Tema #7

EI POSITIVISMO ANALÍTICO
La interpretación del derecho desde la edad media estaba fuertemente determinada por
consideraciones teológicas. El periodo que va desde el Renacimiento hasta
aproximadamente el siglo XIX puede ser calificado de periodo metafísico de la filosofía
jurídica. La doctrina clásica del derecho natural lo mismo que las filosofías históricas del
derecho sostenidas por Savigny, Hegel y Marx se caracterizan por un fuerte elemento
metafísico.
Ni la "Razón eterna", de los filósofos iusnaturalistas, ni el "Espíritu del pueblo" y las
"Fuerzas que operan silenciosamente" de Savigny ni el "Espíritu universal" de Hegel..., ni
la "Desaparición del Estado" de Marx pueden ser juzgados y medidos en términos del
mundo empírico. Todas estas construcciones teóricas parten de supuestos invisibles y
causas últimas más allá de los hechos de la realidad.
POSITIVISMO.-
"El positivismo, como actitud científica, rechazó las especulaciones apriorísticas y
metafísicas y se confina en los datos de la experiencia. Trata de analizar los hechos a
partir de la realidad. Se niega a ir más allá de los fenómenos, de la apariencia de las
cosas.
La observación cuidadosa de los hechos empíricos y los datos perceptibles por los
sentidos elementos del método positivo estuvo ligado al éxito de las ciencias naturales del
siglo XIX y se esperaba que este método, empleado en las ciencias sociales, produjera
resultados análogos.
La ciencia natural también se ocupa de la conexión e Interrelación de los hechos,
infiriendo de los fenómenos ciertas leyes causales que ligan un fenómeno y grupo de
hechos con otro fenómeno o grupo de hechos. También adoptaron los positivistas este
método y lo aplicaron a la esfera de las ciencias sociales.
Positivismo Analítico.-
La Jurisprudencia analítica se ocupa del análisis e interpretación de las reglas jurídicas
efectivas, establecidas por los órganos del Estado. Concibe el derecho como un
imperativo del poder gubernamental, como un mandato del soberano. Su objetivo
fundamental es clasificar las reglas jurídicas positivas, mostrar su conexión e
interdependencia dentro del marco total del sistema jurídico y definir los conceptos
generales de ciencia del Derecho.
Positivismo sociológico.-
El positivismo sociológico investiga y describe las varias fuerzas sociales que ejercen una
influencia en el desarrollo del derecho. Analiza no las reglas jurídicas en cuanto tales, sino
los factores que las producen. Comparte con el positivismo analítico una actitud
puramente empírica respecto del Derecho. Considera únicamente las reglas positivas que
han producido los poderes que en la sociedad crean el derecho, investigando su origen
sociológico.
Jeremy Bentham.-
La filosofía de Bentham es la utilitarista individualista. El principio de utilidad es aquel
principio que aprueba o desaprueba cualquier acción según la tendencia que parezca
tender a aumentar o disminuir la felicidad de la parte cuyo interés está envuelto en aquella
acción". Este principio debe ser la guía de la legislación.
Postula que la felicidad del pueblo tiene que ser la aspiración suprema del legislador dice
"la medida de lo justo y de lo injusto es la felicidad del mayor número". El interés de la
comunidad no es otra cosa que la suma de los intereses de los miembros que la
componen. Si son felices individualmente, todo el cuerpo político gozará de felicidad y
prosperidad.
Para Benthan el objetivo más importante de la regulación jurídica es la seguridad: la
persona, el honor, la propiedad y el status de un hombre quedan protegidos por el
derecho y que sean castigados como delitos todos los actos lesivos. Luego está la
igualdad referida a la igualdad de oportunidades.
Randali von hering (1915-15221).-
Jhering al igual que Bentham rechazaba el derecho natural. El Derecho sin fuerza es un
nombre vacío, porque es la fuerza la que realiza las normas jurídicas y la que funde el
orden y organiza el Derecho. El estado es el portador de la fuerza coactiva organizada y
disciplinada. Derecho y Estado se encuentran Inseparablemente conexos. Para Jhering el
Estado es la única fuente de derecho.
Jhering consideraba que "El derecho es la suma de las condiciones de la vida social en el
sentido más amplio de la palabra, aseguradas por el poder del Estado mediante la
coacción externa"
Escuela Analítico.-
JOHN AUSTIN (1790-1859) fue el fundador de la escuela analítica en Inglaterra.
Utilitarista como Bentham. Traza una linea tajante entre la ciencia del derecho y la ciencia
de la ética.
Considera a la ciencia del derecho como la teoría autónoma e independiente del derecho
positivo. " la ciencia de la jurisprudencia se ocupa de leyes positivas o simplemente de
leyes en sentido estricto, sin considerar su bondad o maldad".
La ciencia de la legislación que para él era una rama de la ética, tenía por función
determinar el patrón con arreglo al cual habla que medirse el derecho positivo y en los
principios en los que debería basarse para merecer aprobación.
El jurista se ocupa del derecho tal como es; solo el legislador y el filósofo interesado en
problemas éticos debe preocuparse por el Derecho que debe ser. El derecho positivo,
desde el punto de vista del positivismo analítico es distinto del derecho justo o ideal.
Según Austin el Derecho positivo es un mandato del soberano, cuya característica más
significativa es el elemento imperativo.
No es necesario que el mandato legislativo proceda directamente del poder soberano del
Estado, puede proceder de otros órganos en los que el soberano haya delegado la
autoridad legislativa. El Derecho creado por el juez es un verdadero Derecho positivo
porque deriva su fuerza legal de la autoridad dada por el Estado.
Los juristas analíticos consideran principalmente al derecho como un mandato del Estado.
Consideran que el sistema jurídico es un cuerpo de normas o reglas establecidas
reconocidas y en último término aplicadas coactivamente por el Estado. Los juristas de la
escuela analítica no se ocupan de los procesos históricos o sociológicos que ejercen
influencia en la formación de la voluntad legisladora del que tiene el poder. Consideran al
derecho como un producto acabado que constituye el resultado de la voluntad soberana.
Lo que el detentador del poder supremo haya decretado como Derecho es derecho válido
sin tener en cuenta cual sea su contenido sustantivo.
Así la jurisprudencia analítica toma como punto de partida un orden jurídico dado y se
entrega a la tarea de analizarlo en interés de la claridad y consistencia lógica y
sistemática.
En el positivismo analítico es importante el uso de la lógica a través del silogismo, que es
un proceso deductivo. Mediante este proceso deductivo el juez subsume un grupo
determinado de hechos dentro de una regla jurídica general que es aplicable al caso. El
jurista analítico considera que el legislador ha establecido una regla general de Derecho
para todas y cada una de las situaciones que pueden producirse dentro de un orden
jurídico determinado y que no hay lagunas que tenga que llenar la libre decisión judicial.
EL CONCEPTO DE DERECHO DE H.L.A. HART (Inglaterra 1907-1992).-
Hart es representante de la jurisprudencia analítica.
El antecedente de su filosofía está en la filosofía analítica o neopositivista cuyo objetivo es
el análisis del lenguaje. Considera que la filosofía no es sino el estudio de la sintaxis
lógica de las proposiciones científicas, trata de encontrar a través de la exactitud del
hablar y el pensar el medio para dar a la jurisprudencia su carácter científico.
Para la escuela analítica el derecho es producto de la acción humana consciente. Es el
ejercicio de la voluntad soberana. La jurisprudencia analítica toma el orden jurídico dado y
lo analiza en interés de la claridad y consistencia lógica y sistemática.
El objetivo que persigue Hart; Es la comprensión del derecho, la coerción y la moral como
fenómenos sociales diferentes pero relacionados.
¿Qué es el derecho?
A esta pregunta se han dado respuestas variadas aún contradictorias.
Hart se propone no dar una definición de Derecho, sino propone una mejor comprensión
de las semejanzas y diferencias entre el Derecho, la coerción y la moral como fenómenos
sociales. Objeta que las normas jurídicas son las órdenes generales respaldadas por
amenazas dictadas por el soberano.
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS.-
Hart rechaza el modelo del derecho como órdenes coercitivas del soberano y propone un
modelo lógico a partir de dos tipos de reglas, diferentes pero relacionadas.
REGLAS PRIMARIAS O DE OBLIGACIÓN.-
Son aquellas que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo
quieran o no, imponen deberes, y se refieren a acciones que implican movimiento o
cambios físicos.
REGLAS SECUNDARIAS O DE RECONOCIMIENTO.-
Establecen que los seres humanos pueden introducir nuevas reglas del tipo primario,
extinguirlas, modificarlas, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar
su actuación. confiere potestades públicas o privadas y prevén actos que conducen no
simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u
obligaciones.
CARACTERÍSTICAS DE LAS REGLAS PRIMARIAS.-
Falta de certeza.
Difusa presión social.
Carácter estático.
CARACTERÍSTICAS DE LAS REGLAS SECUNDARIAS.-
Introducción de una regla de reconocimiento.
Introducción de las reglas de cambio.
Introducción de reglas que facultan a una autoridad.
El remedio para los defectos de las reglas primarias es la introducción de reglas
secundarias, puede ser considerado un paso desde el mundo prejurídico al mundo
jurídico.
Hart sostiene que las normas jurídicas deben incluir un contenido moral y un mínimo de
Derecho Natural, para obtener y conservar el respeto de la mayoría. Sostiene un
positivismo incluyente, un positivismo suave.
Neoconstitucionalismo.-
El neoconstitucionalismo pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que
comienzan a surgir después de la segunda guerra mundial y sobre todo a partir de los
años setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer
competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de
normas "materiales" o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de
la ordenación de ciertos fines y objetivos. Estas constituciones contienen amplios
catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de
relaciones entre el Estado y los ciudadanos.
Como consecuencia de la entrada en vigor del modelo sustantivo de textos
constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales
ha ido cambiando también de forma relevante. Los jueces constitucionales han tenido que
aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los
cuales el razonamiento se hace más complejo. Entran en juego técnicas interpretativas
propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la
razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales,
el efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos, el principio pro persona,
etc. Además los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con "valores" que
están constitucionalizados y que requieren una tarea hermenéutica que sea capaz de
aplicarlo a los casos concretos de forma justificable y razonable, dotándolos de esa
manera de contenidos normativos concretos.
En el paradigma neoconstitucional los jueces cobran gran relevancia, pues el
ordenamiento jurídico debe estar garantizado en todas sus partes por medio de
mecanismos jurisdiccionales. Del mismo modo que la constitución del
neoconstitucionalismo es una constitución "invasora" o "entrometida", también la tarea
judicial tiene que ver con muchos aspectos de la vida social. El neoconstitucionalismo
genera una explosión de la actividad judicial y comporta o requiere de algún grado de
activismo judicial, en buena medida superior al que se había observado antes.
Se puede decir que un ordenamiento jurídico está constitucionalizado si tiene las
siguientes condiciones:
A. Si tienen una constitución muy rígida, incorporan derechos fundamentales.
B. La garantía constitucional de la Constitución.
C. La fuerza vinculante de la constitución.
D. La sobreinterpretación de la constitución.
E. La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular las
relaciones particulares.
G. La interpretación conforme de las leyes.
H. La interpretación de la constitución sobre las relaciones políticas.
EL REALISMO JURÍDICO DE ALF ROSS (1899-1979) Dinamarca.-
Ross pertenece a la corriente de la teoría jurídica escandinava que se conoce como
realismo. "Concibe el Derecho como un fenómeno social distinto del punto de vista
tradicional, tanto del iusnaturalismo, como del Idealismo kantiano, alegando que ambos
daban como resultado un dualismo conforme al cual el Derecho pertenece al mundo de
los hechos empíricos, como al mundo de las ideas, al reino de los valores".
VALIDEZ PARA ROSS.-
Ross nos plantea una interpretación de validez superando el dualismo antes mencionado
considerando que hay que ubicar la validez de una norma en el mundo de los "Hechos",
Ross funda la validez de una norma en su eficacia.
"Un sistema de normas es válido si es idóneo para funcionar como un esquema de
interpretación del correspondiente conjunto de acciones sociales que permita comprender
como un todo coherente de significados y motivación inclusive previsión".
El derecho es válido si es eficaz, las proposiciones que constituyen la normatividad
jurídica deben ser interpretadas con referencia a hechos sociales.
Se debe interpretar la vigencia del derecho en términos de efectividad social, debe haber
correspondencia entre un contenido normativo ideal y los fenómenos sociales.
Las nociones Jurídicas fundamentales deben ser interpretadas como concepciones sobre
la realidad social, utilizando el método de análisis lógico del lenguaje científico jurídico,
partiendo del lenguaje ordinario.
NORMA JURÍDICA.-
El concepto de norma jurídica es importante para Ross. LA NORMA ES UNA DIRECTIVA
(entidad abstracta, expresión lingüística con significado de lo que una conducta debe ser)
las directivas deben estar en correspondencia con los hechos sociales, es decir deben ser
eficaces.
Las normas quedan comprendidas dentro de las directivas que son enunciados que
pretenden ejercer influjo sobre el comportamiento de los sujetos.
DERECHO VIGENTE.-
Derecho vigente es el conjunto de ideas normativas que sirven como sistema de
interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son
efectivamente observados y quienes las observan se sienten vinculados a ellas.
También se entiende como derecho vigente el conjunto de normas jurídicas que son
efectivamente obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias. Un conjunto
de normas es derecho vigente, si sirve como esquema de interpretación de un conjunto
de acciones sociales.
Las normas son construcciones lógicas conceptuales hechas a partir de datos empíricos.
La norma vigente tiene que tener una correspondencia con la realidad social; esto se
verifica cuando los jueces aplican dicha norma. si la norma tiene precedentes, tiene un
alto grado de vigencia.
La ciencia del derecho es una ciencia social. La norma de un país es un esquema de
interpretación para comprender un conjunto de acciones sociales de manera coherente.
ESTUDIOS CRÍTICOS DEL DERECHO.-
"Los Estudios Críticos del Derecho (CLS por sus siglas en inglés) es un movimiento de
pensamiento jurídico de izquierda que se originó a finales de la década de los setenta y
comienzos de los ochenta en algunas facultades de derecho de los Estados Unidos.
Presenta diversidad de tesis y proposiciones, los crits - expresión con la que suele
denominarse a los miembros del movimiento- usan poco rigor académico multitud de
escuelas filosóficas y jurídicas muchas de ellas inclusiva contradictorias entre sí, han sido
influenciadas por el marxismo, el postestructuralismo de Foucault, el realismo jurídico
estadounidense y movimiento derecho y sociedad. La CLS también es una plataforma
política en la que los profesores de izquierda se refugiaron ante las perspectivas de los
estamentos más conservadores.
Los miembros de este movimiento toman la plataforma de la CLS con fines político
académico y no electoral, que se encuentra principalmente en algunas facultades de
derecho de Estados Unidos. Este movimiento tiene sus inicios en la universidad de
Madison-Wisconsin en 1977 en una conferencia realizada ahí y donde los académicos
asistentes expresaron el malestar por la forma como el derecho era enseñado en las
facultades norteamericanas y por la persecución que sufrieron varios profesores de
Harvard que simpatizaban por posiciones de izquierda.
La CLS busca un enfoque nuevo para el estudio del derecho.
Para la CLS el "derecho no fue sólo el mecanismo utilizado por las minorías para lograr
sus conquistas sociales - como sucedió con el movimiento de los derechos civiles durante
los sesenta sino el instrumento usado para perseguir y criminalizar a la protesta social..." y
perseguir y acosar a los que tenían afinidad política con la Izquierda.
Los crits son el producto de una generación que creció con las esperanzas
emancipadoras y revolucionarios de los años sesenta de donde surge su visión crítica de
instituciones jurídicas como los derechos humanos o el estado de derecho y tener una
postura consciente "tanto del papel transformador que la academia puede tener en la
sociedad, como de su función en la reproducción de las formas más opresivas del poder".
Entre las teorías que influyeron en el pensamiento de esta corriente está:
Realismo jurídico .-
Del realismo jurídico retoman la tesis de la indeterminación, la idea de que no existe una
respuesta única a los problemas jurídicos.
Buscaban analizar críticamente las perspectivas de los jueces como personas interesadas
en avanzar una agenda política en medio de una confrontación jurídica."
Desmontar el mito de la determinación permitió a los críticos diseñar estrategias políticas
de litigio".
"Los miembros de la CLS no sólo buscaban la protección de los intereses de sus clientes,
sino transformar el mismo sistema culpable de la conculcación de los derechos".
Para los miembros de los Estudios Críticos del Derecho... defender la Indeterminación de
las decisiones judiciales no solo es una tesis teórica, es también una herramienta política
que les permite tanto criticar como proponer alternativas a las decisiones tomadas por los
jueces".
Marxismo clásico y Neo Marxismo.-
Esta escuela "Tomó una postura crítica frente al marxismo clásico". "Mientras para el
marxismo clásico, los cambios en superestructuras como el derecho son de poca
importancia, los críticos piensan que importantes cambios pueden darse a través de
modificaciones en las diferentes representaciones generadas por los sistemas jurídicos".
Creen que "El marxismo incurre en el error de creer que las decisiones judiciales son
determinadas por las fuerzas socioeconómicas". Mientras ellos consideran "Que los
sistemas jurídicos crean conceptos como derecho subjetivo o propiedad privada, los
cuales a su vez determinan la forma de entender las relaciones sociales. Por esta razón,
un cambio en el derecho puede significar una verdadera revolución en una sociedad".
"Los miembros de los Estudios Críticos del Derecho tampoco aceptaron la idea de que los
grupos dominantes pudieran controlar todas o la mayoría de las decisiones judiciales”.
Creen que "El marxismo incurre en el error de creer que las decisiones judiciales son
determinadas por las fuerzas socioeconómicas". Mientras ellos consideran "Que los
sistemas jurídicos crean conceptos como derecho subjetivo o propiedad privada, los
cuales a su vez determinan la forma de entender las relaciones sociales. Por esta razón,
un cambio en el derecho puede significar una verdadera revolución en una sociedad".
"Los miembros de los Estudios Críticos del Derecho tampoco aceptaron la idea de que los
grupos dominantes pudieran controlar todas o la mayoría de las decisiones judiciales".
"El determinismo jurídico defendido por el marxismo clásico, a los ojos de los críticos, es
un elemento conservador que en realidad obstaculiza los cambios sociales y que
representa los elementos más oscuros de la política de izquierda".
"Impulsados por sus divergencias con el marxismo clásico, los críticos se acercaron a
otras posiciones de izquierda más afines con sus postulados, tales como la Teoría -
Crítica y los movimientos postmodernos".
"Los críticos también adoptaron el método de-constructivista desarrollado por el famoso
filósofo francés Jacques Derrida".
2. "De otro autor francés, Michel Foucault, los críticos introdujeron otro concepto, el de
genealogía, el cual entendieron como una historia de categorías jurídicas como
propiedad, corporación, público o privado".
Resumiendo, puede afirmarse que los críticos heredaron del marxismo clásico una
posición crítica frente a las estructuras del poder dominante en la sociedad, sin embargo,
cuestionaron sus tesis sobre la primacía de las fuerzas socioeconómicas, así como su
visión sobre la interpretación judicial. Por esta razón, los miembros del CLS se acercaron
a posiciones neomarxistas y de otras tendencias filosóficas que permitían un estudio más
detallado de la forma cómo opera el derecho para legitimar y justificar situaciones de
dominación.
Las críticas que se hacen a esta escuela es que "fracasaron porque no fueron capaces de
proponer una alternativa"; en su defensa consideraron que "su posición era válida y
necesaria para la sociedad. Así como para un paciente es importante saber de qué está
enfermo, aunque todavía desconozca la cura, para la teoría jurídica es esencial reconocer
los males del derecho, así no pueda proponer alternativas".
"Si bien es cierto que los crits ni desarrollaron, ni impulsaron macro-teorías que pudieran
expresar una visión política o jurídica, sí defendieron posturas específicas que debían
adoptar los sistemas jurídicos en las respectivas coyunturas de turno".
La agenda política de esta escuela, implicaba temas como la "IGUALDAD DE GÉNERO,
los derechos de los manifestantes o la crítica a la teoría tradicional de los DERECHOS
HUMANOS"; tendencias progresistas de izquierda que buscaban reivindicaciones de
grupos marginados.
LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JOHN RAWLS.-
Jhonn Rawls en su libro "teoría de la justicia" afirma que la "justicia es la primera virtud de
las instituciones sociales, como la verdad es de los sistemas de pensamientos.
¿Qué es lo más importante?
¿Qué todos tengamos lo mismo o que todos vivamos mejor?
Rawl acepta "Cierto grado de desigualdad en la distribución de la riqueza puede ser
necesario para que todos vivamos mejor" si un individuo tiene más, tiene condiciones
para invertir y dar empleo a otros los cuales se beneficiaran también para tener más y
mejoraría la calidad de vida de la sociedad en su conjunto.
Sin embargo Rawls considera que no puede aceptarse cualquier forma de desigualdad,
algunas formas de desigualdad permiten que todos vivamos mejor, pero muchas formas
de desigualdad deben ser rechazadas.
Todos pensamos que la justicia es importante.
Pero ¿cómo saber que estamos en una sociedad justa?
Esta es una pregunta que viene desde la antigüedad Platón trató de responder en su libro
La república, pero es difícil establecer un criterio más o menos universal al respecto.
La filosofía analítica muy en boga en la época de Rawls considera que "Los problemas
que tradicionalmente ha ocupado la filosofía son en realidad confusiones lingüísticas...
producidos por un uso impreciso del lenguaje".
El dato fundamental a partir del que tenemos que intentar filosofar, dice Rawls, es lo que
él mismo llamará más tarde «el hecho del pluralismo». Este hecho consiste en la radical
diversidad de convicciones morales, metafísicas y religiosas con las que se identifican los
integrantes de las sociedades democráticas contemporáneas.
El antifundacionalismo supone reconocer que, aun cuando tengamos nuestras propias
convicciones y aun cuando podamos invocar razones en su favor, esto no será suficiente
para lograr la unanimidad en torno a ellas. Los otros pueden tener sus propias razones
para defender convicciones más o menos incompatibles con las nuestras.
La solución que propuso Rawls es retomar la vieja tradición del contrato social. El
contractualismo había sido impulsado en los siglos XVII y XVIII por autores como Thomas
Hobbes, John Locke, Jean - Jacques Rousseau e Immanuel Kant. Cada uno de ellos lo
había adaptado a sus intereses filosóficos y cada uno había llegado a conclusiones
diferentes a las defendidas por los demás. Todos compartían, sin embargo, una idea
esencial: la mejor manera de pensar las instituciones que una sociedad debe darse
consiste en imaginar que esa sociedad es el fruto de un contrato voluntario entre sus
miembros.
Posición Original.-
Imaginemos una asamblea en la que todos los miembros de una sociedad van a elegir
sus instituciones de base. Por «instituciones de base", se entiende el conjunto de
Instituciones fundamentales que determinarán el modo en que se organizará la vida
económica y política de esa sociedad. Rawls llama a esta asamblea Imaginaria la posición
original. Los individuos que participan en ella saben que las decisiones que tomen van a
condicionar toda su vida, así como la vida de sus hijos y de sus nietos. No se trata de
tomar medidas coyunturales, sino de fijar reglas de juego muy estables. Todos aceptan
que esas reglas serán fijadas mediante un acuerdo que contemple los intereses y
preocupaciones de cada uno. En estas circunstancias los individuos son racionales y
razonables.
El velo de la ignorancia.-
El contractualismo hobbesiano está basado en la idea de mutuo beneficio. En el caso de
Rawls, los intereses particulares son justamente lo que se ignora: los participantes en la
posición original deben llegar a acuerdos sin conocer lo que les beneficia ni lo que les
perjudica.
La pregunta que surge de inmediato es por qué los individuos deberían aceptar semejante
restricción. Y Rawls responde diciendo que hacerlo es una decisión racional. Recordemos
que las instituciones de base que sean pactadas en la posición original van a determinar
las condiciones en las que se va a desarrollar nuestra vida, la de nuestros hijos y la de
nuestros nietos. Cuando uno toma decisiones de tan largo alcance debe tener presente
que las circunstancias pueden cambiar enormemente a lo largo del tiempo. Puede que
hoy seamos ricos, pero nada asegura que dentro de unos años no seamos pobres. Puede
que ahora estemos en mayoría, pero nada impide que mañana quedamos en minoría. Por
tanto, los términos del contrato no deben ser evaluados a la luz de nuestros intereses
actuales, sino de los intereses más permanentes que podamos tener. La vida social está
demasiado cargada de incertidumbre como para que sea racional tomar decisiones en
función de las ventajas de las que disfrutamos en el momento presente. Aceptar el velo de
ignorancia va entonces en favor de nuestros propios intereses a largo plazo. Pero eso no
quita que, una vez que lo hemos adoptado, la lógica del propio Interés queda
neutralizada. En definitiva, lo que hace el velo de ignorancia es obligarnos a negociar bajo
la perspectiva del universalismo moral.
Maximin.-
Rawls afirma que lo racional en esas condiciones sería adoptar una estrategia llamada
maximin. Recordemos que los principios y normas que vamos a adoptar van a influir a lo
largo de nuestras vidas. Recordemos también que no sabemos cuál es nuestra
concepción del bien ni qué lugar ocupamos en la sociedad. Puestos en estas condiciones,
si negociamos mal podemos lamentarlo mientras vivamos... Visto este grave peligro,
argumenta Rawls, lo racional no sería tratar de maximizar los posibles beneficios que
podamos obtener, sino minimizar los riesgos a los que podríamos enfrentarnos en el caso
de que nos toque estar entre los miembros menos favorecidos de la sociedad.
Libertades.-
Lo primero que establecerán, dice Rawls, es la prioridad de las libertades fundamentales.
Esta prioridad significa que nuestras libertades básicas no pueden ser sometidas a ningún
cálculo de utilidad.
TEORÍA SOCIAL DEL DERECHO.-
Dario Botero Uribe, nos plantea la "Teoría social del Derecho" a partir de su particular
modo de ver el derecho de acuerdo a corrientes de pensamiento anteriores y actuales
dándole visión amplia y social al Derecho.
Parte de:
¿Cuál es la teoría de los tres mundos de Popper y reformulada por Habermas?
Habermas reformulando la teoría de los tres mundos de Popper ha llegado a la
concepción de: un mundo Objetivo constituido por los hechos; mundo social constituido
por las normas y mundo subjetivo constituido por las vivencias.
¿El mundo social como mundo normativo porque clases de normas está
constituida?
El mundo social es un mundo normativo constituido por normas sociales: normas
Jurídicas, normas éticas, normas culturales, normas semánticas, normas fonéticas, etc.
Todas las sociedades históricas han necesitado de normas sociales, éticas, jurídicas para
regular el desenvolvimiento social, se puede decir como expresión de las relaciones
sociales configurando formas culturales y políticas que han acuñado los pueblos para
encaminar la vida social.
¿Por qué se dice en la corriente que sigue la teoría social del derecho, que la ética y
el derecho son imprescindibles de la interacción social?
El derecho y la ética no son formas externas a la sociabilidad. Los elementos objetivos de
la eticidad y de la juridicidad son internos a la sociabilidad como formas necesarias de
interacción, del respeto mutuo como parte de la sociabilidad.
Si el derecho y la ética son inseparables de la interacción social, el derecho no puede
limitarse (segunda generación) a las creadas y respaldadas por el Estado.
En este sentido la ley del Talión que fue un esfuerzo por graduar la venganza,
probablemente no fue la creación de legisladores audaces, sino que recogieron reclamos
de una idea de justicia básica que se dio en el desarrollo de la sociabilidad que se
manifestó en la conocida fórmula de ojo por ojo, diente por diente…
¿Explique el pensamiento positivista de Kelsen en cuanto al derecho?
En general los positivistas entre ellos Kelsen consideran que el derecho está contenido en
la ley, en las normas creadas por el Estado, mientras se mantengan vigentes. La
normatividad alcanza a explicar cómo el Estado reacciona e interpreta ante distintos
problemas que plantea el desarrollo social sancionando códigos y leyes.
Propuesta de una teoría social del derecho.-
Es inconcebible un orden social por democrático o avanzado que prescinda totalmente del
derecho. El derecho no es solo una forma reguladora externa superflua sino un nivel
interno de la sociabilidad, una forma necesaria de interacción social, que establece los
límites la licitud e ilicitud, completa el nivel de autocontrol de la sociabilidad la eticidad e
Inactividad del comportamiento social.
La propuesta de una teoría social del derecho consiste en que se reconozca la forma y
contenido jurídicos para no hundirse en un sociologismo. La forma del derecho está
constituida por normas, los procedimientos el desarrollo jurídico formal; el contenido
representado por el orden jurídico social.
¿En qué consistiría el orden jurídico social?
El orden jurídico social es el orden prefigurado que debe legitimarse, que busca la
convivencia, la paz, una vida social fluida en la cual la mayoría acate voluntariamente el
orden, pues la legitimidad del derecho consiste en que ese orden sea aceptado
voluntariamente. La aceptación puede puede ir desde el temor a la sanción hasta una
identificación con los supuestos de ese orden. Cuando existe un desafío a ese orden, el
orden debe ajustarse a las necesidades sociales.
Busca regular la sociedad a través de patrones previstos que parte de las condiciones de
la vida económica social y cultural, de las formas de violencia, que se traducen en fuerzas
ordenadoras.
Al orden jurídico social no le interesa tanto la imposición de la sanción como el poder
pedagógico e incluso intimidatorio para que la mayoría se abstenga de realizar ese tipo de
conductas.
En el orden jurídico social se analiza la pertinencia y actualidad de las normas, busca
causes para la vida social. La ley no es nada más que la instrumentalización del derecho.
¿Cómo sería la investigación en el orden de una disciplina normativa social?
En un orden jurídico social científico se tendrá que investigar las tendencias sociales, la
evaluación de las instituciones socio - jurídicas incluso socio políticas, concepciones
ecológicas, ambientalistas, las formas de control social de esta manera el derecho podría
constituirse como disciplina normativa científica lo cual tendría por objeto la elaboración
del orden jurídico social.