a) Entidades financieras

En este caso, la regla es la exclusión en general por aplicación del art. 2, último párr.

LCyQ. La “ley especial” es la Ley de Entidades Financieras Nº 21.526 y sus modificatorias.

Quedan abarcados por la norma los entes que reúnan dos requisitos: a) realicen

intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros (art. 1) y b)

tengan la previa autorización del Banco Central de la República Argentina (BCRA) (art. 7).

La Entidad financiera deberá organizar un plan de regularización y saneamiento en

caso de insolvencia (34 inc. a), la falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los

planes facultará al BCRA a revocar la autorización para funcionar. Mismo rigor se aplica

también cuando la propia entidad solicita su disolución (43 y 44). Como consecuencia ya no

será un ente que funcione normalmente, sino que se limitará a tratar de solventar sus deudas.

Las vías extintivas previstas son las autoliquidaciones, liquidación judicial, quiebre o

cese de la actividad reglada.

Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni

su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las entidades financieras hasta tanto les

sea revocada la autorización para funcionar por el BCRA. A partir de esa revocación regirá lo

dispuesto en el artículo 52 de la presente ley (art. 50 de acuerdo a la ley 25.780).

No hay óbice para que una ex entidad financiera puede solicitar su concurso

preventivo, se la asimila a una sociedad en liquidación (art. 5 LCyQ) y también al acuerdo

preventivo extrajudicial.

La legislación sobre insolvencia bancaria no tiene por qué estar calcada sobre los

moldes de la insolvencia privada general (Rivera J. C., Casadio M. C., Di Tullio J. A.,

Graziabile D. J. y Ribera C. E. (2014), Derecho Concursal, Tomo I, pág. 370)

Videla Facundo Castillo, Truffat, Edgardo D. (2005). ¿Hay algún momento en que una ex
entidad financiera sea tan ex que pueda escapar a la prohibición de concursamiento del
art. 50 de la lef?. Cita: MJ-DOC-2937-AR|ED, 213-409

¿HAY ALGÚN MOMENTO EN QUE UNA EX ENTIDAD FINANCIERA SEA TAN EX

QUE PUEDA ESCAPAR A LA PROHIBICIÓN DE CONCURSAMIENTO DEL ART. 50
DE LA LEF? (1)
________________________________________
AUTOR: Videla, Facundo Castillo - Truffat, Edgardo D.
Fecha: 01-02-2005
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-2937-AR|ED, 213-409|MJD2937
________________________________________
Voces: ENTIDADES FINANCIERAS - CONCURSO PREVENTIVO - LIQUIDACIÓN DE
ENTIDADES FINANCIERAS - RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY
________________________________________
Sumario:

A propósito del fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos en autos "Banco de Entre
Ríos S. A.", y en homenaje al Dr. Guillermo Mosso -recordado jurista que, como juez, pronunció
monumental resolución en "Banco de Mendoza S. A. "- Si (como afirma el griego en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa en las letras de "rosa" está la rosa y todo el Nilo en la palabra
"Nilo". El Golem, JORGE LUIS BORGES, 1958 (2) "Las entidades financieras no podrán
solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la
quiebra de las entidades financieras hasta tanto les sea revocada la autorización para
funcionar por el Banco Central de la República Argentina... " (art. 50, ley de facto 21. 526
[ED, 71-813]; con la redacción de ley 25. 780 [EDLA, 2003-B-60]).

Regla general habilitatoria: las personas de existencia ideal, aún en liquidación, pueden
solicitar la formación de su concurso preventivo.
Prohibición específica: las entidades financieras no pueden concursarse preventivamente ni
solicitar su quiebra. Excepción: las entidades financieras a las que se les revocó la autorización
para funcionar por el BCRA, sí pueden quebrar.
Conclusión preliminar: a contrario sensu, las entidades financieras no pueden concursarse
preventivamente en ningún caso, aun cuando se les hubiera revocado la autorización. Es decir: no
hay excepción a la prohibición genérica, en lo que atañe al concursamiento preventivo.
Posible objeción a la conclusión: se podría sostener que el art. 50 de la LEF regula dos
situaciones disímiles (i) resuelve que las entidades financieras no pueden -ellas- pedir su concurso
preventivo y (ii) prescribe cuando es decretable la quiebra de las mismas; ergo, no podría
extraerse la conclusión apuntada precedentemente por vía de comparar las dos primeras oraciones
del primer párrafo del mencionado art. 50. Refutación a la objeción: el reparo formulado se basa
en cuestión aparente: como en nuestro derecho no hay concurso preventivo involuntario (sólo el
deudor puede pedir su concursamiento) carece de significación la discordancia apuntada entre la
primera y segunda oración del art. 50. Cuestión: tal como señala el título, pero de modo más
técnico-jurídico: ¿es lo mismo una entidad financiera con autorización revocada que una "ex"
entidad financiera? (3) ¿no oscurece el debate emplear tal locución -"ex" entidad financiera- que
perseguiría algo así como buscar un "significado emotivo" bajo ropaje descriptivo? (4). Dicho
desde otro ángulo: ¿existe algún status (¿ex entidad financiera propiamente dicha?) en que tales
sujetos escapen a la regla prohibitiva del art. 50 de la LEF queden alcanzados por la habilitación
genérica de los arts. 2º y 5º de la LCyQ?
Doctrina:

I
Prescindiremos en esta oportunidad de las razones formales esgrimidas por los magistrados
intervinientes en el fallo en comentario, puntualmente en orden a la procedencia del recurso de
casación interpuesto por el representante legal del Banco de Entre Ríos S. A. (en adelante
BERSA), a consecuencia del rechazo del recurso de inaplicabilidad de ley impetrado ante la
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná.
Existen razones, eso sí, para formular ciertas reflexiones ya en el ámbito del derecho sustantivo,
que motivan la posibilidad de adentrarnos en el análisis de la controvertida -acaso inalcanzable-
posibilidad de que "ex Entidades Financieras" puedan presentarse en concurso preventivo.
Así, el Dr. Papetti -voto minoritario- postuló que el BERSA, como sociedad anónima en estado
de disolución, había dejado de ser Entidad Financiera por expresa decisión (revocación de
autorización para funcionar) del BCRA, prohibiéndosele desarrollar actividades de tal naturaleza.
Sostuvo también que a su entender la Ley de Concursos y Quiebras no contiene dispositivo
alguno que constituya prohibición expresa para que una ex EF pueda presentarse a solicitar una
solución preventiva. Funda también su posición en que el texto del art. 46 de la LEF, párr. 2º,
permite la aplicación supletoria de la LSC y LCQ a los procesos de autoliquidación, la
liquidación judicial y/o la quiebra de las entidades financieras como así también en la posibilidad
que tiene un acreedor de peticionar la quiebra de la entidad bajo las condiciones previstas en el
art. 52 de la LEF.
Sentado ello afirmó -de modo similar a los precedentes "Banco Suquía" (5) y "Banco Bisel" (6)-
que no le es aplicable al BERSA el art. 50 de la LEF por tratarse de una ex EF habiendo operado
la extinción de "interés público comprometido", autorizándose la presentación en concurso
preventivo por aplicación del art. 5º de la LCyQ, explicando que a su entender sería imposible
que la ley positiva permita tal remedio preventivo a las entidades en liquidación y no fuera
otorgado a aquellas en disolución como el BERSA. Con tales pautas entiende procedente la
apertura del concurso preventivo del BERSA, aun pese a la oposición del BCRA.
De su lado, la Dra. Pañeda, analizando en primer lugar el texto del art. 50 de la LEF según ley 24.
627 [EDLA, 1996-A-71] y las distintas posiciones doctrinarias suscitadas frente a la posibilidad
de concursamiento de entidades financieras, afirma que la reforma introducida por el art. 11 de la
ley 25. 780 en el texto analizado puso fin a la cuestión que se analiza en el recurso, siendo a su
entender suficientemente claro que resulta aplicable la LEF a las entidades financieras en
liquidación -ex banco por retiro de autorización para funcionar-, pues tal normativa les es propia
a tales entidades desde su nacimiento y hasta su extinción. Explicó, siguiendo opinión de
JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, que si la intención del legislador hubiera sido
permitir a tales entidades el proceso preventivo, éste lo habría hecho en forma específica, tal
como lo hizo mediante la ley 25. 374 [EDLA, 2001-A-17] para las mutuales, y que lejos está el
actual texto normativo, según ley 25. 780, de tal extremo. Por otro lado, entendió que el art. 2º de
la LCyQ aparta a aquellos sujetos excluidos por leyes especiales, entre las que se encuentran las
entidades reguladas por la LEF. Sostuvo también que la prohibición de concursamiento reside en
la incompatibilidad existente entre el principio saneatorio empresarial que preside esencialmente
el concurso preventivo y la "inviabilidad de la entidad financiera de prosecución en la actividad
reglada", destacando el carácter no vinculante de los precedentes "Banco Suquía" y "Banco
Bisel", y votando en consecuencia por el rechazo del recurso.
A su vez, el Dr. Ardoy -quien también votó por la desestimación del recurso- desechó la gravedad
institucional invocada por el recurrente por no vincular a tal Tribunal los precedentes
anteriormente mencionados, postulando la imposibilidad de que tales entidades se presenten en
concurso preventivo atento su especial finalidad. Descartó, al igual que su colega preopinante,
que el art. 2º de la LCyQ veda a través de su remisión a leyes especiales, la posibilidad de que las
EF puedan solicitar su convocatoria. Destacó asimismo que operada la revocación de la
autorización para funcionar, la disolución y posterior liquidación no provocan la instantánea
desaparición del ente sino que por el contrario mantienen su -bien que limitada- personalidad.
Afirmó que, en consecuencia, una reforma estatutaria tendiente a modificar el objeto social
"excedería la legitimación y facultades de las autoridades de la sociedad en liquidación", por lo
que devendría impensable la continuación de una empresa a la cual le ha sido revocada la
autorización para funcionar. Así es que entendió "impensable" o "sin sentido" su concursamiento.
Sostuvo que una vez notificada la revocación sólo es posible la autoliquidación, liquidación
judicial o quiebra y que sólo en la hipótesis de cambio de objeto antes de la revocación de
autorización para funcionar, sin pasivos financieros y ausencia de cualquier exteriorización de
iliquidez, vale decir, un banco solvente que decide cambiar su objeto social, lo que -según el
vocal- carecería de utilidad práctica, y -en su opinión- también carecería de fin alguno el
concursamiento mismo de la entidad, votando, claro está, por el rechazo de la petición.

II
Sin perjuicio de resaltar la agudeza y profundidad de los tres votos reseñados, adelantamos que
compartimos, en tanto solución más ajustada al plexo legal vigente, aquella a que arribaron los
jueces de la mayoría. Pero no queremos silenciar que nos resulta mucho más seductor el voto
minoritario; aunque creemos -por todo lo que se dirá aquí- que restaba como mínimo un elemento
dirimente (la conformidad o falta de oposición del BCRA) para permitir a la ex EF acceder al
remedio preventivo.

III
Como tantas veces ocurre -los abogados en ejercicio lo vivimos a diario- el discurso que se utiliza
para fundar soluciones jurídicas entremezcla disposiciones de derecho positivo con
construcciones valorativas y pragmáticas que, en un sinnúmero de ocasiones, sirven para
relativizar -e, incluso, desconocer- las previsiones de la (adviértase el giro emotivo que se usa a
guisa de ejemplo) "fría letra de la ley". Pero la ley, cualquiera fuera la temperatura que pretenda
asignársele, es la norma general a la cual deben sujetarse todos los habitantes de la Nación (art.
1º, cód. civil), y salvo que resulte repugnante a un orden jurídico superior (art. 31, CN) o
irrazonable (art. 28, CN), los jueces no tienen otra alternativa que aplicarla. Por cierto no
hablamos de programas informáticos de lógica jurídica [que no dudamos producirían injusticias
incalificables en más de un caso] sino de mujeres y de hombres de derecho, altamente entrenados
para cumplir su cometido y sometidos a duras pruebas de selección, que tienen sobre sus espaldas
la durísima tarea de establecer la "verdad legal" (que, por cierto, puede ser distinta de la "verdad
verdadera", pero que resulta indispensable para la vida en una sociedad civilizada). No están
llamados a juzgar de la bondad de la ley, sino a aplicarla [o a no hacerlo cuando agraviara
principios constitucionales o cuando, de modo más pedestre, no fuera el dispositivo aplicable]. En
tal tarea, por cierto nada más distinto del accionar robótico, deben sujetarse primero a las palabras
de la ley, pero también -en tanto servidores de la Justicia- a su espíritu. Es ese ancho camino, en
especial en presencia de textos farragosos, confusos, contradictorios, donde pueden aplicar con
máxima amplitud su capacidad, sensibilidad, ciencia e intuición.
Éste es uno de esos casos.
¿Y por qué? Porque a fuerza de ser sinceros es harto difícil determinar si la "naturaleza" (siempre
que ingresan cuestiones ontológicas al debate jurídico éste se vuelve muy vidrioso) de una "ex
Entidad Financiera" ha mutado lo suficiente, con motivo de la revocación de la patente, como
para eximirla de las prohibiciones que en resguardo del sistema financiero estatuye el art. 50 de la
LEF o si, como en el caso de un ex sacerdote, aun los peores pecados o herejías no puedan
liberarlo de tener "las manos consagradas" (7).

IV
Resulta indisputable que hoy (enviado el famoso juego verbal de MAFFÍA del "dura coma, sed
coma" (8) al arcón de los recuerdos queribles, por imperio de la reforma legislativa del año
2003[9]) la ley veda la solución concursal a las entidades financieras y que, al menos en
principio, tal prohibición alcanza también a las "ex entidades financieras" (véase que si la ley
tuvo el cuidado de permitir que se solicite la quiebra de éstas una vez revocada la autorización
para operar, puede leerse a contrario sensu, que tal permiso brilla por su ausencia en lo relativo al
concursamiento).
En la misma línea -así lo propuso uno de los autores del presente- dado que el "acuerdo
preventivo extrajudicial" puede ser considerado un instituto concursal rehabilitatorio ("subtipo
concursal"[10] se dijo, levantando alguna polvareda); va de suyo que las entidades financieras, e
incluso, las ex entidades financieras tampoco podrán recurrir a tal figura [este criterio informó el
fallo de Primera Instancia en autos "Banco Hipotecario Nacional S. A. s/acuerdo preventivo
extrajudicial" del Juzgado de Comercio Nº 14]. El punto no es, sin embargo, de fácil solución
porque -por elementales razones de coherencia lógica- corresponde señalar que respecto de los
"acuerdos preventivos extrajudiciales" no hay prohibición expresa (esto sin silenciar que la ley
25. 780 es posterior a la ley 25. 589 [EDLA, 2002-A-84]). En algún trabajo publicado en diario
informático el citado autor reconoció que la prohibición de acceso al APE es mucho más
discutible que respecto del concurso preventivo (11).
A los fines de este trabajo, cabe apuntar que no está en tela de juicio que -al menos prima facie-
no hay derecho "subjetivo" al concursamiento, en tanto la ley no conceda tal derecho. Esto es:
que no media agravio constitucional al negarse a ciertos sujetos la posibilidad de recurrir a la
solución concursal preventiva. Esto ha sido motivo de algún brillante dictamen de la Fiscalía de
Cámara de la Cámara Comercial (llamativamente el caso que se transcribe está referido a una
mutual -las cuales, según se aclara infra, luego de una muy forzada interpretación de un texto
nada feliz de la ley 25. 374, son tenidas [hoy por hoy] como sujetos concursables). Dijo en tal
oportunidad el fiscal subrogante Medrano:. Se persigue en esta causa la descalificación de la regla
que excluye de los concursos a las asociaciones mutualistas, invocando derechos reconocidos por
la Carta Magna. Con base en ese ataque es que se demanda la apertura de la solución preventiva.
1) El mensaje que acompaña a la ley 20. 321 [ED, 52-621] sostiene que establece un nuevo
régimen de fiscalización por parte del Instituto Nacional de Acción Mutual, destinado a impedir
el falseamiento del concepto mutual que debe ser celosamente preservado por el Estado. Existe,
pues, un interés general de la comunidad en desarrollar y preservar este tipo de personas jurídicas,
lo que parece indudablemente justificar un específico régimen legal. La cuestión aquí debatida
radica en determinar si es razonable la exclusión de la vía concursal como remedio de la crisis
patrimonial. A juicio de esta Fiscalía, el motivo justificante de tal solución puede encontrarse en
la conveniencia de que ciertas personas sean liquidadas por el ente administrativo de contralor, en
lo cual priman razones atinentes al interés público. Por lo demás, cabe tener en cuenta la tutela
del interés de los integrantes de la persona jurídica, así como del propio Estado interesado en
promover determinadas actividades. 2) Lo dicho justifica la diferencia de tratamiento sin que
pueda verse en ello violación de la igualdad garantizada por la Constitución Nacional. Es doctrina
recibida por el superior tribunal de que el mentado principio no constituye una regla absoluta que
obligue al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o
diferencias que puedan presentarse a su consideración. Lo que estatuye ese principio es la
obligación de igualar a todas las personas o instituciones afectadas por una medida dentro de la
categoría, grupo o clasificación que le corresponda, evitando distinciones arbitrarias, inspiradas
en propósitos manifiestos de hostilidad contra determinadas clases o personas (caso "Guardian
Assurance Company Limited c. Gobierno Nacional", 1927, Fallos, 115: 11; en igual sentido:
Fallos, 138: 313; 197: 544; 198: 121; 270: 374; 273: 241; 276: 218; 277: 357; entre otros). Existe
en la materia una clara opción del legislador: si no se previó un régimen concursal determinado,
apartando la aplicación de la ley 19. 551 [ED, 42-1029; EDLA, 1984-161], se dejó el punto
librado a la autoridad de contralor, que a través de los medios brindados por la normativa que lo
rige deberá propender a la superación del estado patrimonial de emergencia. Por opinable que
pueda parecer la solución, no puede hablarse de una desigualdad de trato que repugne al espíritu -
ni menos a la letra- de la Constitución Nacional. 4) La libertad de asociación encierra dos
perfiles: a) el derecho individual de cada hombre para asociarse, que comprende a su vez un
aspecto positivo (ingresar a la asociación elegida) y otro negativo (no ingresar a una o a ninguna),
b) el derecho de la asociación que hace a la órbita de la autonomía, sin mengua de una razonable
reglamentación (BIDART CAMPOS, Derecho constitucional, 1966, t. II, pág. 254). Ninguno de
los perfiles indicados requiere necesariamente de la reglamentación de la vía preventiva como la
aquí pretendida. 6) A modo de síntesis, cabe concluir que la solución recogida por la ley especial
es opinable. Pero no es viable postular una suerte de derecho subjetivo de toda persona a
concursarse preventivamente (12), toda vez que queda librado a la discrecionalidad del legislador
establecer, ante determinadas circunstancias, una vía diversa. (13). Se podría sostener que la
conclusión antedicha ("no hay derecho subjetivo a concursarse si la ley no lo acuerda")
fulminaría el análisis que aquí hacemos. Sin embargo que se repare, se advertirá -en los términos
de la sinopsis que corre al inicio- que la regla general para las personas jurídicas, aun en
liquidación, es la aptitud para concursarse (arts. 2º y 5º, LCyQ). Habilitación genérica que, en la
especie, choca con una prohibición expresa (art. 50, LEF). Lo que aquí perseguimos es
determinar si existe algún supuesto -la referida "ex entidad financiera propiamente dicha" o, "ex
ex entidad financiera"- que se sustraiga de la mentada prohibición y caiga en la habilitación
genérica.
Tampoco levanta objeciones la circunstancia de que legislativa y doctrinariamente se propugne
un mecanismo específico para tratar la situación de insolvencia de quien intermedia en el ahorro
público (14). No desconocemos, de hecho este es un argumento de quienes propugnan la
"concursabilidad" de las ex entidades financieras, que existe alguna tendencia hacia la ampliación
de la nómina de sujetos que puedan acceder a las soluciones preventivas comunes. En su hora la
ley 19. 551 importó un notable avance en orden a tal inclusión por vía de prever el "concurso
civil preventivo" para los deudores no comerciantes; situación que se llevó al analogamiento casi
absoluto entre comerciantes y no comerciantes con la ley de facto 22. 917 [EDLA, 1983-373] y
respecto de la cual la ley 24. 522 instauró la homologación plena. Asimismo, y en el epítome de
tal concepción, se amplió ". el espectro de los sujetos susceptibles de concursamiento al agregar a
las sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera fuera el
porcentaje de su participación. " (15). De modo similar -y con una técnica legislativa que mueve a
sorna (porque es hermenéuticamente insostenible el pretender incluir en una nómina a un sujeto
excluido, por vía de decir que está incluido en los términos de la ley que predica la exclusión) la
ley 25. 374 ha aportado un benjamín a la familia: las mutuales (16). Pero tal postura "aperturista"
no debe hacernos olvidar (a) que siempre que se incluyen nuevos sujetos en un sistema general es
bueno prever si tal inclusión será "sin beneficio de inventario" o requerirá alguna norma
específica [volveremos sobre el punto] y (b) que media consenso en que las particularidades del
negocio financiero hacen a éste incompatible con la confesión de insolvencia -el concursado
preventivo está, obviamente, en cesación de pagos-. A todo evento es bueno recordar todas las
hesitaciones y dudas de la jurisprudencia sobre el concursamiento de las bancas "de hecho" (17),
(c) que a la par de las entidades financieras restan otros sujetos a los cuales la ley sigue
considerando inmerecedores de solución preventiva (18).
La cuestión en debate es, en esencia, si una ex entidad financiera tiene -o no- tal derecho al
concursamiento. O, si se prefiere, ¿cuándo una ex entidad financiera ha mudado tanto su
naturaleza, que ya no estaría alcanzada por la prohibición del art. 50 de la LCQ?
A los fines de este desarrollo, apuntamos que el concepto de "ex entidad financiera" es
suficientemente laxo como para admitir algún desarrollo ["ex" son todas por igual, pero
parafraseando a ORWELL, podríamos decir que algunas son más "ex" que las otras].
(i) La mera revocación de la patente obviamente deja en pie a un sujeto cuyo pasivo, contraído -
al menos en parte- con la captación del ahorro público, sigue participando de la "naturaleza" que
motivara la prohibición del art. 50 de la LEF.
(ii) La revocación de la patente y el cambio de objeto social -si éste fuera posible, tema sobre el
cual volveremos-, mantendría existente esa "naturaleza" de la que ya hablamos.
(iii) ¿La revocación de la patente, el cambio del objeto social y la inexistencia de pasivos
vinculados a operaciones bancarias [tal el caso del BERSA (19)], seguiría preservando esa
situación? El Dr. Papetti entendió que ya no. Y agregó lúcidamente que el propio BCRA había
señalado que la citada sociedad anónima ya no estaba bajo su control superintendencial.
¿Es suficiente el escenario "iii" para colegir que ha mutado la naturaleza de la ex entidad
financiera, que ya es tan "ex" que denominarla así, en verdad, es sólo un tributo a su historia pero
de ninguna manera permite catalogarla como tal en esencia? O, por el contrario: ¿será que por
muchos esfuerzos que realice -como el ex sacerdote referido más arriba- nunca jamás dejará de
ser una ex entidad financiera y, por tanto, nunca se desprenderá de la prohibición del art. 50 de la
LEF? (20).
Nos permitimos hacer a esta altura una aseveración semiótica: lingüistas de toda laya han
postulado lo que podría denominarse "arbitrariedad compleja", no sólo de lo que denominamos
"signos" en relación a los conceptos sino por efecto de esa imposición necesaria y convencional
denominada "lenguaje". Se ha afirmado que: La existencia de diversas lenguas prueba lo que
SASSURE denomina la arbitrariedad del signo. Pero no se trata de una arbitrariedad individual,
ya que el signo, dijimos, constituía la lengua que supone un sistema convencional. Esto quiere
decir que el significante es arbitrario con relación al concepto pero el dominio cerrado del signo
es impuesto a la comunidad que lo emplea (21). Resulta innegable entonces que llamar "ex
entidad financiera" al supuesto que se enuncia en el contexto de (i), (ii) y (iii) de este punto es tan
arbitrario como llamar "ex sacerdote" -o "pecador"- a aquel hereje enunciado en el punto III in
fine.
Como afortunadamente los homeópatas no suelen leer trabajos de derecho, nos permitiremos el
siguiente ejemplo: imagínese una sustancia "x" (que sea benigna o tóxica es indiferente a los fines
del p resente) que se mezclara con otro tanto de agua. Y que el producido, a su vez, se volviera a
mezclar con igual cantidad de agua. Y así sucesivamente cientos de veces. Llegará un momento
en que sólo será reconocible química y físicamente el agua, atento la brutal dilución de "x".
¿Puede sostenerse que el agua así habida, no sea agua sino sea ex "x"? Parecería que no, pero
obviamente nos gustaría que un laboratorio habilitado sea el que nos garantice que eso ya es sólo
agua.

V
Fácil es advertir que la pregunta anterior no tiene una respuesta sencilla. Uno de los autores de
este trabajo, que por obvias razones temporales recuerda de modo más borroso que el otro viejas
discusiones de "Introducción al Derecho", lleva sin embargo fresca en la memoria la disputa
sobre un felino parlante (que además empleaba un castellano al gusto de Azorín) y que tenía la
posibilidad de mudar su tamaño, preguntándose si tal fenómeno merecía o no seguir siendo tenido
por un "gato" ¿Cuál sería la esencia de la felinidad? En qué momento el animalito dejaba de ser
un gato raro -pero gato al fin- para ser "otra cosa". Pasando a terrenos de debate que transitaron
los constitucionalistas hace unos diez años: ¿la Constitución que nos rige es la de 1853 reformada
en 1994, o estamos bajo la vigencia de una nueva Constitución -la de 1994- que conserva
dispositivos de un texto anterior? ¿Será una nueva porque se le reformaron muchos artículos
aunque sin tocar su filosofía básica, mientras que una que alterara un solo artículo -por ejemplo el
art. 17, suprimiendo la propiedad privada y virando toda su concepción- seguiría siendo la misma
con algún retoque?
GENARO CARRIÓ ejemplificaba análogas hesitaciones así: Supongamos que en un rincón
inexplorado del planeta habita una comunidad de individuos que, súbitamente, toman contacto
por vez primera con un grupo de hombres. Esos individuos tienen forma humana; hablan un
lenguaje traducible sin gran esfuerzo al idioma de los hombres que los han descubierto; imprimen
y leen libros; aman, odian, sufren y se alegran como nosotros y por motivos semejantes a los
nuestros; han desarrollado ciencias y artes; poseen una tecnología avanzada y viven bajo
instituciones políticas semejantes a las nuestras. ¿Estaríamos dispuestos a llamarlos "hombres" -
en el sentido corriente o vulgar de esta palabra- si, además de esas características, tuvieran una
estatura promedio de quince centímetros y durmieran durante todo el invierno? ¿Y si su estatura y
hábitos de descanso fueran como los nuestros pero vivieran trescientos años? ¿Y si vivieran lo
que vivimos nosotros pero su existencia fuera discontinua, esto es, salpicada de eclipses totales de
variada duración? Es evidente que nuestro lenguaje no está equipado para hacerse cargo de
hechos o situaciones que divergen considerablemente de los usuales o que se dan en una
coyuntura o se proyectan en trasfondo totalmente inesperado. Este fenómeno de la textura abierta
o vaguedad potencial de las palabras afecta a todas las que usamos para hablar del mundo en que
vivimos y a nosotros mismos. Cuando se presenta el caso anómalo. [acotación nuestra: ¿ser ya tan
"ex" algo que no se es más "ex" sino "otro" algo?]. su inclusión, o exclusión bajo el dominio de la
palabra en juego no están guiados por los usos lingüísticos. (22).
Obviamente no nos sentimos en condiciones de descifrar asertivamente el enigma del gato;
aunque sospechamos que un órgano de fonación humano y un dispositivo neuronal que le
permitiera mantener una conversación inteligible (esto sin contar con la aptitud de cambiar de
tamaño) parece alejarnos del mamífero doméstico que habitualmente denominamos "gato".
Pensamos, en cambio, que por muchos artículos que se le cambien a la Constitución, en la medida
que tal cambio tenga lugar según las previsiones del art. 30 que ella misma porta y mantenga
alguna línea conceptual con el texto de Santa Fe, estaremos siempre ante una versión reformada
de nuestra Constitución histórica (23); mientras que suprimir el art. 17 -y sólo el 17- o invertir la
regla del 19 -y sólo eso- o mutar el párr. 1º del 14 (escribiendo algo así ". no gozan de los
siguientes derechos, salvo cuando se los conceda la ley y en la medida que ésta lo haga. ")
comportaría una "nueva" Constitución; muy alejado este espantajo hipotético de la Ley Suprema
que felizmente nos rige [pese a la coincidencia de todo el resto del articulado].
Nos parece, volviendo al núcleo de esta exposición, que en consecuencia sólo estaremos frente a
una "ex Entidad Financiera" (con la salvedad del caso del ente que hubiera realizado un cese de
actividad reglada y mutado su objeto estando in bonis) cuando: además de los supuestos que
resumimos bajo el número "iii" [revocación de patente; cambio de objeto; inexistencia de pasivo
alguno referido a la actividad financiera] el grado de ajenidad al sistema sea tal que el propio
BCRA preste conformidad, aunque sea tácita, a que se encuentra con un sujeto absolutamente
desligado del sistema financiero y, por ende, eximido de la prohibición del art. 50 de la LEF
(dicho en otros términos: que ya no haya "interés público comprometido") -va de suyo que esta
decisión, en orden a brindar o no autorización, deberá ser objetiva y basada en parámetros de
estricto interés del sistema; jamás podría sustentarse en razones difusas, conjeturales, o por
motivos que trasunten algún tipo de inquina hacia el pretenso concursado; así como que la misma
siempre será revisable ante los jueces pertinentes (24).
Y allí finca nuestra respetuosa disidencia con el Dr. Papetti (repetimos: no nos basta con que el
sujeto esté fuera del control de superintendencia del BCRA sino que requerimos que éste ya no lo
reconozca como miembro del rebaño).
Esta exigencia no nos parece temeraria. Como recordara el memorable juez Mosso al fallar en el
caso "Banco de Mendoza" la decisión del BCRA autorizando una "autoliquidación" o un "cese de
actividad reglada" por considerar suficientes las garantías no es vinculante para el juez; pero la
decisión inversa (es decir, oponiéndose a tal medio endógeno de apartamiento del sistema
financiero) sí lo es (25). El juez concursal no puede autorizar tal autoliquidación o el cese de
actividad reglada si el BCRA se opuso a ella (26). ¿Y por qué no puede? Porque quien juzga -más
allá del control judicial de la regularidad de tal decisión administrativa- si están dadas las
garantías que no ponen en riesgo a los acreedores, y por lógica implicación, al sistema en sí, es el
referido banco. Nos parece que mutatis mutandis tal construcción es extrapolable al caso. La
afirmación, en orden a que el juez concursal no puede autorizar per se la autoliquidación, no
resulta unánime (27).
Entiéndasenos bien: de ningún modo estamos postulando que los derechos de la entidad bancaria
queden sometidos, como última palabra, a la decisión de la Administración. Es evidente que el
único modo de preservar la constitucionalidad del esquema precedente es preservando la revisión
judicial. Pero tal "día de audiencia" debe ser concedido ante los jueces competentes [ante la
magistratura federal a quien se propusiera como arbitraria la oposición del BCRA] y no ante el
magistrado con competencia comercial que conozca del petitum de concursamiento. Esta
afirmación es objetada por quienes invocan la experiencia de los años ochenta, según se señala al
final de este trabajo.
¿Es posible que ocurra este prodigio? En la práctica nos parece poco probable. Porque ello sólo
ocurriría cuando, efectivamente, no restara un crédito, una eventual responsabilidad (28), algún
vínculo -por tenue que resultare- con el sistema. Pero también nos parece que sin ese requisito,
sin ese último resguardo, no habría modo de "desconsagrar" a la ex entidad financiera de su
calidad de tal.
No deja de inquietarnos que, con el fin de eludir su revisabilidad, pueda postularse que se trata de
una "cuestión política no justiciable". Pues bien, entendemos que no es así (29). Asimismo
reconocemos que -más allá de que efectivamente sea muy difícil obtener la aquiescencia del
BCRA-, le resultará muy trabajoso al ente rector del sistema financiero encontrar algún interés
sistémico en presencia de sujeto que no tuviera pasivo bancario alguno pendiente.

VI
¿Es bueno o aceptable que -dados los supuestos referidos en "iii" del ap. IV- se piense en
soluciones preventivas? Ahora estamos hablando de lege ferenda. No parece una cuestión que
tenga respuesta pacífica. Habrá quienes valoren los mejores resultados que podría tener tal
variante y habrá quienes sostengan, con igual énfasis, que siempre y en todos los casos las
soluciones a problemas de insolvencia en entidades financieras deban solventarse por los medios
específicos de la LEF y no por otros. Se encontrará en el aparato crítico del presente trabajo, la
mención de opiniones divergentes sobre el particular.

VII
Resta un tema urticante cuya respuesta podría haber tornado ocioso el análisis precedente: ¿puede
una ex Entidad Financiera, léase: una sociedad en liquidación, cambiar su objeto social? Si
dejamos la cuestión para este punto es porque creemos que la respuesta afirmativa es posible.
Aclaración: es posible en la medida que se den ciertos recaudos; lo que demuestra que -como
regla- llevan razón aquellos que apuntan que dado que la personalidad de la sociedad en
liquidación sólo se conserva "a ese efecto" (art. 101, LS), no procede como regla admitir el
cambio de objeto social por quien está en liquidación. Y esto no se salva por la circunstancia de
que la LCQ admite el concursamiento de entes "en liquidación" (art. 5º). Es evidente que el sujeto
colectivo "en liquidación" que aspira a su concursamiento; ha de tener un objeto social que no le
prohíba concursarse (tal el caso de las entidades financieras). Por ello -y porque se trata de una
encerrona lógica- éstas sólo podrán concursarse [si se compartiera la trabajosa construcción que
porta este artículo doctrinario] en la medida que hubier an mutado su objeto social; pero ¿cómo
hacer si el hecho mismo de la revocación de la patente las coloca en situación de imposibilidad de
cumplir con el objeto (situación de disolución prevista por el art. 94, inc. 4º, LS) y,
consecuentemente, a tiro de la previsión del art. 101 de la LS?
Nos parece que existe un cierto "hiato temporal" -cuya expresión conceptual la encontramos en el
art. 99 de la LS donde habla de que los administradores ". sólo pueden atender los asuntos
urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. " (30) que permitiría a
esos mismos administradores convocar a asamblea para que decida el cambio de objeto social.
Va de suyo que el problema se complica al infinito, porque el nuevo objeto social deberá ser
susceptible de ser cumplido, y para ello la modificación deberá incluir un capital social que
permita atenderlo (arg art. 94, inc. 5º, LS), aportes incluidos, pero teóricamente, siguiendo en
estado de cesación de pagos (art. 1º, LCyQ). Es obvio que el capital exigible, aun en estos
tiempos en que la IGJ ha iniciado un embate contra la infracapitalización, es el referido al "nuevo
objeto social" y que no hay contradicción lógica entre la provisión suficiente de fondos para ese
nuevo emprendimiento y la situación de hallarse en cesación de pagos por deudas anteriores (que
deberían ser las ajenas a la operación financiera); pero también es cierto que todo esto porta un
tufillo de argucia legal, de rito elusivo que, como mínimo, no permite una opinión muy seria del
mentado "cambio de objeto".
Haciendo de tripas corazón frente a lo antedicho (insistimos, tiene mucho de verónica a la ley)
concluimos por tanto que el mentado cambio de objeto social sería posible, en la medida que se
trate de acto inmediato posterior a la revocación de la patente de banco y con la expresa
intención, para aventar la hipótesis de encontrarnos frente a una burla a los acreedores, de recurrir
al inmediato concursamiento -si es que esto fuera posible al adunarse las condiciones que
resaltáramos en el pto. IV como "iii" además de la conformidad del BCRA-.
No se nos oculta que destacados autores -con base en sólidos dictámenes o decisiones judiciales-
piensan exactamente al revés. Sobre el punto, se ha dicho:. a qué ilusión jurídica se debe acudir
para superar la circunstancia que radica en la imposibilidad de la entidad financiera de cambiar su
objeto social, con posterioridad a serle retirada la autorización por el Banco Central, toda vez que
producida esta última, aquélla pierde su legitimación para funcionar. En efecto, la LEF dispone
que sin la previa autorización del Banco Central las entidades comprendidas en la misma no
podrán iniciar sus actividades, y revocada que le fuere la autorización tampoco podrá continuar
con las misma. Como puede apreciarse, resulta jurídicamente imposible que una entidad
financiera, luego que el Banco Central le retiró la autorización para funcionar, pueda cambiar su
objeto social, habida cuenta de que no puede celebrar acto jurídico alguno con posterioridad a la
revocatoria. Valga como corolario la apreciación realizada por JUNYENT BAS, quien como
fiscal de Cámaras Civiles, sostuvo que una entidad financiera que se encuentre ante una causal de
liquidación, sólo puede definir el modo de llevar adelante la misma, careciendo de legitimación
para encarar la reforma estatutaria para cambiar el objeto y su denominación social. " (31).

VIII
Saliendo un minuto del caso en comentario (aunque no tanto, porque alguna mención hay al tema
en el voto de la Dra. Pañeda), uno de los autores del presente trabajo pretende dejar en claro su
opinión sobre la solución doctrinaria que vertiera en orden a la posibilidad de "convertir" la
quiebra en concurso preventivo.
Sobre el particular, y más allá de algún divertimento al citar el conocido texto de MAFFÍA "dura
coma, sed coma" y transcribir parcialmente el análisis profundísimo que en su hora hiciera Mosso
en "Banco de Mendoza S. A. " (32) lo cierto es que resulta indisputable que quien no puede
concursarse preventivamente, tampoco puede convertir: Resulta elemental señalar que para que
haya conversión de quiebra en concurso preventivo ha de haber, un sujeto quebrado y que tal
sujeto también ostente la condición de potencial concursado. En consecuencia cuando la ley dice:
". El deudor que se encuentre en las condiciones del art. 5º. " está omitiendo uno de los supuestos
esenciales (el status falencial del sujeto requirente) y haciendo hincapié sólo en lo segundo: que el
peticionante sea sujeto concursable. El nudo conceptual de este libro pasa por sostener que la
conversión es una forma anómala de concursamiento. El párrafo citado corrobora tal aserto. (33).
El tema fue abordado por el recordado juez mendocino (34), quien señaló -con la riqueza de
aparato crítico que siempre engalanaba sus sentencias, y planteando tanto cuestiones atinentes al
debate aquí propuesto, como al que corre en el capítulo precedente-:. Se estimó viable tal
variante, sólo en el caso de haberse resuelto el cambio de objeto social, puesto que la petición de
quiebra requiere inexorablemente la revocación (RAF) (BARREIRA DELFINO: t. 2, págs. 116/
117). Se advierte, pues, que únicamente avizórase la posibilidad de conversión después del o
cuando ya se hubiera resuelto el cambio de objeto social, en forma coherente con la posibilidad
del concurso preventivo cuando -resuelta la AL judicialmente- los liquidadores adviertan la
insuficiencia patrimonial. En el sub examine, por el contrario, la solicitud de concurso se efectúa
antes de que el cambio de objeto esté decidido e inscripto y, por sobre todo, el juzgador aún no ha
resuelto la forma de llevar adelante la liquidación o el CAR. De similar opinión es -al parecer-
MOISEEFF, quien luego de recordar que el art. 50 de la LEF, expresamente veda la posibilidad
de que las EF soliciten la formación de su concurso preventivo o su propia quiebra, expresa que
dicha imposibilidad resulta infranqueable, cediendo únicamente en el actual marco legal ante el
supuesto de que la entidad estuviese en proceso de AL -previo cumplimiento del art. 45- y decida
recurrir a algunos de los remedios contemplados en el art. 50, párr. 1º, LEF (MOISEEFF:
Perspectivas., cit., pág. 116). Como se ve, para esta jerarquizada doctrina el acceso al remedio
concursal requiere que la EF "estuviese en proceso de AL" que -para abrirse- necesita de dos
extremos: la conformidad del BCRA, que podría no ser vinculante (ibídem) y la resolución
judicial que así lo haya resuelto (ob. cit., pág. 115). En el sub lite obra una conformidad para la
AL que no condiciona al tribunal, pero falta la decisión judicial que así lo disponga. Sí, pues, el
acceso al concurso preventivo depende de que se haya dispuesto judicialmente la AL la
inexistencia de esta decisión tórnalo inviable. Pero además de la falta de las condiciones para el
acceso al remedio concursal, también hay opinión contraria al cambio mismo de objeto.
Producida una causal de disolución, la personalidad de la sociedad subsiste, pero limitada al solo
efecto de cumplir los fines propios de la liquidación, por lo que una reforma estatutaria tendiente
a modificar el objeto social, es un acto que excede largamente las facultades de las autoridades
del ente en liquidación, siendo inaceptable (ORCHANSKY y FERNÁNDEZ SAIZ, ob. cit., págs.
783/784). El único precedente que conocemos respecto del tema del concursamiento de EF
después de la ley 24. 627 es "Banco Feigin" en el que debió resolverse sobre la pretensión de
cambiar el nombre y el objeto social y la petición de conversión de la quiebra. Acerca de lo
primero se dijo que al retirarle el BCRA la autorización y entrar en causal de disolución ipso iure
(art. 94, inc. 10, LS), la ex EF se encuentra en fase liquidativa, manteniendo su personalidad sólo
para cumplir con ese fin, careciendo sus autoridades de legitimación para intentar una reforma
estatutaria. Por otro lado, siendo la conversión una forma de concursamiento, debe examinarse la
legitimación del sujeto pretensor, que no la tiene una EF residual en etapa liquidatoria en virtud
del art. 50 de la LEF (C2CyC Córdoba, 16-4-98, LL, Córdoba, 1998, pág. 714). (35).
El tema tiene particular miga, y aquí, como lo demuestra la sentencia de Mosso, se aúnan los
tópicos del capítulo previo y de éste, porque alguno de nuestros más destacados especialistas en
derecho bancario (BARREIRA DELFINO, cit.) entiende que efectuada la modificación de objeto
social, no habría óbice en requerir conversión. Esta tesis, que pivotea sobre la convicción de ser
posible la modificación del objeto social, no comporta -como parece- la cuadratura del círculo.
Cualquier duda sobre el punto aparece despejada por el estimulante texto de MARTORELL que
se transcribe; más allá de anticipar que los suscriptos no compartimos la idea basal de ninguno de
ambos autores:. Le asiste razón a BARREIRA DELFINO, en el sentido de que si la asamblea de
la entidad fallida modificase su objeto social, enderezándolo, por ejemplo, a la importación y
exportación, no habría obstáculo para que luego ella misma apelara a la conversión de su quiebra
en concurso preventivo. El razonamiento consiste en que si pueden solicitar la formación de su
concurso preventivo "las [personas] de existencia ideal en liquidación" (art. 5º, ley 24. 522),
"durante la cual la personalidad jurídica se conserva", modificado el objeto social del sujeto
colectivo falente en la parte en que lo habilitaba a intermediar con recursos financieros y realizar
"operaciones de banca", no sólo se elimina el obstáculo que impedía su concursamiento (art. 50,
LEF), sino que la entidad queda habilitada para recurrir a una vía jurídica válida de salvamento
que antes le estaba vedada. Pero hay algo en lo cual no reparó el autor antes citado al formular su
aun así lúcida apreciación: si se modifica el objeto social de la empresa falente con anterioridad al
requerimiento judi cial de "conversión", ya no estaremos frente a una entidad financiera, sino ante
una persona moral con objeto distinto del de las reguladas por la ley 21. 526. (36), para agregar a
renglón seguido -y con referencia a una cita de DASSO donde el referido jurista señala que la
conversión en concurso preventivo de una quiebra ya decretada de una entidad financiera, tendría
como condición, "la autorización previa del BCRA", lo siguiente:. En lo que atañe a la posición
de DASSO, también disiento, y ya habrá adivinado el lector por qué. Es que si la modificación
del estatuto de la entidad financiera in malis debe anteceder en el tiempo al pedido de conversión
del art. 90 de la ley 24. 522, no se ve por qué habría de tener que requerir "la autorización previa"
del BCRA. (37).
Hemos citado el apasionado texto de MARTORELL, con el que -obviamente- no estamos
sustancialmente de acuerdo, porque en el mismo aparecen en acción, los dilemas cuya
dilucidación perseguimos en este trabajo.
 (a) Insistimos en que quien no se puede concursar preventivamente no puede convertir. Ergo, la
posibilidad de conversión por una ex entidad financiera requiere de la determinación previa si tal
concursamiento es posible;
(b) Señalamos las dudas doctrinarias en derredor de la posibilidad de cambio de objeto de una
sociedad en liquidación. Si se lo admitiera, ello sólo permitiría formularse la pregunta del punto
anterior (¿es concursable una ex entidad financiera?); porque sin cambio de objeto no hay
chances de tal concursabilidad -pues se trataría de sociedad que no podría ejercer lícitamente su
objeto, al haber sido revocada la patente de banco-;
(c) Creemos que el mero cambio de objeto no basta para ser una ex entidad financiera ajena a la
prohibición del art. 50 de la LCQ. Hace falta más, mucho más: ausencia de pasivos referidos a la
actividad financiera y conformidad -expresa o tácita- del ente rector del sistema, el Banco Central
de la República Argentina.
Por las razones que anteceden, venimos a coincidir con DASSO (38) sobre la cuestión atinente a
la potencial conversión.

IX
Resta formular, a modo de colofón, una pequeña síntesis del trabajo precedente y emitir alguna
opinión, desde el ángulo valorativo y -por tanto- relativizable por estar impregnada de la
subjetividad de los autores, sobre los valores en juego:
(i) Es mayoritaria la postura doctrinaria y jurisprudencial que niega a las ex entidades financieras
el acceder a la solución preventiva;
(ii) Tal posición no puede sino ser compartida cuando existen acreencias pendientes relativas a la
anterior operación financiera -pues los principios que rigen el sistema (el interés público
comprometido)- se mantiene inalterado;
(iii) Se genera alguna duda cuando no existen tales acreencias. Parece haber consenso en
referencia a que el ente que hubiera cesado en la actividad reglada estando in bonis o que, en
idéntica situación, hubiera comenzado su "autoliquidación"; previo cambio de objeto en ambos
supuestos, podría intentar el concursamiento;
(iv) Diverso es el supuesto de quien, revocada la patente por hallarse en cesación -una vez
separados activos y pasivos referidos al accionar financiero propiamente dicho- pretendiera
hacerlo. Se ha cuestionado fuertemente la posibilidad de que tal sujeto pueda válidamente
cambiar su objeto social;
(v) Nosotros, que no levantamos este último óbice, creemos -sin embargo- que no alcanza con la
inexistencia de pasivos financieros y el cambio de objeto para ser tan "ex entidad financiera" que
pueda accederse a la solución preventiva. Nos parece que los arts. 1º, 3º y 4º de la ley de facto 21.
526 (39) y el art. 4º de la ley 24. 144 [EDLA, 1992-328] (con la redacción de la ley 25. 562
[EDLA, 2002-A-38]) (40), brindan apoyo normativo bastante a la exigencia de contarse además
con la autorización o falta de oposición, del BCRA (algo así, repetimos la metáfora, como una
"desconsagración");
(vi) Por tal razón compartimos la solución a que arribara la mayoría en el fallo que diera motivo
a este trabajo (41).
¿Es razonable el actual esquema o, enamorados de sutilezas y filigranas conceptuales varias,
estamos predicando soluciones cuyo bizantinismo será motivo de befa en algún futuro cercano?
Es indisputable que la "concursalidad clásica" tiende a expandirse (42), según apuntáramos más
arriba (en un fenómeno paradójico, cuando -por otro lado- aparecen figuras concursales ad hoc,
tal el caso de la ley 25. 284 [43]); en este argumento pivotean los fallos habidos en "Banco Bisel
S. A. " y "Banco del Suquía S. A. " para abrir el concurso.
No encontramos obstáculo en que los principios concursales básicos -los principios e incluso el
grueso de las disposiciones de la ley 24. 522- sean aplicables al caso de las entidades financieras
(de hecho, así ocurre en la quiebra); y tampoco nos rasgamos las vestiduras porque ocurra así,
respecto de una potencial solución preventiva, en el caso de ex entidades financieras en
liquidación (44). Sin embargo no cerramos los ojos a la circunstancia de que se está frente a
sujetos muy particulares que desarrollaron una actividad también muy específica, en que está
interesada en grado sumo la sociedad toda (45). Es por eso que exigimos la conformidad del
órgano de control (el BCRA).
Tampoco se nos oculta que en algunos momentos de crisis las soluciones preventivas (o algunos
de sus parientes cercanos como el "acuerdo preventivo extrajudicial") podrían haber arrimado
calma y un cauce negocial adecuado -si el legislador así lo hubiera querido- (46).
Creemos, sin embargo, que la singularidad del negocio en cuestión ameritaría un tratamiento
específico que hoy brilla por su ausencia (por ejemplo, autorizando a lasex entidades financieras
que ya no tuvieran deudas con el sistema financiero a concursarse preventivamente, pero
regulando un sistema específico de responsabilidad para sus administradores (47); porque no es
del caso que terminemos admitiendo concursos preventivos sólo para -hipotéticamente- zafar de
acciones de responsabilidad o similares[48]). En el ínterin, la exigencia de la tutela por el BCRA
parece un reaseguro razonable (49).

X
Como cierre de este trabajo pretendemos dejar en claro que cuando usamos el término
"autorización" (acción y efecto de autorizar) -con referencia al obrar del BCRA-, no lo hacemos
en la primera acepción del término "autorizar": "dar autoridad", sino como "permitir" o
"consentir". Es por ello que apuntamos más arriba que stricto sensu tal autorización podía
brindarse, incluso, de modo tácito; esto es, no oponiéndose. No creemos menester que el BCRA
pronuncie un acto administrativo expreso facultando a la ex entidad financiera a presentarse en
convocatoria; nos basta que no se oponga en mérito a la defensa del interés sistémico.
Esta construcción requiere como condición sine qua non que frente al pedido de concursamiento
de una ex entidad financiera, el juez disponga oír al BCRA. Más allá del caso concreto que
motiva este comentario [respecto del cual ignoramos el mecanismo procesal a través del cual el
citado banco subingresó al expediente] suponemos que aun quienes consideran que el magistrado
competente para decidir sobre la regularidad de la eventual oposición del BCRA es el propio juez
concursal (50), y no como creemos nosotros la justicia federal, estarán de acuerdo con tal
propuesta. Determinar la ajenidad del pretenso banco concursado frente al sistema financiero es
algo que un juez de Concursos sólo podría hacer en principio con la información rendida en el art.
39 de la LCyQ, oportunidad ciertamente imprudente para formarse convicción sobre si se está
ante un sujeto susceptible de concursamiento. Sólo el ente rector del sistema estaría en
condiciones, en la imprescindible definición preliminar, de rendir la información y dar su
opinión, para permitir al Tribunal formarse convicción sobre el punto.

(1) Empleamos con algún temor este título porque nos remite, de alguna suerte, a un texto de
BERTRAND RUSSELL (Vaguedad), citado por GENARO CARRIÓ: ". Ésta es por cierto, la
respuesta al viejo acertijo del hombre que se volvió calvo. Se supone que al principio no era
calvo, que perdió sus cabellos uno por uno y que sólo entonces quedó calvo; por lo tanto, se
arguye, debe haber habido un cabello cuya pérdida lo convirtió en un hombre calvo. Esto, por
supuesto, es absurdo. " [en Notas sobre Derecho y Lenguaje, pág. 68]. Alguna parte de nuestro
espíritu alienta la sospecha de que en este trabajo estamos pesquisando que "cabello" exime a una
"ex" EF del imperio del art. 50 de la LEF.
(2) DASSO, ARIEL A., nos fascinó -como introducción a sus inaugurales exposiciones sobre el
así llamado cramdown, apenas entrada en vigencia la ley 24. 522 [EDLA, 1995-B-806]- con el
recitado de los primeros versos de este magnífico poema borgeano (cuyo remate, por cierto, es
aún superior al comienzo). Sin embargo, y dado que parte de este trabajo pivotea sobre la
sospecha de que alguna tendencia inconsciente al "nominalismo" [nomina sunt consequentia
rerum] ha presidido el debate sobre la concursalidad de las "ex entidades financieras" no hemos
podido sustraernos a la tentación, dando por presupuesta la dispensa del maestro, de encabezar el
presente artículo con el referido poema; la mejor explicación que recordemos del citado
nominalismo; junto con la refutación que de él pone UMBERTO ECO en boca de Guillermo de
Baskerville al defender las tesis de los teólogos imperiales (aut. cit., El nombre de la rosa, 1980).
(3) ". Se ha querido encontrar en esta distinción entre ‘entidad financiera’ y ‘ex entidad
financiera’ un sofisma. Quizá sea cierto, pero es justo reconocer que se trata de un sofisma de
altísima calidad, uno que se parece demasiado a un razonamiento impecable. Y esto es tanto
como decir que se trata de un sofisma de real peligrosidad. ", TRUFFAT, E. DANIEL, Algún
comentario sobre el fallo "Banco de Mendoza, S. A. p/cese de actividad reglada", ED, 190-242 -
el texto transcripto tiene una nota a pie de página (lª nº 9) que dice:. Las herejías que debemos
temer son las que pueden confundirse con la ortodoxia., J. L. BORGES, Los teólogos en "El
Aleph" (Obras Completas, pág. 550)-.
(4) ". Puede ocurrir que en un contexto aparentemente descriptivo esas palabras grávidas de
carga emotiva nos jueguen una mala pasada. Es posible ‘describir’ un mismo conjunto de hechos
utilizando un lenguaje neutro o un lenguaje con distintas tonalidades emotivas. Podemos decir,
por ejemplo, ‘los abogados piden una actualización de su arancel de honorarios’. O bien, ‘los
avenegras pretenden ganar todavía más’. O por último, ‘los auxiliares de la justicia estiman que la
compensación de sus servicios profesionales no está de acuerdo con la jerarquía de los mismos’.
", CARRIÓ, GENARO, Notas sobre Derecho y Lenguaje, pág. 24.
(5) J. Civil y Com. 13 Nom. Córdoba, 23-10-02: ". Ay del ciudadano y de sus derechos, si a las
falencias del sistema le añadimos la incapacidad de discernir y emplear el modo de interpretación
de la norma jurídica que más se adecue a la situación del caso concreto, especialmente si
atendemos a la labor legislativa de los últimos quince años: su desorden, la pésima redacción de
las normas, el dictado de leyes que introducen modificaciones a un conglomerado de normas; la
ausencia de búsqueda para evitar que la nueva ley entre en colisión con otra vigente; la
‘reglamentación’ vía decretos más allá de la razonabilidad exigida por la Constitución; las
reformas y contrarreformas, que compartiendo algunos de los defectos anteriores son dictadas
sobre tablas por exigencia de los organismos de créditos internacionales, etcétera! ‘Como dice
ALEGRÍA, da una interpretación integral de la ley específica armonizándola con la totalidad del
Derecho vigente se pueden obtener soluciones que, a la vez, sean legítimas y valiosas. Es que la
plenitud del orden jurídico, magistralmente plasmada en nuestro art. 16 del cód. civil, permite la
reconstrucción de la solución para los casos en los cuales la ley particular parecería tener un
vacío, que se colma con una integración normativa’ (ALEGRÍA, HÉCTOR, La insolvencia de
asociaciones mutuales. Soluciones, RDCO, 1988, año 21, pág. 1006 y sigs.) cita doctrinaria
extraída de ‘Revista de Derecho Privado y Comunitario’, t. 200-2, pág. 401. Cuatro: Estimo que,
excluidos los ahorristas y empleados, conforme el Banco Central con las exclusiones efectuadas
sin necesidad de atenerse a la ley que rige la transferencia de fondos de comercio, desaparece en
su integridad las invocadas razones de orden público que justificaban la prohibición de
concursamiento preventivo de una ex entidad financiera, y el ordenamiento jurídico es un todo,
de modo que no se interpretan adecuadamente las leyes si el análisis se efectúa en forma
segmentada. Por ello, si a lo anterior le añadimos que la ley 24. 522 en su art. 5º determina que:
‘Pueden solicitar la formulación de su concurso preventivo las personas comprendidas en el art.
2°, incluidas las de existencia ideal en liquidación’, si vedásemos a Banco Suquía S. A. la
posibilidad de su concursamiento, flaco favor les haríamos a las normas que protegen los
derechos esenciales, tales como el de igualdad ante la ley. En el ordenamiento jurídico todo, y en
especial atendiendo a las garantías constitucionales, este juez encuentra equivocado la
discriminación que supone el rechazo a la formación del concurso preventivo. Algunos exquisitos
del lenguaje dirán que una cosa es que ya esté en etapa de liquidación el ente ideal y otra que se
esté por ingresar a ella (por elementales razones, en el caso de Banco Suquía S. A. hay que
aclarar que hablamos de ‘liquidación societaria’, no ‘liquidación judicial’): no nos convence.
Quinto: Por otra parte, ¿por qué negarle al deudor la posibilidad de desinteresar a sus acreedores
en mejores condiciones que las propias de una liquidación judicial? Con la esperanza, incluso, de
que quede un remanente para los socios, que deben aguardar el desinterés de los acreedores. Está
claro, de todos modos, y no siendo ajeno a las demandas de impugnaciones asamblearias
planteadas a la fecha por accionistas minoritarios (contra la Asamblea Ordinaria empezada el 4-6-
02 y finalizada el 3-7-02 y contra la Asamblea Ordinaria Extraordinaria iniciada y concluida el
19-7-02), el Tribunal considerará al concurso preventivo a ser abierto como de conveniente
seguimiento y contralor de sus actos en forma estrecha, no desdeñando, desde ya, el
establecimiento cuanto menos de alguna forma de veeduría u otra figura de las establecidas por la
ley, en aras de tener un conocimiento más inmediato de la gestión de administración de la
sociedad anónima. A poco que se analice, la formación del concurso preventivo no importa un
escollo para la actividad de los socios minoritarios, quienes en la ley específica tienen las vías
societarias y, según el caso, judiciales, para encarrilar sus pretensiones. Frente a la hipótesis de
que ‘Nuevo Banco Suquía S. A. ’ entrase en estado de liquidación o quiebra y que se interpretara
que los ahorristas u otros acreedores de los excluidos por el BCRA pudieran agredir el patrimonio
de ‘Banco Suquía S. A. ’, establecer como modo de cese de la actividad reglada (sic) el concurso
preventivo o la quiebra, les resultaría indistinto: siempre tendrían que ingresar al pasivo -falencial
o concursal- por el camino de la verificación de créditos -oportuna, tardía o incidental necesaria-.
Para esta hipótesis y en relación a todos y cada uno de los acreedores no excluidos por el BCRA,
cabe el recurso a la memoria para afirmar sin titubeos el escaso recupero de los créditos -
normalmente un bajo porcentaje-, las escasamente exitosas acciones de extensión de quiebra y de
responsabilidad de terceros. Los socios, los terceros, los acreedores actuales, los acreedores
‘potenciales’, todos ellos conservan sus facultades de contralor e información, el ejercicio de los
derechos ‘políticos’, lo que, unido a un eficaz sistema de contralor obligará al Directorio a una
conducta prístina, teniendo siempre presentes las sanciones de la ley concursal (arts. 16 y 17) en
caso de violación al régimen de administración legislado en la LC Segundo: Aceptada así la
concursabilidad de la ex entidad financiera, el estado de cesación de pagos ha sido confesado en
el escrito de presentación y, en cuanto a los requisitos formales del art. 11 de la LC, se los tiene
por suficientemente cumplimentados, más allá de algunas precisiones menores que, una vez
sorteado Estudio sindicatural Clase ‘A’, podrán eventualmente ser requeridas. ".
(6) JCivil y Com. 9 Nom, Rosario, 1-11-02: ". Que corresponde, en consecuencia, en primer
término, considerar si, como lo entiende la peticionante, una ex entidad financiera, cuya
autorización para funcionar ha sido revocada por resolución del Banco Central, se encuentra
habilitada para presentarse en concurso preventivo. Que el texto específico que regla la materia,
conforme lo afirma el propio Banco Central en el análisis vertido en el escrito antes enunciado, es
el art. 50 de la Ley de Entidades Financieras, que luego de la reforma de la ley 24. 627 [EDLA,
1996-A-71], textualmente dice: ‘Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta
la revocación de su autorización para funcionar, salvo lo dispuesto en el art. 52 de la presente
ley’. Que la interpretación de la norma debe comenzar por su sentido literal. Que a mi juicio la
ley de entidades financieras es clara a partir de su reforma introducida por el art. 1° de la ley 24.
627 en el sentido de que la prohibición de solicitar el concurso preventivo, su propia quiebra ni
ser declaradas en quiebra a pedido de terceros rige sólo hasta la revocación de su autorización
para funcionar, siendo por ello procedente -desde el punto de vista legal- lo peticionado, ya que
no puede entenderse que el legislador al dictar la ley 24. 627 haya agregado ‘hasta la revocación
de la autorización para funcionar’ para darle al nuevo texto el mismo sentido que tenía el anterior.
Que pese a su claridad, no escapa a este tribunal que dicha interpretación ha sido cuestionada
(ver, entre otros, MAFFÍA, O., Aspectos de la nueva ley de concursos (IV), LL, 1996-D-997) por
lo cual corresponde analizar los argumentos vertidos en contrario, realizando una interpretación
sistemática de la norma. Que la interpretación sistemática que se propone debe abarcar tanto la
ley especial de Entidades Financieras 21. 526 y sus reformas como el régimen general sobre
concursos y quiebras (ley 24. 522). Que respecto a la ley 21. 526 (año 1977) cabe destacar que ha
sido sucesivamente reformada por la ley 24. 144, 24. 485 [EDLA, 1995-B-859; EDLA, 1995-A-
212] y finalmente por la ley 24. 627. (Ver la evolución legislativa en ‘Ley de entidades
financieras’, con nota de MARCOS E. MOISEEFF, JORGE C. VIVIAN y LUIS A. ESTOUP,
pág. XIII y sigs., La Ley). Que a partir de la sanción de la ley 24. 485 se introduce en la
legislación argentina, el instituto de la ‘exclusión de activos y pasivos’ (art. 35 bis) que si bien
reconoce como antecedente la ley 22. 529 [EDLA, 1982-14], presenta particularidades propias.
Que en este caso, como consecuencia de la situación de iliquidez que presentaba el Banco Bisel
S. A., el BCRA decidió por resolución 94 del 19-5-02, suspender las operaciones del Banco, en
los términos del art. 49 de la Carta Orgánica. Que posteriormente, mediante resolución 308 del 20
de mayo de 2002, el Banco, rechazó el plan de regularización y saneamiento presentado por el
Banco Bisel S. A. disponiendo la reestructuración de la entidad bancaria conforme el ya citado
art. 35 bis de la ley de Entidades Financieras y solicitó a este Tribunal la designación de
interventores judiciales. Que en la misma fecha, el BCRA dispuso la suspensión total de las
actividades regladas por la ley de entidades financieras del Banco Bisel, por un plazo de treint a
días, sucesivamente prorrogado. Que en fecha 21 de mayo de 2002, ante la oferta presentada por
el Banco de la Nación Argentina, dentro del marco del art. 35 bis, se celebró entre el Banco Bisel
S. A. y el Banco de la Nación Argentina, un contrato de fideicomiso financiero, mediante el cual
el Banco Bisel S. A. transfirió al Banco de la Nación, en su calidad de fiduciario, los activos de
valor económico y el Banco de la Nación asumió los pasivos privilegiados del Banco Bisel S. A.
ad referendum del Banco Central. Que bajo los términos y condiciones del contrato de
fideicomiso, el Banco de la Nación procedió a emitir dos certificados de participación en
beneficio del Banco Bisel S. A. y el Banco Nación se obligó a administrar y realizar los bienes
fideicomitidos. Que el Banco Central, mediante res. 314 del 21-5-02 autorizó a ‘Nuevo Banco
Bisel S. A. ’ a funcionar como Banco comercial minorista, autorizando la transferencia de los
activos y pasivos excluidos anteriormente a favor del Nuevo Banco Bisel S. A. Que este proceso,
realizado en base a lo dispuesto en el cap. IV (‘Reestructuración de la entidad en resguardo del
crédito y los depósitos bancarios, art. 35 bis, en especial párrs. II, III, IV y V de la Ley de
Entidades Financieras, luego de la reforma de la ley 24. 485’), ha sido fundamentalmente
orientado a la ‘defensa de los depositantes’. Que no cabe duda, atento los resultados que hoy
están a la vista, de que esta solución ha sido exitosa, tanto para los depositantes, interesados
fundamentales, como para el personal del Banco, que ha salvado su fuente de trabajo, como para
la región en general, adonde el Banco Bisel S. A. tenía una fuerte inserción. Que como
consecuencia de la mentada reestructuración, los activos y pasivos excluidos han pasado a
integrar el patrimonio de un nuevo sujeto de derecho ‘Nuevo Banco Bisel S. A. ’, que ha sido
autorizado a operar como entidad financiera, y que de hecho, está operando en plaza. Que el
Banco Bisel S. A. a partir de la citada reestructuración, no tiene en su patrimonio ni los pasivos
de los depositantes ni los activos a valores equivalentes que lo respaldaban. Que, por lo tanto, a
partir de ese momento el Banco está imposibilitado de cumplir su objeto social. Que más tarde, el
BCRA ha revocado la autorización para funcionar como entidad financiera conforme resolución
de fecha 16-12-02, cesando en consecuencia a partir de ese momento el carácter de entidad
financiera del Banco Bisel S. A. Que, además, ello configura una causal de disolución en los
términos de la ley de Sociedades Comerciales (art. 94, inc. 10, ley 19. 550 y sus reformas). Que
estando acreditados estos extremos en los presentes autos, así como en la documentación
agregada en autos: ‘BCRA s/solicita intervención judicial del Banco Bisel S. A. ’ no cabe duda de
que el Banco Bisel S. A. ex entidad financiera, es titular sólo de un patrimonio residual, integrado
por bienes que en forma alguna permiten el ejercicio de la actividad financiera. Que la ex entidad
financiera ha solicitado la apertura del concurso preventivo, denunciando como patrimonio el
mencionado ‘residual’ ya que los pasivos adeudados a los depositantes y su valor equivalente de
activos, han sido transferidos a una nueva entidad, que es quien hoy está desarrollando la
actividad financiera que antes cumplía el Banco Bisel S. A. Que esa reestructuración de la
entidad, admitida ahora por la ley específica, (art. 35 bis) impone una nueva interpretación del
sistema de liquidación de entidades financieras. Que en este sentido se ha dicho, que si bien la
doctrina, hasta la sanción de la ley 21. 526 desechaba la posibilidad del concurso preventivo de
una persona que hubiera actuado como entidad financiera, ya que su quiebra estaba prohibida, a
partir del año 1977, tal doctrina como fuera formulada, ha perdido consistencia (conf. ‘Ley de
Entidades Financieras’, La Ley, pág. XLIV). Que en mi criterio, corresponde agregar que
modificado el régimen de liquidación por la incorporación del art. 35 bis, exitoso como antes se
ha dicho en este caso, también cabe una nueva interpretación del citado sistema, ya que, en virtud
de ese proceso de reorganización, la actividad financiera antes desarrollada por el Banco Bisel S.
A. es cumplida hoy, por otro sujeto de derecho autorizado a funcionar como tal, mientras que
claramente el Banco Bisel S. A. ha pasado a ser, irrevocablemente, una ex entidad financiera.
Que siendo así, existiendo una norma permisiva en el régimen especial a favor de las ex entidades
financieras, y habiendo sido modificado tan profundamente el régimen de liquidación de
entidades financieras por sucesivas reformas, que no han mantenido un sistema homogéneo,
corresponde, derivar la solución de esta petición al régimen general sobre Concursos y Quiebras
de la ley 24. 522. Que como se ha señalado con acierto en el escrito inicial el derecho concursal
argentino afirma una tendencia muy nítida a favor de la mayor amplitud de los sujetos
concursables (últimamente la ley 25. 374). Que el régimen concursal general no incluye
expresamente entre los sujetos no susceptibles de ser declarados en concurso a las ex entidades
financieras (art. 2°, ley 24. 522). Que en doctrina se ha defendido la posibilidad de presentación
en concurso preventivo de una ex entidad financiera (LORENTE, JAVIER, Revista Prudentia
Iuris, n° 52 UCA, pág. 43 y sigs.) y más recientemente, el señor juez titular del Juzgado Nº 13
Civil y Comercial, Concursos y Sociedades Nº 1, de la ciudad de Córdoba, doctor C. T., ha
resuelto en el mismo sentido, en fundada sentencia que lleva el nº 660 del 23-10-02, en autos:
‘Banco Suquía S. A. s/concurso preventivo’. Que, por lo demás el proceso concursal preventivo
de una ex entidad financiera, es el que posee mayores garantías para los acreedores y terceros, lo
que resulta acentuado aún más cuando ha sido aplicada en forma exitosa la reestructuración en
resguardo del crédito y los depósitos bancarios (art. 35 bis). ".
(7) Todo el análisis sobre el "nominalismo" que porta este trabajo requiere que aclaremos esto de
"naturaleza". En verdad, más que pesquisar esencias -tema arduo si los hay-, con tal locución
queremos señalar si se trata de sujeto respecto del cual hay, o no, interés público comprometido.
(8) MAFFÍA, OSVALDO J., Aspectos de la nueva ley de concursos, LL, 5-8-96.
(9) MARCELO BARREIRO, con la inmensa generosidad que lo caracteriza, nos ha hecho llegar
-por vía informática- un brillante trabajo académico de JOZAMI, CARLOS E. y TEPSICH,
CARLOS F. Los juristas entrerrianos (quienes concluyen que la ley 25. 780 comportó una
"interpretación auténtica") señalan: ". I. Introducción. Durante estos últimos años la doctrina y la
jurisprudencia se han ocupado intensamente del tema referido a si en el ordenamiento jurídico
argentino las entidades financieras que han dejado de ser tales por habérseles revocado la
autorización para funcionar, tenían legitimación para solicitar su concurso preventivo. Esta
cuestión acaparó la atención y los esfuerzos de no pocos autores de la especialidad, que en pos de
una solución a favor o en contra de esa posibilidad realizaron importantes trabajos. Más allá de
los argumentos que se sostuvieran a fin de demostrar lo acertado o no de la exclusión, nuestra
legislación, hasta la sanción de la ley 24. 627, no presentaba flancos expuestos a la incertidumbre
acerca del sentido de la solución que prescribía. Esta ley que reformó la ley de entidades
financieras 21. 526, acuñó la fórmula de la discordia para su párr. 1º del art. 50, el que a partir de
ese momento quedó redactado de la siguiente manera: ‘Las entidades financieras no podrán
solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a
pedido de terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar, salvo lo dispuesto en el
art. 52 de la presente ley. ’. Dicha redacción dio lugar a que la discusión doctrinaria se trasladara
al plano judicial y con ello la escena comenzó a hacerse caótica, pues casos iguales que se
presentaban ante los estrados judiciales eran resueltos de manera diferente según el magistrado
actuante comulgara con una u otra tesis interpretativa. El debate había llegado a un punto tal que
ambas posiciones se encontraban aparentemente irreductibles, con lo cual la doctrina ya no
ayudaba en nada a superar la situación, y el ya raquítico valor seguridad jurídica que exhibe
nuestro ordenamiento, en este punto también se vio afectado debido a las distintas vicisitudes
judiciales que siguieron los pedidos de concurso preventivo de tres bancos cuyas autorizaciones
para funcionar habían sido revocadas por el Banco Central de la República Argentina. Es así, que
en tres supuestos iguales la judicatura no dio una respuesta uniforme: en la causa BERSA, la
petición de concurso preventivo fue rechazada, en las causas "Suquía" y "Bisel" se hizo lugar a
las solicitud. La sentencia de apertura del caso Suquía se encuentra firme, no así la del Banco
BERSA cuyo rechazo en 1ª y 2ª Instancia se encuentra pendiente de la resolución de un recurso
de inaplicabilidad de ley. Respecto al Banco BISEL, existe pendiente de resolución un planteo de
nulidad deducido por la agente fiscal. II. La sanción de la ley 25. 780. Ante este anárquico
panorama cabía esperar que algún recurso extraordinario recayera -parafraseando a MAFFÍA- en
Roma y la CS se aviniera a hablar claramente, solución lejana y difícil. Sólo quedaba entonces,
que el Congreso volviera sobre su obra legislativa para corregir los defectos de aplicación, que
diera plena satisfacción a su propósito imponiendo un necesario final a una polémica. En el mes
de agosto del año pasado se sancionó la ley 25. 780, en la que dentro marco de varias reformas
referidas al sistema financiero, su art. 11 asigna el siguiente texto al párr. 1º del art. 50 de la Ley
de Entidades Financieras 21. 526: Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de
concurso preventivo ni su propia quiebra. No podrá decretarse la quiebra de las entidades
financieras hasta que sea revocada la autorización para funcionar por el Banco Central de la
República Argentina. A partir de esa revocación, rige lo dispuesto en el art. 52 de la presente ley.
Con esta redacción del art. 50 que incluye un punto acertadamente puesto, quedó despejada toda
la incertidumbre que generaba la antigua redacción".
(10) TRUFFAT, E. DANIEL, El Nuevo Acuerdo Preventivo Extrajudicial, pág. 26.
(11) TRUFFAT, E. DANIEL, Las entidades financieras y el así llamado Acuerdo Preventivo
Extrajudicial, Revista electrónica de Derecho Societario nº 18, setiembre 2004, www. societario.
com.
(12) Las negritas no están en el original.
(13) Dictamen de Fiscalía de Cámara de la CNCom, in re: "A. M. P. I. s/concurso preventivo".
El fallo, que se hizo eco de la opinión del Ministerio Público, fue pronunciado por la sala A de la
CNCom con fecha 30-5-88. El texto transcripto parcialmente y el pronunciamiento de Cámara
aparecen en: RDCO, 1988, pág. 1003 y sigs. Resulta impostergable, por tratarse de un análisis
profundísimo, la lectura del comentario a dicho fallo: ALEGRÍA, HÉCTOR, La Insolvencia de
asociaciones mutuales. Soluciones, RDCO, 1988, pág. 1006 y sigs.
(14) ". la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha conceptualizado la
actividad financiera como de naturaleza peculiar, diferente de otras de índole comercial, y cuyo
ejercicio compromete el interés público, caracterizándose especialmente por la necesidad de
ajustarse a las disposiciones y contralor del BCRA. En este contexto y atendiendo a las
disposiciones del art. 50 de la LEF, podemos afirmar que las entidades financieras que actúen en
el mercado como tal (autorizadas a funcionar) no pueden solicitar la formación de su concurso
preventivo. Y no hay discusión en la doctrina respecto de la aseveración anterior. ", UBEID,
RAÚL; UBEID, JULIO; ZAMAR, DAVID H., Cese de la actividad reglada, liquidación y
quiebra de las entidades financieras, pág. 30.
(15) RIVERA, JULIO C., Instituciones de Derecho Concursal, t. I, pág. 191.
(16) La ley citada dejó incólume el art. 2º de la ley 24. 522 que veda a las mutuales el
concursamiento. Es decir que la regla genérica establece que estos entes "no son susceptibles de
concursarse". Pero la ya mencionada ley 25. 374 modificó el art. 37 de la ley 20. 321 que dice: ".
las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24. 522. ". La aplicación de la más
descarnada lógica jurídica llevaría a concluir que: (1) ya estaban "comprendidas" -en el sentido
de que la ley 24. 522 las mencionaba para excluirlas-, (2) que el quedar comprendido en un plexo
que niega derechos, no comporta pasar a tenerlos. Pero más allá de estas obviedades, también es
evidente que el legislador quiso decir todo lo contrario: esto es, que las mutuales sí pueden
concursarse (véase sobre el punto: BURGIO, DAMIÁN, Los concursos de las asociaciones
mutuales, LL, ejemplar del día 1-8-01).
(17) ". Quien intermedia, profesionalmente y con su organización, entre los ahorristas y los
productores de obras realizadas con el dinero de los primeros, desarrolla en sustancia una
actividad bancaria de hecho, aunque sea limitada en cuanto a la extensión típica. ", PAJARDI,
PIERO, Derecho Concursal, t. I, pág. 209. En un caso recentísimo se ha negado homologación a
un acuerdo preventivo extrajudicial, más aún se ha anulado todo lo actuado, por considerar que el
sujeto constituye -en verdad- uno que debió hallarse sometido al régimen de la ley 21. 526 (CCiv.
y Com. San Martín, sala II, 19-4-05, in re "Asociación Mutual Supervisores Ferroviarios
s/homologación de acuerdo preventivo extrajudicial". Véase sobre esta cuestión CIMINELLI,
JUAN C., Efectos del concurso preventivo, pág. 65).
(18) Consultar sobre el punto -y si bien el trabajo ha quedado parcialmente desactualizado
respecto del tratamiento de las mutuales- el detalladísimo análisis de DI TULLIO, JOSÉ A. ;
RUIZ, SERGIO G., Concursalidad: sujetos excluidos (AFJP Mutuales Aseguradoras), en
"Derechos Patrimoniales". Estudios en homenaje al Profesor Emérito Dr. Efraín Hugo Richard; t.
II, pág. 957.
(19) En el caso, por vía de exclusión de activos y pasivos. Se ha dicho: "La exclusión de activos
y pasivos es un procedimiento que otorga al Banco Central la facultad de disponer la
transferencia de activos de un banco en crisis a otra entidad financiera y, con el producido
esperado, pagar sincronizadamente los créditos de determinados acreedores privilegiados,
siempre por un monto equivalente al de los activos excluidos. A tal fin, el Banco Central acordará
con el adquirente de los activos excluidos un cronograma de pago de los pasivos privilegiados
excluidos. La entidad adquirente responderá con todo su patrimonio -y no sólo con el producido
de los activos excluidos- por el pago de los pasivos excluidos. Sin embargo, este principio no se
aplica en el caso de que la entidad adquirente constituya un fideicomiso y sea éste el que reciba
los pasivos privilegiados. En este caso sólo los bienes fideicomitidos de dicho fideicomiso -los
activos excluidos- responderán por los pasivos excluidos y el patrimonio de la entidad adquirente
quedará resguardado. La figura de constitución de un fideicomiso -en lugar de transferir los
activos y pasivos excluidos a la entidad adquirente- se utilizó en la exclusión de activos de Banco
Bisel S. A., Banco Suquía S. A. y Banco de Entre Ríos S. A. ", MIRKIN, GASTÓN A., La
exclusión de activos y pasivos. Sus críticas y beneficios, RDCO, junio/julio 2004, nº 207, pág.
649.
(20) Podríamos preguntarnos, con GENARO CARRIÓ, si esto de que una entidad financiera sea
tan "ex" que quede fuera de una norma que vincula a las "ex", en vez de una urticante y pseudo
filosófica discusión sobre "naturalezas", no sería uno de esos ejemplos (muy comunes en terreno
jurídico) en que ciertas palabras, por estar circundadas por una zona de penumbra, entra en el
supuesto de caso marginal o dudoso: ". ¿Cuántas reformas puedo ordenar en el traje de semi-
confección que he "comprado" sin que la compra se "transforme" en locación de obra? ¿Y
cuántas bastan para poder hablar de "locación de obra"? ¿Hay algún criterio único o alguna suma
o disyunción finita de criterios que sean condición necesaria y suficiente para decir que en un
caso dado hay "relación de dependencia" y que, por lo tanto, no hay locación de obra sino
locación de servicios? (aut. cit., Notas sobre Derecho y Lenguaje, pág. 52).
(21) D’ANGELO, RINTY y MARCHILA, ALBERTO, Una Introducción a Lacan, pág. 24.
(22) CARRIÓ, GENARO, Notas., cit., pág. 138.
(23) Aun cuando las reformas hayan sido tan intensas que, como bien dice LORENTE, JAVIER:
". Con la reforma de 1994 la Constitución Argentina asume claramente características de la
tercera generación constitucional (HUTCHINSON, SAGÜÉS), cuales son, por ejemplo, la
incorporación al rango constitucional de Tratados Internacionales (especialmente los referidos a
derechos humanos); la apertura e integración hacia comunidades interestaduales y
supraestaduales; protección del medio ambiente y regulación de los intereses difusos;
reconocimiento del derecho del consumidor; incorporación de nuevos institutos en la parte
orgánica del poder político, en miras a perfeccionar el control del poder por el poder mismo;
aparición de nuevos instrumentos fuera de las tres clásicas divisiones funcionales del poder
(órganos extrapoderes) tales como el Ombudsman, el Ministerio Público, el Consejo para la
Magistratura, etc. ", aut. cit., Constitución de la Nación Argentina y Tratados Internacionales con
jerarquía constitucional, pág. 16.
(24) Una negativa arbitraria resultaría intolerable. Bien entendido esto último (en la línea del art.
35ter, LEF) que la revisión de los jueces tiene el alcance que señalara la CS, in re "Saiegh, Rafael
y Conjunción S. A. c. BCRA y Ministerio de Economía", 8-6-93, donde el más alto Tribunal
Federal señaló que la conveniencia de elegir un cierto criterio, según las condiciones de solvencia
en que se encuentre la entidad y las necesidades de la coyuntura económica -parámetros cuya
apreciación corresponde al BCRA- es cuestión tradicionalmente considerada ajena a la
competencia de los jueces, salvo hipótesis de arbitrariedad o de violación del derecho de defensa.
Se encontrará mención de tal fallo y un análisis exhaustivo del punto en: Comentarios a las
modificaciones introducidas por la ley 25. 780 en la Carta Orgánica del BCRA y la Ley de
Entidades Financieras, MOISEFF, MARCOS E. ; ESTOUP, LUIS A. ; DEL MAZO, GABRIEL;
ROISENZVIT, ALFREDO B., ADLA, 2003-D-4915. Obviamente este criterio de prudencia y
posibilidad de revisión frente a los supuestos de arbitrariedad o negación del derecho de defensa,
en ningún momento predica la imposibilidad de control (sino todo lo contrario); aunque -a veces-
haya habido tribunales que confundieron tal regla de prudencia con la lisa y llana "bendición" de
lo actuado en sede administrativa. Insistimos: si hay consenso de que los jueces pueden analizar
las decisiones del BCRA para determinar si son arbitrarias o lesivas al derecho de defensa, jamás
podría sostenerse -lógicamente- que se está en terreno ajeno a la revisión judicial.
(25) En los casos previstos en los incs. a) y b) del art. 44 de la presente ley, si las autoridades
legales o estatutarias de la entidad lo solicitaren al juez de la causa, y éste considerare que existen
garantías suficientes podrá, previa conformidad del Banco Central de la República Argentina, el
que deberá expedirse en el plazo de cinco (5) días autorizarlas o disponer a que ellas mismas
administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad. En cualquier
estado del proceso de autoliquidación de la Entidad o de la persona jurídica, el juez podrá
disponer la continuidad de las mismas por la vía judicial si se dieran los presupuestos de la
legislación societaria o concursal para adoptar tal determinación (art. 45, p árr. 2º, ley 21. 526).
(26) La revisabilidad en la justicia especializada (la Justicia Federal) de tal decisión es tema
distinto del que aquí se analiza. Cabría preguntarse si el recurso quedaría subsumido -con algún
esfuerzo por cierto- en los supuestos del art. 47 de la LEF.
(27) En un texto de compleja factura -porque arranca a partir de un razonamiento que abreva en
idénticas aguas que las consideró MOSSO (no alcanza con la conformidad del BCRA para
conceder el beneficio)- se anoticia, sin embargo que ". partiendo del precedente análisis, la
Cámara de Apelación Bahiense, valoró -en el caso Banco de Coronel Dorreo y Trenque Lauquén-
la ausencia de pasivo (transferido al banco adquirente), le restó importancia a un pasivo oculto
eventual, y ponderó la inexistencia de actuaciones presumariales por parte del Banco Central -lo
que arrima el indicio de una administración confiable, dijo-, sumada a que el proceso de la
transferencia a otra entidad llevada a buen puerto por los órganos naturales de administración de
la sociedad, les había permitido sortear un eventual proceso falencial, manteniendo un remanente
activo en la sociedad. "El análisis expuesto lleva a la conclusión actual de la existencia de
garantías suficientes -dadas por la historia reciente de la entidad que concluyen en estos
actuados-, que permiten autorizar a la sociedad para que se autoliquide, mediante sus órganos
naturales de gobierno y administración. ", "Ley 21. 526 de Entidades Financieras y Leyes
Complementarias", dirigida por Muguillo, Roberto A., pág. 87.
(28) Aquí se anticipa que entre las reflexiones que integran la conclusión de este trabajo está la
posibilidad de que el BCRA reglamente los sistemas necesarios en orden a determinar la
promoción de las acciones de responsabilidad que fueran menester.
(29) De modo algo latoso reiteramos: la oposición jamás podría ser arbitraria, sino que -como
todo acto administrativo- debería estar debidamente fundado y encontrar basamento en las leyes y
reglamentos aplicables. Ver nota al pie nº 23.
(30) Al analizar la cuestión de la supervivencia de la personalidad de la sociedad disuelta,
MOLINA SANDOVAL, CARLOS, acota: "La persona jurídica, en cuanto tal, mantiene los
diversos atributos de la personalidad (nombre, domicilio, patrimonio, etc.). Su patrimonio sigue
constituyendo la garantía generalizada de los acreedores sociales. En esencia, y además de la
finalidad meramente liquidativa de la actuación societaria, el único aspecto relevante que cambia
en la estructura es el referente a la administración que sufre una "metamorfosis" (Vivante),
aunque si la liquidación queda en manos del órgano de administración (art. 102, LSC), la
metamorfosis es más aparente que real. Sin perjuicio de ello, debe decirse que la personalidad
subsiste (la personalidad se tiene o no se tiene) y que la capacidad misma es amplia aunque de
interpretarse con la orientación del art. 101 de la LSC. El objeto social encuentra, sin embargo,
alguna mutación, de donde tiene un neto significado liquidativo. ", autor citado, "Régimen
Societario",
t. I, 89.
(31) FLORES, FERNANDO M., Inconcursabilidad de las entidades financieras, ponencia en IV
Congreso Nacional de Derecho Concursal y II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia", en
"De la Insolvencia", t. I, pág. 138. La cita sobre el dictamen de Junyent Bas se refiere al
pronunciado por dicho jurista in re "Banco Feigin S. A. -Quiebra pedida-, 20-7-98.
(32) Que se transcribe, en lo pertinente, de nuevo un párrafo más abajo.
(33) TRUFFAT, E. DANIEL, La Conversión de la Quiebra en Concurso Preventivo, 2ª ed.
actualizada y ampliada, pág. 64.
(34) En un fallo que exalta, a su vez, principios de igualdad republicana y distingue a quien lo
pronunció, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, a través del voto de Aída Kemelmajer de
Carlucci, denominó a Mosso como ". aquel magistrado que honró a la judicatura de Mendoza. "
(SCJ Mendoza, sala I, 18-3-03, Consejo Profesional de Ciencias Económicas de Mendoza,
RDCO, junio/julio 2004, nº 207, pág. 717.
(35) Juzgado Tercero de Procesos Concursales y Registro de Mendoza, 7-8-00, in re "Banco de
Mendoza S. A. p/cese de actividad reglada".
(36) MARTORELL, ERNESTO E., Tratado de Concursos y Quiebras, t. I, pág. 387.
(37) Ibídem.
(38) DASSO, ARIEL A., El concurso preventivo y la quiebra, t. I, pág. 117.
(39) Art. 1º: Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o
entidades privadas o públicas oficiales o mixtas de la Nación, de las provincias o municipalidades
que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Art. 3º:
Las disposiciones de la presente ley podrán aplicarse a personas y entidades públicas y privadas
no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República
Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y
crediticia. Art. 4º: El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la aplicación de
la presente ley, con todas las facultades que ella y su Carta Orgánica le acuerdan. Dictará las
normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento, a cuyo efecto deberá
establecer regulaciones y exigencias diferenciadas que ponderen la clase y naturaleza jurídica de
las entidades, la cantidad y ubicación de sus casas, el volumen operativo y las características
económicas y sociales de los sectores atendidos, dictando normas específicas para las cajas de
crédito. Ejercerá también la fiscalización de las entidades en ella comprendidas.
(40) Art. 4º: Son funciones del Banco Central de la República Argentina: a) Vigilar el buen
funcionamiento del mercado financiero y aplicar la Ley de Entidades Financieras y demás normas
que, en su consecuencia, se dicten.
(41) Aclaración imprescindible: los comentaristas hemos trabajado con el texto del fallo del STJ
Entre Ríos, pero sin acceso al expediente. Toda la construcción aquí efectuada, respecto del fallo,
pivotea sobre la suposición de que la oposición del BCRA se hizo con invocación de "interés
sistémico"; no con la simple defensa formal del art. 50 de la LEF (porque ello nos encerraría en
un círculo vicioso). Si entendemos que el rígido vallado del citado art. 50 de la LEF es soslayable
cuando la entidad financiera a la que se le revocó la patente devino, en verdad, una "ex entidad
financiera" y exigimos para corroborar tal aserto la falta de oposición del BCRA, es en la
convicción de que tal rechazo se fundará en la subsistencia de "interés general" comprometido;
no en el recitado de un dispositivo que prima facie prohíbe el concursamiento.
(42) Se advierte a partir de la sanción de la ley 19. 551 el comienzo de la tendencia legislativa
hacia la máxima amplitud de subjetividad pasiva concursal, acentuándose con las reformas de la
ley 22. 917 y 24. 522. Así lo apunta con acierto LORENTE, JAVIER A. Presentación en
concurso preventivo de una (ex) entidad financiera, Revista Prudentia Iuris, págs. 44/45, agosto
de 2000, UCA. El mencionado autor destaca también la posición de la minoría en el seno de la
Cámara de Diputados (de la mano de BERGEL y ALEGRÍA) al discutirse el texto de la ley 24.
522, proponiendo que aseguradoras y mutuales estuvieran incluidas en el art. 2º de la LCQ (ver
LORENTE JAVIER A., Presentación., cit., pág. 50 y mismo autor, Ley de Concursos y Quiebras
Comentada y Anotada, Gowa, 2000, t. I, pág. 101).
(43) Véase: JUNYENT BAS, FRANCISCO; MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Salvataje
de Entidades Deportivas, pág. 45 y, muy especialmente: GARAGUSO, GUILLERMO H. F. y
GARAGUSO, HORACIO, P., Proceso Concursal Especial, ponencia en IV Congreso Nacional
de Derecho Concursal y II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, en "De la Insolvencia", t.
I, pág. 545.
(44) En un plano de lege ferenda y como contribución a la aventura del pensamiento, siempre tal
útil y refrescante para los cultores del derecho, resulta muy interesante el acercamiento a ese
debate que propone VILLANUEVA, JULIA, Concurso Preventivo, pág. 55 -sobre todo a la luz
de la crisis de sistema que siguió al default de la deuda pública y la caída de la convertibilidad-.
(45) Desarrollo interesante en torno al interés público de los "excluidos" del concurso
preventivo, aunque llegando a una conclusión que no se compadece exactamente con la que
informa este trabajo, es el que efectúa VAISER, LIDIA en Un Ex Asegurador en Concurso
Preventivo, ED, 184-591: "Se dice habitualmente que el motivo de las exclusiones que nos
ocupan, asienta en las particularidades del objeto social, en el cual se halla comprometida la fe
pública. Las aseguradoras, las entidades financieras y las mutuales, pueden -de hecho- llegar a la
cesación de pagos. No deberían. Pero si así ocurriera, como lamentable y reiteradamente se ha
visto en exceso, la solución más apta y la mejor garantía para los acreedores, resulta ser la que
ofrece el proceso concursal, bajo la autoridad de un juez y las funciones de un síndico ajeno a los
organismos de contralor. ", refiriéndose a las personas jurídicas "irrazonablemente excluidas de la
solución concursal".
(46) Este comentario remite a los esfuerzos doctrinarios de BARREIRO, MARCELO G. y
LORENTE, JAVIER A., en orden a que en los ardientes meses del posdefault, se autorizara a las
entidades bancarias a recurrir al APE.
(47) Esto puede sonar a herejía máxima; salvo si se repara que destacadísimos autores nacionales
suben aún más la apuesta y están bregando por reputar posible ejercer acciones extraconcursales
de responsabilidad ante el concurso preventivo de una sociedad [de toda sociedad], incluso con
acuerdo homologado. Véase: RICHARD, EFRAÍN HUGO, Responsabilidad de administrador de
sociedad en concurso preventivo, ponencia del citado maestro en IX Congreso Argentino de
Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa; libro
de ponencias, t. II, pág. 689.
(48) Es el prestigioso jurista mencionado en la nota anterior quien entiende que la apertura de los
concursos preventivos de los Bancos Bisel y Suquía han servido para entorpecer acciones
reintegratorias o de responsabilidad. Ver nota del autor citado: La Desviación de la Empresa y el
Concurso de Empresas con Autorización Estatal de Funcionamiento (Financieras y
Aseguradoras). Derecho Concursal, Homenaje a Guillermo Mosso (Director Adolfo A. Rouillon),
pág. 717. Pero permítasenos ahondar en otra cuestión: el argumento -verdadero por otra parte- de
que seguramente se producirá una mejor atención de los créditos con un concurso preventivo que
con una quiebra (también expresado en los casos de los ex bancos cuyo concursamiento se
autorizó); no debe llevar a olvidar que los concursos son "acuerdos de mayorías" y que si bien es
presumible que "los más" siempre elegirán lo más conveniente para el interés general que "los
menos"; es inferible que algún interés lícito tendrán los disidentes en tales concursos. ¿Por qué se
oponen, si a la postre recibirían del patrimonio de la ex entidad financiera algo mejor que en una
quiebra? Una respuesta posible es: porque esperan recibir reparación de "algún otro" patrimonio
(v. gr.: el de sujetos pasivos de acciones de responsabilidad) o porque confían que tal patrimonio
sea recompuesto (v. gr: acciones de ineficacia). Este interés es también digno de analizar; y
permite conjeturar sobre las razones que llevan a los ex bancos a debatir con ardor su posible
concursamiento.
(49) Insistimos: sujeta tal tutela al control último de los magistrados especializados y sosteniendo
que no podría postularse que se trata de "cuestión política no justiciable".
(50) Para evitar los pronunciamientos dispares en una sede y otra, tan comunes en los años
ochenta (que llevaron a anular más de un decreto de falencia [en verdad el equivalente que se
pronunciaba respecto de los Bancos], ante la revocatoria por la Cámara en lo Contencioso
Administrativo Federal de resoluciones de liquidación del BCRA) -el caso paradigmático es
"Credibono Compañía Financiera S. A. "-.