GACETA CONSTITUCIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Otra oportunidad perdida en la búsqueda

del reconocimiento de uniones homoafectivas
Un análisis a propósito del caso Ugarteche y Aroche
Paúl Brander Steve MÁRQUEZ PECCART*

El autor analiza la STC Exp. Nº 01739-2018-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional

rechazó, por mayoría, la demanda de amparo interpuesta por Óscar Ugarteche en contra del
Reniec, quien solicitaba que se reconozca su matrimonio celebrado con Fidel Aroche en la
Ciudad de México. De tal modo, describe los antecedentes del tratamiento legal de las unio-
nes homoafectivas en el Derecho peruano y en el Derecho comparado, para luego enfatizar
que la resistencia de reconocer e inscribir el matrimonio derivado de uniones homoafectivas
por Reniec, constituye una conducta arbitraria y discriminatoria.

PALABRAS CLAVE: Caso Ugarteche / Matri- En dicho contexto de lucha, la reticencia

monio igualitario / Derecho a la igualdad / Libre
desarrollo de la personalidad / Matrimonio ex-
tranjeros.
Recibido: 01/02/2021
Aprobado: 02/02/2021
I. INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia, diversos colecti-
vos de personas han visto menoscabados
sus derechos, entre otras razones, por una
marcada desigualdad basada en convic-
ciones derivadas de prejuicios, estereoti-
pos y estigmas culturales. En ese sentido,
dicha situación ha ubicado a estos grupos
en una particular situación de vulnerabi-
lidad, y la lucha por el reconocimiento de
sus derechos ha supuesto una tensa dis-
cusión socio-política y jurídica.
de ciertos grupos conservadores y reli-
giosos se ha visto impregnada en diver-
sas causas, desde la lucha del movi-
miento sufragista por el reconocimiento
del voto femenino, hasta la lucha por
los derechos civiles y el fin del régimen
del apartheid que sufrían las personas
afrodescendientes.
La situación no ha sido muy diferente en
las últimas décadas en cuanto al recono-
cimiento de derechos a las disidencias
sexuales, las que histórica y estructural-
mente se han visto violentadas. A raíz de
los disturbios suscitados en Stonewall, el
28 de junio de 1969, se comenzó a cues-
tionar dicho sistema legal y social hos-
til al que se enfrentan las personas LGB-
TIQ+, las cuales lejos de ser resguardadas

* Miembro principal del Taller de Estudios Internacionales “José Luis Bustamante y Rivero”.

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por los diversos Estados, son objeto de
desprotección, e incluso persecución.
Así, dentro de los diversos tópicos en esta
materia, uno de los que mayor revuelo
ha tenido es el del reconocimiento de las
uniones homoafectivas, las cuales aún
no encuentran reconocimiento en el
Estado peruano. Con ocasión de ello, el
pasado 3 de noviembre de 2020, el Tribu-
nal Constitucional rechazó, por mayoría,
la demanda de amparo interpuesta por
Óscar Ugarteche en contra del Reniec,
la que versa sobre el reconocimiento del
matrimonio celebrado entre el deman-
dante y Fidel Aroche en la Ciudad de
México, pues, tras arduos años de lucha,
no han logrado que su unión sea inscrita
en sede nacional, vulnerando por ello sus
derechos fundamentales.
Dicho esto, a continuación se desarrolla-
rán las principales líneas argumentativas,
a nivel jurisprudencial nacional e interna-
cional, así como doctrinal, respecto del
reconocimiento del matrimonio iguali-
tario. A efectos de ello, el orden será el
siguiente: i) en primer lugar, se abordarán
los antecedentes nacionales e internacio-
nales sobre el reconocimiento de uniones
homoafectivas, así como los antecedentes
del caso objeto de análisis; ii) en segundo
lugar, las principales materias de discu-
sión desarrolladas por el Tribunal Cons-
titucional; iii) en tercer lugar, cuáles son
los principales desafíos y posibles solu-
ciones a la problemática de la despro-
tección de las uniones homoafectivas; y,
finalmente, iv) se expondrán las conclu-
siones a las que se puede arribar del aná-
lisis efectuado.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
II. ANTECEDENTES
El tratamiento de las uniones de pare-
jas del mismo sexo no ha sido uniforme
a nivel internacional; en ese sentido, es
menester que previo al análisis jurídico
de estas, se aborde el marco contextual
en el que se ha desarrollado el recono-
cimiento de estas uniones, tanto a nivel
nacional como comparado.
1. Las uniones homoafectivas en el
Derecho peruano
En nuestro contexto jurídico podemos
advertir que las uniones homoafectivas
son legales desde 1924, al menos desde
un punto de vista formal-normativo; sin
embargo, hasta el año 2005, aún sub-
sistía una excepción en el caso de los
miembros de la Policía y las Fuerzas
Armadas, quienes podían ser sanciona-
dos por mantener relaciones con perso-
nas del mismo sexo.
Estas sanciones fueron declaradas
inconstitucionales por el Tribunal Cons-
titucional, el cual, aunque tímidamente
y empleando inadecuadamente el tér-
mino “opción sexual” en lugar de “orien-
tación sexual”, reconoció que sancionar
por considerar ilegítima la sexualidad
de los miembros de estas instituciones,
implicaba el menoscabo de una esfera
de su libertad (STC Exp. N° 02868-2004-
AA/TC, f. j. 24).
Ahora bien, por la vía parlamentaria,
los proyectos para el reconocimiento de
uniones homoafectivas han sido diver-
sos, como se aprecia en el siguiente
cuadro:
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AÑO IMPULSORES/AS PROYECTO

En el marco de su rol en la Asamblea Constituyente, propone que

1992-1993 Julio Castro Gómez la nueva Constitución proteja todo tipo de familias, incluyendo
las de parejas del mismo sexo.

2003 Red TLGB Primer registro simbólico de uniones de hecho.

Proyecto N° 09371-2003-CR: Ley que establece uniones civiles

2003 Martha Moyano
entre parejas del mismo sexo.

Proyecto N° 4181/2010-CR: Uniones civiles entre personas del

2010 José Vargas
mismo sexo

Proyectos N° 00108-2011-CR y N° 01393-2012-CR:

2011-2012 Carlos Bruce
Ley de patrimonio compartido

Proyecto N° 2647/2013-CR: Unión civil no matrimonial para

2013 Carlos Bruce
personas del mismo sexo

Carlos Bruce
2016 Proyecto N° 718/2016-CR: Unión Civil
y Alberto de Belaunde

Marisa Glave
2016 Proyecto N° 961/2016-CR: Ley de Matrimonio Civil Igualitario
e Indira Huilca

En ese sentido, cabe destacar que nin- 2. La regulación de las uniones

guno de los Proyectos de Ley previamente
señalados logró conseguir mayor éxito;
además, en el caso de la mayoría de ellos
se presentaban serias deficiencias por
un reconocimiento parcial de derechos
a estas parejas. En dicha línea, es per-
tinente señalar que no se han incluido
aquellos proyectos que nacieron en opo-
sición al Proyecto de Ley sobre Unión
Civil presentado por el congresista Car-
los Bruce en el año 2013, puesto que pro-
yectos como “La Ley de Atención Mutua”,
propuesto por Julio Rosas, o la creación
de un Régimen Solidario, propuesto por
Martha Chávez, se limitaban al recono-
cimiento de ciertos derechos patrimonia-
les, desconociendo el vínculo familiar, la
posibilidad de que los integrantes de la
unión puedan modificar su estado civil
y el no reconocimiento de visitas íntimas
penitenciarias.
homoafectivas en el Derecho
comparado
La despenalización de uniones volun-
tarias entre parejas del mismo sexo ha
tenido un importante progreso alrede-
dor del mundo en las últimas décadas.
Al respecto, Wei Yang (2019) advierte lo
siguiente:
Alrededor del 74 % de la población mun-
dial vivía en 1969 en países que crimi-
nalizaban [la homosexualidad]. Este
porcentaje se redujo al 27 % en 2018: una
disminución del 64 % en cinco décadas.
La proporción cayó por debajo del 50 %
de la población mundial en 1997 des-
pués de que China despenalizara [la
homosexualidad]. (p. 179)
En ese sentido, en la actualidad, en el
63 % de Estados miembros de las

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Naciones Unidas las uniones entre per-
sonas del mismo sexo son legales, es
decir, en 123 Estados; sin embargo, ello
no se traduce en una protección efec-
tiva de estas uniones pues, de acuerdo
a datos del informe “Homofobia de
Estado”, realizado por The International
LGBTI Association, en 2019 solo 27 Esta-
dos reconocían el matrimonio igualita-
rio, añadiéndose Costa Rica y Taiwán este
2020. En tanto, las uniones civiles son
reconocidas hasta en 27 Estados.
Ahora bien, es pertinente señalar que a
efectos del presente artículo de investi-
gación se utiliza la nomenclatura “matri-
monio igualitario” o “matrimonio entre
personas del mismo sexo” en tanto resulta
más adecuado que el uso de nomencla-
turas como “matrimonio homosexual”
o “matrimonio gay”, porque utilizar ese
tipo de denominaciones resultaría discri-
minatorio en torno a la amplia gama de
categorías dentro de la diversidad sexual
que no se limitan a la homosexualidad,
por ejemplo, las uniones homoafectivas
de personas bisexuales.
III. EL CASO UGARTECHE
Y AROCHE
Óscar Ugarteche, de nacionalidad
peruana, y Fidel Aroche, de nacionalidad
mexicana, decidieron contraer matrimo-
nio en la ciudad de México el año 2010.
Más adelante, en enero de 2012, Ugarte-
che solicitaría la inscripción de su matri-
monio en el Reniec; no obstante, dicha
petición fue rechazada, arguyendo que el
artículo 234 del Código Civil solo reco-
noce el matrimonio entre un varón y una
mujer.
A partir de dicho momento, se iniciaría
una larga lucha judicial por el recono-
cimiento de su matrimonio. En primer
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
lugar, se interpuso una demanda de
amparo ante el Poder Judicial, la cual fue
declarada improcedente, siendo apelada,
declarada nula y puesta a trámite. Así,
en 2016, el Séptimo Juzgado Constitucio-
nal de Lima emitió sentencia, declarando
fundada la demanda por la vulneración
del derecho a la igualdad y no discrimi-
nación, libre desarrollo de la personali-
dad y bienestar. Además de ello, ordenó
al Reniec que inscriba el matrimonio de
los señores Ugarteche y Aroche (Exp.
N° 22863-2012-0-1801-SR-CI-08, f. j. 35).
Ante dicha sentencia, el Reniec apeló y
fue la Cuarta Sala Civil que, en virtud de
la excepción de prescripción extintiva,
declaró la anulación de todo lo actuado,
así como la culminación del proceso. Esta
decisión se fundó en que la demanda había
sido presentada de forma extemporánea,
esto es, seis días después del plazo previsto.
Finalmente, la demanda llegó al Tribunal
Constitucional que declaró, por mayoría,
la improcedencia de la demanda, con los
votos de los magistrados Ferrero, Blume,
Sardón y Miranda; mientras que, los
magistrados Espinosa-Saldaña, Ramos y
Ledesma votaron, en minoría, declarando
fundada la demanda. En ese sentido, se
hará un análisis crítico que parta de los
principales aspectos jurídicos objeto de
debate en dicha sentencia.
1. Análisis de los aspectos
jurídicamente relevantes
identificados
1.1. El plazo para interponer la demanda
El artículo 44 del Código Procesal Cons-
titucional establece que el plazo de pres-
cripción para interponer la demanda
de amparo es de 60 días hábiles desde
que se da la afectación; sin embargo,
se precisa que en caso de la presencia
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de impedimentos para interponer la
demanda, el plazo se contará a partir del
día en el que dicho impedimento o impe-
dimentos cesen.
En el caso de Óscar Ugarteche, este se
encontraba residiendo en México y su
apoderado en Perú, Ricardo Campos,
solo tenía facultades con alcances admi-
nistrativos. Pese a ello, la Cuarta Sala
Civil concluyó que no se configuraba
una excepción al plazo toda vez que se
tenía conocimiento de la decisión admi-
nistrativa, la cual fue notificada, y tam-
bién se tenía conocimiento del plazo para
interponer la demanda. Al respecto, Llaja,
Díaz y Ramírez (2019) expresan que:
[E]l colegiado confunde dos planos
jurídicos. No se cuestiona que la noti-
ficación de la decisión administrativa
sea válida (…) Pero ello es distinto
de sostener que el plazo de prescrip-
ción para interponer una demanda
de amparo empezó a correr en dicho
momento porque el mismo artículo
44 del Código Procesal Constitucional
exige dos condiciones concurrentes:
conocimiento del acto lesivo (que en
el caso se verifica con la notificación
de la decisión del Reniec) y la posibi-
lidad de interponer la demanda (que
es lo que se cuestiona que no existía
en dicho momento.
En ese sentido, se colige que el plazo de
prescripción se computa desde que el
señor Ugarteche se encontró en territorio
peruano. No obstante, otra forma de abor-
dar esta problemática referida al plazo
para interponer demanda es la que realizó
la magistrada Ledesma y el magistrado
Ramos, señalando que desde el día de la
notificación de la demanda, 21 de agosto
de 2012, hasta el día de interposición de la
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demanda, 12 de diciembre de 2012, solo
transcurrieron 56 días porque habían que
descontarse los días no laborables, feria-
dos y computarse los días de paralización
de labores del Poder Judicial (STC Exp.
N° 01739-2018-PA/TC, ff. jj. 5 y 6).
1.2. La supuesta existencia de otra vía idónea
El fundamento para declarar improce-
dente la demanda de amparo del Sr. Ugar-
teche, de acuerdo con el voto singular del
magistrado Mirada, se dio en virtud del
artículo 5 inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, toda vez que arguye que
el procedimiento administrativo sancio-
nador constituye una vía idónea para abor-
dar estas cuestiones de índole adminis-
trativo (STC Exp. N° 01739-2018-PA/TC,
f. j. 3).
En ese sentido, conforme se ha estable-
cido en el caso Elgo Ríos, para evaluar la
idoneidad de una vía ordinaria, tal como
el procedimiento administrativo sancio-
nador, deberá acreditarse la concurrencia
de ciertos elementos, entre ellos que no
exista riesgo de producir irreparabilidad
del presunto daño (STC Exp. N° 02383-
2013-PA/TC, f. j. 15).
Dicho criterio no ha sido cumplido en
el presente caso, consideremos que el
demandante tiene 71 años y un proce-
dimiento administrativo sancionador
puede llegar a durar hasta dos años, tan
solo en primera instancia, lo que se tra-
duce en un alto riesgo de irreparabilidad
del daño alegado.
1.3. La evolución del concepto de familia
De acuerdo con el artículo 4 de la Consti-
tución, la familia en su condición de ins-
tituto natural y fundamental de la socie-
dad, requiere de una especial protección

por parte del Estado y los particulares.
En el mismo sentido, tanto la Conven-
ción Americana sobre Derechos Huma-
nos (en adelante, CADH), así como el
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (en adelante, PIDCP), en sus
artículos 17 y 23, respectivamente, reco-
nocen que la familia es un instituto natu-
ral y fundamental de la sociedad, la que
requiere una especial protección.
Ahora bien, la noción de familia ha
variado a lo largo del tiempo. Al respecto
Zuta Vidal (2019) sostiene que:
Las familias surgen con un sentido
de supervivencia y subsistencia des-
tinado a satisfacer sus necesidades
básicas para, posteriormente, aterri-
zar en familiares patriarcales; las cua-
les se caracterizan por tener un jefe o
cabeza de familia, quien gobierna la
vida de todos los integrantes. (p. 176)
En ese sentido, inicialmente se reconocía
un modelo de familia tradicional, esto
es, compuesto por varón, mujer e hijos;
no obstante, el Tribunal Constitucional
en reiterada jurisprudencia ha señalado
que, factores de hecho y derecho como la
inserción laboral de las mujeres, la migra-
ción, entre otros fenómenos, han deri-
vado en nuevas estructuras familiares,
muy distintas de la tradicional (STC Exp.
Nº 09332-2006-PA/TC, f. j. 7; STC Exp.
Nº 04493-2008-PA/TC, f. j. 8).
En virtud del reconocimiento de la
inf luencia de los nuevos contextos en
las familias se han reconocido diver-
sos modelos de familia, por ejemplo,
las familias monoparentales, extensas o
reconstituidas. Consideramos que dicha
protección también alcanza a las parejas
del mismo sexo, las cuales deben ser reco-
nocidas como familias y, por ende, que se
le reconozca la especial protección que
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menciona la Constitución y los tratados
internacionales sobre derechos humanos.
1.4. La evolución del matrimonio
Uno de los puntos centrales por los cua-
les el Tribunal Constitucional declaró
improcedente la demanda de amparo de
Óscar Ugarteche, estuvo motivada por
la aplicación del artículo 5 inciso 1 del
Código Procesal Constitucional, ello por
la supuesta falta de un derecho en cues-
tión, ello en tanto el matrimonio igua-
litario no se encuentra reconocido en la
Constitución ni en tratados sobre dere-
chos humanos.
En el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos
Humanos se ha reconocido
que la orientación sexual
y la identidad de género
constituyen categorías
sospechosas de discriminación.
Desde el caso Artavia Murillo
vs. Costa Rica hasta el caso
Azul Rojas Marín vs. Perú se
ha establecido que estas son
categorías protegidas por la
Convención.
1.4.1. La naturaleza del matrimonio
No existe acuerdo acerca de la etimo-
logía de la palabra “matrimonio”; sin
embargo, existe cierta aceptación mayo-
ritaria que acepta que esta deviene del
latín matri (madre) y munium (carga),
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CONSTITUCIONAL
que podría comprenderse como una
labor derivado del tener hijos e hijas que,
principalmente, recae sobre la mujer.
En ese sentido, el matrimonio ha sido
entendido como uno, pero no el único,
de los medios idóneos para la constitu-
ción de una familia.
No obstante, al igual que la noción de
familia, la del matrimonio también
ha presentado variaciones a través del
tiempo. A pesar de ello, se ha señalado
que el matrimonio se encuentra ubicado
dentro de “aquellas instituciones que el
legislador no inventa ni crea, sino que se
limita a reconocer y proteger. (…) En ese
sentido, el matrimonio tiene tres pilares:
heterosexualidad, unidad e indisolubili-
dad” (Gonzáles Pérez, 2019, pp. 110, 111).
Consideramos que dicha postura opo-
sitora al matrimonio igualitario previa-
mente señalada no considera la aparición
de diversos fenómenos que han ameri-
tado un replanteamiento del matrimo-
nio. Incluso si compartiésemos el crite-
rio expuesto:
[E]s necesario comprender que esta
institución puede ser deconstruida. Si
no se hubiera planteado ello, actual-
mente negaríamos desde la existencia
de causales de divorcio hasta la propia
igualdad entre cónyuges. (Cruz Espi-
noza, 2019, p. 96)
1.4.2. El matrimonio en la Constitución y
los tratados sobre derechos humanos
El artículo 4 de la Constitución establece
que el matrimonio es instituto natural y
fundamental de la sociedad; por otro lado,
que la forma de este, se regula por ley. Así,
el Código Civil en su artículo 234 esta-
blece, entre otras cuestiones, la necesaria
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presencia de pluralidad de sexos, esto es,
la unión de un varón y una mujer.
Ahora bien, la cuarta disposición final y
transitoria de la Constitución señala que
todas las normas que regulen derechos
reconocidos en la Constitución deben
ser analizadas a la luz de los tratados que
el Estado peruano haya firmado y ratifi-
cado. En el mismo sentido, el artículo V
del Código Procesal Constitucional,
señala que los derechos constitucionales
también deben ser evaluados a la luz de
la jurisprudencia sobre derechos huma-
nos derivados de tratados de los cuales el
Estado peruano es parte.
En ese sentido, debe resaltarse que tanto
la CADH como el PIDCP, reconocen el
derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio. Al respecto, llama podero-
samente la atención que estos tratados
enuncian literalmente “hombre y mujer”
y no el término “persona”, como suele
señalarse en la mayor parte de sus res-
pectivos textos.
En ese sentido, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva 24/17 (en adelante, OC 24/17),
en virtud de una interpretación conforme
al sentido corriente de los términos regu-
lado en el artículo 31 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados de
1969, concluyó la viabilidad de configurar
una norma sobre matrimonio igualitario.
Con relación a ello, el juez Vio Grossi en
su voto disidente de la OC 24/17 resaltó
que la Corte prescindió considerar que
los Estados se obligaron de buena fe a ser
parte de la CADH, haciéndolo conforme
al sentido corriente del término “matri-
monio”, el que era entendido en 1969
por el Diccionario de la Real Academia

Española como la unión entre un hom-
bre y una mujer (párr. 85).
Respecto a ello, coincidimos con lo seña-
lado por Bergaglio Lazarte y Lengua
Parra (2019):
La Opinión Consultiva 24 debió prio-
rizar el análisis del artículo 17.2 bajo
el resto de métodos de interpretación
y no solo mencionarlos desordenada-
mente a lo largo de su decisión. Ello
habría permitido el establecimiento de
una hoja de ruta argumentativa más
clara a fin que el resto de órganos y
tribunales internacionales y naciona-
les puedan aplicarla adecuadamente
en caso a futuro. (p. 45)
La lucha por el reconocimiento
de uniones homoafectivas
y la internacionalización
del matrimonio igualitario
constituye una realidad en
diversas partes del mundo;
sin embargo, en cuanto a su
reconocimiento, el Estado
peruano aún presenta graves
falencias, lo que se ha visto
reflejado en el caso Ugarteche
y Aroche .
En ese sentido, consideramos que el
método que debió seguir la Corte IDH
es el de interpretación evolutiva, la cual
es compatible con las reglas generales de
interpretación recogidas en el artículo 29
de la CADH. Así, en reiterada jurispru-
dencia, tal como el caso Artavia Murillo
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
y otros vs. Costa Rica, ha establecido que
los tratados sobre derechos humanos son
instrumentos vivos, los que deben ser
interpretados a luz de la evolución de los
tiempos. (párr. 245)
Para graficar mejor lo previamente seña-
lado expondremos lo que sucede con el
artículo 6.1 de la CADH, que establece
la prohibición de la trata, restringiéndola
solo a mujeres y esclavos; sin embargo,
la Corte IDH en el caso Trabajadores de
la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil, esti-
puló que “en virtud de una interpreta-
ción evolutiva y pro homine, el alcance de
la prohibición alcanza a la trata de perso-
nas” (énfasis nuestro) (párr. 245).
1.4.3. Los derechos involucrados en el
matrimonio igualitario
A. Derecho a la igualdad y no discri-
minación
En nuestro contexto jurídico se reco-
noce el derecho a la igualdad como un
derecho-principio. Al respecto, el Tri-
bunal Constitucional ha señalado que
la igualdad tiene dos dimensiones: sub-
jetiva, referida al trato igual ante la ley;
y, objetiva, referida a la obligación verti-
cal y horizontal de no discriminar o dar
tratos diferencias. Sin embargo, no debe
confundirse el derecho a la igualdad con
el “igualitarismo”, puesto que no todo
trato diferenciado podrá reputarse como
discriminatorio, siempre que la distin-
ción esté fundada en criterios de razona-
bilidad (STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC,
ff. jj. 59 y 63).
En ese sentido, la Constitución Política
señala en su artículo 2 inciso 2 estipula
que todos somos iguales ante la ley, y que
nadie debería ser discriminado por moti-
vos como el origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica,
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o de cualquier otra índole. En la misma
línea, el Código Procesal Constitucional
establece motivos prohibidos de discri-
minación, entre los que incluye expresa-
mente a la orientación sexual.
Ahora bien, si bien es cierto que la Cons-
titución no señala expresamente la prohi-
bición de discriminación por orientación
sexual, se puede desprender que su pro-
tección se derivaría de la textura abierta
que deja la parte final del enunciado
constitucional, pues lejos de establecer
un carácter cerrado, deja abierta la posi-
bilidad de incluir más categorías prohibi-
das de discriminación.
En ese sentido, en el ámbito del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos se
ha reconocido en diversas oportunidades
que la orientación sexual, así como la iden-
tidad de género, forman parte de las cate-
gorías sospechosas de discriminación. En
virtud de ello, desde el caso Artavia Muri-
llo y otros vs. Costa Rica (párr. 112) hasta
el caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú
(párr. 91) se ha establecido que estas son
categorías protegidas por la Convención.
En consecuencia, ninguna norma o prác-
tica del Estado debe tener como objetivo o
finalidad el menoscabo en el goce y ejerci-
cio de derechos, basado en la orientación
sexual o la identidad de género.
B. Libre desarrollo de la personalidad
El Tribunal Constitucional, en el caso
Álvarez, estableció que más que la exis-
tencia a un derecho fundamental a la
familia y al matrimonio lo que existe
son instituciones jurídicas garantizadas
constitucionalmente. Sin embargo, ello
no quiere decir que la libertad de con-
traer matrimonio no sea merecedora de
protección constitucional, puesto que
forma parte del ámbito del desarrollo a la
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personalidad (STC Exp. N° 02868-2004-
PA/TC, f. j. 14).
En ese sentido, el artículo 2 inciso 1 de la
Constitución regula el libre desarrollo de
la personalidad, el que faculta a las perso-
nas a determinar la organización de cada
ámbito de su vida como mejor considere
conveniente. Así, estos espacios de liber-
tad de organización autónoma supone la
prohibición de cualquier injerencia esta-
tal o de particulares.
En virtud de lo señalado, la forma como
una persona vive su sexualidad se encuen-
tra dentro del ámbito del libre desarrollo
de la personalidad, por lo que las per-
sonas tienen la facultad de decidir con
quién vivir su sexualidad, formar una
unión estable, casarse o divorciarse; sin
embargo, por el momento, ello aún es un
objetivo pendiente en Perú.
1.5. Matrimonios igualitarios celebra-
dos en el extranjero y orden público
internacional
Como fue advertido previamente, las
uniones homoafectivas en el Perú no
encuentran ningún tipo de amparo jurí-
dico. En razón de ello, diversas parejas
del mismo sexo que se ven impedidas de
llevar a cabo su proyecto de vida de forma
plena deciden migrar a otros Estados,
ya sea de forma permanente o temporal
con el objetivo de poder casarse en luga-
res donde sí reconozcan legalmente a las
parejas del mismo sexo.
En ese sentido, el artículo 2050 del
Código Civil señala que los derechos
regularmente adquiridos en el extranjero
tienen eficacia en sede nacional, siempre
que sea compatible con el orden público
internacional (en adelante, OPI), al res-
pecto Roldán Pardo (2010) sostiene que:

Podría definirse como una excepción
(cláusula de reserva) a la aplicación
de la ley sustancial designada por la
ley de conflicto o al reconocimiento
y ejecución de una sentencia extran-
jera, por ir estas en contravención a
los principios sobre los cuales se edi-
fica un Estado. (p. 7)
En ese sentido, puede colegirse que el
orden público internacional varía entre
los Estados, ello porque cada sistema
nacional cuenta con principios y valores
diferentes entre sí, por lo cual existe un
ámbito espacial de diversidad, pero bien,
cabe cuestionarse cómo el juez podrá
determinar cuándo nos encontramos
frente a un principio de OPI. En ese sen-
tido, es menester señalar que dicha facul-
tad encuentra sus límites en las siguientes
fuentes: principios constitucionales, prin-
cipios generales consagrados en el Título
Preliminar del Código Civil y los tratados
sobre derechos humanos (Zelada Acuña
y Gurmendi Dunkelberg, 2016, p. 263).
Bajo las premisas expuestas cabe analizar
si un matrimonio igualitario celebrado en
el extranjero, sería incompatible con el
OPI. Así, cabe resaltar que el matrimonio,
entendido como la unión de un varón y
una mujer, no se encuentra recogido en
la Constitución, la que se limita a señalar
que la forma de este es regulada por ley.
Asimismo, cabe precisar que si bien el
artículo 234 del Código Civil precisa la
pluralidad de sexos para el matrimonio,
su contenido no forma parte de las fuen-
tes del OPI, por lo cual el análisis debe
limitarse al Título Preliminar del Código
Civil, el que no señala nada en relación a
la forma del matrimonio.
Finalmente, en cuanto a los tratados sobre
derechos humanos, ya hemos analizado
GACETA CONSTITUCIONAL | Nº 158 • FEBRERO 2021 • ISSN 1997-8812 • pp. 116-128
ANÁLISIS Y CRÍTICA
previamente que si bien en el PICDP y la
CADH se señala que el matrimonio es la
unión entre un hombre y una mujer, ello
es fácilmente superable si utilizamos los
métodos de interpretación pro homine y
evolutiva de los instrumentos de dere-
chos humanos.
Habiendo demostrado que el reconoci-
miento de matrimonios igualitarios cele-
brados en el extranjero no es incompati-
ble con el OPI, ahora cabe demostrar que
lo que sí sería incompatible con el OPI
sería el no reconocimiento de estas unio-
nes. Como hemos apreciado a lo largo de
esta investigación, el principio de igual-
dad y no discriminación forman parte de
la Constitución, así como de diversos tra-
tados sobre derechos humanos.
En ese sentido, el hecho de que el Reniec
reconozca e inscriba matrimonios de
parejas de diferente sexo celebradas en
el extranjero, pero que no haga lo mismo
ante las parejas del mismo sexo en la
misma situación jurídica, constituye una
distinción arbitraria que vulneraría el
principio de igualdad y no discriminación.
IV. ¿MATRIMONIO IGUALITARIO
O UNIONES CIVILES?: EL
CAMINO A SEGUIR PARA EL
RECONOCIMIENTO DE LAS
UNIONES HOMOAFECTIVAS
1. El caso Ugarteche y Aroche ante
el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos
La lucha de los señores Ugarteche y Aro-
che por ser reconocidos como un matri-
monio en el Perú ha sido larga y, lamenta-
blemente, infructífera hasta el momento.
No obstante, el demandante ha señalado
que la estrategia jurídica para continuar
en su lucha será ingresar en el camino de
la jurisdicción internacional.
125
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
En ese sentido, una vez presentada una
petición ante la Comisión Interameri-
cana y seguidos todos los procesos perti-
nentes, quedarán dos opciones: una solu-
ción amistosa ante la propia Comisión
o la espera de una sentencia de la Corte
IDH. En ese sentido, lo más idóneo sería
arribar a una solución amistosa en la que
el Estado peruano se comprometa a reco-
nocer no solo los matrimonios igualita-
rios celebrados en el extranjero, sino, en
general, reconocer el matrimonio iguali-
tario en sede nacional.
2. Las opciones del Estado peruano
en el reconocimiento de uniones
homoafectivas
El reconocimiento de uniones entre per-
sonas del mismo sexo en la región se ha
dado, principalmente, por dos vías: la
legislativa, en países como Argentina
y Uruguay; y, la vía judicial, en países
como Colombia y Costa Rica. En ese sen-
tido, habría que evaluar las opciones del
Estado peruano para el reconocimiento
de estas uniones.
En principio, cabe señalar que en la vía
legislativa se han presentado diversos
proyectos de ley para el reconocimiento
de uniones homoafectivas bajo regímenes
especiales, mientras que tan solo uno de
los proyectos ha hecho referencia explí-
cita al reconocimiento del matrimonio
igualitario.
En tanto, por la vía judicial, el Tribunal
Constitucional si bien ha reconocido la
protección de la diversidad familiar, lo ha
hecho de forma bastante tímida, e incluso
el panorama se torna sombrío si consi-
deramos lo resuelto en la sentencia del
caso Ugarteche. No obstante, el Estado
peruano ha abierto una nueva posibili-
dad, esto es, el reconocimiento a partir
126 pp. 116-128 • ISSN 1997-8812 • FEBRERO 2021 • Nº 158 | GACETA CONSTITUCIONAL
de una solución amistosa en la Comi-
sión Interamericana o una sentencia de
la Corte Interamericana, puesto que los
estándares que se manejan en el Sistema
Interamericano respecto de esta materia
son favorables al matrimonio igualitario.
Asimismo, consideramos que una posible
forma de unión civil no sería una opción
constitucionalmente adecuada, toda vez
que la creación de un régimen único y
diferenciado para las parejas del mismo
sexo respecto de las parejas de diferente
sexo implica remontarnos a situaciones
similares de discriminación como la doc-
trina de separados pero iguales, que justi-
ficó la segregación racial por largo tiempo
en Estados Unidos.
En ese sentido, la creación de figuras
diferenciadas y únicas constituye una
interpretación deficiente del princi-
pio de igualdad y no discriminación, es
por ello que planteamos que la opción
a la que debe aspirarse es la del reco-
nocimiento del matrimonio igualitario
mediante cualquiera de las vías previa-
mente expuestas.
V. CONCLUSIONES
En síntesis, podemos colegir que la lucha
por el reconocimiento de uniones homo-
afectivas y la internacionalización del
matrimonio igualitario constituye una
realidad en diversas partes del mundo;
sin embargo, en cuanto a su reconoci-
miento, el Estado peruano aún presenta
graves falencias, lo que se ha visto refle-
jado en el caso Ugarteche y Aroche.
En ese sentido, podemos colegir que si
bien han existido intentos por reconocer
los derechos de las parejas del mismo sexo,
todos han sido proyectos que no buscaban
un reconocimiento pleno o, en su defecto,

no consiguieron mayor apoyo parlamen-
tario para su aprobación, de lo que se des-
prende una situación de desprotección
para estas parejas hasta el momento.
Por otro lado, podemos concluir que
tanto la noción de familia y matrimonio,
desde su concepción, ha sufrido impor-
tantes mutaciones derivadas de las nue-
vas realidades sociales y jurídicas a las
que estas instituciones se enfrentan. Asi-
mismo, que la imposibilidad de contraer
matrimonio con una persona del mismo
sexo supone la afectación del principio a
la igualdad y no discriminación, así como
el libre desarrollo de la personalidad, toda
vez que estas personas se ven discrimina-
das al no poder casarse y, en consecuen-
cia, organizar su proyecto de vida en el
marco de su libertad.
A su vez, se ha podido colegir que el reco-
nocimiento de aquellos matrimonios rea-
lizados en el extranjero no supone, en
ninguna medida, una violación del OPI.
Contrario a ello, se ha podido consta-
tar que lo que sí es incompatible con el
OPI sería que estos matrimonios no fue-
sen reconocidos, toda vez que implican
la vulneración del principio de igualdad
y no discriminación reconocido consti-
tucionalmente y en tratados sobre dere-
chos humanos.
Finalmente, hemos podido exponer algu-
nas ideas ligadas a las diferentes vías de
reconocimiento por las que el Estado
peruano podría reconocer estas uniones
en el plano nacional, exponiendo por qué
la opción idónea es el reconocimiento del
matrimonio igualitario y no regímenes
diferenciados y exclusivos.
Sin duda alguna, el reconocimiento de
las uniones homoafectivas supone un
reto exclusivo para el Estado peruano, ni
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
tampoco se limita a un desafío jurídico,
pues representa también un desafío social
en cuanto a la progresiva concientización
del respeto que estas uniones merecen.
Así, las luchas históricas han sido comple-
jas y largas, pero ninguna se ha logrado
sin una incansable persistencia, y el caso
de los señores Ugarteche y Aroche en la
búsqueda de ser reconocidos como espo-
sos es el mejor ejemplo de ello.
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