PLANTEA NULIDAD DE NOTIFICACION. RESERVA CASO FEDERAL.

OFRECE PRUEBA.
Por la Dra. Carolina Mariel Dacuña
Excmo. Tribunal:
……., por derecho propio, DNI ………, argentino, CUIT 20-
………….), casado, comerciante, con domicilio real en la Av.
………. de la localidad y partido de Florencio Varela,
provincia de Buenos Aires, conjuntamente con mi letrada
patrocinante DRA. CAROLINA MARIEL DACUÑA, abogada,
inscripta al To. ………. constituyendo domicilio procesal en
la calle ………., en autos caratulados: “……………. S/ DESPIDO Y
OTROS CREDITOS LABORALES”, EXPTE. …… al Excmo. me presento
y respetuosamente digo:

I.- OBJETO
Que vengo en legal tiempo y forma a interponer incidente de
nulidad contra la notificación de traslado de demanda; cuya
cédula se encuentra glosada en autos a fs. ….. y, en
consecuencia, contra todos los actos que se derivan de
aquella notificación nula, en los términos del art. 14 de
la ley 11.653.

II.- AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO. PLANTEO DENTRO DEL PLAZO

LEGAL (ART. 170 CPCC)
Que con fecha ……… se dejó en el domicilio del demandado una
cédula notificando la resolución de fecha 5 de septiembre
de 2008 en virtud de la cual dispone tener a mi patrocinado
“por no contestada la demanda y declarándoselo en
REBELDIA”.
Frente a dicha notificación, tomando intervención se
procedió a la compulsa de las actuaciones y se advirtió que
no se había cumplimentado el procedimiento de notificación
conforme lo establece la Acordada 1814/78, lo cual impidió
a mi pupilo tomar conocimiento de la interposición de
demanda, lo cual obstó a su responde, con la consecuente
afectación del derecho de defensa en juicio.
Hago presente a V.E. que mi parte tomó conocimiento del
acto viciado con fecha ……, momento en el cual se
compulsaron las presentes actuaciones, en virtud de haberse
recibido el día anterior la cédula de notificación de la
rebeldía decretada en autos; motivo por el que el planteo
deviene oportuno en el tiempo, no habiendo transcurrido los
5 días que menciona el art. 170 del Código Procesal Civil y
Comercial de la provincia de Buenos Aires.

III.- FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURIDICOS.

Por lo expuesto vengo por el presente a plantear en los
términos del art. 14 de la ley 11.653 la nulidad de lo
actuado con posterioridad a la fallida notificación de
demanda (fs. 47) a mi patrocinado, solicitando se deje sin
efecto la resolución de fecha 5 de septiembre de 2008 (que
tiene por no contestada la demanda y decreta la rebeldía),
a tenor de las constancias que se acompañan y por las
consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se
exponen:

III.- A) INOBSERVANCIA DE LAS PRESCRIPCIONES DEL ART. 97

DEL ACUERDO 1814/78
Como lo advertirá V.E. al compulsar la cédula obrante a fs.
47 se verifica que del informe del oficial notificador
surge que éste NO ha dejado constancia de la clase de
documento identificatorio (D.N.I., L.C., L.E., o C.P.F.) y,
menos aún, del NÚMERO del mismo.
Lo dicho es un REQUISITO esencial del art. 97 de la citada
acordada: “Art.97: En todas las actas que se realicen para
identificar a una persona de acuerdo a lo normado por el
artículo 56 de este Reglamento, los Ujieres, Oficiales de
Justicia y Notificadores deberán dejar clara constancia de
la clase de documento identificatorio, número del mismo y
nombre de su poseedor” (lo subrayado y resaltado me
pertenece)
La norma es claramente imperativa, dado que no dice PODRAN,
sino claramente “DEBERAN” imponiendo al respecto una
obligación por parte de los oficiales notificadores, y de
la cual no se pueden apartar.
Al respecto, el art. 56 (dado que el art. 97 se aplica a
los procedimientos establecidos en el art. 56) enuncia el
procedimiento para las notificaciones de demandas; por lo
que sin lugar a dudas, el art. 97 se aplica al caso de
marras.
En este sentido, no habiendo dejado constancia el Oficial
Notificador del documento identificatorio de la persona a
quien dejó la cédula el día 25 de julio, es decir, quien
recibió y firmó, es que esta parte expresamente manifiesta
que EL SR. ……. NO FUE QUIEN RECIBIÓ LA CÉDULA de
notificación de demanda, dado que NO se encontraba presente
en dicho lugar aquel día, sino realizando un viaje por el
interior de la provincia de Buenos Aires; más precisamente
en la localidad de ……………… con motivo de sus vacaciones de
invierno, tal como se prueba con la documental que se
adjunta.
Es decir que, a consecuencia de la no individualización de
la persona a notificar con su documento de identidad, es
que el Oficial no notifica personalmente al demandado,
entregando la cédula a alguna otra persona extraña,
ignorando esta parte su paradero, es decir, quien ha
recibido tal comunicación y, aún más, quien ha firmado como
si fuera la persona del demandado.
Conforme lo manifestado precedentemente, esta parte
expresamente desconoce la firma inserta en la cédula
glosada …. no siendo de pertenencia del demandado, todo lo
cual se probará oportunamente con la pericial caligráfica
que más abajo se solicita.
Reitero que dicha cédula nunca ha llegado a la esfera de
conocimiento de mi patrocinado, ignorando la misma en su
totalidad.
En este sentido y como fundamento principal de la nulidad
que por la presente se interpone, debe decirse que tal
modalidad de notificación no se ajusta a las precisas
previsiones que establece la citada Acordada y, por lo
tanto, no habiéndose entregado la cédula en debida forma,
ni siquiera habiéndosela entregado al propio demandado,
previo cumplimiento de las especiales normas
procedimentales para el acto de notificación de la demanda,
toda vez que mi patrocinado, reitero, no ha recibido la
misma, cabe afirmar que la notificación de fs. 47 no ha
sido eficaz para la notificación de la demanda de autos, a
tenor de la inobservancia del procedimiento de notificación
previsto por la normativa reglamentaria de la Dirección
General de Mandamientos y Notificaciones del Poder
Judicial.
Tal circunstancia por sí sola obsta a considerar eficaz la
notificación que se pretendió concretar.
En este sentido nuestra jurisprudencia se ha inclinado por
adoptar un criterio absolutamente restrictivo, por lo que
el cumplimiento de los recaudos legales y reglamentarios
establecidos por las distintas normas son requisitos
esenciales: “La notificación de la demanda ha sido regulada
por la ley e interpretada por la jurisprudencia con un
carácter restrictivo absoluto, que permite que el demandado
reciba la cédula y se notifique de la pretensión en él
instaurada, siendo esenciales los recaudos que aseguran la
efectividad de la recepción, porque todo lo relativo a la
validez de la notificación de la demanda, por la particular
importancia para el desarrollo del proceso, y por
encontrarse involucrada en ella la garantía de la defensa
en juicio, debe apreciarse con criterio estricto. (CPCB
Art. 338; CPCB Art. 141, JZ0000 VG 1173 RSI-281-95 I 29-8-
1995)

III.- B) AUSENCIA DE NOTIFICACION EN EL DOMICILIO REAL.

Si bien los fundamentos citados en el punto A) ya resultan
de por sí suficientes y claros para declarar la invalidez
de la mentada cédula de notificación, lo cierto es que hay
más. Dicha comunicación NO se remitió tampoco al domicilio
REAL de esta parte, pues el domicilio del fondo de comercio
de propiedad del Sr. …. se encuentra en la Av. ……… y no…….
como mal fuera denunciada por la parte actora. Así se
demuestra claramente con el formulario de inscripción en
monotributo de Afip y fotografías del lugar que se
acompañan.
Sabido es que: “Sobre el particular, cabe puntualizar que
dado que la demanda da nacimiento a la relación jurídico-
procesal., imponiéndose su recepción personal (conf.
CNCiv., esta Sala, R. 111.638 del 25/6/92), en principio,
la notificación del traslado correspondiente debe
necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por
cuanto constituye un acto dotado de singular trascendencia,
en tanto se vincula con la garantía constitucional de
defensa en juicio” (Bastino, Juan Francisco c/Pettinari,
Roxana y perjuicios" - CNCIV - 01/07/2008)
Por tales motivos y respetándose expresamente el término
legal establecido, es decir, dentro de los cinco días
subsiguientes a la toma de conocimiento del vicio que funda
la resolución que se ha notificado en cuanto a la
incontestación de demanda y, ante el evidente defecto en la
notificación de la misma a esta parte, por cuanto no se ha
recibido la misma, siendo que se habría dejado en un
domicilio que no es el real del Sr. ….., habiendo,
asimismo, recibido otra persona (la cual se desconoce),
dado la falta de identificación con documento de identidad,
sin que se hubiere fijado en el domicilio que
correspondiere (Art. 59 de la Ac. 1814/78), que es el de
numeración ……, y por ello viéndose impedida de dar
respuesta a la demanda de autos, no pudiendo oponer las
defensas y la prueba frente a una demanda cuyo contenido
esta parte ignoraba.
Resulta valioso destacar el voto del Dr. Domínguez, en
Acuerdo 2078 del 28/12/2005, en autos “Gomez Juan y otro c/
Bianchi María Cecilia s/ desalojo”, causa Ac. 83.470, el
cual manifestó acertadamente que: “El Código Procesal Civil
y Comercial contempla expresamente en su art. 135 los
supuestos en que la notificación deberá llevarse a cabo
mediante cédula para garantizar el derecho de defensa y
entre ellos se encuentra, el traslado de la demanda. La
especial trascendencia de este acto motiva que la ley
disponga (art. 338 del CPCC) que sea practicada en el
domicilio real. La omisión de tales requisitos acarrea,
como acontece en la especie, la nulidad de lo actuado
porque esta circunstancia implica la imposibilidad de la
defensa en juicio…”.
Esta parte entiende que tal circunstancia obsta a la
procedencia de la rebeldía dispuesta, por lo que solicito a
V.E. haga lugar al planteo de nulidad articulado, toda vez
que, de lo contrario, sería la propia administración de
justicia quien no sólo estaría provocando resultados
desastrosos en la vida de una persona por una grave
deficiencia de rigurosidad que se requiere en la
utilización responsable de todas las ciencias, y en
especial la nuestra, haciendo que se lesione gravemente
derechos tal altos, nobles y sensibles como lo son el
sentido mismo del significado de justicia.
Recuerdo que: “La garantía de defensa en juicio… requiere
que se confiera al litigante la oportunidad de ser oído, y
de ejercer sus derechos en la forma y con las solemnidades
que establecen las leyes procesales” (CSJN, sent. Del
30/04/1996, “Lebedinsky c/ Mociulsky”, DT, 1996-B-2064)

III.- C) FALTA DE CUMPLIMIENTO DE RECAUDOS FORMALES EN EL

PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACION
El art. 169 de nuestro Código Procesal Civil y Comercial,
aplicable en autos en virtud de la aplicación supletoria
que señala el art. 63 de la ley 11.653, establece que “la
nulidad procederá cuando el acto carezca de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad”.
La actuación procesal de la cual da cuenta el informe del
Oficial Notificador de fs. 47 ES NULO, pues no se ha
cumplido con lo prescripto por la Acordada 1814/78 y, en
consecuencia, el demandado no ha recibido la notificación,
siendo que el traslado de la demanda debe encontrarse
rodeado de recaudos que permitan garantizar su efectividad.
La primer cédula que se emite en un pleito tiene por fin
dar traslado del escrito inicial y notificar al demandada
para que comparezca y conteste la demanda.
Tal comunicación responde al principio de que, por
aplicación de la garantía constitucional de inviolabilidad
de la defensa en juicio y del principio procesal de la
bilateralidad de los procesos contradictorios, el órgano
jurisdiccional debe necesariamente oír a la otra parte.
“La tutela constitucional del proceso requiere una correcta
citación del demandado, imponiéndose remarcar que la
garantía de defensa en juicio equivale a que el accionado
haya tenido noticia debida del pleito. Su inexistencia o
defectuosidad genera nulidad” (Conf. Elena Highton de
Nolasco y Beatriz Arean, Cód. Procesal Civil y Com. de la
Nación)
Se encuentra aquí en juego el derecho constitucional de
defensa en juicio y la igualdad de las partes. En este
sentido se ha expresado que: “La notificación del traslado
de la demanda es un acto procesal que por su trascendencia
configura uno de los pilares básicos del derecho de defensa
en juicio. Así, todo lo relativo a la validez de la
notificación de la demanda debe ser examinado con criterio
restrictivo”. (CNFed. Civ. y Com., Sala I, 23/12/1996, LL,
1997-D-70; idem 08/10/1996, LL, 1996-E-680)
El criterio de contralor del cumplimiento de los extremos
tendientes a asegurar el efectivo conocimiento de la
demanda por la parte que haya sido objeto del emplazamiento
debe ser riguroso, pues la indefensión es el mayor vicio de
que es susceptible el proceso.
El reglamento de la Dirección de Notificaciones ha rodeado
de formalidades específicas a la notificación de demanda,
pero en el caso de autos se advierte una irregularidad
medular que ha impedido el conocimiento de esta parte de la
demanda instaurada en su contra, lo que le impidió
responder y aportar prueba suficiente, al no haberse
recibido la notificación; habiéndose dejado en un domicilio
que no es el real de esta parte, a otra persona a quien no
se ha identificado correctamente.
De igual modo, tampoco surge del informe del Oficial que
haya indagado si el demandado se domiciliaba allí,
requisito que debería haber verificado en forma previa a
todo, y en su caso, luego indagar si la parte a quien debía
notificar se encontraba presente.
Pero como nada de ello observó, no se activó el
procedimiento legal, lo que derivó en que mi patrocinado no
haya recibido la notificación de la demanda y no haya
podido presentarse a contestar la misma, por lo que se
justifica la nulidad del acto que no concretó sus fines, es
decir, que no logró la finalidad a que estaba destinado
(art. 169 CPCC).
“La nulidad corresponde cuando los actos son irregulares
por inobservancia de preceptos de carácter imperativo, no
sólo porque aquellos se refieren al ejercicio de la
jurisdicción, sino porque su falta de cumplimiento
desnaturaliza el sistema procesal establecido para dirimir
las contiendas (SCBA, 03/05/1977, “Ciraus c/ Braceras”,
DJBA-112-14, idem 10/05/1977, “UTGRA c/ Cordeira”, AS,
1977-I-1184)

A todo evento, manifiesto que NO SE CUESTIONAN los hechos

aludidos por el Oficial, sino que esta parte controvierte
el incumplimiento formal del procedimiento en el que aquel
incurrió y, por lo tanto el planteo de nulidad resulta el
modo procesal adecuado.
Si bien la cédula de notificación es un instrumento público
en los términos del art. 979, inc. 2 del Código Civil, ello
no implica que la vía para cuestionar su validez sea
necesariamente la del incidente de redargución de falsedad.
Al atacarse la autenticidad del instrumento se está
cuestionando también la validez de la diligencia, por lo
tanto debe plantearse de acuerdo a lo dispuesto por los
arts. 167/74 del CPCC o sea mediante el incidente de
nulidad. (Causa CC0102 MP 94494 RSI-518-95 I 27-6-1995,
Colucci Luis Rodolfo c/ Echeverria Ricardo M. s/ incidente
de redargución de falsedad en autos principales Echeverría
c/ Mustafa s/ daños y perjuicios)
Así lo ha resuelto nuestra jurisprudencia: “Si el demandado
no ataca la veracidad de los hechos que el oficial
notificador denuncia como cumplidos por él o que han pasado
en su presencia, sino que cuestiona la forma en que fue
practicada la notificación, controversia ésta que por
referirse a la existencia de un vicio de un acto procesal,
debe canalizarse a través del planteo de nulidad y no por
la vía del incidente de redargución de falsedad (arts. 149,
169 y sigtes. Código Procesal)”. (CPCB Art. 149; CPCB Art.
169, CC0201 LP 101292 RSI-298-3 I 11-11-2003, CARATULA:
Soc. Arg. Autores Comp. SADAIC c/ Alcatraz s/ Cobro
sumario, MAG. VOTANTES: Sosa-Marroco). En idéntico sentido
CC0203 LP 105966 RSD-306-5 S 28/12/2005, autos “Fisco de la
Provincia de Buenos Aires c/ Sirhome S.A. s/ apremio)

Las circunstancias apuntadas han generado un agravio

específico e irreparable, vinculable directamente al vicio
respecto de la finalidad del acto, no imputable a mi parte
que no recibe en debida forma la notificación de la
demanda.
En tal contexto, se impone plantear la nulidad del
instrumento notificatorio de fs. …, solicitando a V.E.
resuelva en tal sentido y en virtud de las acreditaciones
que surgen del propio instrumento irregular y de aquellos
que por el presente incidente se demostrarán, declarando la
nulidad de lo actuado con posterioridad.

IV.- PERJUICIO SUFRIDO. INTERES QUE SE PROCURA SUBSANAR

(ART. 172 CPCC)
En estricto cumplimiento de lo normado por el art. 172 del
CPCC, destaco el perjuicio sufrido por el Sr. ……..t al
vedársele la posibilidad de contestar demanda y, el interés
que se procura subsanar con la declaración requerida, que
no es otro que el de sostenimiento del derecho de defensa
en juicio y el de propiedad, pudiendo analizar con
detenimiento todas y cada una de las manifestaciones
formuladas por la contraparte, a fin de contraponerlas en
cuanto no se adecuen con la realidad.
En este punto cabe recordar lo establecido por nuestro
Máximo Tribunal cuando señaló que: “el perjuicio causado
por la falta de notificación de la demanda se infiere por
el sólo incumplimiento de los recaudos legales, que
compromete la garantía constitucional de defensa en juicio,
cuya vigencia requiere que se confiera al litigante la
oportunidad de ser oído y de ejercer sus derechos en la
forma y con las solemnidades que establecen las leyes
procesales”, y que “la garantía de defensa en juicio…
requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser
oído y de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes procesales” (CSJN,
sent. Del 30/04/1996, “Lebedinsky c/ Mociulsky”, DT, 1996-
B-2064, 20/08/1996, “Esquivel c/ Santaya”, DT, 1997-A-494)
En idéntico sentido se ha expresado nuestra Corte de
Justicia Provincial: “Tratándose de la nulidad de la cédula
que pretendió notificar la demanda, dada su particular
significación -en tanto de su regularidad depende la válida
constitución de la relación procesal y la efectiva vigencia
del principio de bilateralidad-, cabe inferir la existencia
del perjuicio por el sólo incumplimiento de los recaudos
legales, solución que se compadece con la tutela de la
garantía constitucional comprometida, cuya vigencia
requiere que se confiera al litigante la oportunidad de ser
oído, y de ejercer sus derechos en la forma y con las
solemnidades que establecen las leyes procesales”. (SCBA,
Ac 83470 S 28-12-2005, Juez SORIA (MA), CARATULA: Gómez,
Juan y otro c/ Bianchi, María Cecilia s/ Desalojo, MAG.
VOTANTES: Negri-Soria-de Lázzari-Pettigiani-Hitters-Genoud-
Kogan-Domínguez, TRIB. DE ORIGEN: CC0002AZ)

Teniendo en cuanta las restricciones temporales que supone

el incidente de nulidad, no cabe a esta parte avanzar en la
contestación de demanda dado que: “Cuando el acuse de
nulidad está referido a la cédula de notificación del
traslado de la demanda, no es necesario que quien la deduce
conteste en el mismo momento, puesto que, en tal caso, se
estaría acortando el término para este último acto
procesal… Recuérdese que, lo que está en juego, es la
posibilidad de cumplimentar un acto procesal trascendente
para el derecho de defensa (art.18 de la Constitución
Nacional). (CC0001 SI 57539 RSI-749-91 I 19-11-1991,
CARATULA: P.J.A. c/ F.E. s/ Tenencia, MAG. VOTANTES: Montes
de Oca - Furst – Arazi)
Sin embargo y, a los fines de precisar las defensas que no
pudieron ser opuestas por mi patrocinado, a fin de dar
cumplimiento con las prescripciones del art. 172 del CPCC,
cabe mencionar en primer lugar que como el actor no ha
desarrollado jamás tareas para el Sr. ………., éste último se
ha visto privado de oponer la correspondiente excepción de
falta de legitimación pasiva como de igual modo la prueba
que hace a su derecho.
“Si bien es cierto que, para que pueda prosperar la
nulidad de notificación no sólo es menester que haya vicio
procesal sino que debe mediar interés jurídico, debiendo
por ende al plantearse el respectivo incidente, precisarse
las defensas que válidamente pudo oponerse, no lo es menos
que, en determinadas ocasiones aunque el afectado no de
demasiadas razones acerca de las defensas que se ha visto
privado de plantear, el perjuicio debe darse por acreditado
cuando el agravio se halla ínsito en la naturaleza de la
cuestión y en la indefensión suscitada”. (CC0203 LP 102647
RSI-171-4 I 5-8-2004, CARATULA: Dos Santos, Ana c/ Pérez
Mac Donald s/ Daños y perjuicios, OBS. DEL FALLO: Esta
Sala, causas B-82.046, reg. int. 558/95; A-39.059, reg.
int. 401/87 y B-81556, reg. int. 577/95, e.o), MAG.
VOTANTES: Fiori-Billordo)
De la rápida compulsa que pudo hacerse en la Mesa de
entradas del Tribunal, puede esta parte anticipar la
afectación que surge de la demanda tal como ha sido
planteada, que no se condice en absoluto con las
circunstancias de hecho y de derecho oponibles al sub-lite.
Esta parte expresamente niega todos y cada uno de los
hechos aludidos por el actor en su escrito de inicio y del
derecho invocado y hago expresa reserva de contestar la
demanda y ofrecer la prueba una vez notificada la misma.
Sin perjuicio de lo expuesto, formulo las objeciones
respecto de las cuestiones que se pudieron establecer de la
compulsa de autos, y así, son absolutamente inexactas las
motivaciones y circunstancias del egreso que el actor
menciona, e incongruente el planteo que se realiza,
visualizando cantidad de contradicciones, destacando además
que no le corresponde ninguna indemnización legal atento la
falta de existencia de relación laboral que uniera al actor
con mi patrocinado.
Por otra parte incurre el actor en serias y variadas
contradicciones al expresar V.gr. al comienzo de su libelo
de inicio que su mejor remuneración perteneció al mes de
septiembre de 2007 y luego afirma contrariamente que su
mejor remuneración fue la del mes de noviembre de 2007.
Se destaca además la incongruencia del planteo que efectúa
en la demanda respecto de la postura que refirió en los
telegramas, al aludir que su último despacho de fecha …… no
había sido recibido por el demandada, siendo aquello
inexacto, además de que el demandado ha contestado dicha
misiva en fecha 02/01/08 mediante CD ……..
Casualmente, el actor ha obviado acompañar a su demanda
dicha carta documento remitida por el Sr. ……... No
corresponde a esta parte acompañarla en este estadio
procesal, más se efectúa la reserva de acompañar toda la
documental que hace a mi derecho y, en particular la carta
documento en cuestión, al momento de contestar la demanda.
Por otro lado, la base de la liquidación considerada no
tiene razón de ser, ya que no obstante partir de un salario
inexistente, toma como parte integrante de la remuneración
las horas extras, las cuales no integran la base de cálculo
en ningún caso conforme las pautas establecidas en el art.
245 de la LCT.
“Según lo establece el artículo 40 del decreto ley
9650/1980 se considera remuneración a toda suma de dinero
que perciba el activo, cualquiera fuera su denominación,
siempre que sea abonada como retribución por servicios
ordinarios o extraordinarios, prestados en relación de
dependencia y que, además se abonen en forma habitual y
regular. Quedan excluidos de este concepto la retribución
por horas extras, las asignaciones familiares, las
percibidas en calidad de viáticos, los gastos de residencia
y las asignaciones percibidas en concepto de beca”. (SCBA,
B 62237 S 3-8-2005, Juez RONCORONI (SD), CARATULA: Soraci,
José Luis c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de
Previsón Social) s/ Demanda contencioso administrativa,
MAG. VOTANTES: Roncoroni-Negri-Pettigiani-Kogan-Genoud,
“Siendo la enumeración del segundo párrafo del artículo 41
del dec. ley 9650/80 de carácter taxativo, sólo quedan
excluidos del concepto de remuneración la retribución por
horas extras, las asignaciones familiares, las percibidas
en calidad de viáticos, los gastos de residencia y las
asignaciones percibidas en concepto de becas”. (SCBA, B
55798 S 18-8-1998, Juez HITTERS (MI), CARATULA: Di Paolo,
Ubaldo Domingo Agustín c/ Provincia de Buenos Aires
(I.P.S.) s/ Demanda contencioso administrativa,
PUBLICACIONES: DJBA 155, 211, MAG. VOTANTES: Hitters-
Laborde-Negri-Pettigiani-Salas-San Martín-de Lázzari-
Ghione-Pisano)
No obstante y, subsidiariamente, se debe recordar que es la
actora quien tiene la carga de la prueba con respecto a las
horas extras.
En este sentido, resulta unánime la postura de nuestro
máximo tribunal de justicia: “No cabe declarar procedente
el reclamo relativo a salarios por horas extras -cuya
prueba está a cargo de quien invoca haberlas realizado- por
la sola circunstancia de no exhibir la patronal sus libros
y registraciones laborales y haberse prestado el juramento
del art. 39 del dec.ley 7718/71”. (SCBA, L 89507 S 29-9-
2004, CARATULA: Cuello Oscar Fernando c/ El Costero S.R.L.
y Pereyra, Gustavo s/ Cobro de haberes e indemnización por
despido); (SCBA, L 72119 S 19-2-2002, CARATULA: Dure, Nancy
Liliana c/ Curtarsa S.A.I.C. s/ Despido); (SCBA, L 59630 S
27-12-1996, CARATULA: Marconi, Mónica c/ Fundación Dr. José
María Mainetti s/ Despido); (SCBA, L 47492 S 3-12-1991,
CARATULA: Peralta, Raúl A. y otros c/ Crostan, Martín E. y
otro s/ Salarios, AyS 1991-IV, 367)
En SIMILAR sentido: (SCBA, L 72260 S 16-5-2001, CARATULA:
Debon, Mario G. c/ O.C.A.S.A. s/ Indemnización por despido,
DJBA 161, 29; DT 2002 A, 96)
La prueba de la petición relativa a los salarios por horas
extra está a cargo de quien invoca haberlas realizado desde
que no cabe declararlas procedentes por la sola
circunstancia de no exhibir la patronal sus libros y
registraciones laborales y haberse prestado el juramento
del art. 39 de la ley 11.653. (SCBA, L 80599 S 27-8-2003,
Juez SALAS (SD), CARATULA: Ruiz, José Bernardino c/ Ecocart
S.R.L. y otro s/ Despido, MAG. VOTANTES: Salas-Kogan-Negri-
Genoud-de Lázzari-Roncoroni, TRIB. DE ORIGEN: TT0400LP)
“El juramento del art. 39 del dec. ley 7718/71 no es útil
para probar la realización de horas extras porque lo que se
discute es el trabajo extraordinario, rigiendo entonces las
normas procesales que imponen a quien afirma la carga de la
prueba (art. 375, C.P.C.C.; art. 65, dec. ley 7718/71)”.
(SCBA, L 79601 S 23-2-2005, CARATULA: Rodríguez, Rubén
Alberto c/ Servat, Mirta Mabel s/ Horas extra); (SCBA, L
59630 S 27-12-1996, CARATULA: Marconi, Mónica c/ Fundación
Dr. José María Mainetti s/ Despido)
Por otro lado, existe incongruencia al peticionar el actor
las indemnizaciones de la ley 24.013 conjuntamente con las
de la ley 25.323 (art. 1), dado que aquellas no son
acumulables y se aplican a casos fácticos distintos a
saber: - La primera cuando la relación de trabajo se
encuentra vigente. - La segunda cuando la relación de
trabajo ya se encuentra extinguida. NUNCA deben acumularse
ambas indemnizaciones, puesto que se produciría un
enriquecimiento sin causa a favor del trabajador.
Lo mismo sucede con la indemnización del art. 2 de la ley
25.323 y la del art. 9 de la ley 25.013, ya que estas
tampoco pueden acumularse. Las mismas legislan sobre
idéntica situación factica: no abonar en término las
indemnizaciones por despido. No puede imponerse una sanción
conminatoria con más otra sanción en carácter de temeridad
y malicia. Existe pues, sobre el tema, una doble
regulación, debiendo aplicarse una u otra, MAS NUNCA AMBAS.
Lo expuesto denota las graves contradicciones en las cuales
incurre el actor, peticionando absurdamente y, en pos de un
beneficio económico, todas y cuantas multas, incrementos, y
sanciones posibles existen.
Las mismas contradicciones se infieren de su relato, con el
único fin de enriquecerse sin causa a costa de mi pupilo.
“El principio procesal insoslayable que las partes deben
demostrar las circunstancias fácticas de las normas que
invocan como sustento de su pretensión, defensas o
excepciones (art. 375, C.P.C.C. y su doctrina) por lo tanto
habiéndose negado en la especie la existencia de la
relación laboral por la parte demandada incumbe a la parte
actora la obligación de acreditar sus afirmaciones,
debiendo aportar a la causa los elementos de convicción que
justifiquen la legitimidad de su reclamo”. (SCBA, L 81988 S
11-9-2002, Juez SALAS (SD), CARATULA: Cevasco, Marta C. c/
Centro de Fomento Biblioteca Pública General San Martín s/
Despido, etc., MAG. VOTANTES: Salas-de Lázzari-Negri-
Pettigiani-Roncoroni, TRIB. DE ORIGEN: TT0200LP, SCBA, L
82635 S 11-4-2007, Juez KOGAN (SD), CARATULA: Di Benedetto,
Carlos y otro c/ Empresa San Vicente y otra s/ Despido y
cobro de pesos, MAG. VOTANTES: Kogan-Genoud-Hitters-Soria-
Negri, TRIB. DE ORIGEN: TT0003QL)
Se afecta pues el principio de bilateralidad y la
aplicación del derecho constitucional de igualdad, pues no
se le permitiría a mi patrocinado con la rebeldía
decretada, oponer las defensas y ofrecer la prueba relativa
a la controversia que surge respecto de la propia demanda
y, por ello solicito que declarada la nulidad de lo
actuado, se deje sin efecto la declaración de rebeldía y se
disponga el traslado de la demanda en debida forma, a fin
de posibilitar su responde.
En virtud de todo lo expuesto, se señala que:
- Cumple esta parte con el requisito del art. 170 del CPCC
pues recién el día ……… he tomado conocimiento de la
resolución decretada en el auto de fecha ……………. y al día
siguiente esta parte pudo revisar el expediente advirtiendo
la existencia del acto procesal cuya nulidad afirmo;
- Mi representado, ante la anomalía reseñada, sufre
perjuicios evidentes, pues se afecta directamente su
derecho de defensa y, se pone en riesgo su patrimonio, toda
vez que no son correctas las descripciones que se formulan
en la demanda, ni es verdadera la existencia de la relación
laboral invocada por el accionante.
- Así, se impide por la rebeldía decretada que mi parte
pueda rebatir con mayor precisión que la que surge del
intercambio epistolar las inexactas afirmaciones que se
formulan.
V.- OFRECE PRUEBA.
A) DOCUMENTAL: Fotocopia DNI del demandado, constancia
inscripción monotributo de AFIP, inscripción RENTAS, ……
fotografías, ………factura de viaje………… constancia de
habilitación comercial,

B) INFORMATIVA: Solicito se libre oficio a:

- AFIP/DGI: A fin de que informe acerca de la autenticidad
y contenido de la constancia de inscripción en monotributo
que se acompaña. Asimismo informará si ……, CUIT …………, posee
domicilio en la Av. …………., tal como surge de la inscripción
en el régimen de Monotributo.
- ARBA:
- MUNICIPALIDAD DE QUILMES:

C) TESTIMONIAL:

D) TESTIGO DE RECONOCIMIENTO:

E) PERICIAL CALIGRAFICA: (En subsidio) Para el caso de

oposición de la demandada y de considerarlo V.E. necesario
para la resolución del presente, solicito se designe perito
calígrafo y escopométrico de oficio para que tomando como
documento indubitado la firma inserta en la cédula de
notificación de fs. 47 proceda a tomar cuerpo de escritura
al demandado y determine si la firma inserta en dicho
documento pertenece o no al accionado.

VI.- RESERVA CASO FEDERAL.

Las consideraciones desarrolladas demuestran que el rechazo
de la nulidad planteada sólo podría disponerse apartándose
de la letra misma de las normas legales vigentes y los
principios generales del derecho que gobiernan la materia
y, como resultado de esas transgresiones, se terminaría
gravando indebidamente el patrimonio de nuestra parte con
obligaciones superiores a las legalmente exigibles,
violando disposiciones constitucionales que hacen a la
separación de poderes, a la libertad de trabajar, al
derecho de propiedad, al de defensa en juicio, la igualdad
ante la ley (arts. 1, 14, 16, 17, 18 y conc. de la
Constitución Nacional).
En virtud de lo expuesto hago expresa reserva de introducir
la cuestión federal que prevé el art. 14 de la ley 48.

VII.- PETITORIO.
Por todo lo expuesto, a V.E. solicito:
1) Se me tenga por presentado en el carácter invocado, por
parte y por constituido el domicilio procesal indicado.
2) Se tenga por formulado el planteo de nulidad de
notificación en legal tiempo y forma.
3) Se tenga por ofrecida la prueba solicitando se la provea
favorablemente.
4) Se tenga presente la reserva del caso federal efectuada.
5) Se autorice al Dr. ………..a consultar el expediente,
diligenciar cédulas, oficios, mandamientos, realizar
desgloses, sacar fotocopias, etc.
6) Oportunamente se haga lugar a la nulidad de la
notificación de fs. 47, con costas a la contraria.

Proveer de
conformidad,

SERA JUSTICIA