Lección 6. La patria potestad o potestad parental.

Dra. Beatriz Verdera Izquierdo

1. INTRODUCCIÓN.
1.1. DIFERENTES ÓPTICAS.
La patria potestad puede ser analizada desde diferentes ópticas:
1.1.1. Como efecto jurídico necesario de la relación de filiación.
Se trata de un efecto de la relación de filiación unida a la condición de menor (o
incapaz) del hijo, no de la de familia o parentesco.
Además, se trata de un efecto de cualquiera de las clases de filiación
reconocidas por el Cc: tanto por naturaleza como por adopción, ex arts. 108, 111 a
contrario y 154.1.
1.1.2. Es el mecanismo posibilitador de la actuación del menor (o incapaz) en el
campo jurídico a pesar de carecer de plena capacidad de obrar, a través del contenido
representativo.
Se plasma en los arts. 154.2 y 162 ss. De todas formas esta perspectiva no es
exclusiva de la institución, sino que también se puede predicar de la tutela ex art.
267 Cc.
1.1.3. Aparece como una institución protectora de la posición jurídica del menor
no emancipado o del incapaz (en los supuestos de prórroga de la patria potestad).
Se trata de un aspecto que se remarca tras la reforma de 1981 y que alcanza
tanto a los bienes (art. 154.2º in fine) como a la persona del menor (art. 154.1º).
- “De acuerdo con su personalidad”, art. 154.2 Cc
Ese aspecto también se predica de las instituciones de guarda de incapaces ex
art. 215.
1.1.4. Se configura como una potestad de sus titulares
Perspectiva que quedó profundamente debilitada tras la reforma del Código
Civil del ‘81:
- Regla de responsabilidad del art. 1903 Cc de los padres por los actos de los
hijos sometidos a su guarda. Se presupone que el padre controla todo lo que
sucede dentro de la familia y tiene en su mano los resortes para que las cosas
sucedan o no.
- Se pasa de la patria potestad como poder a la patria potestad en beneficio de
los hijos: así desaparece el ius puniendi, con lo que los titulares simplemente
pueden recabar el auxilio de la autoridad y pueden imponer

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 moderadamente medidas de corrección, desapareciendo la idea de poder
castigarlos moderadamente.
Lo único que subsiste es la potestad exheredandi, del art. 853 Cc que puede
verse como una única manifestación que subsiste de ese ius puniendi.
1.1.5. De ser vista como una institución de derecho privado pasa a configurarse
como una potestad cuyo ejercicio es controlado por la autoridad.
Ex arts. 158 Cc en sus tres números: “El juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de
cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:…”,
Art. 163 Cc: “Siempre que en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al
de sus hijos no emancipados…
Art. 167 Cc: “Cuando la administración e los progenitores ponga el peligro el patrimonio de
hijo, el Juez, a petición del propio hijo…
1.2. Reformas en materia de patria potestad
La regulación originaria como hemos venido insinuando sufre una importante
reforma en 1981, siendo la respuesta al art. 39.3 CE que la configura como una
función encomendada al progenitor en beneficio del hijo, siendo así que los
derechos que se le conceden aparecen como medios para cumplir los deberes que
se le imponen. Esta reforma además pretende terminar con los vestigios del
antiguo poder absoluto del pater familias, entre sus fines:
Agilizar la administración y disposición de los bienes del menor y,
fundamentalmente, intenta alcanzar los siguientes objetivos:
- estructurar la patria potestad como una función dual en cabeza de ambos
progenitores (art. 154.1 Cc).
- erigir como principio básico el respeto a la personalidad del hijo, siendo ésta
la regla y medida de la educación y trato que haya de recibir (art. 154.2 Cc).
- acentuar en el ejercicio de la patria potestad la intervención y vigilancia
judicial, en interés del hijo.
- “…con respeto a sus derechos, integridad física y mental”, se introduce
dicha redacción al art. 154.2 Cc por la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley
26/2015, de 28 de julio)
Por la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto se
introduce un nuevo párrafo 2º en el art. 156 Cc que posibilita el tratamiento
psicológico de los hijos menores de dieciséis años con el sólo consentimiento de
uno de los progenitores, cuando haya sido: “Dictada una sentencia condenatoria y
mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno
de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad

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 moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por
atentar contra el otro progenitor.”
2. ANÁLISIS ESTÁTICO DE LA PATRIA POTESTAD: SU CONTENIDO.
Tras la reforma del Código Civil del ‘81, el T. VII del L. I se divide en tres
capítulos:
- Disposiciones generales donde se enumera el contenido total de la patria
potestad y se determina el régimen del contenido personal (art. 154-161);
- De la representación legal de los hijos (art. 162-163)
- De los bienes de los hijos y su administración, es decir el régimen del
contenido patrimonial (art. 164-168).
2.1. Deberes y facultades.
Los preceptos clave resultan los arts. 154, 155 y 156 Cc.
El Cc en esta sede hace escasa referencia a "derechos", prefiriendo el término
"facultades", por cuanto las que reconoce lo son en función del mejor
cumplimiento de los deberes paternos.
2.1.1. De los padres.
A. Velar por los hijos.
Más que un deber independiente de difícil exigibilidad, aparece como la medida
o incluso la actitud que debe informar el cumplimiento del resto de deberes del
art. 154.1. Ese deber de velar por ellos suele estar unido a "tenerlos en su compañía",
pero en los supuestos de crisis matrimonial sólo uno de los progenitores los tiene
con él; pero ello no comporta la pérdida de ese deber, ni tan siquiera en los
supuestos de privación de la patria potestad (arts. 92.1, 103.1, 110 y 111 Cc).
B. Deber de tenerlos en su compañía.
En esta manifestación se puede comprender perfectamente la doble vertiente de
la patria potestad: se trata de un deber de los padres pero a la vez surge como una
facultad que se puede exigir al hijo ex art. 155.1, incluso solicitando el auxilio de la
autoridad ex art. 154.
Ahora bien, aunque en el plano jurídico sea el aspecto más constatable, el deber
y la facultad de compañía no se agota en la unidad de domicilio que, además, no
se exige siempre.
- Por una parte, la compañía es algo más que la inmediación física y la
identidad de casa, sino que entraña una comunicación afectiva e intelectual
que, respecto de los padres, exige buen ejemplo y ambiente de estimación.
Así, la guarda del hijo aparece integrada por ese deber de compañía unida al
de velar por él.

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 - Por otra parte, esa compañía es presupuesto (el por qué) de la contribución
económica del hijo al levantamiento de las cargas familiares, ex arts. 155.2 y
166
- También la compañía es elemento determinante de la responsabilidad
paterna por los actos ilícitos del hijo ex art. 1903.
El incumplimiento de este deber puede ser causa de privación de la patria
potestad ex art. 170, además de otras sanciones civiles; además de entrar en el
elemento objetivo del tipo penal de abandono de familia.
En los supuestos de ruptura matrimonial, el progenitor al que no le corresponde
la facultad de tener al hijo en su compañía no por ello queda incomunicado con
éste. Sabemos que, bajo control judicial, salvo que sea privado de él por causa
justificada, tendrá el derecho de visitarlo, comunicarse con él e incluso tenerlo en
su compañía transitoriamente, ex art. 160.1.
Esa facultad de tenerlo en su compañía no es incompatible en absoluto con que
el hijo pueda mantener relaciones o contactos normales con otras personas como
pueden ser los abuelos, ex art. 160.2 y 3.
C. Deber de alimentar a los hijos.
Si ese deber coincide con el de tenerlo en su compañía, no es aplicable la opción
que establece el art. 149. Por tanto, integrado en el marco de la patria potestad
aparece como un deber unilateral -no recíproco-, específico y típico. Tras la
emancipación, se transforma una obligación de alimentos genérica con la
aplicación de todas las reglas en materia de obligación de alimentos que
conocemos.
Ese deber no queda exonerado por el hecho de que el progenitor no tenga al
hijo en su compañía, pues en este caso deberá consistir en el pago de una pensión
que se entregará al cónyuge con el que convive o en el hacerse cargo de los gastos
si queda a cargo de una institución o de un tercero (arts. 92, 93, 103.3, 110, 111 in
fine).
Su incumplimiento puede ser constitutivo del delito de abandono de familia
(art. 226 CP) de familia y ser causa de privación de la patria potestad. Pero,
además, y con carácter general y preventivo debe tenerse en cuenta la previsión de
poder adoptar medidas cautelares del art. 158.
D. Deber de educarlos y proporcionar formación integral.
Se trata de un deber que presenta diferentes aspectos: conferir los propios
padres la educación a los hijos, elegir con plena libertad el centro educativo y
controlar la educación que en él recibe el hijo. La no escolarización de los hijos
supone el incumplimiento de un deber de la patria potestad.

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 El ámbito de este deber resulta exhaustivo, al referirse a la formación integral:
cultural, profesional, social, moral y religiosa; siempre eso sí, teniendo en cuenta la
edad y personalidad del menor, ex art. 154 Cc.
E. Facultad de corrección.
Se trata de una facultad a la que se ha privado de parte de su contenido anterior
de carácter casi violento, pues los derogados arts. 156 a 158 preveían la posibilidad
de solicitar el arresto del menor por parte del padre, sin necesidad de motivar
dicha solicitud.
Con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 54/2007, de
adopción internacional, ex art. 154 Cc establecía: “pueden corregir razonable y
moderadamente a los hijos.”
En la actualidad dicho precepto tiene el siguiente tenor: “Los padres podrán en el
ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.”
Por ejemplo, tras una primera línea jurisprudencial donde se consideraba que el
bofetón al niño excede del derecho-deber de educación y constituye maltrato, en
este sentido se expresa la SAP de Jaén de 22 de enero de 2009. En la actualidad el
Tribunal Supremo, considera que no se debe dejar vacío de contenido el derecho
de corrección STS de 8 de enero de 2020, fundamento jurídico cuarto y quinto: “En
conclusión, debe considerarse que el derecho de corrección, tras la reforma del art. 154.2 in fine Cc,
sigue existiendo como necesario para la condición de la función de educar inherente a la patria
potestad, contemplada en el art. 39 CE y como contrapartida al deber de obediencia de los hijos
hacia sus padres, previsto en el art. 155 Cc, únicamente de este modo, los padres pueden, dentro de
unos límites, actuar para corregir las conductas inadecuadas de sus hijos.”
F - Facultad de representación.
Art. 162.1 Cc, siendo coherente con el sistema de patria potestad dual que
previene el Cc: “Los padres que ostenten la patria potestad tiene la representación legal de sus
hijos menores no emancipados.”
La expresión “que ostenten la patria potestad” debe entenderse en el sentido no sólo
de que ostentan la titularidad de la misma sino también el ejercicio de la patria
potestad.
Ámbito de la representación.
Dado que la incapacidad de obrar es la regla general aplicable a los menores no
emancipados, situación ésta en la que necesariamente hay que actuar por medio
del representante legal -padres o tutor-.
El art. 162 atribuye con carácter general la administración a los padres,
incluyendo en su ámbito todas las actuaciones tanto judiciales como
extrajudiciales.

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 Lo que sucede es que, tras establecer la regla general, el mismo art. 162 enumera
las excepciones:
1. Art. 162.1. CC: “Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de
acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo”.
En este supuesto, ya no se trata de que el hijo sometido a patria potestad sea
escuchado, sino que puede ejercitar esos derechos siendo incapaz, con la
consiguiente exclusión de la representación legal de los padres.
La verdad es que se hace con criterios poco claros: "derechos de la personalidad"
tiene un contenido indeterminado y no digamos nada de la ambigüedad de
"condiciones de madurez".
Según el Prof. Díez-Picazo esas condiciones de madurez no pueden
juzgarse como criterios objetivos y generales, sino que se deben poner en
relación con cada sujeto concreto. Y, el enjuiciamiento de esas condiciones no
puede hacerse de forma previa, sino que la decisión final queda diferida a un
momento posterior, siendo así que la calificación inicial deberá tomarla el que
tenga que asumir el riesgo del acto.
Los actos que puede realizar: “conforme con las leyes” sí son claros: otorgar
testamento (art. 663), adquirir la posesión (art. 443), aceptar donaciones puras
(arts. 625 y 626 a contrario), actos de administración conforme al art. 164.4 Cc.
Se debe tener en cuenta que hay leyes concretan que amplían la capacidad
del menor para actuar, por ejemplo la Ley 41/2002, de autonomía del paciente,
que permite a los menores a partir de los 16 años tomas las decisiones médicas
que les afecten, art. 9.4: “Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años
que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el
consentimiento por representación. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se
trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del
facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida
en cuenta la opinión del mismo.”
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección jurídica al honor,
intimidad y propia imagen, art. 3: “El consentimiento de los menores e incapaces deberá
prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la
legislación civil”.
La Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección de la
infancia y la adolescencia ha introducido un segundo apartado al art. 162.1.2 Cc:
“No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes
de cuidado y asistencia”. Todo esto nos sitúa ante la necesidad de un control

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 parental de supervisión y salvaguarda en la utilización de internet, redes
sociales: instagram, facebook, twitter…
2. Art. 162.2 Cc: “Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.”
(Se debe relacionar con el art. 163 Cc).
Íntimamente relacionada con la facultad de representación surge la
posibilidad de nombrar un defensor judicial, lo cual resulta procedente
cuando existen intereses contrapuestos entre el hijo y los titulares de la
patria potestad en un asunto concreto, ex art. 163.
Podemos describir a ese defensor judicial como un representante con
facultades especiales que coexisten con las de los titulares de la patria
potestad, restringiendo los poderes de éstos o suspendiéndolos
temporalmente en unos casos muy concretos; puesto que salvo los supuestos
de contraposición de intereses esa representación la asumen los titulares de
la patria potestad.
Ese defensor debe ser persona de probada independencia, honorabilidad e
imparcialidad, y le son aplicables las normas de tutela sobre inhabilidad,
excusas y remoción de los tutores, ex art. 301.
La representación del defensor y su cargo cesa cuando:
- concluye el acto que motivó su nombramiento o
- por la interferencia de una representación preferente (adoptante, tutor, …)
con la que no existe esa contraposición de intereses o,
- cuando desaparece la confrontación de intereses.
Una vez ha concluido, deberá rendir cuentas al juez de las gestiones
realizadas, ex art. 302.
Art. 27.2 Ley de Jurisdicción Voluntaria, sobre nombramiento de defensor
judicial.
3. Art. 162.3 Cc: “Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los
padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el
consentimiento previo de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art.
158.”
2.1.2. De los hijos.
A. Obediencia al titular de la patria potestad.
Mientras se mantengan bajo su potestad, ex art. 155.1.
B. Deber de respetarles siempre.
Siempre, no tanto por ser titulares de la patria potestad, sino en cuanto que
padre o madre, ex art. 155.1.

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 C. Deber contribuir al levantamiento de las cargas familiares.
Art. 155.2, mientras convivan con los padres, y en la medida de sus
posibilidades.
D. Deberes del menor. Se debe tener en cuenta el art. 9 bis de la Ley Orgánica
de Protección Jurídica del Menor (introducido por la Ley 26/2015, de 28 de julio de
protección de la infancia y la adolescencia):
CAPITULO III. Deberes del menor

Artículo 9 bis. Deberes de los menores

1. Los menores, de acuerdo a su edad y madurez, deberán asumir y cumplir los deberes,
obligaciones y responsabilidades inherentes o consecuentes a la titularidad y al ejercicio de
los derechos que tienen reconocidos en todos los ámbitos de la vida, tanto familiar, escolar
como social.

2. Los poderes públicos promoverán la realización de acciones dirigidas a fomentar el

conocimiento y cumplimiento de los deberes y responsabilidades de los menores en
condiciones de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal.

Artículo 9 ter. Deberes relativos al ámbito familiar

1. Los menores deben participar en la vida familiar respetando a sus progenitores y
hermanos así como a otros familiares.
2. Los menores deben participar y corresponsabilizarse en el cuidado del hogar y en la
realización de las tareas domésticas de acuerdo con su edad, con su nivel de autonomía
personal y capacidad, y con independencia de su sexo.

Artículo 9 quater. Deberes relativos al ámbito escolar

1. Los menores deben respetar las normas de convivencia de los centros educativos,
estudiar durante las etapas de enseñanza obligatoria y tener una actitud positiva de
aprendizaje durante todo el proceso formativo.

2. Los menores tienen que respetar a los profesores y otros empleados de los centros
escolares, así como al resto de sus compañeros, evitando situaciones de conflicto y acoso
escolar en cualquiera de sus formas, incluyendo el ciberacoso.

3. A través del sistema educativo se implantará el conocimiento que los menores deben
tener de sus derechos y deberes como ciudadanos, incluyendo entre los mismos aquellos que
se generen como consecuencia de la utilización en el entorno docente de las Tecnologías de la
Información y Comunicación.

Artículo 9 quinquies. Deberes relativos al ámbito social

1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el
que se desenvuelven.

2. Los deberes sociales incluyen, en particular:

a) Respetar la dignidad, integridad e intimidad de todas las personas con las que se

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relacionen con independencia de su edad, nacionalidad, origen racial o étnico, religión, sexo,
orientación e identidad sexual, discapacidad, características físicas o sociales o pertenencia a
determinados grupos sociales, o cualquier otra circunstancia personal o social.

b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y libertades
fundamentales de las otras personas, así como asumir una actitud responsable y constructiva
en la sociedad.

c) Conservar y hacer un buen uso de los recursos e instalaciones y equipamientos públicos

o privados, mobiliario urbano y cualesquiera otros en los que desarrollen su actividad.

d) Respetar y conocer el medio ambiente y los animales, y colaborar en su conservación

dentro de un desarrollo sostenible.

2.2. Contenido patrimonial:

2.2.1. Titularidad de los bienes del menor o incapaz.
Los hijos menores tienen capacidad jurídica ex arts. 29 y 30 Cc, con lo cual
pueden ser titulares del derecho de propiedad sobre los bienes. Así pues serán
suyos todos los bienes adquiridos, ya sea a título oneroso o gratuito. El art. 165 Cc
especifica que “pertenece al hijo no emancipado todo lo que adquiere con su trabajo o
industria.” Además, también serán de su titularidad aquellos bienes adquiridos por
subrogación real o reutilización de los anteriores.
2.2.2. Administración de los bienes del menor o incapaz.
Ya sabemos que entre los deberes y facultades de los padres, como titulares de
la patria potestad, se encuentra la administración de sus bienes.
El C. III del título dedicado a las relaciones paterno-filiales, lleva como rúbrica:
"de los bienes de los hijos y de su administración" (art. 164 Cc).
En él se mantiene, si bien como función dual, la administración paterna, pero:
- aumentan el número de excepciones de la administración paterna, que
además son objeto de matización (art. 164.2 Cc).
- distingue entre actos de administración ordinaria y actos que exceden de
ella, lo cual plantea algún problema de límites conceptuales (art. 164.2.3 in
fine).
- establece remedios para los supuestos de administración peligrosa, “ponga
en peligro” (art. 167 Cc)
- se ha criticado que no establezca la obligación de realizar inventario.
El art. 164.1 establece como principio general: “los padres administrarán los bienes de
los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de
todo administrador y las especiales establecidas en la ley hipotecaria.”
Esa referencia a la LH alude al derecho que tiene el hijo sometido a la patria
potestad de un progenitor que contrae ulterior matrimonio a exigir que se

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inscriban a su nombre los bienes inmuebles y se aseguren con hipoteca legal
aquellos que no lo sean, ex arts. 168, 190 y 191 LH y 250, 266 y 267 RH.
La regla general presenta alguna serie de excepciones a la administración
paterna, art. 164.1 Cc:
1. “Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente (el difunto, es decir, el
testador) lo hubiera ordenado de manera expresa. Se cumplirá estrictamente la voluntad de
éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.”
Hay que decir que a pesar de la dicción tan rotunda, es evidente que subsisten
los límites que a la autonomía privada impone el art. 1255 o incluso la propia
naturaleza de las cosas. Por ejemplo, se entiende que no es válida la orden del
disponente que encomienda la administración al hijo menor de 16 años (por
analogía con lo dispuesto en el nº 3 de este art. 164) o cuando menos a un hijo
notablemente inmaduro para poder administrar.
Aparte de esta matización, la libertad del donante o testador es muy amplia:
puede privar de la administración a uno o a ambos progenitores, de toda la
administración o sólo de algunas facultades, sobre todos los bienes o sólo sobre
algunos, …
En estos supuestos se pueden plantear problemas si se priva de la
administración a los padres y no se nombra administrador, en cuyo caso deberá
ser nombrado por el juez.
2. “Los adquiridos por sucesión en que el padre o la madre o ambos hubieran sido justamente
desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, que serán
administrados por la persona designada por el causante y, en su defecto y sucesivamente,
por el otro progenitor o por el administrador judicial especialmente nombrado.”
3. “Los que el hijo mayor de 16 años hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de
administración ordinaria serán realizados por el hijo, que necesitará el consentimiento de
los padres para los que excedan de ella.”
“Administración ordinaria y que exceden de ella”, conceptos jurídicos indeterminados.
Para que la norma cobre sentido en la economía actual, deben incluirse en su
ámbito los bienes adquiridos por subrogación real y por reutilización del capital
obtenido con el trabajo o la industria de ese hijo.
En todos estos supuestos de exclusión de la administración paterna, el art. 162.3
excluye también la facultad de representar a los hijos. Incluso, el consentimiento
de los padres para la realización de los actos de administración que excedan la
ordinaria no es un supuesto de verdadera representación legal, puesto que el hijo
será quien prestará el consentimiento negocial y los padres simplemente llevan a
cabo una especie de autorización, condictio iuris de eficacia del consentimiento

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prestado por el hijo; situación ésta que no cuadra con el esquema de la
representación.
2.2.3. Disposición de los bienes del menor o incapaz.
Art. 166 Cc: ”Los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni
enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos
preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por
causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del juez del domicilio, con
audiencia del Ministerio Fiscal.”
A. Bienes muebles
De su tenor, se deduce que los padres pueden enajenar o grava los bienes
muebles que no tengan la categoría de "preciosos", los valores mobiliarios
(acciones, bonos…) -si reinvierten el precio obtenido en bienes o valores seguros- y
el derecho de suscripción preferente de acciones de los hijos que tengan bajo su
potestad.
B. Bienes inmuebles
También pueden enajenar o gravar los bienes inmuebles, establecimientos
mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios siempre y
cuando lo hagan por causa de utilidad o necesidad y previa autorización del juez
con audiencia del ministerio fiscal: la decisión judicial no es discrecional sino que
se basa en la apreciación de la necesidad o utilidad.
En las mismas condiciones y con los mismos requisitos pueden renunciar a los
derechos titularidad de los hijos: es decir, que requieren autorización judicial para
renunciar al dominio de los bienes, siendo así que sin ella pueden disponer de los
mismos a título gratuito, según la interpretación literal del precepto.
Es evidente que hay que entender que tanto la renuncia como la enajenación
gratuita deben seguir el mismo régimen pues su contenido económico acaba
siendo el mismo.
Art. 166.2 Cc: “Los padres deberán recabar la autorización judicial para repudiar la herencia
o legado deferidos al hijo. Si el Juez denegase la autorización, la herencia sólo podrá ser aceptada a
beneficio de inventario.”
También con autorización judicial pueden repudiar herencias, legados y
donaciones.
El art. 166.3 Cc: “No será necesaria autorización judicial si el menor hubiese cumplido
dieciséis años y consintiere en documento público, ni para la enajenación de valores mobiliarios
siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros.”

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 Establece la regla específica que elimina la exigencia de autorización judicial en
el supuesto de que el menor hubiera cumplido 16 años y consiente en escritura
pública.
En el supuesto de que se realice esa disposición sin la exigida autorización, hay
que ver cuál es el régimen sancionatorio:
- si se trata de acto dispositivo a título gratuito o de renuncia a derechos del
menor, estamos ante un acto nulo de pleno derecho puesto que no pueden
encontrar fundamento en la facultad de administración o disposición que
ostenta el titular de la patria potestad.
- si se trata de un acto a título oneroso, la ley no resuelve si es un acto nulo o
anulable. La doctrina y jurisprudencia españolas se mantienen favorables a
la sanción de nulidad por entender que las prohibiciones impuestas por la
ley respondiendo a razones de moralidad restringen siempre la capacidad
de derecho y su violación supone la nulidad de pleno derecho.
2.2.4. Régimen de los frutos de los bienes del menor o incapaz
Art. 165 Cc: “Pertenecen siempre al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como
todo lo que adquiera con su trabajo o industria.”
El tenor literal del precepto nos pone sobre la pista de que se suprime el
tradicional usufructo paterno. De todas formas, tiene un calado muy superior por
cuanto el destino incontrolado de los frutos al levantamiento más o menos
proporcional de las cargas familiares, de facto constituye el ejercicio de un
usufructo.
3. ANÁLISIS DINÁMICO: EL EJERCICIO DE LA POTESTAD.
3.1. Criterios directivos o principios generales.
- Beneficio del hijo y respecto a su personalidad (arts. 154.2, 156 último párrafo,
170.2 Cc).
- Posibilidad de recabar el auxilio de la autoridad (art. 154 últ. p.).
- Igual diligencia a la que aplicarían sobre sus propios bienes (art. 164.1).
3.2. Titularidad de la potestad y titularidad del ejercicio: la cotitularidad
mancomunada.
El art. 154, establece que los hijos quedan bajo la potestad del padre y de la
madre, y el art. 156 establece que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por
ambos progenitores.
Tras la reforma del Código Civil de 2005 (matrimonio homosexual) establece:
“Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”. Y, tras la reforma de
2007: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus padres”. Esta redacción es
acorde con la corriente que sigue el legislador de apostar por la patria potestad

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conjunta. Así se manifiesta en la EM de la Ley: “La patria potestad debe estructurarse
como una función dual, mientras hasta ahora se atribuía a uno solo de los progenitores y
preferentemente al padre, con evidente subordinación de la madre, cuando en la vida real es ella
quien está más directa e intensamente en contacto con los hijos.”
El art. 156, a continuación, contempla otra opción: “por uno con el consentimiento
expreso o tácito del otro”. El consentimiento del no actuante puede ser, por tanto,
expreso o tácito e incluso frente a terceros presunto. Puede ser para una actuación
concreta o para el ejercicio general y continuado. De todas formas, por la propia
naturaleza de la función no parece que se pueda admitir el consentimiento previo,
general e indefinido.
Esa opción de actuación unilateral se justifica en la EM en el dato de que la
aplicación rígida de la actuación conjunta “podía hacerla impracticable en muchas
situaciones siendo conveniente darle la necesaria flexibilidad.”
Así, la patria potestad dual se presenta como un intento de equilibrio entre la
rigidez e incomodidad que supone la conjunta (actuación necesaria de ambos
progenitores para todo) y la discriminación que supone la patria potestad
subsidiaria de la madre.
3.2.1. Mecanismos de solución de desacuerdos.
La patria potestad conjunta siempre ha topado con un obstáculo difícil de
superar: el posible desacuerdo entre los cotitulares ya que al ser dos o hay
unanimidad o empate, y si se le otorga autoridad dirimente a uno de ambos, la
dualidad de ejercicio es más aparente que real.
Precisamente como mecanismo para solventar esta cuestión aparece el art.
156.3:
- instancia judicial que resuelve, sin opción de ulterior recurso, el desacuerdo,
tras escuchar a ambos progenitores y a los hijos mayores de 12 años. El juez
en su resolución no es que dé la razón a uno o a otro, sino que otorga la
facultad de decidir a uno u otro, con lo cual la tesis de aquel a quien se
faculta se acaba convirtiendo en autoridad de resolución judicial.
- si los desacuerdos son reiterados, puede atribuir el ejercicio, total o parcial, a
uno de los progenitores o distribuir entre ellos las funciones, durante un
plazo máximo de 2 años.
3.2.2. Excepciones a la patria potestad conjunta.
Hay que hacer referencia en esta sede a las posibilidades de actuación, de
ejercicio y de titularidad individual.
Se trata de tres hipótesis distintas:

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 1) Actuación individual: supone la conclusión de un acto jurídico por uno solo
de los cotitulares de la patria potestad, que sigue siendo conjunta: lo que
hace uno de ellos equivale a la actuación conjunta.
De ahí que se hable de ejercicio solidario de la patria potestad.
2) Ejercicio individual. Supuesto en que el ejercicio queda en manos
exclusivamente de uno de los progenitores como supuesto que excepciona la
regla del ejercicio conjunto.
3) Titularidad individual: es la contrafigura de la dual y que aparece en
diferentes hipótesis:
- indeterminación de la filiación respecto de un progenitor,
- exclusión o privación legal de la patria potestad, …
A. Supuestos de actuación individual.
1.- Que exista consentimiento expreso o tácito del progenitor no actuante.
En el supuesto en que, además de ser expreso, sea formal y realizado en acto
determinado, con indicación precisa del modo de actuar, sólo formalmente
podremos hablar de una actuación individual, puesto que en realidad equivale a
una actuación conjunta.
En los supuestos de consentimiento tácito, la actuación del progenitor siempre
será tanto formal como sustantivamente individual.
En el supuesto en que no haya consentimiento o no se tenga en cuenta el que se
ha otorgado, el acto realizado será anulable ex art. 1322 aplicado analógicamente y
por aplicación directa del art. 1301.
2 - Situación de urgente necesidad.
Se producirá siempre que no se pueda obtener el consentimiento del otro y el
acto no admita dilaciones puesto que de lo contrario determina un perjuicio grave
para el menor.
El requisito de la imposibilidad de obtener el consentimiento se supone
implícito en la norma, la cual presenta una grave laguna: ¿qué sucede en los
supuestos de urgente necesidad en que existe desacuerdo entre los progenitores?
El Dº comparado proporciona distintas soluciones como atribuir la facultad
decisoria a uno de los progenitores, por ejemplo, el de más edad. Nuestro art. 156
no prevé solución alguna.
El acto será válido, sin perjuicio de que más tarde, a través de una actuación
conjunta o consentida se pueda rectificar o contrarrestar o dar por extinguida la
situación creada, siempre que con ello no se perjudique a un tercero.
Ahora bien, el progenitor no actuante no podrá impugnar el acto a posteriori
por razón de que falte su consentimiento, pero sí si se funda en el carácter no

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urgente del acto o en la posibilidad de haber obtenido a tiempo su consentimiento,
debiendo entonces el otro cónyuge probar la urgencia o la imposibilidad de
obtener el consentimiento. Será así, porque el Cc no establece en estas situaciones
una presunción de consentimiento, sino una autorización especial para actuar de
forma individual.
3. Atribución judicial de la facultad de decidir (puntualmente, art. 156 Cc).
Si el disenso entre los progenitores es accidental y no está acompañado de
circunstancia alguna que obstaculice el ejercicio de la patria potestad, la atribución
por parte del juez de la facultad de decidir en el asunto concreto no supone una
excepción al ejercicio dual, sino que constituye la expresión más evidente del
mismo, por cuanto es la única solución posible al empate.
4. Concurrencia en uno solo de los progenitores de un interés opuesto al del
hijo.
En este caso ex art. 163.2, corresponde al progenitor no incurso en ese conflicto
de intereses representar al hijo menor no emancipado o completar la capacidad del
emancipado, sin necesidad de nombramiento especial.
5.Sentencia condenatoria, procedimiento penal
El art. 156. 2 Cc añadido por el Real Decreto 9/2018, de 3 de agosto sobre el
tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar
establece: “Dictada una sentencia condenatoria mientras no se extinga la responsabilidad penal o
iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentas contra la vida,
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o
hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento
de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el
primero ser informado previamente.”
B. Supuestos de ejercicio individual.
1. Separación de los padres.
Tanto puede ir referido a los supuestos de filiación matrimonial donde los
padres estén separados judicialmente o de hecho o divorciados como a los casos
de filiación no matrimonial en que los padres no viven juntos -siempre que el juez
no haya decidido el ejercicio conjunto-.
Art. 156.5: a pesar de la dicción literal en que hace referencia a la atribución de
la patria potestad, como más adelante añade "para que la ejerza", y teniendo en cuenta
el principio general de patria potestad conjunta del art. 154, hay que entender que
el 156.6 está referido únicamente al ejercicio.
Por tanto, la primera conclusión importante, es que no cabe la atribución íntegra
del ejercicio al progenitor que no convive con el menor.

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 Por lo que al ejercicio de la facultad de cuidar del hijo, hay que recordar que el
art. 159 a falta de acuerdo entre ellos, la atribuirá a uno de ellos teniendo siempre
como punto de referencia el beneficio del menor y habiendo oído a los menores
que tuvieran suficiente juicio.
2. Atribución judicial del ejercicio. “En caso de desacuerdo…”
Sería el supuesto del art. 156.3 que ya hemos analizado. Simplemente tener en
cuenta que a pesar de que la atribución a uno de los padres no haya sido total sino
sólo parcial, el ejercicio de la patria potestad en el área atribuida será individual.
3. Supuestos de defecto, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los
padres.
Art. 156.5: "En defecto": se refiere exclusivamente a los supuestos de muerte,
declaración de fallecimiento, indeterminación de la paternidad, privación o
exclusión de la patria potestad. En todos estos casos más que ejercicio individual
estamos ante supuestos de titularidad única.
"La ausencia" se considera referida a la de hecho, no a la declarada; con lo cual
pretende solucionar el problema que surge ante la imposibilidad, dificultad o
grave incomodidad del ejercicio conjunto.
"La incapacidad", no está referida exclusivamente a los supuestos de
incapacitación sino en cualquier supuesto de incapacidad real evidente.
C. Supuestos de titularidad individual.
1. Determinación de la filiación respecto de uno solo de los progenitores.
2. Extinción de la patria potestad de uno de los progenitores.
- por muerte o declaración de fallecimiento de uno, estando vivo el otro.
- por privación de la patria potestad a uno solo, ex art. 170.1.
En los casos de ejercicio y titularidad individual, estando determinado el otro
progenitor, subsiste para el que ha perdido la titularidad o el ejercicio la obligación
de velar por su hijo y alimentarlo, ex arts. 92, 94 y 111 Cc.
3.3. Extinción y otras situaciones anómalas (suspensión, prórroga...)
3.3.1. Extinción
Estamos ante el fin institucional de la patria potestad, no sólo por lo que al
titular se refiere sino también por lo que hace al sometido a la misma.
Art. 169 Cc “La patria potestad se acaba:
1º Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo . Deben fallecer
ambos progenitores, porque de lo contrario lo que se produce es la concentración.
2º Por la emancipación del hijo. Salvo en el supuesto de emancipación por la
mayoría de edad, en los demás supuestos se mantienen ciertos vestigios, en cuanto
requiere de la asistencia de los padres para los actos del art. 323 Cc.

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 3º Por la adopción del hijo.”
3.3.2. Pérdida
Supone la extinción, no necesariamente institucional (no de la patria potestad),
sino sólo para el sujeto que la ejerce.
Pudiendo subsistir en cuanto al hijo que quedará sometido a la potestad del
otro titular, de forma total y definitiva, pero sin carácter punitivo.
3.3.3. Inhabilitación. Privación
Arts. 55 y 56.3 Código Penal (arts. 149.2, 153.1 y 2, 172, 171.4 y 5, 173.2… Código
Penal)
Es un supuesto también de extinción sólo respecto del sujeto que la ejercita y no
en cuanto al hijo, si existe cotitular en que se pueda concentrar. Puede ser total o
parcial; pero siempre será originaria y tendrá un carácter punitivo.
Art. 170.1. Cc Las causas de privación son de apreciación judicial, y el TS tiene
declarado que la privación o la suspensión son el correlato del incumplimiento de
los deberes inherentes a la patria potestad.
3.3.4. Suspensión
Es la pérdida o privación -según tenga o no carácter punitivo- temporal del
ejercicio de la patria potestad.
Será pérdida temporal en los casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de
uno de los padres.
Será privación temporal cuando así lo impongan los tribunales.
3.3.5. Modificación
Estamos ante cualquiera de los posibles cambios en la titularidad o en el
ejercicio de los contenidos normales de la patria potestad, y puede tener lugar por
diferentes circunstancias:
A. Concentración.
Si existe pérdida, privación o suspensión respecto de uno de los titulares y no
del otro: supuestos de muerte, ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de
los padres (156.5 y 169.1), en el caso de desacuerdos reiterados entre los padres o
por concurrir causas que obstaculizan gravemente el ejercicio conjunto (art. 156.3).
B. Redistribución.
Cuando el contenido normal se asigna en exclusiva, por facultades y deberes, a
cada uno de los cotitulares (supuestos de desacuerdos reiterados o grave
obstaculización para el ejercicio, supuestos de separación, cambios de titularidad
de la potestad de guarda -art. 158.2-).
C. Alteración.

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 Si el juez adopta medidas con el fin de evitar al hijo perturbaciones perjudiciales
en los casos de cambio de titularidad de la potestad de guarda o para asegurar los
bienes de los hijos en los casos en que la administración de los padres pueda
resultar peligrosa, ex art. 167.
D. Comunicación.
En los supuestos en que el hijo es adoptado en las circunstancias y condiciones
previstas por el art. 178, cuando subsisten vínculos jurídicos con la familia del
progenitor.
3.3.6. Recuperación
Art. 170.2 Cc
Tiene lugar cuando termina la situación de suspensión, ex art. 170. Esa
recuperación es compatible con las medidas cautelares que se determinen en la
sentencia y con la previsión de medidas tuitivas que se puedan acordar en lo
sucesivo.
Esa recuperación se producirá de forma automática cuando aparece el ausente o
cesa la imposibilidad o la situación de incapacidad, ex art. 156.5.
3.3.7. Prórroga y rehabilitación.
Art. 171 Cc.
- si la incapacitación se ha producido durante la minoría de edad, se produce
la prórroga de la patria potestad, sin solución de continuidad -ope legis-, si
bien el contenido legal típico de la patria potestad puede verse alterado por
la resolución judicial que lo incapacita.
- si la incapacitación se produce siendo ya mayor de edad, a pesar de que la
causa existiera con anterioridad, renace -se rehabilita- la patria potestad: en
el ínterin el sujeto ha sido plenamente capaz y habrá podido realizar actos
jurídicos válidos.
El art. 201 permite la incapacitación durante la minoría de edad es
completamente armónico con el art. 171, al permitir la prórroga de la patria
potestad.
Siendo así además que en estos supuestos los únicos legitimados para instar la
incapacitación son los titulares de la patria potestad ex art. 205, con lo cual no es
una carga que se imponga a nadie ajeno a la misma petición.
Ese art. 171 Cc acaba enumerando las causas por las que se produce la extinción
de la patria potestad prorrogada:
“1. Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo.
2. Por la adopción del hijo.
3. Por haberse declarado la cesación de la incapacidad.

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 4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.”
Si cuando cesa la patria potestad prorrogada subsiste la situación de
incapacitación, se constituirá una tutela.

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