4.3.1.- LA CLAUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS.

CLÁUSULA ARBITRAL:

CONCEPTO

La cláusula arbitral es el acto concreto mediante el cual las partes ejercen

su libertad contractual y autonomía de la voluntad para someter a un
procedimiento arbitral las diferencias que provienen de una relación jurídica
contractual o extracontractual determinada; la autonomía de la voluntad, como
poder creador de normas individualizadas entre los contratantes, como máxima ley
entre las partes, autorizada por el ordenamiento jurídico mercantil, determina las
condiciones en que debe resolverse dicha controversia y acota qué cuestiones de
la relación jurídica se ventilarán en esa vía.

Es un acuerdo que se plasma dentro de un contrato por la cual las partes

deciden someter al arbitraje las diferencias que pudieran surgir respecto al
mismo, constituye un apartado en el cual las partes pactan que en caso de litigio
este debera ser resuelto mediante la intervención de uno o varios árbitros. Es de
entenderse que se trata de un litigio posterior ala celebración de un contrato, es
decir, mide un conflicto futuro.

En la cláusula compromisoria se estipularan aquellas diferencias respecto

del contrato que debería someterse a la decisión arbitral, pero de no especificarse
esas diferencias se presumirá que la clausula se extiende a todas las diferencias
que pueden surgir.

La Clausula Arbitral está fundamentada en el Artículo 1416 fracción I, 1423 del

Código de comercio.
4.3.2.- ELEMENTOS DE LA CLAUSULA ARBITRAL.

Los siguientes elementos deberían ser considerados cuando se redacte la

cláusula arbitral mismos que los encontramos contemplados dentro del código de
comercio de aplicación federal, mismos que se han descrito a continuación.

1. Reglas del Arbitraje

La primera decisión que debe tomarse es si se procederá conforme a un

arbitraje ad-hoc o conforme a un arbitraje institucional.

Como una propuesta general, la cláusula arbitral usada debería estar

coordinada y en reflejo de las reglas de arbitraje de la institución o procedimiento
ad-hoc escogido.

El arbitraje institucional son procedimientos de solución de controversias

supervisados por una organización o institución, de conformidad con las reglas de
arbitraje establecidas o aprobadas por esa institución.

Al escoger el arbitraje institucional, las partes pueden confiar en la

experiencia de la institución y de sus recursos para seleccionar a los árbitros y
para administrar el arbitraje.

El arbitraje ad-hoc significa que no existe una administración formal por

parte de una organización arbitral establecida. En su lugar, las partes crean sus
propios procedimientos para un arbitraje en específico.

2. Lugar del Arbitraje

Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de

no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje,
atendiendo las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.
 Su fundamento lo encontramos en el articulo Artículo 1436 del código de
comercio.

3. Ley Aplicable / Elección de Régimen Legal

Aunque no es necesario, es deseable se designe en el contrato (o el

acuerdo de arbitraje) la ley aplicable o sustantiva que regirá en la solución de la
controversia. El no hacerlo podría incrementar el tiempo y costo del arbitraje. Si la
decisión de escoger qué reglas sustantivas se aplicarán es dejada al Tribunal,
puede traer una sorpresa desagradable para alguna de las partes.

Cuando una institución elige al presidente o a un solo árbitro del tribunal,

por razones prácticas resulta más fácil elegir a la mejor persona cuando se conoce
en qué legislación nacional debe ser experto el árbitro.

Al decidir sobre la ley aplicable, se debe de considerar:

 un sistema legal que haya desarrollado un conjunto de leyes a los asuntos

probables a surgir;
 que la ley aplicable considere el objeto materia de la controversia, o si la ley
aplicable de un país también incluye reglas de derecho internacional que
puedan, a su vez, referirse a la legislación de otro país (conocido como
conflictos de leyes); y
 si las "leyes aplicables" consideran el objeto materia del contrato como
arbitrable (por ejemplo, los derechos de autor, patentes y asuntos
relacionados con la competencia [antimonopolios] pueden no ser arbitrales
en algunos países).

Aún si las partes desean que los árbitros apliquen los principios generales de
derecho o usos mercantiles, es importante referirse la ley aplicable o derecho
subjetivo particular.

El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho

elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u
ordenamiento jurídico de un país determinado se refiere, a menos que se exprese
lo contrario, al derecho sustantivo de ese país y no a sus normas de conflicto de
leyes.

Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo de litigio, el tribunal
arbitral, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará
el derecho aplicable.

Fundamento en el Código de comercio Artículo 1445.

4. Composición del Tribunal Arbitral

Si las partes pueden acordarlo, es recomendable indicar el número de

árbitros que serán designados. Para arbitrajes complejos o en aquellos con
grandes cantidades económicas en disputa, es preferible designar a tres árbitros.
Si se prevé que el arbitraje es sobre asuntos no muy complicados y la cantidad en
controversia es relativamente pequeña, se puede escoger sólo un árbitro.

Tener un solo árbitro puede ser más barato y más expedito. Si la cantidad
en disputa es mucho mayor, tres árbitros aumentan la posibilidad de un justo y
buen razonado resultado. Si bien un panel de tres árbitros también otorga a las
partes más control sobre la naturaleza o composición del tribunal (ya que cada
parte generalmente seleccionará a un árbitro), también aumenta el costo y las
dificultades logísticas del arbitraje. Las partes deberán también, cuando fuese
apropiado, especificar las cualidades que desean que los árbitros posean
(educación, ocupación y/o experiencia en alguna materia en particular, etc.).

La composición de tribunal arbitral en cuestión mercantil la encontramos

fundamentada dentro del Código de comercio CAPITULO III COMPOSICION DEL
TRIBUNAL ARBITRAL Artículo 1426 al 1431 Capítulo adicionado DOF 22-07-
1993
5. Lenguaje.

Si las partes son originarias de países con un idioma común, es probable

que no sea necesario incluir una disposición relativa al lenguaje, basándose en la
presunción de que se aplicará el lenguaje en que fue escrito el contrato. Si el
lenguaje no se especifica, el Tribunal Arbitral decidirá sobre el asunto del lenguaje.
Es posible (pero no recomendable) conducir el arbitraje en dos lenguajes.

Si las partes son de países con diferentes lenguajes, es todavía más

importante designar el lenguaje del arbitraje. Interpretaciones simultáneas en las
audiencias y traducciones de todos los documentos en dos o más lenguajes son
enormemente costosas y toman demasiado tiempo. De no ser posible llegar a un
acuerdo sobre el lenguaje dentro de la cláusula entonces sería recomendable
acordar que los gastos por interpretación y traducción serán compartidos o
asumidos por la parte que requiera la interpretación o la traducción.

Artículo 1438 del Código de comercio nos dice que:”..Las partes podrán
acordar libremente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las
actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral determinará el o
los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este acuerdo o esta
determinación serán aplicable, salvo pacto en contrario, a todos los escritos de las
partes, a todas las audiencias y a cualquier laudo, decisión o comunicación de otra
índole que emita el tribunal arbitral.

6. Otros Asuntos a ser Considerados para su Inclusión en la Cláusula

Arbitral.

Una cláusula de arbitraje no debe ser extensa o complicada a fin de ser

efectiva. Una cláusula extensa que especifique demasiado sobre el procedimiento
puede limitar la flexibilidad de las partes y de los árbitros en la conducción del
arbitraje de la manera más eficiente. Un arbitraje se basa siempre en un acuerdo
arbitral, por lo que las partes deberían pensar acerca de la naturaleza de las
disputas que pudiesen surgir y considerar si alguno de los siguientes asuntos
debiera ser incluido en la cláusula de arbitraje. Discutir los asuntos de manera
conjunta al momento de redactar el contrato, cuando las relaciones son cordiales,
puede resultar en un ahorro de tiempo al no tener que resolver estos asuntos
después de que una disputa ya ha surgido.

A continuación se enumeran algunos asuntos adicionales para su posible inclusión

en la cláusula arbitral:

a. Periodo de Descubrimiento de Pruebas y Presentación de

Documentos

Usualmente, las reglas de arbitraje escogidas por las partes pueden

disponer que el tribunal arbitral pudiera establecer los procedimientos para el
periodo de descubrimiento de pruebas y presentación de documentos.
Dependiendo de las circunstancias del caso, puede ser ventajoso disponer reglas
para el descubrimiento de las pruebas.

El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación de

éste, podrá solicitar la asistencia del juez para el desahogo de pruebas.

Su fundamento lo encontramos en el Artículo 1444 del código de comercio

vigente.

Medidas Cautelares.

Algunas reglas de arbitraje tratan específicamente con cuestiones

relacionadas con las medidas precautorias, esto es, que las partes puedan
solicitar a un tribunal un requerimiento provisional, una orden de embargo u otra
orden que preserve el status quo hasta que los árbitros puedan decidir el caso.
Las reglas de la mayoría de las instituciones de arbitraje disponen que recurrir a
un tribunal en tales circunstancias no es incompatible con, o una renuncia de, el
derecho de arbitrar conforme a dichas reglas. La mayoría de las reglas arbitrales
disponen que los árbitros, una vez seleccionados, puedan ordenar tales medidas.
Sin embargo, si las partes consideran que resulta necesario recurrir a tales
medidas para mantener el status quo, entonces deberían revisar las reglas
escogidas y, de ser necesario, añadir una cláusula específica que disponga la
viabilidad de tales medidas cautelares.

Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con

anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la
adopción de medidas cautelares provisionales.

Fundamentado en el Artículo 1425 del código de comercio.

b. Consolidación

Si hay más de dos partes en el contrato, o si las partes forman parte

de diversos contratos relacionados, las partes deberían considerar incluir una
disposición que establezca que los arbitrajes entre las partes o con respecto a
contratos relacionados deberían ser consolidados en un solo procedimiento.

La elaboración de tal cláusula resulta muy compleja, por lo que las partes
deberían dirigirse a un experto en tales asuntos para su elaboración.

c. Reparación Otorgada

Generalmente, el tribunal arbitral puede decidir sobre cualquier tipo

de reparación o remedio dentro del marco del acuerdo entre las partes, lo cual es
permitido conforme a la ley substancial aplicable a la controversia. Si las partes
desean que los árbitros decidan el asunto de conformidad con los usos comunes
del comercio y no de conformidad con una ley específica, o si hay una clase
particular de reparación que las partes desean que los árbitros estén dispuestos a
otorgar, entonces las partes deberían de establecer en su cláusula arbitral la
posibilidad de dicha reparación o remedio.
 d. Plazos

La mayoría de las leyes nacionales disponen plazos específicos

(usualmente de varios años) para determinar hasta cuándo puede presentarse una
demanda. Las partes deberían considerar si un plazo específico debe ser
establecido en el desarrollo del arbitraje. Si se establece un plazo, éste debe ser
realista. De nuevo, se recomienda que las partes revisen con la institución de
arbitraje apropiada para determinar cuál sería un calendario de plazos razonables.

Para los fines del cómputo de plazos establecidos en el presente título,

dichos plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquél en que se reciba
una notificación, nota, comunicación o propuesta. Si el último día de ese plazo es
feriado oficial o no laborable en el lugar de residencia o establecimiento de los
negocios del destinatario, dicho plazo se prorrogará hasta el primer día laborable
siguiente. Los demás días feriados oficiales o no laborables que ocurran durante el
transcurso del plazo se incluirán en el cómputo del plazo.

Fundamento en el Artículo 1419 del Código de comercio.

e. Costas y Gastos

Las reglas de varias instituciones de arbitraje y reglas ad-hoc varían respecto

de quién debe pagar las costas del arbitraje, incluyendo las tarifas de los
abogados. Usualmente, sin embargo, las reglas disponen que la determinación de
quién cubrirá estos gastos queda dentro de la discreción del tribunal arbitral. Las
partes pueden considerar la inclusión de una disposición que especifique cómo los
gastos y costas, incluyendo las tarifas de los abogados, deberán ser prorrateados
en cualquier arbitraje.

Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por

referencia a un reglamento de arbitraje, reglas relativas a las costas del arbitraje. A
falta de acuerdo entre las partes, se aplicarán las disposiciones del presente
capítulo.

Su fundamento lo encontramos en el CAPITULO VII DE LAS COSTAS,

Artículo 1452 al 1456 del Código de comercio.

4.4.- MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE EN MEXICO.

ARBITRAJE COMERCIAL.

Al margen de la legislación local de los estados que cuentan con

reglamentación en la materia, el arbitraje como fórmula de solución de
controversias mercantiles en México, encuentra su fundamento en el artículo 1051
del Código de Comercio, de aplicación federal en toda la república, el cual
establece que el procedimiento mercantil preferente a todos, será el que
libremente convengan las partes con las limitaciones que señala el mismo Código,
pudiendo ser un procedimiento convencional ante los tribunales o un
procedimiento arbitral, este ultimo de conformidad con el titulo cuarto del Código
de Comercio, que regula el procedimiento arbitral, y que fue adicionado en su
momento en los artículos 1415 al 1463.

En este sentido estamos abordando El arbitraje comercial como un medio

para resolver controversias en el Derecho Mexicano, de hecho, su existencia y
reconocimiento legal, data de hace cerca de quinientos años.
 El artículo 1415 del Código de Comercio establece la jerarquía en la
aplicación de las normas respectivas al establecer que las disposiciones de su
Título Cuarto del Libro Quinto se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al
internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo
lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras
leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje.

Como consecuencia de ello la institución arbitral se regula atendiendo a la

Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, preparada y aprobada por la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional con las
adaptaciones a las necesidades del derecho mercantil mexicano.

De acuerdo al Código de Comercio la normativa del arbitraje en México

está contemplada de la siguiente manera:

Titulo cuarto del arbitraje comercial en su capítulo I Las disposiciones del

presente título se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional
cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto
en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que
establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas
controversias no sean susceptibles de arbitraje.

El Capítulo II establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por

escrito y consignarse en un documento firmado por las partes. Se prevén reglas
de remisión del litigio al arbitraje cuando exista un acuerdo arbitral válido entre las
partes. Asimismo, prevé la posibilidad de solicitar al juez la adopción de medidas
cautelares provisionales, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su
transcurso.
 El Capítulo III se refiere esencialmente a la composición del tribunal arbitral,
y al tratamiento sobre recusación o renuncia de los árbitros. Adicionalmente, se
prevén las causas de recusación de los árbitros, así como el procedimiento que se
debe seguir al efecto.

En el Capítulo IV se prevé lo relativo a la competencia del tribunal arbitral.

En torno a dicho tema el Código de Comercio sigue el principio kompetez-
kompetenz. La cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
contrato.

El Capítulo V del Código de Comercio establece las reglas en cuanto a la

sustanciación de las actuaciones arbitrales. Como principio medular el Tribunal
Arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y deberá darles plena oportunidad
de hacer valer sus derechos.

En el Capítulo VI se regula lo relativo al pronunciamiento del laudo y a la

terminación de las actuaciones del tribunal arbitral. El laudo se emitirá de
conformidad con las normas de Derecho elegidas por las partes, o en su defecto
por el propio Tribunal Arbitral. Se dictará por escrito, y será firmado por él o los
árbitros. Salvo pacto en contrario, el laudo deberá ser motivado. Finalmente, dicho
Capítulo establece las causas de terminación de las actuaciones arbitrales,80 y
establece un mecanismo para que las partes puedan solicitar la corrección o una
interpretación del laudo, o inclusive que se dicte un nuevo laudo respecto a
reclamaciones omitidas en la resolución original.

El Capítulo VII del Título Cuarto establece el tratamiento relativo a las

costas y a los honorarios del Tribunal Arbitral.
 El Capítulo VIII establece las reglas aplicables al procedimiento para
declarar la nulidad de los laudos arbitrales.

El tema que nos ocupa del Arbitraje Comercial se ubica en el cuarto universo de
estudio del Derecho Mercantil Mexicano dentro del marco jurídico que regula esta
materia e implica:

Los Tratados Internacionales suscritos por México

El Código de Comercio

El Código Federal de Procedimientos Civiles (supletorio)

Las Leyes particulares (especiales) que versen sobre una materia específica de
comercio o mercantiles.
BIBLIOGRAFIA.

Tesis I.3o.C.941 C
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Novena Época
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER
CIRCUITO.
XXXIII, Mayo de 2011
Pág. 1048
Tesis Aislada (Civil)
[TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXXIII, Mayo de 2011; Pág. 1048

http://www.pjenl.gob.mx/ConsejoJudicatura/CEMASC/Articulos/arbitraje.pdf

MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE NACIONAL, REGIONAL E

INTERNACIONAL
Elvia Arcelia Quintana Adriano

CÓDIGO DE COMERCIO Nuevo Código publicado en el Diario Oficial de la

Federación del 7 de octubre al 13 de diciembre de 1889 TEXTO VIGENTE Última
reforma publicada DOF 28-03-2018 Cantidades actualizadas por Acuerdo DOF
30-12-2021
CONCLUSIONES.

El concepto de cláusula compromisoria lo encontramos asociado a

acontecimientos futuros previsto desde un momento anterior a toda controversia,
es decir, anterior el conflicto entre las partes expresamente que los conflicto que
pueden suscitarse en el futuro entre ellas van a ser resueltos mediante arbitraje.

Dentro de los elementos de la clausula compromisorias tenemos que se

establecerán las reglas del arbitraje, eligiendo un lenguaje adecuado, las costas y
los gastos, las medidas cautelares, los plazos etc. De tal manera que el objeto
de un buen arbitraje es llevar a cabo el arreglo de los litigios entre los Estados
Nacionales como entidades soberanas, mediante árbitros designados libremente
por las partes o por el Juez, y sobre la base del respeto a las instituciones
jurídicas.

Dentro del marco Jurídico en la normatividad del arbitraje en materia

comercial la legislación mexicana se encuentran diversos ordenamientos que
regulan al arbitraje según la materia. En México el arbitraje en materia comercial
es regulado por el Título IV del Código de Comercio de una manera directa, esta
reglamentación desciende de lo pactado por la Comisión de las Naciones Unidas
por el Derecho Mercantil Internacional.