TOMO II-FINANCIAMIENTO

15 DE MAYO DEL 2023

GARANTÍA MOBILIARIA
Conforme a nuestro contexto, la garantía mobiliaria resulta ser la garantía real más
importante por todo lo que significa, esto por el nivel histórico y funcional.
Originalmente la garantía de carácter real que mas resalta y mas importante es la hipoteca, eso
se dice tradicionalmente, y se dice eso porque se le atribuye a la garantía hipotecaria la que va a
permitir a tener garantías de mayor valor, esa es la razón.
Pero la verdad es que las garantías hipotecarias al día de hoy no son las garantías que van a
cubrir mayor valor, ni las que se van a constituir sobre bienes de mayor valor.
PRIMERA RAZON: El mayor valor está en los bienes, no necesariamente en los bienes
inmuebles sino en los muebles, muestra de ello es por ejemplo existe bienes de carácter
inmaterial que tiene valores que uno a veces ni siquiera se imagina, por ejemplo, la marca
Coca-Cola, ¿el edificio mas grande de Perú vale mas que la marca? No, por lo tanto, la garantía
hipotecaria no es la mas importante, por lo menos dentro del territorio peruano, así como la
marca Coca-Cola hay otros elementos como las obras (derecho a la propiedad intelectual) por
ejemplo, programas de computo tienes un valor muchísimo mas grade que una construcción
La garantía mobiliaria es mas importante por lo menos en términos económicos a la fecha.
LA SEGUNDA RAZON: recordemos que dijimos que resulta mas importante porque tiene una
trascendencia histórica con relación a la hipoteca, ello porque la garantía mobiliaria va a marcar
un antes y un después en nuestro mercado económico, esto porque tiene una función económica,
esto porque antes que surgiera la garantía mobiliaria teníamos lo que eran las prendas y no una
sino varias, cada una tenia un registro distinto y estas no se encontraban interconectados y cada
una tenia una naturaleza distinta y además cada una estaba destinada a un determinado
segmento de la economía, o actividad económica, pero estas prendas estaban reguladas por
normas del siglo pasado, pero lo malo es que dentro de estas normas existía algunos conceptos
que por ejemplo están en nuestro código civil, en donde miraban la relación como una
estructura, entre un acreedor y deudor, pero no se preguntaban como es que funcionaba esa
relación entre las dos personas. Expliquemos, en el caso de la hipoteca existe una normatividad
que nos dice que se afecta un bien inmueble en garantía de una o varias obligaciones,
determinadas o determinables, pero existen estas normas que impiden el pacto comisorio, en
algún determinado momento en estos últimos años a existido sentencias judiciales diciendo que
tu constituiste la hipoteca sobre un terreno, han pasado 15 años y hay una construcción, por lo
tanto no la puedes hipotecar, porque la construcción es diferente al terreno (una idea errónea
para el profesor) cuando en el código civil existen normas por ejemplo donde lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, entre otros. Cuando ingresa al ámbito legal la garantía mobiliaria, lo
primero que vamos a destacar es que si se pregunta cuál es la relación entre el acreedor y
deudor, y otra pregunta que se hace la norma es para que existo, por que tiene que haber una
garantía mobiliaria, teniendo como respuesta:
Para generar una relación más eficiente en esta relación y otra para generar incentivos para el
cumplimiento de la obligación
Incentivos desde el punto de vista económico, va a generar una relación de carácter sustantivo,
legal, económico entre un acreedor, deudor o un tercero llamado garante donde va a facilitar que
la obligación se pague. Porque además no es que la garantía mobiliaria por si misma haya
concentrado ciertas calidades que le hagan mejor a las prendas, ya que hay una modificación en
el sistema en general (DATO HISTORICO)
¿QUÉ PODEMOS DECIR DE LA GARANTIA MOBILIARIA?
Es la afectación de un bien mueble por medio de un acto jurídico que está destinado al
cumplimiento de una obligación. Definición de una garantía, pero la particularidad es que es una
garantía que afecta a un bien mueble.
Antes del 2006 existía la prenda en el código civil, ya se encuentra derogada. Existían diversas
normas que con la ley 28677 (estas normas diversas que contenían prendas) deja sin efecto
todas estas prendas, y va a generar un sistema único.
Año 2018 se aprueba el DS 1400 que se publica el 10 de septiembre que se denomina régimen o
nueva ley de la garantía mobiliaria, incluso se publica el decreto supremo 243-2019 del 3 de
agosto del 2019 como un nuevo sistema de la garantía mobiliaria pero que no se aplica, existe
pero no se aplica ello porque la aplicación de esta norma gira entorno a la publicidad de la
garantía y para que haya esa publicidad, registros tiene que implementar un sistema de
publicidad, que hasta la fecha no lo está, y se duda que se aplique en los próximos meses. Ello
porque pasaríamos de un sistema que todos conocemos a un sistema en donde lo jurídico se va
detrás de una publicidad. (por lo tanto, nuestra ley vigente es la 28677)
Lo que ya no existe porque esta derogado es la prenda, que en principio se constituía como
entrega jurídica, siendo una inscripción en el registro, entrega física o real pero el gran problema
es que existía un numero bastante de registros, en principio las prendas que existían:
En el código civil: PRENDA, garantía sobre los bienes inmuebles (como la hipoteca) pero no
era la única, porque teníamos prenda agrícola, industrial, pesquera, minera, motores, vehicular,
acciones, de derechos, créditos, bancaria, etc. Teníamos 17 tipos de prendas que existía en
nuestro país, 17 normas distintas que había que aplicar, 17 maneras diferentes de poder regular
la misma garantía en general y en cuanto al registro existían todos estos registros en los registros
públicos: el registro de prenda agrícola, industrial, pesquera, etc. Lo mismo, distintas normas,
tiempos, y registros, a eso le sumamos que no eran interconectados los registros, además alguien
de esa situación podría inscribía una prenda en Arequipa luego a otra ciudad, y se generaba un
gran problema, que, en términos económicos, perjudicaba al acreedor (es). La idea principal de
la existencia de diferentes prendas era que lo que se buscaba era proteger diferentes áreas del
sector económico, pero al final eso no ocurrió, puesto que el sistema de créditos no pasa solo
por un sistema de registro, el tema legal no hace milagros, pero eso se pensaba. En buena cuenta
toda esta gama de registros, prendas, y faltas de conexión parecía un sistema ineficiente.
Identificando caos y confusión, leyes inconexas, y relacionado a lo que decíamos: resulta poco
exacto de que hablemos de un sistema de garantías, existen distintas normas pero estamos lejos
de hablar de un sistema ya que hay leyes inconexas, registros unificados, no conectados, el tema
del crédito tenia una incidencia directa en esto porque se hacía complicado dar créditos ya que
no había la posibilidad de generar seguridad a los acreedores, mucho menos a los acreedores no
financieros. Era posible registrar una garantía sobre un bien en mas de un registro a la vez
perjudicando a los acreedores, distintos estudios que se hicieron en ese momento tenían unas
conclusiones comunes y dentro de estas estaba en
unificar normas aplicables en lo que era la entrega de garantías de bienes muebles, facilitar la
constitución de este tipo de garantías, ampliar el universo de bienes gravables, no solamente
hablar de bienes muebles y referirnos a la relación de bienes muebles de nuestro código civil,
incorporar nuevos mecanismos para agilizar la ejecución de garantías, permitir la adjudicación
por el acreedor sobre el bien dado en garantía, desligar la posición de la garantía dejando este
tema a la voluntad de las partes.
La idea estaba pensada en hacer pasar a la garantía como un incentivo para el cumplimiento de
un crédito u obligación para que esta sea mas sencilla. Bajo esta perspectiva se crea la garantía
mobiliaria a través de la ley 28677 y su reglamento, así como la creación de un registro especial
denominado el registro mobiliario de contratos (revisemos la ley)
¿Por qué esta contextualización?
Si no entendemos como es que era el sistema, como es que era la regulación de la garantía sobre
bienes muebles, entonces nos va a dar igual lo que ocurre ahora y no comprenderemos su
importancia, por eso hablamos de aspectos importantes. Por eso la ley de garantías mobiliarias
marca un antes y un después, esta modifica muchas normas del código civil pero que no esta
inmersa a esta, sino que es una norma que tiene una vigencia aparte, por eso es importante
tenerla a mano.
ASPECTOS MAS IMPORTANTES
ESTA GARANTIA PUEDE EXISTIR CON DESPLAZAMIENTO O SIN
DESPLAZAMIENTO, lo cual resulta muy importante porque existe bienes muebles como en
el caso de los vehículos con los cuales el deudor hace su actividad económica, entonces no
tendría razón de ser de que por garantizar una obligación el deudor garantía tenga que entregar
sus bienes al acreedor, una empresa de transportes que tenga un crédito y entregue como como
garantía mobiliaria a sus unidades de transporte y se las entregue al acreedor para que las guarde
en un depósito, ello porque no permitiría que el deudor pueda generar renta y pagar esa
obligación, por ello es importante con desplazamiento y sin desplazamiento. En el caso del
DESPLAZAMIENTO (DESPOSESION DEL BIEN) puede darse al acreedor garantizado o a
una tercera que es el depositario.
SALVO EN PACTO DISTINTO, LA GARANTIA MOBILIARIA COMPRENDE LA
DEUDA PRINCIPAL, LOS INTERESES, LAS COMISIONES, GASTOS, PRIMAS DE
SEGUROS PAGADAS POR EL ACREEDOR GARANTIZADO, LAS COSTAS Y
COSTOS PROCESALES, EVENTUALES DAÑOS, ETC. Por el solo hecho de constituirse
la garantía ya es obligación del deudor todos estos conceptos, es importante porque bajo la
lógica del código civil yo tengo que establecer lo que yo quiero, si no lo establezco la ley
presume que no lo quieres, pero la ley al revés dice que aun cuando no lo ponga
automáticamente la ley me garantiza automáticamente todos estos conceptos, por lo que si
hablamos de una relación de crédito lo lógico es que las partes quieran integrar estos conceptos
en la garantía, no habría que esperar lo que yo quiero poner, desde la perspectiva si esta bien o
mal, en un determinado momento las relaciones de crédito no eran tan importantes como ahora,
no podríamos decir que esta bien o mal lo que dijo en su momento el código civil, sino que en
su momento obedecía a otra realidad.
SE PUEDE CONSTITUIR LA GARANTIA MOBILIARIA ABIERTA PARA
ASEGURAR OBLIGACIOENS PROPIAS O DE TERCEROS, PRESENTES O
FUTURAS, EL MONTO DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS PUEDEN SER
VARIABLES SIEMPRE Y CUANDO SEA DETERMINADAS, NO SE EXIGE UN
MONTO DETERMINABLE CUANDO SE ACUERDE QUE GARANTIZA TODAS LAS
OBLIGACIONES PRESENTES O FUTURAS, y hacemos una comparación con la hipoteca,
esta tiene dentro de sus requisitos de validez, dice el código civil, que garantice una obligación
determinada o determinable. En consecuencia, si es que yo no establezco en la garantía
hipotecaria cual es esa obligación no va a cumplir ese requisito y no ingresa al registro, y si no
ingresa esta no existe. Por tanto, el código civil te dice que cuando busques constituir una
hipoteca tienes que establecer que obligaciones estas garantizando sino no vale. Ahora, yendo a
la relación de crédito, ¿Qué pasa si un acreedor y deudor tienen muchas relaciones de crédito? Y
uno tiene que garantizar sus operaciones, pues resulta complejo establecer cual obligación u
obligaciones porque son muchas obligaciones, entonces la ley de la garantía mobiliaria dice que
se puede garantizar todas y cada una de las obligaciones presentes y futuras por lo que no
necesito una obligación determinada o determinable, puedo garantizar todas. ¿Por qué el código
civil insiste en que se determine o sea determinable una obligación para constituir una hipoteca
y la ley es abierta?
IMPORTANTE: UNA COSA SOBRE QUE VA A RECAER LAS GARANTIAS Y OTRA
SON LAS OBLIGACIONES QUE VAN A CUMPLIR, por ejemplo bajo la hipoteca yo
tendría que decir que se va a garantizar el crédito sobre el contrato de compraventa periódica o
al suministro de azúcar que A le vende a B, como me vendes al crédito entonces yo constituyo
esta hipoteca para garantizar esas compras al crédito (eso dice el código civil) en cambio en la
ley mobiliaria tu me vendes azúcar, medicinas, me prestas plata, me alquilas carros, etc., y la ley
dice que lo único que tengo que poner en GARANTIA DE TODAS LAS OBLIGACIONES
QUE TENGA A CON B
Entonces ¿Por qué el código civil insiste en que se determine o sea determinable una obligación
para constituir una hipoteca y la ley es abierta?
El miserable es el acreedor, y el deudor es bueno y hay que ayudarlo, eso dice el código civil, el
asunto es que en las relaciones económicas estas cosas tienen costos, la prenda no se constituye
sola, hay que ir al notario, registros, necesitamos rapidez además, si yo necesito esto para ir
haciendo mis negocios resulta que tengo que esperar porque tiene que ser expreso, que desde un
inicio ya tiene que estar determinadas, pero ¿Qué pasa si en mi negociación antes me vendían
azúcar y ahora me presto plata? Como la garantía no dice prestamos se entendía que se tenia que
ampliar la hipoteca para que tenga prestamos, esa parte de la garantía sabana no se aplica a los
bancos, entonces nuevamente: el deudor no financiero tiene otras reglas, los bancos que si son
acreedores financieros y que piden de préstamo, a ellos si se puede 26702 dice: los bancos si
pueden constituir hipotecas sabanas, entonces no se trata de locura o que esta norma es antigua,
se trata del concepto que se tiene de lo que se esta garantizando, para que se esta utilizando. Si
yo tengo 3 garantías al año, no pasa nada, pero si yo tengo 3000 garantías al día, porque así
funciona en el mercado ¿para que las tengo? ¿Para qué hacerlo más difícil? entonces lo que
tengo que hacer es que el mercado funcione mas rápido, entonces si yo pongo en garantía cada
una de las obligaciones que yo tengo, la norma no te dice que no es así nomas, no es que pongas
TODO, ¿Qué pasa si al final me dicen que ponga TODO y no se que obligaciones son? Puedo
sacar una nulidad, porque no garantiza eso, entonces la NORMA NOS DICE QUE LAS
PARTES TENDRNA QUE PREOCUPARSE DE ESTABLECER CUAL ES EL MARCO
CONTRACTUAL, ENTONCES DIREMOS QUE A Y B TIENEN UNA RELACION
COMERCIAL POR LA CUAL A LE VENDE A B DIVERSOS PRODUCTOS A DEMAS DE
OTRAS PRESTACIONES POR LO CUAL HAN DESICIDO CONSTITUIR ESTA
GARNATIA PARA GARANTIZAR TODAS LAS OPERACIONES ASI COMO HECHOS
QUE NO ESTEN RELACIONADOS A SU RELACION CONTRACTUAL, entonces eso
depende de nosotros, pero si yo digo garantía para TODAS Y CADA UNA DE LAS
OBLIGACIONES me va a facilitar la vida.
Conforme a la experiencia, a los acreedores les interesa vender, colocar, entregar, y cuando
aparece el abogado y te dicen no puedes cubrir porque tienes que hacer otra garantía, y en
verdad ¿es necesario? Ojo no se esta diciendo que la garantía mobiliaria sea la mas perfecta,
sino que esta marca un antes y un después. Después del 2006 la gente no se ha muerto, entonces
pensaban que iba a ser una masacre contra los pobrecitos, entonces no se trata de que la norma
es antigua, sino que lo que busca es que el mercado sea rápido, lo cual no significa que las cosas
pasen, sino entender el sentido del mercado.
En el código civil tenemos una relación de bienes muebles de bienes inmuebles, en esta norma
se establece una relación de bienes que van a ser, para nuestra legislación, bienes muebles, y que
son aquellos que pueden ser objeto de garantía y aquellos que no son objeto de garantía.
Los vehículos, las fuerzas naturales susceptibles de apropiación, construcciones en terreno ajeno
hechas para un fin temporal, materiales de construcción o procedentes de una demolición si no
están unidad al suelo, inventarios constituidos de bienes fungibles y no fungibles, saldo en
cuentas bancarias depósitos, etc., conocimiento de parte como títulos valores, acciones, créditos
con o sin garantía, títulos valores de cualquier clase, los bienes muebles futuros, las pólizas de
seguro, el derecho de obtener los frutos de un bien, toda maquinaria o equipo que conserve el
carácter mobiliario, los derechos de las utilidades, todo bien dado en arrendamiento financiero,
concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo, las naves y
aeronaves, en el código civil estaban constituidas como bienes inmuebles, con la ley pierden esa
condiciones y se vienen bienes muebles, y con su decreto son bienes inmuebles (no esta en
aplicación) los ediciones, locomotores, en general todos los bienes muebles registrados o no
registrados, excepto las remuneraciones y el fondo de las compensaciones por el tiempo de
servicio, certificado de depósito.
Los bienes muebles inembargables señalados en al articulo 648 del NCPC no están afectados en
garantía mobiliaria los señalados en dicho artículo.
Podemos constituir bienes en garantía mobiliaria sobre los de segundo rango, en este caso la
norma nos dice que tenemos que dar aviso notarial al acreedor que esta garantizado con la
primera garantía, pero no consta para que yo pueda constituir un segundo rango.
El incumplimiento de la obligación garantiza u otorga al acreedor el tener la posesión. Cuando
es cumplimiento de una obligación donde habido disposición del bien, el primer derecho que
tiene el acreedor es el de recuperar el bien, luego recuperado el acreedor tiene derecho a la venta
del bien para el pago de la obligación garantizada y en el caso de que el bien ya esté en posesión
del acreedor este lo puede retener para no regresarlo para venderlo y cubrir la obligación
Esta fue una de las primeras modificaciones o introducciones novedosas de la ley de la garantía
mobiliaria sobre la ejecución de la garantía, en la practica veremos que cuando existe una
garantía mobiliaria y hay un incumplimiento basta con una carta notarial que solicita la
devolución de este bien para que esta posesión sea adquirida por el acreedor, o se le solicita el
juez quien debe disponer la entrega del bien y con eso se tiene los documentos suficientes para
pedir la captura, eso no había antes.
El constituyente o el depositario tiene la obligación de entregar la posesión del bien dado en
garantía al representante designado para su venta o en su defecto al acreedor garantizado cuando
este notifique al constituyente que su decisión de proceder a la ejecución de la garantía
mobiliaria.
La garantía mobiliaria se constituye como un acto jurídico unilateral y para que sea inoponible a
terceros tiene que estar inscrita.
IMPORTANTE: la garantía mobiliaria queda constituida en el acto, no necesito llevar a
registros para decir que existe mi garantía mobiliaria, dentro de esto mismo hay la posibilidad
de que yo constituya una garantía mobiliaria de manera unilateral, lo común seria que fuera dos
partes, pero nada impide que sea unilateral, y solo para oponerla entre terceros debo ponerlas en
el registro, y lo mejor es que la inscribas, aunque dice que no es mejor. Registro ¿Qué es? La ley
a creado el registro mobiliario de contratos donde yo registro todos aquellos contratos que
contienen una garantia mobiliaria cuyos bienes no tienen un registro propio, pero no
confundamos que el registro mobiliario de contratos es un registro de garantías, el primero es un
registro de contratos, no registra garantías, lo que va a dar publicidad es que hay un contrato en
estas carpetas, pero la garantía mobiliaria existe por el hecho de existir el contrato.
Es importante precisar que en la regulación derogada sobre la prenda dice que la garantía existía
desde la inscripción del titulo o entrega del bien, eso no pasa con la garantía mobiliaria.
La opinibilidad es un efecto de la inscripción que solo tiene importancia cuando hay personas
que se atribuyen derechos sobre un bien
La inscripción en el registro mobiliario de contratos determina que ante la ocurrencia de
acreedores sea a titulo de garantía o cualquier otra causa se prefiere a quien inscribió primero,
evidentemente quien inscribió primero goza de la preminencia de lo que establece el propio
código civil y los reglamentos registrales.
CLASE DEL DÍA 17 DE MAYO
Aspectos importantes de la Garantía mobiliaria
Estos puntos son importantes porque a partir de estos es que nuestra norma se hace
un poco más ágil, versátil para las situaciones de crédito. Esta norma tiene una lógica
distinta a la que de alguna manera hemos estado acostumbrados, que es una norma
cerrada, donde el acreedor puede cometer abusos en cualquier momento, entonces el
estado se pone en la posición de que hay que proteger, cambiando la perspectiva,
siendo con la nueva norma una perspectiva de Proteger al crédito, no a ninguna
de las partes de la relación. Precisamente cuando hablamos del acreedor nos
referimos a una de las partes de la relación pero en el fondo estamos hablando del
crédito ¿Quién proporciona el crédito? El acreedor, el deudor solo recibe el dinero;
el acreedor proporciona el crédito sea uno financieros, mercado de valores, sea a
través de los fondos de inversión, etc. entonces el que genera el dinamismo del
mercado es el acreedor cuando cumple su prestación, que es entregar el dinero
(puede ser otros bienes) si enfocamos la situación de esa manera es que al
proteger al acreedor se protege al mercado, al crédito en realidad, que es la
prestación.
La garantía mobiliaria nace con el propósito de fomentar el crédito, esa es la idea
a través de la cual se inicia las modificaciones en el sistema
a) La garantía puede darse con o sin desplazamiento del bien mueble. En caso de
desplazamiento o disposición puede darse al creedor garantizado o un depositario.
Entonces prima la voluntad de las partes, dependiendo de las circunstancias y
criterios.
b) La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto, la deuda principal, los
intereses, las comisiones, los gastos, la prima de seguro pagado por el acreedor
garantizado, los costos y los costos procesales, los eventuales gastos de custodia y
conservación; Las penalidades, la indemnización por daños y perjuicios cualquier otro
concepto acordado por las partes hasta el monto de gravamen establecido en el acto
jurídico constitutivo. Es decir, La garantía mobiliaria por el solo hecho de su
constitución tiene la fuerza suficiente y la amplitud para comprender dentro de su
espectro de protección la deuda, los intereses, las comisiones, los costos procesales,
etc. Cualquier otro concepto, que sea acordado por las partes.
c) Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligaciones propias o
de terceros, presente o futuras, el monto de las obligaciones garantizadas pueden ser
variables siempre que sea determinable. No será exigible la indicación de un monto
determinable cuando se acuerde que garantiza todas las obligaciones presentes y
futuras asumidas con el acreedor garantizado. (Este punto es importante) es decir
si estamos hablando de una posibilidad de respaldar todo un historial, también
tiene sentido que no haya más limitación, porque en todo caso al suscribir un
documento en ese sentido de lo que se trata es suscribir garantía general
Aquí hay un cambio en el sistema legal, pero eso no quiere decir que se cambia todo
porque evidentemente hay normas que no se han modificado y siguen vigente, pero
cuando se dice que se cambia todo es porque existen criterios que desde hace mucho
tiempo existían y la gente pensaba que si se modifican todo iba ser un caos, y una de
las partes iba tomar ventaja; sin embargo, no ha pasado eso; más bien resulta
importante saber que una garantía abierta va a permitir operaciones mas rápidas
porque no hay que estar constituyendo, estableciendo garantías para cada préstamo,
u acto. El argumento que se suele establecer por parte que se debe cerrar más que
abrir las gracias, y esto es que una de las partes puede tomar ventaja, pero en
realidad a nadie lo obligan a obtener crédito esto se negocian sobre todo en el mundo
comercial, por ejemplo se puede estar en desigualdad de condiciones si hablamos de
una persona que no tiene estudios, el ciudadano de a pie y se ve en una necesidad de
obtener un crédito, puede pasar algo, pero mayormente esas persona acuden a un
banco como todos, entonces esto no quiere decir que no exista la posibilidad que se
dé una abuso, pero no porque existan estas normas sino porque la gente ya planifica
como realizar acciones desleales de mala fe.
NOTA.- si nosotros tenemos la perspectiva del ciudadano de pie probablemente esto
nos suene como algo lejano, pero en el mundo comercial, financiero, del dinero, eso
no hay que dejarlo de lado, es distinto el mundo financiero propiamente a las
relaciones comerciales de otra índole; el tiempo es dinero, entonces todo aquello
que vaya a mejorar las condiciones para que esta relaciones funcionen más
rápido va ser d alguna manera positivo.
d) en el artículo 4 establece una numeración de los bienes que pueden ser objeto de
garantía inmobiliaria y un detalle de que bienes no pueden ser objeto de garantía
mobiliaria. (Este punto es importante para el examen)
Art. 4. Bienes muebles comprendidos en esta ley “La garantía mobiliaria a que se
refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles
específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los
bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros,
corporales o incorporales. Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: 1. Los vehículos
terrestres de cualquier clase.2.Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.3.Las
construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4. Los materiales de
construcción o procedente de una demolición sino están unidos al suelo. 5. Los
inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles. 6. El saldo de
cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a
plazo en bancos u otras entidades financieras.7.Conocimientos de embarque o títulos
de análoga naturaleza. 8. Las acciones o participaciones en sociedades o
asociaciones, aunque sean propietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos
patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros
similares.10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria. 11. Los títulos valores de
cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los
que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques
.12.Los bienes muebles futuros.13.Las pólizas de seguro.14.El derecho de obtener
frutos o productos de cualquier bien.15.Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve
su carácter mobiliario.16.Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades. 17.
Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones
privadas que sean muebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y
aeronaves. 20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.21.Las locomotoras,
vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22. En general,
todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el
fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de
Depósito.
Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648°delCódigoProcesal
Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. No pueden afectarse en garantía
mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el
artículo163°de la Ley N°26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tampoco están
afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes
Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los
demás señalados en el artículo 20° del Decreto Supremo 6Nº 054-97-EF, TUO de la
Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.”
Antiguamente podían ser otorgados en prenda todos aquellos que no sea inmueble y
que tenga la posibilidad de ser valorizado económicamente es susceptible de ser
otorgado en garantía.
Nota.- por ejemplo si en el examen hay una pregunta de constituir una garantía
mobiliaria sobre el crédito de las partes, no se debe poner “se constituye garantía
sobre los bienes de crédito” No, si se habla de la constitución de una garantía
mobiliaria sobre un crédito, no estamos hablando de los derechos de crédito, que es lo
que tiene valor en un crédito, aquello que se tiene que pagar, entonces ¿cuál es la
garantía? El dinero que se tiene que pagar por lo cual quien es el acreedor tendrá que
estar en el lugar de quien es el acreedor primigenio, una suerte de tomar el lugar de
esa persona, y esa es una garantía que sirve porque es dinero líquido, dependiendo
de qué tipo de crédito estamos hablando. No se debe ve las relaciones económicas
como las relaciones de una tienda, sino que va más allá como las que se realizan en el
orden financiero las que las empresas tendrían que realizar ver hacia donde apuntar
para poder garantizar.
Un bien futuro es algo que no existe pero va existir y en todo caso, hay una condición
que se deberá establecerse al medio para que este pueda ser eficaz, no pudiendo
establecer garantía sobre un bien que no llegue á existir, por ejemplo si se pregunta en
un examen que debemos constituir garantía mobiliaria sobre un bien mueble futuro
entre las dos partes lo último que se debe poner es “y constituyeron garantía sobre un
bien mueble futuro” eso es nota cero,
Antiguamente las naves y aeronaves eran consideradas bienes inmuebles y esta
norma modifica el código civil y las considera bienes mueble pero hay un Decreto que
los considera nuevamente como bienes inmuebles.
e) Puede Constituir garantía mobiliaria sucesiva de segundo y posteriores
rangos sobre el mismo bien mueble con aviso notarial al acreedor garantizado
de la primera garantía, es decir se puede constituir garantías en segundo rango y
el único requisito es que se debe comunicar al acreedor que tiene el primer
rango para que esta garantía pueda subsistir legalmente. ¿tendrá una utilidad,
valides es importante que se pueda constituir el segundo rango? Eso depende de
las partes, lo que la ley debe de hacer es permitir que las partes actúen expresando
su voluntad ¿Qué pasa si el primero establece como causal de resolución del
contrato y de la relación contractual que tiene la constitución de un segundo
rango? ¿Es factible eso? Si es factible por la libertad contractual; entonces la
carta notarial cumple con la formalidad de dar aviso, dependiendo de la fórmula de
resolución contractual, de acuerdo al principio de liberta puede hacer la fórmula
que me de la gana, por ejemplo, si voy por la 1428, 1429, 1430 del código civil por
ejemplo, si escojo al 1430 bastara con que llegue la carta notarial par que el contrato
quede resuelto de pleno derecho, si me voy por la 1429 o 1428, deberá esperarse un
tiempo y decirle que corrija esa situación y si no quedara resuelto de pleno derecho,
dependiendo de cómo se haya establecido el contrato anterior.

f) El incumplimiento de la obligación garantizada otorga al acreedor

garantizado el derecho a adquirir la posesión (en caso no haya existido
desposesión) y en su caso retener el bien mueble afectado en garantía
mobiliaria (en caso haya existido desposesión) el acreedor garantizado
tiene derecho a vender el bien para el pago de la obligación garantizada.
Es decir, por ejemplo, si me dejas de pagar me tiene que entregar el auto. Lo peor que
puede pasar en una garantía mobiliaria es tener que ejecutar un bien que no sé dónde
está, por ejemplo, la maquinaria agrícola es muy difícil de ubicar, salvo que tenga
GPS.

g) El constituyente o depositario tiene la obligación de entregar la

posesión del bien mueble dado en garantía mobiliaria al representante
designado para su venta o en su defecto al acreedor garantizado cuando
éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de
la garantía mobiliaria. Una de las posibilidades dentro de las 3 formas que permite
la ley para ejecutar la garantía es que al momento de constituirla tanto el acreedor y el
deudor se pongan de acuerdo y nombren una tercera persona a la que se le dará
poderes suficientes para poder vender ese bien en caso de incumplimiento, ese es un
tema, el otro tema es la posesión del bien, y se puede vender a si noma; sin embargo,
haya gente que dice que esto es un abuso, pero no lo es en realidad.

h) La garantía mobiliaria se constituye mediante un acto jurídico o

plurilateral y para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros
debe estar inscrita en el Registro correspondiente. Ahora la sensatez nos dice
que hay que inscribirlo siempre porque la oponibilidad es necesaria en algún
determinado momento.
i) En el artículo 19 se establece la información que como mínimo debe tener un
acto jurídico constitutivo de garantía mobiliaria.
Art. 19 Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria “El acto
jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: 1.Los
datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del
acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando
menos del primero. 2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del
constituyente
sobresucondicióndepropietariodelbienmuebleafectadoengarantíamobiliaria. El
constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse
de la falsedad o inexactitud de esta declaración. 3. El valor del bien mueble afectado
en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común
acuerdo. 4. El monto determinado o determinable del gravamen. 5. La identificación y
la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se
realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las
partes. 6. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo
acuerden las partes.7.El nombre o razón social, documento oficial de identidad y
domicilio del depositario, si fuera el caso.8.La fecha cierta del acto jurídico constitutivo.
9. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido.
En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. 10. La forma y
condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. 11.
Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de
Bienes, cuando corresponda. 12 .Identificación de los representantes a que se refieren
los artículos 47°, inciso 1, y 53°, numeral 53.6, de ser el caso.
Toda la información que antecede deberá constar en el formulario de inscripción
correspondiente”
Por ejemplo, si quiero dar en garantía mobiliaria mi tv pero no tengo la factura que diga
que es mío, bajo un razonamiento lineal, que no permite aplicar criterios si no se tiene
la factura no se puede dar en garantía mobiliaria porque te lo estas robando, ese
criterio utilizan algunos legisladores, en cambio lo que dice la ley es que si no tiene
factura haces tú declaración jurada, y si el bien es robado, deberás pagar la pena,
porque el hecho que hayas constituido como un bien en garantía, este termine siendo
suyo, y el Registro opera como un ente saneador, eso no sucede, lo único que va
establecer la ley que la razón de las cosas que suceden continuamente en nuestro
país, como no guardar las facturas de los bienes que adquirimos, si en algún momento
queremos constituir una garantía mobiliaria basta con una declaración jurada pero el
constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse
de la falsedad o exactitud de esa declaración.
NOTA.- El hecho que exista una ley mobiliaria no es un aliciente para que personas
cometan actos ilegales, entendiendo que el delincuente es delincuente con ley o sin
ley, porque lo que se hace qi, es si esto puede entrar a un comercio que además va
tener publicidad, con mucho mayor razón deberá pensarlo bien.
El acto jurídico constitutivo es la constitución de la garantía una vez que esta firmado
ese documento existe la garantía entonces esa es la fecha de inscripción. Lo curioso
de esto que se le atribuye a las normas los problemas cuando en realidad quienes
generan el problema son quienes actúan, lo jueces que son que de alguna
determinada manera permiten que haya una cierta interpretación, obviamente no nos
referimos a todas porque hay excepciones que son muy rozas.
(Revisar la caducidad de las hipotecas, que en un determinado momento decir que las
hipotecas podían caducar, salvo aquellas constituidas a favor del sistema financiero)
j) Se establece la procedencia de la garantía mobiliaria preconstituida en los siguientes
casos:
1. Sobre bien mueble ajeno, antes de que el constituyente adquiera la propiedad de
dicho bien mueble, por ejemplo cuando uno compra un vehículo se debe pagar, la
tienda inscribe una garantía preconstituida sobre u vehículo que no está a mi
 nombre peor cuando haga el trámite de la tarjeta recién salga a mi nombre, peor
mientras tanto ya existe esta figura.
2. Sobre bien mueble futuro, antes de que exista, por ejemplo una empresa ue
quiere mandar a fabricar una maquinaria esta no existe pero quiere enviar a fabricar
una maquinaria, ¿Cómo se constituye garantía sobre ese mismo bien? A través
de la garantía preconstituida, es decir, el bien no existe recién va llegar a existir y
cuando llegue a existir se convierte en una garantía mobiliaria pero mientras tanto
es uan garantía preconstituida
3. Para asegurar obligaciones futuras o eventuales
En los casos mencionados, deberá dejarse constancia en el acto jurídico constitutivo
dela garantía mobiliaria del carácter ajeno o futuro del bien mueble o del carácter
futuro o eventual de la obligación garantizada.
k) Se establece cuáles son los actos inscribibles sobre los bienes muebles:
Art. 32 Actos inscribibles “Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere
el artículo 4° de esta Ley los siguientes actos: 1. La garantía mobiliaria a que se refiere
esta Ley y los actos relativos a su eficacia, modificación o eventual cesión. 2. Las
resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía mobiliaria
regulada por esta Ley (por ejemplo los embargos). 3. Los actos jurídicos que a
continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad,
cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar bienes
muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o
determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: a. cesión de derechos; b.
fideicomisos; c. arrendamiento; d. arrendamiento financiero; e. contratos de
consignación; f. medidas cautelares; g. contratos preparatorios; h. contratos de opción;
e, i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles.
Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan sobre bienes
muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, estos se inscribirán en la
correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en el Registro
Mobiliario de Contratos (que se crea con la propia ley, por ejemplo, un vehículo
que tiene una partida registral propia, en cambio si no tiene una partida registral
propia se inscribirá en el Registro mobiliario de contratos, es decir, por ejemplo
constituyo una garantía mobiliaria sobre todas las puerta del madera de la
universidad San Pablo porque son bien que tiene valores económicos y se
pueden retirar haciéndolos independientes y como estos no tiene partida
registral se puede inscribir en el registro mobiliario de contrato)
Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro
Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción
de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de
Bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente” (una
garantí pre constituida una vez que ya tiene su partida registrar del registro
mobiliario de contratos se traslada directamente al registro vehicular por
ejemplo me compro mi auto pago al empresa lo va grabar como garantía pre
constituida en el registro mobiliario de contratos y una vez que ha salga la placa
a mi nombre lo traslada, y en ningún momento deja de tener control sobre esa
garantía)
Solo puede inscribir aquello que la ley autoriza expresamente, se inscribe las garantías
mobiliarias y todo lo relativo a esta garantía, que los pueda modificar, concluir etc.
Aquí se puede ver que hay la publicidad de la existencia de derechos que tiene que
ver con garantía mobiliaria. Por ejemplo, cesión de derechos tiene que ver con el
crédito entonces lo puedo inscribir ¿Qué me permitirá saber la inscripción de
derechos? Saber quién es el nuevo acreedor.
i) Respecto a la formalización de la garantía mobiliaria se establece que esta puede
darse a través de un formulario de inscripción aprobado por SUNARP suscrito por los
otorgantes del acto en donde conste la información indicada por el artículo 19 de la ley
y certificado por notario.
Cuando esta ley se promulga se hace fiesta porque a partir de ahora ya no es
necesaria la escritura pública y ya no se va a pagar lo que los notarios cobran, porque
la ley dice que se puede constituir por documento privado con firmas legalizadas y por
un formulario que apruebas ya no hay escritura pública; por lo tanto, los costos del
crédito bajan; sin embargo los notarios dijeron que no va hacer así, y comenzaron salir
con la fe registrar que ellos son los únicos capaces de guardar la fe pública, y dijeron
que no iban a legalizar ese formulario, ni las firmas de los documentos privados,
entonces no hay inscripciones, entonces se tuvo que conversar con los notarios
entonces lo que se hace ahora se llena el formulario que la ley estableció y se
inserte este en la escritura pública y el contrato privado con firmas legalizadas
valen pero solo cuando eres banco, sino eres banco debes hacer escritura
pública y parte del esfuerzo de hacer norma para que los costó bajen quedo ahí,
evidentemente no es que quitando el costo notarial esto era dable pero
evidentemente es un costo.
1. Aun cuando según el texto de la actual LGM el proceso de constitución y
ejecución de la garantía mobiliaria debería ser simple y no onerosa en la práctica no
lo es al haberse impuesto el uso de la escritura pública y no de los formularios
registrales previstos en la LGM, a pesar de haberse impuesto sanciones a notarios
que se resistían a legalizar firmas en los formularios de inscripción.
Así, lo que se maneja a la fecha son partes notariales del formulario de inscripción.
2. El uso del formulario no quiere decir que no exista un acto generador de la
garantía mobiliaria, esto es, un acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Entonces
el acto constitutivo que este dentro del formulario si es que tiene firmas legalizadas
es la garantía mobiliaria, y partir de ahí la puedo ejecutar sin necesidad de
inscribirlo.
3. Se puede hacer uso de otros instrumentos tales como la escritura pública o
documento privado con firmas certificadas por notario (en cuyo caso deberá
intervenir una empresa del sistema financiero) es decir, si quiere constituir una
garantía mobiliaria con firmas legalizada la ley no dice nada pero se le ocurrió que
solo se puede hacer cuando es banco, financiero, etc.
m) Respecto al uso de formularios o en instrumentos distinto al formulario (escritura
pública documento privado con firmas legalizadas o resoluciones judicial) se deriva el
hecho de las formas de calificación de los actos por los registradores
La calificación de la legalidad así como la validez del acto inscribible y la capacidad de
los otorgantes por parte del registrador se limitaran únicamente a lo que desprende del
formulario no pudiendo exigir la presentación del acto constitutivo
Si se presente el formulario y si se advierte que hay un defecto subsanable, existe lo
que se llama calificación atenuable, o una anotación preventiva de 90 días para
subsanar. Se pretendía que si es subsanable el defecto inscribe la garantía mobiliaria,
no se la debe observar dándole 90 días para subsanar; si pasa eso 90 días y el
creedor no se preocupa en subsanar eso, se retira la inscripción.
Si se presente otro instrumento público: si se advierte que hay defecto subsanable ahí
si se observa se aplica la calificación plena, no se sabe la razón, aplicación de plazos
principios registrales y TUO Reglamento (observación) en todo caso es mejor
presentar el formulario por escritura pública.
n) En cuanto al registro, se crea el Registro Mobiliario de Contratos donde se
inscribirán todos los actos que recaigan sobre bienes muebles no registrados en un
Registro Jurídico de Bienes. Se establece que cada acto inscribible da lugar a la
extensión de un asiento electrónico.
Este registro es Nacional, Aquí no se inscribe el cambio de titularidad de nada, sino
simplemente los contratos donde aparece la garanta mobiliaria.
o) Para el acceso a la información pública se crea un Sistema integrado de garantías y
contrato que centraliza y uniformiza la información en el RMC y el Registro jurídico de
bienes
El reglamento regula la publicada que se puede solicitar, se solicita las partidas donde
quedan inscritos estos actos, por ejemplo, celebró un acto y lo que queda inscrito es
el contrato sobre determinado bien.
p) Se establece dos formas de ejecución de las garantías mobiliarias aparte de la
ejecución judicial.
CLASE DEL DÍA 22 DE MAYO
p) Se establece dos formas de ejecución de las garantías mobiliarias aparte de la
ejecución judicial.
1. La venta Extrajudicial
La formalidad está en el acto constitutivo ambas partes deben de designar una
apoderado en común, y a esta persona se le va otorgar los poderes suficientes para
poder realizar esta venta extrajudicial. Es decir, manifestar su voluntad el deudor y el
acreedor para que en el caso que se dé los hechos del incumplimiento; sin embargo,
¿Cuándo establecemos que el incumplimiento se da? Podemos decir cundo se
deja de pagar, pero dejar de pagar en cuanto tiempo, una semana, 10 días, etc. pues
eso dependerá de las partes, por ejemplo, si estas establecen que un incumplimiento
que merece la ejecución es el atraso de 2 cuotas, siempre que se hay establecido el
pago en cuotas, esto quedara establecido en el acto constitutivo, que una vez que
haya ocurrido este acto de incumplimiento se podrá proceder a la ejecución de la
garantía.
Como su nombre lo indica la ejecución corresponde a realizar al venta por parte de
este tercero que más allá de realizar los actos para la venta, como la publicidad, en
realidad esta persona lo que tiene es un poder que puede firmar la transferencia de los
bienes dados en garantía y trasladarlos al esfera de propiedad de un tercero y ese
dinero va servir para pagar las obligaciones que han sido incumplidas y en caso
existiera una adicional o remanente este deberá ser entregado al propietario de los
bienes
¿Qué estableció la norma?
1. En primer lugar hay que designar a este apoderado, no se requiere un poder
adicional este debe de estar incluido dentro de la garantía mobiliaria, y aun cuando
la norma señala que cuenta con las facultades suficientes para poder realizar esta
ejecución no está de más evitar problemas y considerar todas aquellas
posibilidades que se puedan suscitar del hecho de una transferencia como por
ejemplo, recibir el pago dar cancelación, etc., cosas que a la hora van hacer
requeridas en un ambiente registrar y posiblemente en un ámbito judicial, porque
todos demandan y como tenemos un poder judicial que bajo el tamiz de administrar
justicia y ser equitativo cada día es menos real que se declare esas demandas
improcedentes, porque en el tema de las garantías constitucionales ha quedado
claro que todas hay que revisarlas. Y esto se amplia para todo; aun cuando la
norma es específica y aun para los supuestos de una acción judicial que pudiera
cuestionar una venta extrajudicial que está plenamente sustentada en la norma, no
va faltar quien pueda cuestionar esto alegando un abuso de derecho. Porque aun
se tiene la cultura del acreedor como ente abusivo por ello el poder judicial lo
revisa; Aun cuando el espíritu de la norma es hacer las cosas más fáciles.
Es nula la vente realizada con precio menor a las dos terceras partes del valor del
bien mueble pactado por las partes (en el acto constitutivo) o en su defecto del valor
comercial al tiempo de la venta. Entonces se habla de dos momentos.
a). Valor del bien pactado por las partes; entiéndase el acto constitutivo,
porque esa sería la formalidad incluir el valor, además es uno de los requisitos,.
b). El valor comercial en el tiempo de la deuda; entonces suele ocurrir que las
garantías se constituyen en una época y la ejecución suele ser 1. 2 o 3 años
después, pero las condiciones del mercado han cambiado; incluso un bien que
es utilizado sufre una disminuciones en su valor, por ejemplo, una maquinaria
que está siendo utilizado para una actividad económica, un vehículo igual sufre
un desgaste; entonces es muy probable que el valor del bien pactado por las
partes que se señala al momento de la constitución sea distinto al momento de la
ejecución de la garantía. Si bien la norma establece esto de esta manera pues
evidentemente no hay que suponer que las parte lo que van hace res tomar el
valor comercial del bien al tiempo de la venta.
2. Si se produce el incumplimiento del deudor, el acreedor deja constancia de
ello mediante carta notarial dirigida al deudor, al representante y de ser el caso
al constituyente, cuando el que otorga la garantía es un tercero distinto al deudor.
3. Después de 3 días hábiles desde que esta carta fue notificada, se podrá
proceder a la venta.
Como podemos notar el poder tener esta ejecución de garantía nos ahorra el tener
que acudir al poder judicial y esperar el cumplimiento de todo el proceso que puede
demorar años. Por lo cual siguiendo la temática de lo que es la teoría anglosajona
de la restitución del equilibrio contractual, pues sestaríamos yendo en la línea
correcta poniendo al acreedor en el momento en el que se encontraba al otorgar la
prestación, es decir, entregar el dinero
 Si existieran garantías anteriores a este, se debe consignar ante un juez
especializado en lo civil el importe total de la venta después de 3 días de
efectuado el cobro. Si hubiera gravámenes posteriores se procede a la misma
forma con el saldo del precio.
Si trascurre 60 días de remitido la carta al deudor, constituyente o
representante y el bien no se hubiera vendido, el acreedor puede pedir la
ejecución judicial, siendo este punto lo que realmente ocurre en la práctica,
porque hay personas que todavía tienen cierto temor de recibir un bien en
propiedad otorgado por un tercero que no sea el propietario y lo que suelen hacer
es esperar que exista un remate judicial.
NOTA.- Si la persona ha cambiado de domicilio, para evitar problemas hay que
establecer en el contrato un procedimiento, por ejemplo, como se hará esa variación
de domicilio. Esta notificación, en Arequipa la sabemos sobrellevar, porque queda
efectuado con esa constancia que el notario dice que ha dejado debajo de la puerta y
anotar el número del medidor de la luz, quedando esto anotado en la carta notarial. Y
eso para nosotros esta suficientemente notificado, sin embargo, en Lima no ocurre
esto; porque esas carta debe ser recibida, y aun cuando esta no sea recibida y
rechazada se debe tener constancia de que alguien estuvo en ese lugar que la
rechazo pero debidamente identificado.
2. Adjudicación directa. (Pacto posesorio)
Es conocido en la doctrina como Pacto posesorio:
El acreedor puede adjudicarse el bien que le ha sido dado en garantía pero para ello e
necesario que dentro de los poderes que se le otorgan al representante común que
van a nombrar las partes, se le otorgue ese poder de adjudicarlo directamente al
acreedor, esa es la manera operativa.
Producido el incumplimiento el acreedor garantizado debe notificar notarialmente al
deudor, de ser el caso al constituyente o al representante el monto detallado de la
obligación garantizada no pagado y el valor del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria acordado por las partes.
Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de
la deuda el acreedor garantizado exigirá adicionalmente el saldo mediante la emisión
de un título con merito ejecutivo; en todo caso una letra de cambio con lo que falta
para cubrir la deuda o por la vía del proceso de ejecución.
Por el contrario si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor
que el monto de la deuda el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al
representante dentro de un plazo de diez (10) días de recibirá por el deudor la
comunicación. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia el deudor podrá exigir en
la vía sumarísima el pago de una multa.
NOTA.- resulta más lógico que en una relación de crédito real es el acreedor el que
cumple primero, porque es quien entrega el dinero quedando a la espera que el
deudor cumpla, por ello resulta más lógico darle la posibilidad de manejar las cosas a
quien ya cumplió.
3. Aplicación directa
Si se pacta la posibilidad de aplicación directa las partes deben otorgar un poder
específico para que este pueda realizar ese acto y emitirá una constancia de la
adjudicación para los efectos tributarios de las partes.
De manera residual la vía judicial resulta validad para realizar la ejecución final.
Entonces las garantías mobiliarias las más importantes porque los bienes muebles
superan en valor actualmente a los bienes inmuebles, si bien estas no dejan de ser
construcción que son valiosísimas, pero en realidad este valor no termina siendo más
grande de los intangibles, una patente puede valer mucho más que un edificio de los
de chicago.
La idea de llegar una garantía mobiliaria como la que existe actualmente ha sido el
poder facilitar las cosas, obviamente no es perfecta, pero de lo que existía a lo que
actualmente existe evidentemente es mucho mejor. Sigue existiendo en nuestro país
una aplicación de la norma de crédito distinta para los acreedores financieros que para
los acreedores no financieros, el profesor considera que exista una suerte de
prerrogativa para los acreedores financieros, es decir, para aquellos que otorgan
crédito en dinero, porque definitivamente hay que hace que el mercado priorice o
favorezca el crédito no a las personas; eso está bien, pero lo que no está bien no es
no dar facilidades también a quienes no son acreedores no financieros, siendo la
pregunta ¿Por qué en el código civil está prohibido el pacto comisorio? Si en esta
norma si lo permite, existiendo algunas disposiciones que no son concordantes, como
la capitalización de intereses que es permitida en el sistema financiero.
Problema de la garantía mobiliaria
Esta norma que es la ley de la garantía mobiliaria vigente aplicable desde hace años
viene siendo cuestionada por muchos acreedores en el sistema. A partir de los años
90 si se revisa los textos de derechos civiles, reales, garantías, existe abúndate
literatura respecto a las críticas al sistema de créditos, y se habla mucho de cómo
debería ser, y justamente la creación de la ley de garantía mobiliaria es una respuesta
a estas críticas.
En el año 2009 hubo un análisis económico del CEAL (centro de Análisis Económico
Legal) que al revisar si las garantías mobiliarias venían cumpliendo el rol que
anteriormente se previó lo que ellos concluyen es que el mercado de crédito no creció
al ritmo esperado, esto no está bien, pero no se le puede atribuir toda la
responsabilidad a una norma, recordemos que esto va de la mano con lo que nosotros
denominamos sistemas de garantía, donde hay una parte importante donde no solo
tenía que ver con el tema de las normas; pero de acuerdo a los estudios que se
hicieron la ley de garantía mobiliaria es una respuesta a estos.
Si bien la norma es interesante, es buena, esta tiene cosas malas, como son:
1. El acto constitutivo de la garantía mobiliaria, no queda clara, pues debería
ser con firmas legalizadas mediante documento privado; sine embargo, esto
solo está permitido para el sistema financiero generando una reducción de
costos solo para ese lado, pero para nosotros tenemos que hacerlo mediante
escritura pública o en todo caso hacerlo mediante un formulario aprobado por la ley
pero debemos introducirlo en una escritura pública, no funcionando las cosas
también.
2. en el ingreso al registro la calificación registral cumple con los requisitos
de una calificación registral del sistema de la superintendencia Nacional de
 los Registros Públicos, esto quiere decir que el registrador es un funcionario
público que va participar en la vida de nuestra garantía ¿de qué manera? Este
registrador dirá en pocas palabras si nuestra garantía está bien o mal
constituida, inclusive podría decir si es eficaz o ineficaz; porque la calificación
registral si se revisa el Reglamento de los Registro públicos en la descripción de
estas garantías como el Registro mobiliario de Contratos, vamos a encontrar que no
se aparta de lo que son los artículos 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 del Código Civil,
sobre todo los principios del 2011, que dice que los actos se califican de acuerdo a
su legalidad. Esto en el fondo el registrador termina diciendo si la constitución de la
garantía está bien o está mal.
Ahora , existe un grupo de personas especialista, que lo que plantean que para el
cumplimiento, función de las normas, la función registral no debería llegar a existir, lo
que dicen es que la función registral lo único que debería hacer es someter su
calificación a un tema de publicidad; en respuesta a ello se aprobó el Decreto
Legislativo N° 1400, esta norma en teoría debería regular la Garantía mobiliaria, pero
esa norma está sujeto a la aprobación del Sistema de Información y Publicidad de los
Registros Público, cuando este sistema esté debidamente aprobado se aplicara esta
norma y se dejara de lado la otra. Pero esta norma establece que el registrado lo único
que hará es decir que por ejemplo, Juan y Pedro celebraron una garantía mobiliaria y
nada más; por lo cual, muchos se han quejado y han dicho porque se están tirando
abajo el sistema registral peruano, pero el profesor considera que si se sigue la lógica
comercial y económica del tema de las garantías, no por el hecho de ser abogados
vamos a dejar de ver las cosas con objetividad, esto quiere decir que hablar de
juridicidad de garantías ya no es un tema valido sobre la mesa, es decir, no se está
diciendo que la garantías no es un tema jurídico sino que las garantías sobre temas de
crédito y en general van a obedecer a una lógica económica, entonces privilegiar
ciertos aspectos no significa dejar de lado lo demás, es decir, privilegiar la función de
la publicidad sobre las garantías es eso, privilegiar, quiere decir, ponerlo delante de,
entonces privilegiar no significa dejar de lado lo demás; es decir, privilegiar la función
de la publicidad sobre las garantías es eso privilegiar, quiere decir ponerlo
delante de otras cosos, sin dejar de lado lo demás. Esto quiere decir que al
privilegiar el tema de la publicidad no se esta dejando de lado la juridicidad de la
legalidad de de la partes, si es que tiene poderes no para poder constituirlas, etc.
Comentario al video:
Se debe tomar en consideración que el ponente viene de una ámbito registral, y en
sus críticas lleva a un campo de la legalidad las cosas que son económicas al inicio
habla de la ley de garantía mobiliaria, la ejecución de garantía cosas pocas claras para
los deudores, enfocando el tema a un espacio donde lo tradicional es estar
acostumbrado a lograr todo para el deudor, es decir el que incumplió es el que recibe
la protección,
En segundo lugar se debe diferenciar entre lo que es el sistema registral y la critica
que se hace a lo que es el sistema de publicidad noticia, (como ele dice) no está mal,
pero la pregunta que se debe hace es que si efectivamente se requiere de toda esa
organicidad, calificación para que en el fondo funcione el tema de crédito, ¿es
realmente necesario considerara al derecho y al sistema registral como un fin?
O ¿es el derecho un medio para lograr otros fines? Básicamente nos hablan sobre
las críticas al instrumento pero si hablamos del derecho como instrumento (que en
realidad es, porque el derecho es un medio para lograr fines) pues pensamos más en
los fines y no en los instrumentos, porque los instrumentos se corrigen de acuerdo a
fines que quedamos.

CLASE 28 DE MAYO
Escritura pública es un documento protocolizado, que el notario tiene un registro, entonces,
como les dije anteriormente las garantías mobiliarias se constituyen, ustedes han visto lo que
dice la ley, el documento privado, incluso si revisamos el texto de la norma, ni siquiera es tan
expreso en ese sentido, lo que dice es un documento que puede acreditar que existe la
garantía, eso bajo sanción de nulidad, cosas así. Pero para efectos prácticos y para poder
ingresar al registro, en teoría debe ser un documento, siempre con firma legalizada. Ya les he
contado un poco la historia, pero para no hacer problemas, vamos a la escritura pública.

Una escritura pública es un documento de carácter protocolar, quiere decir que el notario tiene
un registro que se guardará de los siglos por los siglos. El día en el que el notario muere, eso
pasa al archivo central. Entonces, cuando usted quiere una escritura de un notario de hace 50
años que ya murió, van al archivo y piden el documento que ustedes quieran.

CARACTERISTICAS DEL DOCUMENTO

1. que es de acceso público, por eso se llama escritura pública. Ok, entonces el notario en
primer lugar va a identificar sus documentos y va a señalar que número tiene, en este
caso aparece el número de KARDEX que básicamente es como se identifica dentro de
la notaría, pero si queremos ir más allá, en este caso, el Kardex equivale a lo que es el
número de la escritura pública. En lo que son garantías mobiliarias, puede ser, me
atrevo a decir que este notario, que está abierta dentro de las escrituras púbicas, uno
para las garantías mobiliarias, en realidad no tendría sentido porque escritura púbica
es escritura pública en general. El notario que hemos escogió es el Dr. Victor Tinajero
Rosas, notaria en Lima.

¿Qué más tiene una escritura publica?

Primero tiene una introducción dentro del cual el notario establece sud datos, se establece la
fecha, miren, esto es importante ahí, está la fecha 27 de julio de 2021, ya, es la escritura
pública, el mismo notario pone sus datos y dice quiénes comparecieron independientemente
de qué calidad tenga cada persona el notario público lo que hace es identificar a todos los que
van a firmar el documento y pone ahí en este caso a este señor Cornejo, luego a este señor
Mendoza y luego básicamente lo que dice es que estas personas, que es la fe de que son esas
personas, que es parte de la chamba del notario, que no sea alguien que dice que no es
después.

Actualmente hay algunos mecanismos de seguridad como por ejemplo el detector de huella
biométrico, que además si ya es una obligación, entonces el notario tiene que poner tu dedito
y ver si eres tú. Si no eres tú, no se va a permitir firmar. Hay otros notarios que incluso te
toman fotos, te toman fotos cuando estás firmando y ahí dice a qué hora y de esa manera
tratan de dar mayor seguridad.

Muy bien, esa parte inicial que se llama introducción va a existir en todas las escrituras
públicas a lo que nosotros vamos directamente es a la minuta la minuta es el documento que
para que exista aquí firma el abogado, si no tiene la autorización del abogado, esa minuta no es
válida, en todo caso, puede ser válida como un contrato, puede ser válida como un documento
que exprese algo, si tiene calidad de información probatoria, lo que no puede ser es
introducida dentro de una escritura pública, porque no está autorizada por un abogado.

Muy bien, entonces las minutas realmente empiezan con esta fórmula, no, Sírvase extender en
su Registro de Escrituras Públicas una en la que conste […]. En este caso, lo que dice la minuta
es constitución de garantías públicas. ¿Quién celebra el acto? Una empresa que se llama
Transporte y Ciclón. En adelante, la deudora. Vamos viendo poquito a poquito, Servicentro San
Luis, la creadora y además hay un tercero que dice la intervención del señor Cornejo a quien se
le denomina el depositario.

Entonces aquí tenemos tres partes que van a intervenir, el deudor, el acreedor y el depositario,
ahora, vamos a una de las preguntas que hicimos en el control de la lección oral. ¿Qué dice la
ley para que uno pueda ser deudor o acreedor? Capacidad de ejercicio, ejercer sus derechos
civiles.

No existe ninguna disposición que pueda tener distinción, cualquiera que pueda hacer sus
derechos civiles incluso con estas modificaciones que se hicieron hace un buen tiempo en el
código civil, ya no existen como existía antes lo que se denominaba incapaces absolutos.
Hablamos de los ciego sordos, sordomudos, que no podían expresar autoritariamente su
voluntad antes era así. Después de esta modificación hay una capacidad relativa, pero además
existen estas que se llaman ayudas creo, los ayudas y salvaguardas. Entonces, donde
básicamente confían en alguien y esa persona puede ayudarlos a celebrar todos los actos
jurídicos que consideren necesarios lo cual es súper interesante.

La manera en la que ustedes redacten un acto, un contrato, una garantía ya depende del estilo
que cada uno tenga, Usualmente considero que lo más apropiado es que se identifique a las
partes y se identifique no de manera legal porque eso ya lo dice el notario arriba, pero se
establezca quien es cada una de las partes entonces acá dice la acreedora, es una persona
jurídica dedicada a la comercialización, distribución, expende de combustible, en gasolina,
ahora bueno hay dos tipos de gasolina, así como la venda de aceite, lubricantes, etc. Ya está.
Entonces ya sabemos qué actividad realizar y eso va a ser importante después en casos en que
se necesite hacer una interpretación, digamos, de la cosa.

La deudora es una persona jurídica dedicada al servicio de transporte, carga pesada y otras
actividades condensas constituidas al amparo en la ley general de sociedades. Entonces, ambas
son personas jurídicas constituidas en el país. Cada una tiene un rubro distinto.

Dice, a consecuencia de las relaciones comerciales existentes entre la acreedora, que es la que
expende el combustible y la deudora que es una transportista, declaran y reconocen que a la
fecha han suscrito de común acuerdo una transacción, entonces lo que tenemos que ni
siquiera se debe inferir sino lo que aquí aparece claramente es que esta garantía siempre es un
acto accesorio. No puede existir una garantía sin un acto principal. Entonces aquí nos está
remitiendo y eso es lo que podemos entender a una transacción en esta fecha, con firmas
legalizadas en esa notaria.

Ahora, la deudora reconoce la preexistencia de una deuda a favor de la creadora por un monto
de 249.000 y se compromete a realizar el pago de dicha deuda más intereses compensatorios
aplicando una tasa de interés de 2% en 24 pagos mensuales conforme al cronograma indicado
en la cláusula octava de la transacción. Entonces nuevamente nos remite a un documento que
es de carácter principal y que se inserta en la escritura como anexo para mejor referencia y la
deudora se obliga a entregar a favor de la acreedora en respaldo de la deuda para pagar una
garantía mobiliaria de tres vehículos de su propiedad. Esto ya nos quedó claro ahí. Es una
obligación existente que aparentemente no ha sido satisfecha, es una transacción que no ha
sido satisfecha o en todo caso que para evitar que esta no se cumpla, pues se constituye
garantía mobiliaria sobre tres vehículos, luego más cosas formales, ¿no?

La deudora declara ser propietaria de las unidades vehiculares descritas en el anexo B. Queda
claro. Estando indicados los numerales precedentes, las partes deciden celebrar el presente
acto con forma a la siguiente clausula. Ok. Entonces, ¿qué ven ustedes en la primera cláusula?
En la primera cláusula aparece el antecedente. Entonces, si queremos saber de qué se trata,
no necesitamos tener más, basta con esa primera clausula y dice las partes son tal y en esa
condición han celebrado una transacción, por una deuda. Y para que mi deudor pague, va a
entregar tres vehículos en garantía movilidad. ¿Cuáles son las condiciones las que vienen a
continuación?

Segunda, garantía mobiliaria, entonces esa es la finalidad, dice la garantía mobiliaria que por el
presente instrumento otorga la deuda se encuentra de los alcances de la ley, que ustedes no
han estudiado, 28677, Ley de la garantía mobiliaria y su reglamento y recae sobre los bienes
muebles de su propiedad, en adelante los bienes, otro tema dentro de un estilo y una técnica
contractual yo siempre le recomiendo que si van a repetir un bien, un nombre muchas veces o
se van a referir a un sustantivo muchas veces lo que tienen que hacer es darle una
denominación y después establecer que esa va a ser la denominación en adelante para evitar
que exista después una confusión con algún otro similar.

Entonces a esos tres vehículos se les va a llamar los bienes. Entonces cuando el contrato diga
los bienes quiere decir que son esos tres vehículos. Pero yo no puedo presuponer que se tratan
de los tres vehículos porque son bienes. Entonces si yo le digo bienes, debo entender que son
los vehículos, lo que no se puede, lo que hay que establecer es que, como dice aquí, en
adelante los bienes, quiere decir que los vehículos son los bienes, si yo pusiera los bienes nada
más, lo voy a entender yo, pero no lo voy a entender nadie, y si esto después va a ir al poder
judicial, voy a tener problemas.

Dice, es intención de las partes, esta fue otra pregunta, los alcances de la garantía, que el
presente instrumento se aplique a deudas, obligaciones, y ahí viene cómo es que quiero yo
establecer esta garantía.

Porque si bien la ley me dice que basta que exista la garantía, salvo que haya un acuerdo en
contrario, entonces se entiende que, si efectivamente se entiende que cubre las deudas y
obligaciones pero en este caso las partes que quieren, no solamente que sean deudas y
obligaciones que hayan en las partes sino vean ustedes, vencidas con por vencer eso ya es una
aclaración que se está haciendo; porque una cosa es una obligación que ya venció, que es
lógico que lo pueda considerar dentro de una transacción pero otra cosa es aquella por vencer
porque si yo no pongo esto y cierro la garantía entonces eso se entiende que solamente está
garantizando aquello que ya hicimos lo que viene ya es otra cosa, pero acá no, aquí se le está
abriendo la puerta a que esta garantía también pueda ser en referencia a las obligaciones por
vencer, qué la deudora ha asumido a la fecha frente a la acreedora, pero ojo, acá también hay
una precisión, dice que la deudora ha asumido a la fecha, una cosa son obligaciones por
vencer que recién van a ser ejecutables mañana pero que vienen de obligaciones suscritas
hasta ahora y otra cosa es nuevos contratos

Entonces, aquí lo que dice es obligaciones que yo ya pacté pero que todavía no han vencido.
Pero sí está haciendo la distinción cuando dice a la fecha. Entonces eso quiere decir que, si yo
celebro nuevos contratos, está garantía no los cubre. Ya está muy preciso ahí. ¿Cómo motiva la
suscripción de las transacciones extrajudicial?

Claro, ya no puede ser. Que se celebró con fecha 21 de diciembre de 2020 entre la deudora y la
creadora y comprende capital, intereses moratorios, intereses compensatorios, gastos, primas
de seguro y como ustedes pueden ver aquí, ya es un copy paste de lo que dice la ley.

Ahora, la deudora declara que sobre los bienes que ha dado en garantía no pesa carga,
gravamen, lo que dice que hay que establecer, reservas de propiedad, etcétera, etcétera,
etcétera salvo en el caso, son tres vehículos, pero acá se está precisando también, que salvo en
el caso de los vehículos que están registrados en estas partidas hay medidas cautelares de
embargo en forma de inscripción, hasta por la suma de 35.000 en el proceso que sigue
Servicentro San Luis. ¿Quién era el acreedor? Luis, entonces lo que está haciendo es una
precisión nada más está diciendo no hay gravámenes salvo lo que tú me has puesto, pero igual
hay que establecerlo.

La deudora se obliga a informar de cualquier cambio en la situación legal de los bienes con
posterioridad a la inscripción de esta garantía, ¿no? De ser el caso que los bienes sean
afectados con nuevos tipos de gravamen en embargo, medida cautelar o similar, antes que la
presente garantía se inscriba, que determine que la presente garantía no se inscriba como
primera o segunda garantía mobiliaria según sea el caso de la mejor preferencia posible en el
registro mobiliario de contratos o en el registro jurídico de bienes que corresponda, sin que la
deudora haya subsanado tal situación dentro de los 15 días útiles. Claro, si yo no logro la
inscripción, tengo una garantía mobiliaria válida, pero voy a tener problemas al momento de
hacerlo oponible, entonces tengo que cubrirme también.

A la fecha de suscripción del contrato, la deudora declara y garantiza a la creadora que 1. Los
estados financieros de la deudora, la deudora es la empresa que está dando las garantías, ¿no
es cierto? reflejan fielmente su situación financiera y el resultado de sus operaciones de
acuerdo a principios contables, generalmente aceptados y consistentemente aplicados. O sea,
tú me has mostrado una información para que yo te acepte la garantía. Y esa información tiene
que ser, como dice acá,2., no ha ocurrido ningún evento material que afecte adversamente o
en forma significativa la situación financiera o el resultado de las operaciones de la deudora o
que lleven a un cambio significativo en el giro o en naturaleza de su negocio. ¿Qué pasa si esta
empresa ha tenido un proceso judicial? y ya le han notificado la demanda sobre indemnización
de daños y perjuicios y tiene que pagar dos millones de dólares. Hay un cambio significativo en
lo que yo declaré, porque yo tenía una situación, en cambio ahora tengo otra, pero me la
tienes que decir. 3. no existe investigación, procedimiento o trámite de judicial, o extrajudicial
relacionada a la deudora. ¿También? Sí, es importante. ¿Por qué? ¿Hasta dónde va? Dicen que
afecta adversamente el cumplimiento de las obligaciones, que ponga a riesgo la validez y
exigibilidad en este contrato, que declare, por iniciativa propia de terceros, que esta se
encuentra afecto de un convenio concursal. ¿Cuál es el tema concursal? Cuando, por ejemplo,
la empresa ya no puede, por sus propios medios, seguir en el mercado y cubrir sus deudas u
obligaciones. Que está intentando salir del mercado. Está diciendo ya no puedo, y para qué me
entregas entonces esas garantías. Derrepente, al entrar al proceso concursal y esto ya no lo
puedo escribir, ustedes saben que yo a los acreedores no les puedo cobrar. Una vez que sale la
resolución que declara la situación de concurso, o técnicamente se denomina de incapacidad
de pagos, entonces ya no les puedo cobrar; que declare por iniciativa que esta se encuentra en
un proceso concursal, la reestructuración de saneamiento, esta es la ley de Cita concursal y
demás normas,
Otra cosa, la deudora declara que no ha suscrito ningún contrato de afectación individual y de
subordinación de obligaciones o garantías preferentes con ninguna entidad que si en el futuro
otorgarse tal crédito subordinado garantía se obliga a cuidar la preferencia de la garantía que
por este acto se constituía a favor de la creadora. La existencia al momento de celebrar este
contrato en el futuro de alguno de los supuestos negados por la deuda en esta declaración. Si
por cualquier causa la deudora se ve posteriormente instrucción en cualquiera de las
situaciones detalladas arriba, la deudora podría ejecutar la presente garantía según el discurso
de una clase de […] Entonces, acá hay un tema ¿no? El incumplimiento no es solamente si el
deudor me deja de pagar. Porque claro, cuando estamos hablando, ¿sí? Ustedes lo que me
dicen es la garantía para poder recuperar lo que se ha prestado. Es en el fondo. Pero si yo lo
dejo así, entonces quiere decir que yo solamente espero que tú me dejes de pagar y ya está.
Pero como ustedes pueden ver, no es así nada más. Yo tengo que cubrirme. Es decir, yo presté,
pienso cubrirme. Y aquí lo que estoy estableciendo es que cosa es. Una situación de
incumplimiento. O sea, puede ser que tú me estés pagando, que tu estés cumpliendo con tus
mensualidades, pero si resulta que incurres en una de las situaciones anteriores, te cobro todo
de una vez. O sea, que es justo la garantía mobiliaria. Entonces, ¿se dan cuenta? La garantía
mobiliaria o cualquier otra garantía no solamente va a responder cuando el deudor deja de
pagar. La situación de crédito va más allá. Entonces, ¿qué estamos haciendo? estamos tratando
de nivelar precisamente esa relación desigual en este caso entre el deudor y el acreedor a ver,
pregunto yo, ¿qué tipo de pobrecito tiene un deudor que me ha dejado de pagar y he tenido
que celebrar con él una transacción extrajudicial para recuperar lo que no me ha pagado
cuando debería pagar?

¿Qué beneficios debería otorgarle yo? Ninguno. Si no por el contrario, debería agarrarle los
cabellos y colgarlos, hasta que se termine de pagar. Entonces la idea está prácticamente es
esta.

Y luego viene lo que se llama la extensión de la garantía, ¿no? La garantía mobiliaria sobre los
bienes comprende todo cuanto de hecho, por derecho, por respondo, cual corresponder a los
bienes, incluyéndose solo de manera iniciativa, todas aquellas partes integrantes, accesorios
que permitan su adecuado funcionamiento de operatividad, y eventuales pólizas de seguro,
importes, indemnizaciones. Ahí ya no estamos hablando de qué cumple la garantía, estamos
hablando de; La garantía que tú me estás dando, ¿qué comprende? Son tres vehículos, pero si
son camiones, ustedes saben que es el tracto; la caseta o la parte de atrás que jala, pero puede
ser que lo que yo estoy pidiendo es todo, es el tracto más el tráiler, entonces tengo que
establecer así con todo lo que corresponde o pueda corresponder porque si no, ahí no hemos
establecido nada.

Bueno, lo demás son declaraciones, ¿no? Que el propietario de los bienes, que no pese ningún
gravamen, estamos ya precisamente repitiendo. Y cumpliendo con lo que dice la ley que hasta
acá hemos visto.

La garantía se constituye por el primer bien sobre 50.000, por el segundo bien sobre 25.000,
por el tercer bien sobre 25.000, tengo que establecer hasta qué momento se cumple esa
garantía. Y digo que dando establecido que los bienes van a cubrir el íntegro y las obligaciones
descritas en la cláusula segunda del presente instrumento.

Bueno, es usual que en este tipo de cosas hay una contratación de seguro porque estos son
bienes sin desplazamiento, es una garantía en donde el deudor sigue usando su bien, porque
es parte de su negocio, pero para evitar que haya algún problema pues yo lo obligo a contratar
un seguro recibo la garantía, pero por tanto un seguro y me endosa, ¿qué quiere decir? que, si
hay algún siniestro, me va a pagar a mí. No, pero eso es muy abusivo, la verdad es que no.
Entonces establece condiciones. Si bien es una garantía y no te parece bien que eso sea de esa
manera, hay que establecer condiciones. Eso no quiere decir que el deudor no tenga derechos,
evidentemente. Si es un contrato, pues negocia lo que se va a establecer.

Sí, pero depende, porque yo tendría que decirle que tienes que contratar a una póliza que
cubra tal cosa. Entonces mira, por ejemplo, lo que supone que es. En caso la acreedora opte
por contratar según la suma. En el hipotético caso que los bienes se destruyen total o
parcialmente, la acreedora cobrará directamente […]. pero hay una parte donde debe decir
que en caso de que el seguro no cubra la totalidad del siniestro pues hay una obligación de
pagarlo adicionalmente, la cosa no es generar un costo que no tiene sentido la cosa es que si
mi garantía va a perder valor para que tengo la garantía entonces tengo que cubrirlo de todas
maneras y luego causales de incumplimiento. Queda expresamente estipulado que, si la
deudora no cumple con cualquier de los compromisos asumidos en la transacción y o en las
obligaciones mencionadas en el segundo parrafo y las cláusulas segundas prescribe el contrato,
la creadora podrá dar por vencer todos los pasos que estuviere por vencer, bla bla, hasta poder
ejecutar. En casos que la acreedora no ejerza su derecho a resolver, no quiere decir que no lo
tiene, lo que quiere decir es ni que renuncie, sino simplemente que la situación de
incumplimiento se va a mantener. Ya verá lo que hace.

Ojo, acá pareciera que dicen que las causales de incumplimiento son cualquier incumplimiento,
pero eso no dice. Lo que dice es, cuando no cumple con cualquiera de las obligaciones, pero
esto es lo importante, en las obligaciones mencionadas en el segundo párrafo, la cláusula
segunda del presente contrato, ya, entonces ahí no es cualquiera, nos está diciendo
cualquiera, pero en realidad se está refiriendo a la cláusula segunda, porque si yo digo
cualquiera de las obligaciones y después me voy al juez, el juez va a decir, usted tenía que
haberlo establecido de una manera un poco más clara porque además si nosotros revisamos lo
que se llama excepción de incumplimiento bueno, lo vamos a explicar luego, pero tiene que
haber una… debe mencionarse de manera...expresa, no? bla bla bla bla

Lo más importante, la ejecución y lo que vimos en la clase pasada si le expida una carta al
deudor y al depositario, en este caso el depositario primero para recuperar el bien, tendrán
que entregar los bienes y luego va a señalarse que miren la fórmula que se establece, se
establece de manera alternativa las posibilidades de ejecución; no es que se opta por una, si no
se dice, vamos a nombrar un apoderado pero en el acreedor podrá alternativamente escoger
entre cualquiera de las tres formas de ejecución si quiere venta judicial, si quiere adjudicación y
si lo considera por conveniente, poder judicial, en cuyo caso nos da un escenario un poco más
amargo.

CLASE DEL DÍA 29 DE MAYO

Comentario.- El cambio sustancial con la ley N° 1400, es la manera de publicitarse la

garantía, no quiere decir que a través de la publicidad se constituye la garantía, a
veces algunos lo entienden de esa manera pero no es así; porque si se revisa la Ley
1400 la garantía se constituye con lo que se denomina el acto constitutivo con la
suscrición del documento, con formalidades también más flexible que la ley de
garantías mobiliarias, pero nos centramos en la parte de la publicidad.
Lo trascendente en esta ley es que cuando se implemente el sistema de publicidad
entrara en rigor la Decreto Legislativo 1400, con las variaciones que exista, no se trata
nada más de un cambio que sustituye lo que dice una norma por otra sino que es un
cambio del sistema.
Queda claro cuál es la regulación de la garantía mobiliaria, que esta es una sola
eliminándose las prendas, el registrado es unificado, hay un Registro Mobiliario de
Contratos que va servir de receptor de los distintos actos que tengan que ver con
bienes que no tengan un registro propio y desde el punto de vista económico resulta
una garantía que tiene 3 elementos importantes que ayuda a que el crédito tenga un
incentivo, y son:
1. Existe una flexibilidad en cuanto a la decisión de las partes a que los bienes que
se otorguen en garantía sean con o sin desplazamiento;
2. (no funciona muy bien) Que la constitución del acto no necesita registro lo cual
no quiere decir que deba obviarse el registro, porque a su vez la norma nos habla
de la necesidad de inscribirse para su oposición.
3. Las ventajas que puede constituirse sobre cualquier bien, que es una posibilidad
de ser identificable e individualizable y que este dentro de los grupos de lo que son
bienes muebles.
El 80% de garantías que se constituyen son mobiliarias esto es por su versatilidad sin
que ello signifique que estas garantías solucionen todos los problemas que tenemos
en el mundo de las garantías, porque no solo se trata de la norma sino de todo el
sistema en su conjunto.
LA HIPOTECA
Es aquella garantía que va afectar un bien inmueble, debido a una obligación adquirida
por el mismo constituyente o un tercero.
Historia.- Esta garantía viene desde el derecho romano, porque anteriormente al no
existir un registro los inmuebles hipotecados eran reconocidos por una señal que era
colocar una piedra en el techo, de esa manera la gente que transitaba por el lugar
sabía que ese inmueble se encontraba hipotecado. En la historia la figura no ha
cambiado mucho, nada más que el tema de la publicidad se ha desplazad de un plano
físico a uno registral, lo que si ha cambiado es que el valor de los bienes inmuebles
ya no es el más importante, porque la garantía de bienes muebles aun siendo
inmateriales tienen un valor mucho más alto que los bienes inmuebles, pero de todas
maneras la garantía hipotecaria tiene una importancia por la naturaleza del propio bien
genera la presión o un incentivo al pago, sobre todo cuando se trata de inmueble que
tiene la función de dinero.
La hipoteca es una garantía que se encuentra normada en nuestro país hace mucho
tiempo, en el código del 84, del 36, siempre habiendo unas cosas que se deben
cambiar para hacerlo más ágil.
¿Para qué sirven las garantías? hay dos formas de entender la utilidad de la
garantía
1. La posibilidad de recuperar el crédito
2. Generar incentivos para su cumplimiento o generar desincentivos para su
incumplimiento.
Un crédito es el pago de una prestación debida es un crédito debido, por lo tanto debe
ser cumplido en las condiciones que se han pactado, porque no por el hecho de existir
una garantía se puede pensar que si ya existe la garantía ya para que pago, o por el
otro lado que si ya recibí una garantía no importa si me pagan o no, pero en realidad sí
importa; importa tanto que la garantía no es un sustituto del pago, no debería serlo,
sino que resulta en muchos caso un posibilidad de recupera algo, porque no
necesariamente va cubrir el 100% del crédito.
Cuando alguien que se adjudica un inmueble en pago por el incumplimiento de una
obligación, se da cuenta, sobre todo en las condiciones que nuestro mercado se
desarrolla que de ninguna manera significa un pago, salvo que el valor del inmueble
supere con creces la prestación debida. Nuestra norma procesal dice que el remata no
puede ser menor a los dos terceras partes del valor del inmueble, entonces ya antes
llegada a estas instancias judiciales uno no debe haber excedido el monto de la
garantía en el 75%, porque ese remate va hacer sobre ese monto, habiendo una parte
que va estar castigada, no resultando siendo un garantía que cubra el valor de esa
prestación.
Adicionalmente, que tanto los jueces como las partes que están dentro del sistema de
crédito, salvo los acreedores financieros, no tiene una aproximación real al valor de los
bienes; entonces una ejecución de garantía, tal cual está planteada en nuestro sistema
de hipoteca propiamente en realidad no cubre el valor de la obligación, y esto se
puede constatar si se hace una investigación de la valorización vs el costo de las
deudas.
Otro tema que es práctico, es que el inmueble adjudicado no es que se quede ahí se
debe de darle mantenimiento, porque para poder venderlo y darle un valor adicional
hay que invertir algo de dinero, porque los inmuebles que se rematan, salvo raras
excepciones, los dueños suelen llevarse los sanitarios, los muele empotrados, los
pisos, etc. porque tiene esa mentalidad de que el que ejecuta la garantía está
haciendo algo malo, y no piensan que el que ejecuta la garantía en un momento le dio
dinero entorno a un contrato y ahora se convierte en malo por querer cobrarte el dinero
prestado. Esa mirada es típica de nuestra sociedad. Por eso algunos deudores en vez
de refinanciar, o buscar la manera de pagar, lo que hacen es buscar abogados que
entorpezcan las ejecuciones y hay abogados que se prestan para esos temas; y a todo
esto el sistema no responde.
En otros sitios la acción de desalojo basta con el contrato para que la policía realice el
acto de cumplimiento, verificando la fecha y si no hay pago se lleva a cabo ese
desalojo.
En el tema dela hipoteca necesariamente debe de haber un participación del poder
judicial y existen una tercerías, acciones de amparo, que van interferir la ejecución de
garantía regular, por ejemplo, hace algún tiempo después de varios plenos casatorios
con distinto razonamiento, una persona otorga una garantía hipotecaria de un terreno
para un crédito y durante el tiempo de la garantía realiza construcciones en ese
terreno y a la hora de la ejecución de la garantía resulta que las construcciones
estaban a nombre de un tercero y no del que constituyo la hipoteca, y este tercero
interpone una acción de amparo y le dice al juez que se está afectando su derecho de
propiedad porque si bien le terreno des de Juanito la construcciones son mías, no
pudiéndose hacer una ejecución de algo que no es de la persona que ha otorgado la
garantía y el poder judicial declara fundado el amparo y se declara inejecutable la
garantía porque había edificaciones de un tercero, bajo el pretexto que lo que se había
pretendido otorgado en garantía era nada más que el terreno y lo demás era algo
accesorio de lo que no se habló en el contrato de constitución de garantía y por ello no
era parte de. Esta manera de razonar de este juez que dio el amparo lo que generado
es que los acreedores que recibían este tipo de bienes exigían un estándar mayor de
saneamiento a todos aquellos que constituían garantía, y en ese tiempo para poder
obtener un crédito bancario se exigía a la gente tener saneada la fábrica, la
construcciones sino no había la posibilidad de otorgar esa garantía hipotecaria hasta
que posteriormente hubo otra posición que decía lo que debió decirse en un inicio que
los bienes accesorios siguen la suerte de los principal, por lo tanto la
construcción en la parte del terreno no podría hacerse absolutamente ninguna
distinción en ese sentido, para llegar a este razonamiento paso muchos años para
que se pusieran de acuerdo para decir que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
siendo esto lo más razonable no solamente no jurídicamente sino económicamente.
Lo mismo ocurrió con el tema de los derechos de propiedad, vs otro tipo de derechos,
en el sentido de que nosotros tenemos que nuestra legislación registral lo que nos
dice es que quien ingresa primero al registro es primero en el derecho, pero para uno
jueces no es así, sino que depende de qué tipo de derecho sea, porque si es derecho
de propiedad si aplica este principio pero si es un derecho de crédito o de garantía,
como el caso de una hipoteca, no es de esa manera, entonces durante un tiempo se
podía cuestionar a través de tercerías derechos sobre la propiedad del bien con una
escritura pública que no estuviera escrita y con eso se desconocía la hipoteca que
existía sobre ese bien, porque una vez que el juez te declaraba fundada esa tercería
entonces lo que sucedía es que esa tercería fundada generaba que el propietario no
era propietario y si no era propietario tampoco debió haberlo hipotecado, dejando al
aire las hipotecas después que el deudor había gozado del crédito. Esta cosas se han
ido arreglando aquí lo que se dice la ley es incuestionable el primero en el tiempo es
primero en el derecho, lo que eta inscrito no tiene por qué ser cuestionado por lo
demás, esas cosas que parecen lógica durante mucho tiempo no fue tan lógico para
muchos jueces repercutiendo en el mercado económico, porque los créditos son más
caros, menos personas tiene acceso al crédito y quienes son fuente de crédito siguen
siendo la fuente de toda la vida, por ejemplo, bancos, financieras, cajas, etc.
Noción de hipoteca
Art. 1097 del C.C. Noción de hipoteca “Por la hipoteca se afecta un inmueble en
garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía
no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.”
Si el C.C. se modifica esta norma es de las primeras que se van a modificar la manera
de ejecutar las garantías, si es que no hubiera esa desposesión, estaríamos hablando
de otra garantía que sería la anticresis.
La hipoteca es uno de los actos que en nuestro ordenamiento esta sujeto para
su validez a la inscripción registral, es decir, que el acto constitutivo de la hipoteca
como tal es la inscripción en el registro, si no hay inscripción en el registro no
existe la hipoteca, siendo que lo único que existiría de no inscribirlo es una
constancia, prueba, evidencia de que hay una obligación que está contenida en el
título, pero no existirá hipoteca, entonces es su acto de naturaleza sui generis , para
nuestro ordenamiento legal porque a este si le demanda la inscripción para que pueda
ser válido, no solo para oponérselo a tercero.
Formalidades
Art. 1098 del C.C. Formalidad de la hipoteca “La hipoteca se constituye por escritura
pública, salvo disposición diferente de la ley.”
La hipoteca se constituye por escritura pública eso dice la norma general pero no es
la única forma porque hasta hace algunos años a veces hay normas de excepción que
permiten que la hipoteca se pueda constituir por ejemplo, con contratos privados, por
formularios, hace años existía lo que se llama le registro predial urbano, que fue una
magnífica idea pero que no tuvo mayor impulso muriendo dentro del registro de
propiedad inmueble que ahora se llama registro de predios, ese registro baja lo costos
y se podía constituir hipotecas por formularios, ¿cómo se ingresa al registro
actualmente? Basta que exista un partida registral y se entiende que hay un
inmueble, pero de cómo nació es inmueble no sale. Cuando existía el registro predial
urbano para poder ingresar a un inmueble primero tenía que haber un catastro, que
se llama base gráfica, tenía que ser exacta, y todo saneado recién se ingresaba al
registro, siendo esto pagado por el estado y por el banco mundial, hasta que lo
eliminaron.
NOTA. Si no se encuentra registrado el inmueble en el registro de predios no se puede
constituir hipoteca.
Cuando se crea el registro predial urbano el fundamento entre otros era generarle
valor a estos predios para que puedan acceder al crédito, y constituirse hipotecas.
Antes existía el ministerio de la presidencia y cuando se va Fujimori e ingresa
Paniagua se deshace el ministerio de la presidencia y se adscriben todas estas cosas
al ministerio de justicia ya hi se encontraban personas de derechos humanos que lo
que hacen es desaparecer este registro Predial Urbano y el banco mundial se retira
metiendo todo nuevamente a SUNARP. Esto es lo que Hernando de Soto habla de
darle valor a los predios a través del crédito, en realidad hay muchas zonas donde
funciona. Entonces antiguamente para poder generar partida registrar tenía que haber
una base gráfica.
Entonces la garantía hipotecaria se constituye bajo escritura pública salvo que la ley
diga otra cosa, algunas veces autorizo por contrato, pero hora es por escritura pública
nada más.
Requisitos de validez de la hipoteca.-
En realidad son 4 si nos damos cuenta, de ello notamos las diferencias con la garantía
mobiliaria.
Art. 1099 del C.C. Requisitos de validez de hipoteca “Son requisitos para la validez
de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme
a ley. (En el caso dela garantía mobiliaria es el propietario o aquel que declare
ser propietario con una declaración jurada; en el caso dela hipoteca o es el
propietario o aquel que tenga poder suficiente para poder constituir garantía
hipotecaria, y esta debe ser expresa, este poder debe estar registrado en el
registro de poderes)
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.(esta
es una de las afirmaciones que ha traído más problemas, porque de acuerdo a la
interpretación de siempre, quiere decir de manera litera es para asegurar una
obligación determinada o determinable, esto quiere decir que la garantía sabana
no se puede celebrar, en el caso de la garantía mobiliaria dice que en puede
garantizar todas la obligaciones presentes y futuras, funcionando y facilitando el
tema comercial, aquí no funciona, porque aquí me tiene que decir que obligación
o dar lo parámetros para que se pueda establecer que obligación está
garantizando; Por ejemplo, en el caso de una empresa de trasporte y un grifo, ahí si
bien esa establecido como son las relaciones entre estas empresas, bajo las fórmulas
de todas las obligaciones presentes o futuras, es decir, si se llega demostrar que
existe cualquier tipo de obligación está cubierta con la garantía mobiliaria, mientras
que en el caso dela hipoteca habría que señalar que tipo de obligaciones son, como
puede ser el combustible, pero que pasa si además de la renta de combustible se le
alquila un carro y hay un siniestro en el caso dela garantía mobiliaria si estaría cubierto
porque dice todas las obligaciones, en cambio bajo este parámetro no se podría poner
todas las obligaciones presentes o futuras, primero se tendría que poner para la venta
de combustible al crédito, y si después hay actividad de vehículos, prestamos de
dinero, si no se consideró en el texto de la garantía hipotecaria no estaría cubierto,
entonces eso es importante tener en consideración. A las garantías hipotecarias a
favor de las entidades del sistema financiero no aplica esto, pudiendo constituir
garantías sabana Por ejemplo, en la clausulas se debe establecer este tipo de
formula “con la finalidad de garantizar únicamente el pago del crédito concedido
por el acreedor” o “por medio del presente contrato el propietario otorga en
hipoteca a favor de la financiero hasta el importe señalado en tal anexo con el
objeto de garantizar el oportuno cumplimiento, de todas y cada una de las
obligaciones del contrato de garantía hipotecaria, garantizado y descritas en el
anexo 3 del presente contrato, hasta por tal monto” podemos notar que se
establece un límite a lo que estamos garantizando)
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el
registro de la propiedad inmueble. (Que también existe en el casos de la garantía
mobiliaria, porque como se puede constituir una garantía si no se dice hasta
cuándo y hasta que monto, y se inscribía en el registro de la propiedad inmueble
por tanto una hipoteca no inscrita no es hipoteca)”

NOTA.- sobre la representación el Código civil, señala en el acto jurídico, que para
gravar o para disponer se requiere facultar expresa. Si la norma fuera más abierta
tendríamos mayores opciones, se debe borrar esa idea de proteger al deudor.
La representación.-
Art. 167 del C.C. Poder especial para actos de disposición “Los representantes
legales requieren autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los
bienes del representado:
1.- Disponer de ellos o gravarlos.
(…)”
En ese sentido por ejemplo, la fórmula del contrato deberá establecer, que: “El
apoderado podrá constituir hipoteca sobre el bien” entonces si el apoderado no tiene
un poder que los apunte a gravar a través de una hipoteca no contara con esa
facultad; se debe entender que no hay interpretación extensiva en relación a los
poderes, o existe esa facultad o no existe; entonces en operaciones de este tipo debe
de haber ese principio de literalidad.
Obligación determinada o determinable.-
Por ejemplo “NOVENO.-Con la finalidad de garantizar únicamente el pago del crédito
concedido por el acreedor, según lo establecido en la cláusula setima”
Función: Por medio del presente contrato el (los) propietario (s) otorga (n) hipoteca a
favor de la financiera sobre el inmueble hasta por el importe señalado en el Anexo II
con el objeto de garantizar el fiel y oportuno cumplimiento de todos y cada una de las
obligaciones del Contrato de Garantía hipotecaria, descritas en el Anexo III del
presente contrato hasta por el monto de Gravamen y hasta el momento en que el (los)
propietario (s) y/o lo (s) persona (s) garantizada (s) paguen la satisfacción.
Intereses, Comisiones, tributos y gastos.- por ejemplo:
“los prestatarios con el objeto de garantizar el crédito descrito en la cláusula 4,5, así
como para responder expresamente por todas las deudas y obligaciones existentes a
futuro en moneda nacional o extranjera incluso por concepto de intereses (…)” como
se refiere a prestatarios es una fórmula de una entidad del sistema financiero porque
garantiza todo.
Gravamen de Cantidad determinada o determinable.- Aquí se debe establece una
cantidad, siendo insensato que no tenga eso porque si voy a garantizar debe de ser
hasta un monto; por ejemplo:
“Octavo: La presente hipoteca se constituye por el monto de S/. 539,620.00
(Quinientos treinta y nueve mil seiscientos veinte y 000/100 soles) en respaldo de (…)”
esto quiere decir todo hasta ese monto.
Inscripción en el Registro de Predios.-
Art. 116 del Reglamento de Inscripción del Registro de Predios “Se tiene que
establecer el monto del gravamen, la constancia de que la obligación que garantiza es
determinada o determinable” este articulo va generar que conjuntamente con el del
Código Civil donde se establece los requisitos para la validez de la hipoteca, el
registrado me puede decir que no se puede inscribir si no he establecido la obligación
que debe ser determinable.
En los casos de constitución de hipoteca de predio con edificación no se
encuentren inscrita no constituye obstáculo para la inscripción si en el titulo se
haya consignado que la edificación también es objeto de la hipoteca. Un 40% de
los bienes en el Perú están inscritos y saneados puede ser que tenga mi partida
registral que dice el terreno con tales medidas, etc., pero no menciona la edificación,
entonces cuando hago mi hipoteca ahí pongo que sobre le terreno existe la edificación
de un inmueble destinado a vivienda con dos pisos, etc. se hace una descripción; lo
que se dice aquí es que puedo hacer eso, no siendo problema para que lo pueda
inscribir, ¿Por qué hay esa aclaración? Porque antes de este reglamento, lo que
hacía el registrador es hacer una observación y me decía que estaba calificando una
partida registrar que tiene inscrito un terreno y aquí se ha puesto que hay una casa, y
decía que se proceda a la inscripción de la fábrica que no existe, no pudiendo
inscribirla (esto se dio a raíz de las sentencia que decían que una cosa es el terreno y
otra es la casa); en cambio ahora dice que no importa porque el hecho que no haya
fabrica y tú digas que hay una edificación no quiere decir que no lo puedas hacer, y
eso está muy bien porque nuevamente volvernos al tema de crédito, porque si pongo
eso y mi acreedor no tiene la dirigencia de que esto sea cierto porque puedo
inventarme que hay un casa, esto no perjudica en nada al registro, tampoco al
acreedor porque sabe que lo que hay es un terreno y si él no lo verifica el problema es
de él; habido un tema súper importante porque el estado cumple su función porque
nos da lo que necesitamos acceso al registro y publicidad, no actúa como un padre,
diciendo que no puede hacer tal cosa; sino que facilita que las cosas funcionen;

Carácter inmobiliario de la hipoteca.-

Art. 1100 del C.C. Carácter inmobiliario de la hipoteca “La hipoteca debe recaer
sobre inmuebles específicamente determinados”
Solamente se puede constituir hipoteca sobre bienes inscritos, porque no puede existir
un bien específicamente determinado que este fuera de la realidad Registral. Cómo
pude decir que un mueble está determinado si esta fuera de la realidad registral, no se
puede, la única manera que este determinado es con los datos que va dar el
Registro, siendo el primer dato y el más importante es la Partida Registral.
“específicamente determinado” significa que debe de estar individualizado, porque por
ejemplo, un terreno donde solo soy propietario de una parte, no puedo ir al acreedor y
decirle te hipoteco tal parte, hasta que se independice porque si no, no este
específicamente determinado, eso quiere decir que debe de haber partida registral. Lo
mismo pasa con un edificio porque los departamentos no existe hasta que no hay
fábrica e independización no existe. Aunque podría existir técnicamente con pre
declaratoria de fábrica que ya está aceptado.
Inmuebles.-
Art. 885 del C.C. Bienes inmuebles “1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas
o estanciales.
3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
"4.- Las naves y embarcaciones"(*)
(*) Inciso incorporado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del
Decreto Legislativo N° 1400, publicado el 10 septiembre 2018, que entrará en vigencia
a partir del día hábil siguiente del funcionamiento de las bases de datos del SIGM, de
acuerdo a los Informes Legales N° 325-2018-JUS/DGDNCR y N°
331-2018-JUS/DGDNCR.
5.- Los diques y muelles.
6.- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.(*)
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley.
7.- Las concesiones para explotar servicios públicos.
8.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9.- Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio (*)
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley.
10.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. (*) RECTIFICADO POR
FE DE ERRATAS(124)”
Extinción de la hipoteca.-
Art. 1101 del C.C. Extensión de la hipoteca “La hipoteca se extiende a todas las
partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto distinto.”
Cláusula de extensión de la hipoteca.- Ejemplo
“Para evitar que haya cuestionamiento de hasta done es la hipoteca se extienda a
todas las partes accesorias del bien sin reserva ni limitación alguna así como todas las
construcciones y edificaciones existentes y futuras realizadas sobre y bajo el suelo la
hipoteca también se extiende a los frutos de la rentas que el inmueble produzca, etc.”
Esta fórmula no se necesita pero por los antecedentes que hay, es mejor colocarlo al
momento de constituir una garantía hipotecaria

CLASE DEL 31 DE MAYO

Respecto a la posibilidad de persecución de varios inmuebles y el tema de la hipoteca,

dice dos cosas que hay que tener en consideración. La primera, que corresponde al
acreedor en realizar una persecución en términos jurídicos, respecto a todos los
muebles, a todos los inmuebles o a uno de ellos evidentemente podría ser algunos de
ellos.
Esto es una decisión que corresponde definitivamente al acreedor y no podría ser de
ninguna otra manera, porque pasa que quien da el crédito precisamente es el acreedor,
es la primera idea que podemos extraer de este artículo, pero al final hay otra idea que
creo que si nos puede hacer pensar. Dice, sin embargo, si hay una causa fundada, el juez
puede ser el que fije el orden para la venta de los bienes afectados.
A ver, mi interrogante aquí diría por qué cosa sería una causa fundada. Y yo sé que no
existe una respuesta para este tema, pero sí de repente algún criterio. Sin embargo, no
encuentro satisfactoria una idea que pueda satisfacer este punto, en qué sentido, ¿Cuál
sería la razón de ser de la intromisión del juez, evidentemente es por voluntad de
las partes, a efecto de fijar un orden para la venta de los bienes afectados?
Retrocedamos un poco al momento de la constitución de la garantía hipotecaria.
Tenemos una obligación de un millón de dólares, un préstamo y el deudor tiene varios
bienes, un inmueble comercial de 300 mil dólares, un par de departamentos de 200 mil
cada una, ahí ya tenemos 700 mil y otro inmueble que es de 300 mil, cuatro inmuebles
distintos para poder realizar la cobertura de esta obligación.
En el momento en el que se celebra la garantía hipotecaria, en primer lugar, hay que
tener en consideración que la recepción de esta garantía, la aceptación de esta garantía,
es la satisfacción del acreedor. Si yo soy el acreedor, puedo aceptarlo o puedo no aceptar
esa garantía. El deudor va a realizar simplemente un ofrecimiento y va a decir muy bien
para garantizar yo tengo estos bienes si el acreedor dice que no está de acuerdo, nadie
puede obligar al acreedor a recibir esos bienes de garantía. Imagínense una entidad
financiera lo que va a realizar es una tasación y esa tasación va a dar un valor que en
realidad son varios valores.
Existen generalmente tres valores cuando se hace la valorización de un inmueble. El
valor de realización, el valor de reposición y el valor comercial. Generalmente las
empresas del sistema financiero o cualquier acreedor que esté medianamente informado,
lo que van a hacer es aceptar las garantías y aceptar el valor de acuerdo a qué valor;
usualmente lo hacen a través del valor de realización ¿Qué es el valor de realización?
Es un concepto que quiere decir cuánto estaría dispuesta la gente a pagar en ese
momento por ese bien y antes de eso este valor intrínsecamente señala si la gente estaría
dispuesta a comprar ese inmueble, a participar en un remate por ese bien, adquirir ese
inmueble, ¿por qué razón? porque puede existir algún bien que valga mucho pero que
no necesariamente genere interés en la gente digamos, a ver, un inmueble en medio del
desierto que esté hecho con pisos de mármol, que tenga paredes muy finas, muebles de
primera no sé, imagínense, si tenemos un valor de reposición, probablemente ese
inmueble tenga un valor elevadísimo pero si vamos al valor de realización la primera
pregunta es ¿hay gente dispuesta a comprar ese inmueble? lo más probable es que
no. Entonces, un valor de reposición lo primero que nos va a informar es si en el
mercado hay alguien que está dispuesto a comprar el inmueble o a pagar por ese
inmueble. Y la segunda pregunta que va a satisfacer el valor de realización es ¿cuánto
estaría dispuesta la gente a pagar? Ese es el valor de realización.
¿Cuál es la diferencia entre el valor de realización y el valor de reposición?; esto
también es parte de la que hace, por si acaso. Después no me van a preguntar y me van a
decir, no sé, eso todo lo he dicho, no está en la dispositiva, estoy diciendo lo claramente.
La diferencia con el valor de reposición es que el valor de reposición es simplemente la
suma de sus componentes, cuánto cuesta el terreno, cuánto cuesta la edificación, sumo
eso, más un par de factores que manejan muy bien los ingenieros civiles y nos van a
decir que el inmueble cuesta esto. Un valor de reposición actualmente en un mercado
inmobiliario como el de Arequipa, nos puede dar probablemente inmuebles que cuesten
muchísimo dinero, pero hay un factor aquí y es que en nuestra ciudad los inmuebles no
se venden por lo que valen, se venden por el valor del terreno, una cosa de locos.
Entonces, el valor de reposición simplemente va a sumar los componentes y el valor
comercial es el valor de un bien similar en un radio cercano. En otras palabras, ¿cuánto
es lo que se ha vendido un inmueble de iguales características por la zona? O si fuera un
terreno, ¿cuánto es lo que se ha valorizado el terreno más cercano, con las mismas
características anteriormente? Entonces tenemos esos tres valores y el valor de
realización es el que se toma en cuenta generalmente para las tasaciones, digo
generalmente porque ese es el valor que nos va a dar una justificación más lógica,
¿cuánto es, por lo que yo puedo vender, primero tengo que preguntar si hay que alguien
que quiera comprar y cuánto es lo que estaría dispuesto a pagar.
Entonces, en nuestro ejemplo, si tenemos 5 inmuebles a un valor de reposición X, cada
uno, se supone que yo acepto esos inmuebles como garantía, y lo hago por una razón,
porque creo que estos inmuebles van a cubrir con su realización, realización significa
venta, realización es ajenación, con su realización van a cubrir el crédito, entonces la
primera parte me parece correcta que el acreedor puede perseguir todos los bienes
dicho en otras palabras puede ir al juez e iniciar la ejecución de garantías sobre
todos los bienes derrepente no los cinco, sino tres o probablemente solo uno. Y esa
discrecionalidad que me da la norma, creo que es lógica porque va de la mano con el
momento en el que yo he otorgado un crédito bajo las consideraciones que me han
informado en ese momento, las tasaciones.
El artículo 1109 señala que aun cuando el inmueble ha sido transferido de propiedad,
pero esa es la consecuencia de la persecutoriedad de los bienes, de los derechos reales.
Pero la última parte dice que si hay una causa fundada el juez podría establecer un
orden, el juez me podría decir a mí señor acreedor, primero remate este bien, luego
remate el otro bien, luego remate este bien y luego remate el otro bien.
Entonces la pregunta es ¿qué es una causa fundada? O si tiene una justificación la
existencia de una norma que apele la intervención del juez para que yo en el momento
en el que hemos celebrado un contrato haya sido una razón los cinco inmuebles, por lo
cual esta primera parte es lógica.
Ahora, pregunto, el artículo 62 de la Constitución, no habla de la libertad de
contratación, entonces establecer que una ejecución de garantías que es parte de lo que
se ha pactado en un contrato, el juez me pueda señalar cual es el orden para la venta de
los inmuebles, no sería hasta cierto punto una intervención en la relación privada. Yo
considero que sí, porque no podemos hacer excepciones, sobre todo en un tema que va a
servir como una regla dentro del mercado para el funcionamiento de esta característica.
Alguien podría decir por ahí que no, pero resulta que llegaba un momento de la
ejecución la situación del deudor ha cambiado, tres de los inmuebles ahora son casa
habitación para sus hijos, y no tienen donde ir a vivir y sólo dos de estos inmuebles
están libres entonces el juez podría decir como causa fundada pues para qué vamos a
rematar los cinco si podría usted rematar estos dos primero y después vemos qué pasa,
hasta cierto punto podríamos apelar de repente a un criterio de solidaridad, lo cual está
muy lejos de la aplicación de una norma que tiene que ver directamente con el sistema
de garantía, o sea con ese incentivo para el cumplimiento.
Claro, el tema de la causa fundada no es que sea cualquier cosa, pero precisamente lo
que yo pregunto es si bien no es cualquier cosa, ¿qué podría ser establecido como una
causa fundada? Si me permiten, mi opinión en este caso es que causa fundada puede
ser cualquier cosa que al juez se le ocurra.
¿Qué pasa si la hipoteca recae sobre un bien que el código utiliza para negocio y me
imagino que el juez puede decir, en caso que tenga varios bienes hipotecados, podría
decir empezamos con otro bien, y al final el negocio porque con eso puede recibir
ganancias y pagar la deuda, entonces el bien destinado a negocio para el final?
Bien, pero eso no sería intervenir en la relación privada porque celebraron un contrato y
establecieron plazos, condiciones, ya que llegar a la ejecución de la garantía es haber
incumplido con ciertos plazos y condiciones. Pregunto nada más, no sería una suerte de
intromisión judicial dentro de lo que es un contrato propiamente porque en verdad
podría ser el local, como tú bien dices, el local donde se realice el negocio y que puede
generar ingresos, perfectamente, pero qué tal si es el local más valioso por el cual la
gente está dispuesta a pagarle más, lo que dice no deja de tener razón pero el asunto
aquí está en que el momento para poder establecer eso sería el momento del contrato,
donde las partes podrían establecer que en caso de una ejecución este será el último
inmueble en ser rematado; si las partes lo pasan, entonces yo creo que no hay ningún
problema porque existe esa justificación.
Nadie le obliga al acreedor a aceptar las garantías, las acepta de motus propio y nadie le
obliga al deudor a otorgar esas garantías y nadie le obliga a ninguno de los dos a tener
que firmar un contrato. Podría existir muchas razones, como de repente alguna como la
que ha señalado que desde un punto de vista razonable podría ser incluso apelar a un
tema de comprensión y decir ok voy a pagar, pero déjame por favor... La pregunta sería
¿por qué eso no se señaló en un momento? salvo que existan causas que no se deben a
las partes y que como por ejemplo en la fuerza mayor, ese tipo de causa, en donde ya el
contenido propiamente del contrato puede estar dispuesto a la posibilidad de
cumplimiento y por tanto a unificarse sus cláusulas, pero nuevamente en cuanto
corresponden a ambas partes.
Yo solamente quiero poner esto sobre la mesa para que sean ustedes los que puedan
pensar. La ley hace distinción, la ley no dice si las partes ya lo fijaron o no lo fijaron.
Por causa fundada el juez puede decirme ¿ustedes han pactado? Dicen que yo soy más
que ustedes y yo voy a modificar, suena razonable si es que uno está afuera. Pero
hagamos un poco de empatía con el acreedor, vamos, tú necesitas dinero, yo te lo voy a
prestar, pero tengo temor de que no me pagues entonces te voy a prestar, pero
hipotécame, te voy a prestar tanta plata pero hipotécame 5 de tus inmuebles, entonces
esa es la condición.
Y qué pasa si se cumple lo que yo no quería que pase y de lo que yo tenía miedo, me
dejas de pagar y yo voy al Poder Judicial y en el Poder Judicial antes de ir a la ejecución
tú vas al juez y le dices al juez yo creo que con los primeros tres basta, ya, y el juez
dice, este no lo toquen, este tampoco, empiece con estos tres porque he encontrado que
hay una causa fundada
¿Cuál sería la causa fundada? Cualquiera. ¿Qué pasaría en una ejecución de
garantías, ustedes que son más conocedores del tema procesal que yo, ¿Qué pasaría si
para poder establecer una causa fundada iniciamos otra acción o le pedimos al juez en
ese mismo proceso? Lo primero, estaríamos dilatando ya esa ejecución de la garantía. O
sea, nuevamente, el cumplimiento de los fines de un sistema de garantía estaría siendo
quebrado por una razón que no tiene razón, que aparentemente es una causa fundada.
De repente alguien podrá decir, que estoy hablando de un tema lineal, económico, que
estoy pensando en las necesidades de la gente, precisamente para eso está el juez, él
hará justicia, le pido mil perdones, pero lo que yo creo es que, si alguien se prestó y
tiene que pagar, la única justicia que existe es que pague. Si no, estoy haciendo daño a
los demás porque los demás que no se han prestado el día que se quieran prestar va a ser
más difícil que les preste y los contratos van a ser más complicados. Conclusión, para
evitar los problemas habría que establecer ese orden incluso en los contratos, esa
premisa, esa prerrogativa, habría que señalar que en caso de la ejecución de las
garantías, las partes establecen de común acuerdo que el creador podrá establecer el
orden, pero aun así, yo sigo pensando que en la manera en que se ha relatado esta
cláusula o este artículo lo que pretendía el legislador es precisamente que el juez pueda
introducirse en esta relación para poder establecer un orden. Nuevamente, por causa
fundada, este es uno de esos conceptos abstractos que se pueden concretar en un
determinado momento por cualquier razón.
Entonces, más allá de que ustedes vean las cosas como yo las veo, yo los insto a que
simplemente le den una vuelta, y vean si efectivamente es así, si está bien, si les
convence la observación que hacemos, o en todo caso si tienen un argumento propio. La
idea es básicamente explicar lo que uno puede entender.
(RESPUESTA A PREGUNTA) Es que en realidad yo no he visto que se haya apelado
esto incluso que, no he visto que se haya apelado esto ni que los jueces se hayan
pronunciado en el fondo por esto. Lo que yo he visto es que alguna vez los jueces lo que
han dicho es, por ejemplo, este inmueble está desocupado, este inmueble está... y a ver
la que tú dices, no la pregunta a favor de quién. Estos dos inmuebles están desocupados
y este no. Entonces lo que he dicho es, no ejecutes, sino vamos a ejecutar todos, pero
rematemos esto primero. Si con esto cubres, entonces ya no seguimos. Pero aquí podría
ser que, de acuerdo a la relación, el juez podría decir, paremos la ejecución aquí y
sigamos con esto, de tal manera que vamos a empezar una nueva ejecución si es que no
funciona la primera. Yo creo que esto va más dirigido a lo primero, al tema de
establecer un orden en remate o en la venta, no un orden en la posibilidad de decir esto
no lo vas a ejecutar, primero ejecuta esto, porque sí estaría generando un gran problema.
Pero no existe, no hay nadie que diga que esto no puede ser así.
(COMENTARIO DEL PROFESOR A UNA INTERVENCIÓN), en relación a lo
primero, es una situación práctica, pero no quita que alguien lo pueda interpretar de otra
manera. Y efectivamente, puede ser que un inmueble se haya revalorado, que antes valía
un millón, ahora valía un millón quinientos, entonces ya no necesito.
¿Pero la pregunta es, y lo digo simplemente no como el tema de decir malo ni mucho
menos, entonces para qué firmamos el contacto? Solamente por hacer la pregunta, nada
más, si nosotros creamos un contrato donde no hemos hecho excepciones y yo quiero
rematar estos dos inmuebles porque de repente el otro me lo compran primero por más
que justamente por lo que vale menos, pero ya voy teniendo dinero, voy ejecutando, voy
a decirlo de manera muy directa pero no quiere decir que me interpreten como que soy
un desgraciado maldito mi pregunta es; ¿Quién es el juez para intervenir en una relación
en donde apelamos al mismo criterio que tú te piensas? Hay que ser solidarios.
Muy bien, pero acá vamos en lo que dijo su compañera. Yo te he prestado la plata, o
sea, lo que tú me has pedido te he prestado. El día que ya has pedido te he dado la plata.
Te he dado puesto en tus manos para que tú satisfagas tu necesidad, porque cuando yo
tengo que reclamar que me pagues, apelas a esto que dice la ley como para decir el malo
soy yo, entonces la solidaridad es contigo y no conmigo que ya te di ¿me dejo a
entender? o sea, creo que efectivamente tiene que haber justicia, equidad, solidaridad
pero creo que hay que enfocar en dónde ponemos eso, no? o sea, justamente creo que a
veces la justicia termina siendo, el concepto de dar a cada quien lo que corresponde
me parece que es lo más exacto que hay ahora, la pregunta es, ¿cuál es lo que le
corresponde a cada uno? no? si vamos a la Biblia, por ejemplo la usura es condenada, el
cobrar intereses para una persona tiene necesidad, cobre dinero y después de quitarle sus
bienes, eso es una cosa que está mal; la pregunta es si en realidad el acreedor actúa así o
es el negocio del acreedor, pongo un ejemplo, olvídense de los bancos porque yo sé que
a nadie le encanta, siempre tienen la razón, pero qué pasa cuando por ejemplo viene un
ejemplo X, viene el cuñado y viene su esposa y te dice, le puedes firmar a este pagaré a
mi hermano, porque mira, va a sacar su crédito y resulta que le firmas, de buena gente y
no te paga. Entonces, ¿Cuál sería la justicia? O sea, ahogarlo vivo, porque no hay otra
manera de... No vas a perder tu plata. Entonces, me parece que nunca hay que perder de
vista el tema de la humanidad. Pero creo que hay que tener también una perspectiva de
la forma que no nos centre de ese tema, ¿no? El tema de hacia quién enfocamos en una
relación. Yo, para mí, es muy sencillo en cuanto a lo que hay que proteger es el
crédito como una institución que va a generar desarrollo. Eso sí. Entonces tiene que
funcionar. Si no funciona, lo que va a haber es una distorsión general en el crédito por sí
mismo. Ahora, vamos a ver, las partes más importantes nomás. Pero esto está muy bien.
Si los bienes hipotecados, se pierden, se deterioran o que en algún momento resulta
insuficiente, se puede pedir el cumplimiento de la obligación.
Por ejemplo, me das una hipoteca y por ahí resulta que hubo un terremoto y se cae el
inmueble. Entonces va a deteriorarse y a resultar insuficiente. Entonces en ese momento
yo puedo sepultar la garantía. Ahora la pregunta es más que la ejecución de la garantía,
eso se va a trasladar básicamente a la cobranza, se va a complicar la existencia ¿cuál
sería una solución a este tema para no llegar a esto?, lo que dice ahí es que si los bienes
se pierden o se deterioran o ya no sirven para cubrir la obligación yo puedo
empezar a cobrarte en ese momento, aun cuando no se han vencido los plazos. Antes
de ir al Poder Judicial, al momento de firmar el contrato, ¿qué podría incluir para quitar
este problema? Un seguro. Entonces, es parte de un contrato o de una garantía hipoteca,
un seguro. Actualmente eso es de cajón. Y además del seguro, ¿qué pedimos? El seguro
lo contrata el propietario, pero si es que pasa algo él va a recibir la plata. Entonces, ¿qué
pedimos? Que nos endose la póliza inmediatamente, o si no, que se comprometa a
entregar el seguro y a comunicar a la compañía que en cualquier caso nosotros vamos a
ser los receptores de pago por cualquier siniestro que pueda existir, entonces ya no
llegamos a la ejecución, simplemente se cayó, se derrumbó, se incendió, ahí ya no
vamos a decir que mal, porque le cobran, mira se han quedado sin casa. Claro, es que
por ahí puede salir el tema. Entonces, ahora yo me quede sin plata. El señor sin casa y
yo me quede sin plata.
Claro, pero si cumplimos con un seguro, vamos a cobrar. ¿Qué genera el seguro? en lo
negativo va a generar un costo, entonces ahí lo que yo tengo que hacer es, cómo
distribuyo, hay algunas veces en la práctica el seguro lo asume el deudor porque aun
cuando signifique un costo claro, lo vamos a imputar al crédito, ahora yo te preste
100.000 y el seguro me cuesta 5.000, es como si tu hubieras prestado 105.000 mil, lo
que voy a hacer es prestarte más para ese seguro porque yo prefiero que sea menos, es
que hay 2 posibilidades :
1. el seguro lo integro al costo del crédito
2. lo integro al costo de mi ganancia,
Puedo hacer que sea parte del crédito en el caso lo asume el deudor o en todo caso lo
asumo yo y lo pago con parte de mi utilidad; hay dos formas depende, lo ideal sería,
paga tu pues no, por tu casa ósea es una condición, yo voy a darte un crédito, pero eso
es una condición ¿qué pasa si el deudor me dice no voy a pagar? y ya no quiero que me
prestes , si mi negocio es prestar dinero, a mí me interesa, porque no es del todo cierto
que soy buena gente, sino más bien buena gente tú que te estás prestando plata de
alguien. Entonces yo asumo ese seguro. Se puede establecer cualquiera de las dos
posibilidades. Es un tema de números, básicamente.
Porque en realidad a la larga podría ser que aún yo pagando el seguro sigo ganando, mis
intereses siguen siendo más altos y al final, claro, está proyectado que gane 20 pero el
seguro va a costar 5, al final voy a ganar 15, eso se llama asignación de costos, a quien
lo distribuyo, lo asumo yo.
Hay una teoría de derecho anglosajón que se llama deep pocket, pocket es bolsillo,
deep, profundo. ¿Qué dice esta teoría? Que justo tiene que ver con el tema de asumir
costos. Dice, quien debe asumir los costos es aquel que tiene la mayor capacidad para
hacerlo, independientemente de cómo se realice el contrato.
Entonces, si yo soy quien tiene más bolsillo, lo pago yo. Pero los costos tienen que estar
determinados de tal manera que, para mí es un costo, no estoy perdiendo, porque si
pierdo, entonces estoy haciendo un mal negocio.
Si hay un terremoto, lo que ocurre es que hay una afectación económica, lo más seguro
es que después del terremoto no solamente tenga que construir el inmueble, tiene que
volver a implementar su maquinaria, tiene que cumplir con sus clientes entonces mejor
lo que yo hago es algún seguro y el seguro que me de mi plata y me olvido del contrato,
todo depende de lo que uno pueda pactar y lo que puede estar en función a asumir, no
olvidemos que los contratos son mecanismos de coordinación ¿qué significa esto?
significa que vamos a generar una relación y el contrato es nada más y nada menos que
el camino para que esa relación se pueda conducir, salvo que existan normas expresas
que me digan qué es lo que yo tengo que hacer y qué es lo que no puedo hacer, todo lo
demás lo puedo pactar de manera convencional y eso es lo importante por eso que
también hay un tema, en un contrato tampoco tengo que poner las cosas todo a mi favor
muchos dirán pero que estoy diciendo, no lo que pasa es que un contrato es una relación
colaborativa en donde muchas veces que te vaya bien a ti significa que me vaya bien a
mi si yo hago un contrato en donde todo lo pongo a mi favor en realidad hay muchas
probabilidades de que al final no me termine yendo bien, salvo que sea un contrato en
donde mis prestaciones, por ejemplo, que sería un contrato de crédito, yo presto y te
pongo el interés más alto, y te pongo el costo más alto, te pongo las comisiones más
altas, voy a generar una posibilidad de incumplimiento.
Entonces lo que hago es tratar de distribuir costos, asignar riesgos de la manera más
eficiente. Hay costos que yo te los voy a asignar a ti, pero voy a cubrir yo primero. Por
eso ayuda mucho la experiencia en el mercado.
Muy bien, el pacto comisorio del que hemos hablado muchas veces, que es la
prohibición que la ley establece para que el acreedor se quede con el bien del
deudor. Como hemos visto, en la ley de la garantía inmobiliaria esto ya existe. Es más,
está permitido el pacto comisorio como una manera de ejecución de la garantía. Con dos
reglas accesorias. ¿Cuáles son? Si el bien se vende por encima del valor de lo adeudado,
pues lo que salda se le devuelve al deudor. Y si el bien se adjudica por debajo de lo
adeudado, el deudor sigue con la deuda. Es más, hasta se puede establecer la posibilidad
de emitir un título valor y cobrar.
Entonces no es tan dramática, tan terrible la posibilidad de existencia de un pacto
comisorio. Lo único que dice el pacto comisorio, amigos míos, es todo lo tiene que ver
el juez. Eso es lo que dice el pacto comisorio. Porque ustedes no son capaces de
regularse entre el privado y eso es mentira. Las relaciones más eficientes se dan cuando
los propios privados son los que hacen las cosas, señalan sus problemas y las arreglan.
El mercado de capitales está regulado por privados. Hay una norma, hay una
superintendencia, pero después si vamos a lo que es mecanismos centralizados de
negociación como bolsa de valores, los privados la regulan. Entonces aquí lo único que
podemos decir es personalmente, ya saben lo que pienso de esta figura, creo que esta es
una visión de hace tiempo, una visión que veía el crédito como una como una
posibilidad no de todos los días sino como algo extraordinario incluso que si se acciona
de que esto no ocurra porque dice sería un impacto en contrario, es como si no estuviera
puesto. No creo que esto tarde mucho en modifica, en nuestro país los plazos son como
los plazos del purgatorio. Incluso hay una ley de la garantía mobiliaria que ya va a ser
cambiada, que tiene esto y todavía esto sigue acá. Y eso es una gran injusticia, porque
nuevamente es parte de lo que nosotros que somos los ciudadanos también necesitamos
para nuestras transacciones.
Esto también se aplica en el caso de las entidades de sistema financiero, en el caso de
las hipotecas, la verdad no creo que demore mucho en cambiarse porque no hay un
mayor sustento. El único sustento es el que les he dicho siempre, los abusos,
entrecomillas, no lo sé, podría ser, pero no es que alguien se peste plata para no pagar, o
sea, no es la idea, la gente se presta plata porque lo necesitan.
La ley de la garantía mobiliaria dice que, si pasan 3 días, y yo te requiero con una carta
notarial, y pasan tres días, el apoderado común te adjudica el bien. El problema es
conversando, porque efectivamente por ahí surgen muchas cosas. Para mí, no habría la
demora, lo que existiría. Es que, ¿qué ocurre? Que nosotros estamos acostumbrados a lo
siguiente y no es que sea solamente aquí. En general, la cabeza de los abogados es así.
Si esto va a caminar bien, ¿cómo puedo hacer para que camine mal? ¿Sí? A ver, ¿qué
pasa? Si la ley dice, requiere al deudor, a través de carta notarial, que pasen tres días y
que se adjudique el inmueble, si viene un deudor y les dice, a ver, mira lo que me está
pasando, ¿qué buscarían ustedes? Entorpecer, la manera de... si es que ya, en que no
tienen la posesión, la manera de cómo... No, si tienen la posesión como es en este caso
la hipoteca, el abogado lo que estaría buscando es la forma de que no salga. Porque en
el Perú el derecho de posesión vale más que el derecho propio. Uno, sino trataría de
anular la deuda a través de un proceso judicial. Imagínate, yo me adjudico el bien, tú
inicias una nulidad, que es lo primero que haces, medida cautelar en forma de anotación
de demanda, para que nadie pueda comprarles.
¿Qué ocurre en otros sitios? En otros sitios el tema... lo que pasa es que comparar es
bien complicado porque si comparamos todos, no podemos comparar partecitas, pero
vayamos por espacios nada más. En otros lugares, si es que por ejemplo en una
ejecución de esta garantía, yo como abogado, interpongo una nulidad y no tengo ciertos
elementos que la ley me establece y pierdo ese proceso, me quitan mi licencia de
abogado. Entonces, ¿qué pasa?, que no va a haber abogados que van a estar dispuestos a
interponer una nulidad que van a perder porque no hay esos elementos, acá no pasa
nada, tú puedes interponer una nulidad porque te dan la gana y se acabó. Además,
nulidad es claro, cuando no se cumple con lo que dice la norma, con requisitos de
validez, ahora que hace mucha gente ponen todos los demás contra el orden público,
nulo porque es contra el orden público. Entonces cuando tú al abogado le dices ten
cuidado con lo que haces, porque el rato que metes la pata y te quito tu licencia y no
puedes volver a ejercer, entonces no va a haber abogados que se encarguen de ese tema.
Es parte de lo que se puede hacer, pero sería muy complicado llegar a esto. Tendríamos
que cambiar los colegios de abogados.
Bueno, en el rango de las hipotecas ya sabemos que hay primera, segunda, tercera, lo
que quieran lo cual es interesante porque de repente un inmueble vale más que la
obligación puedo también otorgarla en segunda hipoteca, plenamente válido, solamente
en el caso de las entidades del sistema financiero no puede haber segunda hipoteca, en
el caso de las entidades del sistema financiero por disposición de la SBS solo primera
hipoteca, no hay otra y bueno actualmente las cosas han mejorado en el tema procesal
en cuanto al tema operativo, porque antes ¿qué pasaba? para burlar la hipoteca que yo
tenía contigo, tú eras el primer acreedor yo constituía otra hipoteca y ponía en esa
clausulita donde ponen la solución de controversias, yo ponía que en caso haya una
controversia, vamos a resolver nuestra controversia, en el juzgado de Tanga Mandapio
entonces pasaba un tiempito y te ejecutaba la garantía hipotecaria en el juzgado de
Tanga Mandapio, entonces el juez que era mi pata me daba el auto de ejecución,
etcétera, al final algun tercero se volvía propietario de ese inmueble ¿Qué dice la ley
cuando hay una adjudicación? Se inscribe la adjudicación y se borran todos los
gravámenes, entonces el tercero se quedaba como dueño y luego lo vendía a otro para
explotar eso que se llama tercero de buena fe, que da risa, porque en realidad no es el
tercero, es el cuarto, y además el de buena fe es el que se supone, como debería ser, el
que se supone adquiere en función a lo que se ve, pero no es así, ¿no es cierto? la buena
fe aquí, tú tienes que revisar la partida registral y los antecedentes, si en los
antecedentes y por ahí no has tenido la oportunidad de conocer nada y eso lo tienes que
probar cuando en realidad no deberías probarlo si no deberían probarlo los demás,
entonces hay o no hay buena fe bueno entonces en el juzgado de tanga mandapio, el
juez, mi pata, me hacia el remate y al adjudicarlo, borraba la primera garantía
hipotecaria y así te zafabas, esa era una manera, han escuchado eso o no han escuchado
bueno así era y ahora lo que hay que hacer es, yo no puedo ejecutar si es que yo no he
notificado al primer acreedor y el primer acreedor va a, si quiere se hace parte en el
proceso, no se hace parte en el proceso pero queda constancia de que sabe, si no sabe yo
no puedo hacer la ejecución de la garantía.
Antes la ejecución de garantía en este país se burlaba, pero olímpicamente. ¿Saben qué
hacían algunas personas? Tenían una garantía hipotecaria y hacían que la empleada
doméstica, la jacinta, ¿qué hacía? La jacinta los demandaba simuladamente por el cobro
de beneficios sociales y les embargaba el inmueble y como les embargaba el inmueble,
¿qué dice la Constitución? que los derechos laborales son primero, entonces iba al juez
y lo ejecutaba, igual en tanga mandapio, ejecutaba y el juez decía, sí, pues hacía ya
primero en el tiempo, primero en el derecho, en registros públicos, la Jacinta tiene, pues
como no le pagaban su sueldo hace 20 años, así que el inmueble, hay que rematarlo, lo
remataban y borraban todos los gravámenes gracias a esta señora. ¿Qué más hacían?
Lo mismo, pero en este caso un desgraciado maldito, el dueño, porque la demandada era
su mamá. Alimentos. Igual, alimentos embargaban, remataban, porque todo eso estaba
antes que, la garantía hipotecaria como acreedor. Ahora, felizmente, el tema es si estás
inscrito, te guardo tu derecho, pero ni tanto así. Lo único que dispone los jueces es
notifica, notifica al acreedor. Pero se puede hacer.
Así que tengan mucho cuidado. Ahora hay otra cosa. Para los que hacen prácticas.
Ahora los registradores exigen la ratificación de las garantías hipotecarias. Una cosa que
no se hacía antes, cada 5 años me parece que hay que estar haciendo una ratificación
para ver si existe, si sigue.
Este es una cláusula que a mí sí me parece bien porque creo que ahí si podría haber un
abuso, ¿no? De repente en un contrato X que no tiene nada que ver con un crédito,
podrían establecer la condición de no grabar en segunda hipoteca, pero la ley dice que
aun cuando se establezca esa condición, no sirve. Tú puedes grabar en segundo. ¿Qué
hacen los bancos para no cumplir esto? Porque en los bancos no puede haber segunda
garantía hipotecaria. O sea, no te reciben el inmueble en segunda garantía hipotecaria.
Acá dicen que no te pueden establecer la prohibición de establecer segunda garantía
hipotecaria. ¿Qué hacen los bancos? Los bancos te establecen en sus contratos, en las
hipotecas te dicen si vas a realizar algún acto, me tienes que notificar. ¿Por qué si no?
Es causal de resolución de contrato. Si hay hipotecas de distinto rango es ceder el rango.
Entonces ustedes ven la partida registral y por ahí van a ver en el rango donde se
inscriben los gravámenes que hay primera y segunda hipoteca y que después hay un
asiento adicional que dice cedido y retrocedido y el primero pasa al segundo y el
segundo pasa al primero esto también, acá si me parece lógico esto no me parece un
desafío en la norma, si me parece correcto.
Si yo he dado un bien en garantía hipotecaria por un millón, porque me he
prestado 800 mil soles, pero de esos 800 mil soles ya pagué 500 mil y solo debo 300,
entonces yo puedo pedirle al acreedor reducir la hipoteca, entonces ya no hipoteco
por un millón, hipoteco por 450 derrepente pero acá la norma casi al final cuando le
dice que el monto se puede reducir por acuerdo entre acreedor y deudor. Esto es lo que
va ocurriendo por ejemplo cuando un préstamo y se construye un edificio de 20
departamentos, cuando se hace la independización se jalan siempre estos gravámenes, y
cada vez que yo voy vendiendo un departamento el banco tiene que firmar una
reducción de la hipoteca porque evidentemente ese inmueble pasa a un tercero que no es
el constructor que en este caso sería el deudor y cambia de deudor pero yo voy
reduciendo el monto de la hipoteca voy independizando, voy reduciendo, voy
reduciendo, voy reduciendo, voy reduciendo.
Esto es una consecuencia de la negativa del acreedor, El deudor puede solicitar a la
juez, acá me parece, con total justicia, la reducción del monto de la hipoteca, si se
ha reducido el monto de la obligación. Me han prestado un millón, ahora te debo cien
mil nada más. Baja el monto de la hipoteca. ¿Por qué vas a tener mi inmueble
hipotecado por un millón, si ya te pagué, te debo 100.000?, ósea, bajemos hasta lo que
corresponda, generalmente se negocia esto, de repente porque yo quiero constituir una
hipoteca en segundo rango lo cual es totalmente lógico porque, que pasa si por ejemplo
necesito una línea de crédito en un banco, o necesito carta fianza, me van a pedir
garantías entonces yo podría negociar reducir la hipoteca y luego negociar con un
tercero no?, En caso de una entidad del sistema financiero, definitivamente no va a
haber una segunda porque no me va a aceptar.
Dice que el acreedor puede exigir el pago al deudor con la acción personal, es
lógico, porque yo le cobro al que me debe. Con la acción personal, si? Dice o el tercero
adquiriente con el bien hipotecado, lo he vendido, evidentemente, por la acción real al
propietario o a la persona que se lo vendí. Al que me debe le cobro la deuda, al garante
hipotecario le cobro por la ejecución de la garantía, es declarativo.
Artículo 1117.- Acción personal y acción real del acreedor

El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción personal; o al tercer

adquirente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se
ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley. ; si
yo soy el deudor pero el inmueble hipotecado es de mi hermnao, el banco puede iniciar
una acción contra mi, y puede iniciar una acción de ejecución de garantías contra mi
hermano por ser el titular del inmueble, pero en la práctica lo que ocurre es que el
mismo proceso se inicia contra las dos personas y no hay ninguna contraposición, no
hay ningún tema que lo impida, más bien con esta cláusula que queda claro. Es raro que
el código civil contemple clausulas procesales pero creo aquí creo que es una de ellas,
queda claro que se puede hacer eso. Finalmente, para quedarnos aquí hoy día, existen lo
que se llama hipotecas legales que son aquellas que no se necesitan constituir y que el
registrador las va a constituir de oficio. Y para eso hay que tener cuidado. Por ejemplo,
si yo vendo un inmueble al crédito, y pongo que el precio es 500.000 mil y que
solamente me han pagado 200.000, si yo dejo así, el registrador me va a decir, tienes
que pagar derechos registrales por la hipoteca legal, aun cuando no haya cláusula de
hipoteca legal. Y va a inscribir en el rubro de gravámenes, hipoteca legal a favor del
propietario por 300.000 mil por el saldo deudor del precio de la venta, automáticamente.

Artículo 1118.- Hipotecas legales

Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las

siguientes:

1. La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.

2. La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo

o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a
pagarle. ; evidentemente tiene que haber un contrato, evidentemente tiene que estar el
tema de la fábrica en la partida registral , porque si no el registrador no tiene que saberlo
evidentemente no va a ir a buscarnos a la casa y nos va a decir que este te está debiendo
entonces no va a pasar o si

3. La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios; ejemplo tres hermanos y
resulta que han acordado lo siguiente, dos van a entregarle sus derechos de propiedad el
día de partición a uno de los hermanos, entonces ese uno va a quedar como único
propietario del bien y no se indica que este que queda como propietario del bien cancela
el saldo deudor a sus hermanos, entonces el registrador lo va a incluir, salvo que
establezca que es una donación y si es una donación eso significa que no hay ningún
otro pago.

CLASE DEL DÍA 05 DE JUNIO

Hipoteca legal
Art. 118 del C.C. Hipotecas legales “Además de las hipotecas legales establecidas
en otras leyes, se reconocen las siguientes:
1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo
o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a
pagarle.
3.- La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer
amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.”
Tres supuesto de inscripción hipotecario legal, pero para ello debe existir un título en
registros,; entonces esto supuestos se configuran bajo la condición que el título se
presente a registros públicos.
1. Primer supuesto.- cuando un saldo deudor en un compra venta de inmueble,
por ejemplo le inmueble vale 300 mil dólares y solo se han pagado 100 mil y los 200
mil que quedan en deuda van a generar una hipoteca legal, entonces cuando el
registrador revise la compra venta lo que verificar e u efectivamente haya una
cancelación, porque además dentro las funciones que cumple el registrador esta
verificar que el pago se haya hecho a través de un medio de pago o que el notario
haya puesto al fe de cancelación.
Fe de cancelación.- Es una de las función que la ley le concede al notario y consiste
en que el notario va señalar si el precio ha sido pagado o no, y esto va a
contrastarse con lo que las partes pongan en la cláusula, por ejemplo, si dice que el
precio es 300 mil y solo se pagó 100 mil, hay u saldo de 200 mil y lo que
regularmente sucede es que se establezca como se va pagar este restante y el
plazo, porque podría no ponerse dado el interés de las parte.
Entonces si el registrador verifica que hay esa condición y dentro de la fe de
cancelación solo hay una fe parcial lo primero que hará es extender un asiento de
hipoteca legal al momento de inscribirlo, en el cual, se señalara “Se extiende
hipoteca legal a favor de tal persona por la suma de 200 mil hasta que sea
cancelado el saldo deudor” y para levantar esa hipoteca legal, será necesario
cancelar el bien y extender una escritura púbica adicional de cancelación de saldo
 de precio, y puede ser extendida bilateralmente, es decir, por el acreedor, pero lo
más importante en esta declaración es el medio de pago (hay una norma que
establece los medio de pago, por ejemplo, cheques con cláusula no negociable,
cheques de gerencia no negociables, trasferencias bancarias, depósitos bancarios,
etc.)
¿Qué pasa si un acto se realiza y no se cumple con el medio de pago? No sucede
nada el acto conserva su validez, el único problema sería que ese pago para
efectos fiscales no es conocido, como si no se hubiera realizado, pero no tiene
nada que ver con los efectos jurídicos. Registralmente puede tener problema
porque si bien podría señalarse que se pagó en efectivo, este sería muy
sospechoso principalmente si se trata de una transacción de compra e ben
inmueble.
Por ejemplo, hay muchas personas que van al notario y le dicen que ya le pago o
ya le entrego y ahora solo le van a cancelar, eso jurídicamente hablando es válido,
el único problema es que caerían en incompetentes en carácter fiscal y registral por
no utilizar los medios de pago. Por ejemplo, existe una norma en nuestro país lo
que busca es la prevención en lavado de activos y financiamiento del terrorismo
donde se establece la obligación de algunos sujetos de cumplir algunas
formalidades, como que los notarios deberán informar a la Unidad de Inteligencia
financiera que habido una transacción que se ha declarado que no se ha pagado
utilizando medios de pago, siendo una transacción sospechosa, sin embargo, esto
no afecta directamente la validez del acto, pero es difícil que se utilice un medio de
pago, porque se reportaría como una operación sospechosa.
Esta inscripción de hipoteca legal es bajo responsabilidad del registrador, porque
tiene la obligación de hacerlo si configura este supuesto.
2. Segundo supuesto.- Es el precio de la construcción, reparación de un inmueble,
evidentemente esto deberá contenerse en un contrato, porque el registrador no
tiene como saber cómo han sido pagados los materiales, como se construyó, etc.
solo quedara enterado una vez que se ingrese un título a registros, y en este
supuesto tiene la obligación de generar una hipoteca legal.
3. Tercer supuesto.- Cuando un inmueble se adquiere de una partición y hay una
obligación pendiente de amortización con los demás copropietarios, por ejemplo,
un mueble que por herencia resulta a favor de 3 hermanos, donde uno de los
hermanos acurda pagarles el valor d su parte para quedarse con el inmueble, (eso
se llama amortizar) pero no les paga solo establece que se los va pagar en un
futuro, siendo como la primea porque hay un dinero que se va pagar en el futuro y
como esos se ha establecido en el título el registrador señalara “Constitución de
hipoteca legal por la amortización del valor de inmueble por los copropietarios en
razón de la participación”
El tema común en el tema de la hipoteca legal es el saldo del precio
Constitución e inscripción de hipoteca legal
Art. 1119 del C.C. Constitución e inscripción de hipoteca legal “Las hipotecas
legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben
de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultáneamente con los contratos de
los cuales emanan.
En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas
legales en el registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas,
pueden exigir el otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción”
Renuncia y Cesión de Rango
Art. 1120 del C.C. Renuncia y cesión de rango “Las hipotecas legales son
renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y
convencionales.
La renuncia y la cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.”
Se puede renunciar a la hipoteca legal, es decir, se puede tener una compra venta al
crédito e inmediatamente después de esa cláusula que dice que -solo se canceló 100
mil de los 300 mil quedando un saldo de 200 mil- podría colocarse un cláusula que
diga –renuncio mis derechos sobre, la hipoteca legal que podría constituirse- el
registrador al leer esa cláusula ya no extenderá ningún asiento para la hipoteca legal.
¿En qué ocasiones uno renuncia a una Hipoteca legal? En contadas ocasiones,
pero resulta muy raro
En los tres casos de hipotecas legales que vimos estamos hablando de operaciones
de financiamiento, no directamente de operaciones dinerarias, pero son operaciones
de financiamiento.
La cesión de Rango.- No es una renuncia, es simplemente retroceder, por ejemplo,
me corresponde la hipoteca legal directamente por haber hecho la compra pero
podría ser que alguien me presto dinero para realizarme una operación, entonces lo
que hago es ceder el rango, es decir, seguiré siendo el acreedor pero ya no en primer
lugar sino que le voy a ceder a otro que ya esa constituido.
Causales de Extinción de Hipoteca
Art. 1122 del C.C. Causas de extinción de la hipoteca “La hipoteca se acaba por:
1.- Extinción de la obligación que garantiza. 2.- Anulación, rescisión o resolución de
dicha obligación. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destrucción total del inmueble.
5.- Consolidación.”
La extinción es la cancelación de la garantía hipotecaria, y se debe tener en
cuenta lo siguiente la garantía como tal existe en el registro, sino está en el registro no
hay una garantía hipotecaria; pero, si la garantía hipotecaria no está fuera del registros
el grávame permanece, por ejemplo, hemos dicho que la garantía es un acto accesorio
que proviene de una acto principal que es una obligación ¿Qué pasa si la obligación
se cancela? Por ejemplo, hipoteque mi casa por 300 mil y cancelo el crédito pero nos
se levanta la garantía y sigue en el registro, ahí claramente hay una sustracción
sustantiva de la obligación, quiere decir que no hay obligación, pero el grávame aun
continua inscrito ¿habla un riesgo, o simplemente es una formalidad? Siempre hay
un riesgo, porque es una formalidad pero implica un riesgo, entonces cuando hay una
garantía hipotecaria inscrita hay que levantarla, porque por ejemplo, si vamos a
comprar un inmueble y aparece la ganita, a pesar de que la obligación fue cancelada,
pero la garantía continua ahí, porque muchas veces cuando se va donde el acreedor a
pedirle que se levanta la hipoteca este pide dinero; sin embargo, se puede realizar
una dación judicial para que el juez ordene que se levante esa garantía
hipotecara porque ya no existe obligación.
Entonces se debe levantar la garantía hipotecaria, con un asiento donde se
señale “extinguida la hipoteca la que se refiere el asiento tal” sino esa continúa
siendo una partida registral que está gravada.
Con respecto a la renuncia del acreedor, solo se puede formalizar en una escritura
pública que levante lo que ya se escribió ante.
Con la destrucción total del inmueble se debe tener en consideración a que
destrucción se refiere, porque por ejemplo, puede darse garantía sobre un terreno, y
este como lo destruyo; en realidad esta destrucción se refiere más a condiciones de
propiedad que hacen que el valor económico no solo sea el terreno, por ejemplo,
departamentos, si soy dueño del departamento 505, que está en el quinto piso y hay
un terremoto se acaba la hipoteca porque se destruyó, pero si fuera un terreno ahí la
figura no tiene razón.
Consolidación cuando el acreedor se vuelve propietario del bien, porque puede
adjudicarlo con alguna transacción, o se lo compra, y como es la misma persona, lo
único que se le dice al registrado que se adquirió el bien inmueble y que no tiene razón
de ser la garantía hipotecaria porque son la misma persona deudor y acreedor.
En el caso de que por ejemplo, los departamentos se destruyen, al quiere continuar
con la garantía en el terreno que quedo, esto genera que cambie la naturaleza de la
hipoteca por el inmueble departamento, se transformaría en una hipoteca sobre
derechos que no valen lo que vale el departamento, entonces se daría una
desnaturalización de la garantía hipotecaria. El artículo 1110 dice que si lo bienes
hipotecados se pierden o se deterioran de modo que resulta insuficientes es facultad
del acreedor pedir el cumplimiento de la obligación, es decir, dar por cumplido los
plazos; entonces podría entender que en un departamentos que se destruyó y que
solo me deja con los derechos ideales, con una porción de derechos que no sin físicos
ni identificables van a resultar insuficiente, por lo tanto en ese momento lo que hago es
exigir el cumplimiento dela obligación bajo este artículo; sin embargo, aquí hay un
tema de gestión de riesgos que implica la póliza de seguros; entonces a estas alturas
ya resulta una negligencia grave constituir una garanta a mi favor y no pedir una póliza
de seguros contra la mayor cantidad de riesgo.
Lo que supuestamente dicen los deudores es que les sale muy caro, debiendo
analizarla si el acreedor lo paga, pero debe analizarse si en verdad es caro o
simplemente es la voluntad de no querer asumir algo más.
Hay un tema sobre teoría económica, que en su primeros capítulos hay algo que se
llama comportamiento del consumidor, o razonamiento económico, y ahí más allá de
números lo que dice es como es que la gente raciona o se comporta a circunstancia
que tienen que ver con eso tipo de cosas como destrucción del inmueble hipotecado;
entonces es importante estudiar la teoría económica, porque entendernos de esa
manera que si vemos que esto es necesario, como un seguro, nos permite entender
que a veces todo que todo es costo y celebrar una relación contractual en buenas
condicione es simplemente trasladar costos, asignar riesgos, entonces por ejemplo,
puede ser que el acreedor tenga que pagar ese seguro, pero la pregunta es ¿valdrá la
pena que el acreedor la pague? Por cuestiones de ser zona sísmica es muy posible
que el inmueble hipotecad se destruya; peor esto no significa que el acreedor siempre
deba pagar el seguro, sino que este deberá exigiré al deudor y este debe internalizar
sus costos; por ejemplo, en el caso de los bandos esto obligan al cliente a comprar un
seguro para el inmuble incluso un seguro de desgravamen que sirve para pagar la
obligación cuando el cliente se muera, siendo obligatorio por la SBS; entonces
simplemente se trata de analizar los costos y ver quien los asume. De acuerdo a la
teoría deep pocket o del Bolsillo profundo; porque en volumen no hay mucha
afectación.
LA ANTICRESIS
Es una garantía que entre otras particularidades funciona más o menos como la
hipoteca, con dos diferencias:
1. Hay desplazamiento del bien, el deudor entrega el bien al acreedor
2. No se inscribe; o en todo caso no necesita inscribirse
Desde el punto de visto económico uno de los incentivos que tiene el deudor
hipotecario es que cuando se trata de un inmueble hace todo lo posible por mantenerlo
porque muchas veces es su centro de trabajo, empresa o casa, por ello trata de no
incumplir para conservar ese patrimonio, entonces ¿cuál sería el incentivo en el
caso del anticresis si además tiene que entregar la casa al acreedor y además si
quiere no lo registra? este tipo de garantía que en realidad es te doy mi casa en
garantía de un monto de dinero, aunque no necesariamente es tu casa es un
inmueble, pero el tema es que esa figura en nuestro país durante un buen número de
años ha solucionado el problema de la vivienda, porque había gente que ahorraba
dinero y en vez de alquilar un casa, lo que hacían era buscar anticresis, ahora ya no
resulta tan rentable desde el punto de vista del propietario del bien porque es más
rentable darlo en arrendamiento y aquí lo que hacía el dueño de la casa es que se
lleva el dinero, que era un valor equivalente al valor del inmueble y cuando se iba el
deudor anticrético este debía devolver el dinero y el acreedor debía devolver la casa;
entonces pensando desde términos financieros un anticresis a la fecha no es un
negocio rentable, porque:
1. En el arrendamiento se paga una renta, y en el anticresis no
2. El dinero genera intereses, entonces sí o sí habría que incluirle intereses a
la operación, pero en el caso dela anticresis hay una compensación, porque no
se cobra interés porque yo no te cobro rente y tú no me cobras interés,
compensándose de esa manera.
¿Cómo lo utilizamos? En realidad la garantía es dame un inmueble par que yo lo use
y tú te llevas mi dinero y el día que me devuelvas yo te devuelvo el inmueble.
Esta garantía se encuentra regulada en el código civil
Definición.-
Art. 1091 del C.C. Definición de anticresis “Por la anticresis se entrega un inmueble
en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir
sus frutos”
Entones cuando se refiere a explotar y percibir frutos se podría por ejemplo, abrir una
tienda en este inmueble ya hacer negocio o podría alquilarlo incluso si tengo la
autorización expresa en el contrato.
Por ejemplo, una empresa que estaba el liquidación, y el liquidador administrador de
los activos de la empresa, y con lo que la empresa va rentando este liquidador va
pagano las obligaciones, y faltando vender unos inmuebles que costaban mucha
dinero, y el más costoso estaba ubicado en el parque industrial, en este inmueble el
liquidador se durmió, y cuando tenía que vender el inmueble vinieron un señores que
querían comprarlo, y cuando se quiso hacer el traspaso de propiedad aparece un
contrato de arrendamiento, que había celebrado un posesionario X, y el liquidador en
ese momento inicia una acción de desalojo y también una de nulidad de
arrendamiento, porque el que arrendo no tenía facultades; y lo que dijo el juez es que
los contratos de arrendamiento se congelan hasta que se obtenga la nulidad, que
demora como 15 años; entonces esto nos plantea el panorama de que si no hay una
inscripción de garantía el que está en posesión del inmueble puede hacer muchas
cosas, inventando un contrato de arrendamiento con cualquiera y se acaba la
posibilidad de que el deudor regrese a su inmueble una vez cancelado la obligación.
Formalidades
Art. 1092 del C.C. formalidades “el contrato se otorgará por escritura pública, bajo
sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte.”
Entonces el hecho que en la ley diga que no se necesita inscribir porque solo se
otorga por escritura pública bajo sanción de nulidad, esto no quiere decir que
cumplimiento esa modalidad ya todo esta porque lo ideal es hacer la inscripción del
anticresis, ello porque el problema radica en que en nuestro país una garantía
inmobiliaria como la hipoteca que solo existe con la inscripción, no se puede dar en
todo lugar porque hay un alto porcentaje de predios que no están inscritos, porque no
existe un registro de catastro sobre esa zona; por ello no se puede inscribir un
anticresis, por eso la ley del 84 lo que dice es que se haga por escritura pública de tal
manera que ya se tiene una garantía, sin embargo, no se sabe que tan eficiente es
una escritura pública como garantía, porque por ejemplo, así como tengo una escritura
pública como garantía de una anticresis puede aparecer una escritura pública de
arrendamiento con fecha anterior ala anticresis. U otro ejemplo, donde soy
arrendatario con un contrato celebrado hace un mes y me llega una notificación de
desalojo, de embargo, de secuestro de los bienes por una obligación que no cumplió el
dueño del inmueble, no se puede hacer anda, salvo que con ese contrato se intente
convencer al secretario judicial de que esos bienes son míos, aunque a pesar de que
las cosas estén muy claras, igual primero embargan y luego devuelven. Por lo tanto
sigue siendo un riesgo muy grande.
Entonces además de que se haya hecho por escritura pública, debe señalarse la renta
y el interés, por ejemplo, por usar mi casa me tiene que pagar una renta y tú por usar
mi dinero me tiene que pagar un interés, eso debe aparecer un contrato.
Imputación de la renta del inmueble
Art. 1093 del C.C. Imputación de la renta del inmueble “La renta del inmueble se
aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital”
Retención del inmueble por otra deuda
Art. 1094 del C.C. Retención del inmueble por otra deuda “Las obligaciones del
acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la renta.”
Del análisis del articulo 1093 y 1094, dicho en otras palabras tú me tiene que pagar
una renta por estar en mica y yo te tengo que pagar un interés por usar tu dinero, pero
en le anticresis esto se compensa, porque el interés que me tienes que pagar ya no lo
haces porque queda compensado con el uso de la casa y y el alquiler que me tiene
que pagar ya no lo haces porque se compensa con el interés; entonces la final quedan
compensados ambas partes quedando solo una única obligación que una vez devuelto
el dinero se devuelve la casa.
NOTA.- Si esta garantía se inscribiera se tendría una garantía más interesante, que al
igual que el contrato de arrendamiento si este no se inscribe hay mucho riesgo para el
arrendador, porque por ejemplo, hay persona que arriendan inmuebles luego falsifican
documentos y los venden.
EL DERECHO DE RETENCIÓN
El nómbrelo dice todo, retener, que significa quedarse con lago, y de por sí ya nos
habla de una condición sine qua non que se debe estar en posesión del bien, porque
nose puede retener algo que no se tiene.
Art. 1123 del C.C. Derecho de Retención “Por el derecho de retención un acreedor
retiene en su poder el bien de su deudor si su crédito no está suficientemente
garantizado. Este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexión entre el crédito y el bien que se retiene.”
Si el legislador no habla de deudor ya creedor en el fondo nos habla de una relación
de crédito, siempre y cuando el crédito no está suficientemente garantizado, sobre la
base de esto gira todo.
Con respecto a la conexión en el crédito y el bien que se retiene, esta debe ser directa,
por ejemplo, un jardinero hace su trabajo, y cuando pasan algunos días no cumple, y
luego viene y pide adelanto, pero no viene y deja sus cosa, quedándose el acreedor
con sus cosas, sin embargo no procede este derecho aquí porque la ley dice que
cuando hay una conexión entre el crédito y el bien. Otro ejemplo el mecánico nos hace
un trabajo y resulta que queremos llevarnos nuestro auto sin pagarle, en este caso el
mecánico tiene el derecho de cerrarnos la puerta y quedarse con el carro hasta que le
paguemos, porque hay una conexión lógica entre el bien retenido y el crédito.
Entonces la ley dice que si hay conexión lógica o la ley lo establece, porque puede
darse el caso que esta señale que en este supuesto procede derecho de retención.
Bienes no susceptibles de retención.-
Art. 1124 del C.C. Bienes no susceptibles de retención “La retención no puede
ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estén destinados a ser
depositados o entregados a otra persona”
Los bienes destinados a ser depositados, en el caso de una condición de depositario
legal o cuando yo lo tengo peor debo dárselo a otra persona, si es esa la circunstancia
no se puede ejercer el derecho de retención; es decir, si alguien es depositario, no
pude ir y decirle que retenga ese bien porque me debe dinero, no se puede hacer eso.
Indivisibilidad del derecho de retención
Art. 1125 del C.C. Indivisibilidad del derecho de retención “El derecho de retención
es indivisible. Puede ejercerse por todo el crédito o por el saldo pendiente, y sobre la
totalidad de los bienes que estén en posesión del acreedor o sobre uno o varios de
ellos”
Cuando se menciona a la indivisibilidad esta se refiere al crédito
Límite y cese del derecho de retención
Art.1126 del C.C. Límite y cese del derecho de retención “La retención se ejercita
en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa cuando el
deudor la paga o la garantiza”
Este derecho de retención no es absoluto ni permanente, sino que este derecho va a
permanecer vigente hasta que la deuda sea pagada, o hasta que el crédito ha sido
suficientemente garantizado.
Ejercicio judicial y extrajudicial de la retención
Art.1127 del C.C. Ejercicio judicial y extrajudicial de la retención “El derecho de
retención se ejercita:
1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se cumpla la
obligación por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la
entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por
una garantía suficiente”
Entonces hay dos formas de ejercer el derecho de retención una es con intervención
del juez o por disposición del juez y la otra es de manera extrajudicial, es decir,
cuando uno rehúsa a entregar los bienes hasta que se cumpla la obligación.
NOTA.- si se revisa el artículo 1426 del C.C. va de la mano con esta posibilidad del
artículo 1127, en este artículo si bien no es lo mismo apuntan a lo misma porque el
1127 dice yo no entrego hasta que me cumplan y el 1426 (excepción de
incumplimiento) dice que cuando hay un contrato en este caso queda claro que son
prestaciones reciprocas, la parte que se ve afectada con el incumplimiento puede
negarse a cumplir hasta que se vea satisfecha la prestación a su favor. Siendo esta
una lógica elementar, y este articulo 1426 es de hecho, porque no habla de la policía o
poder judicial porque dice la parte que se vea afectada, igualmente el 1127 que dice
que uno se puede rehusar a la entrega del bien hasta que se cumpla la obligación por
la cual se invoca la solicitud del este bien. Cuando el 1426 habla de contrato, no habla
de un contrato escrito, sino lo que dice que haya el acuerdo de prestaciones
reciprocas, por ejemplo, si me piden elaborar una demanda ¿podrían no entregarle
nada si no me paga, en función al 1127? Sí, pero el tema es como acreditar si existe
esa obligación, esto quiere decir que se debe siempre hacer contrato.
Inscripción o anotación preventiva del derecho de retención
Art. 1128 del C.C. Inscripción o anotación preventiva del derecho de retención
“Para que el derecho de retención sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe
ser inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Sólo se puede ejercitar el derecho de retención frente al adquirente a título oneroso
que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retención estuvo
inscrito con anterioridad a la adquisición.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retención puede ser registrado
mediante anotación preventiva extendida por mandato judicial”
Judicialmente como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la
entrega del bien, el juez ¿puede autorizar que se sustituya el derecho de retención
por una garantía suficiente? Entonces puedo decirle al juez no voy a entregar el bien
porque no me han pagado, totalmente valido.
Puedo pedirle al juez una inscripción en el registro de propiedad de este derecho de
retención, inclusive la norma no habla del juez todavía, pero la cuestión es ¿bajo qué
título lo puedo escribir? Entonces por ejemplo, me quedo con un bien porque estoy
en el bien, haya una deuda a mi favor y no me cumple, me puedo quedar con el bien
hasta que me paguen, siempre y cuando haya el pago del saldo del precio, no pude
ser cualquier deuda, debe haber conexión pero debe ser registrado como anotación
preventiva, extendido por mandato judicial, sin embargo, un inmueble no inscrito no
tiene partida registral y si no tiene partida registral la inscripción preventiva es una
inscripción que va tener publicidad en el registro sobre algo que no tiene que ver con
el inmueble, en realidad no se sabe cuántas veces se utiliza esto, salvo que sea una
circunstancia muy concreta.
Embargo y remate del bien hipotecado
Art. 1129 del C.C. Embargo y remate del bien hipotecado “El derecho de retención
no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del
poder del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para
cubrir su crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir”
Es decir, la hipoteca se respeta y la posesión de quien está ejerciendo el derecho de
retención también y la ley garantiza el derecho común de ejercer la posesión sobre un
bien y lo único que estaría por delante seria la garantía hipotecaria.
Nulidad del pacto comisorio
Art. 1130 del C.C. Nulidad del pacto comisorio “Aunque no se cumpla la obligación,
el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario”
Al igual que la garantía hipotecaria, anticresis en el derecho de retención nuestro
código civil ha dicho que aunque no se cumpla la obligación no se adquiere la
propiedad del bien el retenido, y es nulo pacto en contrario, entonces para ejecutar se
debe recurrir al juez, porque no te puedes quedar con el bien.
Entonces este derecho de retención se puede ejercer incluso en bienes
inmuebles
Aplicación del derecho de retención
Artículo 1131 del C.C. Aplicación del derecho de retención “Las reglas de este
título son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el derecho de retención,
sin perjuicio de los preceptos especiales”
CLASE DEL DÍA 12 DE JUNIO
LAS GARANTÍAS PERSONALES
Corresponden a la declaración de la persona, es cuando se dice –yo voy a pagar- esa
es una garantía personal.
En los títulos valores hay una garantían que se llama aval.
El aval.- Esta garantía es simplemente la declaración del garante – que dice yo me
comprometo a pagar esa obligación- en el caso de los títulos valores el aval
corresponde a la garantía puesta en documento, si el obligado principal no cumple con
ese pago, lo puede hacer directamente el avalista, esa es una de las garantías
personales conjuntamente con la fianza
La fianza.- es muy similar en cuanto a la estructura la diferencia es hacia donde está
dirigida, porque la fianza está dirigida para cualquier tipo de operación no solo cuando
se ha colocado un título valor, pero de igual manera es una declaración,
En una coyuntura como la nuestra, hablando de una garantía eficaz a través de una
fianza o una aval, es realmente complicado, no es garantía si es que el declarante
quien ofrece la garantía no tiene un patrimonio, si tiene un patrimonio que está libre de
otro tipo de garantías tenemos realmente una garantía, pero si no existe no tenemos
una garantía solo una declaración; esto porque se piensa que por el solo hecho de
poner una firma en un documento la obligación ya está garantizada; sin embargo eso
no es cierto, la obligación se garantiza a través de la posibilidad de realizar bienes,
que significa rematar (realizar = rematar) entonces la única forma de remata esos
bienes es que existan, por lo tanto si alguien me va pedir una garantía y esta
garantía es una garantía personal, solamente son declaraciones de buena
voluntad que comprometen un patrimonio cuando hay un patrimonio.
En primer lugar; En nuestro país expresamente y de manera constitucional no existe
la prisión por deuda y una prisión de alguien si fuera el caso tampoco nos va devolver
el crédito y con mucho mayor razón la única forma de poder considerar como
efectiva una garantía de carácter persona, de fianza o aval, es cuando el que
consigna la garantía es alguien que tiene capacidad patrimonial para poder
responder por esa declaración. Esto en primer lugar.
En segundo lugar; la garantias personales exigen el cumplimiento de cierta
formalidad hay muchos contratos, incluso revisado por abogados, establecen
cláusulas que dice –yo garantizo el pago de la deuda o interviene en el presente
contrato el Sr. Juan Pérez con la finalidad de ser el garante de las obligaciones- ese
tipo de cláusulas no sirven para nada porque mientras no estén comprendidas dentro
de la formalidades que nuestra ley exigen para las garantías personales, uno puede
decir que garantiza todo lo que quiera pero en realidad eso no es garantía, decir, -yo
soy el garante o me comprometo en lugar de fulanito de tal a garantizar tal obligación-
no es una garantía como tal; entonces por más que existe una declaración donde se
comprometen como garante la primera pregunta que tenemos que hacernos es ¿Qué
pasa si no cumple? ¿a través de la cual de las figuras lo encausamos o le
exigimos que cumpla? Si no hay formalidad no hay manera de poder solicitar el
cumplimiento de esa obligación, eso es lo segundo que se debe tener en
consideración.
Lo tercero; es la fianza que como tal además de ser una declaración debe
constar en un contrato; la fianza lo encontramos en el libro de fuentes de las
obligaciones del C.C:, entonces es un contrato típico, esto quiere decir que está
regulado en una parte especifica del código, por lo tanto debemos ajustarnos a lo que
dice el código; si bien existe una libertad en el ámbito de cómo establecerla, haya
algunas cosas que se deben tener en consideración, proe so la declaración va
acompañada de una formalidad
La fianza es un contrato y al ser un contrato se necesita dos partes:
a) El fiador.- Que es quien está respaldando ciertas obligaciones
b) El afianzado.- Que es en favor de quien el obligado va a realizar la fianza que
señala ambas partes de la fianza pero si nosotros pensamos en la relación
obligatoria hay una tercera parte que es el acreedor.
 c) El acreedor.- Probablemente esta fuera de la relación de fianza.
La relación de fianza es entre quien presta la fianza y quien va ser afianzado; estos
son las dos partes que participan en el contrato de fianza.
Como todas las garantías que se vio y como todas las garantías que hay en nuestra
norma esta la fianza va permitir que nosotros respaldemos obligaciones de una tercero
o puedo prestar esta garantía a favor de un tercero que también sea fiador, entonces
puedo garantizar al propio fiador, es decir, el fiador del fiador.
Es importante que la fianza conste por escrito, no es una garantía verbal, porque
ninguna garantía formal tiene carácter de verbal; por lo menos para poder probar sus
existencia; por ello el código civil nos habla de una determinada formalidad.
Otro punto importante es que se debe tener en consideración, que la fianza
puede ser prestada aun cuando el deudor no esté de acuerdo; cambiando la
figura porque el deudor podría decir yo no quiero tu fianza pero la fianza non beneficia
al deudor objetivamente, sino que beneficia al acreedor, entonces podría existir una
relación directamente con el acreedor.
Otra cosa importante; es que hay una figura que se llama Beneficio de excusión
Beneficio de excusión.- Es una figura que permite que el acreedor antes de cobrarle
al fiador le cobre al deudor, es decir, antes de cobrarle al fiador agote lo bienes del
deudor, es usual que en las garantías más efectivas se obligue al deudor a renunciar
al beneficios de excusión de bienes, por ejemplo, una fianza que se preste frente al
entidades del servicio financiero, siempre habla una cláusula que establezca que hay
la renuncia al beneficio de la figura de excusión de bienes; esto quiere decir, que el día
que el acreedor quiera cobrar si haya incumplimiento de obligación, no le importara si
el deudor tiene vienes o no, puede dirigirse directamente contra el fiador; por eso que
también existe algunas característica que se debe observar dentro de la figura de la
fianza por ejemplo, el tema de la solidaridad, una fianza solidaria quiere decir que
tanto el deudor y el fiador son obligados de igual manera;
Una fianza incondicional, como también suelde mencionarse en los contrato, quiere
decir que no me importa lo que haya pasado yo igual te cobro;
También dentro delas características que se suele incluir en las fianzas es la que
se establece un monto o una obligación en concreto, así como se vio en las demás
garantías, esta no es la excepción, debiendo incluirse un monto hasta por el cual se
presta la fianza, salvo que cometamos la locura de prestar la fianza ilimitada
Fianza ilimitada.- Quiere decir que no importa el monto que este cobrando yo voy
cobrar todo lo que necesite cobrar, sin respetar un monto mínimo, lo cual es distinto
de la obligación, por ejemplo, yo puedo afianzar el cumplimiento de un contrato de
construcción de un inmueble, pero además deberá establecerse hasta por cuanto,
porque el contrato puede ser por 10 millones pero yo solo voy a afianzar el 10% pero
debo establecerlo, por eso es importante que la inicio de esta figura se tenga en
cuenta el tema de la solidaridad de la condición, o que también podría prestarse
fianza a condición de; que también podría ser incondicional, o limitado o ilimitado,
siendo una figura bastante flexible pero que también tiene que observar algunas de las
obligaciones que son necesarias, por ejemplo, que pasa si en este caso el fiador es
casado y solo firma la fianza el pero no su cónyuge, se tendría una fianzas incompleta,
porque al momento de querer cobrar la fianza no podres, ejecutar el bien o
embargarlo, y en el peor de los caso el juez nos dirá que se embargar el bien social
sobre los derechos expectaticios que pudiera resultar de la liquidación de la sociedad
de gananciales lo cual no sirve para nada en una cobranza.
La carta fianza bancaria.- Es una obligación distinta que tiene como característica
fundamental la ejecución inmediata. Es una fianza por la cual la entidad del sistema
financiero se va obligar a cumplir una obligación con un tercero en el caso de un
incumplimiento, a diferencia de la fianza del código civil, en la carta fianza no se
cobra a través de un proceso judicial sino a través de una carta notarial donde se le
dice a la entidad del sistema financiero – págame porque tu cliente ha incumplo-
debiendo el banco pagar; por ello no cualquiera tiene un carta fianza, para ello se
debe tener una capacidad de crédito porque uno recibe una carta fianza cuando es
cliente de una entidad del sistema financiero (esto está regulado en la ley del sistema
financiero).
CLASE DEL 14 DE JUNIO
Arras como garantía en realidad es una figura poco algo ortodoxa, las arras en
realidad en el derecho significan, o lo único que traducen es una señal, eso es lo que
quiere decir arras, es una señal de entrega, o es una entrega que significa algo.
Desde el inicio, desde la existencia de esta figura no importa cuál sea su contenido, lo
que significa es algo, algo que las partes quieren dar a conocer. Está considerada
como una garantía especial, en realidad es garantía si se utiliza bien, si no se utiliza
bien no tiene mayor sentido. En el código civil, si bien las arras son una sola cosa, de
acuerdo a su efecto, se han considerado tres tipos. Pero creo que eso es lo que en
muchos casos genera algo de confusión, no son tres cosas distintas, es una sola cosa
que tiene tres efectos distintos. Por lo menos de esa manera está considerado en
nuestro código civil. Entonces, lo que acabamos de señalar hace un momento.
¿Cuáles son esos efectos? Los efectos pueden ser en primer lugar, la posibilidad de
retractarse de un acto, el segundo es servir de penalidad en caso de un
incumplimiento y el tercero es la significación de la existencia del acto jurídico, la
significación de la existencia del contrato.
En este sentido, de esta manera, están clasificados en el código. En el caso de la
arras de retractación, va a significar la posibilidad de desistirse de un acto y van a
estar atadas a lo que se conoce como contratos preparatorios. No hay otra posibilidad
dentro de nuestra legislación.
Las arras de la extracción siempre tienen que estar atadas a los que son contratos
preparatorios. En el codigo civil peruano solamente hay dos tipos de contratos
preparatorios, el contrato de adopción y el compromiso de contratar. Dicho sea de
paso, como han copiado de internet y de google y de sus modelitos entonces, han
puesto, por ejemplo, compromiso… contrato de opción, pero en el cuerpo lo que han
hecho es desarrollar no el contrato de opción, sino el compromiso de contratar o la
promesa de ver. Entonces hay que tener mucho cuidado en ese tema. No hay arras de
retractación en otro sentido, porque el objeto al que están atadas es a la posibilidad de
retroceder, de no concluir la celebración de un acto, pero que tiene que estar ligado
siempre a lo que hemos señalado, a los contratos, ya sea del contrato de opción o al
compromiso de contratarlo.
El contrato de opción y esto solamente para señalarlo, siempre hay alguien que se
obliga y alguien que tiene la posibilidad, la libertad de suscribir el acto o no. Esa
es la característica fundamental, si no, no hay opción. La opción es una posibilidad,
entonces no confundan ese tema con el compromiso de contratar.
Con el compromiso de contratar, hay alguien que tiene la posibilidad de no contratar.
Por eso es que las arras de retractación se pueden utilizar en este tipo de contratos de
la mano con la persona que tiene la posibilidad de desistirse. Ahora hay que pensar
aquí también y esto de cara a lo que está en la práctica y lo siguiente: si yo celebro un
contrato de opción con arras, en realidad, ¿cuál sería la finalidad o cuál sería el objeto
de entregar unas arras y al final, si yo me desisto o si la otra parte se desiste, que me
devuelva las arras? En realidad, no tiene esa finalidad.
La finalidad de las arras de retratación, más bien tienden a generar un costo por mi
decisión y a quien van a beneficiar es a la otra parte.
Entonces, en un contrato de opción, la posibilidad que la otra parte se desista tiene
que ser una posibilidad que la medida de lo posible tiene que ser retirada del contrato,
porque si no, lo único que estaríamos haciendo es utilizar lo que son las arras penales
o sea, ¿se entiende? o sea, si en todo caso las arras van a ser que yo entrego y si yo
incumplo, yo las pierdo y si la otra parte incumple, me las tiene que devolver lo único
que yo estoy haciendo ahí es posibilitar que la otra parte incumpla, le estoy poniendo
un precio a la posibilidad de incumplimiento y en realidad el sentido que tienen las
arras no es ese. Si fuera así, entonces solamente tendría una sola, no tendría por qué
establecer arras de retractación, arras penales o arras confirmatorias, porque a todo
acto le estaría poniendo la misma forma.
Entonces, en las arras de retractación, la puerta abierta, para que se entienda mejor,
es una puerta que yo tengo que mantener abierta para mí esa posibilidad de desistir
es una posibilidad que yo tengo no es una posibilidad que yo tengo que darle a la otra
parte porque si no, no tendría ningún sentido el establecer las arras.
En el caso de la práctica, ¿cuál es el sustento de celebrar este, de introducir esta
figura dentro del contrato preparatorio sea el que sea? Yo no quiero perder la
posibilidad de contratar, pero no puedo contratar ahora. Necesito un espacio de tiempo
para cualquier cosa. En la práctica lo que se decía era para convencer al esposo de
que esté de acuerdo con esta compra, mientras tanto no la podía hacer. Y si no se
lograba convencer al esposo entonces no se realizaba la compra. Pero mi intención o
en todo caso la intención de esta señora, era celebrar de todas maneras ese contrato
en cuanto a que esta otra parte no disponga de esos bienes el objeto es que esta
parte no disponga de esos bienes y para que ello no ocurra, lo que en todo caso
tendría que haberse hecho y en ese sentido se acaban las arras de retractación, más
que una promesa, sería un contrato de opción en el que yo tengo la posibilidad de no
contratar, tengo la posibilidad de no celebrar el contrato definitivo, pero la otra parte sí,
es decir, yo quiero comprar esas pinturas, pero yo no puedo decidir ahora. Entonces
yo me tengo que dar un tiempo.
Y en un contrato de opción, yo me estoy dando un tiempo para decir si al final quiero o
no quiero. La otra parte sí está obligada desde un inicio, ¿de acuerdo? Si yo, por el
contrario, lo meto dentro del contrato de compromiso de contratar, yo me estoy
obligando a comprar de todas maneras y si me estoy obligando a comprar de todas
maneras voy a generar un efecto en esas arras ¿de acuerdo? entonces ¿cómo me
obligo a contratar algo que no sé que voy a contratar? ¿se entiende? yo no sé si voy a
contratar, yo quiero, pero no sé si lo voy a hacer y si introduzco esa posibilidad,
teóricamente no estaría mal, pero en el plano de los hechos, yo me estaría obligando
por algo que no sé si va a pasar y no debería hacerlo. ¿Se entiende? Me dejó
entender. Es distinto una promesa de venta.
(RESPUESTA A LA PREGUNTA) La posibilidad de aplicar esas arras, es que no es
que solo se le apliquen a uno de los dos. Lo que pasa es que, ¿cómo yo hago para
poder abrir la puerta, pero solo para mí? ¿No? Porque si no, ¿para qué celebro ese
contrato? Entonces, si yo las voy a aplicar de esa manera, está bien. Pero si yo mismo
sé que hay una posibilidad de que no voy a comprar, sea remota o no, pero hay una
posibilidad de que no voy a comprar, ¿cómo me obligo? ¿Me dejo a entender?. La
penalidad tendría que ser solo para él en caso de que no se venda, yo lo que estoy
haciendo es confirmar mi intención, estoy entregando esas arras en señal de que
quiero celebrar ese contrato, pero si me voy pierdo las arras.
Estoy poniendo solamente la posibilidad de las arras como el precio a mi indecisión al
no haber tomado una decisión en ese momento ¿si?.
(RESPUESTA A OTRA PREGUNTA), en la práctica, yo te voy a vender mis pinturas,
pero, ¿Por qué tengo que esperar a que tú te decidas, ¿qué pasa si alguien más me la
quiere comprar en el transcurso del tiempo? Así no más, porque me cae bien.
Entonces, económicamente, había que compensar eso, ¿no? Y la compensación de
acuerdo a este tema que ustedes dicen que no hemos hecho, por eso lo estamos
repitiendo. Entonces, podríamos ponerlo bajo el escenario del contrato de opción,
nada más, donde él se obliga a vender y yo tengo la opción a desistirme de ello. Si no
me cobran nada, en buena hora, pero pensemos qué posibilidad habría de que yo
pueda de alguna manera generar un incentivo para que efectivamente haya un
cumplimiento.
Ponlo al revés, si es que celebras un contrato de opción y no hay nada de por medio, y
viene alguien y te ofrece, no necesitaría respetar ese contrato porque finalmente te
dirían te voy a pedir una indemnización porque me haz roto del corazón y quería esas
pinturas y un tema más abstracto. Entonces con el tema de las arras se va generando
un equilibrio, pero no me refiero a un tema de justicia me refiero a la posibilidad de
generar un incentivo para el que va a vender, como para decirles que mi tranquilidad
está en tus arras. Si es que te decides a que no me vas a comprar, ahí yo me voy a
quedar con esto.
(RESPUESTA A LA TERCERA PREGUNTA) Es que el contrato a futuro, puede
producirse sin ninguna opción sin ningún problema porque el contrato de opción es
solamente una cláusula. O sea, no digo que sea una cláusula, sino me refiero a, va a
generar un efecto y ese efecto es que yo tenga la posibilidad de no contratar; ahora
arras no es lo único que se puede introducir en un contrato, es más, podría ni siquiera
introducir arras y establecer otro tipo de penalidad yo podría poner ok, te doy 10 días
para que lo pienses, y tú me entregas una cantidad de dinero que ni siquiera le
llamamos arras y que al momento de celebrarse la compra, si optas por la compra es
materia del precio, me aumentas nada más sobre eso, pero si no, el mismo efecto de
las arras o en todo caso se triplica o duplica lo que quieras. El tema es que la figura de
las arras es la que está en el código como una figura que permite de alguna manera
que las dos partes sepan de lo que se trata.
LAS ARRAS ES EL PRECIO QUE ESTOY PAGANDO PORQUE ME DES UN
TIEMPO. Ahora, el contratro de opción por si mismo ya debería generar la obligación,
porque hay un obligado y un optante, el que puede decidir si va a celebrarlo o si no va
a celebrarlo que a diferencia del compromiso de contratar donde las dos partes van a
celebrar en el futuro entonces, ¿qué pasa si en este caso yo me obligo a celebrar? y
también lo vemos por el tema de las arras ¿por qué lo haría así si es que yo no sé,
efectivamente, si es que lo voy a celebrar o no?
En ese caso, lo que correspondería a ellos serían las penales, ¿no? Porque los dos
estamos convencidos de que vamos a celebrar y ahí más bien el tema juega para los
dos lados. Si tú te desistes de lo que ya te has comprometido, entonces, y tú eres el
que las has recibido, las tienes que volver dobladas, como dice el código. Pero si yo
me desisto que soy el que las he entregado, las pierdo.
En este caso no, en este caso la intención no es castigar a los dos lados, en este caso
la intención es castigar al que ha ofrecido e incumple. Ese es el tema de las arras de
retractación.
Por su parte el tema de las arras penales, si hay un compromiso, en realidad es una
penalidad que juega para ambos lados. Y se puede establecer que, en vez de
volverlas dobladas, podría ser triplicarlas incluso, pero también vamos a ver en el
código que señala que se puede renunciar o sea, yo puedo entregar las arras y
renunciar a estos efectos, entonces podría decir que si es que no contratamos al final
me devuelves mi arras y no pasa nada, no, no pasa nada ese es un tema que tiene
que ver con lo que va a venir en cuanto a la conclusión del contrato pero podrían
ocurrir otras cosas que no necesariamente tienen que ver con el tema de las arras, por
ejemplo, puede sobrevenir a una causal de incumplimiento que no sea el tema de las
arras y por ahí podría haber una resolución.
En el caso de las arras confirmatorias no necesariamente se necesitan que haya un
intercambio preparatorio. En el caso de las arras confirmatorias se puede celebrar el
contrato definitivo, y como algunos de los grupos lo han puesto bien, yo puedo
entregar mi primer pago, como concepto de no solo adelanto, sino de arras. ¿En qué
sentido? En el efecto que van a tener. Es decir, si hay un incumplimiento, pues lo que
dice el código, lo vamos a ver ahora.
En el caso de las arras confirmatorias, lo importante es entender que importa la
conclusión del contrato. La conclusión del contrato no significa que el contrato se
termina, sino que significa que el contrato se ha perfeccionado. En el caso de un
contrato de compra-venta, el ofrecimiento de arras significa que hay compraventa.
Estos contratos de bien futuro por los cuales se entregan arras, dicen que no esperar
más, para mí este momento es suficiente para dar mi manifestación de voluntad de
que efectivamente hay compraventa. Y si vemos el 949 del Código Civil, ¿cómo se
perfecciona la transferencia de propiedad de inmuebles? El Código Civil
expresamente, la obligación de enajenar o la sola obligación de enajenar convierte al
acreedor en propietario.
Seguramente para algunos juristas es el culmen de un climax jurídico, pero en la
práctica decir que la sola obligación de enajenar, convierte al propietario, genera una
serie de problemas. Porque lo que nos está diciendo la ley es que basta que se hayan
puesto de acuerdo en los elementos del contrato, o sea, precio, cosa, entrega,
etcétera, para que ya exista compraventa. De la mano con esto, si es que hablamos
de un bien futuro, que generalmente es la compra de los departamentos, una
propiedad de pasillo común, que antes se denominaba propiedad horizontal, entonces
se puede entregar arras, y esto va a estar correcto. Porque, lo que yo estoy diciendo
es que te entrego arras, pero no hay acá una posibilidad de retroceder. Lo que te estoy
dando es un dinero que va a ser parte del precio en señal de conformidad con lo que
estamos celebrando. ¿Qué faltará? Podría faltar la suscripción de la Escritura Pública,
puede faltar los documentos necesarios para que esta compraventa no es que se
perfeccione, sino para que podamos tener un título, pero eso no significa que no hay
compraventa.
Ese artículo 949 no es complicado, complicado en el sentido en cómo se interpreta,
pero no tiene una interpretación distinta. Lo único que dice es, si hay intención de
disponer, hay venta. Entonces, la entrega de arras confirmatorias, pues queda claro.
Podría hacerse alusión a la suscripción de un contrato definitivo, pero eso no significa
que va a haber un contrato que va a cambiar lo que hemos celebrado.
Entonces en ese sentido es donde las arras confirmatorias tendrían una aplicación
correcta. Ahora, no necesariamente estamos hablando de un contrato de
compraventa, o sea, las arras no están ligadas a los contratos de transferencia de
propiedad, puede ser a cualquier tipo de contrato.
Cuando hacen el arrendamiento de estos famosos AIRBNB, tienen que pagar, esto
podría ser establecido como arras, incluso confirmatorias porque lo que están diciendo
es, yo estoy de acuerdo con este contrato, pero podría ser que llegue la posibilidad de
un cumplimiento también entonces si tuviera la naturaleza de arras, pues tendría que
volverse de arras, porque sería así.
En caso de incumplimiento quien recibió las arras, las devuelve o las imputa sobre sus
créditos según la naturaleza de la prestación. Y generalmente se imputan, ¿no? sobre
el crédito. Si es un contrato de compraventa y se entregan arras, lo que se hace es
completar el precio, no resulta práctico que primero las devuelvan y después se vuelva
a pagar. Si yo te doy arras por 10 y la venta es por 30, entonces lo más lógico es dame
20 y ya con eso tenemos los 30. Entonces para que te devuelvo los 10 y después me
vuelves a pagar. Pero en algunos casos se da, en algunos casos ocurre, depende de
lo que las partes pactan
¿Cómo se aplican las arras confirmatorias? He tomado un ejemplo bastante
antiguo. Hay una colección súper interesante que se llama ¿Cómo leer el Código
Civil? porque es una de las colecciones más importantes para la lectura del Código
Civil. Son los libros amarillos de todos los libros, y en realidad si quieren entender un
poco el Codigo Civil, esa es una buena opción.
Como dijimos al inicio, arras significan señales, entonces entregar dinero en las arras
confirmatorias es una señal de la celebración del contrato. No es más, o sea, no hay
una formalidad adicional.
Las arras penales, por su parte, el 1478, dice si la parte que hubiese entregado a las
arras no cumple con la obligación por causa imputable a ella, la otra puede dejar sin
efecto el contrato conservando las arras, si quien no cumplió es la parte que las ha
recibido, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.
Una vez más, la clasificación, en todo caso, el efecto que se atribuye a las arras es lo
que va a determinar cuál es el tipo.

Si la parte que no ha cumplido con la obligación prefiere demandar la ejecución o la

resolución del contrato, indemnización, se regula por las normas generales, salvo que
en la cláusula donde se estipulen las arras se establezca de manera clara que el
monto de las arras contiene cualquier indemnización interior, por daño anterior que
además eso es interesante porque si es que nosotros no decimos nada, las arras
podrían ser una parte de lo que podría considerarse como una indemnización, o sea,
es lo que se ha pactado, pero podría haber un daño mayor que había toda la
legitimidad de poder demandar, salvo que en el mismo contrato se introduzca una
parte en donde se establezca que el concepto de arras es el concepto que las partes
han establecido por cualquier indemnización o daño anterior. Si fuera así, entonces lo
que dicen en el 1479 ya estaría de todas maneras limitado.
La entrega de arras de retratación solo es válida en los contratos preparatorios y
conceda a las partes el derecho de retractarse de ellos. ¿Cuál es el plazco máximo en
los contratos preparatorios? un año, antes era seis meses, pero después se modificó a
un año creo que no tiene mayor sentido porque además se puede renovar ¿cuál es la
justificación de que un contrato preparatorio que sea un año nada más? La verdad no
tiene mayor sentido.
EJ. A celebra con B un contrato de promesa de arrendamiento, promesa de
arrendamiento es un contrato preparatorio, quiere decir que ambas partes van a
contratar, por el plazo forzoso de un año, o sea, A y B van a contratar. En la cláusula
se establece que el primero podrá liberarse válidamente de este compromiso
preparatorio, para lo cual entrega la suma de 500 soles como arras de retractación, si
A ejecuta dicha cláusula y se desliga de la promesa de contratar, B a su vez hará suyo
los 500 soles.
Eso es lo que quería transmitirles al inicio. Si es que vamos a plantear arras de
retractación, lo que estamos haciendo es abrir una puerta para nosotros. Esa es la
posibilidad. No estamos facilitando que la otra parte también tenga la posibilidad de
cumplir. En este caso, en el caso de siendo arras de retractación, en el caso de la
venta de las pinturas, no tendría que haber la posibilidad que la otra parte pueda
desistirse, por eso lo importante es la forma del contrato, pero también la naturaleza
de las arras.
(RESPUESTA A LA PREGUNTA) Digamos, si A decide no ejecutar la clausula y si
celebrar el contrato, que pasa con los 500 soles. Habría que pactar que la plata que yo
ya le entregue me la tiene que devolver. Lo que yo podria decir es que un contrato de
opción y podria reducir el tema patrimonial a lo que te estoy pagando, aquí el asunto
es que no se entienda que la puerta abierta también es para la otra parte, ósea en el
tema de las pinturas, la idea es que yo pueda decir que no voy a comprar, pero no que
tú digas eso. En cuyo caso habría que incluir en el contrato, pues, este, algunas
penalidades adicionales. Salvo que la gente diga, lo que ocurre comúnmente.
Entonces, ¿para qué me haces firmar las arras? Entonces, ahí sí se tendría que decir
qué va a pasar con los 500 soles. ¿Qué vamos a hacer con los 500 soles? En caso de
incumplimiento de la otra parte, hay que aclarar todo porque hay una manera de
interpretar las cosas. El propio código civil dice que unas cláusulas se interpretan en
virtud de las otras, una interpretación sistemática. Pero nuestros amigos, los jueces,
no lo hacen de esa manera. Ellos lo que intentan es, a veces, literalmente. Y como
literalmente no hay ninguna aclaración, entonces no nos olvidemos que si te toca a ti,
por qué no va a tocar a mi, y no debería ser eso, pero si, mejor es establecer, así se
diga que son arras de retractación cuál va a ser la aplicación de estas arras de
retractación en caso de cumplimiento y en otras cláusulas de ese contrato habrá que
establecer que la parte no se puede desistir y que derrepente si te desistes, no solo
me vas a devolver lo que te he dado sino también me vas a pagar una indemnización
equivalente a 10 veces el valor de las arras. Y no hay ningún problema en que se
ponga eso.
Acá, como digo, hay que leer cuál es la finalidad de las arras, pero eso no significa que
de manera automática vamos a esperar que todos entiendan lo que nosotros
pensamos. Hay que aclararlo y dibujarlo con figuritas para que quede claro, si se
retrata la parte que trae a las arras las pierde en provecho de los otros contratantes y
si se retrata, debe devolver dobladas al tiempo de ejercer el derecho, esa es la mayor
de las penalidades, pero en realidad, si yo estoy de acuerdo, no es así, no?
Artículo 1482.- Renuncia al derecho de retractación: La parte que recibe las arras
puede renunciar al derecho de retractación.
Artículo 1483.- Efecto del contrato definitivo: Si se celebra el contrato definitivo,
quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito,
según la naturaleza de la prestación.

Eso es todo lo que hay en relación a las arras.

Dentro de las garantias personales, que básicamente son dos, que es la fianza y el
aval, lo que dijimos en la clase anterior es que se trata de declaraciones. Y a veces
pueden ser declaraciones de buena intención nada más, cuando no hay un patrimonio
que las garantice. No obstante, nuestro código civil establece que existe lo que se
denomina la garantía genérica. Cuando una persona se obliga a garantizar a otra, se
obliga por las obligaciones de otra persona, lo que dice el código es que lo está
haciendo con todos sus bienes.
Es decir, si yo ahora firmo un aval para cualquiera de ustedes, lo que el código civil
dice es que todo mi patrimonio está respaldando mi declaración.
Por eso es que más adelante, si yo comienzo a desprenderme de mis bienes y
ustedes dejan de pagar, lo que se presume es que yo estoy tratando de evadir mi
responsabilidad, incluso como fiador, por ejemplo, e incluso existe en el mismo código
civil, en la parte de acto juridico, lo que se denomina la acción pauliana. Es la acción
de ineficacia, que puede interponerse en contra mía y de los actos que he realizado
para que se declaren ineficaces, a efecto de que se pueda respaldar las obligaciones
por las cuales yo me he obligado.
Hay que tener en cuenta esa secuencia. Pero nada cambia si es que yo no tengo
patrimonio, porque si la norma dice que las obligaciones se garantizan con todo mi
patrimonio y no tengo patrimonio, ergo, no estoy garantizando con nada.
Entonces, no son garantías si es que no está respaldadas con patrimonio. Cosa que lo
entendemos nosotros, pero que es muy difícil a veces que lo entiendan otras
personas. Porque la gente común y corriente piensa que, por tener una letra de
cambio, que por tener un pagaré firmado, ya la obligación está garantizada. Entonces,
lo que muchas veces pretenden para el cobro de un crédito es que vaya al Poder
Judicial y la parte que no queda muy clara es que si van al Poder Judicial y no hay
patrimonio, cualquier resolución que ordene el pago, pues solamente va a servir para
ponerle un cuadro, no para respaldar esa obligación. Entonces, bueno, más allá de
eso, dentro de estas obligaciones, dentro de estas garantías personales como es el
aval que, corresponde entre lo que son los títulos valores y hasta por el monto que
está consignado en ellos. Tenemos la fianza, la fianza que no es simplemente para la
formalidad de su constitución, no es solo una declaración, sino que es un contrato y
esto lo que nos dice es que por la fianza nos vamos a obligar frente al deudor a
cumplir determinadas obligaciones incluso se puede prestar fianza en respaldo de las
obligaciones de otro fiador. Evidentemente este tipo de garantías no van a servir para
respaldar obligaciones propias, sino siempre van a ser para respaldar obligaciones de
un tercero, y cualquier tipo de obligaciones.
Una característica de la fianza es que se puede afianzar sin orden e incluso contra la
voluntad del deudor, porque el compromiso de la fianza, en principio es un
compromiso con el mismo acreedor, a quien se le debe, y la fianza es una garantía
que puede establecerse y dentro de la cual pueden establecerse ciertos atributos. Por
ejemplo, la fianza puede ser ilimitada si es que lo establecemos de esa manera o la
fianza podría ser simplemente limitada a un determinado monto o a determinadas
obligaciones.
Yo podría prestar fianza para el cumplimiento de un contrato, pero de dos o tres de las
diez obligaciones que contiene, nada más. Podría limitar el monto de la fianza también
hasta un monto determinado y no de toda la obligación, incluso podría establecer una
condición para que yo pueda ser un fiador que se sustituya al deudor. O sea, podría
decirle al acreedor, yo presto fianza, pero condicionada a determinados hechos,
siempre y cuando tú hagas esto, aquello, entonces recién mi fianza va a poder ser
efectiva pero también podría ser una fianza incondicional con lo cual lo único que
estoy diciendo es el día que tú quieras me cobras, no? el día que tú quieras que yo
responda por las obligaciones del deudor, voy a pagarte.
Y ahí hay una figura que seguramente ya la han visto, pero se aplica mucho, ¿no? O
sea, en la fianza existe por disposición del código civil. Es una figura que se llama el
beneficio de la excusión. Este beneficio quiere decir que si yo soy fiador y el acreedor
le está cobrando al deudor, no me puede cobrar a mí hasta que se agoten los bienes
del deudor. Solo si se agotan los bienes del deudor me cobran. Pero también existe la
posibilidad que se renuncie a ese beneficio de excusión. Y es más, en todos los
contratos que celebran las entidades del sistema financiero hay una cláusula donde
dice que el fiador renuncia al beneficio de la excusión de bienes, con lo cual el
acreedor puede hacer uso de esta solidaridad e incondicionalidad y cobrarme a mí
directamente sin cobrarle incluso al deudor.
Es una buena práctica en el sentido de generar mayor garantía, siempre que se
suscriban fianzas, poner que hay la renuncia al beneficio de la excusión de bienes por
parte del fiador. A efecto de que el fiador no diga, pues no me cobre porque todavía no
le has cobrado todo, no haz terminado de cobrarle con los bienes que tiene el deudor
propiamente.
Hay una fianza que se presta por una persona jurídica, quienes suscriben esa fianza
tienen que tener la facultad expresa de poder prestar fianza. En nombre de una
persona jurídica se presta una fianza y no se tienen los poderes suficientes. Esa fianza
no existe, no se tiene como no cuenta y por tanto en realidad no va a servir de
garantía.
Lo que se deduce de lo que estoy diciendo es que cuando uno va a recibir una fianza
o cuando uno es el acreedor y hay un fiador, uno tiene que ser muy cauteloso con
revisar si es que la persona jurídica que está prestando esta garantía pues ha
otorgado los poderes suficientes a sus representantes. ¿Qué más nos dice la ley
respecto a la fianza? Unas cosas que resultan lógicas, pero que son importantes que
sí han introducido en la ley. Como por ejemplo, si es que la obligación resulta no
garantizada de todo por alguna circunstancia, por ejemplo, que el acreedor o que el
fiador se haya deshecho de sus bienes. Porque una cosa es que yo firme una fianza
ahora que tengo diez inmuebles, que tengo ingresos por un millón de dólares. Y otra
cosa es que de acá a tres meses ya no tenga inmuebles y además ya no tenga
ingresos.
Al ser un contrato, tendríamos que tener la firma de la persona afianzada. La Carta
Fianza es a garantía que está regulada en la ley del sistema financiero, si le aplican
algunos artículos de lo que estamos viendo, funciona como una fianza que se otorga
entre privados, pero con dos características que la hacen una de las garantías más
eficientes. La primera es que es incondicionada, limitada, solidaria, etc. Y la segunda
es que es de ejecución inmediata.
¿Cómo es una carta fianza en el ejemplo que su compañera me plantea en este
momento? Ella le solicita al banco, yo soy el banco, me solicita por todo una carta
fianza. Entonces lo que yo hago es, voy a hacer una carta, que se llama carta fianza,
que está dirigida a su compañera, y le digo Lucia, por si acaso, todas las obligaciones
en el contrato que Uds. Tienen están garantizados por esta carta hasta por tanto, en
caso de incumplimiento yo voy a responder entonces esa carta se la entrego, entonces
te la entrego a ti y ella te la va a pedir y en el caso que haya un incumplimiento, lo que
ella hace es simplemente manda una carta notarial con una copiecita de la carta y me
dice, en virtud a la carta, fianza, números tantos, en respaldo de tal obligación solicito
honrar el compromiso pactado. Nada más. Y yo tengo ahí la obligación de extenderle
un cheque o hacerle una transferencia a su cuenta solo con ese requerimiento. No
necesito probar, yo no tengo que escuchar a nadie. Por eso, si el que es el acreedor
es irresponsable y te va a perjudicar, tiene que saber bien a quién le ofreces una carta
fianza.
Entonces cuando usted pague o gire el cheque a Lucia o le embolse a su cuenta, lo
que usted va a hacer es automáticamente descontar de mi cuenta que yo tengo en su
banco. Si tienes plata. Si tengo plata. Si no tienes plata, pues te voy a decir, oye, he
pagado, así que te doy tres días para que me devuelvas la plata de la carta fianza. Ya.
Si no, comienzo a ejecutarte tu garantía, va a haber un contrato en el que tu me
solicites emitir una carta de fianza. Hay un contrato ahí. No, es un contrato que en
realidad vayas a firmarlo solemnemente, o sea, es un formulario que dice se sirve a
ejecutar, emitir una carta de fianza y ese es el respaldo. ¿Y ese no es el mismo que el
que estamos viendo ahora?
No, la carta fianza va a contener los términos de la fianza del contrato de fianza, pero
se va a llamar carta fianza. ¿Cuál es lo importante de la carta de fianza? Los plazos y
los conceptos que se garantizan. ¿Cuándo las cartas fianza dejan de tener, no valor,
sino cuando dejan de ser eficaces o efectivas? Cuando, por ejemplo, en tu contrato
dice que tú vas a construir un inmueble de 10 pisos con tales características y que
además vas a, en otra cláusula dice que además vas a incorporar fibra óptica, no sé
qué, que es muy importante. Y yo, lo que tú haces es que yo emita la carta de fianza
diciendo en garantía de la construcción del edificio tal. Porque si después la carta, ella
la quiere ejecutar por la parte de la fibra óptica no puede, porque eso no está
garantizado. Entonces de uno o de otro lado hay que revisar bien el texto, ¿no? ¿Qué
cosas estoy garantizando? La carta fianza es una de las garantías más eficientes que
existen. Si yo puedo pedir una carta, una garantía, lo que hago es pedir carta fianza.
¿Cuál es el problema de esta carta? y si tú no eres cliente del banco, no te la van a
dar. Ahora, existe, de acuerdo a la ley del sistema financiero, existe un documento que
es igualito a la Carta Fianza, que se llama póliza de caución. La diferencia es que la
emite en la compañía de seguros. Pero ¿cuál es la diferencia? La diferencia es que la
póliza de caución, para que te la puedan pagar, la compañía de seguros si hace
indagaciones, así como cuando te pagan por el siniestro, va a haber qué ha pasado, si
es verdad, y por eso hay muchos acreedores que no quieren la póliza de caución.
Pero ahora ya la Superintendencia de Banca y Seguros ha autorizado a las compañías
de seguros a emitir dichas cartas.
Ok, pero tenga en cuenta, la carta fianza es, probablemente, después del efectivo es
la garantía más idónea que existe, porque tú solamente le dices al banco, págame y
claro, a veces los bancos le hacen larga porque al que vas a ejecutar también es su
cliente, entonces te hacen larga para que vayas y te dicen que has pasado pero que
estás seguro, sí y bueno, lo único que haces es mandar otra carta notarial diciendo no
me pagas, me voy a quejar e inmediatamente te llaman para entregarte el cheque ya
después si te has excedido, eso ya es cuestión entre ustedes.
Pero esa es la mejor garantía que hay. Pero dada la informalidad que hay en nuestro
país, el costo de esa garantía, es muy poco probable que en operaciones que no sean
de mucho dinero, las partes transen en cartas fianzas. Pero debería ser. Después del
efectivo, es de la mejor garantía que hay.
CLASE DEL DÍA 19 DE JUNIO
Beneficio de excusión.-
Art. 1879 del C.C. Beneficio de excusión “El fiador no puede ser compelido a pagar
al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.”
Consiste en que el acreedor no pude ir contra el fiador si es que los bienes del deudor
no se han acabado, entonces es una suerte de garantía en cierto sentido para el
fiador, esa e sla logia de la fianza, el acreedor le cobra al deudor y solo puede ir contra
el fiador si es que en estricto sentido sus bienes se han acabado.
Improcedencia del Beneficio de Excusión.-
Art. 1883 del C.C. Improcedencia del beneficio de excusión “La excusión no tiene
lugar:
1.- Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.
2.- Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.
3.- En caso de quiebra del deudor.”
En la línea que está planteada la fianza las cosas tendrían que trascurrir así el fiador
se complementa frente al acreedor a respaldar las obligaciones del deudor, cuando
este no cumple, pero como esta plantado en nuestro código primero debe agotar los
bienes del propio deudor. Esa es la línea que tendría que ocurrir cuando nosotros
prestamos fianza pura y simple, sin embargo, es importante tener en consideración lo
siguiente,
1. En primer lugar el beneficio de exclusión podría estar sujeto a renuncia;
entonces esta línea de la que se habla no necesariamente va hace de esa manera
porque si bien la norma dice que primero se agota los bienes del deudor usualmente
se agrega una clausula o una línea donde dice que el fiador renuncia al beneficio de
excusión de bienes, y cuando hay esa renuncia, que es permitida, lo que ocurre es
que este requisito, esta circunstancia de tener que agotar los bienes del deudor ya no
sucede. Entonces si no establezco que hay renuncia se entiende que no hay.
2. en segundo lugar si se constituye la fianza pura y simple, aunque exista la
renuncia pero la norma nos dice que la excusión no tiene lugar cuando hay
obligación solidaria con el deudor (hay características o atributos que se le pueden
añadir a la fianza como condiciones de su suscripción, y una de esas condiciones es la
solidaridad que usualmente ocurre para que la fianza resulte eficaz en el sentido, por
ejemplo, que cuando se señala que Juan presta fianza se suele establecer que es
fianza solidaria; puede ser limitado o ilimitada y condicional o incondicional) entonces
aun cuando la norma establece cual es el sentido de la fianza de manera convencional
se pueden hacer algunos pequeños cambios para que la garantía se eficaz, es decir
para que pueda ser aplicada de la mejor manera; entonces si establezco que la fianza
es solidaria técnicamente al amparo del art. 1883., se entiende que no hay lugar al
beneficio de excusión; pero en la realidad es mejor que además de establecer que la
fianza es soldaría debo establecer que hay una renuncia expresa del beneficio de
excusión porque puede ser que el juez señale que si la voluntad no ha sido
manifestada de manera expresa entonces lo que las partes han querido otra cosa y no
liberar al fiador del beneficio de excusión.
3. En el caso dela quiebra esta involucra que no existe bienes, la circunstancia
de la quiebra es sencillo entender, es decir, cuando mi patrimonio es menor a mis
obligaciones, si esto sucede estoy quebrado, así es en el tema económico patrimonial,
pro ejemplos yo debo 1 millón y tengo vienen por 200 mil son 800 mil que no sé de
dónde voy a sacar, además que esas obligaciones son anteriores, ya no hay lugar al
beneficio de excusión
Conclusión.- En un otorgamiento de fianza lo que tiene que ir de la mano siempre es
la consignación de la renuncia del beneficio de excusión.
Subrogación del fiador
Art. 1889 del C.C. Subrogación del fiador “El fiador que paga la deuda queda
subrogado en los derechos que el acreedor tiene contra el deudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor más de lo que realmente ha
pagado”
Dicho en otras palabras si pago ahora me tiene que pagar a mí, porque ya el acreedor
ha sido satisfecho en su crédito ahora me tienen que devolver el dinero. Con respecto
a lo que señala el segundo párrafo lo que sucede aquí es que cuando hay un crédito
este puede ser pagado parcialmente y satisfecho totalmente; por ejemplo, si debo un
millón y transo (la norma dice transigido) con el acreedor yo como fiador le digo – mira
mano el deudor no tiene ni donde caerse muerto, y te debe un millón y lo único que
tengo es 300 mil soles ¿quieres o no, porque no tengo más bienes?- el acreedor
puede no aceptar en cuyo caso me cobrara a mi también, pero puede ser que está de
acuerdo y con eso se cierra el crédito dando por satisfecha la obligación; entonces si
ocurre eso el código dice que solo puede reclamarle al deudor lo que he pagado.
El profesor considera que esto no está bien, porque si mi ánimo fue satisfacer el
derecho en su conjunto, es decir, los créditos, podría manejar cual es el monto que me
debía pagar, porque finalmente el debía un millón si pague 300 mil ese es tema mío.
La cesión de crédito.- Esta figura se pude negociar, es decir, por ejemplo, si he
pagado 300 mil cuando debía un millón y resulta que alguien me dice – tu deudor tiene
plata así que como tu pagaste 300 mil yo te voy a dar 400 mil, y vende el crédito- y si
se lo vendo él podría cobrarle 500 mil porque su deuda es un millo, entonces la
cuestión es que si se puede llegar a esa circunstancia donde un tercero a través de
una cesión de créditos podría cobrarle más ¿porque yo no lo haría?
Por ejemplo, las obligaciones laborales son irrenunciables, si le debo a mis
trabajadores un millón y resulta que la empresa le propone pagarles con un inmueble
que vale un millón, pero les digo que -hasta que vendan el inmueble van a pasar años,
que les parece si les pago 600mil y me dan el inmueble- eso se puede hacer, esa es
una cesión de crédito, porque yo estoy pagando 600 mil en vez de un millón pero esa
deuda se va cancelar por el monto de un millón, entonces hay circunstancias que
se deben someter a la consideración de cada uno pero en la práctica hay un
principio económico valor del dinero en el tiempo que se conoce como costo de
oportunidad
Improcedencia de la acción contra del deudor principal.-
Art. 1892 del C.C. Improcedencia de la acción contra el deudor principal “El fiador
no tiene acción contra el deudor si, por haber omitido comunicarle el pago efectuado,
éste ha cancelado igualmente la deuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repetición del fiador contra el acreedor.”
Este el caso del acreedor vivo, porque le cobra a los dos; por ejemplo, el fiador como
tiene confianza con el deudor no le dice que ya le pago al acreedor y resulta que pasa
un tiempo y después de dos años se entera que ambos han pagaron al acreedor,
entonces como no se le comunico al deudor ya no se puede accionar contra este; sin
embargo, se puede repetir contra el acreedor para que le devuelva el dinero pagado.
Repetición del fiador contra cofiadores
Art. 1893 del C.C. Repetición del fiador contra cofiadores “Cuando varias personas
otorgan fianza a un mismo deudor por la misma deuda, el fiador que haya pagado
tiene acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos
resulta insolvente, la parte de éste se distribuye proporcionalmente entre los demás”
Excepciones del deudor contra fiador
Art. 1894 del C.C. Excepciones del deudor contra fiador “Si el fiador paga sin
comunicarlo al deudor, éste puede hacer valer contra él todas las excepciones que
hubiera podido oponer al acreedor”
Excepciones entre cofiadores
Art. 1895 del C.C. Excepciones entre cofiadores “Los cofiadores pueden oponer al
que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor contra el
acreedor y que no sean inherentes al deudor”
Pago anticipado por fiador
Art. 1896 DEL C.C. Pago anticipado por fiador “El fiador que pagó anticipadamente
la obligación principal no puede subrogarse contra el deudor sino después de vencido
el plazo de aquélla”
Acciones del fiador antes del pago
Art. 1897 del C.C. Acciones del fiador antes del pago ” El fiador puede accionar
contra el deudor, antes de haber pagado, para que éste lo releve o, en su defecto,
preste garantía suficiente para asegurarle la satisfacción de sus eventuales derechos
de subrogación en los casos siguientes:
1.- Cuando el deudor es citado judicialmente para el pago.
2.- Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la disminución de
su patrimonio.
3.- Cuando el deudor se obligó a relevarlo de la fianza dentro de un plazo
determinado y éste ha vencido.
4.- Cuando la deuda se ha hecho exigible”
Fianza por plazo determinado
Art. 1898 del C.C. Fianza por plazo determinado “El fiador que se obliga por un
plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o
judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la
expiración del plazo, o abandona la acción iniciada.”
Entonces cuando la fianza tiene un plazo de vigencia determinado esta se puede
ejecutar, es decir, el acreedor le puede solicitar al fiador el cumplimiento de la
obligación hasta dentro de 15 días después de que ha vencido la fianza, entonces
no es hasta el momento que establezco que la fianza tiene valides sino, que tiene
validez hasta 15 días después. (Este artículo es de vital importancia en el caso de
la carta fianza)
Fianza sin plazo determinado
Art. 1899 del C.C. Fianza sin plazo determinado “Si la fianza se ha otorgado sin
plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda sea exigible,
haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho
en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el
fiador queda libre de su obligación.”
Liberación del fiador por dación en pago
Art. 1900 del C.C. Liberación del fiador por dación en pago “Queda liberado el
fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda, aunque después
lo pierda por evicción.”
Entonces si el acreedor acepta un bien pago de la deuda, aunque después haya
problemas queda el fiador librado de la obligación, por ejemplo, el deudor da su auto
en pago de la obligación que tienen y el acreedor acepta, y firman una dación en pago,
y después resulta que hay problemas con ese bien, dándose por ejemplo algún vicio
en la transferencia anterior, y la norma dice que si el acreedor acepto el fiador ya
no tiene nada que ver en ese tema.
Extinción de la fianza por Prorroga al deudor.-
Art. 1901 del C.C. Extinción de la fianza por prórroga al deudor “La prórroga
concedida al deudor por el acreedor sin el asentimiento del fiador extingue la fianza,
salvo que éste la haya aceptado anticipadamente.”
La fianza va quedar sin efecto, o el fiador va quedar librado cuando se le
concede una prorroga al deudor sin que esté de acuerdo el fiador, esto también
se puede extender a la modificación del contrato; si es que el texto de la fianza es
para garantizar las obligaciones que están contenidas en un contrato y este contrato
se modifica entre el acreedor y el deudor sin poner en aviso al fiador ahí va existir algo
que no necesariamente le ponga fin a la fianza; pero si la restringa a las obligaciones
que se han pactado, salvo que haya un modificación que desnaturalice la materia de
garantía.
Liberación del fiador por imposibilidad de subrogación
Art. 1902 del C.C. Liberación del fiador por imposibilidad de subrogación “El
fiador queda liberado de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no
pueda subrogarse”
Consolidación entre deudor y fiador
Art.1903 del C.C. Consolidación entre deudor y fiador “La consolidación del
deudor con el fiador, no extingue la obligación del subfiador”
Documento que no constituye fianza
Art. 1904 del C.C. Documentos que no constituyen fianza “Las cartas de
recomendación u otros documentos en que se asegure o certifique la probidad o
solvencia de alguien no constituyen fianza.”
Lo que no cumple con la formalidad vista, es decir, por escrito y que señale que se
trata de una fianza, incondicional, condicional, solidaria o no solidaria, con renuncia al
beneficio de excusión o sin este; pero que no aparezca claramente que es una fianza
no constituye garantía alguna; entonces esas cláusulas que se suelen incluir en
algunos contratos donde se establece que una de las parte señala – yo garantizo al
deudor en todo aquello que se puede obligar-si se estable de esa manera no es
garantía o también si se señala – doy las mejores referencias del señor tal que es una
buena persona y que además paga todas sus obligaciones, al cual puedo recomendar-
eso tampoco significa fianza, y el Código lo dice de manera expresa para que no haya
la tentación de esa interpretación, para ver de don se pueden agarrar en el caso que
no me paguen.
La carta Fianza.- Esta es distinta a la fianza antes vista que encuentra regulado en el
Código Civil como contrato de fianza; Esta carta es probablemente la mejor garantía
que puede existir porque tiene dos características que no tiene ninguna otra garantía,
y son:
1. Es de ejecución inmediata; no tengo que pasar por el poder judicial, ni tiempo.
2. Es incondicional 100%, esto significa que no tengo que probar absolutamente
nada para que esta fianza me sea paga
Entonces a través de la carta fianza todo lo visto por el código civil va cobrar vida d e
la mejor manera
¿Cómo funciona?.- En primer lugar; la carta fianza es una garantía bancaria y solo
puede ser emitida por las entidades del sistema financiero autorizada por la SBS,
dentro de estas entidades desde hace poco lo pueden hacer la compañías de seguro
que emiten pólizas de caución; pero no es de ejecución tan inmediata
¿En qué consiste la carta fianza? El deudor tiene que ser cliente del banco o en tofo
caso ser sujeto de crédito, porque el banco no emitirá esa carta porque eres buena
gente ¿Por qué tiene que ser sujeto de crédito o cliente? Porque al emitir una
garantía de este tipo, que se llama carta fianza, lo que van hacer es comprometerse
de manera incondicional, ilimitada, solidaria a pagar cualquier obligación de su cliente
frente al acreedor de la obligación; por ejemplo, el cliente le dice la banco – tengo un
contrato necesito que me des una carta fianza- el banco lo primero que hará es emitir
una carta fianza dirigida al acreedor; y esta carta dirá que -por medio de la presente
otorgamos fianza solidaria, sin beneficio de excusión, irrevocable, incondicionada, de
realización inmediata a favor del acreedor, hasta por la suma de 1 millón de soles para
garantizar a los deudores- entonces la parte más importante de este contrato es la
parte que señala lo que se garantiza y lo que no se menciona esta fuera de esa
garantía.
Entonces cuando el deudor incumple, el acreedor solamente debe de hacer una sola
cosa, enviar una carta notarial al banco y decirle – señores del banco en relación a su
carta fianza numero tal sírvase honrara a favor de nuestra representada la obligación
contenida en dicho instrumento- el banco deberá pagar; ¿Qué pasa si no
incumplieron? Ese es otro tema, está fuera de la garantía el banco tiene la obligación
de pagar, porque hay una condición que se llama irrevocable; es decir, una vez emitida
la carta se tiene que cumplir con esa obligación no se puede dejar en el aire al
acreedor. Entonces es una de la garantía más idónea y eficiente, porque basta con
decirle al banco que su cliente incumplió para que pague la obligación que garantiza.
Si después resulta que era mentira ahí si soy el cliente del banco y soy la contra parte
en el contrato denunciare al acreedor según corresponda, pero nada va frenar que el
banco deba cumplir con esa obligación. Lo que hacen algunos deudores es enviar una
carta notarial al banco diciéndole que si paga esa estaría cometiendo un delito, o seria
cómplice de una abuso; no obstante al banco no le importa y no incurre en ninguna
responsabilidad sino que simple y llanamente tiene que cumplir el pago, incurriría en
responsabilidad si no paga.
¿Cuál es el inconveniente? Que la carta fianza cuesta mucho; en algunos casos el
propio acreedor si quiere estar seguro, el mismo le paga al deudor la carta fianza
internalizándolo dentro de sus costos, debiendo analizarse si vale la pena seguir
negociar con o sin carta fianza, pero hay muchos que imponen la constitución de una
carta fianza para poder contratar.
CONTRATO DE FIDEICOMISO
Lo primero que se debe de decir del fideicomiso como instrumento financiero está bien
que sea un contrato, pero es un contrato que esta aparejado a los temas financiero;
sin embargo, la naturaleza del fideicomiso como tal es comercial, este no se desarrolla
como un contrato de orden financiero sino que es más un contrato de orden civil que s
va tornando de alguna manera comercial.
Si se quiere regresar a tiempos más antiguos, se tiene conocimiento que este contrato
tiene su nacimiento en el derecho romano, y cuando nace tiene una finalidad de ser un
instrumento que encarga a un tercero el cumplimiento de una obligación cuando el que
encarga haya fallecido, siendo una suerte de contrato testamentario, en sus inicios. En
el derecho romano había obligaciones que había que cumplir de todas maneras; y
esas obligaciones en algunos casos se trasladaban a los herederos pero ¿Qué pasa
cuando no había la certeza de que estas obligaciones se puedan cumplir?
Entonces se encargaban el cumplimiento de estas obligaciones a un tercer.
Posteriormente este contrato es una herramienta de orden comercial pero a lo largo
del tiempo en algunos casos y por una de sus finalidades que es la de ser una
garantía en nuestro país se ha introducirlo en la Ley N° 26702; resultando interesante
que un contrato de este tipo no se encuentra en la ley general de sociedades, el
Código Civil, etc. sino en una ley que lo que hace es establecer la organización de las
entidades del sistema financiero; y la razón de ser de esta ubicación es porque dentro
de sus finalidades una de ellas es la de servir de garantía; y es precisamente una de
las garantías más interesantes después de la carta fianza; porque se mueve dentro de
ciertos elementos que son pocos tradicionales pro más que es una figura antigua y
lleva consigo el ejercicio de un derecho que a veces es poco entendido que se llama
“El dominio fiduciario” entonces gracias a este dominio fiduciario es que este contrato
resulta muy eficaz sino que también eficiente a la hora de establecer costos dentro de
una sistema de garantías en una operación.
El fideicomiso es una garantía que va servir para garantizar operaciones grandes, de
gran envergadura por su versatilidad y por la manera como puede funcionar.
Las cosa que resultan más interesante del fideicomiso es que no se necesita ir al
poder judicial ni al arbitraje ¿por qué razón? Porque si bien no estamos en la antigua
roma este contrato sigue conservando las características de tener alguien a quien se
le va dar algunos encargos y estos encargos son los referidos a la ejecución de la
garantía, si se le quiere llamar de esa menara, porque más allá de una ejecución de
garantía son encargos para el cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales
porque quien va realizar esto es una parte más; por ejemplo, A contrata con B para
realizar una obligación pero resulta que B le dice a A -estoy de acuerdo pero que ir
una garantía- pero B no le entrega la garantía a A, sino que a C, y aparece una parte
adicional que se llama fiduciario, quien se encargara de hacer lo que A y B le digan al
inicio del contrato; muchas veces lo que le dicen es trasfiere propiedades, o quédate
con esa maquinaria, o interviene en la administración de una empresa o vende bienes.
Entonces esta tercera parte llamada fiduciario se encargara del cumplimiento del
objeto del contrato.
Esta figura del fideicomiso será trasladado con mucho mayor detalle y eficacia al plano
netamente financiero y sirve para realizar operaciones que se denominan de titulación
de activos; done va resaltar la figura del fiduciario, que se encargara de colocar los
instrumentos que se deriven de esta operación de titulizacion.
Es un encargo mortis causa al inicio viene de los vocablos fides comisión= significa
encargo, comisión significa encargo de confianza, y modernamente el fideicomisos e
equipara a una figura llamada Trust que es del derecho anglosajón; y este por su
naturaleza es un contrato ¿en que se asemeja con nuestro fideicomiso? Que existe
un fiduciario que se va encargar de cumplir un encargo para satisfacer lo que alguien
ha planteado desde un inicio. Por ejemplo, cuando se mueren lo millonarios y dejan su
fortuna a un animal, pero como estos no pueden administrar la herencia estas
personas celebran un trust con una entidad denominada fiduciaria y este se encarga a
través de un factor fiduciario (administrador) de tener al gato limpio y bien comido;
entonces se parece al fideicomiso peruano con una amplitud mayor de acción por que
el trust sirve para cualquier cosa, dentro del marco de un contrato de fideicomiso
Tipos de fideicomisos
1. Fideicomiso comercial.
2. Fideicomiso Hereditarios.
3. Fideicomiso Financieros.
Las grandes operaciones económicas usualmente están basadas en contrato de
fideicomiso porque estos nos permiten entrecomillas deshacer operaciones que serían
muy complejas de deshacer si no existieran estos instrumento; por ejemplo, los Molls,
cuando se construyen esos centro se recurre mucho a los contratos de fideicomiso
porque el banco da el dinero pero son cientos de millones, o pueden ser dos o tres
bancos los que prestan esa cantidad; y si no cumplen los dueños ¿quién sería postor
aun remate de un bien que cuesta esa cantidad de dinero? Es muy difícil
encontrarlo.
En segundo lugar, cuando se va a construir una obra de ese tipo en realidad es un
proyecto que eta avalado pero no financiado por empresas que tiene algún respaldo
por ejemplo, las empresas de reitem, lo que se llama tiendas anclas que van al banco
con el proyecto del molls, como se sabe el molls, no vende las tiendas sino que
alquilan a muy altos preciosos y tratan de extender esos contrato y con ese dinero,
hacen el repago. Entonces el banco se convierte en una suerte de socio financiero, y
participan el dueño del terreno, a quien le dicen que constituyan un fideicomiso; y
además una serie de contratos por ejemplo, un contrato de superficie para poder
edificar ahí. (Los molls, no son una mina de oro pero primero tienes que conseguir el
dinero para construirlo y el que pone el dinero es el banco siempre que se le pague
con intereses; entonces de los alquileres salen el dinero, al propietario le van dando su
dinero porque el terreno aun es suyo; salvo que para comprar ya este la operación,
hacen el fideicomiso comprando constituyen lo que se llama una SPB (Sociedad de
Propósito Especial) que es una sociedad anónima que constituyen los socios y
comprar con dinero financiado del banco y lo entregan al fiduciario para que pague y
este le paga al banco y a su vez construye con dinero del mismo banco y hacen su
estructura para hace los pagos, y el fideicomiso garantiza que si hay incumplimientos
nadie va ir al juez a litigar la propiedad (la posesión puede ser) pero a lo que se quiere
apuntar es que al existir un contrato de fideicomiso es el fiduciario el que va determinar
ahí; porque si el contrato dice que si el incumple no se le pague este no le paga,
puede ir al juez pero los mecanismo que se van a establecer son tan claros que sería
por gusto, además de que se establece arbitraje.
El caso del estadio universitario, el club universitario lo compra y sobre este terreno se
edifica un estadio y para construir llaman a una constructora que se llama DENCO,
para poder edificar, peor este le dice al club que le dé un fideicomiso el terreno pero
también participa en el fideicomiso un banco y cuando se construye la U no paga;
entonces el contrato dice que se adjudica a la constructora; entonces entre el banco y
la constructora son los dueños del banco, pero después la constructora le pago al
banco y DEMCO es la dueña de todo hasta que el club pague; ¿Cuál es la finalidad
del fideicomiso? Es que los bines no se dejen de utilizar económicamente,
porque si un bien esta en litigio no puedo venderlo, es decir, no puedo generar
dinero; en cambio ahí sigue la operación porque las cosas son contractuales no
hay mayor discusión.
NOTA.- La constitución del derecho de superficie es yo te doy para que tu edifiques
sobre mi terreno, el tratamiento tributario es el mismo que el alquiler pero en realidad
la diferencia es que un contrato de arrendamiento te da 10 años y este te da 99 años,
y da la posibilidad de hacer lo que tú quieras. Además en el derecho de superficie hay
que establecer contractualmente de quien será el propietario de la construcción al
final.
Antes de la Ley N° 26702 que es la norma actual, la regulaba el Decreto Legislativo N°
770, casi no hay modificaciones, esta es la primera ley de banco de los 90, despues se
reemplaza por la Ley N° 26702.
Aspectos Conceptuales
Se deben considerar 3 aspecto conceptuales para entender la correcta dimensión del
contrato de fideicomiso
1. Patrimonio Fideicometido.- Es el bien o conjunto de bienes, que se van a
entregar al dominio fiduciario. Este patrimonio fideicometido es un patrimonio
autónomo, es to quiere decir que, puede obtener un RUC sin ser persona jurídica y
ser sujeto de obligaciones; tributariamente el patrimonio fideicometido puede tener
ingreso y egreso, tributa pero no es persona jurídica; por ejemplo, un inmueble, un
conjunto de maquinarias, puede ser un flujo de dinero, por ejemplo, puedo constituir
patrimonio fideicometido, soy un peaje que recauda el pago de los auto y puedo
decir que solo sobre el pago de los camiones de carga voy a constituir un
patrimonio fideicometido, eso quiere decir que a la vista de la gente nada cambia
pero contable y tributariamente si porque abra dos contabilidades el que proviene
de los flujos de los camiones de carga y la de los demás vehículos que pagan
peaje, y en el contrato se establecerá que a través de esa cuenta se pagaran tales
obligaciones.
¿Qué tipos de bien pueden estar dentro del patrimonio fideicometido? No hay
un límite, ni alguna restricción.
Entonces el patrimonio fideicometido es el patrimonio sobre el cual va a funcionar
ese fideicomiso y como tal tiene sus atributos por ejemplo, uno de sus tributos
más importante es que:
1. El patrimonio fideicometido no puede ser embargado ni por obligaciones
del fideicomitente ni por obligaciones del fiduciario, de ninguna de las
partes.
2. No puede ser sometido a la ley del sistema concursal.
Este patrimonio fideicometido será administrado por el fiduciario
2. El fiduciario.- Es aquel que va encargarse de realizar con ese patrimonio todo
aquello que establezca el contrato, y el contrato tiene estas partes:
a) El fideicomitente.- Es el constituye el fideicomiso; en pcoas palabras es el
titular de los bienes o el que tenga poder para poder constituir el fideicomiso.
b) El fiduciario.- Es el que va cumplir el encargo
c) El fideicomisario.- Es el beneficiario del encargo
Algunas veces el fideicomisario puede ser el mismo fideicomitente, el que
constituye el fideicomiso puede ser el beneficiario; por ejemplo, un contrato de
fideicomiso que celebro con una sociedad de inversión de valores y le entrego un
millón de dólares y le digo que mi fiduciario es el Manhatan Banks, porque ahí están
mis agentes y yo soy el fideicomisario; diciéndole a los agentes del Manhatan
Banks que se encarguen de administrar el dinero, y toda la ganancia me la pasan;
entonces soy el fideicomitente y el fideicomisario.
3. El dominio fiduciario.- Es el título a través de cual actúa el fiduciario; esto
quiere decir, que existiendo el contrato de fideicomiso el fiduciario se va convertir en
una suerte de no solo administrador sino que prácticamente se convertirá en
propietario del patrimonio fideicometido, no es propietario teniendo en cuenta la
categorías que manejamos en nuestro código civil respecto a titularidad y
propiedades, porque el derecho de propiedad es un solo tema.
El derecho anglosajón de done proviene básicamente este contrato no existe un
derecho de propiedad nada más sino todo una abanico de titularidades, estamos
hablando de un tipo de propiedad que es todo; por ejemplo, cuando hablamos de
´propiedad intelectual es un tipo de propiedad que tiene una connotación
económica que nos dice que hay que privilegiar dos cosas: 1. La creación de obras
porque de esa manera dichos titulares de las obras van a tener un incentivo 2. La
gente va poder acceder a esas obras, pero la esto no es eterno, porque llega un
momento que esto se acaba y se pone en dominio público; entonces es una
propiedad temporal. La propiedad inmueble aquí es el ejemplo de una propiedad
absoluta, pero en realidad bajo la luz de las titularidades podemos entender el
dominio fiduciario
El dominio fiduciario es una especie de titularidad temporal que nace con el
contrato y se acaba con el contrato, es decir, el fiduciario, si en el contrato está
establecido así, puede vender los bienes tiene ese poder, pude explotarlos
económicamente, puede decidir como si fuera propietario, la ventaja es que
cuando mi contrato es incumplido le puedo decir al fiduciario que venda los
muebles, no teniendo que ir al poder judicial para una ejecución, o puedo
 establecer pacto comisorio, y decirle al fiduciario que habido incumplimiento
y que me trasfiera los bienes.
CLASE DEL 26 DE JUNIO DEL 2023
Bueno, lo que vamos a ver ahora es lo que condensa prácticamente todo lo que
hemos visto de lo que sería un sistema de garantía.
La finalidad del tema de garantía es como les dije desde un principio, en el aspecto de
garantía tiene que ver mucho con reconocer la importancia del crédito como un
método de desarrollo. Ahora bien, en la vida diaria, pues lo que hemos visto, se nos va
a presentar de manera muy seguida y ahí tenemos dos posibilidades. La primera es
tener una visión que podríamos llamarle legal, aunque no es legal, podríamos
llamarme corta, y es saber si mi contrato está bien redactado o si no está bien
redactado, cuando la realidad trasciende a eso, trasciende a que si está un contrato
bien hecho o que de repente tenga algunas cláusulas consideran convenientes. El
porqué de las cosas va más allá, a generar relaciones de carácter eficiente.
A pesar de que el sistema no funciona, como hemos visto, hay que tratar de utilizar los
medios que tenemos para generar esa fortaleza, digamos, en la posición en la que
nosotros estemos, ya sea de deudor o acreedor. Por lo demás, no estoy diciendo que
hay que tomar ventaja, no estoy diciendo que es fundamentalmente saber que cada
una de estas figuras tienen una finalidad concreta y que los agentes económicos,
tienen intereses que van a perseguir. La idea es intentar que la consecución de sus
objetivos, pues se logre.
Veremos la conclusión de todo lo que hemos visto en algo más práctico. La clase
anterior vimos la figura del fidecomiso como una garantía, como un contrato que
puede surgir de garantías, y que para muchos puede resultar eficiente, eficiente desde
el punto de vista económico. Esto quiere decir que va a generar que con menos
recursos se puedan cumplir todas las finalidades del caso, y las finalidades del caso
muchas veces pasan por el poder judicial, incluso en el caso del fidecomiso pasa por
prescindir del tribunal arbitral porque la propia norma le da una de las partes dentro de
este contrato la capacidad legal de poder tomar decisiones y distribuir este patrimonio
de la manera más adecuada conforme se ha establecido en el contrato. Entonces, es
también un momento para darnos cuenta que estas figuras que están en nuestras
normas, fundamentalmente en nuestro Código Civil, son figuras que podríamos
nombrar de una manera acrónica, es decir, existen, están vigentes, hay diferencias,
pero, sin embargo, si hacemos un match con el tiempo, pues en realidad es una
sujeción al pasado todavía.
Porque, en el caso del fidecomiso, no interesa si consideramos el dominio fiduciario
como un derecho real, consideramos el patrimonio fidecometido como un patrimonio
autónomo, en realidad esas son circunstancias que van a ocurrir en la conformación
de este tipo de garantías, pero la realidad es singular y la realidad es que un acreedor
quiere que para poder realizar una inversión, en realidad lo que hace un acreedor es
eso, que presta es igual que te alquila, está realizando la colocación de un patrimonio
para generar rentabilidad, esa es la idea. Entonces lo que buscan es no perder.
Figuras como el Fideicomiso lo que hacen es olvidarnos de que podrían existir
unidades, de que puedan existir tercerías o las cosas que se suelen utilizar en el poder
judicial para alargar las cosas. Entonces un contrato como el Fideicomiso nos hace ver
que basta la voluntad en las partes y que la norma contenga estas disposiciones.
Ahora, bajo esa misma óptica, vamos a hablar de lo que se denomina Project Finance
o financiación o financiamiento de proyectos, que ya no se trata de un contrato, ya no
se trata de una operación ni de un negocio, se trata de un mecanismo.
Un mecanismo es un conjunto de contratos, es un sistema de contratos, es un
conjunto de distintos actos y procedimientos que tienen como finalidad lograr la
concreción de un proyecto, eso es el project finance. Pues vean la diferencia, una
garantía como la hipoteca, como la garantía mobiliaria tiene una finalidad muy
concreta y la finalidad es que cada operación, cada negocio, cada circunstancia, cada
situación en concreto.
En este caso estamos hablando de un mecanismo que va a envolver varias
hipotecas, varias garantías mobiliarias, varios fidecomisos, probablemente uno,
porque esta figura es mucho más moldeable, pero con una sola finalidad, lograr que
ese sistema de garantías pueda respaldar la llegada a buen puerto de un proyecto.
Ya no estamos pensando en si mi garantía la inscribió en registros, o si mi garantía
mobiliaria está bien redactada, o si la fianza que hemos hecho alcanzará para la
ejecución de esa cosa en concreto. Ahora lo que vamos a hacer es pensar en si el
proyecto, al que estas garantías, estas distintas garantías, estos distintos contratos
que vamos a ver, sirven para lograr la finalidad del proyecto.
Aquí lo que tenemos que pensar es justamente que, si nosotros no tenemos el norte,
concretar el proyecto de nada sirve que pensemos en las garantías de manera
individual. Eso no va a servir. Cada garantía de manera individual va a ser un paso
más, una parte más de lo que se quiere. De lo que se quiere concretar un proyecto.
El Project Finance no es solamente un financiamiento de proyecto, de cualquier
proyecto, si no vamos a hablar cuando nos referimos a los project finance, a proyectos
de lo que se denomina gran envergadura, por ejemplo, construir estos edificios de la
universidad, por más grandes que sean, y por más costosos que sean, no es un
proyecto de gran envergadura. Estamos hablando de cuatro pabellones, de cuatro
pisos, más o menos, que probablemente puedan ser 200 millones de dólares, eso para
lo que vamos a ver aquí no es de gran envergadura, gran envergadura es una
carretera, una hidroeléctrica, aeropuerto, ferrocarril.

Este tipo de proyectos que seguramente nunca nos hemos producido como se
financian son los que requieren de este sistema de financiamiento. Repito una vez
más, este es un sistema, no es un contrato, no es simplemente un conjunto de
contratos, uno sigue al otro, pero en desorden. Es un sistema que abarca actos,
contratos. Aquí se utilizan todos los mecanismos, todas las fuentes de financiamiento
de inversión, intermediación financiera, mercado de capitales, fondos de inversión; con
una sola finalidad, también se van a financiar obras de gran envergadura, tanto en el
sector privado y principalmente en el sector público.
¿Qué tipos de proyectos?, en nuestra realidad, en el tema de proyectos privados, por
ejemplo, están los proyectos mineros, un proyecto minero se financia a través de lo
que es el Project finance, un proyecto de petróleo también, hidroeléctricas, todo lo que
tiene que ver con energías generalmente. En el campo privado se va a gestar bajo
este formato de Project finance.
Justamente lo que hemos visto en todas las clases anteriores, haciendo el hincapié en
esta pequeña diferencia que tiene cada garantía, es precisamente para poder
distinguir que no son iguales las garantías y cómo es posible desde una hipoteca que
tiene ciertas restricciones, pasamos a un fideicomiso que esas restricciones ni siquiera
las considera, o una garantía mobiliaria.
En la práctica, el Project finance se aplica más de lo que podemos pensar, sobre todo
últimamente. Existen las denominadas asociaciones públicas y privadas que a través
de distintos mecanismos se van a juntar en un contrato que se llama concesión. Ahí
estará presente el Project Finance.
Uno de los elementos que se tiene en consideración actualmente para poder
establecer si un país es desarrollado o no, o para poder medir su índice de
competitividad, es el nivel de infraestructura que tiene. Los organismos multilaterales
establecen este ítem como parte de cómo medir el desarrollo y la competitividad de las
distintas totalidades. Entonces, en ese orden de ideas, los países entre menos
desarrollados son tienen como denominador común que reportan una brecha de
infraestructuras cada vez más grande y ustedes lo van a comprobar.
Una brecha de infraestructura, podemos definirla de la siguiente manera, es la
diferencia que existe entre lo que el ciudadano espera para tener un nivel de vida
mejor, al nivel de infraestructura, estamos hablando, y lo que el Estado ofrece. Esa es
la diferencia de la brecha de infraestructura. Un ejemplo, si nosotros comparamos una
ciudad como la nuestra, como 1.200.000 habitantes, que está a 80 km de la costa, la
comparamos con una ciudad de un país desarrollado, que tiene probablemente una
población similar, que está a la misma distancia de la costa, ¿no? se hace una
dimensión y se va a establecer que cosa. Que por ejemplo en un país desarrollado,
para recorrer esa distancia, la gente toma 35 o 40 minutos. ¿Por qué razón? Porque lo
hace a través de autopistas, a través de trenes, a través de servicios aéreos, y eso se
supone que es lo que la población esperaría.
Por ejemplo, podría haber gente que vive en La Joya, por la distancia, y que salga de
la universidad y en la esquina tome el metro. Y por debajo de la tierra, llegue en 40
minutos a su casa, o de repente, quien quiera ir a Cusco, que está a 600 kilómetros,
puede tomar su auto y llegar en 7 horas, en 6 horas, a través de una autopista con
cuatro carriles, que ya existe de Lima a Íca y de Lima a Trujillo. Entonces, esa es la
expectativa que uno tiene. Pero ¿cuál es la realidad? Es la diferencia en lo que el
Estado nos ofrece, ¿no? En energía, lo mismo, en por ejemplo servicios de agua
potable, cuántas personas viven en esta ciudad, cuántas personas cuentan con un
servicio completo de agua potable y de desagüe. Lo mismo en salud, y eso creo que
no merece un mayor comentario, hemos comprobado en el tiempo de la pandemia, los
hospitales no alcanzaban para nada, y si había infraestructura física, no existían
servicios asistenciales, ni siquiera había alcohol ni oxígeno.
Entonces creo que quedan claros los ejemplos para saber cuál es la brecha de
infraestructura. Entonces para nuestro país, desde la última vez que se hizo una
medición real por el Banco Mundial, estamos hablando de fue en el 2015, la brecha de
infraestructura se contabilizó aproximadamente en 160.000 millones de dólares,
invirtiendo más o menos el 6% del PBI al año. En 25 años, si es que ese fuera el
número constante, en 25 años nos estaríamos acercando a una infraestructura más o
menos aceptable. No estamos hablando de tener la infraestructura de Corea del Sur o
de Singapur. Singapur es el país con la mejor infraestructura en el mundo y que más
gasta en infraestructura.
Entonces, tendrían que pasar más de 25 años, pero gastando el 6% del PBI. La
realidad es que gastamos más o menos en infraestructuras entre el 2.8 y el 3%. Y
durante la época de la pandemia y después ese número ha bajado. Porque no hay
inversión pública en ese tipo de sectores.
El Project Finance es una de los mecanismos a los que se apela el uso de las
asociaciones público- privadas en donde los privados son los que asumen el costo de
inversión, ustedes han escuchado hablar muchas veces sobre asociaciones públicos
privadas y es precisamente el privado que dice yo voy a utilizar mi caja y me voy a
pagar con distintos mecanismos, un ejemplo, para construir estas autopistas de mil,
dos mil kilómetros se necesita hacer un reparo, por eso en todo el mundo existen
peajes, estos sirven para poder hacer el mantenimiento de estas autopistas y además
sirven para pagar al privado que las ha construido.
Por ejemplo, el alcalde de Lima, en su primera semana lo que hace es declarar en
caducidad los contratos con las concesiones privadas de los peajes del sur, entonces
lo que uno debe pensar es que esas autopistas se han construido con dinero de los
privados, el Estado no ha puesto la plata, si lo ha puesto, lo ha puesto en una pequeña
cantidad y los peajes están ahí para hacer el repago de esa inversión, si bien ese es
un mecanismo muy interesante, hay un exceso y un abuso.
¿Cuál es el abuso? Que, si por ejemplo yo tengo poblaciones a los costados, yo tengo
la obligación, pero como autoridad, no como privado, yo tengo la obligación de hacer
vías alternas, para que la gente que no quiere usar el servicio que se paga, vaya por
las vías alternas. En el caso de los aeropuertos también ocurre lo mismo, el privado
los construye, el privado los mantiene, el privado los opera y el derecho de concesión
le da la facultad de cobrar los derechos de aeropuerto, de prácticamente ser el
propietario por un determinado periodo de tiempo.
¿Cuál es la ventaja? La ventaja es que los privados, a diferencia del Estado, tienen
gente especialista, tienen una maquinaria especializada para la construcción, etc.
Imagínense un estado que se dedique a construir aeropuertos en primer lugar tendría
que o dedicarse a formar funcionarios públicos que se especialicen en ese tema o
hacer la contratación para agentes especialistas que se dedique a ese tema, pero
además un aeropuerto más o menos como el que tenemos en Arequipa, debe estar
entre unos 2.000-3.000 millones de dólares, entonces, el Estado tendría que sacar de
la caja ese dinero constante y sonante. Lo mismo tendría que hacer para hacer una
carretera, lo mismo tendría que hacer para hacer una hidroeléctrica. Tendría que sacar
el dinero y pagar.
La diferencia entre la obra pública y una asociación público-privada es en que la obra
pública, el Estado contrata bajo los mecanismos de contratación con el Estado y cada
vez que hay un avance se va pagando, se termina la obra, se paga todo. Pero además
hay otro tema, existen obras que no acaban en el cemento y eso a veces parece que
muchos políticos necesitan entenderlo. Un aeropuerto, una vez que yo lo termino y se
lo entrego al Estado, no sirve de nada. Un aeropuerto tiene que tener operación. Lo
mismo que una hidroeléctrica. Tiene que tener operación y mantenimiento. Entonces,
si yo le entrego, ¿cómo hago? Tendría que contratar más funcionarios públicos para
poder hacer la operación de hidroeléctrica, el mantenimiento de la carretera, el
mantenimiento del aeropuerto, etc.
Entonces lo más eficiente, eso ya está probado por muchas razones, no solamente por
razones políticas y económicas, sobre todo por un tema de eficiencia y conocimiento,
lo que se llama capacidades técnicas. Entonces hay contratos que no se agotan con
la construcción del cemento. Un hospital, lo construye un privado o el estado, lo hace
bien bonito y lo pone ahí, 700 habitaciones, 20.000 hectáreas, lo que quieran. Si un
hospital no tiene servicios asistenciales, no sirve de nada.
Entonces, cuando hablamos del Project Finance, estamos hablando de
financiamiento de proyectos que no se agotan en la infraestructura física, que
además conllevan el financiamiento de la operación de lo que se llaman servicios
vinculados.
Los servicios vinculados son, eso que necesita el aeropuerto para tener vida después
de que se termine de construir, lo que necesita un ferrocarril, después de que se
construya, un ferrocarril se construye, se entrega y que pasa, ¿los trenes caminan
solo? No, hay que operar las estaciones, hay que mover la maquinaria, etc.
Formas de realizar la inversión pública:
1. La administración directa, cuando el Estado dice, yo lo hago, ¿para qué sirve
eso? Para reparar veredas, por ejemplo, para cambiar los vidrios, de repente
de una infraestructura, de un edificio, pero pedirle al estado, por ejemplo, que
directamente construya una carretera es casi imposible, cuando tenemos un
estado que se ha tratado de volver lo más eficiente posible en tamaño, aunque
todavía está sobredimensionado, pero se ha tratado de reducir a un espacio
más pequeño. Entonces, por ejemplo, la municipalidad de Arequipa, que tiene
trabajadores para regalar. La mayoría son serenos, personal. Y es increíble
cómo el 80% del presupuesto de la municipalidad se ha apagado en planillas.
Sería interesante si todos tuvieran los servicios que esperaban, esas cositas
pequeñas se pueden hacer a través de administración directa que es, yo lo
hago, yo hago el diseño, yo hago el proyecto, yo tengo mi personal, yo con eso
termino la obra
2. La otra forma es a través de contratación, por el sistema de contratación estatal
lo que se llama licitación, concursos públicos. Entonces ahí yo contrato a
alguien para que haga el proyecto, contrato a otra persona para que construya,
contrato a otro para que supervise, pero estamos hablando de capacidades
técnicas básicamente. El financiamiento proviene de la caja del Estado 100%,
¿de acuerdo? Entonces todo se puede hacer con eso. Si queremos hacer
obras de gran infraestructura, como, por ejemplo, hidroeléctrica, ferrocarril,
vamos a encontrar varias cosas que nos van a impedir que avancemos, pero
de alguna manera, que puedo contratar al supervisor, puedo contratar al
constructor, después contrataré al operador, pero vamos a ver que es un
poquito más complicado. Entonces, ¿qué ocurre? En los últimos 40 años, un
poquito menos derrepente, algunos países, por ejemplo, uno de los primeros
fue Irlanda. Irlanda era un país que estaba totalmente campestre, en
infraestructura cero, Irlanda es parte de la Gran Bretaña. Este país en los años
80, pues comenzó a tener índices económicos preocupantes. Entonces surgió
un modelo que justamente es el de las asociaciones público-privadas que
utilizaba el Project Finance. ¿En qué consistía y consiste a la fecha? no el
Project Finance, sino las asociaciones públicas y privadas que utilizan el
Project Finance, en que los privados eran los que se encargaban de la
infraestructura, es decir, no solamente construían, sino que sacaban de su
plata y construían, obviamente hacían mecanismos para su repago teniendo en
cuenta que el privado genera mecanismos de; que hemos dicho en un inicio,
los agentes superhabitados lo que buscan es general rentabilidad. Entonces el
privado busca su rentabilidad, que está bien que lo haga. Entonces no se
puede comparar cuánto cuesta el ferrocarril de aquí hasta Cusco, si es que lo
hace el Estado, y cuánto costaría si lo hace un privado. Porque además el
privado no solamente se va a preocupar de hacer algo más o menos, si lo va a
tener que hacer bien, porque cuando el contrato es construcción, operación y
mantenimiento, no va a ser algo mal para que después él tenga que operar
sobre algo que ha hecho mal, o sea, es un incentivo natural.

Algo que tenemos cerca y que podemos entender si tenemos un poquito de

alguna inquietud por lo que pasa en nuestra realidad. Habrán escuchado hablar
del proyecto Majes Siguas 2, es un proyecto gigante, que se hace a través de
un project finance de una asociación público-privada que tiene tres
componentes: una gran represa, un componente de generación
hidroeléctrica y terrenos de cultivo. Entonces para construir la represa y
todo lo que es el riego, lo que se previó al inicio es que lo haga un privado. Y
precisamente se ha estado avanzando y estos contratos están sujetos a ciertos
tipos de negociaciones y estamos casi, casi 6 años en la bendita Adenda 13,
¿no? La Adenda 13 que además se aprobó ya por Consejo Regional y después
saltaron algunos señores que sin tener el más mínimo conocimiento de lo que
se trata ese contrato dijeron ¿por qué hay que pagar más plata? O sea, como
si pagar más plata significa que está mal.
Y es que, en realidad, yo les pediría a ustedes, leen el contrato y vean la
Adenda 13, para que sientan realmente vergüenza ajena de los representantes
del gobierno regional que tenemos. O sea, que, gracias a los señores, a la
fecha no tenemos un desarrollo agrícola cerca de Arequipa.
Entonces, por ejemplo, ¿qué pasa?, la empresa privada tiene que ponerle su
plata para hacer la represa. El Estado pone algo. La empresa privada tiene que
poner su dinero para desarrollar la hidroeléctrica, para desarrollar los campos
de cultivo. Primero, ¿cuál fue el problema? Parecía muy largo contarlo, pero
para resumir un poquito.
En el proyecto, el Estado puso unos precios del agua, bastante elevados, y el
pago que le hacían al contratista no era un pago que correspondía a lo que
tenía que hacer bajo la inversión que tenía que hacer. Y después el contratista
lo que ha hecho en estos últimos años, en el final, lo que le dice al Estado es,
pues, si yo hago los canales que tú me estás pidiendo, me sale, por decir, 100
millones. Pero hay una nueva tecnología que ya no son canales, si no es un
riego electrónico, entonces me sale 300 millones. Pero cuando vendamos los
terrenos, eso lo recuperamos. Yo me pago más de lo que estoy ganando.
Entonces como los señores de gobierno regional dijeron que, ahora hay que
pagarles más. Entonces, estábamos seis años discutiendo ese tema, y al final
 dicen que perjudica, podría haber más desarrollo, podría haber más agricultura,
podría haber más exportación.
Entonces, para redondear esta parte, el Project Finance nos va a servir para,
para estar como el mecanismo de financiación de lo que son las asociaciones
públicas. En pocas palabras estamos hablando de lo que es financiación de
proyectos, mecanismo para obtención de fondos para inversiones, que se
emplea para realizar proyectos de envergadura y que comprende distintas
fuentes de financiamiento a la vez
¿Quiénes participan en el Project Finance? En primer lugar, los que son los dueños
del proyecto. Si hablamos de obras como por ejemplo carreteras, aeropuertos,
hidroeléctricas, el sponsor es el STAB. Es el que desarrolla los proyectos y lo que
busca a través de este mecanismo es obtener financiamiento. Otros de los actores
dentro del Project Finance son los encargados del financiamiento y hay distintas
fases, como el jefe del diseño, la construcción, la operación, el mantenimiento que van
a ser los que van a estar incorporados dentro de los contratos.
Dentro de las fuentes de financiamiento que podemos encontrar en el Project
finance, están los banco, corporaciones financieras que pueden ser nacionales,
internacionales, los mercados de capitales, los proveedores, los contratistas, los
fondos de inversión y otros inversionistas. Entonces, como ven alrededor de un
proyecto de este tipo hay todo un conjunto de agentes económicos que van a haber la
posibilidad de generar una operación de inversión.
Por ejemplo, los fondos de inversión, dijimos que un fondo de inversión era una unidad
centralizada de administración, donde los que confían en este fondo lo que hacen es
esperar para ver qué acciones realiza el administrador para usar su dinero y generar la
rentabilidad. Y es verdad, o sea, por ejemplo, una carretera que tiene un alto tránsito,
efectivamente durante un determinado tiempo cuando ya esté generando, pues va a
generar rentabilidad. Si pasan, no sé, un millón de vehículos al día, dos millones de
vehículos al día, pues es fácil hacer un posteo, ¿no? Y parte se va para el Estado,
parte se va para el contratista, parte se va para pagar a los demás que han hecho
posible el financiamiento. Mercado de capitales, se pueden emitir bonos, y lo mismo
pasa con el caso de los fondos de inversión.
¿Cuál es la característica fundamental o una de las características
fundamentales de Grey Finance?, que al articularse el financiamiento con el
proyecto se genera la rentabilidad de la operación, con lo cual se hace la proyección
de recobrar o de tener de vuelta ese dinero. Un ejemplo es la ampliación de un
proyecto minero, digamos que 350 millones total, el titular es una compañía que se
llama compañía minera alfa, es un ejemplo, esta compañía tiene 40 millones nada
más, o sea necesita 310 millones.
¿Quién corre con el diseño? La compañía. ¿Y el financiamiento se hace a través de
qué? La compañía pone 40 millones, los bancos a través de créditos sindicados 160
millones, la emisión de acciones por 50 millones, un contrato de streaming por 50
millones, titulización de activos por 50 millones, pero una cosa es el ingrediente
financiero.

Y luego viene el componente técnico operativo de procuraduría o de gerencia, que es

quien se encarga de administrar. Ya, tenemos todo el financiamiento. ¿A quién se lo
damos? Al gerente de la compañía, se lo damos al constructor, tenemos que ver a
quien se lo damos.
En este caso, hemos visto un contrato de fideicomiso, todo ese dinero lo va a recibir el
Banco de Toronto, que es a través de un fideicomiso. Y habrá que constituir, junto con
el fiduciario, habrá que contratar una empresa especializada en construcción de
proyectos mineros, que será la encargada de saber cómo distribuir los suministros,
como hacer los pagos.
A ver, imagínense toda esta estructura, ¿no? Para poder hacer una estructura así,
¿ustedes creen que van a ir a comprar aquí no es más a Pima, que le vendan fierro?
No es cierto, no se puede. Entonces ahí tienen que llevar a las empresas
metalmecánicas, las tienes que llevar ahí. Y tienen que ir con su movilidad, con su
personal. Y tienen que hacer lo que el ingeniero les diga, ¿no? O sea, el ingeniero
dentro del procurement, que se llama, para que les diga, tú tienes que hacer de acá
para acá. Imagínense la cantidad de materiales.
Si fuera una carretera que estamos construyendo 200 km, ¿qué hacemos? Vamos a
maestro y le compramos el cemento para hacer los 200 km. ¿Usted creen que le va a
alcanzar el cemento que tienen ahí? ¿Le compramos eso o nos dejan sin cemento a
Arequipa durante dos años?
Entonces las compras no se hacen ahí, las compras se hacen de otra manera. Se
contratan con una constructora que tiene otros niveles de suministrar bienes. Otro tipo
de garantía.
¿Qué contratos se van a involucrar? el diseño de ingeniería, la compra de los
terrenos, la permisología, todo eso está incluido en el desarrollo de los proyectos, todo
está en la operación, contra construcción de implementación.
Otro tema aparte, por ejemplo, es la supervisión, que generalmente la realiza un
tercero para ver si el constructor está actuando bien. Vamos a hacer oferta pública, no
vamos a hacer oferta pública, la operación y el mantenimiento. En el caso de privados,
la operación y el mantenimiento revierte al titular, a la empresa minera en ese caso,
porque tiene personal especializado.
En nuestro país, como yo les decía, hablar de las asociaciones públicas y privadas
que son el mecanismo que utiliza el Estado para realizar este cierre de la brecha de
infraestructura, que son construcciones, o sea, cemento más servicios vinculados,
tenemos el decreto legislativo 13612 y su reglamento es el decreto supremo
240-2018-EF, que habla sobre las asociaciones públicas privadas y los proyectos, este
es el marco regulatorio.
¿Qué es una asociación público-privada?, es un modelo de participación de la
inversión privada, que incorpora experiencias, conocimientos, equipos, tecnología y
distribuye riesgos y recursos. Esto es lo más importante, preferentemente privado, con
el objeto de crear, desarrollar, mejorar, recuperar o mantener la infraestructura pública,
proveer servicios públicos y ofrecer servicios vinculados a estos que requieren brindar
el estado. Entonces hay que destacar una meta en esta parte, preferentemente
privados, si es que hablamos de un proyecto en donde el Estado es el que va a tomar
el rol preponderante financieramente hablando, habría que preguntarnos por qué
entonces lo hacemos por asociación público-privado, no tendría razón de hacerse a
través de una asociación público-privada si es que el Estado va a correr
financieramente.
Podría ser de que el estado en algunos casos, si aporte financieramente una parte
mayoritaria, lo cual es muy raro, pero podría ser cuando, por ejemplo, el privado aporta
conocimientos, experiencia, tecnología, lo cual de alguna manera compensa, pero
usualmente cuando se habla de asociación público-privada, que son mecanismos de
participación de los privados, generalmente, el Estado lo que hace es hacer que el
riesgo se disipe y lo disipe distribuyéndolo a los privados. Entonces, ¿cuál es la
ventaja? La ventaja principal es la del financiamiento. Lo que no quiere decir que el
privado lo hace gracias a que es buena gente, el privado lo hace porque es un negocio
para él, pero para el Estado también y así se genera un mayor desarrollo.
Entonces, todo lo que está bien no pasa tampoco, no podemos esperar tener las
mejores carreteras gratis.
Las asociaciones públicas pueden ser por la iniciativa estatal, cuando ustedes entran a
la página de pro-inversión y van a encontrar ahí, convocatoria y proyectos, eso se
llama iniciativa estatal o cuando los propios privados son los que van a presentar sus
proyectos al Estado y van a ver si el estado lo declara de interés. Ejemplo, alguien que
está caminando por la sierra encuentra que hay una cascada, de esas cataratas que
suben ahí, dice, acá yo puedo poner una hidroeléctrica, entonces hace su proyecto y
va al estado y le dice, yo quiero poner una hidroeléctrica acá, evidentemente tendrá
que asumir los costos que tiene que asumir, solicitar su concesión y podrá desarrollar
su proyecto, con todos los beneficios que le conlleva, pueden ser autosostenibles o
refinanciados.
Su propio nombre lo indica, cuando son autosostenibles es cuando el Estado
simplemente te da la autorización y tú ya ves lo que haces, obviamente no pone ni un
sol el Estado, y las cofinanciadas que son el 99%, son aquellas que el Estado pone
dinero.
- Autosostenibles, por ejemplo, los proyectos de energía de eólica o una
energía fotovoltaica, generalmente. En terrenos del Estado, va un privado y
dice acá yo voy a hacer una planta generación de tantos megavatios, 500
hectáreas, ¿Qué participa el Estado? EL TERRENO. Por eso la ley se llama las
Asociaciones Públicas Privadas y proyectos en activo, entonces, hay esta
conjunción de ambos, de privados y del Estado.
Hay un concepto dentro de esta gama de financiamiento que es el de rentabilidad,
que a veces se malentiende. Y nuevamente, el malentender viene por parte de
nuestros queridos fundadores. ¿Cuál es la rentabilidad que busca el privado? La
rentabilidad económica y está bien, porque quien realiza actividad empresarial, lo hace
efectivamente por tener un elemento de subsistencia, de poder hacer empresas, ¿no?
Entonces es como, el final, se titula y es como que alguien lo vaya a buscar a su
oficina y les obligue a que trabajen gratis, ustedes realizan una actividad porque
definitivamente es un medio de subsistencia. Pero para el privado está bien, sin
embargo, para el Estado, la rentabilidad nunca debe ser económica en el tema de la
ejecución de proyectos de este tipo. La rentabilidad del Estado es la rentabilidad
social.
¿Qué significa esa rentabilidad social? Que el Estado hace una carretera, no porque
va a ganar de traje. El Estado hace una carretera porque va a generar conectividad
entre los pueblos, porque va a generar que los agricultores de una zona puedan sacar
sus productos a la otra para vender. Va a generar, si hace un aeropuerto, que la gente
se pueda movilizar o que el turismo pueda ser más dinámico. Por ejemplo, en el caso
de REDES, como en la diapositiva, agua potable para todos. ¿Cuál es la rentabilidad
del Estado? ¿Lo que van a pagar de agua? No, es que vas a tener una población
donde hay menos enfermedades. Eso implica que aún para el Estado los proyectos
pueden terminar en rojo, o sea, podría ser una carretera que le significó un costo muy
grande y no se recupera la plata. No importa para el Estado, porque lo que funciona es
el tema de la rentabilidad social. Para el privado, para el privado sí importa si el
proyecto está en rojo, pero para eso, en los contratos de asociación pública-privada
que son los contratos de concesión, hay cláusulas de garantía, en donde le dicen al
privado, oye privado, constrúyeme esta carretera. Y el privado dice, ya está bien,
¿cuántos carros van a pasar? 1500, entonces si no pasan 1500, yo no me voy a poder
cobrar lo que he gastado. Entonces hay clausulas en los contratos donde decían si no
pasan 1500 carros, yo te voy a pagar igual. Entonces el privado dice, perfecto,
construyo de todas maneras porque igual voy a ganar. Entonces ese es un término
súper importante que hay que distinguir. La rentabilidad social no es del privado, la
rentabilidad económica no es del Estado tampoco.
Hay autoridades que miren eso por ese índice y entonces dicen no construyamos esto
porque nos sale muy caro y que no puede haber cosas que sean caras, cuando
estamos hablando de desarrollo y el nivel de desarrollo es distinto en cada localidad y
por cada actividad económica.
Un caso práctico, el ministro de transportes y comunicaciones presenta un proyecto
destinado al aeropuerto, con ciertas características, debe operar los 24 días de la
semana durante todos los días del año. Se ofrece un contrato de concesión de
construcción, operación y transferencia por 35 años y el costo máximo de 550.000 mil
dólares. Eso es lo que suele publicar el Estado en la página de pro-inversión.
Entonces, los que están de acuerdo, presentan su proyecto y le dicen al Estado ya, yo
voy a construir este aeropuerto por 540 millones, otros dirán por 500 millones.
Entonces el Estado hace una valoración de las propuestas teniendo en consideració,
no solamente la oferta económica, sino quién lo ofrece, porque muchas veces me
puede ofrecer un conjunto de personas que no tienen ninguna experiencia en
aeropuertos, me puede ofrecer construir y va a ser un fiasco, hay que hacer toda una
evaluación y una vez que se comprometen hacen sus propuestas entonces en el
ejemplo hay una empresa operators que dice yo voy a ofrecer 500 millones, eso es lo
que va a costar y además de pagar esos 500 millones voy a pagar 20 millones
adicionales por año, cuando hay excedentes de operación. O sea, yo gano 20 millones
al año, de lo que voy a proyectar en mi proyecto, lo que esté por encima de lo que yo
proyecto, le doy al Estado. ¿Cuánto le doy? 20 millones. Y así queda más, sigue
siendo para mí. El Estado aprueba la propuesta, la declara viable, hay toda una serie
de procedimientos y finalmente le otorga la concesión, entonces esta empresa recibe
el terreno, comienza la construcción y se encarga de hacer la operación hasta el final.
Obviamente no es tan simple, porque hay una serie de cosas que se tienen que
incorporar, o sea un privado no solamente te va a decir ya, así nomás, te acepto,
porque puede ser que construyas el aeropuerto y después lo votas, entonces tiene que
haber una serie de garantías.
Siempre que hay una asociación público privada o un project finance, se
constituye una sociedad que va a ser el vehículo de inversión. No es la empresa
que postula, no es el Estado, siempre se constituye una sociedad aparte,
además, como una tercera, que es la que va a ser la que firma todos los
contratos.
CONCLUSIÓN:
El Project Finance es un mecanismo de financiamiento que lo que hace es visualizar
desde el inicio hasta la conclusión, o sea, pero no solamente física, sino también la
operación. No existe un Project Finance a través de los mecanismos que están
establecidos, en realidad lo único que yo tengo que hacer es construir cemento. Para
desarrollar infraestructura del estado, no la voy a utilizar para construir un edificio, no
la voy a utilizar para construir un hospital, la utilizo para construir un hospital, pero
cuando lo voy a dotar también de servicios vinculados.
¿qué cosa es lo que entra para el examen? Justamente lo que es un project finance y
todo lo que lo involucra, pero al nivel de que ustedes estudien, o sea, no al nivel de
que pongan lo que hemos hecho en las diapositivas ahora. ¿De acuerdo? pero lo que
me interesa es que estudien lo que es el Project Finance, y asociaciones públicas o
privadas, en una mirada, eso se ve.