de domicilio del menor. En la prctica la medida que
se suele solicitar y acordar es la prohibicin de cambio de domicilio del menor salvo
consentimiento del otro progenitor o, en su defecto, autorizacin judicial, porque se
entiende que, si existe conformidad de ambos progenitores sobre el traslado de
domicilio del menor, quedan suficientemente protegidos los intereses de ste (4).

La adopcin de esta medida est justificada en los supuestos en que el progenitor no

custodio tiene conocimiento de la firme intencin del custodio de cambiar el domicilio
del menor a un lugar distinto, bien por traslado laboral del custodio a otra poblacin
bien por cualquier otra causa. Ha de tenerse en cuenta que el progenitor custodio tiene
plena libertad para cambiar de domicilio y, en consecuencia, puede empadronar al
menor en su nuevo domicilio, segn se establece en el art. 54.2 del Reglamento de
Poblacin y Demarcacin Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el RD
1690/1986, de 11 de julio (EDL 1986/11174), y modificado por RD 2612/1996 de 20 de
diciembre (EDL 1996/17731), a cuyo tenor los menores de edad no emancipados y los
mayores incapacitados tendrn la misma vecindad que los padres que tengan su guarda
o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorizacin por escrito
de stos para residir en otro municipio
4) Cambios urgentes de guarda y custodia por imposibilidad de ejercicio por parte del
progenitor custodio o inadecuado ejercicio de las funciones de guarda.

En los casos en que el progenitor custodio, por causas ajenas a su voluntad, se ve

materialmente impedido para desempear la custodia del menor (5), el expediente de JV
previsto en el art. 87.1.a) LJV, es un procedimiento gil y sencillo para obtener un
pronunciamiento rpido de atribucin de la custodia al otro progenitor o, en su caso, a
una tercera persona, como medida de proteccin urgente del menor. As ocurrir en caso
de decretarse el ingreso en prisin del progenitor custodio (6) o de hospitalizacin
prolongada del mismo sin fecha previsible de recuperacin de la enfermedad; tambin
en supuestos de internamiento psiquitrico del progenitor custodio o de desaparicin del
mismo.

b) El expediente de solicitud de adopcin de medidas encaminadas a garantizar la

buena administracin, gestin y proteccin del patrimonio del menor o persona con
la capacidad modificada

Por lo que se refiere al expediente de jurisdiccin voluntaria previsto para la adopcin

de medidas destinadas a garantizar la buena administracin, gestin y proteccin del
patrimonio del menor o persona con la capacidad modificada, el mismo puede tener por
objeto uno de los tres supuestos recogidos en los apartados b), c) y d) del art. 87.1 LJV.

El supuesto del apartado b) tiene su correlativo sustantivo en el art. 164, 2 CC que

contempla la posibilidad de nombrar un administrador judicial de los bienes recibidos
por el menor en una sucesin en la que uno o ambos progenitores hubieran sido
justamente desheredados.

El supuesto del apartado c) se corresponde con el art. 165, prrafo 3 CC y se refiere a la

fijacin de la contribucin del hijo, con cargo a sus bienes, al levantamiento de las
cargas de la familia.

El supuesto del apartado d) tiene su trasunto sustantivo en el art. 167 CC y est

relacionado con la adopcin de medidas de aseguramiento de los bienes de los hijos en
caso de mala administracin de los progenitores que ponga en riesgo el patrimonio del
hijo.

Lo ms importante respecto de estos expedientes ha sido la previsin legal de establecer

el procedimiento de jurisdiccin voluntaria como cauce procesal al que debe acudirse
para hacer efectivas las medidas previstas legalmente en los preceptos citados.

2. Competencia objetiva y territorial

Establece el art. 87 en su apartado 2:

2. Ser competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de

la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No
obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la
atribucin de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolucin
judicial, as como cuando estuvieran sujetos a tutela ser competente para conocer del
expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial.
El precepto contenido en el art. 87.2 LJV contiene dos reglas de competencia:

La 1, contenida en el inciso primero, es una regla de competencia objetiva y territorial:

Ser competente objetivamente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su
defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente. Esta regla, sustancialmente idntica a la contenida en el art. 86.2 LJV
(7), no plantea problemas en su aplicacin, salvo la de tener en cuenta que, en caso de
existir en el partido judicial correspondiente al domicilio del menor o persona con la
capacidad modificada judicialmente, juzgados de primera instancia especializados en
familia o tutelas y representaciones legales, la competencia objetiva para conocer del
expediente corresponder, respectivamente, al juzgado de familia si el expediente se
refiere a un menor (8), y al juzgado de tutelas si afecta a una persona con la capacidad
modificada judicialmente.

Sin embargo, pueden suscitarse cuestiones objetivas de competencia, positivas o

negativas (normalmente negativas) entre los Juzgados de 1 Instancia, ordinarios o
especializados en familia, y los Juzgados de Instruccin, para conocer y adoptar las
medidas de proteccin previstas en el art. 158 CC que deriven de un hecho que haya
dado lugar a la incoacin de un proceso penal. Me refiero a los supuestos, no
infrecuentes, en que se inicia un proceso penal en un juzgado de instruccin para
investigar si un menor ha sido objeto de lesiones, maltrato o abuso sexual por parte de
uno de los progenitores (o incluso de un tercero conviviente con un progenitor),
separados o divorciados, y se solicita como medida de proteccin del menor la
suspensin del rgimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o
el cambio provisional y urgente de la custodia del menor. As ocurri en el
procedimiento de medidas cautelares del art. 158 CC seguido ante el juzgado de 1
Instancia n 24 de Madrid con el nm. 592/2014: el padre haba solicitado frente a la
madre, de la que estaba divorciado por sentencia anterior, la atribucin provisional e
inmediata al padre de la guarda y custodia del hijo menor comn, XXX, de 14 aos de
edad, que hasta entonces ostentaba la madre. Alegaba como fundamento de su
pretensin que el menor haba sido objeto de lesiones y maltrato por parte del
compaero sentimental de la madre, siguindose por dicha causa diligencias penales
ante el juzgado de instruccin 49 de Madrid.

El juzgado de mi cargo, por auto de 18 de julio de 2004 declar la falta de competencia

objetiva para conocer de la demanda interpuesta con la siguiente argumentacin:

A la vista del contenido de las medidas cautelares interesadas al amparo del artculo
158 CC, teniendo en cuenta que el hecho que motiva la peticin de cambio inmediato y
provisional de la guarda y custodia del hijo menor AAA en favor del padre es la posible
existencia de maltrato por parte de YYY, actual pareja sentimental de la demandada
XXX, sobre el nio, y teniendo en cuenta que el presunto maltrato al menor ha sido
objeto de denuncia policial y por tanto debe seguirse el proceso penal correspondiente
ante un juzgado de instruccin, debe ser en el proceso penal abierto donde se pidan y
en su caso se adopten, al amparo de lo prevenido en el artculo 13 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, las medidas de proteccin del menor a que se refiere el
artculo 544 bis o la orden de prohibicin prevista en el artculo 544 ter, toda vez que
el hecho en que se sustenta la peticin de medidas cautelares est siendo objeto de
investigacin y esclarecimiento en el proceso penal, ha de ser en este donde se adopten
las medidas cautelares de proteccin del menor, vctima del presunto delito, teniendo
en cuenta que las medidas prevenidas en el artculo 158 CC pueden adoptarse en
cualquier proceso civil o penal, todo ello sin perjuicio de que una vez exista sentencia o
resolucin judicial firme que ponga fin al proceso penal pueda instarse antes este
juzgado la modificacin de medidas correspondientes, ya sobre la base de los hechos
juzgados en el proceso penal.

El juzgado de Instruccin nm. 49 de Madrid rechaz su competencia objetiva para

conocer del asunto por medio de auto de 31 de julio de 2014 y, elevadas las actuaciones
al superior comn, la AP de Madrid, Secc. 22, dict auto resolutorio de la cuestin de
competencia negativa con fecha 28 de noviembre de 2014, cuestin de competencia n
1402/2014, ponente Eduardo Hijas Fernndez, atribuyendo la competencia para conocer
del asunto al juzgado de 1 Instancia 24 con el siguiente razonamiento:

Sobre dicha base legal (el artculo 158 CC), en su aplicacin a las circunstancias que
en el caso concurren, obvio es que la competencia para conocer de las medidas
interesadas por el demandante poda corresponder a cualquiera de los juzgados en
conflicto, esto es, ya al de Instruccin que estaba tramitando la causa penal seguida
por las lesiones sufridas por el comn descendiente, y ello en virtud de lo prevenido
tanto en el citado artculo 158, como en los artculos 13, 544 bis y 544 ter de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, ya al de 1 Instancia que haba resuelto el anterior
procedimiento de divorcio seguido entre los padres del menor y que, en ltimo trmino,
era el nico competente para conocer del procedimiento de jurisdiccin voluntaria, en
virtud de lo prevenido en el artculo 85 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Y siendo
esto as, y habindose presentado la demanda que encabeza las actuaciones ante este
ltimo rgano jurisdiccional, ni proceda, en modo alguno, que el mismo declarara su
falta de competencia objetiva para conocer de aquella, ni, en consecuencia, que
remitiera las actuaciones al otro rgano en conflicto, por lo que debe dilucidarse la
controversia suscitada en pro del primero de ellos.

El auto de la Audiencia parece dar a entender que, siendo competente objetivamente

cualquiera de ellos, debe conocer aquel ante el que se formule la solicitud en primer
lugar, en este caso, el juzgado de 1 Instancia, lo que, en mi opinin, es un criterio
inadecuado pues hace competente a cualquiera de ellos, a eleccin del demandante, lo
que se compadece mal con el carcter imperativo de las normas procesales al dejar en
manos del solicitante la determinacin del juzgado objetivamente competente, pudiendo
dar lugar dicho criterio decisorio, inclusive, a que, rechazada por el juez penal la medida
cautelar interesada, la misma se solicitare posteriormente, con base en los mismos
hechos, del juez civil, con el riesgo evidente de que pudieran dictarse resoluciones
judiciales contradictorias sobre el mismo objeto procesal. Entiendo por ello, que, dado
el carcter preferente de la jurisdiccin penal sobre la civil, en caso de solicitarse las
medidas del art. 158 una vez abierto el proceso penal por hechos en los que el menor
aparezca como presunta vctima, las medidas del art. 158 CC deben adoptarse por el
juez penal. Y, en cualquier caso, para impedir que se soliciten las medidas de proteccin
del menor simultnea o sucesivamente en el Juzgado de Instruccin y en el Juzgado de
1 Instancia, deben operar las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

La 2 regla de competencia, recogida en el inciso segundo del precepto, es una regla de

competencia funcional por conexin: No obstante, si el ejercicio conjunto de la
patria potestad por los progenitores o la atribucin de la guarda y custodia de los hijos
hubiera sido establecida por resolucin judicial, as como cuando estuvieren sujetos a
tutela ser competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia
que hubiere conocido del inicial.

Esta regla de competencia funcional por conexin predetermina el juzgado competente

objetiva y territorialmente y puede dar lugar a conflictos negativos de competencia entre
los juzgados de violencia sobre la mujer, por un lado, y los juzgados de primera
instancia ordinarios, o especializados en familia, por otro, en aquellos casos en que el
ejercicio conjunto de la patria potestad o la atribucin de la guarda y custodia de los
hijos hubiera sido establecida por resolucin judicial dictada por el juzgado de
violencia.

En estos supuestos, se plantear la duda de si es competente funcionalmente para

conocer del expediente de jurisdiccin voluntaria el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer en todo caso, por aplicacin de la regla competencial establecida en el art.
87.ter.2, inciso 2, LJV, o si lo ser tan solo en los supuestos en que, al tiempo de
presentarse la solicitud, concurran simultneamente los requisitos sealados en el art.
87.ter.3 LOPJ (EDL 1985/8754).

Pues bien, respecto de esta cuestin, debe darse por reproducido aqu todo lo dicho en la
1 parte de este artculo al tratar la competencia funcional por conexin para conocer del
expediente de jurisdiccin voluntaria previsto en el art. 86 LJV, plenamente
extrapolable a los expedientes contemplados en el art. 87 LJV, en relacin con las
distintas posiciones que mantiene sobre el particular la doctrina.

Por otra parte, no se han suscitado hasta la fecha conflictos negativos ni positivos de
competencia entre juzgados de violencia sobre la mujer y juzgados de primera instancia,
ordinarios o especializados en familia, en relacin con el conocimiento de expedientes
del art. 87 LJV, pero sin duda se plantearn en los casos en que el JVM haya dictado
una resolucin de atribucin del ejercicio conjunto de la patria potestad o de adopcin
de medidas paterno filiales de guarda y custodia y, al tiempo de iniciarse uno de los
expedientes previstos en el art. 87 LJV, no concurran los requisitos del art. 87.ter.3
LOPJ.

Puede servir de orientacin para resolver estos conflictos la jurisprudencia sentada por
la Sala 1 del TS al resolver las cuestiones negativas de competencia territorial surgidas
entre el juzgado de 1 instancia del domicilio de los menores o personas con capacidad
modificada judicialmente y el juzgado de 1 instancia que dict las medidas que
pretenden modificarse, a propsito de la aplicacin del art. 775.1 LEC (en la redaccin
dada al mismo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre; EDL 2015/169101), dada la
similitud existente entre uno y otro caso. Tal doctrina jurisprudencial viene constituida
por las resoluciones siguientes: ATS, 1, de 30-3-16 (EDJ 2016/38875); ATS, 1, Pleno,
de 27-6-16 (EDJ 2016/108881), ATS, 1, de 20-7-16 (EDJ 2016/140127); ATS, 1, 21-
9-16 (EDJ 2016/190611) y ATS, 1, 28-9-16 (EDJ 2016/165141). El citado ATS, 1,
Pleno, 27-6-16 (EDJ 2016/108881) sienta como criterio jurisprudencial de aplicacin
del art. 775.1 LEC que la competencia territorial para conocer de las demandas de
modificacin de medidas corresponde al juzgado que dict la resolucin inicial aunque
los hijos menores o discapaces afectados por la modificacin hayan dejado de residir en
dicho partido judicial, indicando al final del FJ 3 del auto:
La aplicacin del artculo 775 LEC en la forma indicada no prejuzga la solucin del
problema que pueda plantearse cuando la resolucin inicial haya sido dictada por un
Juzgado de violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificacin de
medidas carezca ya de competencia objetiva conforme al artculo 87 ter.2 y 3 LOPJ.

Este ltimo prrafo del fundamento jurdico parece dejar claro que, en caso de conflicto
de competencia entre un Juzgado de 1 Instancia y el Juzgado de Violencia sobre la
Mujer que, si bien adopt las medidas cuya modificacin se pretenda, carezca al tiempo
de presentarse la demanda ya de competencia objetiva para conocer por no concurrir en
ese momento los requisitos previstos en el art. 87.ter.3 LOPJ, la solucin sera distinta,
es decir, no correspondera la competencia objetiva al Juzgado de Violencia que adopt
las medidas cuya modificacin se pretende sino al Juzgado de 1 Instancia del domicilio
o, en su defecto, de la residencia del menor.

Si extrapolamos dicha conclusin a la cuestin de competencia objetiva, positiva o

negativa, que puede suscitarse entre el Juzgado del Juzgado del domicilio o residencia
de los menores o personas con la capacidad modificada y el Juzgado de Violencia que
dict la resolucin inicial de atribucin de guarda y custodia o ejercicio conjunto de
patria potestad, habremos de entender que este ltimo solo ser competente para
conocer del expediente de JV cuando, al tiempo de presentarse la solicitud, concurran
los presupuestos del art. 87.ter.3 LOPJ.

Recientemente se ha planteado un curioso conflicto negativo de competencia entre un

Juzgado de 1 Instancia de Guadalajara y otro de 1 Instancia de Alcal de Henares en
relacin con el conocimiento de un procedimiento de jurisdiccin voluntaria de
adopcin de medidas del art. 158 CC, que ha sido resuelto por Auto del TS, 1, de 6 de
julio de 2016 (EDJ 2016/111787). El caso fue el siguiente:

El 2 de marzo de 2016 un padre formul ante el Juzgado de 1 Instancia n 6 de Alcal

de Henares solicitud de medidas de proteccin de menores al amparo de lo dispuesto en
el art. 158 CC frente a la madre de los dos hijos menores comunes, nacidos en 2003 y
2007, cuya patria potestad ostentan ambos. Sealaba el demandante que el domicilio de
los menores y de la madre estaba situado en Alcal de Henares y que los padres estaban
divorciados por sentencia dictada en el ao 2011 por el Juzgado de 1 Instancia n 1 de
Guadalajara. Sealaba igualmente que en el segundo semestre de 2015 inst
procedimiento de modificacin de medidas, con modificacin provisional, solicitando la
atribucin de la custodia, correspondiendo su conocimiento al Juzgado de 1 Instancia
n 6 de Alcal de Henares, el cual, por auto de 25-11-15, deneg la modificacin
provisional pretendida y mantuvo la guarda y custodia en la madre.

La solicitud de expediente de jurisdiccin voluntaria del art. 87 LJV fue turnada al

Juzgado de 1 Instancia n 6 de Alcal de Henares, que por auto de 29-3-2016 declara la
competencia territorial del Juzgado de 1 Instancia de Guadalajara y se inhibe a favor
del mismo. Este ltimo juzgado, por auto de 4-4-16, no admite la inhibicin y plantea el
conflicto al Tribunal Supremo. ste, por medio del auto de 6-7-16 (EDJ 2016/111787)
declara la competencia del Juzgado de 1 Instancia n 6 de Alcal de Henares por
cuanto:

i) dicho juzgado est conociendo del procedimiento de modificacin de medidas,

habiendo dictado el auto de 25 de noviembre de 2015, en el que mantiene la custodia de
la madre (sin perjuicio de que, por aplicacin del art. 6 LJV procedera archivarse ste
y remitir las actuaciones a aqul), y ii) concurre la circunstancia de que la madre,
titular de la custodia, y las menores, residen en dicha localidad, con lo que se da
cumplimiento a la exigencia derivada del principio de prevalencia del inters superior
del menor, que exige la proximidad de ste con el juez que conozca del procedimiento
en que sea parte.

El criterio mantenido por el TS en este auto no puede considerarse doctrina

jurisprudencial al no haber sido reiterado y tampoco cabe extraer de l una conclusin
definitiva en cuanto al criterio decisorio seguido. Por una parte cabe entender que la
competencia territorial para conocer del expediente del art. 87 LJV corresponde al Juez
de 1 Instancia del domicilio o residencia del menor en los casos en que el fuero de
competencia funcional por conexin corresponda al juez de un partido judicial distinto
al del domicilio del menor, en este caso el de Guadalajara, que era el Juzgado de 1
Instancia que, al tiempo de formularse la solicitud, haba establecido el ejercicio
conjunto de la patria potestad sobre el menor afectado.

Pero, por otra, tambin es posible entender que el ATS atribuye la competencia al
Juzgado de Alcal de Henares porque dicho Juzgado haba dictado con fecha 25-11-15
auto denegando la modificacin provisional de las medidas definitivas del divorcio y
manteniendo la custodia a la madre, con ejercicio conjunto de la patria potestad,
equiparando, a efectos de competencia, el mantenimiento de dichas medidas con su
atribucin inicial.

Es decir, no se sabe si la ratio decidendi del ATS de 6/7/16 (EDJ 2016/111787) fue el
fuero de competencia territorial del art. 87.2.inciso 1 (domicilio de los menores) o el de
la competencia funcional por conexin del art. 87.2, inciso 2, por haber dictado el
Juzgado de 1 Instancia 6 de Alcal de Henares el auto de 25-11-15 denegando la
modificacin provisional de medidas instada, confirmando la guarda a la madre y el
ejercicio conjunto de la patria potestad.

3. Legitimacin

Dispone el art. 87.3:

3. Las medidas a que se refiere este Captulo se adoptarn de oficio o a instancia del
propio afectado, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten
respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrn adoptarse
asimismo a instancia de cualquier interesado.

La legitimacin para promover el expediente es muy amplia al admitir que pueda

solicitar su incoacin, adems del propio afectado, el juez, de oficio o a instancia del
Ministerio Fiscal, e incluso cualquier interesado, cuando las medidas se soliciten
respecto de una persona con la capacidad modificada.

4. Tramitacin

Nada establecen los arts. 87 a 89 sobre tramitacin de estos expedientes por lo que sern
de aplicacin las normas generales sobre solicitud, citacin, comparecencia y resolucin
con las especialidades previstas en el art. 85.
5. Resolucin

Dispone el art. 88 LJV:

Si el Juez estimare procedente la adopcin de medidas, resolver lo que corresponda

designando persona o institucin que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del
menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptar las medidas
procedentes en el caso conforme a lo establecido en los artculos 158 y 167 del Cdigo
Civil, y podr nombrar, si procediere, un defensor judicial o un administrador.

La decisin final del expediente corresponde al juez, que resolver mediante auto,
recurrible en apelacin, en un solo efecto, conforme al art. 20.2 LJV.

Ha de tenerse en cuenta que, segn dispone el art. 89 LJV en los casos de tutela del
menor o persona con capacidad modificada judicialmente, el Juez que haya conocido
del expediente remitir testimonio de la resolucin definitiva al que hubiese conocido
del nombramiento de tutor. El precepto se refiere y contempla el supuesto en que
conozca del expediente de jurisdiccin voluntaria del art. 87 LJV un juzgado distinto de
aquel que constituy la tutela del menor o persona con la capacidad modificada
judicialmente, estableciendo la obligacin del primero de comunicar al segundo,
mediante la remisin de un testimonio de la resolucin definitiva dictada, las medidas
adoptadas para su conocimiento y efectos oportunos.

C) El expediente de intervencin judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en

la administracin de bienes gananciales

1. Competencia objetiva

La competencia objetiva para conocer de este expediente de JV corresponde al Juzgado

de 1 Instancia, conforme dispone el art. 90.3 LJV: En los expedientes a que se refieren
los dos apartados anteriores ser competente el juzgado de primera instancia del que
sea o hubiera sido el ltimo domicilio o residencia de los cnyuges.

El precepto, sin embargo, no resuelve de manera definitiva el problema de la

competencia objetiva para conocer de este expediente de JV porque en las poblaciones
en que existan juzgados de 1 Instancia ordinarios y juzgados de 1 Instancia
especializados en Familia, es preciso determinar si la competencia corresponde a unos u
otros. Al respecto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el RD 1322/1981, de 3 de
julio, de creacin de los Juzgados de Familia (EDL 1981/2862), que en su art. 1.Dos
establece que: Los juzgados de Familia tendrn competencia exclusiva y excluyente
para conocer, por va de reparto, de las acciones que se funden en los Ttulos IV y VII
del Libro I del Cdigo civil, as como de aquellas actuaciones, que, en materia de
Derecho de Familia, les sean atribuidas por las leyes.

De acuerdo con las normas competenciales expresadas han de considerarse asuntos de la

competencia objetiva de los Juzgados de Familia los expedientes de JV que tengan por
objeto la fijacin del domicilio conyugal, porque la pretensin de fijacin del domicilio
conyugal por el juez, en caso de discrepancia de los cnyuges sobre tal extremo, se
funda en el art. 70 CC (9), precepto contenido en el Ttulo IV del Libro I CC. Y tambin
los expedientes de JV que tengan por objeto un acto de disposicin sobre la vivienda
habitual en los casos de crisis matrimonial, conforme a las prescripciones del art. 96,
prr. 4 CC.

De todos los dems expedientes de JV contemplados en el art. 90.1 LJV conocern los
Juzgados de 1 Instancia ordinarios, no especializados en familia, porque las acciones
ejercitadas en las mismas se fundan en preceptos no comprendidos en los Ttulos IV y
VII del Libro I CC.

Concretamente, la intervencin o autorizacin judicial prevista en el art. 90.1 LJV se

fundamenta en los preceptos sustantivos siguientes:

- La prevista en el apartado 1.letra a), referida a la autorizacin para disponer de los

derechos sobre la vivienda habitual y objetos de uso ordinario de la familia, en el art.
1320 CC (Libro IV, Ttulo III, Captulo I).

- La prevista en el apartado 1.b) del art. 90 (Fijar la contribucin a las cargas del
matrimonio cuando uno de los cnyuges incumpliere tal deber) en el art. 1318, prr.2
CC (Libro IV, Ttulo III, Captulo I).

- La contemplada en el apartado 1, letra c) del art. 90 (Realizar un acto de

administracin respecto de los bienes comunes por ser necesario el consentimiento de
ambos cnyuges o para la realizacin de un acto de disposicin a ttulo oneroso sobre
los mismos por hallarse el otro cnyuge impedido para prestarlo o se negare
injustificadamente a ello), en los arts. 1376 y 1377 CC (Libro IV, ttulo III, Captulo
IV, Seccin 4).

- La contemplada en el apartado 1, letra d) del art. 90 (Conferir la administracin de

los bienes comunes, cuando uno de los cnyuges se hallare impedido para prestar el
consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separacin de hecho), en
el art. 1388 CC. (Libro IV, ttulo III, Captulo IV, Seccin 4).

- Y, finalmente, la prevista en el apartado 1, letra e) del art. 90 (Realizar actos de

disposicin sobre bienes inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripcin preferente, si el cnyuge tuviera la
administracin y, en su caso, la disposicin de los bienes comunes por ministerio de la
ley o por resolucin judicial) tiene su correspondencia sustantiva en el art. 1389, prr.
2 CC. (Libro IV, Ttulo III, Captulo IV, Secc. 2).

2. Competencia territorial

La competencia territorial para conocer de los expedientes de jv previstos en el art. 90.1

y 2 LJV corresponde, conforme dispone el apartado 3 del mismo, al Juzgado de 1
Instancia del que sea o hubiera sido el ltimo domicilio o residencia de los cnyuges al
tiempo de presentacin de la solicitud (10).

La interpretacin de este precepto no ha de plantear dudas en lo que se refiere al fuero

del que sea o haya sido el ltimo domicilio de los cnyuges: puesto que el domicilio
conyugal ha de ser el mismo para ambos cnyuges, a partir del momento en que uno de
ellos lo abandone, al no poder fijar ste unilateralmente el domicilio conyugal en un
lugar distinto, deber hablarse, en puridad, del ltimo domicilio conyugal y de la
residencia habitual de los cnyuges separados de hecho, que ser, para el cnyuge que
permanece en l, el que fue domicilio conyugal, y para el que lo abandone, aquel en que
fije su nueva residencia.

S plantea dudas, en cambio, el fuero de la residencia habitual de los cnyuges. Es

necesario que se trate de la que sea o hubiera sido la ltima residencia comn de los
cnyuges? Parece que s, puesto que el precepto habla de residencia de los cnyuges
y, por tanto, incluye la de ambos. De modo que, en caso de residir los cnyuges al
tiempo de presentarse la solicitud de iniciacin del expediente en distintos partidos
judiciales, ser competente el del ltimo domicilio conyugal. Es preciso que se trate de
la residencia habitual? O basta con la residencia temporal, ocasional o transitoria?
Tampoco el precepto exige la habitualidad, por lo que ha de entenderse que basta la
residencia temporal.

Ha de tenerse en cuenta que el fuero del ltimo domicilio conyugal y el fuero de la

residencia comn de los cnyuges no son fueros alternativos, de libre eleccin del
solicitante, sino fueros preferente y subsidiario. Preferentes el que sea el ltimo
domicilio conyugal o ltima residencia comn de los cnyuges, y a falta de domicilio
conyugal o residencia comn en un mismo partido judicial al tiempo de la solicitud,
subsidiariamente, el lugar del que fue ltimo domicilio conyugal o lugar de residencia
comn de los cnyuges.

Por otro lado, dada la contraposicin entre domicilio y residencia de los cnyuges, y
habida cuenta de que, conforme al art. 40 CC, el domicilio de las personas naturales es
el lugar de su residencia habitual, podemos concluir que habr de entenderse que son
territorialmente competentes para conocer de estos expedientes:

1. En primer lugar, el Juzgado de 1 Instancia del que sea el ltimo domicilio o

residencia de los cnyuges. Obsrvese que el art. 90.3 LJV no se refiere a domicilio
conyugal o domicilio del matrimonio, sino a domicilio, a secas, por lo que bastar que
se trate de domicilio o residencia comn, esto es, en la misma poblacin, aunque tengan
domicilios (11) o residencias separadas. Y ntese, asimismo, que no se exige la
residencia habitual, por lo que bastar la residencia temporal, incluso separada, de los
cnyuges, en el mismo partido judicial.

2. En caso de tener su domicilio o residencia los cnyuges en distintos partidos

judiciales al tiempo de presentarse la solicitud promoviendo el expediente, ser
competente el del lugar en que hubiere estado radicado el ltimo domicilio o residencia
comn.

3. En los casos excepcionales en que los cnyuges no tuvieren ni domicilio ni

residencia fijos y no hubieren tenido tampoco domicilio o residencia comn, se aplicar
supletoriamente lo establecido en el art. 769.1, prr. 2 LEC en virtud de lo dispuesto en
el art. 8 LJV.

3. Legitimacin

El art. 90.1 LJV atribuye legitimacin para promover el expediente de intervencin

judicial en los casos de desacuerdo conyugal en la fijacin de domicilio conyugal o en
la realizacin de actos de administracin y disposicin de los bienes comunes a los
propios cnyuges, individual o conjuntamente.

El precepto, por su redaccin literal, parece excluir la legitimacin de personas distintas

de los cnyuges para promover el expediente al decir que se seguirn los trmites
regulados en las normas comunes de esta ley cuando los cnyuges, individual o
conjuntamente, soliciten la intervencin o autorizacin judicial para

Dos son las cuestiones que suscita la legitimacin activa para instar el expediente del
art. 90.1 LJV.

En primer lugar, se plantea la duda de si pueden promover los expedientes de JV

previstos en el art. 90 LJV el juez, de oficio, o el Ministerio Fiscal. La duda debe
resolverse acudiendo al art. 3 LJV, referido a legitimacin y postulacin, incluido
dentro de las Disposiciones Generales del Ttulo Preliminar de la Ley, y aplicable a
todos los expedientes de JV, que establece:

1. Podrn promover expedientes de jurisdiccin voluntaria e intervenir en ellos

quienes sean titulares de derechos e intereses legtimos o cuya legitimacin les venga
conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los
casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio
Fiscal.

No seala la LJV en qu supuestos puede iniciar el expediente el juez de oficio o a

instancia del Ministerio Fiscal por lo que, adems de los casos en que la ley
expresamente as lo declare, debe entenderse, en una interpretacin sistemtica del art.
3.1 LJV en relacin con el art. 2.3, prr. 2, 4 y 90.5 LJV, que el expediente de JV
puede iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en los mismos supuestos en
que est prevista legalmente la preceptiva intervencin del Ministerio Fiscal en el
expediente, esto es, en los expedientes de JV que afecten a estado civil o condicin de la
persona o cuando est comprometido el inters de un menor o persona con la capacidad
modificada judicialmente y en aquellos otros casos en que la ley expresamente as lo
declare.

Aplicadas dichas consideraciones a los expedientes de JV previstos en el art. 90 LJV

solo parece posible que se inicie de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal el
expediente de JV a que se refiere el apartado 1.b), que tiene por objeto fijar la
contribucin a las cargas del matrimonio, cuando uno de los cnyuges incumpliere tal
deber, en los supuestos de existencia de hijos menores comunes o con la capacidad
modificada judicialmente que sean econmicamente dependientes de sus progenitores
porque en tales casos estaran comprometidos los intereses de los menores o de los
mayores con la capacidad modificada. En otras palabras, al estar previsto, conforme a lo
dispuesto en el art. 90.5 LJV, que se d audiencia en estos expedientes al Ministerio
Fiscal cuando estn comprometidos los intereses de los menores o personas con la
capacidad modificada, habr de entenderse que, en los mismos casos, el expediente
pueda ser promovido de oficio por el juez o instado por el Ministerio Fiscal.

En segundo lugar, al conceder legitimacin el precepto a los cnyuges, se plantea la

duda de si cabe iniciar el procedimiento por cualquiera de los cnyuges tras dictarse la
sentencia de separacin, divorcio o nulidad. Los separados legalmente siguen siendo
cnyuges, pero los divorciados o aquellos cuyo matrimonio ha sido declarado nulo,
dejan de serlo, lo que suscita la duda de si cabe o no iniciar los expedientes del art. 90.1
y 2 por quienes en su da estuvieron casados pero ya estn divorciados o por aquellos
cuyo matrimonio ha sido declarado nulo. La respuesta ha de ser claramente negativa
para aquellos cuyo matrimonio ha sido anulado o ha quedado disuelto por divorcio, por
varias razones. En primer lugar, acordado el divorcio o la nulidad matrimonial (12),
queda disuelta la sociedad de gananciales y los cnyuges pueden proceder a liquidar el
rgimen econmico matrimonial de sociedad de gananciales a travs del procedimiento
previsto en los arts. 806 y ss LEC, en el que est prevista la adopcin de medidas de
administracin y disposicin de los bienes gananciales durante la pendencia del proceso
liquidatorio, tanto con carcter provisional (art. 809.1, prr. 4 LEC) como definitivo
(art. 809.2, prr. 2, in fine LEC). En segundo lugar, los actos del art. 90 LJV en los que
interviene o autoriza el juez se refieren a actuaciones que solo cobran sentido durante la
normalidad de la vida matrimonial y familiar de los cnyuges por estar encaminadas a
resolver las discrepancias o dificultades que puedan surgir entre los cnyuges durante su
pacfica convivencia familiar, pero que la pierden en los casos de crisis matrimonial por
separacin divorcio o nulidad porque, de ordinario, en tales supuestos, ya se han
adoptado medidas provisionales (vid art. 103.4 y 5 CC) o definitivas y muchos de los
actos o intervenciones judiciales del art. 90 LJV devienen superfluas (como fijar el
domicilio en caso de discrepancia o fijar la contribucin a las cargas del matrimonio) en
tanto en cuanto las medidas o efectos comunes a la separacin divorcio o nulidad
previstos en los arts. 90 y ss CC las hacen innecesarias. Ms dudoso sera el supuesto de
los cnyuges separados legalmente pero, en mi opinin, tampoco estaran legitimados,
por iguales motivos a los expuestos para los cnyuges cuyo matrimonio est disuelto
por divorcio o ha sido anulado.

Y, en tercer y ltimo lugar, al estar disuelta por separacin, divorcio o nulidad la

sociedad de gananciales, ya no se aplican las normas de la sociedad de gananciales (y
por tanto tampoco los arts. 1375 y ss en que se sustentan en el plano sustantivo los
expedientes de JV del art. 90 LJV) sino las reglas propias de la llamada comunidad
post-matrimonial o sociedad post-ganancial indivisa, es decir, las del patrimonio
ganancial pendiente de liquidacin en el periodo comprendido entre la disolucin y la
efectiva liquidacin del mismo.

Conforme a reiterada jurisprudencia, durante el periodo intermedio entre la disolucin

de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidacin de la misma surge una
comunidad post matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no
puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en
cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el
totum ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la particin de la
herencia), pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del
mismo, cuya cuota abstracta subsistir mientras persista la expresada comunidad post
matrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidacin-divisin, se
materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los
comuneros (STS de 21 de noviembre 1987, EDJ 1987/8574; STS de 8 de octubre 1990,
EDJ 1990/9100; STS de 20 de noviembre de 1991, EDJ 1991/11007; STS de 17 de
febrero 1992, EDJ 1992/1445; STS de 28 de septiembre 1993, EDJ 1993/8384; STS de
14 de marzo 1994, EDJ 1994/2310; STS de 17 de febrero 1995, EDJ 1995/580; STS de
25 de febrero 1997, EDJ 1997/1261; STS de 31 de diciembre 1998, EDJ 1998/30724;
entre otras).
Ello conduce a que la administracin y disposicin de los bienes, as como los gastos
que puedan generar los bienes comunes se rigen no por las normas propias de la
sociedad de gananciales sino por las de la comunidad de bienes contenidas en los arts.
392 y ss CC (SSTS de 23-12-93, EDJ 1993/11831; 7-11-97, EDJ 1997/7630; y 31-12-
98, EDJ 1998/30724; entre otras muchas). La STS, 1, de 10 de julio de 2005 (EDJ
2005/139902), reitera dicha doctrina al sealar que la pretensin (autorizacin de venta
de un bien inmueble ganancial, tras la disolucin, al amparo de los artculos 1375 y
1377 CC) era improsperable pues se quiere aplicar a una sociedad post-matrimonial
reglas de la sociedad de gananciales, lo que no es factible. Esa autorizacin solo la
prev el Cdigo para una sociedad de gananciales vigente, y no para una disuelta, en
la que lo procedente es su liquidacin.

4. Postulacin. Aplicacin supletoria de las reglas de la LEC de determinacin de

la cuanta de la demanda

En materia de postulacin dispone el art. 90.3, prr. 2 LJV que no ser preceptiva la
intervencin de abogado ni de procurador para promover y actuar en estos
expedientes, salvo que la intervencin judicial fuera para la realizacin de un acto de
carcter patrimonial con un valor superior a 6000 euros, en cuyo caso ser necesaria.

La norma es criticable porque hace depender la intervencin obligatoria de estos

profesionales no de la mayor o menor complejidad, dificultad o importancia de la
discrepancia a resolver, sino de su valor, obviando que pueden existir cuestiones de
pequea o nfima cuanta pero de gran complejidad.

En cualquier caso, el criterio aqu aplicado para delimitar los supuestos de preceptiva
intervencin de procurador y letrado no se cohonesta con el utilizado en la LEC, que
exige la obligatoria comparecencia en juicio por medio de procurador (art. 23.2.1 LEC)
y la asistencia de letrado (art. 31.2.1 LEC) en los juicios verbales cuya cuanta exceda
de 2000 euros (13).

En cualquier caso, ha de tenerse en consideracin que, por aplicacin de la regla general

sobre postulacin del art. 3.2, prr. 2 ser necesaria en todo caso la actuacin de
abogado y procurador en estos expedientes a partir del momento en que se formule
oposicin.

Por lo dems, al referirse el precepto, para fijar el lmite de la intervencin preceptiva de

procurador y letrado, a la realizacin de un acto de carcter patrimonial con un valor
superior a 6000 euros, habremos de aplicar, a falta de norma especfica en la LJV que
regule el valor de los expedientes, de modo supletorio, las reglas de la LEC sobre
determinacin de la cuanta de la demanda contenidas en los arts. 251 y ss LEC.

En este sentido, cuando la intervencin o autorizacin judicial se solicite para realizar

actos de disposicin sobre la vivienda habitual y objetos de uso ordinario (art. 90.1.a) o
actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes comunes (art. 90.1.c) o los actos de
disposicin sealados en el apartado 1.e) del art. 90, parece que la valoracin del acto de
carcter patrimonial ha de hacerse aplicando la regla 2 del art. 251 LEC, es decir,
estando al valor venal de los bienes, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o
valores mobiliarios sobre los que recaiga el acto dispositivo al tiempo de iniciarse el
expediente, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratacin de
bienes de la misma clase. Se considera aplicable la regla 2 del art. 251 LEC por
referirse a los procesos cuyo objeto sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles,
pues, desde un punto de vista sustantivo, la condena a dar bienes muebles o inmuebles
es anloga a la de autorizar un acto de disposicin de tales bienes, que puede significar
su salida del patrimonio del disponente.

Ms difcil resulta precisar qu reglas de determinacin de la cuanta de la demanda de

las previstas en el art. 251 LEC deben aplicarse en los otros supuestos del art. 90 LJV.

En el supuesto contemplado en el art. 90.1.b), que tiene por objeto fijar la contribucin a
las cargas del matrimonio cuando uno de los cnyuges incumpliere tal deber parece que
debe aplicarse la regla 7 del art. 251 LEC, que establece: En los juicios sobre el
derecho a exigir prestaciones peridicas, sean temporales o vitalicias, se calcular el
valor por el importe de una anualidad multiplicado por diez.

Ms difcil resulta precisar qu regla de valoracin del art. 251 debe aplicarse para
determinar la cuanta de los actos de administracin para cuya realizacin se pide
autorizacin judicial (art. 90.1.c) o la concesin de la administracin de los bienes
comunes a uno de los cnyuges (art. 90.1.d). Es indudable que la realizacin de actos de
administracin de bienes o derechos (p. e., dar un inmueble en arrendamiento; invertir
los rendimientos que se obtengan de los bienes; percibir los frutos y rentas de los bienes
comunes o abonar las deudas y cargas de los mismos) constituyen actos de carcter
patrimonial susceptibles de valoracin, pero, si bien es posible hacer la valoracin
cuando se solicita la autorizacin para realizar un concreto acto de administracin, no
resulta fcil hacer tal valoracin cuando se confiera a alguien la administracin de una
masa patrimonial porque, a priori, es imposible determinar cules sern los actos de
administracin necesarios o convenientes para una buena gestin. Tal vez podran
aplicarse las reglas 11 y 12 del art. 251 LEC. La regla 11 se refiere precisamente a las
demandas que tengan por objeto una prestacin de hacer y en eso consiste precisamente
la labor del administrador: administrar. La 12 alude a los pleitos relativos a una
herencia o a un conjunto de masas patrimoniales o patrimonios separados y remite a las
reglas anteriores respecto de los bienes, derechos o crditos que figuren comprendidos
en la herencia o en el patrimonio objeto de litigio. Pues bien, por aplicacin conjunta de
las reglas 11 y 12 LEC podra entenderse que el valor del expediente de JV en que se
pida la atribucin de la administracin de los bienes comunes es el resultado de sumar el
valor de todos los bienes, derechos o crditos integrados en el patrimonio que debe
administrarse. Sin embargo, tal forma de valorar se antoja que dar lugar a valores
excesivos. En defecto de una regla especial aplicable, podra entenderse, por aplicacin
analgica, que el valor de esa administracin es el de la retribucin que corresponda,
conforme al art. 804 LEC, al administrador de la herencia.

Y cuando se trate de valorar los actos dispositivos de ttulos valores, acudiremos al art.
251, regla 10, a cuyo tenor habr que distinguir segn se trate de valores negociables
Bolsa, valores negociados en otro mercado secundario oficial y valores carentes de
negociacin.

5. Intervencin del Ministerio Fiscal

El art. 90.5 LJV establece que En estos expedientes se dar audiencia al Ministerio
Fiscal cuando estn comprometidos los intereses de los menores o personas con la
capacidad modificada judicialmente, en tanto que el art. 90.2 LJV seala que en los
expedientes sobre atribucin de la administracin y disposicin de los bienes comunes a
uno de los cnyuges, el juez puede acordar asimismo cautelas o limitaciones, de oficio o
a instancia del Ministerio Fiscal, cuando haya de intervenir en el expediente.

El 16-10-15 la Fiscala General del Estado ha dictado la Instruccin 2/2015 (EDD

2015/184981) sobre directrices iniciales tras la entrada en vigor de la ley de jurisdiccin
voluntaria.

6. Tramitacin

La LJV, con defectuosa tcnica legislativa, no establece expresamente que en los

expedientes de JV previstos en el art. 90 sea obligatoria la celebracin de la
comparecencia regulada en los arts. 17 y 18 LJV, como s hace para otros, como el
expediente de intervencin judicial en relacin en relacin con el ejercicio de la patria
potestad (art. 85 LJV).

Sin embargo, implcitamente viene a disponer la obligatoria celebracin de la

comparecencia prevenida en el art. 90.4 LJV, que dice:

El juez oir en la comparecencia al solicitante, al cnyuge no solicitante, en su

caso, y a los dems interesados, sin perjuicio de la prctica de las dems diligencias de
prueba que estime pertinentes.

Tambin conduce a la obligatoria celebracin de la comparecencia en estos expedientes,

lo dispuesto en el art. 17.2.a) LJV, que previene que el Secretario (ahora Letrado de la
Administracin de Justicia) citar a una comparecencia a quienes deben intervenir en el
expediente.

7. mbito de aplicacin

La importancia del expediente de JV regulado en el art. 90 LJV radica en la simple

existencia legal del mismo dado que las dudas existentes sobre el procedimiento a
utilizar antes de la entrada en vigor de la LJV haban conducido en la prctica a la no
utilizacin forense.

En efecto, la Disp. Trans. 10 de la Ley 11/1981, de 13 de mayo (EDL 1981/2521), de

reforma del Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico
del matrimonio, estableci:

Mientras no se modifique la LEC se aplicarn las normas de jurisdiccin voluntaria a

las actuaciones que se sigan:

Primero. Para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en la presente Ley.

Segundo. Para resolver las controversias surgidas en el ejercicio de la patria potestad

y en las relaciones personales y patrimoniales de los cnyuges cuando por su propia
naturaleza exijan una resolucin urgente.

En el indicado procedimiento los recursos se admitirn, en todo caso, en un solo efecto.

Quedar siempre a salvo el ejercicio de las correspondientes acciones en la va judicial
ordinaria.

La LEC de 1881 (EDL 1881/1) fue modificada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto
(EDL 1984/9080), de reforma urgente de la LEC de 1881, la cual, en su Disp. Derog.
deja subsistentes los procedimientos especiales regulados en la Ley 11/1981 solo para
las pretensiones que se formulen al amparo de los preceptos contenidos en los Ttulos
IV y V del Libro I CC. Aqu nos encontramos en el Libro IV CC y, por tanto, podra
cuestionarse si las normas de la Disp. Trans. 10 de la Ley 11/1981 son o no aplicables.
Algn autor (PEA) consider que segua vigente la citada disposicin transitoria
porque la reforma de la LEC de 1984 no es la reforma total de la LEC que preanunciaba
la Ley 11/1981, sino un mero anticipo parcial de la misma.

Ante tal estado de confusin doctrinal sobre su vigencia, es lo cierto que, en la praxis
judicial, cay en desuso el procedimiento de jurisdiccin voluntaria previsto en la Disp.
Trans. 10 de la Ley 11/1981 para otorgar las autorizaciones judiciales previstas en
dicha Ley como para resolver las controversias surgidas en las relaciones patrimoniales
de los cnyuges. La importancia de la LJV en este punto es fundamental pues ha
aclarado definitivamente la cuestin y ha venido a resucitar un expediente de JV que, en
la prctica judicial, estaba muerto.

Examinaremos a continuacin, sucintamente, algunos de los expedientes de JV

regulados en los apartados 1 y 2 del at. 90.

a) Fijacin del domicilio conyugal en caso de discrepancia

Se trata de un expediente absolutamente excepcional, casi de laboratorio, que casi

nunca se da en la prctica, pues, como fcilmente puede comprenderse, si los cnyuges
no son capaces de ponerse de acuerdo sobre el lugar en que han de fijar su domicilio
conyugal es porque su relacin de pareja se encuentra muy deteriorada o rota, de modo
que, de persistir el desacuerdo, lo normal ser que este desemboque en la separacin
matrimonial de hecho con fijacin de domicilios separados y, posteriormente, en la
separacin legal o en el divorcio de los cnyuges.

En cualquier caso, de plantearse la controversia ante el juez este debe fijar el domicilio
conyugal teniendo en cuenta el inters de la familia, es decir, no solo los intereses de
cada uno de los cnyuges, sino tambin el de los hijos comunes, si los hubiere.

b) Disposicin sobre la vivienda habitual y el mobiliario y ajuar

Este expediente de JV, que tiene su fundamento sustantivo en los arts. 96.4 y 1320 CC,
es bastante infrecuente en la prctica, pues difcilmente se plantear en los supuestos de
matrimonios bien avenidos ya que una tan grave discrepancia entre ellos desembocara,
con toda probabilidad, en la ruptura matrimonial, y, en los casos en que ya se hubiera
producido la crisis matrimonial de los cnyuges, que ordinariamente comporta, de
existir hijos comunes, la atribucin del uso de la vivienda familiar a los hijos y al
cnyuge custodio, an es ms difcil que uno de los cnyuges, ordinariamente el no
custodio, inicie el expediente pues, de una parte, siempre contar con la oposicin al
acto dispositivo por parte del cnyuge beneficiado con el uso, y, de otra, por razn de la
proteccin del inters de los hijos a seguir residiendo en la vivienda familiar, raramente,
salvo casos excepcionales, se autorizar por el juez la realizacin del acto dispositivo (p.
e., venta para hacer pago de la hipoteca ante la insuficiencia manifiesta de recursos de
los cnyuges para hacer frente a su pago).

c) Fijacin de la contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio cuando

uno de los cnyuges incumpliere tal deber

El expediente de JV a que se refiere el art. 90.1.b) LJV tiene su correspondencia

sustantiva con el art. 1318, prrafos 1 y 2 CC (14).

La primera observacin que ha de hacerse al apartado 1.b del art. 90 LJV es que el
mismo resulta aplicable a cualquier matrimonio sujeto al derecho comn (no a uno
especial o foral) con independencia de cul sea su rgimen econmico matrimonial, ya
que el deber de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio est regulado
en el art. 1318 CC, comprendido en las Disposiciones Generales (Captulo I) del Ttulo
III) del Libro IV CC, cuyos arts. 1318 a 1324 constituyen, segn opinin unnime de la
doctrina, normas de carcter imperativo, inderogables por la voluntad de las partes. Son
las normas conocidas como rgimen econmico matrimonial primario.

La previsin legal de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio contenida

en el art. 1318 CC fue una novedad introducida en el CC por la Ley 11/1981, de 13 de
mayo, de reforma del Cdigo civil en materia de filiacin patria potestad y rgimen
econmico del matrimonio.

Y qu debemos entender por cargas del matrimonio a efectos de la aplicacin del art.
1318.1 CC y art. 90.1.b) LJV?

Para delimitar el concepto de cargas del matrimonio suele acudirse por la doctrina al art.
1362.1 CC, que, en sede de sociedad de gananciales, seala los gastos que deben
considerarse cargas de la sociedad de gananciales, que la doctrina ha entendido son
cargas tambin del matrimonio: el sostenimiento de la familia; la alimentacin y
educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a los usos y
circunstancias de la familia.

El nivel de vida de la familia ha de tomarse como referencia para determinar los gastos
que ordinariamente quedan englobados en el concepto de cargas, pues ese ser el
volumen de gasto aceptado por ambos cnyuges, sin perjuicio del que pueda deducirse
de sus respectivos recursos econmicos.

Por otro lado, al incluirse en el concepto de cargas los gastos de alimentacin y

educacin de los hijos debe tenerse en cuenta la correlacin entre sujetos beneficiados
por el deber de contribuir y sujetos obligados, y, por tanto, a efectos de cuantificar el
deber de contribuir ha de partirse del hecho de que tambin los hijos vienen obligados,
ex art. 155.2 CC, a contribuir equitativamente, segn sus posibilidades, al
levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella.

El art. 1318, prr. 2, CC contempla el supuesto de incumplimiento de ese deber de

contribuir por uno de los cnyuges, disponiendo: Cuando uno de los cnyuges
incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el juez, a instancia
del otro, dictar las medidas cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su
cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

Poniendo en relacin el art. 1318 CC con el art. 90.1.b) LJV cabe concluir que en este
expediente de JV puede solicitarse:

1. Fijar y cuantificar las contribucin de cada cnyuge al levantamiento de las cargas

del matrimonio.

2. Que se acuerde el cumplimiento forzoso de la obligacin de contribuir.

3. La adopcin de las medidas cautelares se estime conveniente a fin de asegurar su

cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a las necesidades futuras.

El precepto no tipifica las medidas cautelares que pueden adoptarse ni el tiempo de

duracin de las mismas, dejando as un amplio margen de discrecionalidad al arbitrio
judicial para decidir en cada caso las medidas ms idneas para aquel aseguramiento.

El art. 1318 no prev medidas para el supuesto de que ambos cnyuges incumplan su
deber de contribuir a las cargas ni para el supuesto de que, incumplido este deber por un
cnyuge, no sea instado por el otro el cumplimiento. Tales situaciones, en caso de
conllevar un perjuicio para los hijos, podran encontrar su va de proteccin por el cauce
del art. 158.1 CC.

d) Solicitud de autorizacin para la realizacin de un acto de administracin o

disposicin a ttulo oneroso sobre bienes comunes

El precepto tiene sus correspondientes normas sustantivas en los arts. 1376 y 1377 CC.

Ha de recordarse, sobre este expediente, que la STS, 1, de 10 de julio de 2005 (EDJ

2005/139902) seala que la pretensin de autorizacin de venta de un bien inmueble
ganancial, tras la disolucin, al amparo de los artculos 1375 y 1377 CC es
improsperable pues se quiere aplicar a una sociedad post-matrimonial reglas de la
sociedad de gananciales, lo que no es factible. Esa autorizacin solo la prev el Cdigo
para una sociedad de gananciales vigente, y no para una disuelta, en la que lo
procedente es su liquidacin. Por tanto, solo se podr instar este expediente por uno de
los cnyuges antes de la disolucin de la sociedad de gananciales, debiendo acudirse, en
caso de estar ya disuelta la sociedad ganancial a las medidas de administracin o
disposicin que se hubieren acordado en la sentencia matrimonial (ex art. 103.4 en
relacin con EL art. 91 CC) o, en su defecto, a las medidas de administracin y
disposicin de los bienes comunes previstas en el art. 809.1, prr. 4 y 809.2, prr. 2
LEC.

Por lo dems, tanto en el supuesto previsto en el art. 1376 CC, referido a los actos de
administracin, como en el contemplado en el art. 1377 del mismo cuerpo legal, relativo
a actos de disposicin a ttulo oneroso, son presupuestos para la aplicacin de los
mismos la negativa injustificada de un cnyuge para prestar el consentimiento al acto de
administracin o disposicin o la imposibilidad para prestar ese consentimiento.
Por impedimento para prestar el consentimiento ha de entenderse toda situacin de
hecho que no permita al cnyuge prestar el consentimiento y que tenga cierta duracin o
permanencia. Las causas de la imposibilidad de prestacin del consentimiento pueden
ser diversas (ausencia en lugar que no permita prestar el consentimiento, cnyuge
desaparecido, etc.) pero no comprenden la incapacidad declarada.

Por negativa injustificada a prestar el consentimiento habremos de entender la que

carece de toda razn que la sustente, ya por no haberse expresado, ya por aducirse un
motivo inconsistente.

IV. Relaciones entre los expedientes de jurisdiccin voluntaria y procesos

jurisdiccionales

A) Simultaneidad entre proceso jurisdiccional y expediente de jurisdiccin

voluntaria sobre idntico objeto

Partiendo de la prevalencia del proceso jurisdiccional sobre el expediente de

jurisdiccin voluntaria, la LJV trata de impedir que se sustancien simultneamente un
proceso jurisdiccional y un procedimiento de jurisdiccin voluntaria sobre idntico
objeto, imponiendo que, en tal caso, se cierre el expediente de jurisdiccin voluntaria y
se tramite tan solo el proceso jurisdiccional.

Para lograr este objetivo el art. 6.2 LJV establece que no se podr iniciar o continuar
con la tramitacin de un expediente de jurisdiccin voluntaria que verse sobre un
objeto que est siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la
presentacin de la correspondiente demanda, se proceder al archivo del expediente,
remitindose las actuaciones realizadas al tribunal que est conociendo del proceso
jurisdiccional para que lo incorpore a los autos.

Es decir, si el proceso jurisdiccional sobre idntico objeto es anterior al procedimiento

de JV, aqul surte en ste efectos de litispendencia e impide su iniciacin, siendo causa
de inadmisin a trmite. Y, en caso de haberse procedido a incoar el expediente de
jurisdiccin voluntaria con posterioridad al inicio del proceso jurisdiccional por
desconocerse la previa existencia de ste ltimo, tan pronto como sea conocida tal
circunstancia, deber procederse a dar el segundo por terminado, pues no se podr
continuar con la tramitacin.

Si el proceso jurisdiccional es posterior al expediente de JV, aqul acta sobre ste

como causa de terminacin (no se podr () continuar con la tramitacin).

Archivado el expediente de jurisdiccin voluntaria, se remitirn las actuaciones

realizadas al tribunal que est conociendo del proceso jurisdiccional para que lo
incorpore a los autos.

Cabe plantearse si las actuaciones procesales llevadas a cabo en el expediente de

jurisdiccin voluntaria surten o no plenos efectos en el proceso jurisdiccional y si en
este pueden reproducirse o no pruebas ya realizadas en el expediente de JV.

En mi opinin, esta cuestin debe resolverse, caso por caso, partiendo de dos premisas:
En primer lugar, las declaraciones o manifestaciones de voluntad hechas por las partes
en el expediente de JV vinculan a las partes que las realizan y deben tenerse en
consideracin en el proceso jurisdiccional, sin que en este puedan alterarse o
contradecirse, en aplicacin de la doctrina de los propios actos.

En segundo lugar, por lo que a la prctica de pruebas se refiere, las practicadas en el

expediente de JV, si lo fueron ante el mismo juez que conoce del proceso jurisdiccional,
no necesitarn ser practicadas de nuevo en el proceso jurisdiccional y podrn tenerse
por reproducidas en l si se llevaron a cabo con presencia de todas las partes, esto es,
respetando el principio de contradiccin. Pero si las pruebas no se practicaron con la
presencia de ambas partes, debern reproducirse en el proceso jurisdiccional para
respetar los principios de defensa y contradiccin.

Si las pruebas no se llevaron a cabo ante el juez que conoce del proceso jurisdiccional,
debern practicarse de nuevo porque es obligado, por razones de inmediacin, que
conozca y practique la prueba el juez que ha de dictar la resolucin definitiva.

B) Prejudicialidad civil del proceso jurisdiccional en el expediente de jurisdiccin

voluntaria

Aparece regulada en el art. 6.3 LJV, que establece: Se acordar la suspensin del
expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso
cuya resolucin pueda afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 43 de la LEC.

Al causar el proceso jurisdiccional prejudicialidad civil en el expediente de JV procede

la suspensin de ste hasta la resolucin de aquel.

As, por ejemplo, si en un proceso de modificacin de medidas de divorcio, se demanda

por un progenitor la atribucin del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo
menor comn, esa pretensin produce prejudicialidad civil en el expediente de
jurisdiccin voluntaria del art. 86 LJV abierto por el otro progenitor para dirimir una
discrepancia en el ejercicio de la patria potestad sobre el menor, porque, de prosperar la
pretensin deducida en el proceso jurisdiccional, quedara carente de objeto, de forma
sobrevenida, la peticin formulada en el expediente de JV.

C) Efectos de lo resuelto en un expediente de jurisdiccin voluntaria en un proceso

jurisdiccional posterior

Lo resuelto en un expediente de JV no produce eficacia de cosa juzgada material en un

proceso jurisdiccional posterior. As se deduce con meridiana claridad de lo establecido
en el art. 19.4 LJV.

4. La resolucin de un expediente de jurisdiccin voluntaria no impedir la incoacin

de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, debiendo
pronunciarse la resolucin que se dicte sobre la confirmacin, modificacin o
revocacin de lo acordado en el expediente de jurisdiccin voluntaria.

La necesidad de que la resolucin dictada en el proceso jurisdiccional posterior

confirme, modifique o revoque lo acordado en el expediente de jv anterior significa que,
de facto, las disposiciones acordadas en el expediente de jv operan como medidas
provisionales o transitorias que conservan eficacia hasta el dictado de la resolucin que
recaiga en el proceso jurisdiccional.

D) Eficacia de cosa juzgada material de un expediente de jurisdiccin voluntaria

en otro posterior

Los expedientes de jurisdiccin voluntaria s producen efecto de cosa juzgada material

en otro expediente de JV posterior sobre el mismo objeto, salvo que cambien las
circunstancias que dieron lugar a la decisin adoptada. As lo establece el art. 19.3 LJV.

3. Resuelto un expediente de jurisdiccin voluntaria y una vez firme la resolucin, no

podr iniciarse otro sobre idntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que
dieron lugar a aquel. Lo all decidido vincular a cualquier otra actuacin o expediente
posterior que resulten conexos a aqul.

V. Interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos

expedientes de jurisdiccin voluntaria

Existen mltiples interrelaciones entre los procesos contenciosos de familia y algunos

expedientes de jurisdiccin voluntaria.

As ocurre, por ejemplo, con la vigencia de las medidas del art. 158 CC. adoptadas en el
seno de un expediente de JV del art. 87 LJV, que pueden servir para modificar las
medidas definitivas adoptadas en un proceso anterior. En relacin con las medidas
adoptadas en este expediente (por ejemplo suspensin del rgimen de comunicaciones y
estancias paterno filiales) se suscita la duda de la eficacia temporal de tales medidas y si
las mismas tienen duracin ilimitada o caducan transcurrido un plazo determinado si no
son ratificadas o confirmadas en un proceso jurisdiccional posterior, en este caso, el
proceso de modificacin de medidas correspondiente.

La respuesta la encontramos en el art. 19.4 LJV: salvo que el auto que adopta la medida
de suspensin del rgimen de estancias establezca un plazo de duracin a dicha medida
o exija presentar la demanda de modificacin de medidas en un plazo determinado bajo
apercibimiento de caducidad de la medida adoptada, la misma conservar su validez y
eficacia hasta que en el posterior proceso de modificacin de medidas se dicte sentencia
(o auto de modificacin provisional) que confirme , modifique o revoque la suspensin
acordada en el expediente de JV.

Sin embargo, es claro que, si la resolucin dictada en el expediente de JV no fija un

lmite temporal a lo acordado o condiciona su vigencia a la iniciacin de un proceso
jurisdiccional posterior, la medida adoptada en el expediente de JV conserva su eficacia
indefinidamente, pues ninguna norma procesal obliga a confirmar la medida en un
proceso jurisdiccional posterior.

Igualmente plantea dudas la viabilidad de la utilizacin de un expediente de jurisdiccin

voluntaria del art. 87.1 LJV para obtener, con fundamento en el art. 158.1 CC, un
cambio de guarda y custodia que puede solicitarse en el proceso de modificacin de
medidas al amparo del art. 775 LEC.
Parece que, una vez dictada la sentencia que acuerda las medidas paterno filiales
definitivas, no puede acudirse al procedimiento previsto en el art. 87 LJV para solicitar,
al amparo del n 1.a del mismo, y con fundamento en el art. 158.1 CC, el cambio de
guarda y custodia del menor, siendo lo procedente acudir al procedimiento de
modificacin de medidas previsto en el art. 775 LEC, y, en caso de urgencia, solicitar la
modificacin provisional de las medidas anteriores. As lo razono en el auto dictado por
m en el Juzgado de 1 Instancia n 24 de Madrid con fecha 20-5-16, autos 307/2016.

Y otro tanto cabe decir cuando se articulan, a travs del expediente de JV previsto en el
art. 86 LJV, relativo a discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, con
fundamento en el art. 156 CC, peticiones que tienen su cauce procesal idneo y natural
en el procedimiento de modificacin de medidas. Si el progenitor que tiene custodia
compartida sobre el menor pretende que se le autorice a trasladar su domicilio desde
Madrid a Salamanca, permaneciendo el otro progenitor en Madrid, no puede formular
tal pretensin a travs de un expediente de JV porque la misma entraa una
modificacin de la medida de guarda y de la referida al rgimen de estancias, conexa a
la primera.

O cuando se formulan en el expediente de JV pretensiones propias del proceso

contencioso de modificacin de medidas, como ocurre si se pide autorizacin para
cambiar de colegio al menor y, en el mismo expediente del art. 86 LJV, se solicita un
incremento de la pensin alimenticia a cargo del otro progenitor. En el caso resuelto en
mi juzgado por auto de 13-10-16, autos 550/2016, se inadmiti a trmite una solicitud
de incoacin de expediente de JV del art. 86 LJV en que se peda autorizacin para que
el menor, bajo custodia materna, se trasladara al domicilio paterno, disponindose que
deba iniciarse el oportuno proceso de modificacin de medidas por implicar tal peticin
un cambio de guarda y custodia.

***

NOTAS:

(1) Al haber desaparecido las fronteras fsicas entre los pases miembros de la Unin
Europea y controles fronterizos y regir el principio de libre circulacin de personas
entre todos ellos, puede resultar intil solicitar y obtener la prohibicin judicial de salida
de un menor de territorio nacional espaol acompaado de uno de sus progenitores sin
consentimiento del otro o, en su defecto, autorizacin judicial, pues si la prohibicin se
restringe tan solo a la salida del territorio espaol, al progenitor que quiera burlarla le
bastar salir con el menor por una frontera terrestre a otro pas de la Unin y desde all
trasladarse junto con el menor por va area, martima o terrestre, al pas elegido. Si la
prohibicin se extiende al territorio de los pases miembros del Convenio de Shengen,
evitaremos esta ltima posibilidad, pues se impedir la salida del menor por va
terrestre, area o martima a cualquier pas que no haya suscrito el referido Convenio.

(2) En el mismo expediente de jurisdiccin voluntaria se haba acordado, por auto de

fecha 21 de marzo de 2016, sin or al padre demandado, la suspensin cautelarsima del
rgimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con el menor establecido en el
convenio regulador de efectos de divorcio de los litigantes.
(3) El art. 19 CE establece: Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su
residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y
salir libremente de Espaa en los trminos que la ley establezca. Este derecho no podr
ser limitado por motivos polticos o ideolgicos.

(4) Para garantizar la efectividad de la prohibicin es posible solicitar que se comunique

la prohibicin al encargado del Padrn Municipal en que est empadronado el menor,
pues de ese modo se asegura que no va a poder ser empadronado por el progenitor
custodio en un municipio distinto.

(5) En el caso resuelto por m en el juzgado de 1 instancia n24 por medio de auto de
fecha 17-5-2016, expediente de jurisdiccin voluntaria 100/2016, se atribuy temporal y
provisionalmente la custodia del menor de 15 aos al padre, residente en Espaa, al
negarse el mismo a volver con su madre, residente en Holanda, tras disfrutar un periodo
vacacional con el padre.

(6) Caso resuelto por auto de mi juzgado de 25/7/2007, autos 661/2006, que atribuye la
custodia de la menor a la madre a raz del ingreso del padre en prisin para cumplir
pena privativa de libertad.

(7) Debe tenerse en consideracin en este expediente lo dicho en el epgrafe III.1.b) de

la parte 1 de este artculo al tratar la competencia objetiva y territorial para conocer de
los expedientes de jurisdiccin voluntaria del art. 86 LJV en relacin con la
determinacin del juzgado territorialmente competente en los casos custodia
compartida, si lo padres tienen su domicilio en distintos partidos judiciales, que resulta
de plena aplicacin a este supuesto.

(8) O mayor sujeto a patria potestad prorrogada o rehabilitada.

(9) El art. 70 CC establece: Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio

conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el juez teniendo en cuenta el inters de
la familia.

(10) As ha de ser en base al principio de la perpetuatio iurisdictionis consagrado en el

art. 411 LEC, de aplicacin supletoria en los expedientes de JV en virtud de lo dispuesto
en el art. 8 LJV.

(11) En el caso de cnyuges separados legalmente, los mismos tendrn domicilios

separados.

(12) E incluso antes, una vez es admitida a trmite la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, tal como establece el art. 808.1 LEC.

(13) En relacin con esta cuestin se propusieron en la tramitacin parlamentaria

diversas enmiendas al art. 90 del Proyecto de Ley, entre ellas, en el Congreso, la nm.
174 del Grupo Parlamentario Mixto, las enmiendas 226 y 229 del grupo Parlamentario
de Convergencia y Uni y la 295 del Grupo Parlamentario Socialista, y en el Senado la
nmero 11 del Grupo Parlamentario Mixto y la 239 del GP de CiU.
(14) La enmienda nm. 228 al Proyecto de Ley de Jurisdiccin Voluntaria presentada
por el Grupo Parlamentario de Convergencia y Uni en el Congreso propona la
supresin de este expediente por carecer de norma civil que lo sustentara.

Este artculo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", el 1 de diciembre

de 2016.