Apuntes de Teoria Catedra A

lOMoARcPSD|20062629
Apuntes de teoría. Cátedra A
Teoria y Derechos Constitucionales (Universidad Nacional del Nordeste)
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TEORIA CONSTITUCIONAL
UNIDAD DE ANÁLISIS Nº 1
CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE TEORÍA CONSTITUCIONAL
1. Derecho Constitucional.
Es el ordenamiento positivo normativo que se conoce como Constitución vigente en un Estado. Es el
conjunto de normas jurídicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas por el
constituyente.
Es aquello en lo que consiste un Estado. Es equivalente al Estado: éste no tiene una Constitución,
sino que es una constitución.
Está integrada por segmentos inescindibles del todo, que sólo se distinguen gracias al análisis
científico. Dichos segmentos son:
● La costumbre constitucional (conducta),
● La ideología constitucional (valores),
● El derecho constitucional positivo (normas jurídicas).
Ciencia Constitucional
Es el conocimiento sistemático y de acuerdo a un método del derecho constitucional positivo de un
Estado.
El objeto de esta “ciencia”, no es toda la constitución sino el conjunto de normas constitucionales
positivas, la Constitución Nacional.
Como se refiere a una constitución positiva concreta, es susceptible de verificación empírica, lo
cual se realizará dentro del proceso histórico de cada país.
La ciencia constitucional opera desde una perspectiva parcial; exige que el material empírico
constitucional responda con exactitud a las características previstas en las clasificaciones.
La ciencia constitucional argentina es el conjunto de doctrinas elaboradas por los
constitucionalistas que estudian la Constitución Argentina.
1.1. Objeto de la Ciencia Constitucional: El Derecho Constitucional

Positivo.
El objeto de la ciencia constitucional es el derecho constitucional; y este a su vez es el
ordenamiento positivo normativo que se conoce como Constitución vigente en un Estado.
Este objeto tiene como característica que es “ideal”, pues las normas van a estar formuladas en
cuanto al “deber ser”. Pero como las normas en cuanto a ideas no cumplen ninguna función social
y es a lo que al jurista le interesa es esa función, el constitucionalista tendrá como objeto las
normas constitucionales en tanto éstas regulan la vida del Estado.
La ciencia constitucional también estudia la realidad en la medida en que ésta permite verificar
la eficacia normativa. Para conocer las normas constitucionales eficaces el constitucionalista tiene
en cuenta la C.N, lo que ha dicho de ese texto la CSJN (jurisprudencia constitucional), y cuáles son
las costumbres constitucionales que desenvuelven el texto de la C; dejan de lado su texto y suplen
el silencio del texto.
El Derecho Constitucional Positivo

Es un conjunto porque esas normas no están aisladas, sino integradas en un sistema en forma de
estructura.
Por ej. el art.14 C.N (princ. de limitación, subprincipio de reglamentación), pero esto solo se
entiende a través del art 28 de la C.N (princ. de limitación, subprincipio de razonabilidad).
Las normas constitucionales son de competencia porque ellas habilitan (limitan o prohíben
conductas) a sus destinatarios (los órganos públicos del Estado y los habitantes de la Nación).
Las normas constitucionales no son sancionatorias (su incumplimiento no está amenazado por
ninguna sanción) sino habilitantes: otorgan validez al resto del ordenamiento y su
incumplimiento sólo merece declaración de inconstitucionalidad o de nulidad.
Límites o restricciones a las competencias constitucionales:

● Faculta a cada cámara del congreso a “corregir” a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta. Pero no son sanciones ni remociones (art. 66 y 70 C.N) .

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● Ni el juicio político a ciertos funcionarios (art. 53 C.N).

● Ni la intervención federal (art. 6 C.N)
● Ni el estado de sitio (art. 23 C.N)
Las competencias constitucionales son supremas porque confieren unidad y validez al resto
del ordenamiento jurídico. La validez constitucional depende de la eficacia de su establecimiento
(efectividad).
El derecho constitucional positivo argentino está constituido por:
● El Preámbulo.
● 129 artículos numerados con la inclusión del artículo 14 bis (incorporado en 1957).
● 17 disposiciones transitorias.
● Después de la reforma de 1994 se complementa con la noción de bloque de
constitucionalidad y deben sumarse los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional.
● Las leyes orgánicas y la interpretación que la CSJN ha hecho de ellas.
Teoría Constitucional
Es el conocimiento abstracto (no empírico) de los conceptos constitucionales fundamentales. En
razón de ser abstracto, este saber tiene validez universal y, gracias a él, la ciencia constitucional de
cada país puede sistematizar su objeto.
Es el método que utilizará la ciencia constitucional para su mejor conocimiento. Es una parte de la
teoría del Estado que se ocupa de los conceptos teóricos del Estado referentes a la constitución.
La teoría constitucional opera desde una perspectiva universal, abstrayendo de la realidad
empírico-histórica las notas esenciales que se perciben en la estructura total del Estado.
1.2. Constitución y Estructura Constitucional.

La actividad del teórico constitucional le permite a éste elaborar todo el material que integra la
constitución del Estado.
A la Constitución se la puede ver como una estructura donde los segmentos que la integran
(costumbre, valores y normas) se dan como subestructuras internas dentro de la estructura
constitucional total.
La Estructura es la interrelación de partes en función de un todo. Si una parte deja de funcionar se
afecta la totalidad de la estructura.
Subestructuras
● La Subestructura Normativa: Es el conjunto de normas, valores y conocimientos que
regulan la vida social.
Aquí encontramos las ideologías políticas, las creencias religiosas, los usos y costumbres sociales
y, las normas constitucionales creadas por el constituyente.
● La Subestructura Morfológica: Destaca las relaciones témporo-espaciales en las que se
dan las costumbres constitucionales.
El Estado está formado por un espacio físico (ámbito espacial de validez a nuestra Constitución),
población (ámbito personal señalado), ubicación histórica (ámbito temporal).
● La Subestructura Psicológica: Es la constitución psicosocial de la sociedad, permite
internalizar y llevar a la realidad el conjunto de normas, valores y conocimientos que integran la
subestructura normativa.
2. Tipologías constitucionales.
Concepto de Tipología Constitucional.
La teoría constitucional y la ciencia constitucional elaboran el material empírico proveniente de la
realidad estructural del estado y construyen, cada una un método apropiado, tipologías y
clasificaciones de las constituciones.
Desde distintas perspectivas teóricas y utilizando métodos propios, cada corriente teórica construye
tipos conceptuales sobre la constitución del estado. Los tipos construidos no se dan con pureza en
ninguna realidad estatal.
Cuando la dinámica de la historia modifica la realidad, el científico modifica las clasificaciones.

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2.1. Historicista (Savigny)

Considera como constitución al orden que emana del pasado y no de la razón.
Característica:
● Es determinista: No admite que la libertad del hombre pueda modificar discrecionalmente la
historia.
● Se basa en la tradición: En los usos y costumbres constitucionales o en las convenciones,
como fuente del ordenamiento, pero no en la ley. La Ley es declarativa pero no constitutiva.
● Es singularista: Los sujetos de la historia son unidades individuales que no pueden ser
abarcadas por generalizaciones. Por ejemplo, el pueblo, el rey y la nación.
● Es irracional: Entiende que la constitución de un pueblo no es el producto de la razón sino
de otros factores.
● Es anti formalista: Sostiene que no cabe realizar la distinción entre leyes constitucionales y
leyes ordinarias, ni entre poder constituyente y poderes constituidos.
El método utilizado es empírico, no racional.
Corrientes:
● El historicismo conservador: La historia es un desenvolvimiento del pasado que ni la razón
ni la libertad humana pueden modificar.
● El historicismo liberal: La libertad planifica y orienta a la historia, pero no la crea.
● El historicismo revolucionario: La historia se modifica por un proceso dialéctico inevitable
de lucha de clases.
2.2. Racional Normativa (Kelsen)

Considera como constitución a la norma fundamental del ordenamiento jurídico que sirve de razón
de validez al mismo.
Características
● Es racionalista: Se basa en el convencimiento de que la razón puede captar la esencia
común de los acontecimientos variables que se producen en la historia y, sobre la base de
esa esencia, elaborar la constitución del Estado a través de un acto del poder constituyente.
● Es normativista: Sostiene que se constituye un Estado a partir de prescripciones que
indican el deber ser y que basta conocer una constitución averiguando el sentido normativo
objetivado en los textos.
● Es sistemática: El ordenamiento elaborador debe contener un orden y un equilibrio interno
que lo hagan comprensible.
● Es formalista: La constitución debe hacerse sólo por escrito y reformarse a través del
procedimiento previsto por ella.
● Función constitucional, distribuir las competencias supremas del Estado.
● Despersonaliza la soberanía que se encuentra en la propia constitución. Soberana es la
constitución y soberanía significa invalidez, es decir, la cualidad de la norma fundamental
cuya validez no depende de otra superior.
● Subordina el ordenamiento jurídico a la supremacía de la constitución y jerarquiza dicho
ordenamiento a partir de esta última, en grados sucesivos cada vez más individualizados:
constitución, tratado, ley, decreto, sentencia.
● Es esencial a la economía capitalista. El ordenamiento constitucional garantiza la
estabilidad de los negocios.
● Distingue el poder constituyente del poder constituido y dentro del primero el originario y
el derivado. Sólo el poder constituyente puede reformar la constitución, de acuerdo con los
procedimientos y límites que le han sido fijados. Tiene un espíritu conservador, es
preferible no modificar la Constitución.
● Se apoya en la idea de la validez, la constitución positiva del Estado existe (es válida)
porque puede ser reconocida por una norma hipotética fundamental o por adecuarse al ideal
de justicia.
El método utilizado es el racional.

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Corrientes
● La iusnaturalismo: Sostiene que un Estado carece de constitución si ésta no garantiza los
derechos individuales y el principio de la división de poderes(art. 16 de de la declaración de
los derechos del hombre y del ciudadanos de 1789). Esta corriente está comprometida con
una tendencia política y mide las constituciones en una escala de valores políticos.
● La positivista: Cualquiera sea el contenido político de la constitución ella será válida con tal
de que sea eficaz. Distingue en la constitución del Estado: la validez que proviene de la
norma hipotética y el contenido que proviene de un acto de voluntad positivo.
2.3. Sociologista (Ferdinand Lasalle)

Conceptúa a la constitución como el orden inmanente al ser de la estructura social.
Características
● Es estructuralista, la C. surge de la estructura social que se da en el presente.
● Afirma el ser social con preferencia al deber ser, al que le niega capacidad constituyente.
● Considera prevalente a la infraestructura social, con desmedro de la superestructura
(normas). La constitución es lo que son los factores reales y efectivos de poder o lo que
quieren que sean los poseedores de los medios de producción y de cambio o lo que resulta
de la voluntad de la clase social dominante.
● Considera que la revolución sólo es posible a partir de la modificación de la realidad social.
● Se basa en la idea de vigencia o efectividad: La constitución vale sólo si es efectiva. No
puede ser manejada por la normatividad racional.
● Entiende que la libertad depende de las condiciones de vida existentes en la sociedad.
● La soberanía está en los poderes concretos.
● No parte de la tradición, sino de la lucha social que crea lo nuevo (lucha de clases en
Marx), lucha de elites en Pareto, y selección social (en Weber).
Método empírico inductivo basado en la observación y la experimentación.
Corrientes
● La conservadora: Escribe la la constitución como el estado de cosas favorable a los
intereses creados y con tal de consolidarlo sostiene que las normas no deben modificar la
realidad.
● El revolucionario: La realidad muestra que la libertad y la igualdad predicadas no se
cumplen, siendo necesario actuar sobre la estructura económica capitalista concreta para
modificar la constitución.
2.4. Decisionista (Carl Schmitt)

La Constitución es la decisión fundamental sobre el modo o forma de gobierno de un pueblo.
Características:
● Es voluntarista: La constitución consiste en aquellas decisiones fundamentales como las
que establecen la república, el sistema liberal o el federalismo. Una constitución es válida
cuando emana de un poder (fuerza o autoridad) constituyente y se establece por su
voluntad.
● Las decisiones fundamentales: Son las que determinan la unidad política del Estado y no
la constitución formal del mismo. La creadora de la ordenación es la decisión fundamental.
La norma sólo estructura la ordenación preexistente. Distingue la constitución de las leyes
constitucionales. Sostiene que las decisiones fundamentales no pueden ser modificadas por
el procedimiento de reforma previsto: si ello ocurre se estaría anulando la constitución.
A la decisión fundamental normalmente se llega luego de un proceso de tensión entre las
corrientes políticas antagónicas que pugnan por determinar la forma de gobierno. (Ej.
Unitarios y Federales). Las decisiones fundamentales se toman en cualquier circunstancia
que sea propicia: con motivo de una asamblea constituyente o en la oportunidad de un
referéndum o plebiscito.
● Si se acepta al racionalismo normativista, ello importaría sostener que la constitución
consiste en la disposición que regula el procedimiento para su reforma.
● Sostiene que no es posible un derecho general, sino sólo un derecho de situación, capaz
de resolver la novedad que suscita el cambio.

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● En casos de emergencia (Estado de sitio) sólo pueden suspenderse las leyes

constitucionales y no las decisiones fundamentales.
● El poder constituyente (toma la decisión fundamental), sólo puede ser originario y no
derivado.
Distingue los siguientes conceptos de constitución:

● Constitución absoluta: La totalidad de las relaciones sociales (estructura social) y
normativas (ordenamiento jurídico) existentes en un Estado, que hacen que éste sea lo que
es.
● Constitución relativa: Las leyes constitucionales formales, elaboradas de acuerdo con el
procedimiento de reforma previsto.
● Constitución positiva: las decisiones fundamentales sobre modo o forma de gobierno.
● Constitución ideal: Son las corrientes políticas que caracterizan sólo como constitución
aquellos ordenamientos que garantizan determinados contenidos ideológicos que vayan de
acuerdo con su postura.
El método utilizado es empírico basado en la observación y experimentación.
2.5. Dialéctica (Herman Heller)

Es un esfuerzo por disolver la antinomia (conflicto) entre el ser y el deber ser. Entiende como
constitución al producto normativizado (hecho forma) de la normalidad social.
Características:
● No cabe separar con rigidez el ser del deber ser. El sentido constitucional es un
ser-deber ser que surge como producto. La constitución es un ser-deber ser en
recíproca acción, de allí su denominación para distinguirlo del materialismo dialéctico
propio del marxismo.
● La constitución total del Estado está integrada por la constitución no normada y por la
constitución normada: ésta puede ser jurídica o extrajurídica.
● La constitución no normada es la normalidad. La normalidad está integrada por actos que
están en la realidad.
Sólo el uso fáctico (perteneciente a los hechos) no constituye el Estado porque es
fácilmente comprobable que en él existe una actividad consciente dirigida a organizar la
cooperación que se da de hecho (Normatividad, constitución normada).
● Entre la normalidad y la normatividad hay una relación de influencia recíproca (se
corresponde el uno con el otro) (dialéctica), de modo que, lo que de hecho se realiza,
pretende convertirse en debido (normativo), y lo normativo pretende convertirse en
normalidad social.
● La diferencia entre la normalidad y la normatividad está en la necesaria valoración
existente en la segunda. Los hombres matan con cierta regularidad, pero esto no se
convertirá nunca en norma, por frecuente que ella sea: la prohibición de matar se apoya en
la valoración de la vida humana.
● La normalidad (uso fáctico) se convierte en normalidad normada (uso hecho norma)
cuando surge la afirmación positiva de un valor que hace ejemplar (obligatorio) dicho
comportamiento: es así como el uso se convierte en costumbre.
● En la constitución del Estado la normalidad es dinámica y la normatividad es estática.
● La vida social no es un caos sino que está ordenada unitariamente en el Estado a través
de la organización (formal) constitucional. Puede cumplir dos funciones: modificar la
normalidad o consolidarla (garantizar su efectividad).
● El poder constituyente para poder actuar precisa de una normación (jurídica o extrajurídica)
que lo legitime
● Si bien puede existir una normalidad sin normatividad, la inversa no es posible pues
toda normatividad debe ser, en cierta medida, coincidente con la normalidad social.
La normatividad constitucional se forma por:

● Preceptos jurídicos (prescripciones): Dirigidos directamente a la voluntad de los
destinatarios; son normas precisas utilizadas por los jueces para dirimir (resolver) los
conflictos.

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● Principios lógicos del derecho: Obtenidos por el científico mediante abstracción de los
preceptos jurídicos. El científico va a obtener los principios lógicos mediante la formación de
una idea a través de las normas o leyes (preceptos jurídicos)
● Principios generales del derecho (éticos): Surgen de la normalidad social y no afectan la
voluntad de los destinatarios, pero como son los más conocidos por la comunidad, aseguran
la ordenación social.
Estos principios son recibidos en la constitución jurídica de dos modos:

1. Materialmente: Por formulaciones del contenido del principio. Por ejemplo en la
Constitución de Weimar, cuando se refiere a la monogamia.
2. Formalmente: Cuando delega a la normalidad social la función de concretar el principio.
Por ejemplo, la referencia a las buenas costumbres o a la buena fe.
El método es dialéctico: conjuga los polos opuestos (normatividad, normalidad) para comprender la
realidad total del Estado.
3. Clasificación de las Constituciones. Clasificación Clásica

Pueden reseñarse a partir de dos ejes temporales (pretéritos y recientes):
1) Clasificaciones Pretéritas
1. Constituciones Escritas o No Escritas:
Constitución escrita: Aquella formulada en uno o varios documentos por escrito (origen,
constitucionalismo). Aunque contemporáneamente su soporte físico puede cambiar (ej.,
base digital) mantiene su perenne (que dura mucho tiempo) peculiaridad lingüística.
Constitución no escrita: Aquella que sólo es consuetudinaria (aplicado al derecho no
escrito).
2. Constituciones Dispersas o Codificadas:
Constitución dispersa: Aquella formulada en actos producidos sin unidad de sistema,
sean legales o consuetudinarios (ej., Constitución del Reino Unido).
Constitución codificada: Formulada con unidad de sistema, sólo a través de la norma
escrita y mediante un procedimiento que permita identificarla (ej., Constitución de los
Estados Unidos).
3. Constituciones Materiales o Formales:
Constitución material: Es la “normalidad” que se conforma por usos, costumbres,
factores y grupos de poder.
Constitución formal: Es el texto normativo adoptado de acuerdo con procedimientos
establecidos que permitan individualizar (la normatividad jurídica destacada).
4. Constituciones Definitivas o de Transición (Alberdi, 1):
Constitución definitiva o de conservación: Es la que se establece en una etapa de
consolidación, luego de concluido un proceso de tensiones.
Constitución de transición o creación: Es la que se dicta en una etapa de tensiones
que necesita madurar el proceso en búsqueda de síntesis.
5. Constituciones Rígidas o Flexibles (Bryce):
Constitución rígida: Aquella que sólo puede ser reformada mediante un procedimiento
distinto y más dificultoso que el utilizado para elaborar la legislación ordinaria, siempre
que esté controlada la constitucionalidad de las leyes. De acuerdo con ello es rígida una
constitución tanto si la reforma un órgano especial (ej., una convención constituyente:
Constitución argentina)
Constitución flexible: Aquella cuya reforma es efectuada por el órgano legislativo
ordinario o cuando formalmente está previsto un procedimiento más dificultoso, pero no
está controlada la constitucionalidad de las leyes por un órgano independiente del
controlador.
No existen inconvenientes para que una constitución sea en parte rígida y en parte
flexible.
Ventajas y desventajas de la flexibilidad y de la rigidez: La rigidez es disfuncional pues
favorece la ruptura o quebrantamiento constitucional -por vías de hecho-, que es lo que
precisamente quiere evitar.

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6. Constituciones Pétreas-Eternas (Kelsen):

Constitución absolutamente pétrea: aquella que no puede reformarse en ningún
aspecto, con o sin límite temporal (ej. la Constitución argentina de 1853 por 10 años).
Constitución parcialmente pétrea: aquella que prohíbe la reforma de una o varias de
sus cláusulas (ej. las Constituciones de Italia y de Francia disponen la no revisión de la
forma republicana de gobierno).
Parte de la doctrina sostiene que aunque no existan cláusulas expresas sobre irreformabilidad,
pueden ellas surgir implícitamente en el espíritu intangible de la constitución y sólo podrán
cambiarse cuando la estructura social subyacente acuse transformaciones visibles. Para Bidart
Campos, en nuestra Constitución tienen ese carácter la democracia, el federalismo, la
confesionalidad del Estado y la forma republicana de gobierno.
El poder constituyente es el desenvolvimiento de la historia, y toda pretensión de fijarlo por
medio de cláusulas pétreas es un esfuerzo ideológico por apoderarse de dicho poder y
ejercerlo.
También se ha sostenido que las cláusulas pétreas no son sino una forma de rigidez
constitucional, pues su establecimiento solo obligaría a agravar el procedimiento para la
reforma. Para nosotros las cláusulas pétreas no tienen carácter jurídico, ellas son acatadas o no
por el poder constituyente por razones de conveniencia política.
2) Clasificaciones recientes
1. Constituciones originarias o derivadas (Loewenstein):

Constitución originaria: Aquella que contiene principios nuevos u originales para la
regulación del proceso político o la formación del Estado. Ejemplo: el presidencialismo y
federalismo en la Constitución de Filadelfia de 1787.
Constitución derivada: Aquella que no contiene principios originales en relación con la
formación del Estado, sino que adopta contenidos de constituciones originarias. La
cuestión es fluida y relativa, pero en general la mayoría de las constituciones
latinoamericanas serían derivadas (art.1 CNA).
2. Constituciones ideológicas o utilitarias (Loewenstein):

Constitución ideológica: Es la cargada valorativamente, establece un sistema
axiológico-político determinado, con o sin concreción literal. Ejemplo: constituciones
liberales (la argentina de 1853) o socialistas.
Constitución utilitaria: Es la neutral ideológicamente, caracterizada por no consagrar un
plexo axiológico. Ejemplo: la Constitución de la III República Francesa (1875).
No se va a ver afectada por las ideas o valores que tengan aquellos que se encuentren
en el poder en el momento de constituirla.
3. Constituciones genéricas o analíticas (Vanossi, 3):

Constitución genérica: Es la que expone en forma concisa las líneas generales de la
organización del Estado. Ejemplo: las constituciones del siglo XIX.
Constitución analítica: Es la que contiene un gran número de disposiciones
reglamentarias, sobre contenidos no sólo políticos, sino económicos y sociales; con
frecuencia obliga a reformarla. Ejemplo: el constitucionalismo social a partir de las
Constituciones de Querétaro (1917) y Weimar (1919).
3.1. Clasificación de Karl Loewenstein: Normativas, Nominales y

Semánticas
● Constitución normativa: Aquella que proclamando y regulando la limitación del poder
público y el respeto de los derechos fundamentales, es aplicada, respetada y se adecúa a
la realidad que regula. Ejemplo: Constitución de Suecia.
● Constitución nominal: Aquella que proclamando la limitación del poder público y el respeto
de los derechos fundamentales, no es cumplida. Ejemplo: las constituciones
latinoamericanas que han sido frecuentemente quebrantadas en la realidad.

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● Constitución semántica: Aquella que si bien es cumplida, no regula adecuadamente la

limitación del poder público ni asegura el ejercicio de los derechos fundamentales ni la
democracia.
3.2. Ubicación de la C.N.A en las Clasif. de las Constituciones.

1. Es Codificada: Ha sido dictada en 1853 con unidad de sistema y las reformas que se le
han introducido se han incorporado a dicho sistema. Sin embargo, luego de la reforma de 1994
debe preguntarse si la Constitución no ha adquirido cierta dispersión al introducir un sector de
normas que sin estar incorporadas al texto ostentan jerarquía constitucional (los once instrumentos
internacionales sobre derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, párr. 2o, más los que el
Congreso pueda agregar por el mecanismo del tercer y último párrafo de esa norma), tema que se
desarrolla en el principio de supremacía al abordar la problemática de los tratados de derechos
humanos luego de la reforma de 1994 a partir de la noción del bloque de constitucionalidad.
2. Es Escrita: Está formulada a través de expresiones lingüísticas consagradas en su texto.
3. Es Rígida: Para ser reformada, el artículo 30 CN dispone un procedimiento más

dificultoso que el utilizado para dictar la legislación ordinaria y la intervención de un órgano
extraordinario como es la Convención.
Luego de la reforma de 1994, nuestra Constitución ha dejado de ser totalmente rígida a partir de
la novedosa semirrígides normativa prevista para dotar de jerarquía constitucional a aquellos
tratados de derechos humanos que no la tienen por el texto constitucional por la intervención del
Congreso con una mayoría muy agravada como lo dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 3o
CN, que nosotros denominamos función semi constituyente del P. L. El Congreso con igual
mayoría agravada y el P.E.N. pueden denunciar algunos de los tratados que ostentan jerarquía
constitucional según lo dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o in fine, CN.
4. No es pétrea ni contiene cláusulas pétreas (expresas ni tácitas): el artículo 30 CN

dispone que ella puede ser reformada “en el todo o en cualquiera de sus partes”.
5. Es Derivada: El art 1° CN dice que “adopta” para su gobierno la forma representativa,

republicana y federal, habiendo utilizado para ello el modelo de la Constitución de los EE. UU.
Donde más se advierte esa innegable influencia es, entre otros temas, en: control de
constitucionalidad, poder de policía, razonabilidad, presidencialismo y federalismo. Ello, sin
perjuicio de que a dicho modelo se le introdujeron modificaciones por los constituyentes de
1853 a tenor de nuestra experiencia histórica (ej. art. 29, CN) o por haber seguido otras fuentes (ej.
la llamada cláusula del bienestar, hoy art. 75, inc. 18, CN).
6. Es Ideológica: Históricamente, desenvuelve la ideología liberal individualista

prevaleciente en el espíritu de los constituyentes de 1853; sumamente atenuado por el paso del
tiempo y, en especial, por las reformas de 1957 y 1994 que la acercan al Estado de Bienestar.
7. Es Normativa y Nominal: Atento a que su fuerza normativa no se expande a la totalidad

de la realidad circundante. La fuerza de sus normas no llegan a abarcar totalmente la realidad del
momento .
8. Es Cuasi Genérica: Porque si bien continúa sentando las líneas generales conforme al
molde histórico del siglo XIX, la reforma de 1994 acrecentó (aumentó) su texto.
4. El Constitucionalismo
El constitucionalismo es el movimiento jurídico o político, histórico, filosófico por el cual se
incorporan, a las leyes principales de los Estados disposiciones que protegen la libertad y la
dignidad del hombre; se inicia a fines del siglo XVII y desarrollado durante todo el siglo XVIII con las
grandes revoluciones liberales (Revoluciones Inglesa 1688, Norteamericana 1776 y Francesa
1789) que en el siglo XVIII tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal, una
Constitución, un texto escrito, único y orgánico, con Supremacía Jurídica frente a las demás
normas. Le daría estructura al Estado dividiéndolo básicamente en al menos tres poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial).

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Ideas Filosóficas que lo Inspiran:

Contractualismo e Iusnaturalismo
Las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa, dentro del cual influye decisivamente la
escuela iusnaturalista, son los generadores inmediatos del constitucionalismo moderno.
En Grecia y Roma se consideraba a las leyes de la naturaleza como una antítesis del derecho de la
ciudad. Los romano hacen coincidir el derecho natural con el derecho de gentes, en oposición con el
derecho civil, aun cuando algunos juristas. La concepción medieval establece una tripartita: Derecho
natural subordina a la Ley de Dios en una relación mutua, llega a admitirse que el derecho natural
tiene su fundamento en la misma razón. Surgen dos versiones distintas del estado de naturaleza:
Para unos, este supone una sociedad feliz e idílica, donde reinan la sencillez y la virtud, paraíso que
desaparece con la entronización de la autoridad.
Según otros, el estado de naturaleza es una situación de permanente lucha y violencia, la cual
elimina la creación del Estado.
Hobbes: Sostiene que la naturaleza ha hecho a los hombres iguales, de la igualdad nace la
desconfianza, y de ésta surge la guerra de todos contra todos. El Estado trae consigo la
desaparición de la guerra e impone la seguridad que es imposible obtener en el estado de
naturaleza.
Locke: Entiende, también que el hombre vivió originariamente en un estado de naturaleza, “estado
también de igualdad, en que todo poder y jurisdicción es recíproco, sin que el uno competa más que
el otro”. Siendo los hombres libres e iguales por naturaleza, “nadie podrá ser sustraído a ese estado
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y sometido al poder político de otro sin su consentimiento.”
Montesquieu: Antes que todas las leyes están las naturales. La primera de las leyes naturales
es la de imprimir al hombre la idea de un creador nos impulsa hacia él. La segunda ley natural al
sentimiento de su debilidad unirá al hombre el de sus necesidades, impulsa al hombre a buscar sus
alimentos. Una tercera ley natural es la atracción recíproca de los sexos y el deseo de vivir juntos
una cuarta. Luego de vivir en sociedad, concluye en ellos la igualdad y comienza el estado de
guerra. Para este pensador, la ley, es la razón humana en cuanto se aplica al gobierno de todos los
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pueblos de la tierra. Agrega que “el gobierno despótico tiene por principio el temor: para pueblos
tímidos, ignorastes, rebajados, no hacen falta muchas leyes”.
Sostiene Montesquieu que “es verdad que en las democracias el pueblo, aparentemente, hace lo
que quiere”. En un Estado, es decir, en una sociedad que tiene leyes la libertad no puede consistir
en otra cosa que en poder hacer lo que debe querer y no en ser obligado a hacer. La libertad es el
derecho de hacer lo que las leyes permitan; y si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes
prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder.
Rousseau: Cree que el hombre vivió originariamente en un estado de naturaleza, el cual gozaba
de libertad e igualdad, pero que llegó un momento en que el estado no podía subsistir y habría
parecido el género humano si no hubiera cambiado su manera de ser. Funciona entonces el
contrato social, que da origen al Estado, y que consiste en que “cada uno de nosotros pone en
común su persona todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros
recibimos además a cada miembro como parte indivisible del todo.
Entiende el autor del Contrato Social que se hallará que se reduce a dos objetos principales: la
libertad, porque toda dependencia particular es fuerza quitada al cuerpo del Estado; la igualdad
porque la libertad no puede subsistir sin ella.
La ley puede estatuir muy bien que habrá privilegios; pero no puede darlos especialmente a nadie.
La ley puede señalar cualidades que darán derecho a estas clases, no puede nombrar a éste o a
aquél para ser admitidos en ellas; puede establecer un gobierno real, no puede elegir un rey ni
nombrar una familia real, toda función que se relacione con algo individual no pertenece al poder
legislativo.
La doctrina moderna de los derechos fundamentales del hombre debe mucho a la concepción
iusnaturalista.
4.1. Su gestación y formulación. Antecedentes mediatos

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Grecia
El Estado-ciudad de la Grecia Antigua fue fecundo en experimentos políticos y estructuras
gubernativas. Atenas, como otras tantas ciudades, fue sucesivamente gobernada por reyes tiranos,
aristócratas y el conjunto de todos sus ciudadanos. Pero, como observa Cole, Atenas era la más
poblada de las ciudades griegas. El hombre es concebido como ser social y la polis como entidad en
la que todos participan. El individuo no podía cumplir sus fines sino a través del Estado. Decía
Aristóteles “Nos falta ver si la felicidad del individuo es o no la misma del Estado.
El intervencionismo del Estado griego es justificado por Aristóteles en que “no hay humillación ni
servidumbre en someterse a las necesidades del Estado. La libertad, dice, es el objeto que persigue
toda democracia; pues bien, uno de los caracteres esenciales de la libertad es que todos los
ciudadanos, por turno, manden y obedezcan El mejor sostén de la democracia es una clase media
desarrollada.
También Aristóteles estudia a los tiranos. “La mayor parte de los tiranos empieza por ser
demagogos”. Características del tirano, “el complacerse poco en el trato de los hombres que sienten
amor a la libertad”.
El filósofo mencionado reduce a tres las maniobras características del tirano: “Primera, el rebajarse
de los súbditos; segunda,sembrar desconfianza y recelo entre los ciudadanos; tercera, buscar la
tiranía es la imposibilidad de toda acción. La función suprema del Estado griego fue la de administrar
la justicia, y que uso de los aspectos más interesantes del desenvolvimiento de la función
jurisdiccional en Grecia lo constituyó la justicia popular en Atenas.
Roma
En Roma, la práctica institucional superó a la especulación política; y en el campo del pensamiento,
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lo jurídico privó sobre lo político. En el pensamiento romano, el Estado no absorbe al individuo. Uno
y otro son entidades distintas y tienen derechos y deberes diferentes. El Estado es un organismo
necesario en la vida social, el individuo, es el motivo de la orientación legal; la existencia del Estado
se funda en la protección y defensa de los derechos del hombre.
Cicerón afirma que para él, “la libertad es el mejor de los bienes”, pero “el exceso de libertad lleva a
los pueblos a la esclaviud”. Si el pueblo sabe conservar sus derechos, nada hay más glorioso, libre y
afortunado. Nuestro gobierno era superior al de las demás naciones, porque éstas solamente habían
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tenido hombres aislados que habían constituido. A pesar de todo, Roma no conoció una verdadera
democracia.
Según Janet, la sociedad antigua se basaba sobre estos dos principios: la libertad política y la
esclavitud civil. Los juriconsultos sustituyeron la libetad política con la doctrina del poder, y la
esclavitud civil, a lo menos en principio, con la igualdad natural. La igualdad y la libertad parecen
dos pesos contrarios que pueden ponerse en equilibrio y que si ha de subir el uno es preciso que
baje el otro. He aquí que aparece la igualdad y comienza a propagarse, las clases a confundirse, a
unirse a ciudades, las provincias a igualarse entre sí.
Pueblos Hebreos
Si bien los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenación divina, pensaban que
todas las leyes derivan de la voluntad de Jehová, agregaron a la creencia oriental de la autoridad
teocrática la idea del consentimiento popular. Hubo un acto de obediencia a cambio de la protección
divina. La opinión pública desempeñó una función importante en la historia institucional hebrea. El
pueblo no temió criticar a sus reyes. Por lo demás, la Justicia Divina será inexorable con el mal
gobernante. Lo dicen las Escrituras: " El señor no dará largas, vengará a los justos y hará justicia: el
Fortisimo no sufrirá más a sus opresores, con sus tribulaciones quebrantará la multitud de los
soberbios, y desmenuzar los cetros de los inicuos.
Antecedentes Inmediatos:
La Gloriosa Revolución Inglesa
En el proceso que culmina con el surgimiento del constitucionalismo, desempeñan un papel decisivo
tres grandes revoluciones: la revolución inglesa de 1688, la Revolución norteamericana de 1776 y la
Revolución Francesa de 1789. Son el resultado de un complejo de causales y, a su vez, motivan
otros tantos e importantes efectos en la evolución institucional de los respectivos países, como
también en el mundo. Como advierte Lord Macaulay, "la Carta Magna, la de Enrique de Banquecle,
la primera reunión de la cámara de los comunes, la abolición de la esclavitud individual, la

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separación de la iglesia católica, la Petición de Derechos, el acta de Habeas Corpus, la revolución,

el establecimiento de la libertad de imprenta, la abolición de las incapacidades religiosas y la reforma
del sistema representativo son a nuestro parecer, las fases sucesivas de la gran Revolución. Cada
una de estas famosas luchas: fue a su vez una lucha en la cual se hallaron empeñados los más
caros intereses de la raza humana, es el conflicto que dividió en su tiempo las voluntades de los
ingleses.
La revolución de 1688, consagró el triunfo definitivo de la soberanía del parlamento sobre la
potestad real; lo cual marca un jalón importantísimo en la historia de la democracia británica; al
mismo tiempo, significó descartar también definitivamente del sistema institucional inglés la idea de
una Constitución escrita fundamental y suprema. Quedó derrotado el intento de encuadrar a
Inglaterra en la línea de los estados organizados sobre la base de la supremacía de la constitución.
La ruptura de la línea tradicional de la Constitución no escrita y flexible tiene lugar en Inglaterra.
Observa Wheare, es el instrumento de gobierno 1653. Presenta todas las características de una
constitución tal como la concebimos hoy. Los ingleses de aquella época estaban dispuestos a un
nuevo arranque, aspiraban a poner límites al gobierno y tenían su opinión sobre la relación
adecuada entre el ejecutivo y el legislativo y sobre los derechos del hombre. Todo ello fue escrito en
sus diferentes proyectos constitucionales. Al final, sin embargo, no llegaron a venirse ni obtuvieron
suficiente apoyo, para ninguno de sus proyectos.
La revolución de 1688 fue institucionalizada en el Bill of Rights de 1689, la cual no puede
considerarse una constitución; pues sí bien contiene materias constitucionales, no comporta un real
estatuto fundamental que regule los aspectos básicos del gobierno y el estado y las relaciones de
estos con los habitantes. Anota el mismo Wheare. Lo más importante de Bill es que uno limita los
poderes del parlamento. Una consecuencia de la revolución de 1688 fue que desarrolló la plena
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supremacía o soberanía del parlamento como una cosa legal, en el síntoma de gobierno inglés. En
el siglo XVIII y en el XIX otros países se dedicaban a fraguar constituciones que iban a restringir los
poderes de las asambleas legislativas, en Gran Bretaña el parlamento era soberano y estaba
controlado por medios políticos, pero no por la ley de una constitución. La naturaleza de sus
conflictos institucionales les condujo a la victoria de su parlamento sobre el rey. El propósito de
limitar las facultades del parlamento por medio de una constitución escrita, rígida y suprema, en
resguardo de los Derechos Humanos, quedó en la historia de Inglaterra como un audaz intento,
manifestado fugaz y circunstancialmente, en los famosos documentos Agreement of the People de
L&
1647 e instrument of Government de 1653.
La literatura política de la Revolución inglesa fue más importante de lo que generalmente se cree,
tuvo una considerable influencia sobre el pensamiento de las revoluciones norteamericanas y
francesas. Theimer Observa que se oye decir qué las ideas políticas qué sirven de base a la
democracia moderna nacen en el siglo XVIII, cuando la verdad es que sus ideas eran conocidas ya
en el siglo anterior. La época de la Ilustración las popularizó pero no las creo. El rasgo más saliente
de la obra de Smith consiste en que consideraba a la constitución compuesta principalmente por los
tribunales y por qué representaba al parlamento como el más alto tribunal del reino. En la histórica
controversia, no se trataba de la supremacía de la corona o de parte alguna del gobierno, sino del
equilibrio de poderes entre el monarca y sus tribunales. Para Coke, era el common Law loca atribuía
al rey sus poderes, a cada uno de los tribunales del reino su jurisdicción y a todo inglés los derechos
y privilegios de su condición. Concebía al common Law alabe como norma fundamental del reino y
como encarnación de la razón. El rey, no puede intervenir en ninguna causa, ni juzgar por sí mismo,
sólo puede actuar a través de sus tribunales. Siempre que una ley del parlamento sea contraria al
common Law y a la razón o repugnante o imposible de ejercitarse, el common Law deberá controlar
la y juzgar a dicha ley nula.
Coke negaba que la prerrogativa real fuera un ilimitado poder discrecional ubicado por encima del
common Law. Afirmaba que "el rey no tiene ninguna prerrogativa salvo lo que la ley de la tierra le
acuerda". Dice Pound, en 1610, oponiéndose al consejo, opinó que el rey no podía definir nuevos
delitos criminales por proclamación. En 1811, el tribunal del Common Pleas, Líbero por Habeas
Corpus a una persona encarcelada por mandato de la High Commission. Cómo tratadista del
common law, es la primera autoridad en la materia. Parrington, el sistema de ideas que trajeron a las
colonias norteamericanas los inmigrantes puritanos y que dieron un carácter especial a la
mentalidad de la nueva Inglaterra, puede resumirse en la expresión liberalismo carolino. Este fue el
resultado de un siglo de esfuerzo del idealismo inglés en su lucha con el tremendo problema de una
sociedad compleja que pasaba del viejo orden estatal del feudalismo al orden capitalista moderno. El
puritanismo era un reto a la solidaridad social tradicional de la vida institucional inglesa, por un

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individualismo naciente, inevitablemente trajo consigo readaptación sociales de gran alcance. Los
burgueses de Londres eran la columna vertebral del movimiento puritano antes que éste adquiriese
el carácter extremo de movimiento de Independencia y fue adoptado por los sectarios radicales, y la
forma presbiteriana del puritanismo se diseminó ampliamente en la clase media por todo el centro y
sud de Inglaterra. Los tres partidos que surgieron en Inglaterra de la disputa religiosas - Anglicano,
presbiteriano e independiente- seguían líneas de división social y a los posteriores partidos Tory,
whig y demócrata:
● El primero de los partidos sostenía enérgicamente la doctrina del absolutismo en la Iglesia

y el Estado: el obispo y el rey era lo primero que defendían. Sostenía que el orden social, la
sujeción leal del súbdito al gobernante, era posible sólo mediante la unión de la Iglesia y el
Estado.
● El segundo partido era una componenda entre la aristocracia y la democracia, la autoridad
electiva adopta el sistema recién traído de Ginebra, que retenía la doctrina de la Iglesia del
Estado. Este partido era apoyado por los burgueses de Londres. A medida que se
desarrollaba, tendría que unirse con el capitalismo; limitó la doctrina de los derechos
naturales al derecho de propiedad y preparó el terreno para el imperialismo capitalista.
● El tercer partido era conscientemente democrático en su espíritu y sus propósitos, y
expresaba las aspiraciones nacientes de las clases sociales humildes. Con él, apareció gran
número de individualistas rebeldes, que no querían ser gobernados preferían asociarse con
sus compartidos y formar una iglesia independiente. Eran los separatistas, formaron la
extrema izquierda del movimiento puritano.
La revolución puritana tuvo una profunda influencia en el surgimiento y desarrollo del

constitucionalismo. Como señala Beneyto Pérez, "Locke fue así la regla de conducta de la Inglaterra
de la revolución".
Si se debe a Hobbes, el primer tratado sistemático de filosofía política hecho en Inglaterra, Locke es
el teórico de la Revolución inglesa de 1688 y su obra política más importante, Two Treatises of Civil
Government, es una defensa filosófica del partido parlamentario. En Inglaterra, se proponen estás
teorías con respecto a los individuos, y de este modo alcanza la construcción filosófica de soberanía
del pueblo una base más real y definida. Las tesis fundamentales de Locke sonaron respecto al
individuo, la preocupación por legitimar la Revolución de 1688 y la idea de una sociedad organizada
precisamente para la observación de sus miembros. Nació la Constitución que se envió a América
donde fue promulgada el 1° de marzo de 1669. La Constitución fue presentada como el pacto qué
unía a los colonos; todo ciudadano debía jurar respetarlas y defenderla al cumplir los diecisiete años.
La evidente influencia de las doctrinas de locke en la Declaración de la Independencia
norteamericana, así como él Montesquieu, de cuya concepción de la separación de los poderes fue
antecesor. Blackstone junto con aquellos, fue fuente esencial de la inspiración de los autores de la
Constitución de los Estados Unidos. Afirmaba Blackstone, aludiendo a la Constitución inglesa, que
"todas las ramas de nuestra Constitución civil apoyan y regulan a las demás y son apoyadas y
reguladas por ellas". Blackstone considera la institución del Estado como un resultado natural del
esfuerzo de los hombres para asegurar sus intereses más importantes. La revolución inglesa influyó
decisivamente sobre la revolución norteamericana y la Constitución de los Estados Unidos. "La
revolución de 1668 produjo un cambio profundo en la Constitución inglesa". Según Wormunth, entre
1640 y 1660, Inglaterra soportó una guerra civil y la ejecución del Rey, una serie de gobiernos
experimentales y disputas fraccionales, todo lo cual resultó en la restauración de la monarquía y de
los Estuardos.
La Revolución Francesa
Una de las ideas propagadas con la Revolución Francesa fue la de la necesidad política de una
constitución escrita, por considerar que para ser un pueblo libre había que tener una ley fundamental
que fuera expresión de la voluntad de la nación. Sufrió Francia, los trastornos más radicales, pero se
salvó el principio constitucional. Las formas diversas que la política francesa revistió en todo el
período contemporáneo han tenido su consagración en documentos legales: once constituciones se
han dado en Francia desde 1791 a 1875. Francia es, en suma, la patria de Sieyes y el país de los
períodos constituyentes.
Sieyes ha expuesto fielmente el pensamiento de la revolución francesa en el aspecto institucional.
Comienza su obra famosa planteando tres cuestiones:

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1) ¿Qué es el tercer estado? Todo

2) ¿Qué ha sido hasta ahora en el orden político? Nada
3) ¿Qué pide? Llegar a ser algo.
En toda nación libre y toda nación debe ser libre, no hay sino una manera de terminar con las
diferencias que se produzcan con respecto a la constitución. A quién hay que recurrir: es a la nación
misma. Si carecemos de constitución, hay que hacer una sola; solo la nación tiene derecho a ello. A
juicio de este pensador, "es imposible crear un cuerpo para un fin sin darle una organización, formas
y leyes propias para hacerle cumplir las funciones a que se lo ha querido destinar".
Según Sieyes, "la nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la
ley misma. Antes que él ya y por encima de ella solo existe el derecho natural. Las leyes
constitucionales, que se dividen en dos partes: las que regulan la organización y las funciones del
cuerpo legislativo. Estás leyes son llamadas fundamentales porque los cuerpos que existen y actúan
por ellas no pueden tocarlas. La Constitución es obra del poder Constituyente. Dijo Sánchez
Viamonte, la Revolución Francesa fue precedida por la emancipación norteamericana y que esta
última tuvo también un carácter profundamente revolucionario; sí bien se puede señalar entre ambas
una diferencia capital, la revolución norteamericana fue creadora y constructiva; la Revolución
Francesa fue destructora y creadora, al mismo tiempo. Cómo revolución institucional, la revolución
norteamericana no destruyó nada y casi nada, prosiguió desarrollándose en el ambiente americano,
propicio al perfeccionamiento institucional de la libertad y la igualdad. La Revolución Francesa
adoptó la sistemática de la emancipación norteamericana pero creó la mística del ideal democrático
de perfección social indefinida y continúa. Procuró asegurar con técnica sajona el ejercicio de la
libertad individual. Los términos opuestos de soberanía y derecho del hombre se enlazaban en un
abrazo cordial. En la asamblea nacional francesa de 1789, Mounier sostuvo que "cuando la forma de
gobernar no deriva de la voluntad del pueblo claramente expresada, no hay constitución; no hay más
que un gobierno de facto qué varía según las circunstancias y cede los acontecimientos". No
tenemos una constitución, puesto que todos los poderes están confundidos, puesto que no se ha
trazado ningún límite. No se ha separado siquiera el poder judicial del poder legislativo. La autoridad
está dispersa sus diversa, partes están siempre en contradicción. Las leyes son abiertamente
despreciadas, o más bien no nos hemos puesto de acuerdo sobre aquellas que debían llamarse
leyes.
El Abate Sieyes, afirmaba que "la Constitución abarca a la vez, la formación y la organización interna
de los diferentes poderes públicos, su correspondencia necesaria y su independencia recíproca. La
nación es el conjunto de los asociados, todos sus gobernados, todo sometidos a la ley, obra de su
voluntad, todos iguales en derechos y libres en sus comunicaciones y en sus compromisos
respectivos. Todo cuerpo tiene necesidad de ser organizado, limitado etc y por consiguiente de ser
constituido. Una Constitución supone ante todo un poder constituyente. El poder constituyente lo
puede todo en esta materia. De ninguna manera está sometido de antemano a una constitución.
La Declaración de Independencia Norteamericana

Una de las ideas sostenidas por los pensadores del siglo XVIII fue la de que la Constitución de un
pueblo debe estar sometida en una ley escrita, codificada, fundamental y sistematizada. Esta
concepción descansaba en tres creencias básicas:
1. La superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre.

2. La de que una Constitución nueva comportaba la renovación del contrato social y sus
cláusulas debían ser redactadas de la manera más solemne y completa.
3. La idea de que las constituciones escritas constituían un excelente e insuperable medio de
educación política.
Los puritanos ejercitaron el esencial derecho a disentir. Repudiaban por igual a la autoridad del Papa
para imponer obispos, como la autoridad real para sustituir y designarlos a la cabeza de las
cuestiones religiosas. Los puritanos eran protestantes igualmente opuestos al catolicismo como a la
Iglesia Reformadora de Inglaterra. Al morir la reina, en 1603, subió al trono Jacobo I, prometiendo
respetar el Statu quo. Sin embargo, los peregrinos rechazaron esa posibilidad de acuerdo. ¿Por qué
emigraron luego a América? El motivo fundamental de su viaje fue el ejército legítimo de su derecho
a disentir. La médula del conjunto de emigrados ingleses que arribaron a las playas de América del
Norte, la constituían los puritanos, que aplicaban los principios democráticos en la vida de la iglesia.

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Un puritano notable, Roger Williams, proclamaba enfáticamente que "el poder soberano de toda
autoridad civil se basa radical y fundamentalmente en el consentimiento del pueblo. La comunidad
misma, el cuerpo del pueblo, tiene fundamentalmente en sí misma la nariz del poder de establecer el
gobierno y los gobernantes en que los ciudadanos convengan". Los actos constitutivos de las
primeras colonias inglesas en América del Norte fueron una realización práctica del contrato social.
El famoso Mayflower compact, fue celebrado el 11 de noviembre de 1620 a bordo del histórico barco
que trajo a América del Norte. Establecía que los colonos "pactaron y acordaron asociarse en un
cuerpo político, para nuestro mejor gobierno y preservación, y cumpliento de los lines
premencionados.
Este pacto, el único ejemplo en la historia de la humanidad de un compromiso social, positivo y
original de los filósofos. Las fundamental ordens, de Connecticut, del 14 de enero de 1639,
revistieron la forma de una verdadera Constitución disentida por los habitantes reunidos en
asamblea. Jellinek destaca que las cartas Connecticut, de 1652 y de Rhode Island, de 1663, "son las
constituciones escritas más antiguas que se conocen en el sentido que se da hoy a este vocablo.
Estas constituciones se dieron de conformidad con representantes de estas colonias, quienes
asistieron a los principios que en ellas se contenían. Al surgir la revolución americana, las trece
colonias tenían ya cartas de este tipo, cuyo precedentes es preciso ir a buscar en la Edad Media. El
contenido estaba fijado por el pueblo, se muestran las dos ideas históricas sobre las que descansan
las constituciones escritas, a saber: el contrato fundamental de los miembros del Estado y el de una
concesión derivada de un poder superior.
Documentos Constitucionales
Los Fueros Españoles
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La Carta Magna, suscrita en 1215 por el rey Juan sin Tierra de Inglaterra, constituye el primer
antecedente del constitucionalismo. Ni los fueros españoles ni el preciado documento, encuadran
estrictamente en el marco del constitucionalismo, ya que los mismos descansan sobre la idea de un
poder absoluto del rey, el que graciosamente concede a los súbditos ciertos derechos o franquicias.
Afirmaba Lord Macaulay que "la Constitución inglesa era miembro de una gran y dilatada familia. El
gobierno de Castilla era, en el siglo XV, tan libre como el de Inglaterra. Surge de ese compromiso
jurado, una idea de Constitución, de estabilidad, si no la de pacto, que ha sido corriente suponer
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ligada a este juramento: si el rey jura firmar un régimen jurídico, y el pueblo jura seguir al rey. Otro
aspecto fue el mantenimiento de las libertades por un juez medio. Beneyto señala algunos
elementos que no fueron tomados en cuenta. Subraya la importancia del movimiento municipal, del
interés militar, que obliga a estimular pueblas y a dotar a los pobladores de un régimen privilegiado
que haga apetecible la instalación de habitantes en territorios próximos a la frontera o sometidos al
peligro de la guerra Islámica.
El fenómeno de la Reconquista, que impidió la consolidación del feudalismo en España. La
caballería surge en Castilla sobre la transformación del guerrero en miles. La preponderancia del
estado de los caballeros aparece en la Edad Media española ligada al hecho de la guerra, que
resulta esencial a la Reconquista. Las leyes leonesas de 1188, que bien pueden llamarse, como
Sánchez Albornoz ha propuesto, nuestra Carta Magna, fijan normas de carácter constitucional un
cuarto de siglo antes que en la arrancada a Juan sin Tierra por los ingleses. En España, merecen
mencionarse los siguientes fueros anteriores al célebre documento inglés: de León de 1020, de Jaca
de 1084, de Nájera de 1076, etc y muy especialmente, el Ordenamiento de León o Pacto de
Sobrarbe de 1188, algunos autores consideran superior a la Carta Magna.
● El rey, por ejemplo, establece que "he jurado que ni yo ni nadie pueda entrar por fuerza en
casa de otro" (art 6).
● Si el señor de la tierra y la justicia se negasen a cumplir este mandato, denuncienlo el obispo
y los hombres buenos, para que yo haga justicia al agraviado (art. 9).
● El que de otro modo tome prenda, será castigado como agresor violento.
Debe agregarse, finalmente, que el mismo recurso habeas corpus, cuya ascendencia sajona es
considerada casi como un axioma de la ciencia constitucional. Las ciudades adquieren gran
importancia en la Edad Media, que se refleja en el papel que cumplen en la evolución de los
conceptos políticos.
La Carta Magna

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La Carta Magna inglesa del 15 de junio de 1215 constituye uno de los antecedentes más
importantes del constitucionalismo. El rey Juan sin Tierra concede "perpetuamente, en nuestro
nombre y en el de nuestros sucesores. Consagra una de las bases del derecho público moderno, al
prescribir que "no se establecerá en nuestro reino auxilio ni contribución alguna sin el consentimiento
de nuestro común Consejo del reino. También sienta un principio, en el que se ha querido ver el
origen del recurso de habeas corpus y del due process of law, cuando establece que "nadie podrá
ser arrestado, aprisionado, ni desposeído de sus bienes, costumbres y libertades, sino en virtud del
juicio de sus partes, según la ley del país" (art. 48). Otras disposiciones otorgan la libertad de
tránsito y de comercio (art. 50).
La famosa Carta de Runnymede ha sido considerada como una ley, porque fue dada por el rey y
tenía la forma de una concesión real. El nombre Carta Magna no se explica históricamente porque
contenga una ley fundamental en el sentido de las constituciones modernas o de los derechos
fundamentales, sino por contraste con una Parva Carta o Carta Foresta de 1217, relativa a
derechos de caza; el nombre originario es Carta Libertatum o Carta Baronum. Como hace notar
Schmitt, "si se garantiza en esa Magna Carta a todo hombre libre ciertos derechos protegidos contra
el abuso del poder real, eso es muy otra cosa que una moderna declaración de derechos del hombre
y del ciudadano.
Aclarando esto, debe expresarse que el histórico documento de 1215 marca la iniciación de una
nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad. Las primeras manifestaciones en Inglaterra
de la idea del Estado-Nación se exteriorizan en 1100. La tendencia centralizadora sufrió un retroceso
en 1215, cuando el rey Juan sin Tierra, que había atacado imprudentemente los privilegios de la
Iglesia, de los barones y de los comerciantes locales, se vio obligado a otorgarles la Carta Magna.
La Reforma
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La Reforma produjo importantes consecuencias en el ámbito político. La Reforma contribuye a la
consolidación del Patriotismo nacional y hace una tradición del Sacro Imperio Romano. Destruye la
idea de unidad entre la Iglesia y el Imperio, y reorganiza a Europa, territorialmente, en distintos
Estados nacionales. Se piensa que el poder político procede, en último término, de la voluntad de
Dios y que la autoridad de los gobernantes, a quienes se debe obediencia, tiene su fundamento en
el derecho divino.
Los reformadores proclaman abiertamente la igualdad esencial de todos los hombres. Cuando
L&
atacan a la jerarquía de la Iglesia, liberan al individuo de toda traba y hacen responsable tan solo
ante Dios. Se ha dicho con acierto que ninguna doctrina política fue capaz en el siglo XVI de suscitar
tanta agitación y tantas acciones políticas como la que produjeron los reformadores. Para unos, en
siglo XVI comenzó la degeneración, y para otros, la regeneración de la sociedad europea; para
unos, es la cuna de nuestras libertades, para otros de nuestra anarquía. Fue, pues, de la reforma
donde nacieron los grandes debates políticos, que se han sostenido durante los tres últimos siglos, y
de los cuales la última explosión fue la revolución de 1789. La amalgama de religión y política era
entonces completa. El apoyo de los gobernantes era un artículo primordial de la fe religiosa,
mientras que la defensa de un credo religioso se consideraba como un ataque contra un gobernante
de creencias diferentes.
Durante el período de la Reforma se extendieron por Europa septentrional dos sistemas divergentes
de teología, cuyas diferencias provenían de ciertas discrepancias entre las actitudes y las
enseñanzas de Lutero y Calvino.
Lutero era a la vez más Místico. Buscaba toda su inspiración en el Nuevo Testamento hallaba la
fuente creadora de la vida cristiana es la unión espiritual del alma con Cristo, y se inclinaba a tolerar
a diferencias de opinión entre los fieles. Era esencialmente individualista. Las enseñanzas de Lutero,
fundada en el principio de la justificación por la fe, conducían derechamente a la libertad política, y él
rehúso hacer concesiones y desviarse de la vía directa. Ni el Estado, ni la Iglesia pueden con justicia
ejercer coacción sobre la conciencia del individuo. En su tratado de La Libertad del Hombre
Cristiano, Lutero dice que “una cosa es necesaria para la vida cristiana: La rectitud y la libertad”.
Calvino era más práctico. Era ardientemente hebraico, colocaba la rectitud por encima del amor,
buscaba la ley en el Antiguo Testamento y hacía hincapié en el sistema autoritario. Era
esencialmente jerárquica. Calvino, quién era más lógico que filosófico, que era un riguroso
dogmatizado y constructor de sistemas que atacaba entre sí y entretejen sus argumentos hasta
formar una red en la cual era casi imposible escapar. El calvinismo era una mezcla de despotismo
Oriental y monarquismo del siglo XVI.

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El Agreement of the People y el Instrument of Government

Agreement of the people, que en 1647, en momento crucial de la revolución puritana, elabora el
Consejo de guerra de Cronwell, es sometida a la Cámara de los Comunes de Inglaterra, sin obtener
sanción, ni vigencia. En este pacto fundamental se distingue perfectamente entre principios
fundamentales y no fundamentales. Los poderes del Parlamento actual y de los representantes de
porvenir en esta Nación, están subordinados exclusivamente a los de su comitente, y se extienden,
sin el consentimiento o el concurso de persona alguna ni corporación. Otra disposición prescribía
que “las leyes hechas o que hayan de hacerse obligarán por igual a todos.
Como señala Jellinek, “la decisión entre los derechos del Parlamento y los del pueblo, tan peculiar a
la Constitución de los Estados americanos, aparece aquí por primera vez. La Constitución un
contrato solemne sobre el que descansaban los derechos y deberes de todos los miembros del
Estado, debía hacerse por escrito. Cabe hacer notar que los autores del “Agreement of the People”
pertenecían al sector de la izquierda dentro del partido puritano. El congregacionalismo era su
sistema de organización religiosa, basado en la tolerancia de los cultos cristianos.
En el Instrument of Government están limitadas las facultades del Protector del Consejo de Estado
y del Parlamento; y hasta se encuentran allí determinados los derechos fundamentales del
Agreement. Por su parte, Esmein observa que el Instrument “fue una tentativa vana que no pudo
interrumpir la tendencia opuesta”. El Instrument of Government presenta todas las características de
una Constitución tal como la concebimos hoy en día. Anticipo de la idea de la Constitución
equilibrada que años después expondría Blackstone, el Instrument of Government pudo ser
calificado como “el más elevado refinamiento de la ciencia política''.
5. El Constitucionalismo Clásico. Sus características.

● De Libertad
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La libertad de concertación, sumada al lucro como motor de la vida económica y a la Revolución
Industrial, produjo enormes concentraciones de riqueza en trusts, alianzas y carterls con los
consiguientes monopolios y oligopolios que, de hecho, liquidaron a menudo la misma libertad de
comercio. El capitalismo estranguló al liberalismo que lo había hecho nacer.
● De Igualdad
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Al constitucionalismo individualista solo le preocupaba la igualdad formal, ante la ley y no la
igualdad real de oportunidades.
El manejo del mercado por quiénes resultaban más hábiles y fuertes, mas la inexistencias de topes
a las ganancias, provocaron la opulencia de ciertos sectores y el pauperismo degradante de otros.
El individualismo posesivo mantuvo y agudizó las desigualdades recibidas del Estado feudal.
● De Justicia
Una aplicación despiadada de la ley de la oferta y la demanda, unida a la concepción del trabajo
como mercancía, produjo la llamada “ley de bronce de los salarios”: los sueldos tienden
inexorablemente a servir nada más que para el mínimo de subsistencia de los empleados.
Características del Constitucionalismo Clásico en cuanto a:
a. Rol del Estado: Abstencionista / Estado Gendarme.
El Estado no planifica, no interviene en la economía, transformándose en un Estado Gendarme o
Guardián, con un rol pasivo y una abstención de las autoridades para que el individuo pueda gozar
de sus derechos.
b. Derechos reconocidos: Individuales o de primera generación.
Se reconocen ciertos derechos básicos del hombre; los llamados derechos de Primera Generación,
son Derechos Civiles y Políticos que se centraron en el hombre y el cuidado de sus bienes, se
preocupaban por el derecho de libertad, al trabajo, etc.
c. Poder de Policía: Criterio restringido (moralidad, seguridad, salubridad).
Le competía la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales, con la
finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad públicas contra los ataques y
peligros que pudieran acecharla.
6. El Constitucionalismo Social

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Constitucionalismo social, es el constitucionalismo individualista que se da en la segunda parte del

siglo XIX, el constitucionalismo iniciará el cambio de una base ideológica. Las razones pueden
explicarse en tres situaciones críticas: de libertad; de igualdad; de justicia.
Advenimiento del Estado Social. El “Cuarto Estado”

Como Sujeto Político:
A partir de las revoluciones europeas de 1848, junto con la burguesía, o Estado llano, apareció otro
grupo, el salariado o cuarto Estado que demandaba su coparticipación en el ejercicio del poder
político. El proletariado toma parte también del poder constituyente.
La efímera Commune de París (1871) proclamó la emancipación de los trabajadores. La
Revolución de México, iniciada en 1910, instauró un régimen que se proclamaba “defensor y
protector del trabajo” y que se proponía afirmar “las nuevas ideas sociales”, como lo hizo en la
Constitución de Querétaro (1917).
Este año, en Rusia, cayó el régimen autocrático zarista, y el 7 de noviembre la Revolución
Bolchevique impuso un cambio sustantivo en la residencia del poder constituyente, al hacerlo
residir en los noviets de obreros y campesinos. Fruto de ello fue la Declaración de los Derechos del
Pueblo Trabajador y Explotado y la Constitución de 1918.
En noviembre de 1918, los consejos de trabajadores y de soldados, manejaban a Alemania,
después de la caída del Kaiser. En 1919, una nueva constitución, la de Weimar, adoptó una vía de
transacción entre un sistema liberal y otro socialista, al incorporar derechos de los trabajadores.
El indicador más evidente, fue la extensión del sufragio, reservado durante el constitucionalismo de
la primera etapa a los sectores sociales de mayor cultura y patrimonio (sufragio calificado). La
implantación del sufragio universal hace que el asalariado tome parte del proceso electoral como
ciudadanía activa.
El Sindicalismo:
G
Este movimiento agrupó a los asalariados en gremios que, aparte de la defensa de los intereses
económicos de los trabajadores, incursionaron activamente en el campo de la acción política.
El rotulado sindicalismo apolítico postuló el enfrentamiento de los dependientes con los sectores
patronales, sin que las organizaciones obreras debieran comprometerse con partidos políticos.
La huelga, la concertación, las presiones, la política en definitiva, son “técnicas de liberación”, de
L&
las que no prescindió este sindicalismo.
El denominado sindicalismo político, en cambio, partidario de la vinculación de los gremios con los
partidos, algunas veces se sirvió de uno de éstos para sus fines; en otros, guardó estrecha relación
con un partido determinado.
En otra alternativa, el sindicalismo pasó a depender del partido.
Lo cierto es que vinculado no a los partidos, en el movimiento sindical, a partir de 1848, tuvo un
peso político indudable, como manifestación del movimiento obrero organizado.
Pasó a asumir desde entonces un papel decisivo en la nueva política contemporánea.
Apoyatura Ideológica del Constitucionalismo Social

Diversas corrientes doctrinarias, dieron pie a la formulación jurídica política del constitucionalismo
social.
● Socialismo Utópico
Beuf, planteó la concepción del trabajo como obligación social, la condena de la propiedad privada
de los bienes de la tierra y de la industria. Repudio la estratificación de la ley, que aseguraba la
igualdad sólo sobre el papel.
Poco después, Robespierre pregono sobre la nivelación de las remuneraciones sin distinción de
sexo, categoria, responsabilidad o productividad, y alerto contra el sufragio calificado, que podría
fácilmente consagrar a la aristocracia de los ricos sobre las ruinas de la aristocracia feudal. Propuso
concebir a la propiedad como función social y reconocer el derecho al trabajo. Requirió establecer
la beneficencia como carga de los sectores más adinerados.
Saint Simon postula la abolición de la herencia y la transferencia de un sector de la industria
privada del Estado.
Charles Fourier, propuso la creación de comunidades rurales, donde el trabajo fuera voluntario y
colectivo; además, sugirió el establecimiento de un salario mínimo.
Robert Owen, sostenía un socialismo cooperativo, que reconociera el derecho al trabajo, la
cogestión obrero-patronal y la educación popular.

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Luis Blanc, postuló los talleres nacionales, fuentes de trabajo gobernadas por los mismos obreros,
junto con la estatización de ciertos servicios públicos y la implantación de los servicios sociales.
● Socialismo Marxista
Impugnó a la sociedad posesiva de mercado como sistema injusto, ya que producía la alienación
del hombre. Quiénes dominan los medios de producción (burguesía) explotan al sector trabajador
(proletariado) utilizando al Estado como herramienta de esa explotación (dictadura de la
burguesía). El Estado, por ello, es un producto del carácter irreconocible de la lucha de clases.
Para concluir este esquema, plantea la toma de posesión de los medios de producción por la
sociedad, simultáneamente con la toma del poder político por el proletariado.
El marxismo tendía a lograr la igualación de clase y la edificación de la sociedad comunista, donde
el Estado, instrumento de opresión, perdería razón de ser.
● Otro Socialismos
El socialismo de Estado, propuso a todo gobierno una misión de cultura y de bienestar.
El socialismo reformista, o revisionista y los fabianos, bregan para que todos tengan iguales
derechos y posibilidades.
● Anarquismo
Pierre Joseph Proudhon, después de rescatar la importancia del trabajo, denunció a la propiedad
como un robo y postuló la autoadministracion de las empresas por los trabajadores, con
remuneraciones en razón de la naturaleza de cada tarea, el talento y la responsabilidad.
La extirpación de la propiedad privada se repitió en Godwin y en Kropotkin, insistiendo, este último,
● Social Cristianismo
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en la programación de la sociedad en torno a pequeñas unidades comunales, constituidas
voluntariamente. Bakunin, abolió el Estado, imagino una comunidad internacional de trabajadores,
basada en principios solidarios.
➢ Encíclica Rerum Novarum (1891, Papa Leon XIII), la solución de la cuestión social
estaba:
■ En la afirmación del princ de la dignidad del hombre: mantenimiento de la
L&
propiedad privada, pero siempre que ella compliera una autentica funcion social;
■ La obligación del Estado de aliviar la condición de los trabajadores;
■ Salario justo;
■ Concepción del trabajo como algo digno y necesario;
■ Respeto al descanso;
■ Reconocimiento del derecho de asociación de los obreros y empleadores.
➢ Enciclica Quadragesimo Anno (1931, Pio XI) advirtió que al Estado le correspondía,
determinar “que es lícito y que no a los poseedores en el uso de sus bienes”, y alertaba que
el trabajo debía estar encaminado “a la producción de bienes verdaderamente útiles”; debía
haber justicia social en la repartición de las ganancias. La redención del proletariado exige
la propiedad familiar y el salario justo.
Aportó un ingrediente fundamental del pensamiento social cristiano, como es el principio de
subsidiariedad: el Estado debe asumir solamente aquellas funciones que las organizaciones
menores y los particulares no puedan realizar idóneamente. Esto importaba una condena
tanto del intervencionismo estatista como del abstencionismo gubernativo.
➢ Encíclica Mater et Magistra (1961, Juan XXIII), enunció como exigencia del bien común
(fin del Estado) proporcionar ocupación al mayor número de obreros, impedir que se
establezcan categorías privilegiadas, mantener una adecuada relación entre salarios y
precios, y hacer participar a los empleados en la gestión de las empresas.
➢ En la encíclica Pacem in Terris (Juan XXIII), aludió a la necesidad de establecer un
régimen especial para la mujer trabajadora y reiteró que la actividad económica privada es
acorde con el derecho natural.
➢ La encíclica Populorum Progressio (Paulo VI), tiene como tesis que la economía tiene
que estar al servicio del hombre.
➢ La encíclica Loborum Excercens (Juan Pablo II), condena la teoría del trabajo como
mercancía y afirma que el capital tiene que estar en función del trabajo, y no el trabajo en
razón del capital. Impone al Estado la necesidad de promover una política laboral justa,

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comprensiva de programas de subsidios para los desocupados; reitera la admisión del

derecho de huelga y conceptúa a los sindicatos como elementos indispensables de la vida
social.
● Solidarismo:
Leon Duguit, afirmó que la solidaridad debe ser la base de la juridicidad. Concibe a la sociedad
como un gran taller cooperativo donde cada uno cumple determinada tarea, y reemplaza la idea de
libertad-derecho por la de libertad-poder.
La propiedad dejó de ser un derecho para perfilarse como una función. Partiendo de una
concepción policlasista, auspicio una amplia intervención estatal para impedir el abuso del hombre
por el hombre.
● Corporativismo:
Partía de una imagen orgánica de la sociedad, integrada por personas que conviven naturalmente
en grupos o corporaciones, intermedios entre el individuo y el Estado. Les otorga roles jurídicos y
políticos significativos. Se propuso resolver la cuestión social, aunque lo hacía con distintos
métodos. Hay un corporativismo totalitario, encarnado en el fasismo, donde la representatividad
política de las corporaciones se entremezcla con un régimen de partido único y fuertes
ingredientes caudillescos.
Los sindicatos están hechos por el Estado; el trabajo es un deber o servicio nacional y la propiedad
privada, un instrumento para la obtención de los fines nacionales, definidos por el Estado.
Otros corporativistas, de tipo autoritario, subrayan su carácter social. El Estado nuevo portugues,
bajo la conducción de Oliveira Salazar, asumió como meta la defensa, protección y promoción de
los trabajadores.
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En España, Jose Antonio Primo de Rivera bregará por un Estado sindicalista, que eleve las
condiciones de vida del asalariado, con intervención de los sindicatos obreros en la legislación y en
la economía, y donde se condena la holgazanería.
● Neoliberalismo:
Diversos autores pregonan una intervención estatal para restaurar la igualdad de oportunidades y
la libertad de las transacciones, y para asegurar también un mínimo indispensable de dignidad
L&
humana y justicia social (Estado de bienestar o social welfare).
Este neoliberalismo, predicara algunas veces una economía social de mercado, donde se intenta
resolver la oposición inicial entre lo social y lo lliberal. Para algunos, se buscara la eliminación del
proletariado mediante la transformación de los asalariados en propietarios con un fuerte poder
adquisitivo.
● Otras Doctrinas Sociales (En los Países del Tercer Mundo):

Dentro del sector arabe, el nasserismo, Gamal Abdel Nasser insistía en la igualdad de
posibilidades, la reducción de las diferencias de clase y la dominación del pueblo sobre la
propiedad y sobre los medios de producción.
En Argentina, el justicialismo, Juan D. Peron, presentó el trabajo como derecho y un deber;
rechaza la tesis del trabajo-mercancía y busca suprimir la lucha de clases, suplantando por un
acuerdo justo entre obreros y patrones, al amparo de la justicia que emane del Estado. Como
metas principales se propuso la ayuda social y la justicia social, entendida esta como justicia
correctiva de las desigualdades sociales, meta que demanda de los propietarios la gestión y el uso
correcto de sus bienes.
En Ghana, Kwame Nkrumah esboza su ruta socialista hacia el progreso, mediante una intensa
acción estatal en favor de la elevación de los ingresos reales y del nivel de vida de campesinos y
obreros, servicios asistenciales, educativos y habitacionales para todos, y como tesis económica,
que los precios de las mercaderías no excedan a los salarios. Los gremios deben estar asociados
al partido oficial.

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El Estado Social de Derecho. Características. Rol del Estado.

Fisonomía del Estado Social (Aspecto Exterior):
● Imagen Positiva del Valor Libertad: En el Estado individualista, por libertad se entendía un
no hacer del Estado (quien debe dejar hacer a los particulares), el Estado social considero a la
libertad personal como un poder hacer concreto del individuo. De la idea de libertad-abstención
se pretendía pasar a la de libertad-potencia.
● Revalorización del Valor Igualdad: El Estado individualista pregonó una idea formal de
igualdad (igualdad ante la ley), en el Estado social auspicio una igualdad real, en algunos
casos casi obsesivamente (sindicalismo revolucionario, marxismo) y en otros moderadamente,
al estilo de una igualdad de oportunidades (socialdemocracia, socialcristianismo).
El Estado social buscaba la igualdad por la igualación. El Estado operaba como nivelador de
los desequilibrios sociales, con el objeto de superar las desigualdades naturales, económicas y
sociales, estableciendo desigualdades positivas en la participación de los beneficios sociales,
para establecer un nuevo nivel de igualdad.
● La Solidaridad como Deber Jurídico: La asimilación del principio solidarista por el derecho
positivo hizo que ciertas obligaciones, antes meramente morales en el Estado individualista
(ayuda a los demás, beneficencia), asumieron la condición de deberes jurídicos.
● La Dignidad de Vida como Meta Gubernativa: La constitución del individualismo posesivo,
dejaba el curso de la vida humana al juego libre del mercado; el Estado social intentó lograr en
su seno el respeto a la vida humana digna. Se pasa del Estado de bienestar al Estado de
providencia, encargado de remediar todos los males que pueden afectar a un mortal.
● Exaltación del Trabajo: El constitucionalismo social elevó el trabajo a la condición de valor
G
jurídico-político. Generalmente se lo presentaba como un derecho, un deber y una función.
La dignificación del trabajo corría pareja con las cláusulas constitucionales que enuncian la
protección hacia el trabajador.
● El Trabajo y el Sindicato como Sujeto Político: La condición del trabajador significaba a
menudo una capites deminutio en el ejercicio de los derechos políticos, configurándose como
un ciudadano pasivo. En el Estado social, la plena admisión de los derechos cívicos para los
empleados. Junto con ello, es habitual encontrar en las constituciones de este periodo un
L&
expreso reconocimiento del derecho a la agremiación sindical, y de la facultad de estas
organizaciones de concertar convenios colectivos de trabajo, lo que equivale en alguna medida
a conferir roles legislativos.
● Rol Económico Activo del Estado: En el constitucionalismo individualista el Estado es, en lo
económico, un gendarme custodio del libre juego del mercado. En el social, es a menudo un
agente empresario más.
No es raro que la constitución autorice la expropiación de las empresas privadas relativas a
fuentes de energía y otros recursos naturales, o las que importan de hecho un monopolio.
Por lo demás, la constitución social permite una intensa regulación estatal de las empresas
privadas, en aras del interés público, la economía nacional y los objetivos de la sociedad o de
la economía general y de la planificación.
● Función Social de la Propiedad: La propiedad obliga. Su uso deberá servir, al mismo tiempo,
al bien común. Las constituciones de tipo marxista han condenado el uso de la propiedad para
el lucro personal u otros fines egoístas. En el constitucionalismo corporativista ha sido
frecuente declarar a la organización privada de la producción como una función de interés
nacional.
● Justicia Social: El Estado social importa una nueva fórmula de legitimidad e incluso una
nueva idea de justicia, la justicia social, que no es neutra, sino auxiliadora de los trabajadores y
marginados, en aras de resolver la llamada cuestión social.
● Democracia Participativa: El constitucionalismo social ha consistido en asignar al pueblo un
mayor grado de injerencia en la adopción de las decisiones estatales: de simple órgano de
designación o de nombramiento de quienes gobiernan; el cuerpo electoral pasa a ser de vez en
cuando órganos de gobierno, mediante mecanismo de democracia semidirecta.
Características del Constitucionalismo Social en cuanto a:

a. Rol del Estado: Intervencionista o de bienestar / Estado benefactor.

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El Estado adopta un rol más activo para mitigar las desigualdades, no solo basta con cubrir
y cuidar las necesidades mínimas, sino que debe brindar las prestaciones y facilitar los
recursos a los habitantes, se habla de un “Estado de Bienestar” o “Estado Intervencionista”.
b. Derechos reconocidos: Los denominados “Derechos Sociales, Económicos y
Culturales”, también llamados de Segunda Generación.
c. Poder de Policía: Criterio amplio (moralidad, seguridad, salubridad más bienestar
general). Su finalidad es promover el bien común, mediante acciones positivas.
Crisis del Estado Social.

En concreto, se plantea la hipótesis del Estado postsocial, o de la deslegitimación del estado social,
hecho evidenciado por la erosión del consenso comunitario a muchas instituciones de dicho estado.
Parte de ese descrédito se originan en la exageraciones de las llamadas posiciones maximalistas
del constitucionalismo social, que han saturado los textos constitucionales de enunciados o metas
imposibles de cumplir materialmente.
A la crisis de la veracidad de la mayor parte del constitucionalismo propias del Estado social, se
suman una contraofensiva neoconservadora, que impugna concepto como los de justicia social,
función social de la propiedad de intervención del Estado, y pregona la vigencia un sistema
económico de tipo individualista-liberal, de pura economía de mercado.
El problema, cómo plantea Planas, estriba en averiguar si los actuales momentos plantean la crisis
del Estado social; o, en cambio, si es mejor hablar del Estado social en épocas de crisis.
● En primera hipótesis, dicho Estado estaría probablemente condenado a desaparecer.

●
G
segunda hipótesis, podría subsistir, siempre que remodelará sus objetivos en términos de
racionalidad y sentido común, lo que significa ahuyentar los enunciados constitucionales
utopistas, demagógicos o gato partidista, y señalar sus objetivos y fórmulas gubernativas
eficientes, adaptadas a las posibilidades de cada medio.
En síntesis, el constitucionalismo social atraviesa un periodo de desafío. Muchas de sus

aspiraciones son perennes. La afirmación de tales valoraciones impone descartar los desbordes
normativos y facticios en que ha incurrido. De producirse esto, el constitucionalismo social podrá ser
L&
reputado como irreversible.
Neoconstitucionalismo
Bajo este título se engloban doctrinas y propuestas a menudo dispersas y no siempre del todo
coherentes ni sistematizadas entre sí. No es un modelo consolidado.
Carbonell intenta edificar tres pilares sobre los que se apoyara el neoconstitucionalismo
a) El despliegue de textos constitucionales posteriores a la segunda guerra mundial y, en

particular después de los años setenta (nuevas constituciones de españa, brasil, y colombia,
con abundancia de principios, valores y reglas de contenido, y no meramente formales de
producción de normas)
b) Prácticas jurisprudenciales muy activistas, con técnicas interpretativas ultra dinámicas y
exigentes para el juez constitucional, en orden a dar efectos normativos a los derechos
fundamentales, constitucionalizar a todo el derecho, aplicar los valores constitucionales de
modo operativo a casos concretos.
c) Enfoques teóricos audaces, en los que el científico del derecho no solamente lo contempla,
sino que lo recrea y algunas veces directamente lo crea.
Comanducci distingue un neoconstitucionalismo teórico, otro ideológico y otro metodológico. Como

ideología, postula como mejor forma de gobierno el Estado constitucional de derecho, pero con una
constitución entendida como omnipresente, invasiva, a la luz de la cual debe interpretarse todo el
ordenamiento jurídico subconstitucional. Una constitución con un alto grado de indeterminación, con
principios y valores que valen más que las normas y que son precisados fundamentalmente por la
magistratura constitucional.mediante la interpretación (o sobreinterpretación) el juez puede extraer
innumerables normas implícitas, no expresas, idoneas para regular cualquier aspecto de la vida
social y política. Cuando la constitución es sobre interpretada, no quedan espacios vacíos del

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derecho constitucional, toda solución legislativa está pre regulada, con mayoro menor detalle, por el
derecho constitucional.
Zagrebelsky, habla sobre los nuevos roles que asume hoy el constitucionalismo, cuyos rasgos van a
ser la función unificadora del derecho, por parte de la constitución, y la abundancia, en la ley
suprema, de normas-principio de justicia material destinadas a informar a todo el ordenamiento
jurídico.
7. Estado de Derecho / Estado social de derecho

Es el más divulgado de occidente y pretende monopolizar el rótulo de estado de derecho.
Se caracteriza por ser una fórmula transaccional, con ingredientes neoliberales, socialdemócrata,
socialcristianos, solidaristas, sindicalistas. respeta a la propiedad privada, incluso de los medios de
producción; procura compatibilizar libertad con igualdad, y es vertiente democrática y pluralista,
postulando la división de los poderes y la multiplicidad de partidos políticos.
un punto común a las diferentes manifestaciones que tiene es presentarse como estado de
derecho, o sea legalitario al pregonar el imperio de la ley (nomocracia) y el sometimiento de
gobernantes y gobernados al orden jurídico. de ahí la racionalización del poder que caracteriza a
este sistema: la sumisión de la vida política, y de toda la vida social, al aparato normativo en vigor.
En el estado social de derecho, también llamado estado constitucional social no existe soberano
alguno, incluso la expresión “soberanía del pueblo” no debe entenderse en sentido literal, desde el
momento en que el pueblo mismo, en cuanto cuerpo electoral, es un poder constituido más,
sometido la prescripción y jurídicas que determinan y encauzan sus atribuciones y competencias.
Estado Legal
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Fue generado en la Revolución Francesa y se proyecta el resto de Europa continental y también a
tierras latinoamericanas. Impera casi pacíficamente del comienzo del siglo XIX hasta la Segunda
Guerra Mundial pero comienza su crisis y sustitución (en especial en la práctica jurídica) después
de los tribunales de Núremberg. El impacto del totalitarismo nazi y su desenlace fueron tan decisivos
que la historia institucional de Europa marca una nueva etapa a partir de ese momento.
L&
Características:
● Sociedades Uniformes: La sociedad era la suma de los individuos, y, por ende, el
bienestar social coincidía con los bienes individuales gestados desde la libertad. Lo único que el
ciudadano estaba obligado a hacer era lo que le mandaba la ley, y así la ética o moral quedaba
confinada al ámbito de la autonomía y la unilateralidad.
● Sinonimia Entre Derecho y Ley: El signo distintivo y revolucionario del derecho propio del
EDL es aquel establecido en la ley; el derecho se configura raigalmente en un momento
determinado de la historia y se promulga con el propósito de sepultar el anterior derecho y de poder
regir universalmente. no hay derecho antes de la ley ni superior a ella.
● Definición del Estado desde la Ley: Se define el EDL era a partir de la ley, el Poder
Legislativo era el encargado de hacerla; el Poder Ejecutivo de ejecutarla sin alterar su espíritu, y el
Poder Judicial de aplicarla. Así, quedaba reconocida la prevalencia del Poder Legislativo en tanto
los otros funcionaban de una manera subordinada.
● La Ley como Fruto de la Voluntad General: La voluntad general que había imaginado
Jean-Jacques Rousseau se canalizaba a través del Poder Legislativo; y, por ende, cabía confiar
tanto en la infalibilidad de la ley cómo en su justicia y previsión de las soluciones para todos los
casos jurídicos que podían presentarse.
● El Insularismo Jurídico: Así llamó Nino a ese rasgo que pretendía que el jurista
comprendiera y operara el derecho sin consideraciones de índole moral, política, económica,
etcétera. el derecho del EDL se postulaba como una especie de isla en la que solo había normas
jurídicas y estaba permitido ingresar solo lo jurista. Una de las distinciones defendidas por ese
juridicismo fue con la moral, a quien la definía como autónoma, unilateral e incoercible, mientras
que el derecho era heterónomo, bilateral y coercible. Kelsen, refuerza esta visión.
● Una Concepción Mágica del Lenguaje: Se alentaba un lenguaje científico jurídico qué
reforzaba identidad y autonomía epistemológica. El importante método interpretativo gramatical era
posibilitado por la confianza en que cada palabra y oración podría proveer de un único significado,
que era precisamente el buscado por el legislador.
● La Relevancia de los Hechos: En el EDL, los hechos que interesan al jurista eran los

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definidos por el legislador, y su conocimiento no era visualizado con dificultades.

Además, la preocupación judicial por el mundo de los peritos era distante; los informes de estos
contaban con una decisividad fruto muchas veces de la ignorancia total por parte del juez sobre sus
respectivas eficacia probatorias.
● Un Sistema de Justicia Formalista y Rígido: El derecho procesal típico del EDL estaba
basado en un acto individual que va ante un juez a los fines de que este le reconozca cierto
derecho subjetivo que le han sido negado por otro y lo haga valer. El trípode clásico se configura
con un actor con su derecho frente a un demandado que se resiste y un juez que define litigio con
imparcialidad aplicando la ley.
● La Responsabilidad Civil: El Código Civil Francés, de 1804, consagró los lineamientos
centrales de responsabilidad civil que han funcionado en Europa y Latinoamérica; ella quedó atada
inescindiblemente a la culpa de aquel que actúa antijurídicamente y que al hacerlo causan un daño.
La perspectiva era la del autor y su culpa, e incluía distinciones rígidas entre responsabilidad
contractual y extracontractual, patrimonial y moral.
● Un Derecho Penal Inquisitivo: Un Derecho penal que remitia a la peligrosidad y en el
proceso penal, el sistema típico del EDL incluía una etapa investigativa a cargo de un juez con
amplios poderes y un marco procesal predominantemente secreto, formal, escrito y de escasa
inmediación. La decisión sobre la responsabilidad penal se confiaba exclusivamente el juicio
técnico riguroso de un juez profesional que dominaba la ciencia penal. En la instancia recursiva,
ella se cubría diversas maneras; y regía el sistema de casación que se apoyaba en la distinción
entre cuestiones de hecho y derecho.
● Una Teoría Positivista : Cada Estado de Derecho requiere de una teoría o filosofía que le
sirva de respaldo teórico y de orientación práctica, y para el EDL era la teoría iuspositivista, qué
G
afirmaba centralmente que no había más derecho que el puesto como tal. Por ende, no existía
nada parecido a un derecho pre o suprapositivo. Así, en la definición de derecho, no se incluían
elementos morales; por ende, en el concepto del derecho sólo había elementos vinculados con lo
institucional o sistemático (Kelsen) o con la vigencia o eficacia social (Alf Ross).
Estado Constitucional:
L&
Característica:
● Sociedades Plurales: En el estado de derecho constitucional importan los bienes comunes
procurados entre los más próximos o semejantes que no son los nacionales sino los que comparten
nuestra tradiciones y valores. Hay conciencia de los bienes comunes en cuanto logrados y
usufructuados por un nosotros, aunque ellos no sean los estrictamente políticos. El estado no se
corresponde con la organización política de su población; y ésta, de manera fragmentada, llega a
estructurar regímenes regulatorios de conductas e instituciones y autoridades particularizadas que
no se corresponden con la propiamente estatal. Resulta visible una crisis profunda y extendida de
toda autoridad.
● Ruptura de la Identificación Entre Derecho Y Ley: Un símbolo de los cambios que
introducirá el EDC es la ley fundamental de Bonn, de 49, habla de forma diferenciada del derecho y
de la ley; por ende, rompe la sinonimia y abre el significativo problema de la posible armonía o
discordancia entre esas dos realidades. De ese modo al que hace la ley o la cumple se le está
exigiendo que confronte su contenido con el derecho, dado que, en caso de contradicción,
prevalecerá este.
● Dispersión del Poder Estatal: En el EDC se quiebra el esquema originario de los tres
poderes. Comienzan a generarse órganos con importante competencias, que a veces se intentan
explicar cómo extrapoder, lo que permite mantener la ficción de los tres poderes.
● El Control Jurisdiccional de la Ley: El judicial review fue inventado en los EE. UU. Europa
la introdujo para los jueces constitucionales en la segunda mitad del siglo XX, como controladores
formales y materiales de la ley desde la Constitución. El Poder Judicial pasa a ser el poder
constituido que tiene la última y definitiva palabra en nombre del poder constituyente.
● Las Impurezas en el Derecho: El derecho, para poder cumplir con eficacia sus finalidades,
debe necesariamente abrirse a la sociedad en la que pretende regir y a sus diversas dimensiones.
La justicia, la igualdad o la libertad no son meras exigencias formales, sino básicamente contenidos
o requerimientos concretos, y así la identificación eficaz de ellos remite a un espacio y a un tiempo.
● La Complejidad es de Lenguaje: Por un lado, frente al lenguaje científico jurídico, se
privilegia el recurso al lenguaje corriente, atento a que los destinatarios del derecho son los

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ciudadanos no profesionales: e incluso se promoverá evitar el uso innecesario de términos

intimidatorios. Por otro lado, el lenguaje jurídico será objeto de estudios específicos en orden al
tratamiento de sus diferentes problemas semánticos, sintácticos y pragmáticos.
● La Relevancia de los Hechos: Hay una EDC hay una conciencia más generalizada de que,
finalmente, cada caso tiene dificultades propias y de que, por ello, termina exigiendo una atención
mucho mayor que el mero conocimiento de la hipótesis fácticas contemplada en la ley.
Lo primero y decisivo es que se conozcan los hechos del proceso con verdad, de lo contrario, el
esfuerzo por la justicia quedará abortado. Así, está perspectiva pone en crisis la teoría que
distingue entre la verdad procesal y la vida real. Asimismo, la preocupación por la verdad real
conlleva el compromiso judicial para asumir un rol más activo en la búsqueda, qué implica superar
el perfil de mero árbitro en el litigio y ejercer las facultades que al respecto le brindan los códigos
procesales.
● La Tutela Judicial Efectiva: En el EDC no solo importa reconocer derechos, sino también
preocuparse para que se tornen operativos.
● El Derecho de Daños: La perspectiva del daño cambia, y lo prevalente es la víctima, de lo
que se infiere el deber de reparar todo daño injustamente sufrido o injustamente producido. Alterini
destaca la centralidad de la persona y el respeto a todos los derechos que le son inherentes, y la
preocupación por adoptar medidas vinculadas a la prevención y precaución de los daños.
● El Derecho Acusatorio: Al sistema procesal penal, se lo despejó de cualquier atisbo de lo
que pudiera ser una presencia judicial inquisitiva y se lo nutrió de una celosa publicidad,
inmediación y exigencia de alguien que acusa y aporta sus pruebas a un juez imparcial que decide
integralmente sobre la responsabilidad penal. La oralidad se constituye en una tesis absolutamente
indiscutida, y el dictamen final de la responsabilidad se abre a la presencia de voces no técnicas,
G
como el jurado o escabinado. También está presente una doble instancia estricta y por la actuación
de jueces que limitan su intervención a decisiones determinadas que, automáticamente, los inhiben
de seguir actuando. Además, la casación se amplía también acusaciones fácticas.
● Una Teoría no Positivista: El EDC requerirá a una teoría positivista, dado que, entre
cuestiones, deberá hacerse cargo del contenido y de los límites morales que se reconocen al
derecho. junto al derecho puesto, hay una juridicidad que solo cabe ser reconocida por el que crea
derecho, dado que ella es indispensable; y su contradicción clara y grave terminará abordando su
esfuerzo creativo.
L&

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INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL ESTADO E INSTITUCIONES
POLÍTICAS COMPARADAS
1. Poder. El Poder Político:

Es una relación social de mando y obediencia. El poder no está en el que manda ni en el que
obedece sino en la relación misma. Es necesario distinguir el objeto (el poder) de los sujetos (el
que manda y el que obedece).
León Duguit distingue entre gobernantes y gobernados. Sostiene que en todo grupo humano,
existen los que mandan y los que obedecen; los primeros son los gobernantes y los segundos los
gobernados. En cada grupo social el poder político estaría constituido por los gobernantes, así
definidos.
Poder en sentido amplio: en todos los estratos de la sociedad se dan relaciones de poder.
Poder en sentido estricto: utilizado monopolicamente por el gobierno y en los partidos políticos.
Elementos del Poder

● Coacción y Legitimidad.
La coacción material (Duverger) puede ser:
y por la policía.
G
a. Fuerza física: es un elemento esencial del poder. Se encuentra representado por el ejército
b. Fuerza económica: próxima a la coacción física. El que puede privar a un hombre de su

subsistencia consigue que este le obedezca.
c. Las técnicas de encuadramiento de los hombres en el seno de las organizaciones
colectivas: Conducen a formas más sutiles, más disimuladas, pero muy fuertes, y son
menos sentidas por aquellos que las soportan. ejemplo: sindicatos y organizaciones.
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Poder y Creencia: El poder aparece cuando los que obedecen, creen que es necesario que ellos
obedezcan, que es bueno, que es justo y legítimo. para que exista el poder es necesario:
● La coacción material o su posibilidad,
● La creencia de que esta coacción está bien fundada y es legítima.
Los elementos del poder político son:
● La coacción material o al menos su posibilidad, y
● La creencia generalizada en la población sobre el modo y ejercicio de esa coacción. Es
decir la legitimidad.
La creencia en la necesidad del poder: La idea de que se puede vivir sin jefe parece absurda
porque se vive en todas partes con jefes. La existencia del poder, es entonces un dato inmediato de
nuestra conciencia. La educación refuerza aún más esta idea.
● Legalidad y Legitimidad
Legalidad (cualidad de lo que es conforme a la ley o está contenido en ella): se refiere a algo
formal; a lo que se basa en la Ley. Es el poder que se ejerce conforme a las reglas jurídicas
vigentes. Es independiente de la legitimidad.
Legalidad es un concepto jurídico y legitimidad es un concepto sociológico. La legalidad no es un
elemento del Poder; la legitimidad es un atributo. El Poder, existe con prescindencia de que sea
legal o ilegal.
Legitimidad (conformidad y adecuación a la ley): cualidad que presenta un poder de ser conforme
a la imagen de poder (en democracia, el presidente elegido de acuerdo a las elecciones; en la
monarquía, el heredero con linaje real) que se considera válida en una determinada sociedad, en
un determinado momento.
Las ideologías de la Legitimidad: No hay un poder que sea legítimo sino solo un poder al cual
una determinada sociedad considera así. Ella tiende a definir un poder legítimo que rechaza a otras
expresiones de poder como ilegítimas, y en consecuencia éstas no son consideradas como
verdadero poder sino solo como poderío apoyado en la coacción material (fuerzas física,
económica y técnicas de encuadernamiento). (ej. un país que elige a su representante

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democráticamente (poder legítimo), luego a través de un golpe de estado, ingresa la dictadura

militar. (poder ilegítimo, coacción material, fuerza física y técnicas de encuadramiento).
● Poderío: es la ley del más fuerte. Consiste en la posibilidad de coaccionar al otro.

Diferencias entre poder y poderío: distinción fundamental entre poderío (posibilidad de
coaccionar al otro) y poder (además de tener la posibilidad de coaccionar al otro, reposa en la
creencia del coaccionado de que es legítimo aceptar la coacción).
1.1. Relaciones entre Poder y Derecho

El Poder y el Derecho: En las sociedades modernas el derecho es uno de los elementos
esenciales del poder. Una gran parte de la actividad del poder se realiza a través del derecho. Las
Constituciones, las leyes, las sentencias de los tribunales, son procedimientos de acción
fundamentales. En ellos se fundan sus dos elementos: el elemento coacción y el elemento
legitimidad.
Las reglas de la conducta social: Toda sociedad reposa sobre un cierto número de modelos de
relaciones humanas que inspiran más o menos a las relaciones concretas de sus miembros. Las
instituciones no son otra cosa que un conjunto de reglas destinadas o referidas a un mismo ámbito.
Los dos elementos que están en la regla de conducta social son: la legitimidad y la coacción.
● Obediencia por Temor de Sanciones: Uno tiende a obedecer las reglas por dos
elementos. El primero consiste en que quien no cumple con una determinada regla social se
arriesga a cumplir un castigo, que puede consistir en una reprobación moral difusa (burla) o
en una pena organizada (prisión).
G
● Obediencia y Sistemas de Valores: El segundo elemento de la obediencia está constituido
por el valor. En la medida que los individuos creen en el sistema de valores de la sociedad
en que viven, obedecen sus reglas porque las consideran buenas.
Reglas del derecho y reglas no jurídicas:

En las sociedades primitivas las reglas sociales conforman un todo indiferenciado. Los griegos
llamaban a la religión, la moral, los usos sociales y el derecho con una sola palabra.
La diferenciación de los distintos sistemas de valores y en consecuencia la diferenciación de las
L&
distintas reglas sociales no puede ser considerada como algo absoluto, sino que debe ser
comprendido en su relatividad histórica social. Cuando los sistemas de valores se diferenciaron, se
distinguieron tres grandes clases de normas sociales: 1) las morales y las religiosas; 2) los usos
sociales y 3) las normas jurídicas.
Ellas se distinguen por:

a. Sistema de valores: Las reglas de derecho distinguen entre lo justo e injusto. Las reglas
morales distinguen entre lo bueno y lo malo. Los usos sociales distinguen entre lo decente e
indecente.
b. Modo de sanción: Las reglas de derecho son reprimidas por la autoridad pública, y ella
organiza la sanción. Las infracciones a los usos sociales son sancionados por reprobación
difusa y no organizada. La infracción a una norma moral tiene como sanción un sentimiento
de culpabilidad de quien la infringe.
c. Modo de elaboración: las reglas jurídicas son elaboradas por la autoridad pública. No así
los otros dos tipos de normas sociales.
1.2. Influencia del Derecho sobre el Poder:

El derecho es un medio de acción del poder, el poder contribuye a legitimar al derecho. Comparte
una garantía contra el poder ilimitado y en esto comporta siempre una disminución de lo arbitrario.
a. El Poder crea al Derecho: primero hay una decisión política de dictar una Constitución o
sancionar una ley, o Decreto u Ordenanza y también es una decisión política, una manifestación de
Poder, decidir su contenido. Luego esa decisión se convierte en norma jurídica con la sanción de la
Constitución, de la Ley, del Decreto, de la Ordenanza. El Derecho una vez creado influye de la
siguiente manera sobre el Poder: b),c) y d).
b. El derecho organiza o institucionaliza el poder: fija las reglas de conducta
obligatorias para los individuos, establece sanciones para el caso de incumplimiento y aplica

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eventuales sanciones. El poder se organiza a través de la actividad jurídica, a través del derecho.
El derecho da sobre todo al poder un carácter permanente que supera la vida de los gobernantes,
antes, es el elemento esencial de la institucionalización del poder. En tanto exista el poder se
obedece la institución.
c. El derecho tiende a legitimar el poder: Los procedimientos jurídicos que dan al poder
un carácter institucional, le permiten así legitimarse ante los ojos de los ciudadanos. Es preciso
distinguir aquí la legalidad de la legitimidad. Un acto es legal cuando es conforme al derecho
vigente. En cambio la legitimidad consiste en la conformidad con las teorías del poder aceptadas en
la época, en el sistema de valores imperante en la sociedad.
d. El Derecho, Garantía contra el Poder: El derecho ha dado, a pesar de todo, garantías
a los individuos contra el poder y esto es expresado en forma evidente en el constitucionalismo. El
derecho, al organizar el poder disminuye lo arbitrario.
2. El Estado. Concepto de Herman Heller.

Herman Heller define al Estado "como la unidad de dominación de carácter permanente con una
base poblacional y territorial claramente determinadas, supremo en lo interior y soberano en lo
exterior." Está constituido por tres elementos: territorio, poder y población.
2.1. Supuestos históricos del Estado Moderno.(Herman Heller)

Hasta la edad media no apareció el estado en el sentido de unidad de dominación, independiente en
lo exterior e interior, que actuará de modo continuo por medio de poder propio, y claramente
delimitado en lo personal y territorial. La división del poder político durante la edad media era
G
"poliárquica". El estado en la Edad Media no podía mantener su ordenación de modo ininterrumpido
sino sólo temporalmente, interviniendo de vez en cuando para eliminar la perturbación del orden que
desea mantener. De esta forma, su poder se encuentra limitado internamente.
En la Antigüedad, el Estado (como grupo político) y la Iglesia (como grupo cultural), formaban una
unidad inseparable. En la Edad Media, la Iglesia reclama la obediencia política de los hombres. El
ser la única organización monista de autoridad le da su poderosa supremacía.
La separación entre la Iglesia y el Estado se produce como consecuencia de la Bula Unam
L&
Sanctam, de Bonifacio VIII (1302) y la negación de obediencia de Felipe de Francia al año
siguiente.
En la época medieval no se conocía la idea de una pluralidad de Estados soberanos coexistiendo
con igual consideración jurídica. Los señores feudales se oponían a una organización política firme
y a un poder estatal independiente. Aparece el Estado Estamental, formado por los estamentos
profesionales (caballeros y burguesía de las ciudades) que se reúnen en corporaciones con el
único fin de oponerse al poder del príncipe. Se produce entonces una privatización del poder
estatal al quitar a los príncipes el poder recaudador.
El poder monista hace su aparición en el norte de Italia, donde se desarrolla la economía monetaria
que necesita una unidad de poder, relativamente estático.
Durante la Edad Media los grupos políticos eran defendidos y administrados por los señores
feudales. La evolución hacia el Estado Moderno se produce cuando los medios de autoridad y
administración privados pasan a ser propiedad pública y el derecho de mando pasa de ser de un
sujeto particular a ser, primero, del príncipe, y luego de la organización estatal.
Para la formación consciente de la unidad del poder Estatal se necesita la división del trabajo y la
jerarquía de autoridades existiendo funcionarios especializados dedicados a la función pública y
competencias claramente delimitadas. Otro cambio en cuanto a la transformación burocrática de la
administración de las finanzas: no existía distinción entre gastos e ingresos públicos y privados, no
hay patrimonio independiente del Estado y el territorio, lo que hace indispensable la emancipación
económica del Poder Estatal.
Finalmente, para la independencia del estado como unidad política de la acción militar, económica
y política es necesario que se constituya en una unidad judicial.
Los estados modernos surgen bajo una forma de gobierno determinada: la Monarquía absoluta,
permitió la consolidación territorial de los estados, la concentración del poder político y la
determinación de una población estable. El estado, en su nacimiento se identificó con el Monarca
absoluto: “El estado soy yo” (Luis XVI Rey de Francia).

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3. Formas de Estado y Formas de gobierno. (Karl Loewenstein y

Herman Heller).
3.1. Formas de Estado.
La relación entre el elemento "Poder" y el elemento "Territorio" y sus diferentes modalidades y
manifestaciones determinan las formas de Estado. Estas se expresan según el grado mayor o
menor de centralización o descentralización del poder en esa relación con el territorio.
Clasificación
A. Estado Simple o Unitario.
B. Estado Compuesto
a. Uniones de Estados
1. Uniones Personales
2. Uniones Reales
3. Confederación
b. Estado Federal
c. Estado Regional.
3.1.1. Estado simple o unitario

Características del Estado Simple o Unitario:
● El Poder se encuentra centralizado en relación al territorio.
G
● Centralización política en relación al territorio.
● No hay autoridades estaduales o provinciales.
● Puede haber descentralización administrativa, pero no política.
● La organización constitucional tiene una triple unidad: Soberanía, Poder estatal, gobernantes.
● El poder estatal es uno en su estructura, su fundamento y su ejercicio, por lo tanto, su
organización no puede ser dividida en partes con autonomía política (Provincias, estados)
3.1.2. Estado compuesto

L&
Características:
● Hay descentralización política en relación al territorio.
● Existen varios ordenamientos jurídicos y varias estructuras de poder sobre el mismo
territorio. (por ej CN Y Constituciones Provinciales)
Clasificación:
a. Uniones de Estados
1. Uniones Personales
2. Uniones Reales
3. Confederación
b. Estado Federal
c. Estado Regional.
3.1.2.1. Estado Federal

Es un estado compuesto por varios estados autónomos pero no soberanos.
Características:
1. Solo el estado federal es titular de la soberanía. Los otros son estados miembros que no
ejercen soberanía.
● Superposición de poderes (federal y provincial).
● todo lo que no ha sido expresamente delegado pertenece a la provincia.
2. Norma que vincula a los estados: Constitución (establece la descentralización del poder
con base territorial).
● Los estados miembros son autónomos. Tienen competencia legislativa pero tienen
que coordinarse con el orden jurídico superior.
● El poder de los órganos centrales se extiende hasta los ciudadanos.
● El fin del Estado es omnicomprensivo.
● Los órganos centrales tienen carácter corporativo.
● Los estados miembros no tienen el derecho de nulificación ni de secesión.

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3.1.2.2. Estado Regional

Estado intermedio entre unitario y federal. Las organizaciones políticas que constituyen el estado
(provincias y municipios) tienen poderes más extensos que las divisiones administrativas de los
estados unitarios.
3.1.2.3. Uniones de Estado: Antiguas y contemporáneas.

Confederación.
Uniones de Estado: Es el resultado de la unión o federación de varias entidades estatales que
se reúnen por un vínculo social. Su estructura se divide en varios centros de poder. Presenta
diversas formas:
● Unión Personal: Comprendía dos monarquías dirigidas por un mismo monarca y

constituían un solo estado. Ejemplo: Carlos I de España, y Carlos V de Alemania; Jorge I de
Hannover (Inglaterra). El monarca dirige las tres monarquías diferentes, Carlos I, Carlos V y
Jorge I, son las misma persona en diferentes monarquías.
● Unión Real: Hay unificación de soberanía y ejercicio del poder de manera parcial, que
comprende el manejo de las relaciones exteriores, de la guerra, de la hacienda. Ej. Reyes
Católicos de España (Isabel de Castilla y Fernando de Aragón) e Imperio Austro-Húngaro
(Habsburgo). Se da cuando 2 estados se unen a través de un contrato social, pero cada uno
era independiente en cuanto a su administración, pero en caso de guerra se unen.
● Confederación: Es la unión permanente de estados independientes y soberanos que
resulta de un pacto o acuerdo internacional -tratado de derecho público internacional- para
G
asegurar la protección exterior y la paz interior. Los estados confederados son soberanos.
Las decisiones de la confederación van dirigidas a los órganos de los estados miembros,
pero no a los pueblos de cada uno. Los estados miembros tienen el derecho de nulificación
para no incorporar normas jurídicas dictadas por los órganos legislativos nacionales; y el
derecho de secesión, es decir de separarse de la Confederación.
Norma que vincula a los Estados: Un tratado o un pacto, norma de derecho público de
carácter internacional
L&
3.2. Formas de Gobierno:
Las relaciones entre el elemento "Poder" y el elemento "Población" y sus distintas manifestaciones
dan lugar a las distintas formas de gobierno. Analizando las formas y maneras en que se obtienen,
ejercen y controlan el poder político en una determinada sociedad estatal. la ciencia política
moderna denomina sistemas políticos.
Criterios de clasificación de las formas de Gobierno
1. Criterio jurídico formalista: Kelsen (toman en cuenta quien dicta la norma)

Este autor distingue entre dos formas de gobierno, a saber:
○ Democracia: Si el orden es elaborado por los mismos sujetos a quienes va
dirigido. Los legisladores cuando dictan una ley, están alcanzados por la misma ley
que dictan.
○ Autocracia: Si el orden jurídico es elaborado por un partido único, un monarca o
un grupo, que no va a ser alcanzado o constreñido por esas normas
2. Criterio jurídico político: Karl Lowestein (cómo se ejerce el poder)
El concepto "sistemas políticos" no significa lo mismo que "formas o tipos de gobiernos".
El sistema político abarca por lo general una serie de tipos de gobierno que están unidos por la
identidad o afinidad de su ideología y de las instituciones que a ese tipo de gobierno le
corresponde.
Al sistema político democrático o del constitucionalismo corresponde:
○ El presidencialismo
○ El parlamentarismo
○ El colegiado (Directorial Suizo)
Al sistema político autocrático, le corresponden el:
1. Autoritarismo:
● Monarquías absolutas,

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● Neopresidencialismo,
● Cesarismo Plebiscitario de Napoleón
2. Totalitarismo
Si el Poder está distribuido y controlado hay Democracia; si está concentrado y no controlado, hay
Autocracia.
3. Criterio sociológico político: M. Duverger (la estructura social o económica).
Criterios: el pluralismo; modo de acceso al poder; las ideologías; desarrollo económico. Distingue
entre las democracias liberales y el autoritarismo; dentro de ellos engloba a dictaduras socialistas,
regímenes autoritarios capitalistas, y regímenes políticos iberoamericanos.
4. Criterio sociológico político: Raymond Aron (la estructura social o económica)
Elabora una clasificación sobre la base del funcionamiento de varios partidos políticos o de uno
solo, y en consecuencia clasifica entre regímenes de partidos múltiples (sistema democrático) y
regímenes de partidos monopólicos (autocrático).
5. Criterio Sociológico Político: Giovanni Sartori (las relaciones entre los Partidos
Políticos que actúan dentro de un Sistema Político determinado)
Clasifica los regímenes políticos según el sistema de partidos que existe dentro de un sistema
político. El sistema de partidos determina el sistema político.
Distingue entre sistemas de partidos políticos competitivos y no competitivos, según que el modo
de acceso al poder se realice a través de elecciones libres y disputadas o no.
Un ejemplo de proscripción es el partido justicialista en la Argentina luego de 1955 y hasta 1972.
3.2.1. Formas de Gobierno. Clasificación de K. Lowenstein
G
1. Democracia Constitucional (Sistema Político)
A. Democracia Directa
B. Democracia Representativa
● Gob. de Asamblea
● Gob. Parlamentario
● Presidencialismo
● Directorial Suizo
L&
2. Autocracia (Sistema Político)
A. Autoritarismo
B. Totalitarismo
1. Democracia Constitucional
También llamadas democracias liberales. Sus rasgos comunes:
1. El poder político está basado en la teoría de la soberanía popular.
2. Los gobernantes son elegidos por medio de elecciones con sufragio popular, y las mismas
son libres y disputadas.
3. La estructura de gobierno se basa en el pluralismo político y en la división de los poderes.
4. Existe institucionalización de la oposición, el sistema considera a la misma legítima e incluso
la protege.
5. Las facultades de los gobernantes están limitadas, los gobernantes gozan de libertad
pública, de opinión, de prensa, etc.
6. Funcionan dentro de una estructura capitalista.
7. Por lo general, tal sistema político posee mayor estabilidad en los países industriales con
alto desarrollo técnico.
8. La ideología fundante es el liberalismo político y económico.
9. Un elemento esencial del sistema es la internalización de los principios de tolerancia y
diálogo, que permiten o facilitan la concreción de una sociedad pluralista y no plural.
● Parlamentarismo
Tipo más corriente de gobierno democrático constitucional. Según K Lowestein, es un concepto
genérico que abarca manifestaciones diversas y muy diferentes. Este nombre está reservado solo
para el sistema institucional Británico.
1. Que existan instituciones representativas o parlamentarias en un estado no significa a la vez

que, en dicho estado, exista una forma de gobierno parlamentario;

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2. El gobierno parlamentario no es en absoluto idéntico al gobierno de gabinete.;

3. Debe poseer determinadas características comunes a todas sus manifestaciones que no
son comunes a los demás tipos de gobierno.
Los elementos son los siguientes:

● Los miembros del gabinete son a la vez miembros del parlamento.
● El gobierno o el gabinete está constituido por los jefes del partido mayoritario o de los
partidos que en coalición conforman la mayoría.
● El gabinete, tiene una estructura en forma de pirámide con un primer ministro o Presidente
de Consejo, a la cabeza, y es reconocido como el líder.
● El gabinete permanece en el poder siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayoría de
los miembros del Parlamento.
● El gobierno pierde legitimidad cuando el Parlamento le quita su apoyo.
● La designación del Primer Ministro la posee el Presidente o el Rey.
● la facultad de disolver el Parlamento llamando a elecciones Inmediatamente.
● El gabinete, es responsable de la política gubernamental ante el parlamento, con el voto de
censura como última ratio del control político.
● Presidencialismo
Es el tipo adoptado en EEUU con la idea de evitar tanto al despotismo legislativo como al ejecutivo.
Los constituyentes organizaron el poder a través de diversos e independientes detentadores del
poder los que estarían unidos por mutua coordinación. Así los fueros estatales se encuentran
divididos en tres campos separados: ejecutivo, legislativo y judicial, contando cada campo con el
monopolio de la acción.
G
● Poder Ejecutivo: Unipersonal (Presidente), actúa en el proceso de formulación y sanción
de la ley a través de la promulgación y del veto (el Presidente controla al legislativo a través
del veto total o parcial).
● Poder Legislativo: Bicameral (Diputados: representa al pueblo y Senado: representa a las
provincias) interviene en la política internacional, está facultado para realizar juicio político al
L&
presidente de la nación, vicepresidente y a los ministros y jueces de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
● El Poder Judicial: controla la constitucionalidad de los actos de los demás poderes. A través
del control de constitucionalidad tiene como función resolver si una norma es constitucional o
no.
● Directorial Suizo (Siete miembros)

Tipo de gobierno "sui generis", tipo de gobierno de Asamblea Federal, que según el Art. 71 es
detentador del poder supremo de la Confederación. Está constituida por dos cámaras: la cámara
baja llamada Consejo Nacional, y la cámara alta llamada Consejo de los Estados. Esta última es un
órgano federal, limitado de la realidad americana, aunque no posee la superioridad sobre la otra
cámara que detenta el senado americano. Por otra parte el gobierno federal, llamado Consejo
Federal, está constituido por un grupo de siete personas que son elegidos cada cuatro años. La
elección tiene lugar a través de ambas cámaras del parlamento que juntas constituyen la Asamblea
Federal. El Gobierno Suizo es pues un directorio por lo cual el tipo de gobierno será también
considerado como un gobierno Directorial. De acuerdo con el principio fundamental, el Consejo
Federal es el agente subordinado del Parlamento y un detentador del poder, independiente por
derecho propio.
Sin embargo la realidad política ofrece una faceta diferente. El Consejo Federal, órgano ejecutivo
que domina a los otros detentadores del poder en lugar de mantenerse como mero agente
subordinado de la Asamblea.
2. Autocracia
Existe un único detentador del poder cuya competencia abarca la toma de decisión y su ejecución,
estando libre de cualquier control eficaz. Lowenstein distingue entre autoritarismo y totalitarismo.

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● Autoritarismo
1.- Forma atenuada de autocracia.
2.- Pueden subsistir partidos políticos.
3.- Fuerte concentración del poder.
4.- Se circunscribe al ejercicio del poder político.
Designa una organización política en la cual un único detentador del poder monopoliza el poder
político.
Pueden existir otros órdenes políticos sometidos al control total del detentador del poder, o en caso
de conflictos, se ven obligados a ceder.
El régimen se satisface con el control político del Estado.
Los derechos a la vida, libertad y propiedad de los gobernados están asegurados mientras no
entren en colisión con el objetivo y el ejercicio del poder político.
Karl Lowenstein distingue entre:

a. Monarquía absoluta: Su legitimación nace en el derecho hereditario al trono de una
determinada dinastía.
b. Cesarismo Plebiscitario de Napoleón: El Bonapartismo revistió el monopolio del temor
y ejecutó las decisiones políticas con unas instituciones seudo-democráticas que ofrecían
formalmente la imagen de un poder distribuido y controlado aunque materialmente tal control no
existía.
c. Neopresidencialismo: Versión moderna del Bonapartismo. Con ello se designa un
régimen político en el cual, a través de determinadas instituciones constitucionales, el presidente es
G
superior en poder político respecto de los otros órganos estatales. El Neopresidencialismo no
prescinde en absoluto de un parlamento, gabinetes y tribunales formalmente independientes; sin
embargo, estas instituciones están sometidas al jefe del Estado.
Otto Stammer caracteriza a la dictadura en función de:

1. El exclusivo y arbitrario ejercicio del poder.
2. Supresión o limitación de los vínculos jurídicos del poder político.
3. Eliminación o limitación a las libertades individuales.
L&
4. Agresividad o impulsividad en la adopción de decisiones.
Este autor clasifica en:

● Gobierno Despótico Unipersonal: En esta dictadura la toma del poder se produce por
un golpe de estado cuando una sociedad atraviesa una situación crítica y durante un
período que suele ser breve lo ejerce un déspota sin escrúpulos morales.
● Regímenes Apoyados en las Elites: El rasgo más importante en este régimen, es la
formación de una pirámide de poder en un estado autoritario. El dictador controla los
puestos claves a la cabeza de un conjunto de élites sociales y grupos de poder. Los
dirigentes se rodean de consejos revolucionarios, los colaboradores ambiciosos, o los
rivales del dictador reclaman su porción de poder político. La actividad de estas dictaduras
pueden ser en parte revolucionarias y en parte restauradoras.
● Dictadura Constitucional: Esta dictadura respeta los límites fijados por la constitución.
Su función es restablecer el orden tradicional y legal en una situación de crisis interna o
externa. Ej. Cuando se proclama la ley marcial o el estado de sitio. El poder ejecutivo limita
los derechos o las libertades civiles.
● Totalitarismo
Es la forma agravada de la Autocracia. Abarca la totalidad de la actividad Estatal y de toda la
comunidad y sus miembros, inclusive la vida privada y el pensamiento de los habitantes.
Orígenes y causa: Primera teoría, que lo más importante del totalitarismo es el control total y
centralizado, señalan como causa la complejidad de las modernas economías y sociedad. Para
otros el totalitarismo se relaciona con el acceso de las masas a la participación política y con las
grandes catástrofes militares y políticas del S. XX. Esta teoría no explica porque otras sociedades
de masa no han desarrollado los rasgos más característicos y perjudiciales del totalitarismo. Una
tercera explicación lleva el origen del totalitarismo al campo de la filosofía política. Para ellos es la
lógica conclusión de las doctrinas del gobierno de las mayorías o el desarrollo final de la teoría

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Rousseneana. Dado que el Marxismo proviene de ambas ramas y que las ideologías totalitarias
están bien positivas o bien negativamente relacionadas con el marxismo, le atribuyen a este la
culpa. Esta explicación exagera la influencia de la filosofía e ignora la diversidad ideológica del
totalitarismo y del mundo moderno. Una cuarta teoría relaciona la diversidad ideológica del
totalitarismo con el antisemitismo y el imperialismo racista (Hannah Arendt). Esta tesis sostiene el
papel de la policía secreta, la total imprevisibilidad de los sistemas nazis y soviéticos y sugiere que
los dictadores no están guiados por la persecución utilitaria de unos objetivos establecidos sino por
el deseo de eliminar la capacidad de distinguir entre la realidad y la ficción, y de persuadir a la
humanidad de lo superfluo de las vidas humanas. Esta interpretación no tiene en cuenta el grado
en que ellos mismos han sido víctimas de la incertidumbre que han creado, ni tampoco explica el
surgimiento del totalitarismo en algunos países como Alemania y Rusia y su ausencia en otros
como Gran Bretaña y Francia.
Rasgos más Característicos:

a) Universalismo: La universalización del objetivo único del sistema es reformar a toda la
humanidad a su imagen. Ocupa el último lugar de la lista de rasgos distintivos, ya que regímenes
no totalitarios han seguido en ocasiones una orientación similar. La Revolución de la comunidades
redujo las diferencias económicas, culturales y sociales entre los sistemas políticos.
b) Participación forzosa: Especialmente marcada en los regímenes totalitarios en las
organizaciones públicas, lo que sería particularmente evidente si tenemos en cuenta como índice el
porcentaje de votantes cercano al cien por cien mientras que las democracias constitucionales
varían entre el 40 y el 80 % del electorado.
G
c) Supresión de las asociaciones: La supresión de las asociaciones u organizaciones no
encaminadas al objetivo primordial del régimen acompaña a la coordinación política forzosa de las
asociaciones anteriores al régimen. Tal supresión era llevada a cabo mediante procedimientos
absolutamente desconocidos para el público, de forma que su futuro era imposible de predecir para
sus miembros. Esto sugiere que la inestabilidad e inseguridad son un rasgo más esencial.
d) Violencia: A los ojos de sus líderes, la violencia militar y policíaca a gran escala está
justificada por la urgencia en el logro de los objetivos de los cuales depende el sistema entero. En
cuanto a las funciones policíacas, en el totalitarismo se convirtieron en un instrumento temido de
L&
terror ya que operaban mediante normas no conocidas por el público y a su vez variables en el
tiempo.
e) Imprevisibilidad: La imprevisibilidad y la incertidumbre fueron normas de vida tanto para
gente común como para los miembros del partido oficial. En ninguno de estos casos hubo un
procedimiento regular ni conocido para efectuar el cambio, lo que determinó que la población nunca
pudiera prever que instituciones serían cambiadas ni cuándo.
La incertidumbre significaba entre otras cosas que las víctimas no conociesen la razón de su
detención y lo que es más importante, que quienes pretendían evitar futuras matanzas, no sabían
cómo hacerlo. Las ejecuciones de los jefes de la policía secreta pueden servir de ejemplo.
f) Objetivo único: Todos los recursos del sistema son sometidos al logro del gran objetivo y
se elabora una ideología para explicar toda la realidad en función de este objetivo y de los
obstáculos con los que tropieza para conseguirlo. Se hace todo lo necesario para superar estos
obstáculos, eliminando y condenando todo lo que pueda distraer del propósito principal. Según
Sigmund Newman el totalitarismo es una revolución permanente ya que bajo dicho régimen los
medios fundamentales de adaptación política están en continua fluctuación.
❖ Diferencias entre Autoritarismo y Totalitarismo

Mientras que el autoritarismo busca acallar a los disidentes y evitar sus expresiones en público, el
totalitarismo en cambio, no busca solo acallar sino también destruir las formas de pensamiento
opuestas, mediante el adoctrinamiento y la remodelación de las mentalidades culturales.
❖ Diferencia entre Autocracia y Democracia Constitucional

En un régimen autocrático, el poder reside en una sola persona. Los gobiernos autocráticos son
regímenes autoritarios o dictatoriales en los que el poder lo ostenta un líder autoproclamado, que
impone su gobierno. Un ejemplo sería el gobierno dictatorial de Adolf Hitler en la Alemania de los
años 30. En cambio, un régimen democrático es aquel en donde el poder de la nación reside en el
pueblo, en su población. Los ciudadanos, a través de su derecho a voto, eligen al gobierno que les

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representará. Un ejemplo es el régimen que se estableció en la Antigüedad en algunas ciudades

de Grecia.
❖ Diferencia entre Parlamentarismo y Presidencialismo

El parlamentarismo el Poder Ejecutivo se integra por un presidente o un monarca, jefe de Estado,
con limitados poderes, y un gobierno designado por el Parlamento, al que en cualquier momento
puede censurar. En el presidencialismo, en cambio, el jefe de Estado y de gobierno coinciden en la
misma persona, no son objeto de censura parlamentaria y el Poder Legislativo se limita al ámbito
de la elaboración de leyes.
G
L&

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PODER CONSTITUYENTE: EL NACIMIENTO Y REFORMA DE LA
CONSTITUCIÓN
1. El nacimiento y reforma de la Constitución Jurídica de un Estado.

Concepto de Poder Constituyente.
El concepto de PC proviene del momento histórico de la difusión del constitucionalismo, o sea, el
vigente al tiempo de la Revolución Francesa (fines del siglo XVIII).
La doctrina del poder constituyente aparece con la eclosión de la tercera de las grandes
revoluciones que dieron nacimiento al Estado constitucional moderno (llamado liberal-burgués), a
saber: la Revolución Inglesa, la Revolución Americana y la Revolución Francesa. Durante esos
cambios, se fueron pergeñando y estableciendo las nuevas instituciones, pero a su vez fueron
siendo extinguidas las tres características fundamentales que adornaban al tipo de Estado anterior al
del movimiento político-cultural del "constitucionalismo", estos fueron:
● El Feudalismo: Implicaba toda una organización social y estatal. El señor feudal, el amo,
proyectaba su jurisdicción y su dominio sobre la tierra. Los señores feudales competian con
el rey en el predominio que podían tener sobre la sociedad. Fue una larga lucha, donde
triunfo el rey y los señores perdieron su poder, afirmándose el Estado Absolutista o Estado
absoluto; es decir, un Estado en el cual el rey tenía la mayor cuota de poder y no lo
G
compartía, ni había descentralización con otras fuerzas sociales o políticas, como podrían
haber sido antes los señores feudales.
● Las Corporaciones: Eran una forma de organización económica productiva, que existió
hasta la Revolución Francesa. Las corporaciones eran sociedades formadas por patronos y
aprendices en una economía preindustrial. No había llegado la revolución industrial, no
existía el maquinismo, ni la producción en gran escala, etc. Para poder trabajar o para poder
aprender un oficio, había que estar en un gremio, en una corporación. No había libre
competencia, sino que había una organización corporativa.
L&
● Los Estamentos: Esto quiere decir que la sociedad, políticamente hablando, estaba
organizada en tres núcleos, o había tres formas de expresión, que eran:
1. La nobleza: Es decir la aristocracia, el monarca y los demás nobles.

2. El alto clero: Es decir los obispos, cardenales y sacerdotes.
3. El tercer Estado o Estado Llano: Es decir, los habitantes de los burgos, de las
ciudades, los hombres que allí trabajaban y que allí desarrollaban las principales
funciones sociales y económicas.
No había un derecho de igualdad. Había tres estamentos, y el rey, cuando debía buscar el
consenso, reunía a los tres estamentos, en una asamblea donde se sentaban la nobleza, el alto
clero y el estado llano. Se votaba por estamentos, no por cabeza. Donde, la nobleza y el clero
votaban juntos, y aparte el estado llano, por este motivo, siempre se notaba la inferioridad del
Estado Llano.
1.1. ¿A qué pregunta responde el tema del Poder Constituyente?

El tema del Poder Constituyente responde al nacimiento y reforma de la Constitución
Jurídica de un Estado
1.2. Aspectos desde donde puede ser tratado. “Doctrinario y Teórico”

Desde el punto de vista doctrinario, que es propio del Constitucionalismo, se considera
constitución sólo la que incluye normas de un contenido muy específico, como la garantía del
derecho natural. Desde el punto de vista teórico, es de carácter formal, integra la constitución
porque es establecida por quienes ejercen el poder de hacerlo, es decir, por el poder constituyente.

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2. Doctrina: Su formulación originaria. El Abate Sieyes

El poder constituyente proviene del momento histórico político de la difusión del constitucionalismo,
o sea, el vigente al tiempo de la Revolución Francesa (fines del siglo XVIII). Las dos nociones que se
desarrolló a partir de ahí el constitucionalismo liberal: La noción de poder constituyente y la noción
de representación política.
La doctrina del poder constituyente aparece con la tercera de las grandes revoluciones que dieron
nacimiento al constitucionalismo moderno: la Revolución Inglesa (1688), la Revolución Americana
(1776) y la Revolución Francesa (1789).
Con el paso del tiempo se extingue lo que era el constitucionalismo anterior, junto con sus tres
características principales:
● El feudalismo donde competía con el rey en el predominio que podían tener sobre la
sociedad. En el cual, triunfa el rey y los señores feudales perdieron su poder.
● Las corporaciones que eran una forma de organización económica productiva. Eran
sociedades formadas por patronos y aprendices en una economía preindustrial.
● Los estamentos, es decir, la sociedad políticamente hablando, la representación política
estaba organizada por tres núcleos:
1. La nobleza es decir la aristocracia, la monarquía y demás nobles.
2. El clero
3. El Tercer Estado o Estado Llano.
Este último eran los burgueses, los hombres allí trabajaban y allí desarrollaban las principales
G
funciones sociales y económicas. El Abate Sieyes formaba parte de este Tercer Estado.
Lo que ocurre en ese momento histórico con el Estado es que se afirma toda una concepción
filosófica, política y cultural, que es la combinación del contractualismo y de los derechos naturales.
Surge toda una tendencia que señala que el hombre es anterior y superior al Estado. Lo cual, el
Estado se comprime, se limita a muy pocas funciones. Había que institucionalizar el Estado por
medio de lo que van a ser las modernas constituciones. Las últimas aparecen a fines del siglo XVIII
como el documento escrito en el cual queda institucionalizada esa nueva concepción. Va a ser un
documento que contiene dos partes:
L&
1. Una parte vinculada con los derechos de los habitantes (declaraciones, derechos y
garantías) que se llama parte dogmática.
2. Otra parte está vinculada con la organización del poder, es decir, de órganos de instrumentos
que funcionen organizando el poder. Esta se llama parte orgánica.
Esas dos partes van a estar dentro de la concepción dominante. El medio es la organización, la
división del poder, para asegurar mejor los derechos individuales. Es decir, se fragmenta el poder
para delimitarlo y controlarlo.
La filiación racionalista del pensamiento de Sieyes, construye ideas e instituciones partiendo siempre
de la deducción, consultando la razón, construir lógicamente, científicamente, una maquinaria
política cuya perfección asegure la eficacia y garantice la duración. Todas sus ideas estaban
aficionadas al Iusnaturalismo, su adscripción fue a la vertiente racionalista de la escuela del derecho
natural. Él decía: "Si el hombre es libre, la nación también lo es, porque se compone de hombres; y
si ambos son libres, de por sí, pues entonces el Estado se debe limitar a proteger esa libertad
preexistente y a evitar cualquier obstrucción a su ejercicio.
El lenguaje de Sieyes, la "nación" no es una mera abstracción. En todo el hilo de su razonamiento
queda bien explícito que la nación se confunde y coincide con su famoso "Tercer Estado o Estado
Llano". ¿Quiénes componían esta clase? La respuesta nos lleva a la presencia de uno de los
criterios del liberalismo político, esto es, la separación entre sociedad (es mucho, la componen los
individuos) y Estado (es mucho menos).
El Tercer Estado significa la igualdad de los hombres libres, ajenos a los privilegios del Estado; el
"Estado Llano" que trabaja y produce, enfrentando a los elementos del poder, verdaderos símbolos
del antiguo régimen:
● La burocracia (administración).
● La Iglesia (clero).
● Los jueces (magistratura).

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● Los militares (el brazo armado del monarca).
Adquiere dimensión el concepto de poder Constituyente, que le permite a Sieyes olvidarse de la

vieja idea de "soberanía" y poner todo el énfasis en la nueva noción. La "soberanía" estaba muy
vinculada con el Estado, mientras que el poder constituyente servía directamente a la organización
de la "nación", que a su vez, pre existía en el mundo de los sujetos titulares por obra y gracia del
derecho natural. Entonces, el orden sería:
1. Primero, la Nación.
2. Segundo, la Constitución.
Para comprender el poder constituyente, nada mejor que acudir a ¿Qué es el Tercer Estado? Este
reúne dos capítulos:
● Lo que hubiera debido hacerse. Principios a este respecto.
● Lo que resta hacer. Desarrollo de algunos principios.
El razonamiento de Sieyes parte de la representación para llegar al poder constituyente y a la

constitución. Ante la carencia de constitución, indica que sólo la Nación tiene derecho a hacer la
constitución. Las tres etapas enunciadas, en la formación de las sociedades políticas:
1) En la primera, la Nación es (estado de naturaleza).
2) En la segunda, la Nación hace (voluntad general.
3) En la tercera, la Nación hace hacer al gobierno por ella creado (representación política).
La constitución tiene como principal objetivo servir de garantía de aptitud del gobierno
(representantes) para el fin para el cual ha sido establecido. Sieyes indica las características
G
principales de la constitución:
● La nación existe, es el origen de todo, es siempre legal, es la ley misma, antes de ella y por
encima de ella, solo existe el derecho natural.
● Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales.
● La constitución es obra del poder constituyente.
● Las leyes protegen a los ciudadanos y deciden el interés común.
Sieyes escribió su libro "Declaración de Derechos" que era considerada un acto legislativo y no
L&
constituyente. El mismo insiste en aquella creencia, cuando dice: "... que los derechos políticos son
la sola garantía de los derechos civiles y de la libertad individual".
La síntesis de esto, está dada por el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada
la separación de los poderes, no tiene constitución".
Siguiendo con el análisis del pensamiento de Sieyes:

● La nación y su voluntad es siempre ley suprema.
● La nación existe de toda regla y de toda forma constitucional.
● Los representantes ordinarios de un pueblo están encargados de ejercer, en las formas
constitucionales, toda esta porción de la voluntad común que es necesaria para el
mantenimiento de una buena administración.
● Los representantes extraordinarios tendrán un nuevo poder tal como plazca a la nación
dárselo. Puesto que una nación no puede reunirse ella misma, es menester que confíe a
representantes extraordinarios los poderes necesarios en esas ocasiones.
En primer lugar, queda en evidencia el fuerte compromiso ideológico que trasunta la "doctrina" de
Sieyes: el liberalismo político. Toda separación presupone el poder de quien separa: he ahí el poder
constituyente.
En segundo lugar, la exposición de Sieyes significa un documento paradigmático del advertimiento
de la clase burguesa al poder político, mediante una construcción o razonamiento por el cual se
defienden los derechos de la burguesía. Ni la nación coincide con el Estado ni la sociedad coincide
con el Estado, pero la burguesía es la Nación.
En tercer lugar, la peligrosidad que puede asumir el uso de la "doctrina" de Sieyes en caso de ser
invocada pro domo sua para la fundamentación de regímenes que no tengan compromiso ideológico
que tuvo su expositor original.

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Una visión panorámica de este pensamiento podemos encontrarla en el Reconocimiento y

exposición razonada que Sieyes leyó al Comité de Constitución de la Asamblea Nacional, donde
están desarrollados los puntos principales de tal concepción:
● Los derechos del hombre y del ciudadano.
● Las necesidades y los medios del hombre.
● Clases de relaciones entre los hombres.
● Igual derechos y desigualdad de medios.
● El Estado social como consecuencia del Estado Natural.
● El Estado social aumenta y favorece la libertad y sus límites.
● La garantía de la libertad.
● Poder constituyente y poderes constituidos.
● Derechos civiles y derechos políticos.
● Ciudadanos activos y ciudadanos pasivos.
2.1. Formulación de la Teoría del Poder Constituyente en Sieyes

Las ideas que rodean a todo el pensamiento de Sieyes: Libertad- Individuo- Nación- Tercer Estado-
Igualdad, y la consecuencia del proceso: Revolución.
La revolución se dará por la igualdad y por la libertad. Hay que dar consistencia institucional a
esos principios y de eso, se ocupará Sieyes:
1. Primero, con la igualdad, aplicándola a la libertad civil como también a la libertad política,
de donde surgirá con toda fuerza la doctrina de la representación política.
2. Segundo, con la libertad, ideando los órganos y mecanismos idóneos para su más eficiente
G
protección, a cuyo fin dará base segura a la teoría de la separación de los poderes
añadiendo la pieza que le faltaba, o sea, la concepción de un poder constituyente como
autor y responsable de la formación y distribución de los poderes constituidos.
Esos fueron los dos aportes teóricos geniales de Sieyes.

El mejor testimonio de la preocupación de Sieyes por el problema de limitación del poder, lo
podemos encontrar en su original idea de la creación de un órgano constitucional encargado de
tutelar la supremacía de la constitución y anular los actos legislativos sancionados en violación a
L&
aquélla.
Sieyes inicia la historia constitucional europea la temática del control de constitucionalidad, que es la
secuela lógica y coherente del establecimiento de una constitución rígida y con pretensión de ser la
"ley suprema" del Estado así organizado.
Con lo que suma tres aportes notables de Sieyes al proceso del constitucionalismo moderno:
1. La doctrina del poder constituyente.
2. La doctrina de la representación política.
3. La organización del control de constitucionalidad de las leyes.
Sieyes acude a la creación de un órgano permanente y neutral que pudiera asumir esa importante
función de armonía y limitación.
Primero proyecta un Jurado constitucional que no tuvo aceptación, pero luego obtiene la creación
de un Senado Conservador en la constitución de 1799, como órgano de defensa de la Constitución,
con competencia para anular por inconstitucionalidad las normas que los demás poderes del Estado
le remitieron para su examen. Esta función nos lleva a un doble comentario:
1) Que la fecha del establecimiento de esta creación es anterior al nacimiento jurisprudencial de
la "revisión judicial" en los Estados Unidos de Norteamérica, que no estaba expresamente
prevista en la constitución de 1787 (y que nació con la sentencia de la Corte Suprema en el
caso Marbury vs. Madison en 1803).
2) Que el sistema ideado por Sieyes es la fuente remota del veto constitucional que hoy cumple
la función de control de constitucionalidad en el régimen del "Consejo Constitucional" que
prevé la constitución de 1958.
2.2. Aportes Doctrinarios de la Doctrina de Sieyes

● Derogó el sistema absolutista.
● Derogó el sistema feudal.
● Estableció la igualdad jurídica.

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● Aprobó la Declaración de los D.D.HyC.

● Deliberó sobre un proyecto de constitución.
Aportes Teóricos de la Doctrina de Sieyes

● Con la igualdad: Libertad civil y libertad política.
● Con la libertad: Ideando órganos y mecanismos para su protección.
● Autor de la formación y distribución de los poderes constituidos.
● Órgano encargado de tutelar la supremacía de la constitución.
● Teoría de la representación política.
● Teoría de la separación de poderes.
● Distinción entre poder constituyente y poder constituido.
● Control de constitucionalidad.
3. Teoría del Poder Constituyente. Concepto

3.1. Según Bidart Campos
El Poder Constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar Constitución al
estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. Puede ser originario
y derivado.
Caracteres
G
Poder Constituyente Originario (PCO)
Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para
darle nacimiento y estructura.
También se ejerce en un estado ya existente (o sea, después de su etapa fundacional o
primigenia) cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con
innovaciones fundamentales en su contenido.
Queda la duda de si una “reforma total” que no altera esa sustancialidad de los contenidos
L&
vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder constituyente originario. Diríamos que
no, con lo que la cuestión ha de atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al
carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto normativo que se reemplaza.
● El titular es el pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su

organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción responde a la
búsqueda de la legitimidad en el uso del PCO.
● En nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando incluye la
fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
● Se dice que el PCO es, en principio, ilimitado. No tiene límites de derecho positivo. No hay
ninguna instancia superior que lo condicione. La ilimitación no descarta:
a) Los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
b) Los límites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público;
c) El condicionamiento de la realidad social.
Poder Constituyente Derivado (PCD)

El PCD, es limitado. Ello se advierte por ej: en las Constituciones rígidas, y en las flexibles, que se
reforman mediante ley ordinaria. Un tipo de límite puede provenir de tratados internacionales que
con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al derecho interno.
El constitucionalismo moderno o clásico, ha sentado juntamente con el concepto de constitución
formal, el del poder “constituyente” como superior al poder “constituido” o poder del estado. Se trata
de un poder constituyente formal.
La distinción formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y poder constituido
no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares de éste accionan fuentes del
derecho constitucional que inciden en la constitución material y que, por ende, consideramos como
ejercicio material de poder constituyente.
Este ejercicio no es inválido si la constitución formal —en caso de existir— no resulta violada en su
supremacía.

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El Poder Constituyente en el Derecho Constitucional Argentino

El PCO que dio nacimiento y organización a nuestro estado, fue uno abierto. Su ejercicio no quedó
agotado en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860.
El texto originario de la Constitución de 1853 impedía su reforma hasta después de diez años de
jurada por los pueblos, no obstante se hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta
“reforma” hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado, habríamos de
considerarla inválida e inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo
prohibido por la constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisión del
año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que quedó abierto en
1853.
Y abierto porque predeterminan que la provincia de Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado
federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder
constituyente originario o fundacional de la República Argentina.
Es correcto mencionar a nuestra constitución formal como “constitución de 1853-1860”, y
reconocerla como constitución histórica o fundacional.
Este PCO fue ejercido por el pueblo. Fue ejercido por las provincias históricamente preexistentes
que enviaron representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos también
preexistentes.
El preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto que el titular del PC que sancionó la C de
1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y elección de las provincias”.
El PCO ejercido en 1853 fue ilimitado, porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o más alta. Pero tuvo en cuenta:
a) los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural);
●
G
b) los pactos preexistentes;
c) la realidad social de nuestro medio.
Elementos
Relación Social: Es la clase de acción social que se caracteriza por tener su sentido
recíprocamente referido entre los sujetos que intervienen en ella.
Poder: Es la relación social de mando y obediencia. Sólo hay poder cuando el mandato de
L&
un sujeto A es obedecido por un sujeto B.
● Constituyente: Es el poder que, sin estar constituido, constituye, o que estando constituido
cambia la constitución. Constituir significa dar forma y, cuando del derecho se trata, equivale
a determinar el sentido objetivo de lo jurídico. Establece las reglas de funcionamiento y
distribución del monopolio de la fuerza.
3.2. Poder constituyente según Quiroga Lavié

El poder constituyente es un ser social y no un deber ser; es proceso político y no producto jurídico;
es un dato verificable empíricamente y no un objeto captable metafísicamente.
Caracteres: Nosotros seguimos la distinción propuesta por Vanossi.
● Poder constituyente originario

Es aquel que funda un Estado (fundacional) o que cambia su constitución por un medio no previsto
en ella (revolucionario).
➢ Para el racionalismo habrá revolución cuando no se respete el procedimiento previsto por la
Constitución para que ella sea reformada (a eso se le llama ruptura de la lógica de los
antecedentes normativos).
➢ Para el decisionismo habrá revolución cuando se cambie la decisión fundamental sobre el
modo y forma de gobierno de un pueblo.
Sus características son:

● Supremo: No hay otro poder por encima de él.
● Extraordinario: Sólo se ejerce en casos de excepción.
● Ilimitado: No tiene restricciones jurídicas en sus posibilidades de acción.

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Para nosotros el poder constituyente no puede derivar de lo que crea porque el efecto no puede
originar la causa; pero ello no impide que el PCO cumpla, por libre determinación, con reglas que él,
en un tiempo anterior, se hubiera fijado.
Esto no implica que esas reglas de actuación del PC sean el fundamento de validez de la
constitución del Estado, porque una cosa es actuar conforme a reglas y otra cosa es actuar por
imperio de una regla con competencia otorgada o facultada por ella.
Heller distingue entre las reglas de previsión que existen en la normalidad social y las normas que
produce la normatividad:
● las primeras sirven para evitar el caos, para comprender y prever el sentido de la acción;
● las segundas, para ordenar de una determinada manera a la sociedad.
En este mismo sentido, nosotros distinguimos el orden constituyente como autónomo del orden
constitucional.
El PCO puede estar normado, pero ello no quiere decir que él actúe en virtud de una competencia
otorgada desde afuera, pues dicha normación ha sido engendrada por el propio PC por razones
prácticas y puede ser modificada por él en cualquier momento.
● Poder Constituyente Derivado (Reformador)

Es aquel cuyo ejercicio está regulado y limitado por el PCO a través de la constitución: para reformar
el texto de la constitución se debe cumplir con el procedimiento y respetar los límites que ella misma
establece. cuando la modificación no se traduce en la letra de la constitución estamos en presencia
de una mutación constitucional.
● El racionalismo acepta la reforma total o parcial del texto de la constitución, si se cumple
con los recaudos normativos.
G
● El decisionismo sostiene que por esta vía no se puede cambiar la constitución: sólo cabe
modificar las normas que no afecten a las decisiones fundamentales.
● El iusnaturalismo entiende que no se pueden modificar aquellas partes de la constitución
que sirven de sustento a su estructura ideológico-valorativa.
● tradicionalmente la teoría entiende que, actúa de acuerdo al procedimiento que le ha
establecido el originario y con las limitaciones establecidas en el marco de competencia
constitucional. Para nosotros, esto significa lo siguiente:
L&
Si se sujeta a normas y limitaciones cuando reforma la constitución, lo hará porque le resulta
conveniente o porque por razones de oportunidad política no juzga beneficioso apartarse de ellas,
pero no porque la constitución se lo imponga, pues, si fuera así, los desvíos del constituyente
derivado deberían ser declarados inconstitucionales por otro poder que pasaría a ser,
automáticamente, el PC.
No hay para nosotros diferencia entre el PC originario y el derivado, en el sentido de que uno sea
supremo y el otro no. La diferencia sólo existe de hecho: si el poder constituyente cumple con las
disposiciones constitucionales que regulan su acción, se lo denomina derivado (procesalmente); si
no lo hace, se lo denomina originario. Pero el derivado puede, cumpliendo con las prescripciones de
la constitución, modificar en el todo o en cualquiera de sus partes a la constitución; en tal sentido el
poder constituyente derivado puede hacer una revolución como la puede hacer el originario, siempre
dependiendo de su efectividad.
Para nosotros el PC es único e indivisible, porque es el mismo poder constituyente; no cabe
distinguir entre poder constituyente originario y derivado.
Orden constituyente y orden constitucional

El orden constituyente es el conjunto de reglas que regulan el nacimiento o formación del PC, sea
que dichas reglas surjan espontáneamente o premeditadamente. regula la actividad del poder
constituyente, pero no respecto a la formación de la constitución, sino respecto a la formación del
PC.
El primer acto del orden constituyente estará desprovisto de toda regulación previa: será la pura
creación del sentido común social, sólo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes
de la comunidad. Luego, el acto de ejecución del orden constituyente tendrá dos sentidos: por un
lado, aplicará por última vez ese orden (consumando de este modo la formación del poder
constituyente), y, por otro, creará (en acto de pura creación) el orden constitucional.
El orden constitucional, creado por decisión fundamental del PC, no deriva de ninguna normación
jurídica superior que le dé validez: él es producto de aquella decisión fundamental.

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Luego de creado, el orden constitucional funciona a través de un proceso dinámico de

aplicación-creación normativa, cumplido en cada grado del mismo.
Límites al poder constituyente

La teoría constitucional sostiene la existencia de límites en el ejercicio del poder constituyente. Esto
puede ser una verdad de Perogrullo (*sirve para expresar que una cosa es tan sabida y conocida
que resulta tonto decirla) en la medida en que este poder es una relación social y sabemos que toda
relación humana está condicionada. El proceso político condiciona al PC sea que éste se ejerza
como normatividad o como normalidad.
➢ Límites extrajurídicos: son absolutos pues no se pueden dejar de lado

○ Ideológicos: el conjunto de valores o postulados emanados de la ideología
predominante cuando actúa el poder constituyente (es la superestructura de normas
no jurídicas formada por los valores vigentes en la sociedad).
○ Materiales: el conjunto de condiciones que determinan la infraestructura social (lucha
de clases o sistema de producción, situación geográfica o desarrollo económico).
➢ Límites jurídicos: Para nosotros el derecho no puede limitar al PC; sólo lo puede formar u
orientar en su acción.Según la teoría, dichos límites son:
● Procesales: conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación
del poder constituyente; trámite para la reforma o plazos de prohibición para
reformar; siempre son expresos.
● Sustantivos: conjunto de directivas que aspiran a orientar la labor del poder
constituyente que, a su vez, pueden ser:
G
● Expresos: cláusulas pétreas o inmodificables (una pretensión ideológica de
quienes las colocaron para preservarlas); o directivas dirigidas al constituyente
por quien lo convoca (por razones de conveniencia política).
● Tácitos: contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible emanado de la
tradición (para nosotros, sólo los puede reconocer el poder constituyente).
● Pactos pre constituyentes: son ordenaciones (procesales o sustanciales)
dirigidas a constituir el poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan,
pues son producidas por él mismo autónomamente .
L&
● Tratados internacionales: son ordenaciones (procesales o sustanciales) que
no limitan el poder constituyente pues han emanado, en forma autónoma, del
mismo.
Esta clasificación de limitaciones al poder constituyente pone de manifiesto que la cuestión
principal se refiere a los límites jurídicos. Este tema desemboca en la reforma de la
constitución conforme al procedimiento previsto por ella y en la posibilidad de su control por
los jueces y en la distinción entre constituciones rígidas y flexibles. Esto suscita las siguientes
cuestiones:
Los límites jurídicos en la reforma constitucional:

El PC se desnaturaliza si está realmente sometido o subordinado a normas jurídicas que lo dejan de
lado o lo limitan.
El PC no puede ser consecuencia de las normas jurídicas sino fuente de ellas; por ello carece de
sentido hablar de poder constituyente constituido. Es el poder constituido el que está realmente
sometido a normas jurídicas y sujeto a los órganos de control.
¿Es posible la reforma total?

Los iusnaturalistas sostienen que no es posible, pues se afectaría el sustento ideológico que le sirve
de base.
Creemos que a priori la teoría no puede adelantar un juicio de esta naturaleza, pues tendría la
pretensión de condicionar de antemano al poder constituyente; además, por medio de reformas
parciales se podría reformar la totalidad de la constitución.
¿Es posible reformar la norma que establece el procedimiento para reformar la

constitución?
Sostiene Alf Ross que la respuesta afirmativa es una contradicción lógica. Expone este autor los
siguientes argumentos, que por nuestra parte criticamos:

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● Una norma jurídica no puede referirse a sí misma: no es correcta pues el

procedimiento de reforma constitucional no se refiere a ninguna norma sino que
regula la actividad del PC.
● Una norma jurídica no puede contener las condiciones de su propia creación:
esa norma no regula ni condiciona su propia creación, sino un nuevo procedimiento
para orientar al PC.
● Una norma jurídica no puede encontrar su fundamento en una norma derogada:
esto implica considerar al PC como constituido, es una contradicción; el PC no puede
estar sujeto a normas jurídicas.
Titularidad y Ejercicio del Poder Constituyente

Es una distinción clásica. El titular de este poder tiene dicho poder en “potencia”, y que sólo lo ejerce
a través de “actos” realizados por sus representantes.
La sociología política no puede admitir la distinción entre titularidad y ejercicio del poder
constituyente ya que la descripción del poder constituyente nos lo muestra solamente como ejercicio
electivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad.
Dicho ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la constitución a
quienes deben obedecerla; en este Caso ,se dice que el poder constituyente se ha ejercido
autocráticamente, porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento
(o ejercicio heterónomo del poder constituyente, destacándose el carácter impuesto de la
constitución). En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efectúa con intervención de
los que deben obedecer a la constitución, se dice que dicho ejercicio es democrático (o ejercicio
autónomo del poder constituyente pues los destinatarios de la constitución concurren a crearla).
realice en un acto único.
G
En los supuestos de ejercicio heterónomo, este se realizará por actos únicos; es posible que el
otorgamiento se realice en actos sucesivos y/o en forma múltiple.
Cuando es autónomo, lo normal será que el acto de ejercicio sea múltiple ; pero es posible que se
Siempre el poder constituyente se ejercerá autónoma o heterónomamente (por imposición o por

acuerdo), según sea la intervención de los destinatarios de la constitución en su creación.
Validez, vigencia y efectividad

L&
Validez de la constitución: es el criterio para determinar la pertenencia de una constitución
dentro de un sistema u ordenamiento jurídico. Cuando decimos que una constitución es válida es
porque afirmamos que ella pertenece (existe) a un determinado ordenamiento.
tipología de conceptos de constitución:
● Para el historicismo depende de su correspondencia con el pasado o devenir histórico, según
sus distintas tendencias.
● Para el normativismo iusnaturalista depende de su concordancia con los principios
axiológicos que postula la escuela.
● normativista iuspositivista depende de que haya sido dictada de acuerdo con los
procedimientos normativos previstos; la validez de una constitución está dada por una norma
supuesta (no puesta) o hipotética (la norma fundamental) que tiene este enunciado.
● sociologismo la validez equivale a la efectividad de la misma con los factores reales y
efectivos de poder.
● decisionismo, radica en que respete las decisiones fundamentales del pueblo sobre su modo
y forma de gobierno.
Vigencia de la constitución: es el grado de probabilidad de que ella sea aplicada por los
órganos públicos en el futuro, sobre la base de su eficacia en el pasado hasta el presente.
Efectividad de la constitución: es la obediencia y acatamiento en la constitución por parte de
todos los destinatarios de la misma (órganos públicos y particulares).
3.3. Poder constituyente según Carrió

La posición de Carrió, se ubica en el plano sociológico político. Pero esta realiza una distinción entre
poder constituyente y “competencia de reforma”. Señala que el poder constituyente no tiene límites
jurídicos, sino solo extrajurídicos que pueden ser de carácter ideológico (creencias) o estructurales
(sistema económico). Considera que el poder constituyente es el hecho político que crea la

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constitución de un estado o la modifica revolucionariamente. Es decir, rompiendo la lógica de los

antecedentes normativos. Determina la competencia de reforma, que es aquella que otorga la propia
constitución a un órgano para su reforma. Tiene límites jurídicos, como ser los procesales (art 30
Cn), límites sustantivos, de tratados internacionales, o de pactos pre constituyentes (ej. preámbulo).
Y también cuenta con límites ideológicos y estructurales.
4. Reforma de la Constitución Jurídica.

4.1. Reforma en la concepción de Quiroga Lavié
Subprincipio de rigidez (reforma de la Constitución)
Procedimiento para la reforma: La Constitución argentina es rígida porque el artículo 30 CN
dispone para su reforma un procedimiento especial más dificultoso que el ordinario utilizado en la
sanción de las leyes y un órgano especial para consumarla. Se trata del denominado poder
constituyente derivado o reformador.
El artículo 30 C.N. dispone que la Constitución “puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus
partes”. A tenor del texto claro de la norma, no cabe entender que haya cláusulas pétreas expresas.
4.2. Reforma en la concepción de Bidart Campos

Sostiene que la idea de que la constitución se puede reformar en todo o en parte significa que
cuantitativamente se la puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no, porque hay
algunos contenidos que si bien pueden reformarse no pueden suprimirse y que esto son los
contenidos pétreos. En nuestra constitución, estos contenidos no impiden su reforma, sino su
abolición: Forma de estado democrática, federal, etc.
4.3.
G
Reforma en la concepción de Carrió Elisa
Discrepa con Bidart Campos, afirmando que si la norma jurídica constitucional habilita la reforma
total de la constitución, ello implica que no existe limitación de carácter sustancial en el ejercicio de
la competencia de la reforma.
4.4. El problema de los límites jurídicos de la reforma constitucional

L&
Quiroga Lavié entiende que si el poder constituyente derivado se sujeta a normas y limitaciones
cuando reforma la constitución, lo hará porque le resulta conveniente o beneficioso, pero no porque
la CN se lo imponga. Pues si fuera así, los desvíos deberían ser declarados inconstitucionales. La
doctrina en general acepta la existencia de límites, al ejercicio del poder reformador, clasificándolos
en extrajurídicos y jurídicos, división que ya hemos visto. El mismo autor deja sentado que el poder
constituyente se desnaturaliza si está sostenido o subordinado a normas jurídicas que lo dejan de
lado o limitan. Por ejemplo, si un órgano del estado, por aplicación de tales normas, deja sin efecto
lo hecho por el poder constituyente, lo que haces es probar que este poder está compartido entre el
órgano de control y el órgano que dictó las referidas normas.
5. Análisis del Art. 30 de la Constitución Nacional. Problemas que

plantea.
El art. 30 de la Constitución nacional establece: “La constitución puede reformarse en el todo o en
cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso, con el voto
de las dos terceras partes, al menos sus miembros, pero no se efectuará sino por una convención
convocada al efecto”.
Los problemas que plantea este artículo dieron lugar a diversas cuestiones debatidas en doctrina,
como son los límites jurídicos de una reforma, la naturaleza de la declaración de la necesidad de
reforma, la calidad de los miembros presentes, entre otras. Nuestra Constitución prevé un acto
complejo de reforma. No porque el proceso sea difícil, sino porque intervienen diferentes órganos,
nuestra constitución es doblemente rígida, desde el punto de vista funcional (porque posee un
procedimiento diferente al dictado de la ley ordinaria). Como desde el punto de vista orgánico (ya
que el órgano que efectúa la reforma es diferente a la que declara la necesidad).
Otro problema surge con respecto a los contenidos Pétreos, es decir aquellos que no pueden ser
reformados. El art. 30, cuando afirma que puede reformarse en el todo, niega la existencia de dichos
contenidos. Pero la doctrina entiende que pueden reformarse siempre que no se altere su esencia.

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45
Problemas que plantea

● Si existen cláusulas o contenidos pétreos
➢ Bidart Campos: Si contenidos.
➢ Quiroga Lavié: No existen.
➢ Gelli: No, salvo que la constitución incluya expresamente.
5.1. Órgano en que reside la competencia de la reforma en la

Constitución Argentina
Si bien el titular del poder constituyente es el pueblo (art. 33 y 37 CN) este lo ejerce a través de sus
representantes (preámbulo, art. 22 parte 1° y 30 CN) reunidos en dos órganos (congreso y
convención).
5.2. Declaración de la necesidad de la reforma, naturaleza y quórum

El congreso interviene en el acto preconstituyente, al dictar la declaración de necesidad de reforma.
La costumbre ha determinado que esta declaración adopta la forma de ley. Sustancialmente es un
acto privativo del congreso, que no puede ser vetado por el ejecutivo.
Lo que debe contener la ley que declara la necesidad de reforma da lugar a dos interpretaciones de
la doctrina:
● Unos entienden que tal competencia comprende la necesidad, oportunidad y alcance de la
reforma, debiendo contener en ese pronunciamiento los puntos a reformar, lo que obliga y
limita a la convención.
● Otra interpretación entiende que la competencia debe limitarse a declarar la oportunidad y
G
necesidad de la misma, careciendo el congreso, de facultades para condicionar la labor de la
convención en cuanto a los puntos a reformar.
Con respecto al Quórum, la declaración de necesidad de reforma, debe ser aprobada con un
quórum agravado, es decir con los votos de las dos terceras partes de los miembros de cada
Cámara. El problema que se plantea es si los dos tercios se computan sobre los miembros
presentes de la sesión o de los miembros totales. Históricamente se tomó a los miembros presentes.
Así mismo según la costumbre, el proyecto puede iniciarse en cualquiera de las cámaras, y se
somete al mismo procedimiento que la ley ordinaria, salvo lo del punto que no puede ser vetado por
L&
el poder Ejecutivo.
● Declaración de la necesidad de reforma

➢ Ley ordinaria.
➢ Forma de declaración.
● Quorum
➢ La totalidad (tesis restrictiva) B.C.
➢ En ejercicio (tesis intermedia) B.C.
➢ Presentes (tesis amplia) B.C.
➢ Según Quiroga Lavié dependerá de la convivencia política.
● Contenidos
➢ Amplio (1949).
➢ Estricto (1860, 1866, 1898, 1957).
➢ Estrictisimo (1994).
5.3. Etapas del procedimiento reformador

❖ Etapa de iniciativa
La ejerce el Congreso por medio de la declaración de la “necesidad de reforma”.
S/ doctrina, es una etapa “preconstituyente”. Ello es correcto si se entiende que esa declaración
íntegra el proceso político de formación del poder constituyente, para diferenciarla de la función
legislativa del Congreso.
● Forma de la Declaración: Debe ser hecha en forma de declaración por el Congreso,

reunidas ambas Cámaras en Asamblea; en cuyo caso no cabe el veto ni es necesaria la
promulgación del Poder Ejecutivo, aunque sí la publicación.

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46
● Mayoría Exigida: La declaración requiere una mayoría calificada en la votación: deben

votar por la afirmativa “dos terceras partes, al menos, de sus miembros” (del Congreso). La
Constitución no aclara si deben computarse:
➢ Todos los miembros del cuerpo (tesis restrictiva); cuando la CN ha querido que
las mayorías se cuentan sobre los presentes lo ha dicho expresamente.
➢ Los miembros en actividad (tesis intermedia); éste es un tema político que
depende de la conveniencia de hacer más o menos rígida la reforma.
➢ Los miembros presentes (tesis amplia); El silencio del texto constitucional no
permite al intérprete exigir algo que el texto no requiere.
En los antecedentes argentinos se han seguido las tres tesis para declarar la necesidad de la
reforma: en una, por el criterio de los miembros presentes (1949); en otra, por el criterio de los
efectivos (1866), y tres veces por el criterio de la totalidad de los miembros (1860, 1898 y 1994).
● Alcance de la Reforma: Parte de la doctrina ha sostenido que la facultad del Congreso de

declarar la necesidad de la reforma implica que dicho órgano debe indicar el alcance de la
misma; es decir, que debe establecer si la reforma es total o parcial, y en este último caso
señalar cuáles son los puntos de la Constitución a reformar (tesis de la prevalencia del
Congreso sobre la Convención). Para el caso de que se fijará el alcance, para nosotros sería
un acto diferente de la declaración de la necesidad de la reforma que, en sustancia, indica
nada más que la oportunidad y conveniencia de la misma. Aunque, cada vez que el
Congreso declaró la necesidad de la reforma simultáneamente ha fijado su alcance, no es un
requisito sine qua non, sino que es una cuestión política discrecional del Congreso.
G
En los antecedentes podemos encontrar tres maneras:
a) Amplio (reforma de 1949): la ley que declaró la necesidad de la misma no indicó los puntos
a ser modificados, se limitó a decir que los objetivos de la Convención serían “la revisión y la
reforma a los efectos de suprimir, modificar, agregar o corregir sus disposiciones para la
mejor defensa de los derechos del pueblo y el bienestar de la Nación”;
b) Estricto (reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957, Ejecutivo de facto): se fijaron los puntos a
reformar en forma inequívoca;
L&
c) Estrictisimo (reforma de 1994): por primera vez se utilizó un triple criterio para encorsetar a
la Convención:
● Se prohíbe expresamente modificar una parte de la Constitución;
● Se habilitaron temas para ser discutidos y resueltos por la Convención;
● Se presentó un proyecto de trece reformas casi concluido para su refrendo por la
Convención que sólo podía votar por sí o por no en conjunto al texto propuesto
(cláusula cerrojo).
La “cláusula cerrojo” fue doblemente objetada:

● Por invadir el ámbito de la Convención; se pone de manifiesto que el poder
constituyente reformador fue ejercido tanto por el Congreso (al proponer) como por la
Convención (al refrendar), y por ello cierto sector de la doctrina considera que esta novedosa
tarea refrendataria de la Convención minimiza su función.
● Por obligar a los convencionales a pronunciarse como si hubiese una unidad
en temas tan heterogéneos; se ha sostenido que quizá se habría justificado una cláusula
semejante en 1866 cuando el Congreso sólo convocó a la Convención para reformar un solo
tema que implicaba la modificación de dos artículos complementarios entre sí.
❖ Intervención del órgano pueblo

Etapa de Convocatoria de la Convención
Se presenta intermedia entre la iniciativa del Congreso y la reforma propiamente dicha. Se da
cuando el pueblo participa en la formación de la Convención, puesto que ésta es un órgano distinto
al Congreso; por ello el Congreso no podría autoconvocarse como Convención a tenor del artículo
30 CN.

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En la práctica la declaración de la necesidad, la fijación del alcance y la convocatoria se han

efectuado juntas. En el caso de realizarse por separado, la convocatoria puede ser efectuada por ley
del Congreso sin necesidad de la mayoría especial de los dos tercios, (1860 dictaron dos leyes
distintas).
● Elección de la Convención: La Constitución no dice expresamente cómo se elige a los

integrantes de este órgano extraordinario. Ello debe ser resuelto de acuerdo con la práctica
utilizada en los precedentes, los cuales muestran que a las Convenciones Constituyentes
argentinas las ha elegido el pueblo en forma directa (1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994),
con la excepción del Estatuto Fundamental de 1972 que no previo Convención alguna.
● Integración de la Convención: Se deberá conformar con representantes del pueblo. En
nuestra historia las convenciones siempre han sido unicamerales, pero nada obsta a que
funcionen bajo el sistema bicameral. La Constitución no ha establecido en qué proporción se
determinará esa representación. Es una cuestión de interpretación política a criterio del
Congreso.
Los precedentes nos muestran que los convencionales han sido elegidos en proporción a la
población de cada provincia en forma semejante a la elección de los diputados de la Nación: las
Convenciones de 1860, 1866, 1898, 1949 y 1994 en la misma forma que la Cámara de Diputados de
la Nación; en 1957 estableció un número fijo de convencionales totales (205) y por cada provincia,
utilizando por vez primera el sistema electoral D ’Hont.
❖ Intervención del órgano Convención
Etapa reformadora
G
● Facultades Sustanciales de la Convención: Dependen de que el Congreso las haya
fijado o no al establecer el alcance de la reforma. Si lo ha hecho, la Convención de todas
formas no está obligada a aprobar todos los temas propuestos por el Congreso. Los
precedentes muestran que las convenciones constituyentes nacionales no se han apartado,
en general, de los términos en que fueron convocadas.
● Facultades formales de la Convención:
L&
○ Funcionamiento interno: la Convención tiene autonomía para regular,
entendiéndose por tal lo necesario para cumplir con sus objetivos:
● Elección de autoridades;
● Sanción de su reglamento;
● Fijación del plan de tareas;
● Aprobación de los títulos de sus miembros;
● Consagración de las prerrogativas del cuerpo;
● Inmunidades de sus miembros;
● Aprobación de su presupuesto;
La doctrina denomina a estas facultades como “implícitas”, por lo que pareciera que no
debieran ser previstas en la convocatoria, pues si el PC puede constituir el Estado, con
mayor razón se puede constituir y ordenar a sí mismo.
Sin embargo, en algunos casos el Congreso ha regulado estos temas, por ejemplo para el
caso de la Convención reformadora de 1994 donde la Ley 24.309 fijó algunas de estas
cuestiones (arts. 12, 13 y 14).
● Lugar de sesión de la Convención: Ante el silencio de la Constitución, en la práctica
siempre lo ha fijado el Congreso al convocar a la Convención reformadora.
● Duración de la Convención: El art. 30 CN no se pronuncia sobre este aspecto. Todas las
convocatorias para reformar la Constitución -menos la de 1866- le fijaron plazo a la
respectiva Convención: en 1860, 1898 y 1949 fue de treinta días; en 1957, mismo plazo pero
prorrogable hasta cuarenta y cinco, y en 1994 de noventa días desde su instalación sin
prórroga. parte de la doctrina considera a esta cuestión como una de las “facultades
implícitas” de la Convención: aquellas necesarias para el cumplimiento de su finalidad.para la
tesis de la prevalencia de la Convención (De la Torre), aunque el órgano convocante le fije
plazo de funcionamiento y éste se venza sin que la Convención haya cumplido su cometido,

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corresponde entender que ésta puede seguir funcionando hasta sancionar la reforma en
cuestión.
Posibilidad de que la Convención se constituya en Poder Legislativo ordinario:

La respuesta afirmativa ha sido calificada como “dictadura soberana” (C. Schmitt). se puede resolver
desde tres perspectivas:
● Desde la lógica, la respuesta es que quien puede lo más puede lo menos;
● Desde la sociología, es una cuestión de eficacia;
● Desde la política, es una cuestión de conveniencia y prudencia. Al derecho no se le puede
hacer esta pregunta: el jurista que responda lo hará como político.
El único antecedente nacional se dio con el Congreso Constituyente de 1852 que funcionó hasta
1854.
6. Justiciabilidad de la reforma. Jurisprudencia
Fallo 1: Pulenta Hermanos
Visto de los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Guerrero, Juana
Ana Soria c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. S.A,” para decidir s/su procedencia.
Fecha de la Sentencia: Buenos Aires, 20 de Septiembre de 1963.
Hechos: Soria demanda a Bodegas y Viñedos Pulenta Hnos. por haber sido dejada cesante con
motivo de su participación en la huelga general que declaró la federación de obreros y empleados
vitivinícolas y afines.
G Decisión de la CSJN:
Mayoría del Tribunal: Benjamin Villegas Basavilbaso - Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid - Pedro
Aberastury - Ricardo Colombres - Esteban Imaz - José F. Bidau.
1. Cuestiones planteadas: Bodegas Pulenta Hermanos, contesta pidiendo el rechazo de la

L&
acción, ya que alega que la huelga fue parcial y que en virtud del art. 11 de la Ley 14.786 le
asiste el derecho de disolver el contrato laboral y así mismo deja planteado el caso federal
alegando la invalidez del art 14 bis de la C.N.
2. Normas Jurídicas en Juego: Las normas jurídicas en juego son el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional al hablar de que el trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes, que aseguren al trabajador, en el caso de la demanda el derecho a
huelga. El artículo 30 de la Constitución Nacional al hablar de la reforma de la Constitución,
ya que el artículo 14 bis se introdujo con la reforma de 1957. Y la Ley 48 (art 14 y 15) que
dice sobre la Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales.
3. Holding: La corte desestima el recurso en base a:

● Que así como la corte no puede intervenir, respecto en que el modo, que el poder legislativo
aplica la constitución, con mayor razón no es pertinente su intervención para decidir si el
artículo 14 bis nuevo fue sancionado de conformidad con las normas del reglamento interno
dictado por la convención.
● Que las facultades jurisdiccionales del tribunal no alcanzarán al examen del procedimiento
adoptado en la formación y sanción de las leyes. que tal solución reconoce fundamento en
la exigencia incontitucional de preservar la separación de los poderes. Sentó doctrina, ya
que el poder judicial está habilitado para controlar la constitucionalidad en caso de
incumplimiento de los requisitos mínimos e indispensables al reformar la constitución.
4. Resolución del Caso: Soria era empleada de Bodegas, la despiden y le mete el juicio
por eso, la bodega desconoce el art. 14 bis. pierde pulenta hermanos.
Disidencia: Señor Ministro Doctor Don Luis María Boffi Boggero

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Teniendo en cuenta los considerando 10 y 11, Boggero declara mal denegado el recurso
extraordinario. Sin llegar a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada. Los demás
ministros estuvieron de acuerdo que era Justiciable, al contrario de el, que por la patronal, señala
que ella es “claramente justiciable”; que ello no es en violación, sino al contrario, en servicio de la
separación de poderes; el Poder Judicial está obligado a pronunciarse aun cuando se debate
acerca de si una reforma tiene o no validez constitucional por no haber guardado el procedimiento
establecido, como así lo disponen los ex artículos 100 y 101 CN (actuales 116 y 117). Como
también procedimiento establecido por la Convención Constituyente, sienta necesaria la
convocatoria de una nueva Convención que, al declarar existente la norma en rigor la crearía en su
misión específica que no es de juzgar sino de constituir; o bien, el juzgamiento de la materia
corresponde a la justicia, por haberle la Convención Constituyente, atribuido esa misión a ella y no
al Poder Ejecutivo ni al Poder Legislativo.
Fallo 2: Carlos Fayt
Visto de los autos: "Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento".
Fecha de la Sentencia: Buenos Aires, 19 de agosto de 1999
Hechos: En el año 1994 se incorpora en la reforma constitucional el artículo 99 inc. 4 párr. 3, el
cual establece que los jueces habiendo cumplido la edad de 75 años cesan en sus funciones, a
menos que el Poder Ejecutivo con acuerdo de las 2/3 partes del Senado, realice un nuevo
nombramiento por 5 años más, pudiendo ser repetido indefinidamente. La disposición transitoria
undécima prescribía que la caducidad de los nombramientos y la duración limitada indicada por
1999.
G
este artículo entraría en vigencia a los 5 años de la sanción de la reforma, o sea el 24 de agosto de
El Juez de la CSJN Dr. Carlos Santiago Fayt al momento de ser realizada la reforma tenía la edad
de 75 años, espera los 5 años e interpone una acción declarativa de inconstitucionalidad contra
estas dos disposiciones (art. 99 inc. 4 párr. 3; disposición transitoria N° 11) argumentando que la
nueva disposición va en contra y viola la garantía de la inamovilidad de los jueces establecida en el
art. 110.
L&
Decisión de la CSJN
Mayoría del Tribunal: Julio S. Nazareno- Eduardo Moline O’Connor- Augusto Cesar Belluscio-
Antonio Boggiano- Guillermo A. F. López-
1. Cuestiones planteadas: Las cuestiones planteadas que debe resolver el tribunal al

respecto, son sobre la reforma introducida en el art. 99 inc. 4 párr. 3 y la disposición
transitoria undécima, en cuanto a su constitucionalidad o inconstitucionalidad. Se discute la
validez o no de dicha norma. Ésta cuestión está planteada en el considerando 8, último
párrafo cuando refiere en textuales palabras: “…en la adecuación o en el exceso respecto
de esos límites, reside la cuestión a resolver en el sub lite y este Tribunal centrará su juicio
en las relaciones entre la ley 24.309 y el ejercicio de la actividad reformadora…” Claramente
se refiere a los límites del Poder Constituyente.
2. Holding: Control de constitucionalidad. Se cuestiona si el Poder Constituido puede

controlar al Poder Constituyente. También podemos mencionar que se afecta una garantía
de la Constitución, más específicamente la garantía de la inamovilidad de los jueces (Art.
110 de la C.N.) La Corte consideró que la Convención Constituyente se excedió en sus
facultades y atribuciones, ya que ningún Poder puede atribuirse mayores facultades de las
que se le hubiesen sido conferidas, por lo tanto, es cierto afirmar que estamos frente a una
situación judicial. Si bien la Convención goza de facultades implícitas, esto no la habilita a
derogar, modificar o agregar normas más allá de lo establecido, (art. 2 Núcleo de
coincidencias básicas, Ley N° 24.309).
3. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son en este caso el art. 99,
inc. 4 párr. 3, que a mi entender es el que está en juego por excelencia, la Ley 24.309 que

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es la que declara la necesidad de la reforma, el art. 30 de la C.N., el art. 110 de la C.N. que
versa sobre la inamovilidad de los jueces.
4. Resolución del caso: La Corte concluyó que la reforma introducida por la Convención
Reformadora de la Constitución Nacional de 1994 en el art. 99 inc. 4 párr. 3 y en la
disposición transitoria undécima es nula de nulidad absoluta, por entender que, en la ley
declarativa inicial, que establecía los temas que serían reformados, no estaba incorporada
la modificación de la garantía de inamovilidad de los jueces.
Disidencia: Disidencia parcial del señor Ministro Doctor Gustavo A. Bossert

Por su voto: Voto del Señor Ministro Doctor Don Adolfo Roberto Vázquez.
Fallo 3: Leopoldo Schiffrin
Visto de los autos: “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente
declarativa”.
Fecha de la sentencia: Buenos Aires, 28 de marzo de 2017.
Hechos: En el año 2017 el juez Leopoldo Héctor Schiffrin presenta acción declarativa de certeza
con el objeto de que se esclarezca su situación ante la decisión del poder ejecutivo, de removerlo de
su cargo, declarando la nulidad e inaplicabilidad del tercer párrafo introducido por la Convención
Reformadora de 1994 en el artículo 99, inciso 5 (antes artículo 86 inciso 5) de la Constitución
Nacional.
G
los jueces en el cargo.
1) Cuestiones planteadas: Se extralimitó el poder constituyente al poner límites a la edad de
2) Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son el artículo 30 de la

Constitución Nacional ya que dice que la constitución puede reformarse en el todo o en
L&
cualquiera de sus partes. El artículo 110 de la CN al hablar de la inamovilidad de los jueces al
decir que conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta. El artículo 99 inc. 4,
párr. 3 de la Constitución Nacional cuando se refiere a que necesitan un nuevo
nombramiento para mantener el cargo cualquiera de los magistrados, una vez que cumplan
la edad de los setenta y cinco años. Y la Ley de Necesidad de Reforma N° 24.309.
3) Holding: La Convención Constituyente es la voluntad soberana del pueblo, expresada a

través de un órgano que cuenta con el más alto grado de representatividad. La Corte
entendió que el Congreso podía establecer no solo la necesidad de reforma, sino también su
contenido.
Al hablar de las cuestiones políticas no justiciables, podemos decir que en su Recurso
extraordinario, el Estado Nacional sostiene que: “Al declarar la nulidad de una norma dictada
por la Convención Reformadora, la cámara violó el principio de división de poderes y de
supremacía establecido en la Constitución Nacional atribuyéndose facultades de revisión que
inhibieron la eficacia de la tarea de la Convención Constituyente”.
El tribunal ha sostenido reiteradamente el carácter justiciable de la regularidad de los
procesos de Reforma Constitucional, pero también ha señalado que el alcance del control
judicial, en esos casos, se limita únicamente a corroborar la concurrencia de los “requisitos
mínimos e indispensables” que condicionan la sanción de la norma constitucional
reformadora.
La Convención podía discutir el nombramiento de los jueces, implícitamente de la ley N°
24.309 ya que en uno de los puntos a debatir está la cuestión del nombramiento de los
jueces.
El límite de edad. La Corte aclara que la reforma introducida no afecta al principio de
inamovilidad, sino que más bien coloca un límite objetivo a la función en el cargo del juez.

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4) Resolución del Caso: Se declara procedente el recurso extraordinario, abandona la

doctrina Fayt y rechaza la acción de amparo interpuesta por Schiffrin.
Disidencias: Disidencia del señor ministro Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz
En autos no se discute la necesidad o la razonabilidad de la reforma introducida al artículo 86, inciso
5° de la Constitución Nacional por la Convención Reformadora del año 1994. Lo que aquí se discute,
es de la máxima importancia porque, justamente, lo que está en cuestión es si la Convención que
reformó la Constitución Nacional en el año 1994 tenía atribuciones legales suficientes para reducir la
duración del mandato los jueces, o si, por el contrario, dicha reducción se encontraba fuera de sus
competencias.
El control judicial de una reforma constitucional, por tanto, no puede ser visto como un
enfrentamiento entre poder constituido y poder constituyente derivado sino que debe ser concebido
como un ejercicio que milita en defensa de la Constitución. No existe controversia, entonces, sobre
el carácter justiciable de la materia y tampoco, cabe señalar, sobre la naturaleza excepcional del
control de constitucionalidad de una reforma constitucional que pueden ejercer los jueces. Es
indudable que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de gravedad institucional y que
cuando se trata de una reforma constitucional es de mayor gravedad aún. Por lo tanto, en caso de
no mediar absoluta certeza de que la Convención Reformadora actuó más allá de sus poderes, esta
Corte debe pronunciarse por la validez de la reforma cuestionada.
Adelantando la conclusión, corresponde señalar que el texto de la ley 24.309 no habilitó a la
Convención para reducir la duración del mandato de los jueces, fijando un plazo diferente al que
estaba regulado por el artículo 96 (actual artículo 110) de la Constitución Nacional.
G
La Convención Reformadora de 1994 realizó una reforma que no había sido autorizada por el
Congreso de la Nación y, de ese modo, violó la Constitución Nacional. Aquella decisión fue la que
debía tomar esta Corte y lo hizo, en lo medular, por la razón correcta. Se ajusta al texto de nuestra
Constitución, a las normas y principios que ella consagra y sigue los métodos canónicos de su
interpretación, definitorios de nuestra tradición constitucional. El precedente "Fayt”, por consiguiente,
debe ser reafirmado.
Se declara admisible el recurso extraordinario y, con el alcance que surge de los considerandos
precedentes, se confirma la sentencia apelada.
L&
Por su voto: Ricardo Luis Lorenzetti- Juan Carlos Maqueda- Horacio Rosatti.
Análisis de la Ley 24.309

Esta ley fue objetada por violar el procedimiento legislativo, puesto que el proyecto sancionado en la
cámara de origen (Diputados) fue modificado en el Senado y en lugar de volver a la cámara de
origen para su revisión pasó al Ejecutivo, que la promulgó y publicó.
Originalidades de la ley
Declara la necesidad de la reforma y el alcance parcial de la misma (Art. 1), a fin de delimitar dicho
alcance, utiliza dos parámetros: Por un lado, prohíbe expresamente introducir modificaciones a las
declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera parte de la Constitución (Art. 7), y, por
otro, autoriza temas a modificar (Art. 4).
Esa autorización se materializaba de dos formas diferentes:

A. Por un lado, un llamado “Núcleo de Coincidencias Básicas” que presentaba trece grandes
temas a modificar, se incorporarán a la Constitución (Art. 2), los que debían ser votados en
conjunto por la Convención, el rechazo en su conjunto de dichas normas (Art. 5), conocido
como “cláusula cerrojo”;
B. Por otro lado, un conjunto de “temas habilitados” para su debate y resolución por la
Convención, agrupados en dieciséis materias que sólo especifican los artículos
constitucionales (Art. 3).
Establece que serán “nulas de nulidad absoluta” todas las modificaciones, derogaciones y
agregados que se realicen apartándose de la “competencia” otorgada en los artículos 2 y 3 (Art. 6).

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Se convoca al pueblo de la Nación, en los términos del artículo 8, Ley 24.309, para que el 10 de abril
de 1994 elija a los convencionales constituyentes; la Convención se instala el 25 de mayo de 1994
(Art. 12).
“Núcleo de Coincidencias Básicas”, sosteniendo dos razones:

● Que se violaba así la libertad de conciencia de aquellos convencionales que se veían
obligados a votar al mismo tiempo algo que querían reformar con algo que no
querían;
● Y la autonomía funcional de la Convención.
Finalmente, ambas objeciones fueron descartadas por la propia Convención impuesta por el Art. 5,
Ley 24.309.
Las sesiones de la Convención concluyeron el 22 de agosto de 1994, y el nuevo texto constitucional
fue jurado el 24 de agosto de 1994.
A fines de 1994, el Congreso sanciona la Ley 24.430 que ordena una nueva publicación de la
Constitución reformada (art. 1) donde se incluye como segundo párrafo del art. 77 la olvidada
disposición.
Sin perjuicio del análisis particular de cada una de las modificaciones incorporadas que se efectúa a
lo largo de esta obra, señalamos que:
1. Se aprobó en su totalidad en conjunto (Art. 5, Ley 24.309) el “Núcleo de Coincidencias
Básicas” del artículo 2 de la ley.
2. Se aprobó la mayoría de los temas habilitados en el Art. 3 de la ley, excepto en lo relativo al
acuerdo del Senado para ciertos funcionarios, las comisiones de investigación del Congreso
G
y la creación del Consejo Económico y Social consultivo.
3. También se aprobó, a pesar de no haber estado incluido en los artículos 2 y 3, la D. T. Ia C.N.
relativa al tema Malvinas, y el final de la parte primera y toda la parte segunda del nuevo
artículo 90; asimismo, se aprobaron nuevas normas constitucionales alterando la redacción
de varias cláusulas “cerradas” por la ley, como por ejemplo en materia de decretos de
necesidad y urgencia (nuevo art. 99, inc. 3, párrs. 2, 3 y 4).
L&

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SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
1. Supremacía de la Constitución.
Concepto: La supremacía significa que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del
orden jurídico estatal.
Esto, al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella —desde dicha
cúspide— la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden.
La supremacía constitucional supone una gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se
escalona en planos distintos. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe
subordinar a la constitución.
Cuando esa relación de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto, que llamamos
“inconstitucionalidad” o “anticonstitucionalidad”.
1.1. Principio de Legalidad: Implica el sometimiento de todos los individuos a la ley

y los órganos del estado a la ley. Todo el orden jurídico se basa en la constitución, por
ello se toma en cuenta que la primera ley es la constitución. La finalidad de este
principio es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina
las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de
G
antemano lo que tienen que hacer o no y quedar exentos de decisiones sorpresivas
que dependan de la voluntad ocasional de quien manda.
Caracteres del Principio de Supremacía Constitucional

Este principio de la estructura constitucional implica lo siguiente:
La validez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico: Al establecer los órganos
encargados de crearlas, el procedimiento que deberá utilizarse y un cierto marco de contenido que
debe respetarse.
L&
La unidad del ordenamiento jurídico: A través del cual se asegura la compatibilidad de todas sus
normas.
La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico: Que va de mayor a
menor especificación normativa a partir del acto de pura creación normativa, pasando por sucesivos
actos de creación-aplicación hasta culminar en los actos de pura aplicación-ejecución del órgano
público que se limita a ejecutar sin crear nuevo derecho.
La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: Siendo la Constitución producto
del poder constituyente, los poderes constituidos (establecidos por la Constitución) se encuentran
limitados por las determinaciones de aquél contenidas en el texto supremo.
La rigidez constitucional: Pues si no hubiera supremacía la Constitución podría ser reformada por
los procedimientos legislativos ordinarios y convertirse en flexible.
Un sistema de control: Pues de no existir un mecanismo para fiscalizar el cumplimiento de la
relación de supra subordinación normativa, ésta podría convertirse en una mera declaración teórica.
Así, en caso de conflicto de normas y actos infraconstitucionales con la Constitución, tiene que
haber un órgano, un procedimiento y una vía para resolverlo en provecho de la norma suprema.
1.2. Estado formal de Derecho

La noción de supremacía constitucional, apunta a la noción de que la constitución formal, revestida
de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser
congruente o compatible con la constitución formal.
1.3. Estado Material de Derecho

La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución
material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la
base de todo el orden jurídico-político de un estado.

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1.4. Principio de constitucionalidad.
Fallo: 4: Doctrina del caso Marbury vs. Madison.
Visto de los autos: Marbury vs. Madison.

Fecha de la Sentencia: 24 de febrero de 1803.
Hechos: En 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Hooe y William Harper habían sido
designados por el presidente Adams como jueces de paz para el distrito de Columbia, entre ellos
fueron. Estos nombramientos fueron sellados por el entonces secretario de Estado John Marshall.
Adam deja de ser presidente y asume Thomas Jefferson teniendo como secretario de Estado a
James Madison. Marbury reclama por sus designaciones, pero no recibe respuesta por parte de
Madison, por lo que decide demandar al Secretario de Estado, por no responder por sus
nombramientos.
Mayoría del Tribunal: Juez Supremo John Marshall, Juez Alfred Moore, Juez William Cushing,
Juez Bushrod Washington y Juez Samuel Chase.
1. Cuestiones planteadas:
A) ¿Tiene Marbury derecho al nombramiento que reclama?
B) Si tiene derecho a ese nombramiento y ese derecho fue violado. ¿Las leyes de la
G
tierra le ofrecen protección?
C) Si las leyes le ofrecen protección. ¿Qué podemos hacer por él?
2. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son la sección 13 del Acta
Judicial de 1789 y la Constitución.
3. Holding:
A) Si tiene derecho a ese nombramiento, ya que fue firmado y sellado. Es válido.
L&
B) Si el nombramiento es válido, tiene derecho legal al cargo de Juez de Paz. Por lo
tanto, la negativa a entregar ese nombramiento es una violación
C) La Sección 13 del Acta Judicial de 1789 puede emitir esa orden.
La constitución dice que: Tienen jurisdicción en casos tales como: Art. 3, Sección 2, pero el caso
debe llegar a ellos tras haber sido apelado en Cortes Inferiores. Marbury vs Madison no vino por
apelación, se originó en esa Corte, por lo tanto, no tienen jurisdicción. La Sección 13 del Acta
Judicial, está en conflicto con la Constitución por lo que propone el juez John Marshall declararlo
inconstitucional.
Declarando inconstitucional a la Sección 13 un acta aprobada por el Congreso y firmada por el
presidente, esta corte habrá reclamado el derecho a decir al Poder Ejecutivo y Legislativo lo que la
constitución significa y lo que no. Habrán establecido con énfasis que es el territorio del
Departamento Judicial dictar lo que la ley es.
4. Resolución del caso: El presidente Thomas Jefferson ganó la batalla contra Marbury y
sus compañeros, ellos nunca recibieron sus nombramientos. Sin embargo, el juez John
Marshall declaró como inconstitucional la Sección 13 del Acta Judicial por ir contraria a lo
que dice la Constitución. Ganó la guerra para establecer a la Corte Suprema como árbitro
final del significado de la Constitución. Declaró por primera vez un acta del Congreso,
firmada por el presidente como inconstitucional.
Disidencias: Juez William Patterson.

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1.4.1. Alcances del principio de constitucionalidad.

Las normas superiores deben prevalecer en su aplicación sobre las normas inferiores del
ordenamiento jurídico. Pero poco vale el principio de supremacía constitucional, si no se planifica un
aparato de control que lo garantice, si no hay control, la supremacía es un simple enunciado. Por lo
tanto se han perfilado diferentes sistemas.
1.4.2. Sistemas de control de constitucionalidad. Criterios

clasificatorios.
La supremacía de la Constitución y los tratados que comparten ese rango sobre los demás tratados,
leyes, decretos, sentencias y actos emanados de la autoridad o de los particulares tiene que ser
garantizada mediante algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las normas superiores
prevalezcan en su aplicación sobre las normas o actos inferiores del ordenamiento jurídico. Si no
hay control, la supremacía es un simple enunciado y la Constitución dejaría de ser rígida, pues
podría ser modificada por los poderes ordinarios del Estado al dictar normas o actos que se
opusieron a lo prescripto por el vértice del ordenamiento jurídico. De esta forma, el control hace a la
noción misma de constitución rígida y suprema.
El derecho existe bajo la condición de que sus prescripciones se impongan, de forma tal que si
existe violación de la supremacía constitucional, ésta sólo será resguardada si está previsto algún
mecanismo o sistema de reparación en manos de alguno o algunos órganos independientes de
aquellos que crearon las normas o actos infraconstitucionales, quienes deberán dejar de lado la
violación y asegurar la efectiva vigencia de la norma suprema. Esto es lo que en derecho
constitucional se denomina sistema de control de constitucionalidad stricto sensu.
G
En suma, quienes tengan la potestad estatal de contralor disponen de una poderosa herramienta
política. De allí el peligro democrático que siempre se señaló de que tal función permanezca en
manos de pocos hombres sin legitimidad popular directa, como ocurre en todos los Estados de
Derecho más allá de los diversos sistemas que implementen; es la denominada “dificultad
contramayoritaria” (Niño y Gargarella).
No obstante, en todo sistema constitucional existen otros mecanismos destinados a limitaciones
recíprocas entre los poderes del Estado que, en definitiva, también tienden a asegurar la
supremacía.
L&
En sentido lato, éstos también funcionan como sistema de control como por ejemplo en Argentina
cuando el Ejecutivo veta un proyecto de ley por reputarse inconstitucional o cuando el Congreso
suspende el estado de sitio declarado durante su receso por el Ejecutivo o cuando el gobierno
federal interviene en una provincia para garantizar la forma
republicana de gobierno subvertida.
En sentido estricto, el control de constitucionalidad consiste en cotejar la norma o acto impugnados
con la norma suprema y, en caso de constatar su incompatibilidad formal (vicio en el procedimiento
de creación) o sustancial (vicio en el contenido), desplazar a los primeros, a cuyo efecto se los
declara inconstitucionales. En suma, siempre se ejerce control cuando se efectúa la mentada
operación de comparación o confrontación normativa, ya sea que su resultado sea dejar de lado la
norma impugnada por contradecir la Constitución del Estado como “ley” suprema o confirmar su
armonía con ésta.
1.4.2.1. Sistemas no jurisdiccionales. Consejo Constitucional

Francés.
Control político: Según el cual las normas inconstitucionales son invalidadas erga omnes
(derogadas o nulificadas) por los órganos encargados de efectuar el control. De este modo, el
órgano controlante se constituye en un poder político con facultad para desautorizar a los órganos
políticos ordinarios, toda vez que éstos violen las normas constitucionales. Este sistema, por lo
general, funciona a cargo de órganos especiales (diferentes de los órganos judiciales ordinarios),
integrados por numerosos miembros designados por los órganos de gobierno (aunque en algunos
casos también intervienen en la designación los órganos judiciales) por un período determinado.
Según nuestra opinión, aunque los órganos de control fueran los tribunales judiciales permanentes,
pertenecen al sistema político si el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es invalidar las
normas contrarias a la Constitución (el control político no depende de su origen sino de su función).

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Existen dos grandes formas de control político (con efectos erga omnes en todos los casos):
a) Reparador: contra normas ya sancionadas (se hayan aplicado o no); en general, la
declaración de inconstitucionalidad no produce efectos para el pasado; la legislación
invalidada produce sus efectos hasta el momento de su derogación,
b) Preventivo: contra proyectos de normas que están en trámite de sanción para evitar que
esto último acontezca; por ejemplo en Francia, el Consejo Constitucional puede ser
consultado por el presidente de la República, por el primer ministro, o por los presidentes de
las Cámaras del Parlamento sobre la constitucionalidad de una ley en trámite.
1.4.2.2. Sistemas jurisdiccionales: (EEUU; Argentina. Perú)

Control judicial: En este caso los órganos de control (usualmente los órganos judiciales
ordinarios, pero no necesariamente), cuando declaran la inconstitucionalidad de la norma o acto
incompatibles, lo que hacen es que pierda eficacia en el caso (efecto ínter partes), pero sin derogar
(la norma conserva su validez para el futuro), al determinar los hechos y el derecho aplicable en un
caso concreto. Este sistema nace con la interpretación de la Constitución de los EE. UU. que hizo la
Corte Suprema de ese país en 1803 (caso “Marbury vs. Madison”). Este sistema admite las
modalidades siguientes:
Según los órganos que lo ejercen, el control puede ser:
a) Concentrado: Cuando sólo le corresponde a un órgano judicial especial resolver acerca de
la inconstitucionalidad de la norma cuestionada,
b) Difuso: Cuando lo puede efectuar cualquier juez del Estado, sin perjuicio de llegar por
apelación hasta el Tribunal Supremo (como ocurre en la Argentina y en los EE. UU.).
G
Según la vía utilizada para ejercer el control, éste puede ser:
a) Por vía directa: A través de una acción cuyo único objeto es cuestionar la constitucionalidad
de una norma. La acción puede ser ejercida por parte interesada, incluido aquel que debe
cumplir la norma, aunque en definitiva a él no lo afecte, o por los órganos públicos que de
oficio promueven la acción ante los órganos judiciales competentes,
b) Por vía indirecta o incidental: A través de excepciones opuestas en el trámite de un
proceso (que no tiene por objeto principal resolver la cuestión de inconstitucionalidad), las
L&
que pueden ser promovidas por parte interesada o de oficio (por los propios jueces que
tramitan el juicio donde surge la inconstitucionalidad), sea para resolver ellos o para elevarlo
a un tribunal competente.
1.4.2.3. Sistemas mixtos. El caso Español y la interpretación

conforme la Constitución. Corte Constitucional
Española
Control mixto: Según el criterio clasificatorio utilizado (pollos efectos de la declaración de
inconstitucionalidad) es aquel donde el o los órganos encargados de controlar la constitucionalidad
de las normas, según los casos, derogan (efecto erga omnes) o inaplican (efecto ínter partes) la
norma cuestionada por violar la supremacía constitucional. Es el caso argentino a partir de la
reforma constitucional de 1994 al incluir la nulidad absoluta e insanable para las disposiciones
legislativas tomadas por el presidente (art. 99, inc. 3, párr. 2, C.N.), que viene a complementar
nuestro tradicional sistema de control de origen norteamericano.
2. Orden de prelación de las leyes

Según Quiroga Lavié, el orden de prelación de las leyes, es la particular relación de supra
subordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado.
2.1. Noción
Esta relación jerárquica entre las distintas normas adquiere diferentes matices
● Orden de prelación en Estados Unitarios: Existe un solo ordenamiento jurídico sobre
un mismo territorio. surgirá un orden de prelación entre las normas de igual jerarquía.
● Orden de prelación en el Estado Federal: Coexisten más de un ordenamiento jurídico
dentro de un mismo territorio. existirán normas de diferentes jerarquías, federales y
provinciales, en cuyo caso se requerirá que se establezca un orden de prelación entre estas.

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Para determinar este orden surgen las llamadas “cláusulas arbitrales” de un gobierno federal,
cuya finalidad es determinar la norma que prevalece en caso de conflicto.
2.2. La cláusula árbitro de la Constitución Norteamericana.

La doctrina de la supremacía de la constitución escrita, con su corolario de contralor de
constitucionalidad por los jueces, es una elaboración propia del derecho norteamericano.
La teoría y la práctica de la revisión judicial han puesto en manos de los jueces, la potestad de
considerar a las leyes como contrarias a la constitución y de negarles aplicación al caso litigioso en
el cual se decide la inconstitucionalidad. De esta manera se nulifican aquellas normas legislativas
que resultan incongruentes con el texto supremo de la constitución.
La constitución de los Estados Unidos de 1787, establece que: “Esta constitución, las leyes de los
Estados Unidos, que serán hechas en cumplimiento de la misma, y todo los tratados hechos o que
serán hechos bajo la autoridad de los Estado Unidos, será la ley suprema del país, y los jueces de
cada estado, estarán obligados a conformarse a ella, no obstante, cualquier disposición contraria de
la constitución o de las leyes de cualquier estado”. Esto es lo que se conoce como cláusula árbitro
de la constitución norteamericana.
La consecuencia fundamental de la declaración de constitucionalidad en el derecho norteamericano
radica en la no aplicación al caso de la ley contraria a la constitución. Pero como en los Estados
Unidos rige el principio de la jurisprudencia vinculatoria, puede decirse que la declaración de
inconstitucionalidad en un caso impedirá la aplicación de la ley a otros análogos. Puede así
afirmarse que una ley declarada inconstitucional por la Corte Suprema, pierde su validez en todo el
territorio de la unión. Y la práctica constitucional impone al poder ejecutivo no aplicar más una ley
calificada por la corte como inconstitucional.
G
El caso Argentino: art. 31 de la C.N.
En nuestra Constitución la cláusula arbitro se encuentra contenida en el Art 31 “ Esta Constitución,
las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el congreso y los Tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la nación, y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las
leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
después del Pacto del 11 de noviembre de 1859” Este artículo establece el orden de prelación del
L&
orden federal por sobre el ordenamiento provincial. Sin embargo, hasta la reforma del 1994 no
existía una cláusula que determinara el orden de prelación entre normas federales, es decir cuál
sería la norma de aplicación, cuando existiera un conflicto entre una norma constitucional y un
tratado, entre la ley y un tratado, etc.
2.3. El orden de prelación de las Normas Jurídicas en el derecho

positivo Argentino.
Tradicionalmente, la doctrina argentina pretendió fundar la recepción constitucional de la supremacía
en el artículo 31 de la CN ya que éste dice “ley suprema de la Nación", sin advertir que -en rigor-
dicha cláusula sólo recepta la supremacía del orden federal sobre el derecho local conforme a
nuestra estructura federal. el texto de nuestra Constitución histórica (antes de la reforma de 1994)
completa esa fundamental referencia del artículo 31 CN (supremacía federal) con otras cláusulas de
supremacía: artículo 27 (supremacía sobre tratados) y artículo 28 (supremacía sobre la ley), y, a su
vez, el ex artículo 86, inciso 2o (actual 99, inc. 2o) subordina el reglamento de ejecución a la ley.
Art.31, análisis jurisprudencial

El art 31 trata dos temas fundamentales:
● Supremacía de la Constitución nacional: Nos indica que todas las normas
(provinciales, municipales, etc.) deben respetar a la constitución. Si es contraria puede ser
declarada inconstitucional a través del control de constitucionalidad de las normas a cargo
del poder judicial de la nación.
En tanto que el art 27 agrega que el gobierno no puede celebrar tratados que estén en contra
de la constitución.
● Orden de prelación de las normas: Nos indica que el derecho Federal (constitución,
tratados internacionales, leyes nacionales) están por encima del derecho provincial. Que en
primer lugar está la Constitución, luego los tratados ratificados, y por último las leyes

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58
nacionales. Hay que recordar que desde la reforma de 1994, se hace una distinción a los
tratados con jerarquía constitucional.
¿Qué ocurre si existen contradicciones entre la constitución y uno de estos tratados?

Para algunos autores, se aplica el tratado y para otros la Constitución.
La reforma de 1994 ha venido a aclarar y completar estas referencias en relación a los tratados
internacionales en dos nuevos incisos del artículo 75.
Así, se ha introducido el vocablo ‘jerarquía" para distinguir entre tratados:
Por un lado, los que “tienen jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 2o)
● Los que pueden “gozar de la jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 3o),
● Los que “tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, párr. Io in fine y art. 75, inc.
24, párr. Io in fine).
El Nuevo Orden de Prelación de las Normas Jurídicas Federales: Art. 75 incs.

22 y 24 C.N.
ART 75. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
G
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
L&
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
ART 75. 24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso
de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la
conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
2.3.1. Supremacía de la Constitución sobre todo el ordenamiento

jurídico.
Bloque federal: Expresión que engloba a todas las normas actos de los peldaños Io, 2o, 3o y 4o
que se imponen sobre el derecho local de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (peldaño
5o) como surge expresamente del artículo 31. En el mismo sentido el artículo 5o CN (juntamente
con el art. 123) cuando dispone que la Constitución de cada provincia debe respetar las condiciones
establecidas por él, y el artículo 128 cuando determina que los gobernadores de provincia son los
agentes naturales del gobierno federal. Mientras los cuatro primeros peldaños conforman la
jerarquía dentro del derecho federal, el último constituye la supremacía del derecho federal.

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Supremacía de los Tratados de Derechos Humanos previstos en el art. 75 Inc.

22
Bloque de constitucionalidad: el primer peldaño se encuentra conformado por un conjunto de
normas de igual jerarquía suprema pero no incluidas en un mismo cuerpo normativo, de allí la
importancia de esta noción de “bloque”. Por un lado, la Constitución Nacional desde el Preámbulo
hasta la última Disposición Transitoria (texto de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y
1994), a la que se deben sumar, por otro, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 que, como se analiza más adelante, a pesar
de esa jerarquía suprema no integran el texto constitucional y están sometidos a una rigidez un tanto
menor que las normas del texto de la Constitución.
Para una cabal comprensión del concepto del acápite en nuestro derecho remitimos al alcance de la
expresión “jerarquía constitucional" introducida por la reforma de 1994 (el art. 75, inc. 22, párrs. 2o y
3o, CN), donde también se analiza la regla interpretativa del individuo más favorecido (esencial a
nuestro bloque de constitucionalidad) para armonizar la Constitución con los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos constitucionalizados.
Principio de Convencionalidad- Fallo 5: Fontevecchia.

Visto de los Autos: “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el
caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina '' por la Corte Interamericana de Derechos Humanos".
Fecha de la sentencia: Buenos Aires, 14 de febrero de 2017.
Hechos: Luego de resuelto el fallo Fontevecchia contra Menem, y estos habiendo pagado la
G
indemnización; Fontevecchia y D'Amico van a la C.I.D.H diciendo que sus derechos fueron
vulnerados por parte del estado argentino. La corte emite como fallo que se pague una
indemnización; que se publique la sentencia de la corte y que se revoque la sentencia emitida por la
C.S.J.N. Ante esto, se entrega la suma de dinero y se publica el fallo.
Mayoría del Tribunal: Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos Fernando
L&
Rosenkrantz.
1. Cuestiones planteadas: El día 29 de noviembre del 2011 llega un oficio formulando un

pedido por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación en donde se pide que se realice
la revocación del anterior fallo emitido por la C.S.J.N. a lo cual se encuentra con el problema
de que si se realiza esto, se estaría aceptando que la C.I.D.H actúa como una 4° instancia
yendo en contra del artículo 27 de la C.N en donde se establece que todo tratado
internacional debe estar de acuerdo con el derecho público interno.
2. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son los Art. 68.1 y 63.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Los Arts.27, 108 y 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional.
3. Holding: Este fallo sienta doctrina en cuanto al Principio de Convencionalidad, ya que si

bien el tratado de derechos humanos forma parte del bloque constitucionalidad, al contar con
jerarquía constitucional otorgada en la reforma de 1994 ante la importancia que reviste este
tratado; esto no significa que mediante los fallos que dicte pueda revocar el fallo dictado por
la corte suprema de la nación ya que de hacerlo estaría yendo en contra de los principios de
derecho público establecidos en la Constitución Nacional, la cual es suprema, aun ante dicho
tratado. Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país,
deben tenerse en consideración los principios estructurales del sistema interamericano de
protección de derechos humanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que
la C.A.D.H. crea "una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos". Esta
subsidiariedad se manifiesta, entre otras, en la exigencia convencional de agotamiento de los
recursos internos en forma previa al acceso al sistema regional y en el principio de que la
Corte Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes
nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una "cuarta instancia" que revisa

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o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales
recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria.
4. Resolución del caso: El artículo 27 de la Constitución Nacional no fue alterada por la

reforma de 1994, ha sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino
cuando al otorgar jerarquía constitucional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -entre otros tratados internacionales sobre derechos humanos- ha establecido
expresamente que sus normas "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución". En virtud de esto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría
de Derechos Humanos de la Nación.
Disidencia: Juan Carlos Maqueda.

Por su voto: Horacio Rosatti.
2.3.2. Supremacía de los Tratados sobre las Leyes del Congreso:

Art.75, Incs.22 y 24 CN.-
En las innovaciones que desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la Constitución,
el art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la supralegalidad de los tratados
internacionales de toda clase: los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepción.
La modificación ha de verse así:

a) En concordancia con el viejo art. 27, los tratados están por debajo de la constitución, pero
b) Por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
G
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que
no reconocía el rango supralegal de los tratados.
La excepción viene dada para los tratados de derechos humanos, de la siguiente manera:
A) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarquía constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos que enumera taxativamente, pero además
B) Prevé que mediante un procedimiento especial otros tratados de derechos humanos puedan
alcanzar también jerarquía constitucional.
L&
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan
fuera de él, en el bloque de constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma
supremacía. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integración a organizaciones supraestatales, el art. 75 inc. 24 debe
entenderse como remitiendo al principio general del inc. 22 que sólo confiere a los tratados prelación
sobre las leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las normas dictadas
en consecuencia del tratado de integración (es decir, con relación al derecho comunitario emanado
de los órganos de la comunidad supraestatal).
Para tener completo el diseño de la supremacía constitucional en la relación entre la constitución y
los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y
24 del art.
Art. 75 inc. 22. “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”
Art. 75 inc. 24. “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía
superior a las leyes.
2.3.3. Supremacía de la Constitución sobre el Tratado. ¿Qué es un

Tratado?
Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados y regido
por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

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Negociación, firma, aprobación, ratificación.

Se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación", y "adhesión", según el caso, el acto
internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado.
Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:

ARTÍCULO 9: Adopción del texto
1. La adopción del texto de un tratado se efectuará por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboración, salvo lo dispuesto en el párrafo 2.
2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuará por mayoría de
dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual
mayoría aplicar una regla diferente.
ARTÍCULO 10: Autenticación del texto

El texto de un tratado quedará establecido como auténtico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan
participado en su elaboración; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica puesta por los
representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que
figure el texto.
G
ARTÍCULO 11: Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la
adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
ARTÍCULO 12: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la firma

1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la firma de
su representante:
L&
a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga ese
efecto; o
c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes
de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
2. Para los efectos del párrafo 1:
a) la rúbrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste que los Estados
negociadores así lo han convenido;
b) la firma ad referendum de un tratado por un representante equivaldrá a la firma definitiva del
tratado si su Estado la confirma.
ARTÍCULO 13: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante el canje de

instrumentos que constituyen un tratado
El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos canjeados
entre ellos se manifestará mediante este canje:
a) Cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o
b) Cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos
tenga ese efecto.
ARTÍCULO 14: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la ratificación, la

aceptación o la aprobación
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la
ratificación:
a) Cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificación;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la
ratificación;
c) Cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificación; o

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d) Cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificación se desprenda de los
plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociación.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la aceptación
o la aprobación en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificación.
ARTÍCULO 15: Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesión.

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestará mediante la adhesión:
a) Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesión;
b) Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o
c) Cuando todas las partes hayan convenido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesión.
ARTÍCULO 16: Canje o depósito de los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o

adhesión
Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o
adhesión harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:
a) Su canje entre los Estados contratantes;
b) Su depósito en poder del depositario; o
c) Su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido.
ARTÍCULO 17: Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opción entre

disposiciones diferentes
G
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23, el consentimiento de un Estado en obligarse
respecto de parte de un tratado sólo surtirá efecto si el tratado lo permite o los demás Estados
contratantes convienen en ello.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que permita una opción entre
disposiciones diferentes sólo surtirá efecto si se indica claramente a qué disposiciones se refiere el
consentimiento.
L&
ARTÍCULO 18: Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor
Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un
tratado:
a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser
parte en el tratado; o
b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a
la entrada en vigor del mismo y siempre que ésta no se retarde indebidamente.
Negociación, firma, aprobación, ratificación en el Estado Argentino

Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación internacional,
es orgánicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14,
Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art.
67 , inc. 19 Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por
ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por
una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución
Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de
un tratado. Constituirá un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atribuciones
del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones
exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución Nacional).
En el mecanismo clásico de celebración de los tratados hallamos diversas etapas, que

nuestro derecho constitucional regula:
a) La negociación, a cargo del poder ejecutivo;
b) La firma, también a cargo del poder ejecutivo;
c) La aprobación del tratado por el congreso (si en vez de aprobación hay rechazo, el proceso
no sigue adelante);
d) La ratificación del tratado en sede internacional, a cargo del poder ejecutivo.

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Monismo y dualismo en relación a su incorporación al derecho interno.

La jurisprudencia de la Corte federal parece recibir alternativamente las dos soluciones anunciadas:
Tesis restrictiva de corte dualista: Considera que un tratado recién se incorpora

automáticamente (sin necesidad de un acto especial de recepción) a nuestro derecho (adquiere
validez jurídica interna) una vez concluida la etapa de ratificación (intercambiado o depositado el
mismo, según que el tratado sea bilateral o multilateral).
El dualismo, afirma que después de la ratificación hace falta una ley del congreso que dé recepción
al tratado y que lo incorpore al derecho interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de
tratado).
Tesis amplia y moderadamente monista: Sostiene que el tratado se incorpora

automáticamente a nuestro derecho (adquiere validez jurídica interna) con la aprobación y
publicación efectuada por ley del Congreso en la etapa de control sobre la actuación previa del
presidente.
El monismo dice que, cumplida la ratificación, el tratado queda incorporado automática y
directamente al derecho interno argentino.
Hay razones para reconocer que nuestra constitución es monista. Por un lado, ella no establece en
ninguna parte que haga falta una ley de recepción después de la ratificación del tratado. los tratados
ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza y sin necesidad de una ley
de incorporación; si fuera menester dicha ley, sería redundante citar a los tratados separadamente
de las leyes, puesto que la ley de recepción o incorporación los convertiría en “ley”, y los dejaría
G
com-prendidos y subsumidos en la mención de las “leyes” del congreso.
Monismo y Dualismo en relación a la Supremacía de la Constitución.

El monismo absoluto: Coloca al derecho internacional por encima de la constitución: es decir,
facilita la supremacía del derecho internacional.
Ya dijimos que la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno es un principio básico
del derecho internacional, que hoy cuenta con una norma expresa en la Convención de Viena sobre
L&
derecho de los tratados.
Nuestra Corte Suprema sostuvo que el monismo significa supremacía del derecho internacional
sobre la constitución.
La teoría del dualismo: Sostiene que el derecho internacional y el derecho nacional son dos
ordenamientos jurídicos separados, cada uno supremo en sus respectivas esferas de competencia.
Dualismo, supremacía de la constitución sobre el derecho internacional.
Una indagación útil en el actual derecho judicial de la Corte Suprema la proporcionó la sentencia
dictada el 7 de julio de 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, en el que se disputaba el derecho
de réplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica). La
tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el monismo, en cuanto da por incorporado el tratado
a nuestro orden interno después de cumplidas las etapas para su formación.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación
internacional, es orgánicamente federal y es “ley suprema de la nación”, con lo que, a nuestro juicio,
dio por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que después de la ratificación
internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
Es más, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica es operativo.
En el derecho internacional rige el principio básico de su prelación sobre todo el derecho interno, y
aunque ello hace referencia a la supremacía y no a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque si
nuestra constitución presta recepción a la fuente de derecho internacional, lo lógico y coherente
sería, a nuestro criterio, que en orden a la supremacía lo hiciera asumiendo la prioridad, cosa que no
acontece. (Esto podría ser el porque la corte interamericana quería derogar el fallo de la C.S.J.N. en
el caso Fontevecchia).

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64
2.3.4. Supremacía de la Constitución sobre la ley
Fallo 6: (Ekmekdjian c/Sofovich). Art. 75 inc. 22. Tratados de Integración y

normas comunitarias (Art.75 inc. 24 C.N.).
Visto de los autos: "Recurso de hecho deducido por Miguel Ángel Ekmedjián en la causa
Ekmedjián, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo Y otros", para decidir sobre su procedencia.
Fecha de la sentencia: Buenos Aires, 7 de julio de 1992.
Hechos: La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo
interpuesto por Miguel Ángel Ekmekdjián, en ejercicio del derecho de réplica contra Gerardo
Sofovich. De acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente sus sentimientos
religiosos. Promovió demanda de amparo contra Gerardo Sofovich.
Mayoría del Tribunal: Mariano Augusto Cavagna Martínez- Rodolfo C. Barra- Carlos S. Fayt-
Julio S. Nazareno- Antonio Boggiano.
1. Cuestiones planteadas: El demandado pide que se lea en el programa "La noche del
Sábado", (el cual se transmitía por el canal 2 de la televisión) una carta documento en la
cual se le enviará una contestación al señor Dalmiro Sáenz, quien expresó frases
agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen Maria, en la audición del Sábado 11 de
Junio de 1988.
G
2. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son el artículo 14.1 del Pacto
de San José de Costa Rica ya que habla del derecho de rectificación o respuesta, que a su
vez le consagra el derecho de respuesta “en las condiciones que se establezca la ley”. El
Pacto de San José de Costa Rica fue aprobado por ley 23.054 y ratificado en nuestro, es ley
suprema de nuestra Nación conforme dispuesto por el Artículo 31 de la Constitución
Nacional. El artículo 33 de la Constitución Nacional al hablar de los derechos que
L&
enumera la constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos, pero que
nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. El artículo 14 de la
Constitución Nacional “profesar libremente su culto”, la defensa de los sentimientos
religiosos. Y el artículo 16, segunda parte, de la Ley 48 cuando la Corte Suprema
revoque, hará una declaratoria sobre el punto disputado, y devolverá la causa para que sea
nuevamente juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aun podrá ordenar la ejecución
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón.
3. Holding: La interpretación del Pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. El art. 14.1 dispone qué el derecho de rectificación o
respuesta se ejercerá "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho
derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones
en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y
afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda
persona, ya que "el sistema mismo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y
libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo". Dalmiro Sáenz con sus
expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich -quien posibilitó el uso del medio-,
interfirió en el ámbito privado del señor Miguel Ángel Ekmekdjián, conmoviendo sus
convicciones más profundas. Esta conducta ha interferido arbitrariamente en la vida ajena,
mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo
tutelado por el legislador. Debe advertirse -con relación al caso planteado- que se trata de un
derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento excepcional, que requiere -para
habilitar el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta- una ofensa de gravedad
sustancial. En estas condiciones, la afirmación que provoca la rectificación o respuesta
invade, como ya se dijo, los sentimientos más íntimos del afectado, convirtiéndose así -y
tratándose de un sentimiento o creencia de sustancial valoración para el derecho- en un
agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin

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65
razón alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la
libertad religiosa.
4. Resolución del caso: Se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso

extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, señor Gerardo
Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante, en la
primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el
demandado (art.16, segunda parte, de la Ley 48).
Disidencia: Ricardo Levene (H)- Augusto Cesar Belluscio- Enrique Santiago Petracchi- Eduargo
Moline O'Connor.
Supremacía de la Constitución sobre la Ley: Fallo 6: Casos Sojo:
Visto de los Autos: “Sojo Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación”.

Fecha de la Sentencia: Buenos Aires, Septiembre 22 de 1887
Hechos: Por un dibujo publicado en el periódico Don Quijote el 4 de septiembre de 1887, su
creador Eduardo Sojo, fué puesto en prisión, en virtud de resolución de la H. Cámara de Diputados
de la Nación, que la ordenó por todo el tiempo que duraron sus sucesiones.
Sojo interpuso el hábeas corpus ante la Suprema Corte.
G
Mayoría del Tribunal: Benjamín Victorica- Uladislao Frías- Salustiano J. Zavalía.
1. Cuestiones planteadas: Se plantea si la ley 48 es inconstitucional.
2. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son el artículo 20 de la Ley 48
y el ex artículo 101 de la Constitución Nacional ya que dice que la Corte Suprema ejercerá su
jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en
L&
todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los
que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
3. Holding: La Suprema Corte sentó doctrina sobre control judicial de constitucionalidad. Se

trataba de revisar la decisión de la cámara de diputados de la nación ordenando la detención
del señor Sojo, para lo cual la suprema corte entendía que sería necesario que ella hubiese
sido embestida de la facultad de revisar los actos de las cámaras legislativas, en los casos
en que ellas tienen peculiar y exclusiva jurisdicción, lo que no se puede sostener sin evidente
error. Una ley no puede ampliar la jurisdicción de la corte más allá de los Poderes que le
confiere la Constitución Nacional.
4. Resolución del caso: La Corte Suprema dice que no tiene jurisdicción originaria para
conocer en recursos de hábeas corpus interpuestos por particulares salvo que el individuo
arrestado fuera embajador, ministro o cónsul extranjero; o el arresto hubiese sido decretado
por tribunal o juez de cuyos autos le correspondiere entender por apelación. Además, la
Corte no puede entender en este caso sobre un mandamiento del poder legislativo, porque
sería repugnante a la independencia de los poderes. Y asimismo, la citada ley no crea un
nuevo caso de jurisdicción originaria, ni se puede ir más allá de los casos que cita la
constitución.
Disidencia: Federico Ibarguren- C.S. de la Torre.

El artículo 20 de la ley nacional de Jurisdicción y Competencia de los tribunales federales de 14 de
Setiembre de 1863 dispone textualmente lo siguiente: "Cuando un individuo se halle detenido o
preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional o so color de una orden
emitida por autoridad nacional... La Corte Suprema o los jueces de Sección podrán a instancia del
preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que esta
haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al
preso inmediatamente en libertad." Ella es mucho más que una disposición simplemente

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procedimental, es una disposición jurisdiccional como su colocación misma en la ley lo indica,

principal e independiente de toda otra, y que tiene por objeto especial y único, incorporar en nuestra
legislación el remedio del "habeas corpus", no conocido ni practicado antes en nuestro sistema de
procedimientos, invistiendo al propio tiempo a los jueces con los medios necesarios para hacerlo
efectivo. Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la jurisdiccion de apelacion
de la Corte, es a la par que contravenir al precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel
remedio llano y expeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se supone estar
sufriendo una prisión arbitraria.
Fallo 7: Viuda de Elortondo

Visto de los Autos: Procurador municipal c/Sra. Doña Isabel A. de Elortondo s/ expropiación.
Fecha de la Sentencia: Buenos Aires, Abril 14 de 1888.
Hechos: Por una ley se autorizó la expropiación de terrenos para la construcción de la Av. de Mayo
entre la Plaza de Mayo hasta la calle Entre Ríos. La mencionada ley no sólo autorizaba la
expropiación de terrenos para la construcción de los 30 mts. de ancho que ocupaba la avenida sino
que autorizaba a expropiar todos los terrenos afectados, es decir que, si estaban afectados
parcialmente, se autorizaba la expropiación de la totalidad con el fin de que la Municipalidad
vendiera el sobrante. La demandada se opuso a que su terreno fuera expropiado en toda su
extensión, porque no estaba obligada sino a venderlo en la proporción de necesaria para
construcción de la Avenida de Mayo y sostuvo que si las leyes de expropiación permitían que la
Municipalidad expropiara todos los terrenos afectados más allá de los 30 metros para después
G
vender el resto, serían inconstitucionales porque no hay razones de utilidad pública sino sólo la de
permitir un lucro a la Municipalidad.
Mayoría del Tribunal: Benjamín Victorica- Uladislao Frías- Federico Ibarguren- C.S. de la Torre.
1. Cuestiones planteadas: la demandada planteó la inconstitucionalidad indirecta o

L&
subsidiariamente, primero requirió la interpretación de las leyes de expropiación y en
segundo lugar sostuvo que cierta interpretación que la había afectado era inconstitucional.
2. Normas jurídicas en juego: Las normas jurídicas en juego son La Ley de Noviembre de
1884 ya que dice las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada
avenida. La Ley de Septiembre 13 de 1866 al hablar de aquellos bienes del dominio
provincial o de particulares, cuya ocupación se requiera para ejecutar obras de utilidad
nacional. Y el artículo 17 de la Constitución Nacional expone que contiene a la vez el
principio de inviolabilidad de la propiedad y la expropiación por causa de utilidad pública.
3. Holding: La calificación de utilidad pública, aunque corresponde al congreso, no puede

hacerse vulnerando derechos constitucionales como es el de la propiedad privada. Por lo
tanto, cuando se vulnera este tipo de derechos, aunque sea por otro de los poderes
estatales, la corte es competente para ejercer el control constitucional.
4. Resolución del caso: La Corte dice que si bien el legislativo es el encargado de calificar la
utilidad pública, al hacerlo no puede vulnerar el derecho constitucional a la propiedad
privada, y a esto se refiere el art. 28 de la Constitución Nacional en cuanto que “los
principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos no pueden ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. En este caso, la corte dice que cuando
se expropia, no se puede ir más allá de lo requerido para la obra, porque de lo contrario se
estaría vulnerando el derecho constitucional a la propiedad privada. También es un caso de
control judicial de oficio. Respecto a la justiciabilidad de la declaración de utilidad pública,
remitimos a la jurisprudencia suprema sobre cuestiones políticas.
Disidencia: Salustiano J. Zavalía.

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2.3.5. Relación entre la Ley y el Tratado. F. 257:99. Art.75 inc. 22

C.N.
Cabe recordar que antes de la reforma de 1994, cuando se discutía el nivel normativo de los
tratados y las leyes, los artículos 31 y 100, no asignaban prioridad a ninguno y como ocurrió por
ejemplo en el caso San Martín y Cía., en caso de colisión se aplica el principio de “ley posterior
deroga ley anterior”. En la convención constituyente de 1994, se introducen los artículos 75, inc. 22 y
24 que vienen a completar el orden de prelación. Así, se distinguen entre tratados que tienen
jerarquía Constitucional, que pueden gozar de “Jerarquía Constitucional” y aquellos que “tienen
jerarquía superior a las leyes”.
Los distintos niveles, luego de la reforma se organizan:

1. Constitución Nacional, e instrumentos internacionales de derechos humanos (13) con
jerarquía Constitucional (art 75-inc 22).
2. Tratados internacionales sin rango Constitucional.
3. Leyes en general.
2.3.6. Supremacía de las normas federales sobre las estaduales o

provinciales.
La segunda parte del artículo 31 de la Constitución Nacional, establece la superioridad jerárquica del
derecho federal (Constitución Nacional, leyes dictadas por el congreso y tratados internacionales)
sobre el derecho local y provincial.
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G
L&

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69
Principios. El supuesto de Ley Federal inconstitucional frente a una norma

provincial constitucional (Caso Banco Provincia de Buenos Aires c/Nación
Argentina).
En todos estos casos la validez cuestionada de la norma provincial debe serlo por violar
inmediatamente la Constitución Nacional, ya que si la contradicción fuera con otra norma federal
(por ej. ley o tratado) no es cuestión compleja directa, sino indirecta.
3. El control de constitucionalidad en el derecho positivo argentino.

En nuestro país es realizado por el Poder Judicial a través de la declaración de inconstitucionalidad
siguiendo el tradicional modelo norteamericano. Sobre esa matriz creemos que la reforma de 1994
ha introducido una sana variante al permitir -sólo en ciertos supuestos que los jueces declaren la
nulificación de una norma. Así, la Constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de
control de la supremacía constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas las
normas supremas, porque mayoritariamente sus efectos se reducen a las partes involucradas y, en
otros, las exceden.
El primero tiene por efecto no invalidar la norma inconstitucional, sino hacerla ineficaz para el caso.
En cambio, la segunda forma de control (la nulificación) surge del artículo 99, inciso 3, párrafo 2° CN
que prevé la sanción que acarrea la prohibición para el Ejecutivo de “emitir disposiciones de carácter
legislativo” (decretos de necesidad y urgencia, delegados, y de promulgación parcial) fuera del
marco constitucional; se extiende para los supuestos previstos en el artículo 36, párrafo Io in fine CN
(“insanablemente nulos’’), con la histórica disposición del artículo 29, parte 2a CN (“nulidad
insanable”). Estas previsiones acerca de la “nulidad", “absoluta” e “insanable”, como categorías
G
constitucionales significan, a nuestro entender, haber institucionalizado en nuestro país la
competencia de los jueces para que este tipo de inconstitucionalidades (en rigor, nulificación), con el
específico efecto erga omnes de todas las nulidades absolutas, su carácter no retroactivo y su
imposibilidad de convalidación ulterior, puedan declararse incluso de oficio.
La posibilidad de declarar inconstitucional el derecho infraconstitucional por parte de los jueces
surge de varias cláusulas:
a) Del artículo 116 CN cuando dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
L&
puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el
inciso 12 del artículo 75” (la Ley 27, que establece la obligación de los tribunales federales de
“sostener la observancia de la Constitución Nacional”);
b) De los artículos 5o; 27; 28; 31; 75, inciso 22; 99, inciso 2o CN, donde se consagran los
distintos tipos de supremacía, según vimos, y
c) Del artículo 43, párrafo Io in fine CN al decir que “el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva'' cuando hace lugar
a un amparo.
Procede solamente cuando la oposición entre una norma infraconstitucional y la constitución es clara
e ineludible. La doctrina de la Corte considera que es un acto de suma gravedad institucional y que
debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico, lo que lleva al deber de presumir la
constitucionalidad de los actos públicos.
Control de Convencionalidad. Adecuación del Derecho Nacional al Derecho

Convencional.
Se trata del control de la supremacía de la CADH sobre las normas de derecho interno y, según la
interpretación y alcances que le demos, puede ser tanto un simple e inofensivo juego de palabras,
como el peligroso abandono de nuestra soberanía en el orden judicial.
Sagüés enfatizando cada vez más el valor de los fallos de la Corte IDH afirma que "la Corte
Interamericana tiende a perfilarse también como un tribunal regional de casación, en orden a crear
una jurisprudencia uniforme dentro de aquella temática" y sostiene asimismo que ante un eventual
conflicto entre la Constitución y la CADH siempre debe prevalecer esta última. Según sus propias
palabras, la tesis del control de convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto
respecto de la primera como de la segunda parte de la Constitución, y que ésta sea interpretada
‘conforme’ y no contra el Pacto. Ello importa la domesticación de la Constitución por el Pacto".
Bajo este criterio estimo que el "control de convencionalidad", ejercido de conformidad con los
precedentes de la Corte IDH, constituye un complemento del control de constitucionalidad

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tradicional, al que puede acudir la Corte Suprema si entiende que tales precedentes resultan de
aplicación.
El Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana".
3.1. Características. El control de constitucionalidad en nuestro

sistema.
Las características de control de constitucionalidad en nuestro sistema son:
Surge del artículo 116 “Corresponde a la Corte suprema y a los tribunales inferiores de la nación el
conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitución y
por las leyes de la Nación”.
● Es un control jurisdiccional difuso: Está a cargo de cualquier juez, y el poder ejecutivo no
puede efectuar una declaración de inconstitucionalidad.
● Se interpone por vía de excepción o indirecta a través de un pedido de
inconstitucionalidad opuesto por una parte con interés jurídico en el asunto. -
● Produce el efecto de hacer perder eficacia a la norma declarada inconstitucional pero sólo
en la causa donde se tramitó.
● Procede sólo si la cuestión es actual y no cuando los derechos constitucionales han
dejado de ser afectados.
3.2.
G
Medios de control de constitucionalidad: El nuevo art. 43 de la C.N.
y el control de constitucionalidad.
Según el nuevo artículo 43 CN el amparo como género de tutela es una acción judicial sumarísima
de contralor de constitucionalidad que pone en movimiento los respectivos juicios (de amparo,
hábeas data, hábeas corpus, declarativo de certeza), por la cual se remueve el obstáculo que
impide, de manera irregular y manifiesta, el ejercicio de un derecho o garantía.
L&
● Es una acción judicial (no un recurso): Pone en movimiento el aparato judicial con el fin de
restablecer el ejercicio de un derecho o garantía y no se interpone para revisar una
resolución de un órgano inferior.
● Es sumarísima: Su trámite es de desarrollo rápido a efectos de otorgar protección eficaz al
derecho vulnerado.
● Es de contralor de constitucionalidad: Tiene por objeto -mediata o inmediatamente-
efectivizar la supremacía de la Constitución, pero de modo diferente a la excepción de
inconstitucionalidad porque se dirige a remover el obstáculo que -ilegal o arbitrariamente-
impide el ejercicio de un derecho por su titular a los efectos de que dicho derecho pueda ser
ejercido. Sin embargo, por medio del amparo -en cualquiera de sus especies- también es
posible plantear la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.
● Pone en movimiento el respectivo juicio: Que siempre es contradictorio (son partes en el
mismo el demandante y el autor de la restricción) y sujeto al trámite sumarísimo.
● Remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho o garantía: Funciona como
mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva. De este modo, el amparo participa, en
cuanto a sus efectos, de la naturaleza de los mandamientos judiciales del derecho
anglosajón (writs). En tal sentido, el amparo se puede dar con las siguientes modalidades:
como mandamiento de ejecución (mandamus), para que quien restringe deje de hacerlo o
para que se realice el acto debido que se omitió; como mandamiento de prohibición (writ o f
injunction), para que quien está por cometer en forma inminente la restricción ilegítima se
abstenga de hacerlo, y como mandamiento de certeza, para despejar la incertidumbre
originada por una norma que se considera inconstitucional que amenaza con producir un
perjuicio.
❖ Acción de Amparo
Nació en 1957 por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema a partir del caso “Siri” contra
actos de autoridad pública, y en 1958 con el caso “Kot SRL” contra actos de particulares (ambos
fallos se analizan al final del amparo individual). A partir de allí una nutrida jurisprudencia fue fijando

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las limitaciones y alcance de la protección hasta que en 1966 se dictó la ley de facto 16.986 que
reglamentó el amparo sólo frente a la autoridad nacional. Al siguiente año se completa la regulación
legal para lesiones provenientes de particulares (art. 321, CPCCN). Respecto a la primera
reglamentación nacional, vale considerarla como una ley de desamparo, de cara a las múltiples
restricciones contenidas en su texto, verdadera “involución de su perfil natal”.
Incorporado el amparo al texto constitucional en 1994 (art. 43, párrs. 1ro y 2do).
➢ Amparo Individual
Características del Amparo Individual
● Es “expedita”: se está afirmando que la misma debe encontrarse abierta y sin obstáculo
alguno en todos los momentos procesales.
● Es “rápida”: implica la idea de que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin pérdida de
tiempo, en relación con el objetivo que tiene la tutela (el pleno ejercicio del derecho
lesionado, restringido, alterado o amenazado). Como el proceso de amparo es
contradictorio entre partes, la rapidez se debe armonizar con el respeto a la defensa.
● El amparo procederá solamente cuando “no exista otro medio judicial más idóneo”, sólo
procede el amparo cuando las otras vías judiciales no permitan obtener el mismo resultado
o cuando se obtuviera pero con daño grave e irreparable, lo cual -obviamente- no es
postulable en abstracto.
Es indudable que en el derecho argentino queda excluida, en principio, la aplicación del amparo en
los derechos exclusivamente patrimoniales si cuentan éstos con protección procesal suficiente. En
estos casos, el remedio del amparo funciona en forma excepcional.
G
En cambio, en todas las otras clases de derechos (no patrimoniales o no exclusivamente
patrimoniales), máxime cuando se trata de un “ser humano” como dice el artículo 2o de la C. A. D.
H., ante la ostensible insuficiencia de vías procesales alternativas, el amparo siempre será la vía
mejor, más apta, más “expedita y rápida”; en suma, la “más idónea” como reza la Constitución.
Sujetos de la acción de amparo

● Sujeto activo: “Toda persona puede interponer acción”, refiere tanto a personas físicas
como personas jurídicas.
L&
● Sujeto pasivo: el amparo procede contra “autoridades públicas” o “particulares”.
a. “Autoridades públicas”: comprende a todos los órganos del poder consagrados o
no en el texto constitucional.
b. “Particulares”: comprende a la totalidad de actores privados como a las personas
físicas, de existencia ideal (empresas, grupos económicos) y entes públicos no
estatales.
Objeto de la protección de amparo

● Derechos: Este vocablo es comprensivo de la totalidad de los derechos explícitos e
implícitos, no sólo de los de afectación individual sino también de los denominados “de
incidencia colectiva” cualquiera sea su fuente normativa.
● Garantías: Son el mecanismo por el que se limita y se pone un freno a la arbitrariedad y al
carácter unilateral de las acciones del Estado.
● Las garantías constitucionales están también relacionadas con las garantías procesales,
que son las instituciones y los procedimientos de seguridad creados a favor de las
personas, precisamente para que dispongan de los medios para hacer efectivo el goce de
sus derechos.
● “Reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”: Ahora se ha ampliado el
alcance de la protección a los derechos y garantías reconocidos también por los tratados y
por las leyes. Se trata de una protección amplia.
Formas de afectación habilitantes del amparo

La expresión constitucional “todo acto u omisión [...] que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace..." recepta la terminología del artículo 1°, ley de facto 16.986, que cubre
en forma amplia toda la gama de actividades o conductas lesivas imaginables, tanto las positivas
como las negativas. El vocablo “todo" confirma esta interpretación.
“Acto” alude a cualquier acción o comportamiento público o privado.
Lo mismo vale para toda “omisión” (silencio, tardanza, todo tipo de inactividad lesiva).

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El amparo funciona como remedio reparador (“actual”) o preventivo (“inminente”).

“Lesión” se encuentra lesionado un derecho cuando el mismo no puede ser ejercido por su titular.
Restricción es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio del respectivo
derecho. Es una privación parcial.
La alteración de un derecho implica un cambio o modificación en su propia naturaleza.
Amenaza es la “inminente” lesión, restricción o alteración de un derecho.
Modalidades de la afectación habilitantes del amparo:

El artículo 43, párrafo 1° CN exige para la admisibilidad del amparo la “arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta”.
“Manifiesta” como cualidad de la afectación equivale a decir que la agresión al derecho o garantía
debe ser patente, palmaria, evidente, ostensible, indubitable.
La “ilegalidad" se refiere a la aplicación contraria al supuesto reglado en una norma. La
“arbitrariedad” es una aplicación insostenible, caprichosa, irrazonable, de la discrecionalidad
habilitada por una norma.
La trascendental previsión constitucional del final del artículo 43, párrafo 1° CN (“el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva 1') enseña que
también procede el amparo cuando la acción u omisión, a pesar de ajustarse a un precepto
infraconstitucional de modo que no puede calificarse en rigor ni de ilegal ni de arbitraria, se apoya
en una norma inconstitucional. Aquí se destaca categóricamente el carácter de acción de contralor
de constitucionalidad del amparo como género de tutela.
Jurisprudencia que da nacimiento al Amparo en nuestro país:
G
Amparo contra actos de autoridad pública: Fallo 8: Caso “Siri” 1957.
Hechos: Ángel Siri -director propietario del diario Mercedes, de la ciudad homónima de la Provincia
de Buenos Aires- interpuso en sede penal provincial un recurso que fue caratulado como de
hábeas corpus; sostuvo que desde el 21 de enero de 1956 su diario se encontraba clausurado con
custodia policial, lo cual vulneraría la libertad de imprenta y de trabajo (arts. 14, 17 y 18, CN). El
juez interviniente pidió informes sobre los motivos de la medida: al comisario de Mercedes (quien
L&
contestó que la misma se tomó por orden de la Dirección de Seguridad de la Policía provincial, pero
no especificó motivos) y luego al jefe de Policía provincial, a la Comisión Investigadora Nacional y
al Ministerio de Gobierno de la Provincia (todos respondieron ignorar las causas de la clausura y la
autoridad que la dispuso). El juez penal interviniente no hizo lugar al hábeas corpus debido a que
este recurso sólo protege la libertad física o corporal de las personas, y en el caso dicha libertad no
sufría restricción. La Cámara Penal de Mercedes confirmó el fallo. Sentencia de la Corte', luego de
requerir nuevo informe sobre si continuaba la clausura del diario, lo cual fue ratificado por la policía,
la mayoría de la Corte revoca la decisión apelada y ordena hacer cesar la restricción al diario
clausurado; a tal fin utilizó los siguientes argumentos: a) Siri no interpuso un recurso de hábeas
corpus pues solicitó protección para la libertad de imprenta y de trabajo, la que se hallaba
evidentemente restringida sin orden de autoridad competente y sin expresión de causa que
justificara dicha restricción; b) que no es necesario que el legislador haya reglamentado la
protección de los derechos (es decir, que haya dictado la ley sobre amparo) para que los jueces
restablezcan la garantía invocada; “las garantías individuales existen y protegen a los individuos
por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes
reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer en qué casos y con qué justificativos
podrá procederse a su allanamiento y ocupación” como dice el artículo 18 CN; c) con cita textual
del Manual de la Constitución argentina de Joaquín V. González, la Corte dijo: “No son, como
puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los
artículos y cláusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para la
autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin
alterar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto”.
Amparo contra actos de particulares: Fallo 9 Caso “Kot SRL” -1958

Hechos: la firma Samuel Kot SRL (empresa textil de Villa Lynch, San Martín, Prov. de Buenos
Aires) mantuvo un conflicto gremial con sus obreros; dispuesta una huelga por el personal, la
misma fue declarada ilegal por la autoridad administrativa local, pero luego anuló dicha ilegalidad e

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intimó a las partes a reanudar sus tareas. La empresa se negó a reincorporar a los obreros
despedidos y el personal ocupó la fábrica. El mismo día de la ocupación Kot formuló denuncia por
usurpación ante la comisaría local; intervino el juez penal en el asunto y sobreseyó a los obreros,
pues la ocupación del inmueble se originó en el citado conflicto laboral y no tenía por objeto
apropiarse de aquél. La Cámara Penal, primero, y la Corte, luego, desestimaron la apelación y el
recurso extraordinario, respectivamente, en el expediente por usurpación. Pero antes de la
sentencia de la Cámara Kot interpuso, ante ese tribunal, recurso de amparo a fin de obtener la
desocupación del inmueble; invocó el precedente del caso “Siri” y que se estaban violando la
libertad de trabajo (art. 14, CN), el derecho de propiedad (art. 17, CN) y la libre actividad (art. 19,
CN). La Cámara desestimó el amparo. Sostuvo que el hábeas corpus sólo tiene por objeto la
protección de la libertad personal y que los demás derechos debían ser protegidos por los
procedimientos legales creados al efecto. Kot interpuso, contra esa sentencia, recurso
extraordinario.
Sentencia de la Corte: la mayoría hizo lugar al amparo y ordenó al comisario de Villa Lynch que
procediera a entregar a la firma Kot el establecimiento textil ocupado (previamente había oído a los
obreros ocupantes).
➢ Amparo colectivo (art. 43, párr. 2° CN):

La consagración de los derechos de incidencia colectiva en nuestra CN a partir de la reforma de
1994 requería nuevas garantías que aseguren su tutela tanto de forma reparadora como
preventiva. Con esas miras, el constituyente de 1994 consagró el amparo colectivo, vía rápida y
expedita para prevenir y/o reparar las lesiones a estos nuevos derechos en cabeza de plurales
G
sujetos. Y a la inversa, al constitucionalizar este amparo se les otorga reconocimiento a los
impropiamente denominados “intereses difusos” que cada persona tiene en razón de pertenecer a
un grupo, clase o categoría. A esta nueva subespecie de la acción de amparo le es aplicable todo
lo dicho en relación al párrafo 1 del artículo 43 CN, pero con importantes excepciones que le dan
una nueva proyección y resonancia por las especificidades propias del amparo colectivo.
La Corte en 1992 en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich” hizo nacer el amparo colectivo sin necesidad
siquiera de norma constitucional expresa e independientemente de las leyes reglamentarias.
L&
Objeto de protección del amparo colectivo:
“Derechos de incidencia colectiva en general”: Amplía la tutela al género mayor de situaciones
pasibles de merecer, sin restricción de ninguna naturaleza. Derechos de incidencia colectiva en
particular:
“Contra cualquier forma de discriminación", es la primera tutela de los derechos públicos
subjetivos o colectivos. Se trata de un derecho de sector y no solamente de casos de
discriminación de sujetos individualizados. No será necesario que se discrimine a todo el sector
para que opere la garantía. Bastará que un solo individuo, integrante de la categoría, sea
discriminado en razón de su pertenencia a ella. Incluso cualquier individuo integrante del sector o
clase, aún no afectado directamente, podrá interponer la acción.
Al decir “cualquier” expande la protección a todos los motivos de discriminación posible
receptados en varios de los tratados internacionales sobre DDHH con rango constitucional.
“Derechos que protegen al ambiente” . Art. 41 CN. Amparo ambiental: la protección del medio
ambiente es un presupuesto vital para el ejercicio de otros derechos que merece un amparo
ambiental con contornos propios y flexibles para proteger ese bien.
“Derechos que protegen [...] a la competencia, al usuario y al consumidor”
Sujetos activos del amparo colectivo:

La gran novedad en materia de legitimación activa es la recepción constitucional de una pluralidad
indistinta de sujetos habilitados, en todos los casos, para interponer el amparo colectivo: en forma
expresa, el afectado, el Defensor del Pueblo y ciertas asociaciones (art. 43, párr. 2o, CN), e
implícita, el Ministerio Público.
● El afectado: no lo es en su carácter de titular de un derecho personal o individual (concreto,
exclusivo y particularizado), sino como miembro de una clase, sector o categoría afectada
(cualquier persona involucrada directa o indirectamente en una situación compartida con
otros).
● El defensor del pueblo: su inclusión en el artículo 43, párrafo 2o CN se corresponde con la
“legitimación procesal” que le reconoce el artículo 86, párrafo 2o CN

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74
● Las asociaciones: los jueces deberán reconocer legitimación para estar en juicio a favor de
entidades que, gozan de personería jurídica, justifiquen su compromiso en relación a la
defensa de los derechos de los sectores afectados o simplemente tengan en su finalidad
institucional reconocida esa misión.
Efectos de la sentencia en el amparo colectivo:

Si el amparo colectivo es aceptado por la sentencia, la cosa juzgada se expande a favor de todos
los afectados, actuales o potenciales. En estos supuestos el efecto erga omnes encuentra
fundamento en que se evita el riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios y la
proliferación de litis sucesivas con perjuicio de la economía procesal. En caso de que la sentencia
rechace el amparo colectivo, no existe cosa juzgada y, por ende, no se podrá impedir el replanteo
de la cuestión por otro u otros en el futuro en un nuevo juicio.
❖ Acción de Hábeas Data

El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o en registros de datos se recopile y/o
disponga de los denominados datos “sensibles”: información relativa a aspectos propios de la
personalidad estrechamente vinculados con la intimidad y privacidad de las personas (conductas o
hábitos de vida personal o familiar, filiación política, creencias religiosas, militancia gremial,
desempeño en el ámbito laboral o académico, entre otros).
La mera lectura del artículo 43, párrafo 3o CN muestra que la finalidad del hábeas data (en
cualquiera de sus modalidades: individual, colectiva o pública) no es única, sino que puede ser
múltiple y variada: “tomar conocimiento de los datos” y “de su finalidad’, o exigir su “supresión”, o su
G
“rectificación”, o su “confidencialidad", o su “actualización”. A su vez, esas seis pretensiones
textuales pueden acumularse en dos fases sucesivas si no se conoce previamente el dato: una
primera (para conocer los datos) preparatoria de la segunda (con sus distintas finalidades), o
consistir en un solo pedimento que se concentra en una sola fase procesal: o sólo conocer o -si ya
se conoce- directamente para suprimir, rectificar, actualizar o hacer confidencial algún dato.
❖ Hábeas Corpus
L&
Su ubicación en nuestro derecho
Antes de la reforma constitucional de 1994 que incorpora expresamente la acción de hábeas
corpus (art. 43, párr. 4o, CN), ésta surgía de la norma operativa según la cual “Nadie puede ser [...]
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente” (art. 18, CN), que hoy se
mantiene intangible. En la Constitución de 1949 se previó un amplio “recurso de hábeas corpus”
(art. 29).
Peculiaridades de la Acción de Hábeas Corpus

Sujetos de la acción:
● Sujeto activo (“Podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor"): se consagra la tradicional legitimación procesal amplia en la materia, que funciona
como auténtica acción popular, ya que además del afectado lo puede hacer cualquier
persona (Ministerio Público, parientes, amigos o todo aquel conocedor de la afectación) sin
necesidad de tener poder para ello y ni siquiera acreditar interés alguno en el asunto. Todo
esto se torna inevitable y obvio en el caso del hábeas corpus por desaparición forzada. La
amplia legitimación para interponer la acción de hábeas corpus no obsta a que los jueces,
de oficio, puedan intervenir sin pedido de parte. Así lo recepta la Ley 23.098 cuando tengan
conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida
en custodia, detención o confinamiento, por funcionarios de su dependencia o inferior
administrativo, político o militar, y pueda temerse que será transportada fuera de la
jurisdicción del juez, o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser
socorrida por un auto de hábeas corpus.
● Sujeto pasivo: el silencio del último párrafo del artículo 43 CN sobre este punto nos
convence, sin lugar a dudas, de que el hábeas corpus procede “contra todo acto u omisión
de autoridades públicas o de particulares”, por aplicación, como lo venimos diciendo, de lo
dispuesto en el artículo 43, párrafo Io. De modo que procede esta acción cualquiera fuera el
sujeto que realice la afectación (funcionario público e incluso los particulares). De esta

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manera, la nueva norma constitucional habilita una protección amplia, que mejora todas las
reglamentaciones infraconstitucionales efectuadas, incluso lo dispuesto por la Ley 23.098
que lo limita a la “autoridad pública”.
Actuación del juez del hábeas corpus

Es una especificidad respecto al amparo genérico que sólo se define como acción “expedita y
rápida” (art. 43, párr. Io, CN); en materia de hábeas corpus, el final de este artículo agrega que “el
juez resolverá de inmediato”, al elevar a nivel supremo el criterio procesal del artículo 11, Ley
23.098 que prescribe que “el juez ordenará inmediatamente” a la autoridad requerida que presente
al detenido, ya que la finalidad del instituto exige una urgente respuesta jurisdiccional.
● Hábeas corpus clásico

Esta especie se identifica con el tradicional objeto de esta acción: la “libertad física”, como dice la
Constitución, o la “libertad ambulatoria” como lo hace la Ley 23.098. El arresto debe ser dispuesto
por autoridad sin competencia para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente
(con fundamento en la ley, pero violando sus propósitos, aplicándola sin razonabilidad o violando la
igualdad ante la ley). También en caso de inconstitucionalidad de una ley invocada como
fundamento para el arresto.
Esta especie de hábeas corpus admite tres distintas variantes.
● Hábeas corpus reparador (art. 3.1, Ley 23.098): Cuando se limita totalmente la
libertad; su objetivo es restablecer la libertad del detenido o, si tuviera fundamento el
arresto, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del hábeas corpus).
● Hábeas corpus limitado (art. 3.1, Ley 23.098): Cuando se limita parcialmente la
G
libertad. También llamado “restringido, accesorio o secundario” (Sagüés, 1) pues con
esta modalidad no se protege la libertad física plena, sino diversos aspectos de la
libertad de desplazamiento.
● Hábeas corpus preventivo (art. 3.1, Ley 23.098): Ante la amenaza actual de
privación de la libertad.
● Hábeas corpus corrector

Procede “en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención” (art. 43, párr.
L&
4o, CN). En esta especie, determinar cuándo existe “agravamiento ilegítimo” es una típica cuestión
de hecho y prueba, sometida al juicio de razonabilidad pertinente. Hay agravamiento o agravación
ilegítimos por las condiciones carcelarias (ej. deficiente estado de las celdas, insuficiencia de
alimentación o recreación) o por decisión de la autoridad penitenciaria por razones disciplinarias (ej.
aislamientos, requisas) o de otra índole (ej. impedimento para contraer matrimonio, para mantener
relaciones sexuales).
● Hábeas corpus por desaparición forzada:

Al prever el artículo 43, párrafo 4o CN la procedencia de esta acción también en caso de
“desaparición forzada de personas” se ha tenido en cuenta la trágica historia vivida en nuestro país
y en el resto del continente en las últimas décadas. La Ley 23.098 de 1984 no se había ocupado de
esta especie de hábeas corpus, empero ello no es óbice para la operatividad inmediata de la regla
constitucional.
❖ Acción Declarativa de Mera Certeza.

La acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial (con esta acción la
Corte consciente ahora que puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad
en el ámbito del derecho público, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma
Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción declarativa de
certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la
cual sentencia —por ser declarativa— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en
mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la
acción declarativa de certeza impulsa la promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya
relación jurídica debe adquirir la certeza que no tiene.

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3.3. La nueva jurisprudencia de la Corte en materia de Acción declarativa.

La corte suprema recepciona esta acción declarativa de mera certeza para ejercer el control de
constitucionalidad a partir del caso “Santiago del Estero contra Gobierno Nacional, 1985. En este
caso la provincia interpuso una acción de amparo ante la corte, contra la empresa estatal YPF, que
amenazaba de imponer sanciones económicas a la provincia si se aplicaba una ley local que creaba
una tasa, La sentencia de la corte descartó la procedencia del amparo pero ordenó ejercer de oficio
la acción, otorgando un plazo de 10 días, en la acción del art 322 del código procesal civil y
comercial, para preservar la tutela impetrada por la actora. También la corte se expidió respecto de
la inconstitucionalidad de normas que regulan el pago de regalías y la transferencia de fondos de
Nación a provincia, cuestiones que no habían sido planteadas.
3.4. El Recurso Extraordinario Federal

Su ubicación en nuestro derecho:
Es una apelación excepcional que tiene por objeto y fin el mantenimiento de la supremacía
constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de las sentencias definitivas
producidas por todos los tribunales de justicia del país -cámaras federales y superiores tribunales de
provincia-. Atento a su finalidad, el recurso extraordinario conforma un típico proceso constitucional
(junto al amparo como género de tutela) con la peculiaridad de que permite el acceso a la Corte
federal para que ésta ejerza -en última instancia el control de constitucionalidad.
La principal característica de esta competencia de excepción es que si bien la Corte se convierte en
intérprete final y definitivo de la Constitución Nacional, su intervención no constituye una tercera
instancia de todos los pleitos ya que el objetivo del recurso extraordinario federal es mantener la
3.4.1.
G
supremacía constitucional y no rectificar cualquier injusticia o error que pueda existir en un fallo.
Tipos de Recurso Extraordinario Federal

El viejo Recurso Extraordinario Federal (Art. 14 Ley 48) y el
nuevo Recurso Extraordinario Federal
Recurso Extraordinario Federal por Sentencia Arbitraria.
L&
Cuestión federal por arbitrariedad de sentencia (no regulada en la Ley 48): La arbitrariedad es la
cuarta forma de cuestión federal, en virtud de la cual cuestiones en principio ajenas a la competencia
extraordinaria de la Corte (como las cuestiones de hecho, prueba y derecho común) se federalizan y
permiten la apertura del recurso extraordinario por arbitrariedad a fin de asegurar el debido proceso
legal consagrado por la propia Constitución. Son arbitrarias las sentencias que poseen omisiones de
gravedad extrema, que permiten descalificar como acto judicial válido. No tiene por objeto sustituir a
los jueces de la causa en la solución de las cuestiones que les son privativas, ni abre una tercera
instancia para debatir temas no federales; es decir, que no tiene por objeto constituir a la Corte
Suprema en una tercera instancia ordinaria. Lo que se exige es que la sentencia recurrida prescinda
inequívocamente de la solución prevista en la ley o adolezca de una manifiesta falta de
fundamentación. Tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso (art. 18,
CN), exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan, como ha dicho la Corte, una
derivación razonada del derecho vigente con aplicación a circunstancias comprobadas de la causa.
3.4.2. Requisitos del Recurso Extraordinario

❖ Requisitos comunes del Recurso Extraordinario
Las notas universalmente admitidas para cualquier recurso procesal (medio de impugnación
mediante el cual una parte en un proceso judicial pide que un tribunal subsane los vicios que lo
perjudican cometidos por una resolución dictada por otro tribunal).
Las modalidades específicas del mismo:

● Que haya intervenido un tribunal de justicia: Se entienden como tal los órganos
permanentes que integran el Poder Judicial nacional o provincial, y sólo contra sus
sentencias procede el recurso extraordinario
● Que la intervención del tribunal de justicia se haga a través de un juicio: Se desprende
de los artículos 116 y 117 CN cuando utiliza la expresión “causas” (casos, asuntos, pleitos o

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controversias entre partes). Según la Corte existe juicio en todo asunto susceptible de ser
llevado a los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a
ese efecto.
● Que en el juicio se decida una cuestión justiciable: Vale decir, dirigida a resolver una
situación real y concreta y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas a casos no
sucedidos. No les compete a los jueces de la Nación hacer declaraciones generales o
abstractas.
● Que exista gravamen que justifique la apelación extraordinaria: Lo cual significa que el
recurrente debe tener interés personal en el asunto. Para que exista interés jurídico la Corte
ha entendido que su decisión debe ser necesaria en relación con lo debatido en el juicio, lo
cual significa que el gravamen debe ser actual. La decisión de la Corte debe ser eficaz. La
Corte procederá si el recurrente tiene poder suficiente del interesado o en caso del hábeas
corpus, pues cualquier pariente o amigo lo puede interponer o que lo interpongan los
agentes de retención de impuestos a nombre de los contribuyentes.
● Que subsistan los requisitos comunes indicados en el momento de decidirse el
recurso: Si uno o varios de ellos hubiera desaparecido se estará en presencia de una
denominada cuestión abstracta (moot case), fórmula utilizada por la Corte para declarar
inadmisible un recurso extraordinario federal por falta de agravio actual. El recurso
extraordinario, entonces, se rechaza porque la cuestión ha devenido abstracta por
aplicación de la jurisprudencia que establece que la Corte debe atender a las circunstancias
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición
del recurso.
G
❖ Requisitos propios del Recurso Extraordinario.
1) Que se debate en el pleito una cuestión federal: Es el recaudo central que define la
naturaleza excepcional de este recurso por la materia sobre la cual recae. En principio se
entiende por cuestión federal la que versa sobre la interpretación de una norma federal
(constitución, tratado internacional, ley federal, reglamento) o de un acto federal (emanado
de una autoridad nacional).
L&
Clasificación prevista en el artículo 14 de la ley 48:
A. Cuestión federal simple (art. 14.3, Ley 48): Es la que versa sobre la
interpretación inmediata (no confrontación de normas) de alguna de las siguientes
normas federales con prescindencia de cualquier otra:
a) De una o varias cláusulas de la Constitución Nacional;
b) De una ley federal;
c) De los tratados internacionales;
d) De las reglamentaciones de leyes federales emanadas del Poder Ejecutivo;
e) De los reglamentos autónomos, de necesidad y urgencia y delegados;
f) De otras normas federales como por ejemplo los reglamentos de las
Cámaras del Congreso;
g) De los actos federales de las autoridades nacionales.
B. Cuestión federal compleja: Ella existe cuando se produce una incompatibilidad,
confrontación o contradicción entre normas o actos (nacionales, provinciales o
locales) y la Constitución Nacional en forma inmediata o mediata, de modo que las
cuestiones federales complejas pueden ser directas o indirectas:
I. Cuestión federal compleja directa (art. 14.1, Ley 48): cuando la
incompatibilidad o confrontación se da inmediatamente entre la Constitución
y cualquier norma o acto nacional o provincial, con prescindencia de
cualquier otra norma.
II. Cuestión federal compleja indirecta: se presenta cuando, con motivo
de una incompatibilidad entre normas o actos emanados de diferentes
autoridades de la Nación, o entre normas o actos nacionales con otros
locales, deba resolverse esta contradicción por interpretación de la
Constitución Nacional que de esta forma se aplica mediatamente.

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2) Que la sentencia apelada por recurso extraordinario sea definitiva: Este requisito
propio surge del artículo 14, párrafo 1", Ley 48. En principio, se entiende por sentencia
definitiva a aquellas resoluciones judiciales que dirimen la controversia poniendo fin al pleito
o haciendo imposible su continuación. Entonces, si bien la sentencia final que decide el
fondo del pleito se corresponde con este requisito propio, éste es más amplio ya que puede
alcanzar a otras decisiones judiciales previas al final propiamente dicho, como serían las
que resuelven una cuestión incidental con el efecto señalado, primeramente.
3) Que la sentencia apelada por recurso extraordinario sea del tribunal superior
de la causa: Se refiere al tribunal que debe decidir en última instancia, dentro de la
respectiva organización procesal (en el ámbito federal o provincial), la cuestión federal en
disputa, o sea, sin recurso alguno ante otro tribunal, fuera de la Corte Suprema. En suma,
este recaudo se refiere al más alto tribunal de donde se pueda obtener una sentencia. Su
propósito es que se agoten todas las instancias posibles dentro de la jurisdicción respectiva
a fin de hacer efectivo el sistema judicial difuso de constitucionalidad.
❖ Requisitos formales del Recurso Extraordinario.

Los dividimos en requisitos formales previos a la interposición del recurso extraordinario (aspecto
que también distingue a este recurso de todos los demás) y al momento de su presentación.
1. Que la cuestión federal sea oportunamente introducida en el juicio: Vale decir,

en la primera oportunidad procesal que permita a los tribunales pronunciarse sobre la
misma. No es lo mismo plantear la cuestión federal durante el proceso y en tiempo oportuno
2.
definitiva.
G
(antes de consentirla) que interponer el recurso extraordinario luego de la sentencia
Que la cuestión federal sea correctamente introducida en el juicio: La

introducción del caso federal debe ser planteada inequívocamente. Sobre este punto la
Corte ha dicho que:
a) Para introducir la cuestión federal no se necesitan términos sacramentales, pero no
basta hacer referencias generales, pues se requieren citas concretas que
determinen con precisión el derecho federal cuestionado;
L&
b) El planteamiento de la cuestión federal no puede ser tácito: se requiere una
invocación expresa y categórica;
c) Es a la Corte a quien le corresponde decidir si la cuestión federal fue correctamente
planteada.
3. Presentarlo ante el superior tribunal de la causa: Si bien este recurso es para
acceder a la Corte Suprema, se debe interponer ante el tribunal del cual emana la sentencia
definitiva que se pretende impugnar a través de él.
4. Autosuficiencia: Por escrito y fundado inteligiblemente, quedando limitada ella a
considerar los agravios formulados en dicho recurso. No es suficiente la interposición
escueta del recurso. Dicho escrito debe contener: la relación de los hechos de la causa; la
afirmación del carácter definitivo de la sentencia y que ha sido dictada por el superior
tribunal de la causa; la invocación de la cuestión federal oportunamente planteada y su
relación directa con los hechos de la causa.
5. Dentro de los diez días (hábiles) siguientes al de la notificación de la sentencia
apelada.
El caso Strada. Su impacto sobre las jurisdicciones locales

En el año 1986, la corte dictó el fallo Strada en razón de que los superiores tribunales de justicia
provinciales, no intervenía en los recursos interpuestos ante las cámaras de apelación, siendo estos
elevados directamente a la SCJN. Aduciendo que no eran competentes para resolver porque se
debatían cuestiones de índole federal. La SCJN, estableció a través del mencionado caso que:
“Deben agotarse las instancias locales necesariamente y obtenerse sentencia definitiva del superior
tribunal de justicia provincial, estos no pueden declararse incompetentes para resolver los recursos
extraordinarios locales, y si las provincias no los tienen previstos, deberán adecuar los respectivos
códigos. Exista o no un recurso previsto en el derecho local para resolver la cuestión de
constitucionalidad planteada en el art 14 de la ley 48, será superior tribunal de la causa el provincial
cuando la sentencia que el produzca no sea susceptible de ser revocada por otro o por el mismo. La

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organización procesal provincial es inconstitucional si impide a los jueces aplicar en su integridad la

totalidad del orden jurídico”. Quiere decir que los jueces no pueden excusarse de conocer y resolver
una cuestión federal. Por ejemplo en el caso Dimasio la corte suprema dijo que “el superior tribunal
de la provincia tiene la obligación de dictar sentencia sobre la cuestión federal” Por ello si falta este
requisito de llegar al superior tribunal provincial, no es posible cruzar el puente hasta la corte
suprema, mediante el recurso extraordinario.
3.4.3. La doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Tipologías de

Genaro Carrió.
Genaro Carrió ha construido una tipología sobre la sentencia arbitraria según donde radique la
misma:
● Arbitrariedad radicada en el objeto de la decisión

A. Por no considerar cuestiones oportunamente planteadas, es decir cuando existe una
efectiva denegación de justicia.
B. Por decidir cuestiones no planteadas, no pueden introducir en el pleito cuestiones no
planteadas por las partes, pues se violan los artículos 17 y 18 de la CN.
● Arbitrariedad radicada en los fundamentos de la decisión

Se da cuando el juez se arroga el papel de legislador.
A. Declara de oficio la inconstitucionalidad de la ley.
B. Prescinde de un texto legal vigente sin dar razón alguna. Aplica una norma derogada.
C. Prescinde de pruebas decisivas, invoca pruebas inexistentes, sustenta sus fallos en
G
afirmaciones dogmáticas, entre otros.
● Arbitrariedad radicada en los efectos de la decisión

A. Cuando el juez deja sin efecto decisiones anteriores firmes.
B. Cuando el juez dicta resolución en exceso de su jurisdicción.
3.4.4. Recurso Extraordinario Federal por Gravedad Institucional.

Se denomina de esta forma al supuesto en que la Corte ha admitido el recurso por razones
L&
absolutamente excepcionales (en contados y aislados casos) invocando gravedad institucional para
superar la falta de algún requisito de admisibilidad exigido por la legislación adjetiva o por la propia
jurisprudencia de la Corte. Por ello es que la doctrina también lo llama “recurso extraordinario
impropio”, por oposición al propio ya analizado.
La Corte federal ha utilizado diferentes fórmulas para explicar qué se entiende por gravedad
institucional:
● Cuando lo decidido en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe
también al de la colectividad.
● Cuando superan los intereses de los partícipes en la causa, de modo que conmovieron a la
comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos.
● Cuando han corrido peligro “las instituciones básicas de la Nación”; “la organización de las
instituciones federales”; “el orden institucional”, o por afectar “a la conciencia de la
comunidad”.
La Corte ha utilizado la doctrina de la gravedad institucional en las siguientes materias:

1. Se dejó de lado la improcedencia del recurso extraordinario contra las sentencias dictadas en
juicios de apremio o ejecutivos, cuando lo resuelto en el juicio podría afectar la prestación de
un servicio público
2. Hizo lugar al recurso, a pesar de no existir sentencia definitiva -dado que se trataba de una
resolución sobre la suerte provisoria de objetos secuestrados-, pues estaban enjuego la
garantía de la propiedad y la libertad de prensa .
3. La Corte sostuvo la grave trascendencia institucional debido a la difusión y notoriedad del
proceso, pues la prensa le dedicó una atención extraordinaria para la época y la opinión
pública se sintió conmovida por las características de los hechos.

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80
4. La Corte dispuso la procedencia del recurso, no obstante que no se hubiesen satisfecho

todos los recaudos formales exigidos cuando se trata de la determinación del monto de los
haberes a reintegrar al personal militar.
Una cuestión que merece aclararse en cuanto a la doctrina pretoriana de la gravedad institucional es
si ella también procede en ausencia de cuestión federal, en cuyo caso funciona como una nueva
causal de procedencia del recurso extraordinario en forma paralela a las tres cuestiones clásicas y a
la sentencia arbitraria.
Per Saltum
Una innovación de discutible importancia en el régimen regular de nuestro recurso extraordinario es
la creación pretoriana de la Corte a partir de 1990 del per saltum (salto de instancia) o bypass (sin
cumplir con la exigencia del art. 117, parte Ia, CN en tanto dispone que será el Congreso el que
determinará la jurisdicción por apelación de la Corte y sin haberlo incluido la Ley 23.774). Por ésta,
se permite al justiciable acceder a la Corte Suprema sin cumplir el requisito propio del superior
tribunal de la causa, empalmando así una instancia anterior directamente con el Alto Tribunal, quien
correlativamente pasa a intervenir en ese asunto (avocarse). La razón de estas excepciones
pretorianas al régimen de este recurso -según la jurisprudencia admisora- es la gravedad
institucional/trascendencia involucrada en la causa.
Suerte del “per saltum" en casos posteriores

A partir del leading case reseñado, en sucesivas oportunidades los propios ministros de la Corte irán
perfilando los alcances y limitaciones de esta nueva doctrina: a veces, volviendo a aceptar el per
saltum, y otras no.
4.
G
El ámbito de la Justiciabilidad. Las cuestiones políticas no
justiciables. Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina. Doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: Caso Carranza Latrabrousse.-
L&

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81
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD CONSTITUCIONAL
1. Estabilidad del orden constitucional.
1.1. Estabilidad y continuidad jurídica
La estabilidad, es decir, la permanencia en el tiempo, es característica propia de todas las
instituciones, y las instituciones políticas no constituyen una excepción.
La estabilidad institucional es una tendencia característica de todo régimen político y de todo orden
jurídico.
Ésta implica la continuidad jurídica. La subsistencia de la institución-cuerpo y de las instituciones
organo, sólo cobra sentido jurídicamente a través de la continuidad de las instituciones-norma; y la
continuidad jurídica no es otra que la vigencia persistente de las instituciones norma.
La continuidad constitucional es la estabilidad institucional, con la consiguiente vigencia y
continuidad jurídica, en el nivel de las normas supremas y fundamentales.
La continuidad constitucional, la estabilidad institucional, y la continuidad jurídica, no son sinónimos
de perpetuidad ni de inmutabilidad.
La continuidad constitucional se manifiesta necesariamente como secuela de un punto de partida (el
acto constituyente originario). Por otra parte, la historia es un muestrario de la desaparición de
instituciones políticas. En estos casos, ya no se trata de la continuidad constitucional sino de la
discontinuidad constitucional.
Las instituciones políticas tampoco son inmutables. La continuidad constitucional no excluye el
G
cambio, si bien requiere, como condición sine qua non, que se realice dentro y no contra de las
instituciones normas vigentes.
La continuidad constitucional consiste en la persistencia temporal de las instituciones políticas, no
obstante los cambios, siempre que estos se realicen dentro y no en contra ni al margen de las
instituciones normas vigentes.
1.2. El problema de la vigencia de la Constitución.

La especial importancia de la continuidad constitucional en el caso del Estado de
L&
derecho
La continuidad constitucional, es propia de toda constitución jurídica; pero, esa exigencia es tanto
mayor si se trata de la constitución del constitucionalismo, o sea la propia del estado de derecho, la
cual, por otra parte, proporciona técnicas jurídicas tendientes a asegurar dicha continuidad.
Para Heller, el constitucionalismo y su concreción constitucional a través del estado de derecho, y
el orden constitucional se presenta como integral y continuo, siendo en este caso lo segundo
consecuencia y requisito, a la vez, de lo primero.
La exigencia de un orden jurídico integral (sin brechas ni lagunas) exige que sea continuo. Esto
significa que la total actividad de gobernantes y gobernados tiene que estar regulada efectivamente
(vigencia) por el derecho (carácter integral), y tiene que estar permanentemente, sin perjuicio de los
cambios que se produzcan en dicho derecho, dentro de sus propios cauces.
2. Los casos críticos. Lagunas absolutas. Concepto y Diferencias.

Discontinuidad constitucional. Concepto y tipos. Lagunas absolutas y casos críticos.
La pretensión de continuidad, propia de todo orden constitucional y enfatizada por el
correspondiente al estado de derecho (pretensión de vigencia integral y continua), encuentra
impedimentos para su realización.
La discontinuidad constitucional no debe ser confundida con cualquier discontinuidad -violacion-
que se produzca en la vigencia de las instituciones-norma. Solo existe discontinuidad
constitucional propiamente dicha cuando la violacion de las instituciones norma, además de
importar la no vigencia o el cambio -definitivo o transitorio- de instituciones políticas, en contra o al
margen de las instituciones normas vigentes, no encuentra remedio o reparación en la
aplicación de estas últimas.
Cabe distinguir dos tipos de discontinuidad constitucional, según el factor de prevalencia en el
comienzo del proceso.

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82
● Si las instituciones norma pierden vigencia, siendo o no sustituidas por otras, en contra o al
margen de las anteriores, como consecuencia directa de la acción deliberada de ocupantes
o de no ocupantes de los cargos del gobierno, se está en presencia del primer tipo.
● Si ocurre lo mismo, pero como consecuencia indirecta de que, producidas ciertas
situaciones, no encuentran remedio o reparación jurídicos porque los encargados de aplicar
las normas para ello necesarias no lo hacen, por lisa y llanamente no la hay, se está en
presencia del segundo tipo.
Ese segundo tipo de discontinuidad constitucional, cuya etapa inicial algunos llaman cado crítico y
Heller denomina laguna absoluta, se caracteriza porque, independientemente de una acción
deliberada para provocar su no vigencia o su cambio, las instituciones norma de jerarquía
constitucional están alteradas, falseadas, sin remedio en sí misma. Este segundo tipo de
discontinuidad constitucional tiene además la particularidad de que el hecho que la configura suele
servir de argumento para acción deliberada contraria a las instituciones norma, es que, en efecto,
el caso crítico, si realmente existe, es la justificación fáctica del resto del proceso de
discontinuidad constitucional.
Esencia del caso crítico con respecto al estado de derecho

Para que haya caso crítico o laguna absoluta, basta que la discontinuidad de las instituciones
normas de jerarquía constitucional carezca de remedio o reparación jurídica
En el estado de derecho, la continuidad constitucional tiene un objetivo, aparte de los fines propios
de todo estado,que es el de garantizar los derechos de la persona humana. En este caso particular,
el caso crítico, o la laguna absoluta, se producirá no solamente cuando falte remedio o reparación
jurídicos para la situación planteada sino, esencialmente, cuando el orden constitucional, no
G
cumpla, a través de sus instituciones políticas, con el fin último de ese tipo de Estado.
El caso crítico puede producirse por:

● por acción de los ocupantes de los cargos del gobierno y traducirse en abusos. Se da
cuando se violan los derechos de la persona humana, sin reparación jurídica.
● por omisión y traducirse en usos. Se da cuando son consagrados -reconocidos o
establecidos- los derechos que requieren las nuevas necesidad o aspiraciones de los
componentes de la sociedad.
L&
En ambos casos el sistema político, entra en colisión con las demandas del ambiente privandolas
de toda posibilidad de respuesta satisfactoria dentro del mismo.
Las etapas de la discontinuidad constitucional

Según sea el tipo de discontinuidad constitucional, varía la cantidad de sus etapas.
Cuando se producen casos críticos o lagunas absolutas, se suma al proceso de discontinuidad una
etapa previa, inexistente en otros supuestos.
● Esa primera etapa se manifiesta mediante una situación de hecho y la imposibilidad de
superarla con la aplicación de las instituciones norma.
● La segunda etapa consiste en la acción deliberada para dejar sin vigencia o cambiar
instituciones norma, en contra o al margen de las anteriores. Esta etapa se configura con el
golpe.
● La tercera etapa comienza, a menudo confundida con la anterior, cuando se produce el
cambio institucional propiamente dicho, se configura con el gobierno de facto.
Justificativos extrajurídicos de las etapas de discontinuidad constitucional

El derecho de resistencia a la opresión
dentro de los marcos del Estado de Derecho puede ser utilizado como justificativo de los actos de
la etapa de discontinuidad constitucional mediante los cuales son desplazados y sustituidos los
ocupantes de los cargos del gobierno, en contra o al margen de las instituciones-norma, del mismo
modo el estado de necesidad puede servir para justificar -y dar validez jurídica- a los actos de la
etapa siguiente en la cual la actividad estatal es realizada por los nuevos ocupantes de los cargos
del gobierno -sin título basado en las instituciones-norma existentes-.
Estado de necesidad
Hans Kelsen señala que con las palabras estado de necesidad política se designa aquella situación
en que el Estado, para sobrevivir, hace uso de una especie de derecho natural propio

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83
contraponiendo a los derechos naturales fundamentales e innatos de los súbditos y asegurar por
sobre todo la continuidad estatal, sea mediante recursos jurídicos o no.
Rafael Bielsa ha empleado la expresión estado de necesidad en un sentido más amplio, que permite
justificar tanto los remedios extrajurídicos contra el falseamiento de la Constitución -en la etapa
anterior en la que se produce el desplazamiento y sustitución de los ocupantes de los cargos de
gobierno- como las soluciones de emergencia en las etapa siguiente, tendiente a evitar la
discontinuidad de la actividad estatal y dar validez jurídica, por consiguiente, a los actos realizados
por los nuevos ocupantes.
Por nuestra parte, utilizamos la expresión para designar la situación que sirve para justificar los
actos que realizan los ocupantes de los cargos de gobierno que han accedido a ellos en contra o al
margen de las instituciones - norma existentes.
3. Revolución y Golpe de Estado.

Conceptos genéricos respectivos. La distinción de Aristóteles
En el proceso de discontinuidad constitucional, existe una etapa en la cual los ocupantes de los
cargos del gobierno son desplazados y sustituidos, en contra o al margen de las
instituciones-normas existentes. La pérdida de vigencia de las normas constitucionales puede ser:
● de carácter transitorio: no se produce su caducidad sino su suspensión.
● de carácter definitivo: la caducidad operada significa la destrucción de aquellas.
La semejanza entre ambas consiste en que el reemplazo de los ocupantes de los cargos del
gobierno se produce en contra o al margen de las instituciones-norma existentes.
La diferencia entre ambas, radica en que en un caso la violacion de estas últimas no produce su
alcanzan a serlo
G
caducidad (golpe de estado) y en el otro sí (revolución).
La distinción en la doctrina constitucional Argentina

Joaquin v. gonzalez distingue entre las insurrecciones que llegan a ser revoluciones y las que no
Con respecto a la distinción entre los constitucionalistas argentinos corresponde advertir:

1. Los respectivos conceptos son de carácter jurídico-político y extraños.
2. Como se trata de tipos ideales, los fenómenos reales que representan resultan siempre más
L&
complejos.
3. En el caso de la Revolución surge la necesidad de poner en ejercicio el poder constituyente
originario o en etapa de primigeneidad.
4. En el caso de golpe de estado se ejerce en alguna medida poder constituyente ya que se
dictan normas que afecten a la organización y funcionamiento de las instituciones órganos,
tiene carácter transitorio.
5. La caracterización requiere la indagación entre los aspectos para investigar son de suma
importancia la voluntad expresada por los actores al iniciarse el proceso de discontinuidad, y
los resultados de dicho proceso cuando cabe admitir que ha llegado a su culminación.
Caracterización del concepto jurídico de revolución

La palabra Revolución no significa la acción de resolver. En la historia de las sociedades humanas,
interesa distinguir al que cabe llamar social del que corresponde denominar jurídico. Los datos
referentes a la violencia, a la subitaneidad y profundidad de cambio, a sus causas o factores y a su
proyección sobre las mentalidades, actitudes y comportamientos, corresponden a la revolución en
el primero de los derechos sentido o sea el social.
Solo nos interesa en el sentido jurídico, así por ejemplo, Kelsen ha señalado que:
● Hay Revolución cuándo se produce el cambio de la norma fundamental;
● Cuándo se produce la ruptura de la continuidad normativa y el orden jurídico no varía, sino
que es sustituido por un orden distinto que no puede derivar del anteriormente existente con
arreglo.
El dato definitorio de la Revolución, desde el punto de vista jurídico, lo constituye la caducidad,
abrogación o destrucción de un orden constitucional por actos no normados en el mismo.
Caracterización del concepto jurídico de golpe de Estado

El concepto vulgar de golpe de estado, no tiene carácter jurídico, según el cual consiste en la
disposición de los ocupante de los cargos del gobierno e inclusive en la producción de cambios

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institucionales, sin intervención popular y mediante actos efectuados por personas que también son
ocupante de cargos del gobierno o que en caso de las fuerzas armadas están jerárquicamente
subordinadas a aquellos.
Tiene su origen arriba y no abajo y se efectúan en seco, es decir, incruentamente y sin lucha física.
En la doctrina Argentina, hay golpe de estado cuándo, cómo consecuencias de actos no
encuadrados en las instituciones normas existentes, son de puestos los ocupa antes de los cargos
del gobierno que habían sido designados de conformidad con aquellas, sin que le importe la
caducidad, aprobación o destrucción del orden constitucional anterior, si no solamente la
suspensión de la plena vigencia de la constitución en lo que se refiere a su aplicación a la
organización y el funcionamiento de las instituciones órganos.
Carácter jurídico e ilicitud de la revolución y del golpe de estado respecto del orden
constitucional existente.
Frente al derecho positivo vigente, insurrección, sea Revolución o golpe de estado, es siempre un
acto ilícito, una usurpación, e importa para sus autores responsabilidades penales.
4. Gobiernos de Iure y Gobiernos de Facto.

La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
● El gobernante de Iure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que
la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio
de que el gobernante de jure pueda incurrir después en ilegitimidad “de ejercicio”.
G
● El gobernante de facto es el que accede al poder sin seguir los procedimientos
preestablecidos en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o una
investidura irregulares o viciados, precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal
título o investidura se pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de
reconocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la
comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.
El “reconocimiento” del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del hecho que pueda
haberle dado acceso al poder.
L&
El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún
título de reconocimiento.
La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al
intervencionismo político y a la toma del poder por la fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de
facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los golpes de estado como usurpaciones, con el
efecto de reputar a los gobernantes empinados en el poder más como usurpadores que como
gobernantes de facto.
El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza del
orden institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se haga
de funciones gubernamentales.
Gobierno de facto
El gobierno de facto constituye la segunda fase. En la primera se destruye el anterior orden
constitucional, lo que importa, la deposición de los ocupantes de los cargos de gobierno
designados de conformidad con aquel o solamente se produce esto último. Sea que se destruya el
orden constitucional anterior o que solo sea violado, en ambos casos los cargos del gobierno son
ocupados al margen de las normas jurídicas.
El concepto de gobierno de facto gobierno de hecho, es así como lo ha señalado Prelot,
necesariamente negativo. No es inmediatamente un gobierno regular pues se caracteriza en
oposición al gobierno de iure o gobierno de derecho, qué el acceso a los cargos de gobierno por
parte de los nuevos ocupante se efectúan contrario a las normas jurídicas o por lo menos al
margen de ellas.
Al terminar el gobierno de facto surgirá en su lugar un gobierno de iure.
4.1. Los gobiernos de facto en la Argentina.

Síntesis de los caracteres de los gobiernos de facto en la Argentina
Los caracteres de los gobiernos de facto en la Argentina presentan los siguientes aspectos.
● Abrogación total o no del régimen constitucional preexistente.

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● Sustitución del titular del poder ejecutivo.

● Disolución del congreso.
● Ejercicio del poder legislativo por el nuevo titular del poder ejecutivo.
● Continuidad del poder judicial.
● Intervención a las provincias
En los que se refiere a la abrogación de la constitución preexistente, no tuvieron tal finalidad, salvo
el caso de la Revolución Libertadora.
La sustitución del titular del poder ejecutivo: en cuatro de ellos (1861, 1930, 1943 y 1955) , el cargo
fue ocupado por el jefe militar del movimiento triunfante. En el quinto caso (1962) fue ocupado por
la persona que corresponde de acuerdo con la ley de acefalía. En el último caso -1966- , se confirió
la presidencia no a quien encabezará el movimiento, sino a quien ellos designaron.
La disolución del congreso, se dio en todos los casos.
El ejercicio de las facultades legislativas por el titular del poder ejecutivo fue también un hecho
común en los cinco casos del siglo XX. En los cuatro primeros, mediante decretos-leyes. En el
último, se les llama directa y simplemente leyes.
La continuidad del poder judicial también ha sido un rasgo común a todos los casos. Corresponde
señalar, sin embargo, como aspectos diferentes, que en 19955 y en 1966 se desplazó de sus
cargos a los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que en la primera de
dichas oportunidades se declaró en comisión, además, a todos los integrantes del poder judicial.
En cuanto a la intervención a las provincias, con el consiguiente desplazamiento de sus
autoridades propias, se produjo en todos los casos del siglo XX, excepto en 1930, en que dos
provincias -Entre Ríos y San Luis- no fueron intervenidas y mantuvieron sus autoridades.
G
Jurisprudencia en relación a la validez y vigencia de los Decretos Leyes.
Se deben distinguir 2 etapas en la evolución de la jurisprudencia de la corte:
● La primera etapa se da desde 1930 a 1947:
En el año 1930 la corte declaró que los decretos leyes durante los gobiernos de facto sólo tienen
validez mientras dure este periodo, pero no cuando comienza el nuevo gobierno constitucional.
Dichas normas cesan con el gobierno de facto y para que continúen siendo válidas deben ser
ratificadas por el nuevo congreso. En 1943, la corte reiteró todo su término con respecto a 1930 y en
L&
1946 también lo ratificó.
● La segunda etapa se da a partir de 1947:
La corte cambia su criterio y sostiene que dichos decretos dictados durante el gobierno de facto
valen por su origen y subsisten aunque no hayan sido ratificados por el congreso, salvo derogación
expresa por medio de una ley. La otra pregunta que se debe responder es ¿Posee el P.E, la facultad
de dictar decretos leyes con la misma jerarquía que la ley?
Se destaca la jurisprudencia de la corte 3 etapas.

● de 1933 a 1945: La corte sentó el principio de que el ejecutivo de facto no estaba facultado a
legislar a menos que la exigencia se considere vital.
● de 1945 a 1947: La corte estableció que la necesidad hace ineludible reconocer el ejercicio de
facultades legislativas al gobierno de facto que sean indispensables para mantener el
funcionamiento del estado y para cumplir los fines de la revolución.
● de 1947 a en adelante: se admite que el ejecutivo de facto tiene las mismas competencias
legislativas que el congreso de la Nación. En 1983, en el caso “juicio a las juntas”, la suprema
corte declaró la invalidez constitucional de las actas de gobierno militar y afirmó que carecen de
validez jurídica los actos administrativos y judiciales emanados de autoridades de facto.
Doctrina de Facto
La doctrina de facto es una elaboración teórica desarrollada por los autores y los tribunales con el
objeto de acordar, dentro de determinadas condiciones, validez jurídica a instituciones, órganos y a
la instituciones normas que no la tienen originariamente, por provenir de actos no encuadrados en
el derecho positivo vigente.
Suele señalarse como primera aplicación jurisprudencial de la declaración de validez de los actos
de un funcionario de hecho, el caso del abad de Fantine, ocurrido en Inglaterra en el año 1413.
Los fallos que sustentaron la doctrina de facto se fundaron invariablemente en el estado de
necesidad.

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Doctrina de Facto en la Argentina

en la argentina, la doctrina de facto, a partir de la sanción de la Constitución (1853-1860), se ha ido
elaborando por la jurisprudencia de los tribunales, con motivo de los diversos casos de
discontinuidad de las instituciones-órgano que se han producido y que son los siguientes:
● En el siglo XIX:
○ Batalla de Pavón (1961); en un caso llevado a la decisión de la Corte Suprema,
está resolvió que el general Mitre fue “autoridad competente” para ejecutar el acto en discusión,
“por se quien ejercía provisoriamente todos los poderes nacionales después de la batalla de Pavón,
con el derecho de la revolución triunfante y asentida por los pueblos y en virtud de los grandes
deberes que la victoria le impone” (Fallo in re Baldomero Martinez y otro, 1865).
● En el siglo XX:
○ 1930: el 6 de septiembre de 1930 el movimiento encabezado por el general Uriburu
-que asumió en lugar de Hipolito Irigoyen-, disolvió el Congreso, declaró que cumpliria la
Constitución y las leyes y se dirigió a la Corte Suprema haciéndole saber la formación de un
gobierno provisional. La Corte se reunió y dictó una acordada por la cual reconocía la existencia de
un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, con todas las consecuencias de la doctrina de
los gobiernos de facto respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para
el cumplimiento de los fines perseguidos por él y declaraba que el poder judicial conservará sus
atribuciones propias y procederá como si se tratara de un gobierno de jure.
En sucesivos fallos, la Corte sentó los siguientes principios:
● El gobierno de facto no suspende el imperio de la constitución.
de jure.
G
● El presidente provisional (de facto), tiene las mismas facultades y atribuciones que el
● El presidente provisional no puede ejercer funciones judiciales, está sujeto al

contralor del poder judicial y, si bien carece de facultades legislativas, puede,
excepcionalmente en caso de urgente necesidad, ejercer la función respectiva mediante
decretos-leyes.
○ 1943: El General Ramírez, al hacerse cargo en 1943 derrocó al presidente
constitucional Castillo, juró cumplir con la CN e hizo saber a la CSJN la formación de un gobierno
L&
provisional. Con tal motivo, la CSJN dio por reproducida la antes mencionada acordada del 10 de
septiembre de 1930. Luego en uno de sus fallos, el que consideró el ejercicio de facultades
legislativas por el poder ejecutivo de facto, la corte sentó los siguientes principios:
● Quedó constituido un gobierno de hecho bajo la forma de poder ejecutivo de la
constitución; se limitó a derrocar al poder ejecutivo y a disolver al poder legislativo, jurando
cumplir la CN, y mantener el funcionamiento del poder judicial constitucionalmente
organizado.
● Aunque el gobierno de hecho, no tiene ni siquiera apariencia de poder legislativo, “la
necesidad y la imposición de los hechos le hace ineludible el ejercicio de las facultades
legislativas que le sean indispensables para mantener el funcionamiento del Estado y para
cumplir los fines de la revolución, pues lo contrario llevaría al caos y a la anarquía; pero
estas facultades deben ser limitadas en cuanto a la materia y en cuanto al tiempo: vuelto el
país a la normalidad, las disposiciones de tal carácter dejan de regir para el futuro, salvo su
ratificación por el congreso, siendo válido su vigencia anterior con relación a los hechos
realizados”.
Cambiada la composición de la corte, el tribunal modificó su jurisprudencia acerca de las
facultades legislativas restringidas del poder ejecutivo de facto y sentó la doctrina de que
este ultimo tenia dichas facultades en las medidas en en que eran necesarias para
gobernar, sin que la determinación de esa necesidad, siendo como es objeto propio de la
prudencia política, pueda ser judicialmente ejercida, y, puesto que los decretos leyes
dictados por el poder ejecutivo de facto tiene valor de leyes, subsisten aunque no hayan
sido ratificados por el congreso, mientras no sean derogados de la única manera que
pueden serlo, o sea por otras leyes.
○ 1955: el 16 de septiembre de 1955 se produjo un movimiento cívico-militar
autotitulado “Revolución Libertadora”. Los gobernantes de hecho no juraron la Constitución
que estaba en vigor (la de 1949), y no le reconocieron vigencia, poniendo en vigor la de
1853; disolvieron el Congreso y asumieron la función legislativa; reemplazaron a los

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miembros de la CSJN y declararon en comisión a los jueces; intervinieron todas las

provincias, y convocaron a un congreso constituyente.
Pese a los fines que tenían y a la circunstancia de que la convención reunida en Santa Fe
en el año 1957 retrotrajo virtualmente el ejercicio del poder constituyente a su etapa
originaria, se discute si la Revolución Libertadora constituyó una verdadera revolución o un
mero golpe de Estado. El profesor Segundo V. Linares Quintana, en un dictámenes que
emite el 2 de febrero de 1956, en su caracter de director general de asuntos juridicos del
ministerio del interior, sostuvo categóricamente que se trataba de una revolución, pero la
CSJN soslayo esa cuestión y aplicó, con modificaciones circunstanciales, la anterior doctrina
de facto a los actos del nuevo gobierno, al que calificó de gobierno de facto. Las
modificaciones aludidas consistieron principalmente en admitir en el gobierno de la
“Revolución Libertadora” mayor amplitud de facultades legislativas que les reconocía a los
gobiernos surgidos de los movimientos de 1930 y 1943.
○ 1962: el 28 de marzo de 1962 los comandantes en jefe de las fuerzas
armadas destituyeron al presidente Frondizi. Al siguiente día, el presidente provisional del
Senado de la Nación, doctor Jose Maria Gaudio, se dirigió a la CSJN manifestando que “en
virtud de la situación que es del dominio público, y en cumplimiento de lo dispuesto por el
art. 75 de la CNN y el art 1 de la ley 252”, asume el poder ejecutivo nacional, expresando
que prestaría juramento ante aquella, lo que hizo en la misma fecha.
Esa especial situación, provocó dudas y controversias acerca de si el nuevo gobierno era de
iure o de facto. A la Corte Suprema parecieron recordarle el primero de dichos caracteres;
pero los actos posteriores del propio gobierno no parecieron, en cambio, dar razón a los que
sostuvieron lo contrario; poco después de su instalación se comportó como gobierno de
G
facto. Por decreto N° 3534, declaró la nulidad de los comicios, intervino todas las provincias
y dispuso la caducidad de sus respectivos poderes ejecutivos y legislativos, así como de las
autoridades municipales; por decreto N° 4419, declaró en receso al Congreso, de hecho, su
disolución, confirmada en el decreto N° 9204; por decreto N° 4420 declaró la caducidad de
las autoridades de todos los partidos políticos; por decreto N° 9747, establece que asume
atribuciones legislativas, las que se ejercen bajo la forma de “decretos-leyes”.
○ 1966: el 28 de febrero de 1966, desplazaron a Arturo Illia, destituyeron al
vicepresidente, y a los gobernadores y vicegobernadores de todas las provincias, disolvieron
L&
el Congreso Nacional y las legislaturas provinciales y separaron de sus cargos a los
miembros de las CSJN. Dichos actos fueron registrados en un documento fechado el mismo
días, al que se le dio el nombre de “Acta la revolución Argentina”, la Junta Revolucionaria
designó presidente de la Nación al teniente general Juan Carlos Ongania.
Algunos han interpretado que si bien la mencionada Junta pudo ser originalmente un
gobierno de facto, el gobierno designado por ella de conformidad con el nuevo orden
constitucional, han revestido el carácter de gobierno de jure.
Aspectos de este gobierno:
■ No surge la finalidad de destruir el régimen constitucional de la nación, sino la de
establecer las condiciones necesarias para su efectividad y eficacia.
■ No ha significado una ruptura definitiva con el régimen constitucional de la nación.
■ La CSJN y los demás tribunales judiciales han puesto de manifiesto, a través de sus
fallos, la subsistencia y prevalencia del régimen constitucional de la nación, sin
perjuicio del reconocimiento de la validez de los actos del gobierno surgido del
movimiento del 28/6/1966.
■ El ordenamiento jurídico resultante de los documentos iniciales de la “Revolución
Argentina” no satisface los requisitos de integridad y continuidad del orden
constitucional y ofrece al respecto, aun al margen de las exigencias del
constitucionalismo, manifiestas lagunas.
■ Su carácter transaccional -etapa preparatoria del retorno a la plenitud constitucional-.
■ No se ha producido, la destrucción de la Constitución tradicional, sino solo la
suspensión en la vigencia de algunas normas, y la sanción de un “Estatuto
Fundamental que establece disposiciones temporarias que contribuirán al
perfeccionamiento y estabilidad de las instituciones republicanas”.
■ El carácter y las consecuencias jurídicas sólo pueden ser calificados con seguridad y
precisión cuando ha concluido el respectivo proceso.

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88
5. La cláusula de defensa de la Constitución. Art.36 C. N: protección

del orden democrático e institucional, actos de fuerza incriminados,
sanciones penales. Relación del Art. 36 con los Arts. 29 y 119 de la
C.N.
Subprincipio de contingencia (protección del Orden Constitucional)
El artículo 36 CN, introducido por la reforma de 1994, tiende a proteger “el orden institucional y el
sistema democrático”. Ésta es una cláusula propia del constitucionalismo latinoamericano del siglo.
Advertencia de H. Heller al respecto (“No hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas
constitucionales que pueda detener revoluciones y restauraciones”).
Antecedente (art. 36, párr. Io, CN): cuando “se interrumpiera su observancia por actos de fuerza".
Indirectamente se consagra el deber de no interrumpir y la prohibición de interrumpir. Es una
emergencia máxima y sui géneris prevista en el texto constitucional y no de peligro inminente sino
ante la consumación del mismo, no declarado por autoridad constitucional alguna sino impuesto
fácticamente, sin límite temporal (aunque se presupone que más tarde o más temprano cesará).
La expresión “actos de fuerza" implica un actuar contrario a derecho.
Consecuentes: si se viola el deber o se consuma la prohibición, el artículo 36 CN predica una serie

de consecuencias (general y particular).
● Consecuencia general: “Esta Constitución mantendrá su imperio". El tiempo verbal elegido
denota continuidad de una cualidad que la Constitución ya tenía y que se mantiene a pesar
de la interrupción. Opera, no obstante, como un “puente” entre el momento de la
G
interrupción y el futuro restablecimiento del orden democrático.
● Consecuencias particulares: las agrupamos en mediatas e inmediatas a tenor del tiempo
verbal (futuro o presente) utilizado.
● Consecuencias particulares mediatas:
○ Los actos: “serán insanablemente nulos” (art. 36, párr. Io in fine). La expresión es de
innegable similitud con las utilizadas por el artículo 29 CN (“nulidad insanable”) y el
artículo 99, inciso 3o, párrafo 2o CN (“nulidad absoluta e insanable"). Esa doble
descalificación denota el efecto erga omnes, su carácter retroactivo, la imposibilidad
L&
de convalidación posterior, y que sean los propios jueces quienes puedan declararla,
incluso de oficio.
○ Los autores: el artículo 36, párrafo 2o CN se refiere a quienes ejecutarán los actos
de fuerza enunciados en la cláusula. Como sus actos son “insanablemente nulos” se
predica triplemente: que se les aplicará “la sanción prevista en el artículo 29" (es
decir, la pena de infames traidores a la patria); a esa pena privativa de libertad la
Constitución le agrega la inhabilitación “a perpetuidad para ocupar cargos públicos",
y por último, en forma expresa se los priva “de los beneficios del indulto y la
conmutación de penas". Aunque no se lo mencione, también implica la
imprescriptibilidad de las acciones (civiles y penales) para los autores y la
imposibilidad de amnistiar.
○ Los colaboradores: el artículo 36, párrafo 3o CN se refiere a quienes “usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las
provincias", es decir, a quienes colaboren con los autores del acto de fuerza, a
quienes se los equipara a los efectos de su responsabilidad ya que se les aplican
“las mismas sanciones". surge en forma inmediata (ni bien se interrumpe el orden
constitucional) y subsiste mientras dure la emergencia, sólo se podrá aplicar en
forma mediata.
El artículo 36, párrafo 3° dice que “responderán civil y penalmente”. Es importante la
mención a la responsabilidad civil, que también nos parece aplicable a los autores., el
párrafo 3° señala que las respectivas acciones (civiles y penales) contra los colaboradores
(también para los autores) “serán imprescriptibles".
● Consecuencia particular inmediata: el artículo 36, párrafo 4° CN establece el único efecto de
aplicación simultánea a la interrupción constitucional al decir que “Todos los ciudadanos
tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados
en este artículo”.

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El derecho de resistencia a la opresión. (art. 36, párr. 4°, CN):

Es una conducta dirigida a “los ciudadanos”, razón por la cual ubicamos a este derecho dentro de
los derechos cívicos como especie de los derechos políticos ya que su fundamento es la soberanía
del pueblo. Se conecta con el célebre tema de la resistencia contra la opresión.
El artículo 36, párrafo 4° CN aclara lo atinente a los sujetos del derecho de resistencia: activos (los
ciudadanos) y pasivos (los autores de los actos de fuerza); pero deja en la penumbra diversas e
importantes cuestiones relativas a su ejercicio: cuándo, cómo y qué efectos acarrea.
Este atípico derecho se caracteriza por ser de emergencia (su ejercicio se produce durante la
interrupción de la observancia constitucional), restaurador (su objetivo es servir a la valiosa
finalidad de restablecer nuevamente el sistema democrático), de auto tutela (por oposición a los
medios jurídicos estatales: es el propio pueblo quien se defiende sin mediación alguna), y carente
de protección jurídica inmediata aunque sí mediata.
Como es un hecho inevitable fácticamente que la usurpación establezca un nuevo orden, este
derecho constitucionalizado no podrá significar que quienes ejerzan este derecho no vayan a ser
juzgados por el gobierno usurpador. Empero, una vez restablecida la observancia de la
Constitución, los que hubieren sido condenados por su resistencia deberán ser absueltos por
imperio de esta nueva disposición constitucional.
Enriquecimiento ilícito. Ética pública. Ley de ética en el ejercicio de la función

pública N°25.188 y Decretos Reglamentarios.
Cláusula anticorrupción
G
La corrupción aparece en los dos últimos párrafos del artículo 36 CN como otra amenaza o peligro
contra las instituciones democráticas, párrafo 5° quienes incurren en ella atenían “asimismo contra
el sistema democrático…”. Se concreta a través de pautas al legislador de carácter penal (párr. 5°)
y extrapenal (párr. 6°). Se procura de esta forma prevenir, detectar y erradicar la corrupción en el
ejercicio de funciones públicas y en las vinculadas con ellas.
El artículo 36, párrafo 5° se refiere tanto a la figura delictiva como a su consecuente sanción. La
cláusula se limita a caracterizarlo. En primer lugar, destaca que estos delitos atentan siempre
“contra el Estado”, aunque no se exija perjuicio patrimonial para el mismo, y que estas conductas
L&
deben ser graves y dolosas para que constituyan un verdadero ataque al sistema democrático. Por
último, la referencia al “enriquecimiento” que necesariamente conllevan estos delitos es el elemento
determinante de todo acto de corrupción pública. El silencio de la cláusula sobre quiénes son los
sujetos activos evita toda exclusión.
La inhabilitación especial prevista como pena al final del párrafo 5° no excluye la pena privativa de
libertad.
El artículo 36, párrafo 6° CN crea una nueva atribución del congreso al encomendarle el dictado de
“una ley sobre ética pública” referida, claro está, al ámbito federal. Es claro que ello no impide que
otras leyes también se ocupen de esta relevante cuestión.
Recién a un lustro de la reforma de 1994 el Congreso cumple el mandato constitucional y sanciona

la Ley 25.188 bajo la correcta denominación de Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
Allí se establece un conjunto de deberes para los funcionarios públicos: cumplir y hacer cumplir las
normas jurídicas y defender el sistema republicano y democrático; desempeñarse observando
pautas éticas; velar por los intereses del Estado; no recibir beneficio personal alguno en ocasión de
sus funciones; actuar con transparencia; abstenerse de usar bienes del Estado en beneficio
personal o familiar. Se exige la presentación de una declaración jurada patrimonial al asumir en su
cargo y actualizarla anualmente (su incumplimiento es falta grave y da lugar a sanciones
disciplinarias); el listado de estas declaraciones juradas de los funcionarios obligados se publicará
en el Boletín Oficial y podrá ser consultado su contenido por el público. Los funcionarios no
elegidos popularmente deberán agregar además sus antecedentes laborales. Se prevén supuestos
concretos de incompatibilidades y conflictos de intereses con el ejercicio de la función pública, con
la novedad de que los actos alcanzados por aquéllas serán nulos de nulidad absoluta. Ningún
funcionario podrá recibir regalos con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones, salvo
los de cortesía.
Se crea en el ámbito del Congreso una Comisión Nacional de Ética Pública, órgano independiente
con autonomía funcional que fiscalizará el cumplimiento de la ley. Estará integrada por once
miembros ciudadanos de reconocidos antecedentes y prestigio que durarán cuatro años en sus

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funciones: ocho designados por el Congreso; uno, por el P.E.N.; uno, por la Corte federal, y otro por
el procurador general de la Nación.
La Ley 25.188 cierra su articulado con una serie de reformas al Código Penal. Finalmente, invita a
las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a dictar normas semejantes para sus ámbitos.
6. Art. 29 de la C.N. Análisis.

Art 29: (prohibición de otorgar facultades extraordinarias al poder ejecutivo). “El Congreso no puede
conceder al ejecutivo nacional ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por
las que la vida, el honor, o las fortunas de los Argentinos queden a merced del gobierno o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que lo
formulen consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”
Para analizar este art, debemos remontarnos a la época de Rosas, quien gobernó teniendo la suma
de los 3 poderes. Así hacía, ejecutaba y juzgaba las leyes.
Para terminar con esa dictadura es que se prohíbe al congreso ya la legislatura provincial dar esta
suma de poderes o facultades extraordinarias.
Además establece para aquellos que realicen, propongan, o consientan dar o recibir dichas
facultades, la misma pena que se le aplica al delito denominado “infames traidores a la patria”, y
conforme al art 215, del Código Penal, corresponde prisión perpetua.
7. Tipificación del delito de traición a la Patria. Art. 119 C.N.
G
Art 119: (traición a la patria).La traición contra la nación, consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestandoles ayuda y socorro. El congreso fijará una ley
especial la pena de este delito, pero ella no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo, se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.”
Este art establece el delito de traición a la nación, mientras que el 29, define a la traición a la patria:
Ambos están detallados en el Código Penal, y no pueden ser amnistiados (art 75.inc 20).
El delito de traición a la nación lo comete el argentino o extranjero que deba obediencia al país
L&
cuando la argentina está en guerra internacional, mediante 2 acciones:
● Armarse para combatir contra nuestra nación.
● Unirse al enemigo dándole ayuda voluntaria: Es decir sin ser forzado, dar información
militar, ayuda económica, etc.
La pena de este delito se encuentra en los art 214, art 118, del código penal, y debe aplicarse al
reo, no pudiendo pasar a sus familiares. Los art 29,36 y 119, se refieren a conductas totalmente
diferentes, pero tienen en común la pena de: Declaración de nulidad, y nulidad insanable y la pena
de infames traidores a la patria.

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DERECHOS CONSTITUCIONALES
DECLARACIONES CONSTITUCIONALES
1. Derecho Constitucional Argentino.
Es el ordenamiento positivo normativo que se conoce como Constitución vigente en un Estado. Es el
conjunto de normas jurídicas de competencias supremas de un Estado que son elaboradas
por el constituyente.
Es aquello en lo que consiste un Estado. Es equivalente al Estado: éste no tiene una Constitución,
sino que es una constitución.
Está integrada por segmentos inescindibles del todo, que sólo se distinguen gracias al análisis
científico. Dichos segmentos son:
● La costumbre constitucional (conducta),
● La ideología constitucional (valores),
● El derecho constitucional positivo (normas jurídicas).
Es un conjunto porque esas normas no están aisladas, sino integradas en un sistema en forma de
estructura.
Por ej. el art.14 C.N (princ. de limitación, subprincipio de reglamentación), pero esto solo se
entiende a través del art 28 de la C.N (princ. de limitación, subprincipio de razonabilidad).
Las normas constitucionales son de competencia porque ellas habilitan (limitan o prohíben
conductas) a sus destinatarios (los órganos públicos del Estado y los habitantes de la Nación).
Las normas constitucionales no son sancionatorias (su incumplimiento no está amenazado por
G
ninguna sanción) sino habilitantes: otorgan validez al resto del ordenamiento y su
incumplimiento sólo merece declaración de inconstitucionalidad o de nulidad.
Límites o restricciones a las competencias constitucionales:

● Faculta a cada cámara del congreso a “corregir” a cualquiera de sus miembros por
desorden de conducta. Pero no son sanciones ni remociones (art. 66 y 70 C.N) .
● Ni el juicio político a ciertos funcionarios (art. 53 C.N).
● Ni la intervención federal (art. 6 C.N)
L&
● Ni el estado de sitio (art. 23 C.N)
Las competencias constitucionales son supremas porque confieren unidad y validez al resto
del ordenamiento jurídico. La validez constitucional depende de la eficacia de su establecimiento
(efectividad).
Contenido.
El derecho constitucional positivo argentino está constituido por:
● El Preámbulo.
● 129 artículos numerados con la inclusión del artículo 14 bis (incorporado en 1957).
● 17 disposiciones transitorias.
● Después de la reforma de 1994 se complementa con la noción de bloque de
constitucionalidad y deben sumarse los instrumentos internacionales con jerarquía
constitucional.
● Las leyes orgánicas y la interpretación que la CSJN ha hecho de ellas.
Ubicación de la Constitución Argentina en la clasificación de las

constituciones.
1. Es Codificada: Ha sido dictada en 1853 con unidad de sistema y las reformas que se le
han introducido se han incorporado a dicho sistema. Sin embargo, luego de la reforma de 1994
debe preguntarse si la Constitución no ha adquirido cierta dispersión al introducir un sector de
normas que sin estar incorporadas al texto ostentan jerarquía constitucional (los once instrumentos
internacionales sobre derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, párr. 2o, más los que el
Congreso pueda agregar por el mecanismo del tercer y último párrafo de esa norma), tema que se
desarrolla en el principio de supremacía al abordar la problemática de los tratados de derechos
humanos luego de la reforma de 1994 a partir de la noción del bloque de constitucionalidad.

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2. Es Escrita: Está formulada a través de expresiones lingüísticas consagradas en su texto.
3. Es Rígida: Para ser reformada, el artículo 30 CN dispone un procedimiento más

dificultoso que el utilizado para dictar la legislación ordinaria y la intervención de un órgano
extraordinario como es la Convención.
Luego de la reforma de 1994, nuestra Constitución ha dejado de ser totalmente rígida a partir de
la novedosa semirrígides normativa prevista para dotar de jerarquía constitucional a aquellos
tratados de derechos humanos que no la tienen por el texto constitucional por la intervención del
Congreso con una mayoría muy agravada como lo dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 3o
CN, que nosotros denominamos función semi constituyente del P. L. El Congreso con igual
mayoría agravada y el P.E.N. pueden denunciar algunos de los tratados que ostentan jerarquía
constitucional según lo dispone el artículo 75, inciso 22, párrafo 2o in fine, CN.
4. No es pétrea ni contiene cláusulas pétreas (expresas ni tácitas): el artículo 30 CN

dispone que ella puede ser reformada “en el todo o en cualquiera de sus partes”.
5. Es Derivada: El art 1° CN dice que “adopta” para su gobierno la forma representativa,

republicana y federal, habiendo utilizado para ello el modelo de la Constitución de los EE. UU.
Donde más se advierte esa innegable influencia es, entre otros temas, en: control de
constitucionalidad, poder de policía, razonabilidad, presidencialismo y federalismo. Ello, sin
perjuicio de que a dicho modelo se le introdujeron modificaciones por los constituyentes de
1853 a tenor de nuestra experiencia histórica (ej. art. 29, CN) o por haber seguido otras fuentes (ej.
la llamada cláusula del bienestar, hoy art. 75, inc. 18, CN).
6.
G
Es Ideológica: Históricamente, desenvuelve la ideología liberal individualista
prevaleciente en el espíritu de los constituyentes de 1853; sumamente atenuado por el paso del
tiempo y, en especial, por las reformas de 1957 y 1994 que la acercan al Estado de Bienestar.
7. Es Normativa y Nominal: Atento a que su fuerza normativa no se expande a la totalidad

de la realidad circundante. La fuerza de sus normas no llegan a abarcar totalmente la realidad del
momento.
L&
8. Es Cuasi Genérica: Porque si bien continúa sentando las líneas generales conforme al
molde histórico del siglo XIX, la reforma de 1994 acrecentó (aumentó) su texto.
2. Antecedentes Jurídicos de la Constitución Argentina.

Podemos dividir las fuentes históricas en tres clases:
a) fuentes ideológicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y creencias que
gravitó sobre el constituyente para componer el complejo cultural de la constitución;
b) fuentes normativas (o del derecho constitucional escrito), que son los textos y las normas
previos a 1853-1860 que sirvieron de inspiración y antecedente al articulado de la
constitución;
c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso político jurídico que condujo al
establecimiento de la constitución, y que dan noticia de cómo, por qué, y cuándo, se
incorporan a ella sus contenidos fundamentales.
La ideología, los principios fundamentales, las normas, los contenidos de la constitución, tienen
—como la constitución toda— una génesis histórica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de
algún modo en la constitución. Tal es el tema de las fuentes históricas, que nos lleva al hontanar
donde el constituyente se inspiró, y a los cauces que utilizó para plasmar positivamente, desde y con
esas fuentes históricas, nuestra constitución.
En primer término, cabe señalar que pese a las influencias recibidas desde afuera —o sea, a las
fuentes extranjeras—, la constitución asume una solución propia, que no es copia ni adopción
automática de modelos foráneos, sino en todo caso una imitación que acomoda lo extraño a lo
vernáculo.
Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se maneja la Revolución de Mayo
permanece como fermento que conduce en 1853 a la organización constitucional. Por otro lado, la
emancipación acuña desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario de Mayo.

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Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de ejemplaridad de su constitución de 1787.
La república y el federalismo nos sirven de inspiración, pero se institucionalizan de forma autóctona.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitución de 1826 hicieron también su aporte,
cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las “Bases”.
Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la generación de 1837 expresado en
las palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por
Artigas.
El proceso constitucional argentino que confluye a la constitución de 1853 se compone a través de la
interinfluencia del medio, del hombre y de la ideología.
a) En el medio (influencia mesológica) ubicamos a las ciudades, a las provincias y a Buenos
Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarán las jurisdicciones
provinciales. Y las provincias librarán su lucha por su existencia y supervivencia política, para
asegurar su personalidad histórica en un sistema federal.
Buenos Aires, por fin, actuará como polo centralizador y unificante, para atraer como por un plano
inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias mesológicamente susceptibles
de entrar en su radio de acción.
b) Estas influencias del medio se intercalan con las del hombre. El hombre dará a la vida, a las
ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociológico y cultural propio, que será la
razón de ser de las autonomías locales. El hombre será el pueblo, serán los caudillos, será
Artigas.
c) Del hombre situado en el medio surgirá la ideología. Sin la fuerza ideológica, el medio y el
hombre hubieran sido estériles, no hubieran llegado por sí solos a la coyuntura constitucional
de 1853. La ideología de emancipación, de democracia, de gobierno republicano, de
G
federalismo, germinó en una estructura constitucional pensada y creada por el hombre en un
medio físico y geográfico.
La disposición e interinfluencia de los elementos humanos, ideológicos y mesológicos fue lograda
por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o contractual fue el cauce a través del cual se
preparó e instrumentó la organización constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires
como foco territorial y vínculo físico de integración.
El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitación importante es la Convención de la
Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813 entre Artigas y Rondeau. Podemos
L&
mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de Avalos, el Pacto de Benegas, el Tratado del
Cuadrilátero y el Pacto Federal de 1827.
En relación más inmediata con la constitución hallamos en 1831 el Pacto Federal, y en 1852 el
Acuerdo de San Nicolás. Un último pacto, el de San José de Flores de 1859, facilitó el ingreso de
Buenos Aires a la federación.
3. Preámbulo de la Constitución Nacional.

Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento
de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y
asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de
Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta
Constitución, para la Nación Argentina.
El preámbulo forma parte de lo que se denomina las declaraciones de nuestra constitución. Las
declaraciones son esas enunciaciones solemnes que van a ser la constitución que va a ser una
directriz en cuanto al programa filosófico, ideologico, político que va a desarrollar la constitución en
el resto de los artículos; van a ser esos grandes principios que van a marcar el camino.
Hay muchos autores que dicen : las declaraciones son esas decisiones fundamentales que tomaron
los convencionales constituyentes y que van a estar esbozadas en toda la constitución.
¿Por qué decimos que es una directriz? En primer lugar porque están consagrados los principales
principios del derecho público, por ejemplo: principio de representación, el federalismo, etc. y el
preámbulo nos va a ir respondiendo esas cuestiones.
Análisis.

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● Nos, los representantes del pueblo de la nación argentina, reunidos en el congreso

general constituyente; esto ya nos está hablando de la famosa teoría del mandato de
sieyes, del principio de representatividad luego desarrollado en el art. 22 de la constitución
nacional “el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes” y también
en el art. 1 “La nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal”.
● Por voluntad y elección de las provincias que la componen; este Estado que está
organizándose va a tener ciertos estamentos , que se van a llamar provincias y que
evidentemente tienen cierto poder, porque se habla de la voluntad de esas provincias. Es un
estado federal y por ende las provincias preceden al Estado nacional y lo organizan. Esto se
va a ver cuando se desarrollen los gobiernos de provincias, a partir del art. 121 la regla
deslinde “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al
gobierno federal…”. Las provincias tienen un régimen autónomo, tienen autonomía
institucional, esto quiere decir que pueden dictar su propia constitución y elegir sus
autoridades.
● En cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de: este es el fin que va a tener
el dictado de nuestra constitución:
○ constituir la unión nacional.
○ afianzar la justicia
○ consolidar la paz interior
○ promover a la defensa común
○ promover el bienestar general
○ y asegurar los beneficios de libertad para nosotros
●
G
para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino, invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia ordenamos,
decretamos y establecemos esta constitución para la nación argentina.
los objetivos del preámbulo, en realidad estos objetivos del preámbulo, son los objetivos a
desarrollar en todo el plan que van a tener o tuvieron los convencionales constituyentes al
dictar la constitución.estos objetivos son generales.
Jurisprudencia de la Corte en relación a su valor jurídico.

L&
Ante un caso se traba una causa judicial, la jueza podrá utilizar únicamente el preámbulo para
resolver esta causa. La jurisprudencia de la corte ha variado en el sentido del valor que le ha dado al
preámbulo como norma jurídica para resolver un caso concreto. esto puede explicarse a través del
caso transporte chaco y peralta
Casos
Transportes Chaco ( el valor del preámbulo)
el valor del preámbulo, como elemento de interpretación, no debe ser exagerado (lo que nos importa
es lo que dice la corte), sería, desde luego, ineficaz para dar al cuerpo el instrumento a qué se aplica
un sentido distinto del que fluye de su claro lenguaje. Y así, con prescindencia de ser la aludida
declaración del preámbulo respecto de los extranjeros de carácter general, cuya interpretación por
consiguiente, no cabría hacer sin el auxilio de las cláusulas expresas del instrumento que
especialmente legislan la materia tal como el artículo 25, debe observarse además que si bien los
representantes del pueblo de la nación Argentina al sancionar la carta política que nos rige lo
hicieron para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino, tuvieron por fin principal y fundamental, también afirmado enfáticamente en el preámbulo,
consolidar la paz interior promover el bienestar general y asegurar el beneficio de la Libertad, altos
propósitos que en el hecho resultan vulnerados y desconocidos si se negara al gobierno Federal la
facultad de eliminar del país a los extranjeros que vinieran a él precisamente a impedir o dificultar la
realización de aquellos propósitos.
En conclusión, siempre que utilicemos el preámbulo para resolver un conflicto jurídico solamente va
a tener valor interpretativo acompañado del resto de las cláusulas de las constitución, no podemos
exagerar ese calor y además tenemos que tener en cuenta lo que nos dijo ya precedentemente que
estos artículos de la constitución va a contar también con las leyes reglamentarias, que tenemos que
tener en cuenta lo que dicen estas leyes reglamentarias. El valor de la corte en 1932 que asigna al
preámbulo simplemente es coadyuvante accesoria, va a seguir como elemento de interpretación de
la mano con el resto de las cláusulas de la constitución.

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Peralta
el preámbulo tiene que ver y la corte lo va a utilizar para fundamentar esa defensa que tiene que
hacer de la vulneración del derecho a la propiedad, porque la corte en este caso no reconoce el
derecho de los ahorristas, al contrario, la corte reconoce y legitima el decreto 36/90 que impone esta
cuestión.
Este fallo se relaciona con el preámbulo, la corte para justificar este derecho de emergencia que va
a regular épocas de contingencias supuestamente donde la corte va a legitimar la limitación de los
derechos particulares. la corte utiliza como un peso mayor al que le había dado en transporte chaco
el preámbulo.
la corte uno de los argumentos que va a encontrar en peralta para restringir los derechos de los
particulares va a tener que ver con, ante este estado de crisis de emergencia donde está en juego el
orden público, hay que tomar determinadas medidas para limitar determinados derechos porque
como dice el preámbulo hay que consolidar la paz interior, promover el bienestar general.
entonces hay que tomar medidas extremas, pero sin vulneración de derecho, no se los limita o se
los restringe temporalmente para asegurar esta paz interior, este bienestar general.
en este caso, la corte nombra a el preámbulo simplemente como para darle un poco más de peso y
decir que desde el preámbulo ya nos están diciendo los convencionales constituyentes que tenemos
que asegurar esta paz, que tenemos que promover el bienestar para lograr esos objetivos tenemos
que restringir o limitar un poquito más fuerte por razones de necesidad de los derechos individuales,
bueno, habrá que hacerlo dice la corte.
En el fallo de peralta se le da un poquito más de peso al preámbulo que en el fallo de transporte
chaco.
en conclusión: en la práctica, qué valor jurídico tiene el preámbulo, va a ser simplemente como una
G
recta vía de interpretación que va a usar la corte, no va servir para resolver la cuestión, porque la
corte utilizando el preámbulo, no va a poder definir un tema, pero si va a utilizar el preámbulo como
una directriz, los objetivos del preámbulo como una directriz a los que hay que tender.
el preámbulo viene a sumar como una recta vía de interpretación y que puede depender para que
lado lo quiera volcar el tribunal.
4. Forma de Gobierno Argentino. (Art.1).

L&
art 1: la nación argentina adopta para su gobierno la forma representativa (art 22 cn) republicana
federal, según la establece la presente constitución.
federal no es una forma de gobierno, es una forma de estado, ese es uno de los errores que
cometieron los convencionales constituyentes.
siguiendo a K. Lowenstein, se puede distinguir entre democracia directa y democracia indirecta
dentro de la democracia constitucional.
● democracia directa: es cuando el pueblo gobierna por sí mismo (en la actualidad no
existe).
● democracia indirecta: teoría del mandato, el pueblo delibera y gobierna a través de sus
representantes utilizando la herramienta del sufragio del voto, para la acción de sus
autoridades.
la argentina tiene una forma de gobierno: un sistema político que podríamos decir una
democracia constitucional, indirecta porque el pueblo no delibera ni gobierna por sí mismo
sino que lo hace a través de sus representantes, principio de representatividad (art.1),
adoptando una forma de gobierno presidencial
Caracteres de la Forma Republicana.

cuando decimos que un país adopta la forma republicana, también quiere decir que estamos en
consonancias con determinados principios:
● Principio de representatividad.
● soberanía popular.
● división de poderes.
● la responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos de gobierno.
● la publicidad de los actos de gobierno.
● la igualdad ante la ley.
● la periodicidad en los cargos de gobierno.
todo eso implica un sistema netamente republicano y la argentina lo adopta en su art. 1

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96
Democracia Representativa: Art.22 C.N.

La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descrita, que el
gobierno actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por medio
de sus representantes ”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o democracia
“popular”.
Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en
representación del pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Além”, de 1893, en el que
dijo: “En nuestro mecanismo institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios
que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.
Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se
consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la
ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los
derechos del pueblo y peticione a nombre de éste, comete delito de sedición.
Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías
que ella arbitra encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la alusión a los “derechos del
pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral activo (o “a elegir”) queda ilícitamente
impedido de ejercicio al ser auto asumida la formación de los órganos electivos por el grupo (o
fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36.
Formas semidirectas de participación popular, Arts. 39 y 40 C. N.

Concepto y caracteres
G
La reforma de 1994 ha incorporado las denominadas formas indirectas de participación popular, art.
39 y 40 de la CN.
han incorporado porque da mayor legitimidad a las decisiones, ya sea de los propios funcionarios
públicos sometan determinados proyectos a decisión de la ciudadanía o sea al revés de la
ciudadanía de la que mediante la presentación de una iniciativa popular presente un proyecto hasta
que sea estudiado por las cámaras del congreso y eventualmente sea sancionado por una ley.
L&
● art. 39 de la CN: con iniciativa popular.
● art. 40 de la CN: con la consulta pública.
Los mecanismos se llaman de democracia semidirecta porque aquí el pueblo tiene una mayor
participación e interviene en la cosa pública, interviene en la decisión de las distintas políticas
públicas que normalmente tienen a sus cargos los funcionarios reunidos.
5. Forma de Estado Argentino.
El federalismo en la Constitución.
Estado Federal y Provincial.

Indestructibilidad de las Provincias.
Creación de nuevas Provincias. (Art. 13).
Exigencias constitucionales.

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97
6. Iglesia y Estado.
Todos los Estados históricamente han mantenido distintos papeles con las religiones e incluso, la
religión ha jugado un factor muy importante dentro de los Estados. En el derecho comparado
podemos hablar de tres sistemas en cuanto a la relación que tiene la Iglesia con los distintos
Estados.
Sistemas: Características: Secularidad, Sacralidad y laicidad.

● En el sistema sacral (sacralidad): Hay una completa comunidad entre el Estado y una
religión determinada, esto quiere decir, que el Estado
Sistema adoptado por la Constitución Argentina. Análisis del Art. 2 de la

C.N.
6.1. El Patronato Nacional. Disposiciones constitucionales. Pase y

Exequatur. El Concordato con la Santa Sede. La norma de
habilitación (Art. 67 inc.19 C.N.).
7.
6.2.
Congreso.
G
Derogación efectuada por la Constitución de 1994.Implicancias de
la Reforma en relación a las funciones del Presidente y del
Capital de la Nación. Antecedentes. Art.3 CN: Texto constitucional

de 1853. Reforma de 1860. Leyes de Capitalización 1029 y 1030 de
L&
1880.
7.1. Régimen político y régimen administrativo de la Capital Federal.
Reforma de 1994.-
8. Régimen constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Art. 129 C.N. Autonomía. Análisis.
8.1. Órganos de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Competencia Administrativa, Legislativa y Jurisdiccional.
8.2. Estatuto Organizativo: Contenido y Caracteres.

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98
UNIDAD DE ANÁLISIS Nº7

DECLARACIONES,DERECHOS,GARANTÍAS Y PODER DE POLICÍA
PODER DE POLICÍA
s/ Quiroga Lavié: es el principio de limitación a los derechos subjetivos constitucionales
1. Declaraciones. Derechos y garantías. Concepto y diferencias.
G DECLARACIONES
Son los enunciados solemnes hechos en sentido afirmativo que nos van a guiar acerca de
las decisiones fundamentales tomadas por el convencional Constituyente al tiempo de
sanción de la constitución. vamos a tener la tipología Decisionista de Karl Smith que decía
“esas grandes decisiones fundamentales para la organización del Estado” por ejemplo
formas de gobierno forma de estado; si nos ponemos a ver, las declaraciones son esas
grandes afirmaciones hechos en sentido solemne y la primera gran declaración que vemos
L&
fue el preámbulo.
S/ QL: actos jurídicos constitucionales, previstos con ese nombre en la constitución a

cargo de los poderes constituidos.
EKMEKDJIAN: afirmaciones expresas incluidas en la Constitución que implican la

adopción de una determinada postura en relación a cuestiones políticas fundamentales.
DERECHOS
BIDART CAMPOS: atributos, facultades, libertades, etc. Que se reconocen o se otorgan a

los individuos que componen la población del Estado.
GARANTÍAS
QUIROGA LAVIÉ:
● Son una especie dentro de los derechos subjetivos.
● Ponen en movimiento el aparato jurisdiccional del estado, con el fin de proteger el
derecho de los particulares. Formas:
○ Como acción (amparo, habeas corpus y habeas data)
○ Como excepción (declaración de inconstitucionalidad)
● También los límites que poseen los órganos públicos cuando deciden acerca de los
derechos de los particulares (16, 17 y 18 CN)

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BIDART CAMPO: instituciones de seguridad creadas a favor de las personas con el objeto de
que dispongan del medio para hacer efectivo el reconocimiento de un derecho.
EKMEDKJIAN: en rigor, todos los derechos y garantías son declaraciones, ya que implican la
adopción de una postura contraria a los excesos del poder.
2. Los derechos subjetivos constitucionales, enunciados como

facultad, como derecho público subjetivo, como garantía.
cuando nos paramos desde el punto de vista de los Derechos vamos a ver que los autores
han clasificado los derechos desde distintas perspectivas. Pero hay que tener en claro que
un mismo derecho, puede ser canalizado de distintas perspectivas; estamos hablando
quizá del mismo derecho pero analizado, mirado u observado desde distintas perspectivas.
yo puedo mirar, al derecho como facultad, es decir, como derecho a la propia conducta
del individuo decidiendo conforme lo marca la autonomía de mi voluntad. Al derecho como
facultad lo puedo ejercer como no).
Como la otra cara de la misma moneda, el derecho constitucional puede ser estudiado
como derecho público subjetivo, es decir como un derecho que para su plena goce
necesita de la conducta de un tercero y ese tercero va a ser el estado. El estado me debe
G
garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio de mi derecho.
El derecho como facultad es una expresión propia del constitucionalismo clasico y el
derecho constitucional como derecho público subjetivo, que aguarda la conducta del
estado que me brinde las condiciones para acceder, como por ejemplo, a una vivienda;
estamos en la órbita del constitucionalismo social.no se contraponen, actualmente son
complementarias ambas acepciones.
L&
Los derechos subjetivos constitucionales
● Como facultad: como derecho a la propia conducta de los particulares.
● Como derecho publico subjetivo: como correlato de la conducta debida por el
Estado.
● Como garantía: como acción jurisdiccional frente al Estado (derecho a la
jurisdicción)
Derechos de 1°, 2° y 3° generación.

vamos a encontrar que los mismos derechos pueden ser clasificados como derechos de
primera, segunda y tercera generación. esta clasificación hace referencia al momento
cronológico en que fueron reconocidos en los textos constitucionales estos derechos, tiene
que ver con la aparición cronológica en las cartas magnas de estos derechos.
● derechos de primera generación (fueron los primeros en ser reconocidos)

● los de segunda generacion (los segundos)
● los de tercera generacion (los últimos)
Derechos de 1ª, 2ª y 3ª generación:
• Primera generación:
– Civiles y políticos
– Como facultad a la propia conducta;

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100
– Consagrados durante el constitucionalismo clásico.
• Segunda generación:
– Sociales económicos y culturales;
– Correlato de la conducta debida por el E. o por un tercero;
– Consagrados durante el constitucionalismo social
• Tercera generación:
– De incidencia colectiva;
– Apartir de la segunda mitad del siglo XX.
los derechos de primera generación fueron los primeros derechos en ser reconocidos en
las cartas mangas, que obviamente son los derechos civiles y políticos reconocidos
durante el constitucionalismo clásico con el nacimiento del constitucionalismo, con el
nacimiento de las constituciones como las concebimos actualmente con una organización
del poder que limite y controla pero también con una declaración de derechos.
Entonces los derechos de primera generación son estos derechos civiles y políticos,
ejemplos derechos civiles el artículo 14, es un ejemplo de derechos civiles, pero visto
desde otra perspectivas, son derechos de primera generación, son derechos que
aparecieron con el constitucionalismo clásico y por ende son derechos que hacen
G
referencia a la facultad que tiene el individuo de hacer o no hacer algo, el mismo derecho
visto desde diferentes lugares.
Los derechos de segunda generación son los derechos del constitucionalismo Social,
los derechos económicos, sociales y culturales; y si son propios del constitucionalismo
social vamos a tener un estado intervencionista, un estado benefactor que nos va a brindar
las condiciones para poder ejercer esos derechos.
por ejemplo voy a tomar la facultad de impartir instrucción y también de recibirlo, derecho
L&
de enseñar y aprender, como facultad del individuo, artículo 14; doy vuelta la moneda y me
encuentro con el derecho a la educación y con el estado teniendo que garantizar la
educación pública gratuita conforme determinados estándares. El derecho es el mismo, lo
que pasa es que el tiempo transcurrió, las realidades son otras y se requiere otro papel por
parte del Estado.
derechos de tercera generación, denominados derechos de incidencia colectiva, porque

la titularidad de estos derechos no recae en una persona de manera individual. El
contenido del derecho es homogéneo, es colectivo y por ende es supra individual y
pluripersonal. Nos dicen los autores porque recae de la misma manera en todos los
miembros de una categoría en todos los miembros de una comunidad de la sociedad
dependiendo del bien colectivo en juego. Entonces, objetivamente el bienes colectivo
porque es de naturaleza colectiva, pero subjetivamente también porque no recae la
titularidad en una sola persona una sola persona no puede decir yo soy la titular del
ambiente sano no es toda la comunidad.
ejemplo, artículo 41 de la Constitución derecho del ambiente sano; ejemplo artículo 42 de
la Constitución, derecho de los consumidores y usuarios.
el fallo saladeristas de barracas es el primer caso que los autores ven como la semillita
primigenia de el control ambiental, porque estaban contaminando los saladeros
obviamente en pleno centro.
Derechos operativos y programáticos.
Derechos operativos y programáticos:

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101
● Normas operativas: no precisan ser reglamentadas ni están condicionadas por otro acto
normativo para ser aplicadas y exigidas ante los jueces.
● Normas programáticas: su eficacia se halla sujeta a la reglamentación o al dictado de
un acto normativo a tal efecto.
Las normas programáticas son operativas en cuanto:
○ Al marco constitucional
○ Funcionan como directivas trascendentales para la interpretación de derecho
positivo vigente.
○ Admiten su invocación para solicitar la declaración de inconstitucionalidad por
omisión.
los derechos operativos son aquellos que no requieren reglamentación, no requieren de

una norma complementaria que nos digan cómo usarlos; están y hay que cumplirlos, hay
que acatarlos, se deben garantizar.
programáticos, requieren una norma, de un acto legislativo complementario, de una

norma que los reglamento. ejemplo, el artículo 36, la cláusula de defensa de la
Constitución, al final decía: “el congreso sancionaron una ley sobre ética pública”, manda el
congreso a que dicte una ley sobre ética para reglamentar la cuestión porque en la
Constitución se dan los estándares mínimos; o por ejemplo el 41 que defiende al medio
G
ambiente, todos los habitantes gozan el derecho al ambiente sano, en el ante último
párrafo dice “corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos
mínimos de protección” envia al congreso de la nación para que dicte una ley de material
ambiental que va a ser la ley general del ambiente.
En el caso edmejían contra sufóbicos, edkmedjian lo que pedia era la operatividad del
derecho de rectificación o respuesta y lo que la doctrina de la corte venía contestando
L&
hasta hasta hace añitos, anteriores a 1992 era no, porque el derecho de rectificación o
respuesta no es operativa si bien está reconoció en el pacto de San José, no está
reconocido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no sabemos cómo garantizarlo. pero
finalmente el 1992 la corte cambió de criterio y dijo no, es un instituto que está dentro de
un tratado internacional de Derechos Humanos y por ende debe ser operativo y si no
requiere mayor complejidad para los jueces garantizarlo, la norma es operativa, no
requiere de una norma que de otra Norma complementaria que lo reglamente.
esto nos lleva un estándar de la corte en materia de derechos operativos y programáticos

Qué es que por más de que muchas veces el artículo de la Constitución nos diga que
vamos a requerir una norma complementaria, si no tiene mayor complejidad al instituto y el
juez puede garantizarlo, lo tiene que hacer, tiene que marcar la operatividad de los
Derechos constitucionales; salvo que sí requiera de un procedimiento complejo, ejemplo
iniciativa popular y consulta popular, esos dos son institutos que requieren reglamentación
Sí o sí, porque tienen muchas cosas procedimentales en juego, entonces requieren
reglamentación por eso el congreso los reglamentos rápidamente.
Derechos enumerados e implícitos.

● Implícitos:
- No están expresamente reconocidos en la CN pero que surgen de la forma
republicana de gobierno y de la soberanía del pueblo (art. 33).
- Art. 29.c. de la CADH utiliza una técnica similar.
- También son aquellos que tienen apoyatura normativa en otro derecho explicito
que lo supone.
- SAGÜÉS:

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102
- Derechos implícitos: son los emergentes del art. 33 CN.

- Derechos inferidos son los deducidos de algún derecho explícito.
los derechos enumerados son los que están expresamente establecidos en la

Constitución.
los derechos implícitos o no enumerados, son aquellos que no están, que no surgen
expresamente de una cláusula de la constitución pero que sí nacen del principio de
soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno como nos dice el artículo 33 de
la Constitución. el artículo 33 es muy importante porque ahí tienen el nacimiento el
reconocimiento de derechos y de institutos que no están de manera expresa en la
Constitución, ni quizas en la legislación del congreso, pero sin embargo se amparan en la
soberanía del pueblo y en la forma republicana de gobierno.
por ejemplo la libertad de expresión, no está expresamente en la constitución; lo que el 14

regula expresamente es el derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa,
una especie de la libertad de expresión pero la libertad de expresión está en el pacto de
San José de Costa Rica y además se desprende de otro gran derecho madre que es el
derecho a la información;el derecho a la información recién lo encontramos nombrado así
como quien no quiere la cosa en los artículos 41 y 42 de la CN en información ambiental y
una información veraz para los consumidores y usuarios, pero no encontramos una gran
3. El principio de
constitucionales.G
cláusula que nos abre el derecho a la información,no, Pero alguien puede negar su
existencia y su reconocimiento? nadie.
limitación
los derechos constitucionales son absolutos?

de los derechos
no son absolutos, los derechos

subjetivos
L&
constitucionales son relativos. Y por qué decimos que los derechos constitucionales son
relativos? porque el estado los puede reglamentar.
en el artículo 14 de la Constitución dice: “todos los habitantes de la nación gozan de los

siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; ahí está la
habilitación de la Constitución para reglamentar los derechos constitucionales conforme las
leyes que reglamenten su ejercicio. Por ende quién va a ser el órgano que va a
reglamentar a los derechos políticos va a ser el Congreso de la nación. El poder legislativo
porque es el órgano de mayor representatividad dentro de un sistema democrático,
depositario de la soberanía del pueblo.
Entonces, ¿se pueden reglamentar, se pueden limitar los derechos constitucionales? Sí,
porque los derechos constitucionales no son absolutos son relativos ¿hay alguna Norma
que habilita esta reglamentación? Sí, el artículo 14 de la constitución. Y ¿quién puede
reglamentar? El Congreso de la nación. ¿cuál va a ser el fundamento? el interés público, el
interés general el bien público, el orden público.
el orden público es un concepto jurídico indeterminado dicen los autores porque puede
variar a través del tiempo, y el congreso tendrá en consideración la actualidad de ese
interés público para regular los derechos de los particulares. esa regulación del Congreso
no es antojadiza ni discrecional, el congreso de la nación debe respetar en primer lugar
el principio de la legalidad: artículo 19, segunda parte, cuando dice “ningún habitante de
la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíba” esto implica dos cosas: primero, que las limitaciones tienen que venir de la ley en
sentido formal; segundo, el congreso solamente podrá actuar siempre que una ley lo

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103
habilite o sea el congreso. El congreso debe respetar el principio de competencia es

decir puede regular lo que él está habilitado para regular y cómo sabemos eso y hay que
irse a las atribuciones del Congreso artículo 75 Y si existieran algunas otras normas que
habilitan competencia al congreso perfecto vamos a la Norma
así también no va a poder alterar la esencia de determinados derechos. se pueden

reglamentar los derechos, pero no los puedo aniquilar, no los puedo reglamentar de tal
forma que desaparezca el núcleo duro del derecho. Y cómo voy a saber si desaparece el
núcleo duro del derecho, el contenido, la esencia, la sustancia del derecho? yendo al caso
concreto; voy a tener que ir al caso concreto para ver si en el caso concreto se aniquiló el
derecho o solamente si lo reglamento. Esto es lo que se denomina al principio de
razonabilidad que está establecido en el artículo 28 de la constitución: “los principios,
garantías y derechos reconocidos en los anteriores articulos, no podrán ser alterados por
las leyes que reglamentan su ejercicio”; a la razonabilidad siempre es mejor analizarla
desde desde el caso en concreto (la corte ya dejo de analizar el caso en abstracto, que
seria evaluar el caso desde la teoria).
el principio razonabilidad es otro límite al ejercicio del poder de policía. no puede el

congreso reglamentar como quiere, no puede alterar el núcleo duro del derecho en
cuestión, la aplicación de esta razonabilidad en realidad lo llevan a cabo los tribunales de
Justicia cuando controlan la constitucionalidad.
G
otro de los límites tiene que ver con la primera parte del artículo 19 de la constitución
donde dice “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, estan solo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados”; el derecho a la privacidad, esa esfera de reserva propia,
donde el estado no se puede meter mientras yo no afecte la moral el orden público los
derechos de terceros; ese es otro límite para la reglamentación de los derechos.
L&
El llamado Poder de Policía. Doctrina Norteamericana del Police
Power.(John Marshall)
3.1. Policía y Poder de Policía: origen del concepto.

Diferencias.(John Marshall)
3.1.1. Fundamentos constitucionales del Poder de Policía.
Art. 14 CN.
Contenido amplio y Contenido restringido del Poder de Policía.
Jurisprudencia.
en doctrina existe dos criterios en cuanto al ejercicio del poder de policía, por un lado
tenemos el concepto restringido o europeo de poder de policía que surge en Francia y por
el otro lado tenemos el criterio amplio acorde de policía que surge en Estados Unidos.
el criterio restringido del poder de policía surgió durante el constitucionalismo clásico

nos dice que siempre que está en juego la seguridad, la salubridad, la moralidad, se va a
legitimar la restricción de los derechos, porque va a estar en juego cuestiones importantes
para el desenvolvimiento de todos dentro de una sociedad democrática, y el estado va a
velar por esto. Ese es el criterio europeo de poder de policía.
el criterio amplio de poder de policía va a admitir que se reglamenten los derechos

teniendo en cuenta cualquier objetivo que haga al bienestar general de la población. el
estado va a aceptar, por un lado el estado lo va a hacer porque es quien va a reglamentar

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104
el poder legislativo pero por otro lado vamos a dar como la doctrina de los jueces vamos a
ver doctrina de la corte que también ha legitimado que el poder legislativo entra a regular
más materias que no tenían que ver solo con la seguridad, salubridad y moralidad sino con
el bienestar general.
si hablamos del constitucionalismo clásico, voy a tener un estado abstencionista que va a

ejercer un criterio restringido del poder de policía, voy a legitimar la restricción de derechos
cuando te tenga que ver con la seguridad, salubridad y moralidad; (estado abstencionista)
y por el otro lado, el criterio amplio americano se va a tratar en el constitucionalismo Social,

un estado intervencionista y que va a entrar a regular, por ejemplo, los alquileres, el
monopolio de la carne, la industria de los artistas, etcétera, además de la seguridad la
salubridad. (estado intervencionista)
3.1.2. Límites constitucionales del Poder de Policía. Arts.
19 y 28 de la Constitución Nacional.
Plaza de Toros.
Caso “Inchauspe c/Junta Nacional de Carnes” -1944- (F. 199:483),

conocido como causa “CAP”:
G
Hechos: al comienzo de la década de los treinta se puso de manifiesto la maniobra económica del
trust de la industria de la carne (entre otros por los frigoríficos Swift y Anglo) en perjuicio de los
productores locales; por medio de un manejo monopólico se distorsionaba el precio del mercado con
grave afectación para, la economía del país. Lisandro de la Torre, desde su banca legislativa, fue el
encendido defensor y vocero de los intereses nacionales y propició una legislación restrictiva de los
abusos del libre comercio. La ley 11.210 reprimió los trusts; la ley 11.226 controló el comercio de
L&
carnes, y la ley 11.747 dispuso la creación de la Junta Nacional de Carnes, organismo que, aparte
de realizar tareas de fiscalización, fue autorizado a crear entidades comerciales y financieras
encargadas de intervenir en el mercado del sector a través de la comercialización y elaboración de
productos de la ganadería. Así se creó la CAP (Corporación Argentina de Productores de Carne),
obligando a agremiarse a todos los productores que vendieran ganados bovino, porcino y ovino en
los establecimientos previstos en la ley 11.226. Como consecuencia de esa asociación obligatoria,
los productores debían aportar el 1,5% del importe de sus ventas con la posibilidad ulterior de
participar en las ganancias de la corporación. Ambos aspectos fijados por la ley 11.747 son
impugnados por el productor agropecuario Inchauspe, quien los consideró violatorios de sus
derechos de trabajar, ejercer una industria licita, comerciar, asociarse y de propiedad (arts. 14 y 17,
CN).
Doctrina: no hay derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes
reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso lo estime conveniente a fin
de asegurar el bienestar general.
Sentencia de la Corte: declaró la constitucionalidad de la ley 11.747. Para ello sostuvo:

a) que esa ley fue dictada con el propósito de salvaguardar la industria ganadera, gravemente
afectada por la situación en que se desenvolvía el comercio de la carne, industria que
constituía una de las fuentes más importantes de la riqueza nacional, en cuyo progreso y
desenvolvimiento se hallaba interesado el país entero;
b) con cita del caso “Swift” de 1934 reiteró que una industria puede surgir como simplemente
privada y transformarse en el curso de su evolución en industria que afecta intereses
públicos, dignos de una regulación previsora;
c) que la agremiación obligatoria de los ganaderos no aparecía como una imposición
caprichosa o arbitraria del legislador, sino como el medio de salvaguardar sus intereses, los
de todos los habitantes del país y su economía afectada por la crisis de la ganadería;

lOMoARcPSD|20062629
105
d) que el aporte que debían efectuar obligatoriamente los productores no era un impuesto, pues
podían obtener su restitución y hasta ventajas específicas por repartición de ganancias: un
ulterior beneficio público puede justificar una insignificante apropiación de la propiedad
privada. La compulsión estaría impuesta por el principio de la solidaridad social y la defensa
de los intereses nacionales.
Cine Callao. (Ppio de Razonabilidad)

Un caso judicial emblemático sobre razonabilidad Caso “Cine Callao” -1960- (F. 247:121):
Hechos: como ya se mencionara al estudiar el poder de policía de emergencia que afecta el orden
económico social, en la década de los cuarenta se sanciona la ley 14.226 que establecía la
obligación, para los propietarios de los cinematógrafos que tuvieran cierta capacidad, de ofrecer
espectáculos de variedades (números vivos) en sus instalaciones, debiendo para ello contratar a los
artistas, bajo apercibimiento de cierre de las salas. De los debates parlamentarios surge que el fin de
la ley era promover la ocupación de los artistas desplazados por la radio y el cine, así como
preservar el patrimonio artístico de la comunidad. Mucho después, el propietario del Cine Callao
impugnó ante la justicia la multa impuesta por la Dirección Nacional del Servicio de Empleo por
aplicación de dicha ley y sostuvo la irrazonabilidad de la misma por violar los derechos a ejercer una
industria lícita y de propiedad. Confirmada la sanción por la Cámara interviniente, accede a la Corte
federal por vía del recurso extraordinario.
Doctrina: la razonabilidad es el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley
impone y los fines cuya realización procura.
G
a la corte solo le incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el
Congreso, es decir, que solo debe examinar si son o no admisible la consiguiente restricción de los
derechos individuales afectados. (usa la palabra proporcionalidad en igualdad a razonabilidad)
muchas veces a los jueces no les queda otra más que arrogarse el papel del legislador,
L&
porque hay omisión legislativa en regular algunas cuestiones que tienen que ser
regulables; pero muchas veces los jueces regulan estas actividades (activismo judicial),
asi se da el control de constitucionalidad por omisión, en hay una obligación que el
legislador tuvo que cumplir y no la cumplió.
Sentencia de la Corte: la mayoría (Villegas Basavilbaso-Aráoz de Lamadrid- Aberastury-

Colombres) sostuvo la razonabilidad de la ley 14.226, sobre la base de una serie de argumentos:
a) da por sentado el abandono de la concepción de poder de policía restringido al incluir a la ley
atacada dentro de la nueva versión, más amplia, destinada a defender y promocionar los
intereses económicos de la colectividad con fundamento en el ex artículo 67, inciso 16 CN
(hoy 75, inc. 18);
b) considera que tampoco transgrede el ejercicio concreto del poder de policía pues considera
que esta ley no persigue el provecho de un grupo de personas merced al sacrificio
patrimonial de otro grupo, pues tiene un carácter inequívocamente público o general;
c) con cita del artículo 28 CN señala que a la Corte sólo le está permitido analizar la
razonabilidad de los medios previstos por el legislador (el grado de adecuación existente
entre las obligaciones que la ley impone y los fines que procura);
d) agrega que esta atribución sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional que se invoca es manifiesta, y
e) por ende, no corresponde a los jueces el análisis del mérito o eficacia de los medios
arbitrados para alcanzar los fines propuestos.
Con estos fundamentos, la mayoría entendió que en la especie no se violaban los artículos 14, 17 ni
28 CN.
Disidencia de Boffi Boggero: aunque parte de similar análisis que la mayoría, llega a una
conclusión contraria; considera que la facultad privativa del Congreso no es ilimitada, cabiendo el
control judicial de razonabilidad. Se pronuncia por la inconstitucionalidad de la norma que, en su

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106
opinión, impone una fuerte y sustancial restricción a la libertad de comercio y de propiedad sin
armonía con los propósitos perseguidos, pues “la solución para la desocupación de los artistas no se
podía encontrar haciendo recaer la carga del contrato y sus gastos sobre un sector (los propietarios
de cinematógrafos) que no tenía vínculo alguno con los primeros”.
Poder de policía sanitario: Caso “Saladeristas de Barracas” -1887- (F.

31:273):
Hechos: un grupo de dueños de saladeros demandan a la Provincia de Buenos Aires por daños y
perjuicios que les causa una ley de 1871 que les retira la autorización para continuar con sus faenas
en Barracas por exigirlo así la salud pública ante la gravísima epidemia de fiebre amarilla que
afectaba a la ciudad de Buenos Aires (aún bajo jurisdicción provincial).
Sentencia de la Corte: con firma de José B. Gorostiaga, no sólo convalidó el traslado de

saladeros por razones de salubridad, sino que tampoco hizo lugar a la demanda por considerar que
el permiso para funcionar se concedió bajo la condición de no ser la actividad nociva a los intereses
generales, de manera que nadie puede tener un derecho adquirido para comprometer la salud
pública con el uso que haga de su propiedad.
BC: Uno de los casos más antiguos es el conocido con el nombre de Saladeros de Barracas
(“Podestá Santiago, José y Jerónimo y otros c/Provincia de Buenos Aires”), fallado en 1887.
Dispuesta la clausura, y llegado el caso a la Corte, el tribunal entendió que los afectados no podían
invocar derechos adquiridos cuando quedaba comprometida la salud pública, señalando que la
insalubre.
G
autorización de un establecimiento industrial se funda siempre en la presunción de su inocuidad,
presunción que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad del establecimiento
3.1.1.3. Delegación del Poder de Policía. Análisis de los Arts. 76, 100 inc.
12° y Cláusula Transitoria 8°. C.N.
¿puede el congreso delegar el poder de policía? La respuesta es no, conforme el artículo
L&
76 de la constitución, la regla es el Congreso no puede delegar facultades legislativas.
Artículo 76: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.
Entonces el principio general es que se prohíbe la delegación legislativa, sin embargo

como toda regla tiene sus excepciones, y acá las excepciones son dos y bastantes
genéricas, “administración o emergencia pública”, son dos conceptos muy amplios.
Entonces particularmente cuando el oficialismo tiene mayorías dentro de las cámaras del
congreso, El Congreso de la nación a través de una ley, delega competencias que son
naturalmente legislativas que competen al congreso, se la delegan al poder ejecutivo
Los requisitos tienen que ver con el plazo fijado (un plazo fijado para esa delegación) y se
tiene que dar dentro de las bases de delegación que el congreso establezca. ellas van a
estar fijadas en la ley de delegación. Y a partir de esta ley de delegación es que el poder
ejecutivo va a empezar a dictar los decretos delegados, para efectivizar esta facultades,
estos decretos delegados a su vez van a ser controlados por la comisión bicameral mixta,
una comisión formada por diputados y senadores, funciona dentro del ámbito del Congreso
de la nación, básicamente, el control, va radicar en un control de legalidad respecto hacia
sí el decreto responde a las bases de delegación que le hizo el congreso en la ley en la
cual le delegó facultades.

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107
El artículo 100 inciso 12, tiene que ver con el control que lleva adelante el jefe de gabinete
de ministros sobre los decretos delegados en base a esta ley de emergencia que delega
facultades al ejecutivo.
Artículo 100 inciso 12: “Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el
Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión Bicameral Permanente”.
Además del presidente ese decreto delegado tiene que ser firmado por refrendado por el
jefe de gabinete de ministros y ese decreto también va a estar sujeto al control de la
comisión bicameral mixta al igual que los de los elementos de necesidad y urgencia .
la diferencia entre decreto delegado y decreto necesidad de urgencia, es que en el decreto

delegado tiene que haber una ley del Congreso que delega El Ejecutivo, en cambio los
dnu, los decretos de necesidad de urgencia no hay una ley de emergencia.Como por
ejemplo una pandemia, hacen que el poder ejecutivo empiece a dictar o a regular sobre
cuestiones que antes no regulaba o que no son de su naturaleza, no son de su
competencia.
3.1.1.4. Control Del Debido Proceso Legal Adjetivo por parte del
Congreso Nacional: Casos Bustos y Prov. De San Luis.
Bibliografía:
alumnos en clase.-
G
Carrió Elisa María- Poder de Policía-Impreso que se entrega a los
Quiroga Lavié, Humberto. Derecho Constitucional- Rubinzal Culzoni

Editores - Santa Fe 2009. Tomo II, Pág. 751 a 815
Midón Mario. Manual de Derecho Constitucional. Editorial La Ley.
L&
2013.
Bidart Campos German J. Manual de la Constitución Reformada. Editorial
Ediar. Pág. 343 a 347.-
LIBERTAD DE CONCIENCIA, DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA
INFORMACIÓN
1. Libertad de conciencia y libertad de culto. Diferencias y contenido.

El Poder de Policía de culto. Límites.

lOMoARcPSD|20062629
108
1.1. Derecho a la intimidad. El ámbito de la intimidad. Caso Balbín.

1.2. Las Objeciones de Conciencia y el Derecho Positivo.
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Directivas Médicas anticipadas.
1.3. Las Objeciones de Conciencia y el Derecho a la Salud. Caso
Bahamondez y otros. Muerte Digna. Consentimiento Informado.
Jurisprudencia.
2. Derecho de Expresión. Formulación Constitucional. Concepto.
Contenido. El Pacto de San José de Costa Rica: Arts. 13 y 14:
Análisis.
2.1. El Derecho de Rectificación o Respuesta. (Ekmekdjian c/Sofovich).
Interpretación del Art. 75 inc. 22 de la C.N.
2.2. Qué ideas pueden ser expresadas.
2.3. ¿Por qué medios pueden ser comunicadas las ideas?
2.4. Las expresiones artísticas. Protección Constitucional
2.5. Importancia de la libertad de expresión en el Estado democrático.
2.6. La libertad de expresión y el derecho a la intimidad. El caso Balbín.
El caso Verbitsky.
3.
4.
G
Libertad de expresión, su presupuesto: el libre acceso a las fuentes
de información. Derecho de recibir y difundir información. El Pacto
de San José de Costa Rica. Caso Rio Negro (CSJN).
3.1. Declaración de Principios Sobre Libertad de Expresión –
Organización de Estados Americanos (OEA) Octubre 2000.-
El derecho de expresión y la censura previa. El Art. 14 C.N. Caso
Tato Bores.
L&
4.1. La censura previa debe ser interpretada como cualquier tipo de
restricción irrazonable. ¿Cuáles son las formas de restricción que
constituyen censura? Jurisprudencia de la Corte. Art. 13 Pacto de
San José de Costa Rica.-
4.2. ¿Hay libertad de expresión cuando el Estado o los particulares
monopolizan los medios de información?
5. Libertad de expresión y otros medios, teatro, cine, televisión. Art.
13, Pacto de San José de Costa Rica.
5.1. El secreto de las fuentes de información periodística.
5.2. Responsabilidades ulteriores de la expresión: la doctrina de la real
malicia. New York Times vs. Sullivan.
6. La libertad de expresión y el Estado de Sitio. Jurisprudencia de la
Corte.
7. La Libertad de expresión y el Art. 32 C.N. Prohibición Legislativa y
Prohibición Jurisdiccional.
7.1. El caso de los delitos cometidos por medio de la prensa en
territorio provincial y la aplicación del Código Penal. Evolución
Jurisprudencial: Casos Segovia vs. Orellana, Calvete, Diario La
Provincia y Batalla Eduardo.

lOMoARcPSD|20062629
109
DERECHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS
1.
G
Derecho de petición.
los derechos no son absolutos los derechos son relativos y conforme el artículo 14 de la
Constitución los derechos pueden reglamentarse, puede limitarse teniendo en cuenta el
interés público el bienestar general, siempre teniendo en cuenta los límites de legalidad, de
razonabilidad y el principio de reserva legal, es decir, no se puede avanzar sobre el ámbito
de infinidad de la persona ni siquiera los jueces, hay una zona de reserva (primera parte del
L&
artículo 19).
Derecho de petición
derecho de petición esta regulados en el artículo 14, son derechos individuales, derechos
subjetivos nacidos con el constitucionalismo clásico, derechos de primera generación,
derechos civiles. han sufrido esa interpretación dinámica a través del tiempo para no
cristalizarse, como dice la corte, para que el derecho no se cristalice hay que darle una
interpretación dinámica a los derechos de la constitución y el derecho de petición lo
encontramos así “todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos
conforme las leyes que reglamentan su ejercicio a saber” y empieza “trabajar y ejercer toda
industria lícita, navegar, comerciar, de peticionar a las autoridades”. el derecho de
petición es un típico derecho de naturaleza política, por que hace de nexo con las
autoridades, con los gobernantes, se peticiona ante las autoridades.
Requisitos constitucionales.
tiene dos requisitos constitucionales que surgen del Artículo 22 de la constitución que
habla sobre el principio de representatividad, “el pueblo no delibera, ni gobierna, sino por
medio de sus representantes”, representantes elegidos a través del sufragio. continua
diciendo “toda Fuerza Armada o reunión de personas que se atribuya los derechos del
pueblo y peticiones a nombre de este, comete el delito de sedición”, de este artículo van a
surgir los dos requisitos constitucionales del ejercicio del derecho de petición.

lOMoARcPSD|20062629
110
Qué van a ser que el derecho de petición sea ejercido en forma pacífica y por el otro lado,
no arrogarse la representación del pueblo.
El Pacto de San José de Costa Rica.

con respecto al punto de el pacto de San José de Costa Rica del ejercicio del derecho de
petición, se refiere al procedimiento ante el sistema interamericano de Derechos Humanos
para la defensa de los Derechos consagrados en la convención americana de derecho; a
partir del artículo 33 en adelante en donde se establecen los medios de protección y en
donde la convención establece los dos órganos del sistema interamericano, la Comisión
Interamericana y la Corte Interamericana; y el procedimiento es este, primero ante la
comisión y una vez que se agota toda la via frente a la comisión, y si la comisión lo estima
pertinente, pasamos el filtro de la comisión y no hemos llegado a una solución amistosa
con el estado en cuestión pasamos al procedimiento ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
lo mas común es que ejerzamos ese derecho de peticionar que tenemos en defensa de
nuestro derecho en reclamo de un derecho de un interés legítimo, lo más común es que lo
hagamos entre esos organismos más cercanos y familiares que tenemos en nuestra vida
G
cotidiana que tienen que ver con los organismos que funcionan dentro de la Administración
pública
lo más normal es que toda la actividad o casi todas las actividades que entren en el marco
o que se desarrolla en el marco del poder ejecutivo, (cuando hablamos del poder ejecutivo
nos referimos del presidente para abajo, y ahí incluimos al jefe de gabinete, ministros,
secretaría, subsecretarías, entidades descentralizadas, autárquicas) van a caer bajo la
L&
órbita del procedimiento administrativo y los particulares en gran medida tenemos relación
con esos organismos, llámese por ejemplo afip, banco de la nación Argentina, anses, ya
sea Universidad Nacional del nordeste;
cuando hablamos de procedimiento administrativo del otro lado Siempre vamos a tener al
Estado, el estado con sus prerrogativas, el estado con sus potestades, el estado con sus
privilegios; siempre Mirando al bien público, por supuesto, al interés general siempre
velando por el interés publico..
cuando yo tengo un derecho constitucional en juego y es el estado que lo está vulnerando

Yo podría ir a la justicia a reclamarlo y que sea un juez quien defina la cuestión; y la
realidad es que no se puede, la realidad es que a quien yo primero debo reclamar es a el
estado mismo. nos dice la doctrina que yo le debo dar una oportunidad al Estado para que
recapacite revea la situación y la corrija.
Entonces, yo ejerzo mi derecho de petición frente a las autoridades en una situación en un

caso concreto.
yo tengo que ir a reclamar a la administración pública primero y aportarle los elementos por
los cuales yo considero están lesionando mi derecho y que no corresponde eso, recién
cuando yo termino de hacer este reclamo a la misma administración en el marco de un
procedimiento administrativo voy a poder reclamar judicialmente si corresponde. Pero el

lOMoARcPSD|20062629
111
derecho de petición no se agota con mi simple reclamo, el derecho constitucional de

petición se agota cuando la otra parte me responde ya sea sí o ya sea que no, como le
corresponde.
el estado muchas veces no responde ni para así ni para no. Y Cuando uno con el tiempo
va a reclamar a decir yo presenté una nota Quisiera saber en qué estado se encuentra en
tal fecha
no está en tal área no está en otra tal área no
sigue en esta área
Nunca podemos obtener esa respuesta Sí sí o si no y
por qué es importante obtener esa respuesta del otro lado del lado de la Administración en
el
marco del procedimiento administrativo Porque esa respuesta agota Lo que se
denomina la vía administrativa y es lo que me habilita a mí acceder a la
G
estancia judicial si yo no voto la vida administrativa no voy a poder acceder a
la instancia judicial porque probablemente cuando del otro lado esté al Estado Cuando yo
quiera demandar al
estado en los juzgados contenciosos administrativos

L&
que son los juzgados que tienen la especialidad en este tipo de juicios
el juez lo primero que va a decir es pero la vida Muéstrame el acto por el cual usted
agotó la vida administrativa
Y entonces si yo no tengo esos papelitos Que demuestran que yo efectivamente fui
realicé mi reclamo en el marco el procedimiento administrativo al organismo que

correspondiera llámese
afip si demanda la Universidad Nacional del noreste también si soy empleada pública de
cualquiera de
las reparticiones del Estado también si yo no le demuestras al juez el juez
me va a decir vaya y agote la vida administrativa una vez que hago te lo había pensativa
hablamos tiene para acá
Y si la administración no Se expide voy a estar Eternamente inmersa en el
procedimiento administrativo Entonces los ordenamientos jurídicos es
cierto idearon una forma

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112
por la cual asignar un efecto jurídico al silencio
de la administración
voy a abrirte la ley 19 549 que es la
ley de procedimiento administrativo nacional es decir es la ley que rige el
procedimiento administrativo en la nación
bien Se las voy a compartir
y voy a hacer un par de aclaraciones Primero este tema no lo van a encontrar en los libros
así como está en el programa
quiere decir que miran bien lo que estoy explicando o sea miren escuchen vuelvan a ver y
cuando
vuelvan a estudiar vuelvan a mirar esta clase Sí porque no la van a encontrar en los libros
de derecho constitucional
G
para estudiar esto para olvidar esto que está en el programa La
negatoria tácita y el procedimiento administrativo va todos esos estudian derecho

administrativo
entonces presten atención explicando y recuerdan

L&
que este punto tienen que venir a estudiar de acá nuevamente segundo yo les voy a
mostrar la ley de
procedimiento administrativo de la nación la 19 549
pero tengan en cuenta que a nivel nacional cada repartición
cada organismo puede tener su propia ley de nueva ley su propio reglamento en
cuanto al procedimiento a seguir dentro de ese organismo dentro de esa
repartición supongamos la Universidad Nacional del nordeste tiene su propio reglamento
donde establece el procedimiento en caso de querer peticionar reclamar algo impugnar

algo lo que desea Sí supongamos
yo quiero impugnar un concurso yo como que mi calidad docente Quiero impugnar un

concurso
porque Considero que hay algo mal algo algo está viciado en ese concurso público voy a ir
al reglamento de la une
que establece la forma de impugnar y supletoriamente va a regir esta ley

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113
sí lo mismo en la afip O sea con esto lo que quiero que sepan es que cada repartición
puede tener su propio
reglamento donde establezca el propio su propio procedimiento
y esta ley rija de manera supletoria ahora ese procedimiento seguramente va a
ser muy similar al de esta ley porque está la ley establece los
principios fundamentales del procedimiento administrativo a su vez en las provincias las
provincias tienen su propia ley de procedimiento administrativo
cada provincia tiene su propia ley de procedimiento administrativo pero a su
vez también por ejemplo para que se den cuenta cómo está especializada la cuestión
cada estatuto o cada ley empleo público
también va a tener su propio procedimiento administrativo es decir cuando un empleado
G
cuando una gente quiere reclamar algo recurrir una
decisión Como por ejemplo una sanación que le imponen va a tener que ir a ese
estatuto para ver primero si es estatuto prevé el procedimiento a seguir si no
prevé nada bueno voy a ir a la ley de procedimiento administrativo que se aplicará de

L&
manera sustitutoria a nivel
provincia se entiende esto
Sí el derecho administrativo es así es muy reglamentario cada lugar tiene su
propio reglamento probablemente quienes tengan un poquito más de años y trabajan ya en

algún lugar
Quizás lo sepan sepan de lo que estoy hablando
sí Entonces esta ley es la ley Nacional de procedimiento administrativo y la
tomamos porque es la ley qué religión supletoriamente en el ámbito de la nación siempre

que no exista una ley
específica dictada para ese organismo o un reglamento un reglamento
bien esta ley prevé los principios fundamentales que se van a aplicar en este
procedimiento
fíjense el ámbito de aplicación del artículo 1 las normas del procedimiento procedimiento
administrativo por
supuesto que se aplicará ante la administración pública nacional centralizada y

lOMoARcPSD|20062629
114
descentralizada inclusiventes autotárticos con excepción acá fíjense ya está una de

entrada ya nos hace una
excepción los organismos militares de defensa y de seguridad esos tienen su sus propias
normas y ya
de entrada está marcando la cuestión
empieza la ley Estableciendo ciertos principios que van a regir dentro del procedimiento
A ver no es lo mismo el procedimiento administrativo que el proceso judicial
no se confundan no estamos ante la justicia todavía no estamos en el código procesal civil
comercial no nada que ver todavía nos llegamos a la justicia estamos en el
ámbito de la Administración pública el poder ejecutivo que ejerce funciona administrativa

con las 10.000 y 500 y
millones de reparticiones que tiene la administración pública Sí entonces no se confundan

con el
G
proceso judicial esto es procedimientos y uno de los
características fundamentales del procedimiento administrativo fíjense acá ya lo tienen es

la serenidad economía
L&
sencillez y eficacia de los tramos quiere decir básicamente todo
esto se resume en evitar la burocracia Obviamente que no se está logrando
Entonces estaría logrando nunca se logró Sí pero se supone que el procedimiento
administrativo tiene que ser rápido debe ser sencillo los los plazos deben ser
cortos para qué
para solucionar eficazmente cualquier conflicto que pueda suscitarse dentro de ese
proceso
a su vez también dentro de ese procedimiento administrativo rige al principio de

informalismo quiere decir
que no son necesarias las formas que sí vamos a encontrar por ejemplo en el
proceso judicial en un escrito judicial No acá yo puedo presentar un escrito a mano señor
interventor del anses a mano
Así sí escribo a mano yo y firmo no necesito el patrocinio de ningún abogado
a diferencia del proceso judicial donde sí requiero mínimo patrocinio ni hablar

lOMoARcPSD|20062629
115
de representación representaciones cuando me dan poder le doy poder ya sea
para una cuestión concreta poder una un poder especial o le doy un poder general tomé
arreglos ustedes como pueden
trate de lograr no sé que no me cobren Mostrar las ganancias por ejemplo
hasta el procedimiento administrativo no se requiere de un abogado no se requiere
el patrocinio letrado eso implica que no puedo tenerlo si lo puedo tener si yo quiero lo
puedo tener
también mi abogado va a requerir un poder para intervenir en este procedimiento
pero a lo que voy es que no es obligatorio como en el proceso judicial lo puedo tener si lo
quiero pero si no
lo quiero No pasa nada yo voy y hago los trámites lo hago yo total es informal lo puedo
hacer a mano bueno y van a ver que
G
otro montón de cuestiones los derechos que
que rigen dentro del procedimiento el debido proceso legal adjetivo lo mismo
cuando veamos la unidad número 11 si no la voy a dar yo

L&
lo van a escuchar al doctor Facundo leguizamón docente de la cátedra
van a ver que mucho de este debido proceso legal adjetivo lo vamos a encontrar también
porque son las mismas reglas los mismos principios en el proceso judicial por qué porque
esto es básicamente artículo 18 de la Constitución porque esto es básicamente
artículo 8 de la convención americana derechos humanos derecho a ser oído derecho

ofrecer y
producir pruebas para arriba
derecho a obtener una decisión fundada es decir fundamentada Quiero saber porque ese
tomemos esta decisión
vamos a avanzar un poquito la competencia del órgano recuerden acá más
que nunca los órganos actúan con competencias es decir con una ley o con un reglamento
es decir una norma
jurídica que los habilite a actuar estamos es el estado el estado actúa
bajo el interior de la ley sí o sí bueno acá esto lo estudiará más adelante

lOMoARcPSD|20062629
116
en derecho administrativo los famosos requisitos del acto administrativo
nosotros lo vamos a pasar y acá viene lo que nosotros nos interesa
Qué es el silencio o la ambigüedad de la administración
al margen se acuerdan cuando la unidad 5 hablábamos de las leyes de facto
dictadas durante un gobierno de facto que todavía subsistían Este es un ejemplo
Esta es una ley de facto 1972 bien
silencio o ambigüedad de la administración artículo 10 de la ley 19 540
yo les dije Qué pasa cuando yo necesito agotar la vida administrativa pero el
estado la repartición del estado esa partecita de la Administración pública que yo fui a
sacar mi reclamo así hace
meses que tiene mi nota guardada y no me contesta
ambigüedad de la
G
Entonces el ordenamiento jurídico encontró la solución para él Cuál fue el llamado silencio
administración el silencio de la ambigüedad de la Administración frente a pretensiones que
requieran de ella un pronunciamiento concreto se interpretarán como negativa

L&
es decir como que la administración me está denegando la petición que yo le
estoy haciendo solamente peleando disposiciones presa podrá acordarse al silencio

sentido
positivo ahora
nota el mar yo presento hoy la nota en tres días no
me responde y ya le doy el sentido negativo no
fíjense siempre se van a establecer plazos esos plazos pueden validar esta
ley va a establecer una cosa las leyes de la provincia pueden establecer otra el
procedimiento que
rige en determinada materias puede establecer otra pero lo que vamos es que
van a haber plazos y esos plazos deben ser cumplidos
para que se configure el silencio ambigüedad de la administración
si las normas especiales no previenen un plazo determinado para el pronunciamiento este

no podrá exceder de

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117
60 días abrigo yo 60 días hábiles administrativos
si uno agarra el calendario así como lo suelo agarrar yo y se pone a marcar los
60 días hábiles administrativos tranquilamente llega a los tres meses y puede pasarse
Por qué Porque no contamos feriados no contamos asueto por ejemplo acá en corrientes
el 2 de noviembre está sueldo
O sea la universidad también es a su época sí quiere decir que ese día no cuenta en
el plazo tranquilamente podemos llegar a los tres cuatro meses esos 60 días procesados
dos
meses no podemos llegar a los tres cuatro meses sí
Entonces si las normas especiales no previenen un plazo determinado es decir si no hay

una norma un reglamento una
resolución específicamente en esa cuestión ese plazo no va a poder exceder de los
G
60 días vencido el plazo que corresponda el interesado requerirá pronto despacho
quiere decir que yo vuelvo a presentar otra notita de arriba la suma o sea el
título de la nota va a decir pronto despacho que va a decir señor interventor de la ficha no
me acuerdo
L&
bien antes que estaba reclamando mediante la presente vengo a solicitar pronto despacho
respecto a la nota
presentada el día tal habiendo transcurrido los plazos solicitados solicitó se le dé urgente
respuesta a mi pretensión Saludos tremendamente firme eso es pronto despacho
sí Solicito pronto despacho Y si transcurrieron otros 30 días sin
producirse dicha resolución se considerará que hay silencio de la administración
es decir una vez que presente esa nota de pronto despacho Si transcurren otros 30 días
más hábiles administrativos sin
producirse respuesta alguna es decir la resolución recién allí yo tengo por configurado el
silencio de la administración y Por ende puedo tener por denegado tácitamente la
pretensión la petición que yo estoy haciendo
sí Entonces tu ejerzo mi derecho de petición presentó una nota
si transcurre el plazo determinado en la ley y yo no tengo respuesta alguna

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118
solicitó pronto despacho
si luego de transcurrido un plazo determinado después de El requerimiento de producto
despacho no tengo sigo sino tener resolución alguna Allí se configura el silencio de
la administración y el efecto que tiene el silencio de la administración Es negativo
debo tener por denegada tacitamente mi petición
Y qué efecto tiene la negatoria tácita porque es tan importante porque se habrá
molestado esta gente en incluir esta cláusula acá la ley de procedimiento administrativo
porque una vez
que se configura de la negatoria tácita con el cómputo de los plazos yo tengo
abierta la vida judicial para reclamar judicialmente mi derecho Ahora sí yo
puedo presentar yo puedo demandar judicialmente al estado
G
se entiende por qué es importante la denegatoria tácita me abre la vía contenciosa
administrativa me abre el contencioso quiere decir que
la expedita la vía judicial ahora si yo pudiera darte el juez y decirle mire señor juez yo
agoté la vida administrativa presenté mi primera reclamo en fecha tal transcurrió

L&
determinada cantidad de días conforme lo marca supongamos la ley de procedimiento
administrativo 60 días hábiles
administrativos no obtuve respuesta alguna pero volví a presentar pronto despacho en

fecha tal
como lo demuestra la nota que adjunto y pasaron otros 30 días más sin
producirse resolución alguno por lo tanto tengo por configurado el silencio
la administración y Por ende denegado tácitamente ni petición lo cual me habilita
a que yo presente esta acción judicial
se entiende esto profesora una consulta pero
una vez agotada esta Estancia administrativa Para pasar al contencioso administrativo
tengo que ir con un
representante con un abogado una vez que yo voy a la justicia Sí en la justicia
es obligatoria es obligatorio el acompañamiento de un abogado ya sea un patrocinio o una

lOMoARcPSD|20062629
119
representación en la justicia sí
alguien más tiene una duda
además fíjense artículo 30 reclamo
administrativo previo a la demanda judicial el estado nacional o sus entidades autárquicas

no podrán ser
demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al
ministerio secretaría de Presidencia o autoridad Superior de la entidad autárquica salvo

algunos
casos el reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la
eventual demandas judicial y será resuelto por las autoridades citadas
la misma ley prevé el agua
G
prevé la cuestión de que no puedo mandar judicialmente al Estado nacional sino a
voto la vía administrativa por eso es tan importante saber qué pasa cuando no puedo
agotar la vida porque el estado no
me resuelve nada Para eso está creado el silencio de la Administración

L&
o la denegación
sí bien puede ir a refrescar esto recuerden cuando vuelvan a estudiar esta
cuestión es la de 19 y 549 con que lean el artículo
10 para acordarse desde el silencio
Qué efectos tiene la denegatoria pasiva
bien en efecto jurídicos pide el programa de la denegatoria tácita
me habilita el reclamo judicial puedo acceder
a reclamar judicialmente el derecho que tengo lesionado Sí
en el caso del silencio porque Obviamente que si la administración no
me contesta denegándome la administración Puede contestarme haciendo lugar o

denegando
mi petición si se hace el lugar perfecto listo me ahorre un juicio pero si me deniega la

petición
pero que expresamente yo voy con esa resolución y no hace falta el silencio

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120
la administración Por qué Porque me contó hay una resolución donde dice que se rechaza
lo que yo estoy solicitando
cada institución tiene su propio reglamento
obligatoriamente mucho no lo tienen establecer su pretoria
a nivel nacional a nivel nacional si en la institución tiene su reglamento
y esta ley Cómo fue Cómo fue ahí supletoriamente se aplica el reglamento
de la institución claro por el principio de especialidad fíjense este requisito de plazo puede
ser el mismo de de ese reglamento
los plazos pueden variar porque inclusive a ver yo estoy
planteando el silencio de la Administración así en general porque no los quiero complicar

pero
G
puede tratarse ni siquiera de una nota sino puede tratarse de un asunto serio o
sea puedo pueden haberme dejado cesante de mi cargo y yo tengo que estar
apelando presentando recurso ante el gobernador de la provincia ante el presidente de la

nación O sea hay
L&
cuestiones muy importantes dentro del procedimiento administrativo sobre todo en materia
de empleo público
por eso es importante esto sí Y ahí por ejemplo seguramente va a
regir la ley de empleo público o el estatuto del empleado público dependiendo de cómo se
llamen que seguramente va a establecer el procedimiento a seguir con sus propios plazos
con sus propias
formas y también puede hacer reenvío a la ley de procedimiento también lo podría hacer
que una cuestión decimos que el derecho administrativo y el procedimiento administrativo

es muy reglamentarista
porque porque hay reglamento del reglamento el reglamento el reglamento con la

resolución
esta ley de procedimiento administrativo tiene su decreto reglamentario
esta que les estoy mostrando o sea esta no es toda la ley para que ustedes se
den cuenta lo que es cuando entramos al ámbito del derecho administrativo es la ley de la
ley del decreto del reglamento
de la resolución del acto administrativo o sea es un nunca acabar parece que

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121
Sí pero esta ley tiene
su decreto reglamentario
fíjense se lo voy a buscar para que lo mire que es más largo que la ley decreto
reglamentario
ley de procedimiento
Se los voy a compartir para que lo vean
listo lo establecido por la ley 19549
reglamento de procedimiento administrativo
de los expedientes se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de

documentos y actuaciones que
sirven de vinculación de los expedientes foliatura en Óscar esos casos excepcionales de
G
expedientes que transmiten el soporte de papel todo esto fue reformado con la ley con la
modificación del expediente
electrónico formalidad de los explico los particulares podrán presentar escritos
en la mesa de entrada al organismo de las representaciones diplomáticas oficiales

consulares etcétera etcétera
L&
fíjense que el árbol el decreto reglamentario actuación por poder y representación legal
si quieren dentro del procedimiento administrativo actuar con un abogado o un gestor a

veces no A veces es un
simple gestor ni siquiera un abogado vista del expediente típico típica
pregunta exámenes Qué es la vista del expediente administrativo
de las notificaciones Este es el decreto reglamentario de la ley esto para que ustedes vean
simple pero no lo voy a
comentar o sea yo les hablé una cuestión muy básica
muy básica y que está en la ley de procedimiento administrativo nacional 549 pero
sepan que después tienen que ver si alguna vez llegan a tener algún tipo de
inconveniente sepan que los primeros tienen que hacer es decir bueno a ver es una
resolución algún reglamento que rija
el procedimiento a seguir acá y primero Esa resolución ese reglamento
que inclusive esa resolución y es o ese reglamento puede reenviarnos

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122
al exto supletorio de la ley por ejemplo le doy un ejemplo yo trabajo en el ámbito legislativo
de la provincia
donde si bien hay un reglamento pero es un reglamento de tipo parlamentario
quiere decir que no rige en nada o en origen muy poquito de lo que es funciona
administrativa dentro del colegio legislativo que la ejerce en la relación con los empleados
la relación empleo
público en los contratos que celebra el poder legislativo con sus proveedores
entonces realiza funciones administrativas y que está Regido dentro del procedimiento
administrativo
Cómo hace Cómo Con qué Norma nos regimos por la ley de procedimiento
administrativo de la provincia porque el poder legislativo no tiene uno no tiene un

reglamento que rija eso y
empleado Público de la
G
cuando hay una cuestión de empleo público hay que resolver
tenemos algún estatuto del empleado legislativo no nos regimos por el estatuto del
provincia de corrientes es decir el que rige en el ámbito del poder ejecutivo supletoriamente
nos regimos por eso
L&
entiendan Porque no tenemos si tuviéramos nos tendríamos que regir por
nuestras propias normas jurídicas pero no las tenemos Entonces supletoriamente vamos a
la ley de procedimiento
administrativo de la provincia a la ley al estatuto del empleado Público de la provincia
Y si hay alguna resolución dictada que justo rija alguna vez bueno va la
resolución Sí pero nada más
eso por el principio de especialidad los plazos pueden variar los puede ser
un reclamo puede ser un recurso puede ser una simple nota donde estoy pidiendo
alguna aclaración una aclaratoria pero todo eso entra en el marco del
derecho de petición profesora este esta petición hasta un
organismo ante un organismo lo podemos hacer vía
correo electrónico se puede utilizar esa vía si está permitido que está permitido
como para presentar ante una negatoria o ante un silencio antes Si tienes algún tipo de

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123
comprobante sí Sí porque se rige Fíjate que rige el
expediente electrónico Por ejemplo bien eso quería saber muchas gracias
pero siempre tenés que fijarte que dice La Ley de procedimiento en
cuestión también Sí porque puede ser que la ley de procedimiento en cuestión te pida
algún
requisito particular algo para agotar la vida o para hacer el
reclamo Sí ahora está todo súper informatizado
todo está súper informatizado pero siempre hay que fijar saber cómo tiene que ser el
reclamo por ejemplo a ver
entonces yo quiero reclamar algo alenta regulador del servicio de la telefonía
es a través de un formulario un formulario que me lo dan en la cnt
G
la Comisión Nacional de telecomunicaciones que excelente regulador del servicio público
de la
telefonía sí Entonces es un ejemplo que te estoy dando hay un
formulario ese va a ser el reclamo el derecho de petición va a ser el ejercicio a través de un

formulario
L&
cuando yo vaya quizás quiera presentar mi nota me van a decir no tiene que completar
este formulario porque
nosotros le vamos a dar trámite a este formulario completa acá lo que pasó en el formulario
los otros organismos pueden tener sus propios trámites
hay que tener cuidado
alguna pregunta respecto a esto
quédense con el artículo 10 para estudiar sepan que hay que agotar
la vida administrativa si la administración no me contesta ante el silencio
tengo que obtener la denegatoria tácita y ahí juegan un papel primordial los plazos porque
Cuál va a ser el efecto de
la línea negatoria tácita que me deja abierta la distancia judicial y ahí yo voy a poder ir a
recurrir a un juez de
mandar al estado en los tribunales de justicia
bien si no hay dudas respecto a esto

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124
avancemos entonces Punto 2 fíjense El Punto 2 derecho de enseñar y
aprender y fíjense el punto 2 1 derecho a la educación
será lo mismo o será distinto Qué piensan ustedes
el derecho de aprender Y de enseñar de
enseñar y aprender que sería como un derecho de primera generación y el de educación

como un derecho de segunda
generación muy bien muy bien son dos caras de la misma moneda
son dos caras de la misma manera Este es un ejemplo típico de cómo hay que
ir hacia Orlando la interpretación de los Derechos a los tiempos
Sí porque el derecho de enseñar y aprender nosotros lo vamos a encontrar reconocido en

el artículo 14 de la
G
constitución derecho de impartir y de recibir
instrucción de cualquier nivel que sea de qué se trata
recibir de impartir y recibir como facultades la persona
si quiero sí quiero
L&
y el derecho a la educación es dar vuelta la moneda y decir bueno acá hay
un sujeto obligado hay un tercero obligado a brindarme las condiciones por
las cuales yo acceda a educarme que sería el estado recibir
esa instrucción Qué es el estado estado intervencionista obligaciones en
cabeza del Estado pero son dos caras de la misma moneda vendría a ser la Vereda el
mismo derecho
me paro desde una esquina el mismo derecho me paro desde la otra esquina
derecho de enseñar y aprender como facultad derecho a la educación como obligación del
estado de brindarme las
condiciones para poder acceder a la enseñanza por lo menos primaria
lo mismo vamos a ver que va a pasar en la unidad número 10
cuando veamos el derecho de trabajar del artículo 14 y
el derecho de los trabajadores del 14 bis Sí y van a ver que dice Bueno lo que

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125
contempla el 14 en realidad es el ejercer
la facultad que tienen las personas de llevar a cabo determinadas actividades
para obtener la subsistencia en el transcurso de su vida Sí pero es una facultad en cambio

el 14
bis está enfocado de manera distinta Por qué Porque está enfocado como aquellas
obligaciones que tienen determinadas personas terceros que pueden ser particulares o el
estado mismo respecto
a sus trabajadores trabajadores que están llevados llevando
a cabo una actividad a cambio de dinero
y el 14 bis lo que hace es imponer determinadas obligaciones esos terceros
a la patronal ya sea particulares ya sea el estado por
G
eso el 14 bis regula tanto el empleo público como el privado
Sí cuando van a ver qué haces esa distinción cuando lleguen al 14 14 14
bis ahora el 14 regulado durante el constitucionalismo
clásico con el nacimiento de nuestra constitución en 1853

L&
14 bis la máxima expresión del constitucionalismo Social el
intervencionismo del Estado entrando a regular determinadas actividades
a imponer obligaciones a decir esto se hace así
y además en un tercer párrafo donde dice donde otorga los beneficios de la
seguridad social y yo voy a brindar esto para que la vida sea digna
sí bueno
Este ejemplo es lo mismo que el derecho de enseñar y aprender y que el derecho a la

educación
Cuáles son las normas en juego acá qué es lo que tenemos regulado en nuestra
Constitución primero el artículo
14
todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos y el último derecho de
esa numeración es el derecho
de enseñar y aprender de hecho como facultad ahora

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126
fíjense si nos vamos al artículo 75 donde están las atribuciones del
congreso vamos a ver que el 75 ustedes tienen
solo el 19 en el programa pero yo creo que tengan una visión más general de
esto porque porque fíjense vamos a leer primero el artículo 18 se la llama la
cláusula de la prosperidad el artículo 18 cláusula de la
prosperidad es un artículo que Data de nuestra Constitución primigenia 1853 1860 y fíjense
estamos dentro de las
atribuciones del Congreso de la nación inciso 18 dice
proveerlo conducente a la prosperidad del país estábamos organizando el estado

Argentino
Sí al adelanto y bienestar de todas las provincias y al progreso de la
G
Ilustración Sí a qué se refiere con el progreso de la Ilustración
y el avance de la educación para enseñar y aprender educación
enseñar y aprender exactamente al conocimiento la sabiduría sí
enciclopedismo dictando planes de

L&
construcción general y Universitaria había que organizar el estado o sea acá Piensan en
Sarmiento porque tenemos que
pensar en Sarmiento ya en este inciso estábamos en la época de las presidencias

desorganizadoras entonces
que el congreso de la nación y un órgano del Estado nacional visitar a los planes de
enseñanza común para todo el
territorio argentino porque tenía que ser comunes
sí promoviendo la industria la inmigración la construcción de ferrocarriles canal navegables
colonización de las tierras propiedad nacional o sea fíjense ese artículo es como muy
antiguo
la introducción y establecimientos nuevas industrias la importación de capitales extranjeros

la exploración de los ríos interiores por leyes
protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas
bien Vamos a quedarnos con el progreso de la Ilustración y dictando los planes de

instrucción general y Universitaria

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127
Sí en cabeza del Congreso de la nación vamos al 19 Este sí ya es más moderno es
la cláusula del desarrollo del desarrollo con justicia social sí
proveer lo conducente al desarrollo humano
al Progreso económico con justicia social a la productividad de la economía nacional a la

generación de empleo a la
formación profesional de los trabajadores a la defensa del valor de la moneda a la
investigación y desarrollo científico y tecnológico su difusión y
aprovechamiento proveer al crecimiento armónico de la
nación y el poblamiento de su territorio promover políticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones Esta cláusula es
importantísimo porque porque la Constitución está partiendo de una desigualdad está
G
diciendo son desiguales hay provincias ricas y hay provincias
pobres y le va a corresponder al congreso mediante medidas de acción positiva
unidad 11 fin de la unidad 11
para adelante para que ustedes vean Cómo se relaciona todo con todo
L&
todo yo puedo relacionar con todo fíjense fin de la unidad 11
acciones positivas medidas de acción positiva
cuando estudiemos la Unidad 13 también vamos a ver cuando estudiamos el
artículo 37 que nos va a hablar de las medidas de acción positiva
en torno a la igualdad la representatividad
de las mujeres en el ámbito político Sí primero fue el
quórum luego ya se reformó ese sistema de quórum pero el
quórum en un principio era una medida de acción positiva allá 20 años atrás era
una medida de acción positiva para alcanzar para ir alcanzando de cierta manera la
igualdad
Sí luego esto por supuesto fue modificado hace algunos años ya
pero a lo que voy es que quiero que tengan algún tipo de ejemplo de medida de acción
positiva es esto es alguna

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128
medida que levante el piso derechos levante el piso de derechos
Y en este caso estamos hablando de las medidas de acción positiva
cuando el estado cuando es la propia Constitución la que reconoce que partimos de la

desigualdad de provincias
pobres que hay provincias ricas Sí el principio de igualdad también sufrió una
mutación nació como el principio de igualdad formal de la Revolución Francesa
artículo 16 de la constitución pero con el constitucionalismo social ya
no hablamos de la igualdad formal la igualdad de todos ante la ley sino de la igualdad real
de oportunidades
Entonces fíjense como también en esta moto así como todo el derecho a enseñar y
aprender derecho a la educación
derecho a trabajar derecho a los trabajadores
G
de hecho la propiedad en el sentido más liberal de la palabra el fin social de
la propiedad el exceso el mismo derecho me paro de
distintas perspectivas nada más Pero es el mismo derecho bien más adelante
L&
artículo 75 y 19 que le va a corresponder al congreso sancionar leyes
de organización y de base de la educación que consolida en la unidad nacional respetando

las particularidades
provinciales y locales podrán darse cuenta que esto es respetar las particularidades
provinciales y locales
A ver es un concepto nuevo del 94
Sí porque la escuela concebida por Sarmiento es homogénea estandarizada
en cambio acá respetamos las particularidades locales cuestión que se relaciona con el
inciso
17 de la Constitución reconocer la preexistencia étnica y
cultural de los pueblos indígenas argentinos garantizar el respeto a su identidad y
el derecho a una educación bilingüe e intercultural este respeto tiene que ver con respetar
las particularidades que consagra el 19
Entonces estos artículos están todos relacionados todo se relacionan uno con otro

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129
cuando uno los estudia Perdón cierra esta idea cuando uno los estudia ya
tiene que estudiarlos así de manera sistémica
yo no puedo estudiar uno por acá el otro por allá no porque esto también se tengo que
relacionar con el inciso a 23
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real
de oportunidades y trato y el pleno gozo y ejercicio de los Derechos reconocidos por esta
esta Constitución y por los
tratados internacionales y gentes sobre Derechos Humanos en particular respecto de los

niños las mujeres los ancianos y
las personas con discapacidad es decir los grupos vulnerables donde el estado tiene que
reforzar las medidas de acción
positiva porque fueron históricamente relegados entonces hay que levantar el piso de
derechos de estos sujetos y para
G
eso voy a utilizar las medidas de acción positiva Y por supuesto que el derecho a la
educación es fundamental para levantar el piso de
derechos el congreso es un órgano central pero no es el único ojo

L&
Sí qué querías decir Ramón
puede ser doctoral el artículo 37 que tengan que ver también con nuestros derechos
estos derechos de constitucionalismo social
porque habla del ejercicio el pleno ejercicio de los Derechos políticos
el de los derechos de la mujer que usted dijo el del sufragio
a ver acá diferencias primero una cuestión se relaciona con lo que ya dije
hoy que vamos a ver en la Unidad 13 Sí el quórum
el Antiguo quórum tiene que ver con una media de acción positiva segundo diferencial
porque los derechos
políticos son derechos de primera generación nacieron con las revoluciones con el
constitucionalismo mismo el
constitucionalismo no hubiera nacido sin los derechos políticos Sí entonces ojo ahí
una cosa son las medidas de acción positiva que establece la Constitución Pero y el
quórum por ejemplo es un

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130
ejemplo pero otra cosa son los derechos políticos y los derechos políticos nacieron con el
constitucionalismo mismo
sobre la línea popular derecho al sufragio partidos políticos
Entonces no olviden que los derechos políticos nacieron con el constitucionalismo
bueno bien sigamos entonces con el 19
dijimos que le correspondía al congreso sancionar leyes de organización y de base de la

educación que consolidan la
unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales
que aseguren la responsabilidad y plegable del Estado la participación de
la familia y la sociedad la promoción de los valores democráticos y la igualdad de

oportunidades y posibilidades sin
discriminación alguna
G
ve cómo está muy relacionado el derecho a la educación con el derecho a la igualdad
porque todo el tiempo que estoy haciendo mención al derecho a la educación aparece por
alguna parte la igualdad
real de Por qué les parece eso a ustedes

L&
está tan relacionado el derecho a la educación como
obligación del estado con la igualdad real de oportunidades
Porque todos debemos ser iguales antes de la ley profesores todos tenemos ese
mismo derecho ojo Ese es el concepto de igualdad formal el artículo 16 de la constitución
sí es la manifestación típica del constitucionalismo clásico la igualdad
formal ante la ley que es una ficción jurídica porque en realidad no todos somos iguales
supuestamente que sí pero no
es la única medida que nos nos abre el acceso a las
oportunidades a la igualdad de oportunidades bien reales exactamente es
la herramienta fundamental que se tiene para no les digo tratar de Ay vamos a
a soñar con quesitos vamos a tener una igualdad real oportunidades no Porque
la realidad es que no sí ojalá fuera así pero la realidad es que no pero
es la más efectiva para poder crecer en la efectividad o en

lOMoARcPSD|20062629
131
el piso de derechos se pueden ejercer
sí quién quería decir algo el artículo 75 inciso 19 garantizar la
gratuidad y la equidad eso viene ahora la educación es una
medida política de acción sobre todo pero
superar la desigualdad económica doctora también y sociales
sí la educación el acceso a la educación es como una escalera para poder acceder
a mayores derechos y poder vivir más dignamente
Entonces es la herramienta fundamental con la que se cuenta
y por eso el estado tiene un rol tan preponderante en ella no es solamente Bueno una
facultad de los particulares
Yo invito para otro lado dejará ser dejar pasar no tengo que entrar a jugar
G
y tengo que brindar las condiciones para
por eso es una medida de acción positiva todo lo que tiene que ver con el acceso a la
educación con brindar
educación con que la educación llegue a los que más lo necesitan por eso la educación
L&
pública está tan
importante y hay que sostener las universidades públicas y eso que yo me recibí en una
universidad privada Sí pero soy férrea defensora de la universidad pública porque llega
donde otros no llegan
y me brinda oportunidades que tienen un beneficio tremendo
y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal
que garanticen los principios de gratuidad que quien tiene que realizar el congreso a través
de las leyes
de gratuidad y equidad de la educación pública Estatal y la autonomía y la
autarquía de las universidades nacionales que implica que las universidades nacionales
públicas sean
autónomas y autárquicas
la pregunta qué implica que las universidades nacionales sean autónomas
y autárquizas las universidades públicas por supuesto No nacionales sean autónomas y

autárquicas

lOMoARcPSD|20062629
132
que se rigen por sí misma se rigen por sí mismas muy bien a ver
reglamento propio reglamento muy bien Qué más eligen
de ideologías políticas por ejemplo cómo que no dependen de partidos políticos ni
ideologías políticas las universidades les parece a ustedes
Usted cree eso franja morada centro estudiante Sí pero no hay
doctrinamiento públicas están súper politizadas
hay que no haya doctrinamiento Ah no
Bueno está bien Eso después para una charla de café sí pero igual lo político
no tiene que ver con la autonomía de la universidad Sí porque la universidad es
un organismo súper politizador esta mañana llegó algo de margen
están súper pues un organismo súper politizado y no está mal Sí porque las
G
universidades van a salir los futuros cuadros Entonces no está mal porque Desde allí
surgen los cuadros la universidad ya está para eso justamente ahora no se relaciona con
autonomía lo que se
relaciona con la autonomía es que las autoridades surgen del propio claustro docente
L&
no viene Quizá lo que vos quisiste decir es que no viene el presidente del IFE
por María Laura vas a hacer la rectora de la une que eso es otra cosa lo que
vos estás diciendo las autoridades surgen del propio
claustro docente son los propios profesores
los que dicen buenos que va a ser el decano luego los decanos Bueno este va a ser el
rector
dictan sus propias normas su propio reglamento se rigen por ellas
Pero además dentro del presupuesto de la nación hay un puntito que es el puntito
de la cantidad de dinero que va destinado a
las universidades públicas y las universidades tienen la facultad
de administrar ese dinero es lo que se llama la autarquía Universitaria
sí si hablamos de autonomía rápidamente
pensamos en que en nuestro estado Federal las provincias son autónomas

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133
porque rápidamente tenemos que relacionar con eso a ver las provincias que son
autónomas a las universidades
también tenemos que saber que existen distintos grados de
autonomía el primer grado de autonomía tienen las provincias el segundo de los municipios
y el tercer grado de
autonomía tienen las universidades a medida que vamos avanzando en los
lados de autonomía Obviamente que las provincias
son las que ejercen o en las provincias exterioriza de
manera más fuerte de manera más clara y más férrea Lo que implica el concepto de
autonomía
luego se va en grado decreciente hasta llegar a las universidades
Sí pero tanto las provincias como los municipios como las universidades nacionales
G
públicas son autónomas en
distintos grados la universidad no tiene el mismo grado de autonomía con la provincia sus
obvio
obvio un municipio
L&
bien y si no fijamos por ejemplo y ya para cerrar el tema normativo del
derecho a la educación tenemos que ver el artículo 13 del pacto
internacional derechos económicos sociales y culturales por qué
los que no lo tienen en su Constitución lo buscan en internet les va a aparecer
porque en su Artículo 3 se impone una serie de obligaciones
al estado a los Estados
los estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona a
la educación convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de
la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto de los

derechos humanos y las libertades
fundamentales convienen a sí mismo que la educación debe capacitar a todas las

personas para
participar efectivamente en una sociedad libre favorecer la comprensión la tolerancia la

amistad entre todas las

lOMoARcPSD|20062629
134
naciones Y de todos los grupos raciales étnicos o religiosos y promover las actividades de
las Naciones Unidas en
probado el mantenimiento muy bien ahora viene lo importante los estados partes en el
presente pacto reconocen que con
el objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho la enseñanza primaria
debe ser obligatoria y accesible a todas en qué otra parte de la Constitución
esto es el pacto Pero en qué parte de la Constitución decía
que cada provincia debía asegurar para así o garantizar para así la educación primaria en
el cinco se acuerdan uno
en el cinco cada provincia dictará para hacer una constitución bajo el sistema
representativo republicano de acuerdo con los principios y que asegure su administración

de Justicia su régimen
cada provincia y luego
G
municipal y la educación primaria bajo estas condiciones el Gobierno Federal garante a
hacer ejercicio de sus instituciones hablamos de intervención general pero la
última intervención Federal a la provincia de corrientes Cuál fue la causal

L&
a ver si recuerdan
el 99 tres meses cuatro sin clases se acuerdan más capas yo digo tres
porque yo tuve tres meses solamente pero yo creo que durante todo el año algunos
colegios no dieron clase
sí fue una causa fue una de las causales de la intervención Federal
el Cómo era la aprobación que hacían los profesores gordos que venían de la ley
decretora que tenía que aprobar por decreto la materia
bien pero lo que voy es una de las causales de la última intervención Federal a corrientes
fue esto
bueno el inciso el inciso 2 del artículo 12 del pacto internacional derechos
económicos sociales y culturales directamente ponen cabeza de los estados que la

enseñanza primaria debe ser
obligatoria y asequible a todos es gratuitamente o sea los estados que
firmaron esto se comprometieron a esto la enseñanza secundaria en sus diversas

lOMoARcPSD|20062629
135
formas incluso la enseñanza Secundaria Técnica profesional debe ser generalizada y

asequible a todos
esta no dice obligatoria como decía la primera
por cuantos medios sean apropiados y en particular por la implementación progresiva

implantación progresiva de la
enseñanza gratuita implantación la enseñanza superior te va a hacerse
Igualmente accesible a todos sobre la base de la capacidad de cada uno por cuantos
medios sean apropiados y en
particular por la implantación progresiva de la enseñanza gráfica debe fomentarse o

intensificarse en la
medida de lo posible la educación fundamental para aquellas personas que no sean

recibido o terminado el ciclo
completo de instrucción primaria hasta por ejemplo es un ejemplo clave
lo hace que la
G
donde el estado podría llevar a cabo medidas de acción positiva Sí sería otro ejemplo que
enseñanza nocturna Para las personas adultas por ejemplo se debe proseguir activamente
el
L&
desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza implantar un sistema
adecuado de becas mejorar
continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente a ver este artículo en los
exámenes libres es
pregunta de examen y es pregunta examen En qué sentido en el sentido de la doctoral alta

ve lo
que les va a preguntar es Qué es lo obligatorio
y Qué es de implantación progresiva Entonces es lo obligatorio es la enseñanza primaria
gratuita el resto es de implantación el resto es accesible y de implantación
progresiva Entonces eso es lo que tienen que saber porque esta es una pregunta cantada
de examen libre
cuando les toca su unidad la doctora también les pregunta esto seguramente
sí los estados partes y eso tiene que ver con el punto 22 punto 22 y con el
punto dos cinco los estados partes

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136
ustedes también del programa o que están viendo el programa no
bien los estados partes en el presente se comprometen a respetar la libertad de
los padres y en su caso de Los tutores legales escoger para sus hijos o pupilos escuelas
distintas a las creadas por las
autoridades públicas es decir los colegios privados siempre que aquellos satisfagan las
normas mínimas que el
estado prescriba o apruebe el material de enseñanza Es decir de estado nunca pierde el

control es decir El ejercicio
del poder de policía quién les parece que va a ejercer el control
en materia educativa bien pero qué organización el Ministerio
de Educación para hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa moral que
esté de acuerdo de sus propias convicciones nada de lo dispuesto en este artículo se

interpretará como una
G
restricción de la libertad de los particulares y entidades para establecer y elegir
instituciones de enseñanza a
condición de que se respeten los principios anunciados en el párrafo 1 y aquí la educación

dada en estas instituciones se ajuste a las normas
L&
mínimas que efectiva el estado es decir la enseñanza religiosa está perfectamente
habilitada sí Ahora hay un
caso que se dio hace unos años no sé si se acuerdan salió en los diarios resolvió la corte
en salta
el tema de la enseñanza religiosa en las escuelas salteñas porque porque a ver se
impartían enseñanza religiosa durante el horario de currícula obligatoria
y Qué les parece que en salta si hay provincia tradicionalista en nuestro
país hermosa salta pero se ha provenientes tradicionalista además de corrientes y más de

corrientes creyó es
alta entonces la educación que se impartía en las
escuelas públicas salteña era la educación católica apostólica romana Qué pasó un grupo
de padres interpuso una
acción de Amparo porque sentía que estaban discriminando sus hijos que no profesaban
o no profesaban la religión católica o no profesaban ningún culto directamente

lOMoARcPSD|20062629
137
Sí entonces esos niños quedaban divagando allá en el salón de música por el patio
jugando etcétera
y lo que contestó el Ministerio de Educación en realidad de la provincia de salta

básicamente fue nosotros estamos acá
esto este artículo del pacto lo estamos ejerciendo los niños no son
discriminados sí Solamente son
puesto a resguardo en otras aulas van a salón de música quedar en el patio jugando
mientras el
resto de sus compañeros se les imparte catequesis
qué dijo la corte invocó un artículo de la convención
americana de Derechos Humanos es el artículo 1 de la convención
americana derechos humanos cuando dice los estados partes de esta convención se
esté sujeta su
G
comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libro y pleno ejercicio a toda persona que
jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza color sexo idioma religión
opiniones políticas de
L&
cualquier otra índole origen nacional social posible económica etcétera la Corte Suprema
de Justicia de la
nación tiene cuando en algunas circunstancias en alguna situación que se lleva a
conflicto judicial que se llevan sus estados Existe alguna categorización teniendo en
cuenta estas cuestiones del artículo 1 eso ya implica una categoría sospechosa
Qué quiere decir una categoría sospechosa de que se está violando el derecho a la
igualdad
cuando existe cualquier tipo de diferenciación por estos motivos la corte dice tengo que
poner la lupa
porque puede ser que en la forma
aparezca que todo está bien que todo es constitucional que nos está discriminando pero si
uno va y se fija
en los hechos concretos esa Norma te Aparentemente en la forma es constitucional llevada

a la práctica

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138
es inconstitucional porque puede ser discriminatorio y puede estar violando
el derecho a la igualdad de las personas eso es lo que pasó con este caso de
salta la corte le dijo si ustedes pueden impartir la enseñanza religiosa y está
bien que el 99% de los alumnos profes En la religión católica apostólica romana
Pero hay un 1% que no se está impartiendo en una
religión que andan por ahí jugando que se sienten discriminados por no estar con sus
compañeros
Entonces les dijo ustedes pueden impartir enseñanza
religiosa fuera de la currícula obligatoria de clases
pero durante el horario en que se imparte la currícula obligatoria no
pueden impartir catequesis salvo que impartan la religión católica pero si
con los ateos
G
hay un evangelista un evangelista un Testigo de Jehová un Testigo de Jehová y qué pasa
con los que los padres no quieren que se les impartan ningún tipo de dogma
Entonces dijo dentro de la currícula obligatoria solo las materias que

L&
corresponden a la currícula obligatoria después se verá sábado la tarde el
sábado a la mañana cuando ustedes quieran pueden impartir y garantizar este derecho
conclusión este caso es un buen caso para estudiar como la corte aplicadica
la cuestión de las categorías sospechosas y como dice la norma es constitucional porque

básicamente lo que
dijo el gobierno de salta es pero yo estoy aplicando este pacto internacional derechos
económicos sociales y
culturales ese artículo 13 yo no veía ese era la transcripción la resolución por la cual se
habilitaba impartir
enseñanza religiosa en las escuelas en este paso pero el problema es que esa norma en la
práctica traía como consecuencias efectos discriminatorios
Sí entonces la norma dijo la corte dijo la norma es inconstitucional llevada a la práctica
porque no es inconstitucional todo lo contrario Entonces les ordenó a las escuelas
públicas salteñas que impartieran instrucción religiosa pero fuera de la currícula obligatoria

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139
cosa de que fuera bueno si uno era bueno no tenía que ir no era obligatorio tener que estar
no quedaba divagando por el
patio por ahí
En qué año ocurrió este caso no está lejano no te quiero decir si
2017 2019
No ese es el más antiguo
en el programa porque es un caso muy nuevo
2017 Castillo el caso Castillo creo que
lo tienen en el Driver porque solo otro trabajo mural el caso Castillo
ahora bueno tenemos tiempo pero Pero yo lo trabajo
lo trabajo mucho los voy a demostrar
1:31:54
G
pero está en el Drive eso seguro [Música]
ahí lo tienen fíjense 12 de diciembre del 2017
1:32:03
L&
Castillo Karina Viviana contra provincia de salta Ministerio de Educación
que un grupo de madres y alumnos de escuelas públicas salteñas y la asociación por los
derechos civiles
Iniciar una acción de Amparo colectiva fíjense un ejemplo de Amparo colectivo pero
cuando quieren ver un Amparo
colectivo acá tienen perfectamente un Amparo colectivo contra la provincia de salta

Ministerio de Educación plantearon
la inconstitucionalidad del artículo 27 inciso año de la ley provincial de Educación
este artículo 26 era tal cual este artículo 13 de la convención Pero qué
pasaba llevaba la práctica a ir en constitucional en la forma no
cuando uno lo veía lo leía no era inconstitucional pero bajando el caso concreto decía la
corte Si es
inconstitucional en cuanto dispone que la instrucción religiosa Integra los planes de estudio

lOMoARcPSD|20062629
140
y se imparte dentro de los horarios de clase atendiendo la creencia de los padres y tutores
quienes deciden sobre
la participación de sus hijos Porque además hay otra cuestión que es
que al inicio del año escolar las escuelas habían mandado un formulario de
los padres para que los padres dijeran si querían que los hijos recibieran esta instrucción o
no
Acá está no más adelante
y entonces los estas madres también dijeron está violando el derecho a la
intimidad porque no tienen por qué preguntarnos
si profesan alguna religión o no un formulario y les habían mandado
Asimismo tacharon de inconstitucionales las actividades los funcionarios escolares de la

provincia de salta al
las escuelas públicas
G
aplicar al aplicar esas normas imponen la enseñanza obligatoria de la religión católica en
provinciales peticionaron Ese es la enseñanza la región católica en dichas escuelas y de

toda práctica religiosa dentro del
L&
horario escolar por considerarlas violatorias de los Derechos constitucionales de libertad de
culto
religión y conciencia igualdad educación libre de discriminación y respeto a las
minorías étnicas y religiosas y de la privacidad
después si quieren leerlo lo tienen en el Drive seguro y está bueno porque porque también
cuando la corte empieza a considerar la cuestión fíjense que el
recurso extraordinario resulta admisible la corte hace todo una historia
acá justo encontré hace toda una historia de
la relación del circuito católico con el estado argentino básicamente
sí fíjense acá en el considerando ya en el considerando 6 este punto cabe recordar que la

asamblea
general que la asamblea Constituyente que procedió a la sanción de la constitución en

1853 la cuestión
religiosa energía en ocasión de debatirse el artículo 2 y ahí arranca

lOMoARcPSD|20062629
141
con toda la historia Está bueno también este fallo como para porque la corte empieza a
contar cómo es
el tema y finalmente declara la inconstitucionalidad de esa resolución citada
si a los colegios públicos aplica únicamente
entonces la introducción la voy a hacer seguro Bueno hasta acá llegamos nos vemos el
jueves que viene sí que les vaya bien chao Hasta luego Hasta luego
2. Derecho de petición. Requisitos constitucionales. El Pacto de San

José de Costa Rica.
lo hacemos con los organismos ,más cercanos a los de la
administración pública . toda o casi toda la actividad que se
G
desarrolle en el poder ejecutivo para abajo cae en el procedimiento
administrativo (ej. afip, anses, unne)
los servicios públicos son públicos porque se los concesionan
(telefonía)
Cuando se habla de derecho administrativo del otro lado se
L&
encuentra el estado pero cuando es el estado quien vulnera
nuestros derechos primero hay que ejercer el derecho de petición
para darle al estado la oportunidad de resarcirse de forma
voluntaria después recién acceder por vía judicial.
El derecho de petición se agota cuando la otra parte responde.
Es necesaria esa respuesta para agotar la instancia administrativa y
así poder iniciar acción judicial.
ley 19549:
● rige el proceso administrativo en la nación (rige
supletoriamente) pero cada administración tiene su propio
reglamento y esta ley rige de manera supletoria.las provincias
tienen su propia ley de procedimiento administrativo
El proceso administrativo no es lo mismo que el proceso
judicial.
● El proceso administrativo debe realizarse con celeridad,
economía, sencillez y eficacia en los trámites e informalismo.
No requiere abogado, pero lo puede tener.
● los órganos actuarán con competencia.

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142
SILENCIO O AMBIGÜEDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ART. 10

frente a pretensiones que requieren un procedimiento concreto se hace
efectivo a los 60 días hábiles administrativos
se solicita pronto derecho
solo por disposición expresa se puede solicitar el sentido positivo,
si al solicitarse el pronto despacho, transcurren 30 días hábiles sin
pronunciamiento se puede tomar como silencio de la administración
dándose la denegatoria tácita, y al darse esta, se abre la vía judicial para
demandar al Estado o sea, se abre la vía de contención administrativa
El efecto jurídico es cuando se habilita la vía judicial.
2.1. Derecho de petición y procedimiento administrativo. La denegatoria

tácita. Efectos jurídicos.
3.
3.2. G
Derecho de enseñar y aprender. (Art. 14 y 75 Inc. 19 C.N.)
3.1. Derecho a la educación. Art. 13. Pacto Internacional de
Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Derecho a la libertad de enseñanza.
L&
3.3. Competencia del Estado Federal y de las Provincias. Art. 75
inc. 19 C.N.
3.4. Universidades. Autonomía. Autarquía. Régimen Legal.
3.5. El Derecho de aprender y las creencias religiosas. El caso
Barros.
4. Derecho de reunión. El Derecho de asociación.
5. Derecho de entrar, permanecer y salir del territorio. Derecho de
Asilo.
6. El derecho constitucional del extranjero, Art. 20 C.N. Igualdad de
trato. Goce de los Derechos Civiles. Obtención de la ciudadanía.
Requisitos.
7. Análisis del Art. 41 C.N. Protección del medio ambiente. Derechos
subjetivos: Derecho al ambiente sano y equilibrado. Desarrollo
humano. Desarrollo sustentable. Rol del Estado. Competencia de
Nación y Provincia. Ley General del Ambiente Nº 25675. Contenidos
Mínimos. Particularidades. Caso Mendoza
8. Análisis del Art. 42 C.N. Protección de los consumidores y usuarios.
Salud. Seguridad. Intereses económicos. Información, deber del

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143
Estado. Doctrina del caso Ángel Estrada. Entes reguladores.

Participación de usuarios y representantes de las Provincias.
Bibliografía:
Bidart Campos, Germán. Manual de la Constitución Reformada”. Ediar.
Buenos Aires. 2004. Tomo II Págs. 37 a 113.
Quiroga Lavié, Humberto. Derecho Constitucional. Rubinzal Culzoni
Editores.
Santa Fe. 2009. Tomo I Págs. 105 a 125,171 a 177,204 a 220,226 a 231,
238,317 a 379.
G
L&

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Apuntes de teoría. Cátedra A

Teoria y Derechos Constitucionales (Universidad Nacional del Nordeste)

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1.1. Objeto de la Ciencia Constitucional: El Derecho Constitucional

El Derecho Constitucional Positivo

Límites o restricciones a las competencias constitucionales:

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● Ni el juicio político a ciertos funcionarios (art. 53 C.N).

1.2. Constitución y Estructura Constitucional.

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2.1. Historicista (Savigny)

2.2. Racional Normativa (Kelsen)

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2.3. Sociologista (Ferdinand Lasalle)

2.4. Decisionista (Carl Schmitt)

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● En casos de emergencia (Estado de sitio) sólo pueden suspenderse las leyes

Distingue los siguientes conceptos de constitución:

2.5. Dialéctica (Herman Heller)

La normatividad constitucional se forma por:

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Estos principios son recibidos en la constitución jurídica de dos modos:

3. Clasificación de las Constituciones. Clasificación Clásica

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6. Constituciones Pétreas-Eternas (Kelsen):

1. Constituciones originarias o derivadas (Loewenstein):

2. Constituciones ideológicas o utilitarias (Loewenstein):

3. Constituciones genéricas o analíticas (Vanossi, 3):

3.1. Clasificación de Karl Loewenstein: Normativas, Nominales y

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● Constitución semántica: Aquella que si bien es cumplida, no regula adecuadamente la

3.2. Ubicación de la C.N.A en las Clasif. de las Constituciones.

2. Es Escrita: Está formulada a través de expresiones lingüísticas consagradas en su texto.

3. Es Rígida: Para ser reformada, el artículo 30 CN dispone un procedimiento más

4. No es pétrea ni contiene cláusulas pétreas (expresas ni tácitas): el artículo 30 CN

5. Es Derivada: El art 1° CN dice que “adopta” para su gobierno la forma representativa,

6. Es Ideológica: Históricamente, desenvuelve la ideología liberal individualista

7. Es Normativa y Nominal: Atento a que su fuerza normativa no se expande a la totalidad

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Ideas Filosóficas que lo Inspiran:

4.1. Su gestación y formulación. Antecedentes mediatos

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separación de la iglesia católica, la Petición de Derechos, el acta de Habeas Corpus, la revolución,

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● El primero de los partidos sostenía enérgicamente la doctrina del absolutismo en la Iglesia

La revolución puritana tuvo una profunda influencia en el surgimiento y desarrollo del

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1) ¿Qué es el tercer estado? Todo

La Declaración de Independencia Norteamericana

1. La superioridad indiscutible de la ley escrita sobre la costumbre.

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El Agreement of the People y el Instrument of Government

5. El Constitucionalismo Clásico. Sus características.

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Constitucionalismo social, es el constitucionalismo individualista que se da en la segunda parte del

Advenimiento del Estado Social. El “Cuarto Estado”

Apoyatura Ideológica del Constitucionalismo Social

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