UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

“SEPARATA DEL CURSO DERECHO CIVIL

IV – DERECHOS REALES DE GARANTÍA.”

DOCENTE:
DR. RUBEN ADOLFO CERNA LEVEAU

PUCALLPA 2022

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 DERECHOS REALES DE GARANTÍA

PRIMERA UNIDAD

I. CONCEPTO .- Los derechos reales de garantía son aquellos derechos

accesorios que, para asegurar el cumplimiento de una obligación, otorgan a su
titular un poder sobre un determinado bien, que le permite en caso de
incumplimiento, cobrarse la acreencia a través de la realización del patrimonio.

Por lo cual podemos afirmar que la garantía sólo se hace efectiva cuando el deudor
no cumple con su obligación dentro del plazo pactado. La garantía puede ser
constituida por parte del deudor o por parte de un tercero, por ejemplo el propietario
de un predio para obtener un crédito bancario puede constituir hipoteca sobre el
predio de su propiedad o la hipoteca puede ser constituida por un tercero sobre un
predio de su propiedad, sin embargo, es necesario precisar que para garantizar el
cumplimiento de un crédito bancario puede constituirse válidamente las dos
hipotecas.

II. IMPORTANCIA .- Las garantías tienen la ventaja de agilizar el otorgamiento de

un crédito o el cumplimiento del pago del precio en los contratos de
compraventa a crédito o a plazos. Sino que para el cumplimiento de otros contratos
también es posible constituir garantías por ejemplo para asegurar el pago de la
merced conductiva en los contratos de arrendamiento de inmuebles o de vehículos,
en otros contratos la garantía lo que garantiza no es el pago de la merced conductiva
sino la devolución del bien por ejemplo en los contratos de arrendamiento de
vehículos es importante no sólo el pago de la merced conductiva sino también la
devolución del vehículo. Las garantías también pueden ser necesarias para
garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los contratos de arrendamiento de
computadoras.

Muchos empresarios y/o sus asesores legales no solo deben preocuparse de

vender sus bienes y servicios sino también de elegir la garantía mas adecuada para
los fines que ellos deseen ya que las garantías no pueden ser utilizadas en
todos los casos, por ejemplo si se vende un inmueble no tiene mucho sentido
constituir un derecho real de garantía mobiliaria.

La elección por parte del empresario y/o asesores de la garantía es determinante para

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el desarrollo de las empresas ya que cuando se elige la garantía es importante
porque al elegir la garantía no solo es necesario tener en cuenta que la misma
garantizará el cumplimiento de la obligación, que sea de fácil realización y de un costo
reducido, sino que además se debe tener en cuenta que dicha garantía sea una
garantía fácil de constituir.

III. EFICIENCIA DE LAS GARANTÍAS

La eficiencia de las garantías es determinada en distinto nivel para cada bien o para
cada caso concreto.
Por lo cual algunas garantías resultan ser mas eficientes que otras en algunos
supuestos.
Es decir que para todos los supuestos la garantía a elegir no es igual de eficiente. Por
ejemplo cuando se vende una plancha a crédito es necesario tener presente que para
garantizar el pago del precio no resulta eficiente constituir un derecho real de hipoteca,
pero si puede resultar eficiente celebrar un contrato de fianza. Por ejemplo para
garantizar el pago de una casa puede resultar eficiente constituir un derecho real de
hipoteca.
También es necesario precisar que la eficiencia de las garantías puede ser
determinada por diversos factores como el costo de su constitución, el tiempo que
demora constituir la garantía, la forma de ejecución de la garantía, los beneficios de la
garantía frente a otras formas de garantía. Es decir, que algunas garantías tienen
ventajas frente a otras garantías.
Por ejemplo el contrato de fianza resulta ser muy eficiente por el costo en su
constitución.
Es necesario aclarar que las garantías desde cierto enfoque pueden resultar
eficientes, pero desde otro enfoque pueden resultar no eficientes, en tal sentido
podemos afirmar que el contrato de fianza resulta eficiente desde el punto de vista que
su constitución es rápida, pero teniendo en cuenta que es una garantía de tipo
personal, no resulta ser tan eficiente como el derecho real de hipoteca por que éste
persigue al bien, conforme al segundo párrafo del artículo 1097 del Código Civil
Peruano de 1984 que establece que la garantía no determina la desposesión y otorga
al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien, es decir,
el derecho real de hipoteca resulta eficiente por que tiene como característica el ser
persecutorio.

IV. FUNCIÓN ECONÓMICA

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 Las garantías cumplen una importante función económica por que gracias a la
existencia de las garantías la celebración de algunos contratos es mayor, ya que por
ejemplo no todos los contratos de compraventa se celebran al contado, sino que
muchas compraventas son a plazos.
Las garantías no sólo son importantes para la celebración de contratos de
compra ventas a plazos, sino también para la celebración de otros contratos como son
el contrato de cuenta corriente, el contrato de mutuo, el contrato de arrendamiento de
vehículos y el contrato de crédito bancario, entre otros contratos. Es decir, las
garantías facilitan el otorgamiento de créditos por parte de las Empresas del Sistema
Financiero, empresas que además se valen de la información contenida en las
Centrales de Riesgo a que se hace referencia en el artículo 158 de la Ley General del
Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, contenida en la Ley 26702.

En caso de no existir garantías sería más difícil para las Empresas del Sistema
Financiero calificar como pasible de otorgar un crédito a un cliente, es decir, de no
existir garantías existiría mucha inseguridad al momento de otorgar un crédito
bancario.

V. OBLIGACIONES QUE GARANTIZAN LAS GARANTÍAS

Las garantías no sólo garantizan el cumplimiento del crédito, sino que

garantizan lo siguiente:
1) El Crédito Bancario.
2) La venta a crédito o a plazos.
3) El mutuo
4) El cumplimiento de otros contratos entre los cuales podemos citar al
contrato de suministro, o al contrato de arrendamiento.
5) El cumplimiento de las obligaciones contraídas en la transacción y en
la conciliación.

Por lo cual podemos afirmar que un marco legal adecuado en materia de garantías
realmente reactiva la economía de un Estado por que incrementa el intercambio de
bienes y servicios. En tal sentido podemos afirmar que las empresas dedicadas a
la venta de bienes al crédito buscan tener la mejor garantía del cumplimiento por parte
de los deudores al momento de celebrar los contratos de ventas a plazos, por
ejemplo al momento de celebrar contratos de compraventas de vehículos a plazos.

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También es necesario dejar constancia que las garantías no sólo garantizan el
pago del precio sino también el pago de los intereses y otras obligaciones como el
pago de costas y costos de los procesos judiciales que se inicien.

VI. GARANTÍAS TRADICIONALES

Las garantías tradicionales son la garantía mobiliaria, anticresis, hipoteca, derecho de
retención, aval y fianza y se clasifican en garantías reales y garantías personales
conforme se detalla a continuación:

6.1. Garantías reales

Las garantías reales tradicionales, también se denominan derechos reales de
garantía o derechos reales accesorios y se encuentran establecidas en la S ección
Cuarta del Libro V (titulado Derechos Reales) del Código Civil Peruano de 1984, y que
son las siguientes: Anticresis, Hipoteca y Derecho de Retención, la garantía
mobiliarias.

6.2. Garantías personales

Las garantías personales tradicionales son el aval y la fianza.

1. Aval
El aval además de ser una garantía se caracteriza por garantizar el
cumplimiento de una obligación contenida en un título valor.

2. Fianza
La fianza además de ser una garantía es un contrato que garantiza el
cumplimiento de una obligación a ser cumplida por un tercero.

El artículo 1868 del Código Civil Peruano de 1984 establece que por la fianza, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en
garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. En la
parte final del mismo artículo se establece que la fianza puede constituirse no
sólo a favor del deudor sino de otro fiador.

VII. LA HIPOTECA

1. Concepto.- La hipoteca es una garantía real que en el derecho positivo peruano

recae sobre bienes inmuebles y para su constitución es necesario que conste en

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instrumento público y se inscriba en el Registro de Predios lo cual otorga el derecho de
persecución que recae sobre el bien inmueble.

El Código Civil Peruano de 1984 define la hipoteca en su artículo 1097 precisando que
por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier
obligación, propia o de un tercero.

Algunos juristas definen a la hipoteca como la reina de las garantías por las bondades
de la misma, ya que el bien no se puede ocultar y el propietario que constituyó la
garantía (propietario) queda en posesión del bien hipotecado.

2. CLASES DE HIPOTECA

La hipoteca puede ser de diversas clases por lo cual existen diversas clasificaciones
de misma.

2.1.- Siendo la primera la que clasifica a la hipoteca en hipoteca mobiliaria e

hipoteca inmobiliaria. La hipoteca inmobiliaria es la que recae sobre bienes
inmuebles y la hipoteca mobiliaria es la que recae sobre bienes muebles. De estas dos
clases de hipoteca la más conocida, más utilizada y consagrada en todos los
ordenamientos sustantivos es la hipoteca inmobiliaria. En cuanto a la hipoteca
mobiliaria podemos afirmar que la misma se encuentra consagrada en el derecho
positivo español. La cual en algunos supuestos remplaza a la garantía mobiliaria con
entrega jurídica.
2.2.- La segunda clasificación de las hipotecas clasifica a la hipoteca en general
y especial. Siendo la primera la que recae sobre todos los bienes inmuebles del
deudor y la segunda la que recae sólo sobre un bien o bienes. Sólo la segunda se
encuentra regulada en el derecho peruano.

2.3.- La tercera clasificación clasifica a la hipoteca en convencional y legal. Siendo la

primera la que surge por acuerdo de partes y la segunda en los supuestos que establece
la ley. Ambas hipotecas se encuentran reguladas en el derecho peruano.

2.4.- La clasificación en hipoteca inscrita e hipoteca oculta. Siendo la primera la

que corre inscrita en registros públicos y la segunda la que no corre inscrita. Esta última
no se encuentra regulada en el derecho peruano.

2.5.- La hipoteca específica e hipoteca sábana. Esta clasificación está referida a las
obligaciones que garantizan. La primera garantiza obligaciones específicas y

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determinadas; Mientras que la segunda garantiza no solo obligaciones específicas
sino también determinables cuyas obligaciones no tienen existencia al momento de su
celebración. Ambas hipotecas son reconocidas en el sistema jurídico peruano.

3. NORMAS APLICABLES
Las normas aplicables peruanas son el Código Civil Peruano de 1984, Código Procesal
Civil Peruano de 1993, el reglamento de inscripciones y el reglamento del registro de
predios.

4. NATURALEZA JURÍDICA

La naturaleza jurídica de la hipoteca es la de ser un derecho real accesorio, porque es un

derecho que tienen o que pueden tener las personas sobre los bienes inmuebles.
Por lo cual la norma aplicable a la hipoteca en el derecho civil peruano es el libro titulado
derechos reales del Código Civil Peruano de 1984.

5. INTERVINIENTES EN LA HIPOTECA

En la hipoteca normalmente intervienen el deudor (propietario) y acreedor.

Pero otras veces intervienen el deudor, acreedor y además un tercero que es el

propietario del inmueble.

6. BIEN MATERIA DE HIPOTECA

La hipoteca sólo recae sobre bienes inmuebles.

El bien materia de hipoteca es un inmueble, pero en el derecho español, la

hipoteca también puede recaer sobre bienes muebles, supuesto en el cual se
denomina hipoteca mobiliaria.

7. CARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA

1) Derecho real accesorio o de garantía.

2) Carácter inmobiliario.

3) Constitución de la hipoteca por el deudor o por un tercero.

4) No hay desplazamiento del bien ni desposesión.
5) Especialidad. Esta característica no existe en la hipoteca general.

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6) Indivisibilidad.
7) Publicidad.

8. REQUISITOS DE VALIDEZ
Los requisitos de validez de la hipoteca en el derecho peruano se encuentran
establecidos en el artículo 1099 del Código Civil Peruano de 1984, el cual
establece como requisitos de validez los siguientes:

1) Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto
conforme a ley.

2) Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.

3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.

9. TITULO FORMAL DE LA HIPOTECA

Existen dos clases de títulos que son título formal y título material.

Título formal es el documento que sirve para probar el acto jurídico o derecho
real, es decir, el título formal es el documento que contiene el acto jurídico o
derecho real. En tal sentido son títulos formales una escritura pública, un formulario
registral, un acta de transferencia de bienes muebles registrables o copias
certificadas de un expediente judicial o administrativo, o documentos privados
con firmas legalizadas. Por regla general los documentos que pueden
registrarse en las oficinas registrales son instrumentos públicos y por excepción
los documentos privados.

El artículo 2010 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la inscripción
se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
contraria. Es decir, este artículo consagra el principio de titulación auténtica.
Sobre dicho principio el artículo III del Título Preliminar del Reglamento General de los
Registros Públicos, establece: “Los asientos registrales se extienden a instancia de
los otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado, en virtud de título que
conste en instrumento público, salvo disposición en contrario. La rogatoria alcanza a
todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa. Se presume
que el presentante del título actúa en representación del adquirente del derecho o del
directamente beneficiado con la inscripción que se solicita, salvo que aquél haya
indicado en la solicitud de inscripción que actúa en interés de persona distinta (…)”.

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 Es decir las inscripciones se extienden en mérito a Instrumentos Públicos, y sólo por
excepción se pueden extender inscripciones en mérito a Instrumentos privados, para lo
cual es necesario norma legal que lo autorice.

Los Instrumentos Públicos son los siguientes: Judiciales, Notariales, Administrativos y

Consulares.

El título formal de la hipoteca es la escritura pública (salvo algunas excepciones) del

cual se pueden tomar traslados que son testimonios, partes notariales o boletas
notariales.

Dejando constancia que lo habitual es que se presenten al registro partes notariales,

conforme a la ley del notariado.

10. HIPOTECA LEGAL

Además de la hipoteca convencional que es la más frecuente, existe también la hipoteca

legal, la cual desarrollaremos a continuación.

El artículo 1118 del Código Civil Peruano de 1984 establece que además de las
hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1) Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo haya
sido con dinero de un tercero.

2) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado trabajo o

materiales por el contratista y por el monto que el comitente se haya obligado a
pagarle.

3) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

De estos tres supuestos el mas frecuente es el primero.

La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de oficio.

El citado Código sustantivo establece en su artículo 1119 que las hipotecas legales a que
se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo
responsabilidad, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. En los demás
casos, el derecho del acreedor surge de la inscripción de las hipotecas legales, en el
registro. Las personas en cuyo favor se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el
otorgamiento de los instrumentos necesarios para su inscripción.

El artículo 1120 del mismo Código establece que las hipotecas legales son
renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales y

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convencionales. La renuncia y cesión pueden hacerse antelada y unilateralmente.

En el artículo 1121 del mismo Código sustantivo se establece que las reglas de los
artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen, para las hipotecas legales en cuanto sean
aplicables.

La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es una creación

puramente legal y que para su validez necesita estar registrada.

11. HIPOTECA CONVENCIONAL

La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son acreedor

y propietario. La misma se caracteriza porque la constituye el propietario del inmueble
por escrito y al igual que todas las hipotecas requiere inscripción en el registro de
predios. En el caso que se haya firmado la minuta y no la escritura pública, a nuestro
criterio se puede demandar otorgamiento de escritura pública. con la cual recién se
podrá inscribir la misma.

La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de un contrato de mutuo

o de crédito bancario.

Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a pedido

de parte interesada, es decir, en estricta aplicación del principio registral de rogación
contenido en el artículo 2011 del CC.

El Principio Registral de Rogación se encuentra consagrado en el primer párrafo del

artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece: «Los Registradores
califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripción, la
capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulte de ellos, de sus
antecedentes y de los asientos de los registros públicos.»

12. EFECTOS DE LA HIPOTECA

12.1. ENTRE LAS PARTES

En relación a los efectos de la hipoteca entre las partes, siguiendo a Guillermo Borda,
no nos vamos a referir a lo que él llama la acción de ejecución hipotecaria que está
reservada al acreedor, de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no
cumplida la obligación por el deudor, cuya secuencia se encuentra en el Código
Procesal Civil. Nos vamos a referir entonces -como él dice- al hecho de en qué
situación se encuentra el dueño que ha hipotecado el inmueble, o en su caso, el
tercero que ha dado hipoteca en garantía de una deuda extraña.

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12.2. FACULTADES DEL DEUDOR HIPOTECARIO
La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas
las facultades inherentes al derecho de propiedad; en consecuencia, el propietario
puede:
 ENAJENAR LA PROPIEDAD A TÍTULO ONEROSO O A TÍTULO GRATUITO

No se le puede limitar al propietario este derecho no solo porque sería contrario al

artículo 882° del Código Civil, sino porque se estaría afectando el derecho a la libertad,
puesto que la persona en ejercicio, justamente de este derecho, puede disponer del
bien; sin perjuicio de que si el deudor que ha enajenado el inmueble no paga la deuda,
el acreedor hipotecario podrá hacer vender el inmueble “quien quiera que sea el actual
dueño”.

 CONSTITUIR SOBRE EL BIEN OTRAS HIPOTECAS

Algunos consideran a estas otras hipotecas, de grado inferior; en efecto si ya existe

una primera inscrita, esta prevalece sobre las demás hipotecas en razón del principio
de prioridad o de rango.
Nuestro Código desarrolla esta hipótesis en el artículo 1113°, cuando textualmente
señala: “No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y ulteriores
hipotecas”, pero la preferencia o el rango se genera en razón a su antigüedad a la
fecha del registro.
El artículo 1112° del Código Civil prescribe: “Las hipotecas tendrán preferencia por
razón de su antigüedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su
rango”, sin embargo, del planteamiento desarrollado, el primer acreedor hipotecario
puede ceder su rango como veremos más adelante; en cuyo caso, a la hipoteca
posterior se le conferirá el rango preferente.
 CONSTITUIRSE SOBRE EL BIEN DERECHOS DE USO O HABITACIÓN,
USUFRUCTO, SERVIDUMBRE PROCURANDO CUIDAR QUÉ ESTOS
DERECHOS NO DISMINUYAN EL VALOR DEL BIEN INMUEBLE.
 FINALMENTE, PUEDE REALIZAR COMO PROPIETARIO TODOS LOS
ACTOS DE GOCE, DISFRUTE Y EXPLOTACIÓN NORMAL DEL INMUEBLE
EN RAZÓN DE QUE, ESTANDO EN POSESIÓN DEL BIEN PUEDE
EXTRAER DE ESTE “LOS FRUTOS QUE LE AYUDARÁN A PAGAR LA
DEUDA CONTRAÍDA”.
 ACTOS QUE EL DUEÑO NO PUEDE REALIZAR

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En nuestra legislación, no existe una norma que especifique los actos que el dueño no
puede realizar, como sí existe en el Derecho Civil argentino; el artículo 3157° del
Código Civil argentino, a la letra, señala: “no puede, con detrimento de los derechos
del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica que
directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado”.
Sin embargo, en el caso nuestro, existe un dispositivo legal que podría coincidir con el
espíritu de la tutela del Derecho cuyo texto está reglado en el artículo 1010° del
Código Civil: “El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las
pensiones de alimentos que graven los bienes”. Si comparamos ambas normas,
indudablemente, el texto de la legislación argentina resulta mucho más claro,
transparente, en lo que se refiere al hecho de que el dueño no puede ejercer ningún
acto de disposición material. Obviamente, se está refiriendo a todos los actos que
materialmente disminuyan el valor del bien que, en el caso nuestro, podrán estar
inmersos en la palabra deteriorar, resultando clarificante, en esa línea, los ejemplos
que desarrolla Borda, tal como la demolición de la construcción, tala de un bosque;
salvo que se trate de su explotación normal que incuestionablemente ocasiona
disminución del valor económico del valor del bien en perjuicio del acreedor
hipotecario, incluso si el propietario constituyera, como ya dijimos, en el ejercicio de su
derecho, actos de uso y habitación; obviamente estos derechos serían inoperables al
acreedor hipotecario quien, al demandar la ejecución de garantía, podrá hacerlo libre
de gravámenes y ocupantes.
Jorge Eugenio Castañeda, en su obra Instituciones de Derecho Civil, precisa que por
ser la hipoteca limitación del dominio, el deudor no puede gozar de la cosa que ha
dado en garantía en la forma que lo haría antes de haberla gravado, o sea que antes
de su libertad en el ejercicio del derecho de propiedad, no reconocía más trabas que el
interés social ; ya, con la constitución de la hipoteca, el deudor no puede ejercitar su
dominio en tal forma que lesione y disminuya los derechos del acreedor hipotecario.
Ya no solo es el dueño de la cosa el que está preocupado por conservarla; existen otro
u otros que tienen esa preocupación.
No es suficiente cualquier deterioro, deberá ser un deterioro que ocasione la
disminución de la garantía si no en forma considerable, por lo menos apreciable. La
disminución de la garantía por causas puramente económicas, como la crisis, carece
de trascendencia y es un riesgo que corre el acreedor que se encuentra
adecuadamente compensado con la circunstancia de que los inmuebles, por lo
general, con el tiempo siempre aumentan de valor. Asimismo, aunque el deterioro sea
considerable, si ha tendido al valor del inmueble y el de la obligación, la disminución
de valor de la garantía carece de influencia, ya que si el inmueble cubre

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suficientemente después del deterioro el importe de la obligación, nada podría alegar
el acreedor.
Jorge Avendaño Valdez explica que, aunque la hipoteca constituye una limitación al
derecho que tiene el propietario sobre su inmueble, es el derecho real que menos
limitaciones determina, puesto que no impide venderlo, gravarlo con nueva hipoteca,
arrendarlo, etc. Sin embargo, no puede el deudor realizar ciertos actos que disminuyan
el valor del inmueble. Se aprecia el vacío del Código, respecto de las facultades que
conserva el propietario. Respecto a los actos materiales que alterarán o perjudicarán
el inmueble, no consigne disposición, prohibiendo al propietario realizarlos. Solo
consignan un artículo sobre los deterioros que pueden sufrir los inmuebles; es el
artículo 1110°, que señala: “...que puede pedirse el cumplimiento de la obligación
aunque no esté vencido el plazo, salvo que se garantice esta a satisfacción del
acreedor”.
En cuanto al contrato de arrendamiento, hemos señalado que el propietario en el
ejercicio de su derecho, puede arrendar el bien.
Sin embargo, el debate deviene trascendente cuando si tuviera que ejecutarse la
garantía, se deslinde si la ejecución y la venta del inmueble respetarían este contrato,
en cuyo supuesto el bien tendría que venderse ocupado o si la ejecución también
conlleva que el bien se entregue desocupado. La jurisprudencia argentina ha creado la
siguiente doctrina que corre inmersa en los comentarios que hace Borda: “En cuanto a
los contratos de locación o arrendamiento sobre el inmueble, la jurisprudencia ha
hecho razonable distinción, si el contrato es posterior a la hipoteca, no es oponible al
acreedor hipotecario, quien puede ejecutar el bien libre de ocupantes, pero si la
hipoteca se ha constituido estando ya alquilado el inmueble, el contrato de locación
debe ser respetado y en caso de ejecución del inmueble se vende ocupado”.
Entendemos que nuestra jurisprudencia, fácilmente, podría desplazarse sobre este
cauce.

12.3 FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO

Dentro de los derechos del acreedor, tenemos que admitir que uno de ellos es
demandar la ejecución del bien en caso de incumplimiento de la obligación, pero como
este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligación principal,
en este rubro, desarrollaremos las acciones conducentes a mantener íntegra la
garantía, y en este aspecto, las acciones que la Doctrina reconoce, al acreedor, son
las siguientes:

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  LAS DE CARÁCTER PREVENTIVO, DESTINADAS A IMPEDIR QUE EL
DEUDOR CONTINÚE REALIZANDO ACTOS QUE DISMINUYAN LA
GARANTÍA.
 LAS DESTINADAS A SUPLANTAR UNA GARANTÍA CUANDO HAY
DETERIORO DEL BIEN.
 LA CADUCIDAD DEL PLAZO PARA QUE LA OBLIGACIÓN SE HAGA
EXIGIBLE INMEDIATAMENTE.

Desarrollaremos, separadamente, cada una de estas acciones:

 ACCIONES PREVENTIVAS DESTINADAS A IMPEDIR QUE EL DEUDOR
DISMINUYA LA GARANTÍA

El acreedor está premunido, en la Doctrina, del derecho a solicitar una medida cautelar
de no innovar, a efectos de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a
deteriorar el bien; incluso podría solicitar la designación de administrador que tome
posesión del bien para evitar que continúe su deterioro.
 SUPLEMENTO DE LA GARANTÍA

En nuestro Código, en el capítulo relacionado con la hipoteca, no existe una norma

similar a la que regula el deterioro del bien prendado, orientada a buscar del acreedor
el ofrecer otra garantía “que el juez considere satisfactoria”, resultando esta exigencia
perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor, y no por caso
fortuito o fuerza mayor “puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias
de estos hechos”; pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado, la cobertura
de la póliza cubre estos riesgos.
 CADUCIDAD DE PLAZO

También tenemos que hacer una crítica similar a los comentarios anteriores en el
sentido de que, en el tratamiento de la hipoteca, no existe una norma, como el artículo
1074° del Código Civil- que regula el deterioro de la prenda, pero indudablemente, en
ambos casos, podría aplicarse esta norma por analogía, o mejor aun, insertarla en el
contrato hipotecario. De tal manera que, si el bien se deterioró haciéndose insuficiente
para garantizar la deuda al acreedor “con aviso previo el constituyente, puede pedir
autorización judicial para vender el bien”; en otras palabras, como prescribe Guillermo
Borda, se produce “la caducidad del plazo y la obligación se hace inmediatamente
exigible”.
 PERMUTA DE RANGO

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La permuta del rango hipotecario supone que los acreedores hipotecarios, se ponen
de acuerdo para ocupar el uno, el rango que le corresponde al otro; “si son dos los
acreedores, aquel al cual por orden de inscripción, le correspondía el primer rango
pasa a ocupar el segundo y viceversa”.
La permuta del rango, como lo señala el artículo 1114 de código civil, cuyo texto es el
siguiente. “el acreedor preferentemente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para que la cesión produzca efecto, contra el deudor, se requiere que este
la acepte o que se le sea comunicado fehacientemente”; requiere solamente, como se
aprecia, el consentimiento de los permutantes no así el del propietario para quien
dicha permuta resulta indiferente.
Coincidentemente, con este capítulo, desarrollaremos una institución denominada
“prioridad y reserva del rango”. En materia hipotecaria, el principio esencial es que,
quien inscribe primero su derecho, tiene preferencia sobre los posteriores, y esta
prioridad se establece como indica el artículo 1112 del Código Civil, por razón de su
antigüedad, conforme a la fecha del registro. De acuerdo con esta institución, debo
referirme a la Ley N° 26481 del 14 de junio de 1995 que, sustituyendo el artículo
primero del Decreto Ley N° 18278, según texto aprobado por el Decreto Ley N° 20198,
establece.
el bloqueo de las partidas regístrales de los Registros Públicos a favor de las personas
naturales o jurídicas que lo soliciten, por los actos y contratos que celebren en virtud
de los cuales se constituyan, amplíen o modifiquen derechos reales en favor de los
mismos; disponiéndose que el notario o fedatario, en el término de veinticuatro horas,
oficiará al Registro Público pertinente, adjuntando copia del instrumento firmado por
los contratantes, el que registrará en el Libro Diario, y por su mérito, el registrador
extenderá la anotación preventiva en la partida que corresponda; se equipara
entonces en derechos a las entidades públicas y a las particulares desechándose
privilegios regístrales.
En la Doctrina del Derecho Civil, siguiendo en esta a Guillermo Borda para la reserva
del rango, este derecho de preferencia solo se eclipsa frente a los derechos del
trabajador.

13.- EFECTOS CON RELACIÓN A TERCEROS

Extensión de la garantía hipotecaria
La hipoteca garantiza:
 EL CAPITAL ADEUDADO

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Que es naturalmente el objeto de la garantía.
El artículo 1097° del Código Civil señala que “la hipoteca garantiza el
cumplimiento de cualquier obligación dineraria o no dineraria.
 LOS INTERESES QUE CORREN DESDE LA CONSTITUCIÓN
DETERMINADOS EN LA OBLIGACIÓN

No es indispensable que, en la inscripción, se haga mención de los intereses

estipulados, mientras está vigente la obligación que garantiza, el interés será
compensatorio; si la obligación no se cumple, el interés tendrá el carácter de
moratorio.
En el Derecho argentino, el interés moratorio (art. 3936°) solamente se limita a
la renta de dos años, porque se dice que sería injusto que un acreedor
indolente dejase acumular, indefinidamente, intereses y luego hiciera valer su
derecho de preferencia o persecución.
 LAS COSTAS Y COSTOS

Como accesorios del crédito principal que cubrirían los gastos de la ejecución
hipotecan, impuestos, honorarios de los profesionales intervinientes.
Eventualmente, la hipoteca podría garantizar los daños y perjuicios a que el
deudor puede ser condenado por causa de la inejecución de la obligación que,
en el caso nuestro, está cubierta mediante el convenio de una cláusula penal
acorde con los artículos 1342° y 1343° del Código Civil cuya exigibilidad se
pacta al momento de constituirse la hipoteca.
Existe jurisprudencia en el sentido de amparar la ejecución, que incluye el
monto pactado en la cláusula penal que, obviamente, han sido pactados para
cubrir los daños y perjuicios invocados.
Derecho de persecución
Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la
posibilidad de perseguir al bien hipotecado, cualquiera sea su actual titular,
hacerlo vender y cobrarse, con preferencia de los demás acreedores, del
producto de la venta.
El ius persequendi y el ius preferendi son así las notas esenciales
características de la garantía hipotecaria.
El derecho de persecución está consagrado en el artículo 1117° del Código
Civil y señala que: “El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la acción

16
personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecario, usando de la acción real.
El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de
dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un
tercero, salvo disposición diferente de la ley”.
Este numeral habría que concordarlo con el artículo 1109° del Código Civil: “El
acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podrá, a su elección,
perseguir a todos ellos simultáneamente o solo a uno, aun cuando hubieran
pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras
hipotecas. Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la
venta de los bienes afectados.
 CONDICIONES DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE PERSECUCIÓN

De lo expuesto, podemos inferir que para el ejercicio del derecho de

persecución, se requiere las siguientes condiciones o exigencias:
 INSCRIPCIÓN OPORTUNA. POR TIEMPO OPORTUNO, DEBE
ENTENDERSE “UNA REGISTRACIÓN ANTERIOR A LA FECHA EN
QUE LA PROPIEDAD DEL INMUEBLE FUE TRANSFERIDA AL
ADQUIRENTE”.
 EXIGIBILIDAD DEL CRÉDITO. PARA QUE EL ACREEDOR PUEDA
EXIGIR EL DERECHO DE PERSECUCIÓN, DEBE CONTAR CON UN
CRÉDITO QUE, EN EL MOMENTO DE ACCIONAR, SEA YA EXIGIBLE.

El derecho de persecución es independiente de la acción personal que el

acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligación, conforme
a los principios acotados en el artículo 1117° del Código Civil ; y, finalmente, si
la hipoteca comprende varios inmuebles, el derecho de persecución conforme
lo regía el artículo 1109° del Código Civil “podrá hacer a su elección, perseguir
a todos ellos simultáneamente o solo a uno; aun cuando hubieran pertenecido
o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas.
Sin embargo, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de
los bienes afectados”. En el proceso de remate, seguramente para tutelar los
derechos del deudor propietario, podrá fijar un orden para la venta de los
bienes afectados.

14.- CONCEPTO DE TERCER POSEEDOR.

17
Por tercer poseedor; se entiende a toda persona que no está personalmente
obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesión del inmueble.
En consecuencia, tiene el carácter de tercer poseedor;
 el propietario que ha dado en garantía de la deuda de un tercero su
propio inmueble, sin constituirse en fiador de la obligación.
 el adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos,
sea por título gratuito u oneroso.
 el legatario del inmueble.

En cambio, no son terceros poseedores los herederos del hipotecante, ya que,

en su carácter de tales, están personalmente obligados al pago de las deudas.
En la Doctrina, el derecho de persecución tiene excepciones:
Primero, Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa utilidad pública;
en este caso, el inmueble pasa al expropiante, libre de todo gravamen, y los
derechos de preferencia del acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado.
conforme lo regla el artículo 1101° del código civil: “la hipoteca se extiende a
todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios, y al importe
de las indemnizaciones de los seguros y de la expropiación, salvo pacto
distinto”.
También, en este caso, los derechos del acreedor hipotecario se transfieren del
inmueble al predio.
Segundo; Se extingue el derecho de persecución cuando se trata de una cosa
mueble enajenada a un adquiriente de buena fe; desde que los muebles se
separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es
protegido por el artículo 948° del código civil: “quien de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo.”
Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción
de la ley penal.

14.1.- OPCIONES DEL TERCERO EN CASO DE EJECUCIÓN.

En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble, debe dirigir su
acción contra el tercer poseedor, quien según Guillermo Borda, puede optar por
una de las siguientes soluciones:

18
 A) DEFENDERSE EN EL PROCESO; formulando contradicción e incluso
oponiendo excepciones, pero las excepciones que no puede oponer son:
 Exigir que se ejecuten antes otros inmuebles hipotecados al mismo
crédito que se hallen en poder del deudor originario.
 Tampoco puede oponer que el inmueble, que posee, reconozca
hipotecas anteriores que no alcanzan a pagarse con su valor.
 Tampoco puede exigir la enajenación del inmueble hipotecado para
resarcirse de las mejoras que hubiese realizado en favor del bien.

Y si tuviera alguna expectativa económica a este respecto, tendrá que ser

sobre el remanente del bien rematado cubierto el crédito del acreedor.

B) PAGAR EL CAPITAL CON SUS INTERESES; el poseedor es un tercero

con interés para realizar el pago, en cuyo supuesto, de acuerdo con el
artículo 1260° del código civil se subroga legalmente al acreedor, y por
lo tanto, al repetir el pago al deudor, este debe los intereses, gastos y
costos y lo que haya sido pagado conforme al artículo 1262°: “la
subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y
garantías del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que hubiere
pagado”.

Por último, puede ocurrir que el crédito hipotecario esté garantizado por varios
inmuebles; la subrogación alcanza naturalmente a todos los inmuebles
hipotecados, puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene
sus mismos derechos.

C) ABANDONO; otra opción que tiene el tercer poseedor es abandonar el

inmueble, haciendo entrega de la posesión del bien para que los
acreedores puedan ejecutarlo.
D) FINALMENTE, puede sufrir pasivamente la ejecución, sometiéndose a
las consecuencias de la resolución judicial.

14.2.- ACTOS DEL TERCER POSEEDOR NO OPONIBLES AL ACREEDOR

EJECUTANTE

19
Con base en los artículos 3179°, 3180° y 3183° del Código Civil argentino,
Guillermo Borda señala que los acreedores hipotecarios, aún antes de la
exigibilidad de sus créditos, están autorizados a ejercer contra el tercer
poseedor, todas las acciones que les corresponderían contra el deudor mismo,
para impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor del inmueble
hipotecado. Como no podría ser de otra manera, la enajenación del bien no
altera los derechos de los acreedores hipotecarios. La idea es que la
enajenación, hecha por el deudor, no pueda perjudicar los derechos de los
acreedores hipotecarios; y, por tanto, si estos podían oponerse a la realización
de actos que perjudicasen el valor del inmueble cuando este estaba en manos
del deudor originario, también pueden oponerse a los actos similares del
sucesor en el dominio. Es, por tanto, aplicable en este punto, todo lo que
dijéramos anteriormente respecto de la limitación de los derechos del
propietario que ha hipotecado un inmueble.
En caso de venta del inmueble, este debe quedar libre de las servidumbres que
le hubiere impuesto el tercer poseedor.
Finalmente, los arrendamientos, hechos por el tercer poseedor, pueden ser
anulados cuando no hubieren adquirido una fecha cierta antes de la intimación
del pago o abandono del inmueble; pero los que tuvieran una fecha cierta antes
de la intimación del pago, deben ser mantenidos.
Normas que, por su trascendencia jurídica, incluimos en este texto, puesto que
nuestro Código no regula estos tópicos.

14.3.- DERECHOS REALES EXISTENTES ANTES DE LA ADQUISICIÓN

POR EL TERCER POSEEDOR.
Siguiendo la misma técnica acotada, y por la trascendencia del tema, también
transcribimos el comentario sobre los artículos 3181° y 3182° del Código Civil
argentino.
Establece el artículo 3181° que “las servidumbres personales o reales que el
tercer poseedor tenía sobre el inmueble hipotecado antes de la adquisición que
había hecho y que se habían extinguido por la consolidación o confusión,
renacen después de la expropiación”.
El caso previsto es el siguiente: A, propietario de un fundo, tiene una
servidumbre activa respecto de otro fundo: el dueño de este lo hipoteca; luego

20
A compra el inmueble sirviente. La servidumbre se extingue por ser A
propietario del fundo dominante y del sirviente.
Luego, el acreedor hipotecario ejecuta el inmueble; pero entonces renace la
servidumbre en favor de A, es decir, que la ejecución se hace respetando dicha
servidumbre.
Al concertarse la hipoteca, el acreedor ha tenido en cuenta el inmueble en el
estado en que se encontraba; por consiguiente, no tiene motivo de agravio por
esta solución legal que, precisamente, mantiene las cosas en el mismo estado
en que se encontraban al momento de contraerse la hipoteca.
El mismo artículo 3181° agrega que, recíprocamente, “la expropiación hace
revivir las servidumbres activas debidas al inmueble expropiado, por otro
inmueble perteneciente al tercer poseedor”.
Esta solución responde a la misma lógica. De lo contrario, la transferencia de la
propiedad, al tercer poseedor, habría perjudicado al acreedor hipotecario al
extinguir servidumbres en favor del fundo gravado, que naturalmente aumentan
su valor.
Con relación a las hipotecas, el artículo 3182° del Código Civil argentino
dispone que el tercer poseedor puede hacer valer, en el orden que le
corresponda, las hipotecas que tenía adquiridas sobre el inmueble hipotecado
antes de ser propietario de él. La situación prevista es la siguiente: el
propietario del inmueble vende, al acreedor hipotecario, el inmueble gravado;
ello produce la extinción de la hipoteca, pero no de la deuda que tuviera
pendiente el vendedor del inmueble, respecto del comprador que gozaba de la
hipoteca.
En el supuesto que existan otros acreedores hipotecarios, la hipoteca de que
gozaba el tercer poseedor revive y puede hacerla valer en el orden de
preferencia que le correspondía.

15. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El artículo 1122 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la hipoteca se acaba
por:

1) Extinción de la obligación que garantiza.

2) Anulación, rescisión (se produce por causas anteriores al contrato) o resolución

21
(causas posteriores a la celebracion del contrato)de dicha obligación.
3) Renuncia escrita del acreedor.
4) Destrucción total del inmueble.
5) Consolidación.

16. RANGO DE LA HIPOTECA.

Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es

necesario determinar que entre las mismas existe preferencia a lo cual se denomina
rango de la hipoteca; la cual se determina a través de la inscripción en el registro de
predios.

Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al

registro es la que determina el rango de la hipoteca.

No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura

pública, ni la fecha del testimonio, parte o boleta.

Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una

cantidad indeterminada de hipotecas, pero en la práctica generalmente en una partida
registral sólo corre registrada una hipoteca.

Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio

registral de prioridad de rango.

El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el

artículo 2016 del Código Civil Peruano de 1984 que establece: “La prioridad en el tiempo de
la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”.

Este principio registral se aplica generalmente en el caso de gravámenes

y medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos hipotecas, tiene prioridad la
hipoteca que se inscribió primero frente a la hipoteca que se inscribió después, sin
importar las fechas de las escrituras públicas ni tampoco de las minutas. En tal
supuesto se encuentra en ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir primero
su título.
Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben las
dos hipotecas que se presentan al registro, pero una de las mismas prima sobre la
otra.

17. TITULAR REGISTRAL

Existe titular registral en los registros de bienes, en tal sentido existe titular
registral en el registro de predios (que comprende al registro de propiedad inmueble,

22
registro predial y sección especial de predios rurales), registro de propiedad vehicular,
registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones, registro de
embarcaciones pesqueras, registro de buques, registro de naves, registro de
aeronaves, entre otros.
El titular registral es el que aparece en el registro como propietario, en tal senti-
do normalmente el titular registral es el que hipoteca el inmueble, salvo que con la
hipoteca se presente el título de adquisición del nuevo propietario, en tal caso el que
hipoteca no será el titular registral, sino el nuevo adquiriente o propietario que con la
inscripción de este título se convertirá en el nuevo titular registral.

18. REDUCCIÓN Y AMPLIACION DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es
necesario inscribir en el Registro porque estos actos también son constitutivos como lo
es la constitución de hipoteca.
Esta reducción puede ser solicitada por el deudor hipotecario, si se ha reducido
el monto de la obligación, y de no prosperar el pedido extrajudicial, se puede formular
una demanda ante el Poder Judicial, la misma que se tramita en la demanda en la vía
del proceso sumarísimo.

19. FABRICA
La fábrica es la construcción que puede inscribirse en el registro de predios, es
decir, es declarativa la inscripción de la construcción sobre la cual también puede
recaer la hipoteca.

Existen dos supuestos de inscripción de la fábrica que son la declaratoria de

fábrica y constatación de fábrica, siendo el primer supuesto cuando la construcción la
Inscriben a solicitud del ingeniero o arquitecto constructor y el segundo supuesto cuando
la inscriben a solicitud de otro ingeniero o arquitecto, que no sean los constructores.

20. INDEPENDIZACION E HIPOTECA

Si un predio corre hipotecado y se independizan de él algunos predios, la hipo-
teca pasa también a ser registrada en las partidas registrales de los nuevos predios
independizados, es decir, no se afecta el acreedor hipotecario con las
independizaciones.

Debemos dejar constancia que si un bien corre gravado en el registro con una

23
hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares y del mismo se independizan dos
bienes, en las tres fichas (que son la ficha original y las otras dos donde corre registra-
das las independizaciones o desmembraciones) corre inscrita la hipoteca hasta por la
suma de quinientos mil dólares. Dejando constancia que en el registro no se verifica el
valor del predio para efectos de calificación registral al momento de calificar la hipote-
ca, sino sólo hasta que monto se constituye, el cual es un requisito de constitución de
la hipoteca. Por ejemplo si el predio aparece en el registro que fue adquirido por la
suma de cincuenta mil dólares americanos es posible sin ningún problema que se
inscriba una hipoteca hasta por la suma de un millón de dólares.

21. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

En el Estado Peruano la hipoteca se ejecuta judicialmente, conforme al proceso
de ejecución de garantía previsto en el título V, capítulo IV artículos 720 y siguientes
del CPC
El inmueble hipotecado puede ser rematado y también puede solicitarse la
adjudicación al acreedor del bien hipotecado.

22. TERCERIA EXCLUYENTE DE DOMINIO

Cuando el bien corre inscrito es más fácil obtener una resolución judicial de
levantamiento de medida cautelar.

Cuando el bien corre inmatriculado y las traslaciones de dominio corren

registradas es más fácil ganar un proceso de tercería excluyente de dominio.

Pero si el bien hipotecado es transferido a un tercero no prospera la

tercería excluyente de dominio, porque la hipoteca es persecutoria respecto del
bien. Y se ejecuta en contra de quien aparezca como propietario en el Registro de
Predios.

Es decir, si sobre el predio corre inscrita una hipoteca así se inscriba una
traslación de dominio no prospera una tercería de propiedad, conocida antes como
tercería excluyente de dominio.

24
VIII. LA ANTICRESIS.

1. Concepto.- Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un

tercero autorizado por él, poniéndole en posesión de un inmueble y autorizándole a
percibir los frutos.
Este concepto es concordante con el artículo 1091 del Código Civil: "Por la
anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos".
Comentando estos conceptos podemos decir:

a) Nítidamente se aprecia la obligada desposesión del deudor, quien debe

efectuar la traditio física del bien.

a) Una innegable disminución del derecho a disponer porque obviamente el

propietario que no goza de los atributos del UTENDI, FRUENDI, y muy
difícilmente puede encontrar una persona que tenga interés en comprar el
bien porque estaría adquiriéndolo con disminución de sus atributos del
derecho de propiedad; limitación que no sufre el deudor hipotecario,
puesto que éste al no perder los atributos de la propiedad que se ha
desarrollado podría encontrar fácilmente un adquirente o comprador.

b) Como dice Jorge Eugenio Castañeda, la anticresis limita las posibilidades

crediticias del inmueble puesto que la ley no ha previsto una segunda o
tercera anticresis, ya que no habría forma de consumarla puesto que sería
implicante con los derechos de uso y goce del bien.

Todos estos comentarios a criterio del profesor Romero y Romaña "ha hecho
desaparecer prácticamente la anticresis", máxime si al acreedor anticresista -de no
cumplirse la presentación que el bien está garantizando- le asiste al igual que a
cualquier acreedor con garantías reales, un derecho preferente de hacerse pago con
el valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su obligación.

Basándose en un trabajo de campo, se podría concluir que la anticresis es un

derecho real de garantía que ha perdido vigencia histórica y jurídica. Ha sido
sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento del bien y el
deudor no pierde el derecho de explotarlo, ya que sus frutos podrían cubrir los
intereses y la obligación misma.

25
2.- Naturaleza Jurídica.
La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena, accesorio en función de garantía.
Sin embargo, se ha discutido el carácter de derecho real, afirmando que se trataría
de un derecho personal, por no recaer sobre el inmueble, sino sobre los frutos; pero,
indudablemente es un derecho real porque como dice Guillermo Borda sólo queda
perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. Y finalmente debe expresarse la
renta del inmueble; como parte de la formalidad debe indicarse la renta que produce el
inmueble y el interés pactado por el mutuo. Agregándose que "es rara esta seguridad
real por las indudables desventajas que irroga al deudor".

3. Objeto.

Según lo dicho, la cosa gravada ha de ser un inmueble (artículo 1091 del Código
Civil), pero muchos autores agregan que éste debe ser fructífero. Lo que tendría
apoyo en que adquiriendo el acreedor anticrético derecho a percibir los frutos, ello
implica que el inmueble los produzca, es decir sea fructífero.

Todo ello es cierto, pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales,
civiles e industriales, y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los
inmuebles productores de éstos, se verá que, en principio, todo inmueble podrá
calificarse de fructífero, porque frutos naturales podrá no darlos, pero sí frutos civiles
e industriales (así arrendamientos). Sólo cabría pensar que lo de "fructífero" sirve
para excluir el insólito caso de que se tratase de inmueble no naturalmente
fructífero, y al que hubiese prohibición de someterse a relaciones jurídicas pro-
ductoras de frutos civiles e industriales. Pero entonces hay que decir que realmente
no es que no quepa la anticresis por la ineptitud objetiva de la cosa, sino por una
prohibición que implícitamente abarca también el gravamen de dicho derecho real.
Por último, agréguese que la anticresis no requiere que el inmueble esté
produciendo frutos cuando se constituya, sino que precisa sólo de su potencia
productora.

4. Créditos garantizables con anticresis.

Al igual que en los demás derechos de garantía, toda clase de créditos pueden ser
garantizados con anticresis. Ejemplo: El mutuo, obligación de dar, hacer, o no hacer.

5. Constitución:

26
a) Condiciones de fondo
Las condiciones de fondo son tres: la legitimación del constituyente, la capacidad de
las partes y la entrega del inmueble.
En cuanto a la primera condición, la anticresis puede ser constituida por el propietario,
los condóminos y el usufructuario, aunque en este caso, la duración está supeditada a
la del usufructo. Si el constituyente no está legitimado para establecer este derecho,
pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige el principio de la
convalidación.
En lo que hace a la capacidad, el Código exige la necesaria para disponer. Como la
enajenación de frutos futuros entra en la categoría de los actos de disposición, no
puede constituir anticresis el que únicamente tiene poder para ministrar.
En cuanto a la tercera condición como el contrato que da nacimiento a la
anticresis es real, sólo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor.

b) Condiciones de forma:
La constitución' del derecho real de anticresis es formal: exige el otorgamiento de
escritura pública, conforme al artículo 1092 del Código Civil, deviniendo esta
formalidad AD SOLEMNITATEM, porque es bajo sanción de nulidad; y para.
oponerla a terceros se necesita también la inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble. Además es indispensable la tradición de la cosa, sin la cual el acreedor
no adquiere sobre ella ningún derecho real.

c) Pactos permitidos y prohibidos:

Está prohibido el pacto comisorio pues el acreedor no sólo no puede tomar el

inmueble por el importe de la deuda, ni tampoco puede hacerlo por el precio que
fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.

Ello no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor, antes o después de
vencer la deuda.

Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por sí el

inmueble, sin necesidad de promover un proceso de ejecución de garantía.

Sin embargo, creemos que podría aplicarse en este caso el criterio que al
constituirse la anticresis se estipulase una cláusula de que si el deudor no paga
la prestación, el acreedor procede a la venta en el precio que las partes hayan fijado al

27
constituirse la anticresis.

Está permitido en cambio pactar la compensación de los frutos con los intereses en
su totalidad o hasta determinada concurrencia.

6. Caracteres del contrato de anticresis.

7.1. Es un derecho real, por cuanto recae sobre bienes inmuebles.

7.2. Constitución Convencional; pues a diferencia otros derechos de garantes,

la única forma legalmente admitida para establecer este gravamen, es la
convencional ya que no existe anticresis impuesta por la ley, ni por sentencia.

7.3. Es un derecho accesorio; puesto que se constituye para asegurar el pago

de una obligación y de sus intereses.

7.4. Es indivisible; el acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha

sido entregado en anticresis hasta el pago íntegro de su crédito principal y
accesorio.

7.- Efectos.

7.1. Derechos del acreedor anticresista.

7.1.1 Derecho de poseer:

Es poseedor legítimo premunido en caso de desposesión de acciones

posesorias e incluso reivindicatorias.

7.1.2 Derecho de retener:

Puede ejercer la retención hasta el pago del capital, intereses y

mejoras realizadas en el inmueble hasta la concurrencia del mayor
valor, aunque no pueden exceder del importe de lo que el acreedor
hubiere gastado.

La eficacia de la anticresis estriba principalmente en tal derecho

conferido a su titular y que subsiste mientras no sea cubierto el
capital con sus intereses.

28
 7.1.3 Derecho de usar y gozar:

El acreedor está facultado para percibir los frutos. Puede

recogerlos cultivando él mismo la tierra, dar la finca en arrendamiento o
habitarla personalmente, en cuyo caso se computará como frutos el
alquiler que otro pagaría.

El valor de los frutos percibidos se imputará sobre lo que es debido

rindiendo cuentas al deudor aunque las partes nada hayan convenido.
Si la deuda no lleva intereses, los frutos se tomarán en deducción
del capital.

Conviene observar que el anticresista debe dar cuenta al dueño de la

cosa.

Cabe también estipular una compensación global entre los intereses y

los frutos, o bien limitarla en determinada medida.

Cuando media tal convención se introduce en el acto constitutivo una

cláusula de carácter aleatorio. Ejemplo: Se puede convenir que
recayendo la anticresis sobre un terreno sembrable de producción
anual, una parte sea para pagar los intereses y la otra para ser
entregada al deudor.

7.1.4. Derecho a ejecución:

El acreedor puede no tener interés en seguir reteniendo el inmueble en
caso de falta de pago, y optar en cambio por solicitar la venta judicial; a
través del proceso de ejecución de garantía.
La anticresis se constituye en garantía del pago de una obligación; es
natural, por consiguiente, que si a su vencimiento la obligación no fuera
pagada, el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la
venta del bien.

7.2. Obligaciones del acreedor anticresista:

7.2.1. Conservar y administrar el inmueble:

29
 Debe cuidarlo, estando a su cargo las reparaciones si sufriere deterioros por su
culpa; inclusive, si abusare de sus facultades, puede ser condenado a
restituirlo, aun antes de haber sido satisfecho el crédito.

Los gastos de conservación pueden ser descontados del valor de los frutos, y
en caso de insuficiencia, puede cobrarlos al deudor, salvo que medie una
anticresis compensatoria.

Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservación de todos

los derechos que tenía el inmueble cuando la recibió en anticresis.

7.2.2. Pagar contribuciones y cargas:

Deben ser pagadas por el acreedor, quien luego las deducirá de los frutos y, en
caso de insuficiencia, podrá reclamarlos al deudor.

7.2.3. Rendición de cuentas:

Puesto que el acreedor anticresista está obligado a imputar los frutos
percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que está
obligado a rendir cuentas, a menos de que se trate de una anticresis
compensatoria.

7.2.4. Restituir el inmueble:

El acreedor está facultado para realizar la restitución antes de ser pagado, si no
le resulta ventajoso el mantenimiento de la retención, en cuyo caso podrá
solicitar la venta judicial, si así se hubiere pactado.
Por tratarse de un objeto perteneciente a otro y que únicamente se conserva en
garantía de un crédito, el deber de restituirlo al dueño es ineludible, tan pronto
como cesa la causa de tal posesión.
Finalmente, el acreedor está obligado a restituir el inmueble al deudor cuando
esté íntegramente pagado su crédito, o éste se haya extinguido por cualquier
modo.

7.3. Derechos del deudor:

30
a) Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble; es una
atribución consecuente a la obligación que la ley le impone al acreedor
anticresista, de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen
administrador.

b) Exigir rendición de cuentas, salvo que la anticresis fuese compensatoria.

c) Demandar los daños y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la

administración y explotación del inmueble.

d) Disponer del inmueble siempre que no se afecten los derechos del acreedor
anticresista. Sin embargo, es de notar que si bien el deudor propietario puede
enajenar el inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero,
porque hallándose el acreedor anticresista en posesión del inmueble, no puede
hacerle tradición de éste al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendría
acceso al dominio.

e) Finalmente, puede exigir la restitución del inmueble cuando se extingue la

obligación principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades".

7.4. Obligaciones del deudor anticresista:

a) Abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista.
Más aún, está obligado a defenderlo frente a terceros, y responde por la evicción
del inmueble.

b) Está obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservación del

inmueble y en el pago de contribuciones y cargas anuales, asimismo, está
obligado a reembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras nuevas y útiles
del inmueble, hasta el mayor valor adquirido por éste. Entendiéndose que estas
mejoras se hayan hecho con consentimiento de ambos: acreedor y deudor.

8.- Extinción:

8.1. Extinción por vía de consecuencia:

31
La extinción de la obligación principal por cualquiera de los medios que la ley
establece, supone la extinción de la anticresis, y por tanto implica la obligación del
acreedor anticresista de restituir el inmueble. La anticresis, se mantiene íntegra hasta
la extinción total; de igual modo quedará extinguida la anticresis si la obligación se
declarase nula o se hubiere resuelto.

8.2. Extinción por vía principal:

La anticresis se extingue por vía principal en los siguientes casos:
a) Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de prestaciones
recíprocas, se extinguirá cuando las partes se ponen de acuerdo.
b) Por renuncia del acreedor, renuncia que puede resultar no solamente de los
términos expresos sino de la simple restitución del inmueble.
c) Por confusión en la persona del acreedor, de la calidad de anticresista y
propietario del inmueble gravado.
d) Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el
inmueble por haber abusado de sus facultades.
e) Cuando se da la nulidad del contrato principal, el mutuo, lógica
consecuencia del principio de accesoriedad.
f) Por venta judicial del bien, después de la cual se extingue el gravamen
dado que el acreedor se hizo pago
g) Por pago del préstamo, que es la forma normal de extinguir las
obligaciones.

DERECHO DE RETENCION

1. Concepto:
Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa
perteneciente al deudor, está facultado para conservarla en su poder hasta el pago de
lo que le es debido con motivo de la misma cosa.

Es el derecho de retener una cosa a un acreedor para que éste cumpla una obligación
en los casos en que no pueda realizarse la compensación.

32
Se habla de derecho de retención cuando el deudor de una cosa la retiene hasta que
su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligación de entregar.

El derecho de retención es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que
pertenece a otro queda autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario
de esta cosa le debe.

El concepto lo encontramos en el artículo 1123 del Código Civil:

"Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si
su crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos
que establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene".

2. Caracteres:

2.1 Tiene 03 Fuentes: la ley, el contrato y la conexidad entre el crédito y el

bien que se retiene.

2.2 Accesoriedad: Es necesario que exista un crédito, a cuya suerte queda

ligado y lo sigue a través de todas sus vicisitudes.

2.3 Indivisibilidad: La cosa retenida y cada parte de ella queda afectada al

pago de todo el crédito y cada parte del mismo. Por lo tanto, el retenedor no
estará obligado a devolver la cosa, hasta que el crédito haya sido totalmente
satisfecho.

2.4 Se hace valer judicialmente como excepción: Ante el reclamo de

restitución de la cosa, el retentor se opone a ello, invocando la retención como
excepción o defensa. Mientras no hay pretensión por parte del propietario de
recuperar la cosa, no hay retención.

El inciso 2º del artículo 1127 dice: "El derecho de retención se ejercita:

Inc. 2º.- Judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a

conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente".

33
 Comentando decimos: Sin embargo, el juez puede autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente, es obvio que, en este caso se
libere el bien por estar suficientemente asegurado el cumplimiento de la
prestación. En este supuesto no se afecta el derecho del acreedor.

El Código Civil, además, ha establecido como otra forma de ejercitar el derecho

de retención, el procedimiento extrajudicial que por sus propios alcances
supone que en este caso no existe una litis, de tal manera que si el acreedor es
emplazado, por ejemplo con una carta notarial, la entrega del bien podrá
rehusarse "hasta que no se cumpla la obligación por la cual se invoca".

Esta hipótesis supone que está probada la obligación del deudor con relación al
bien configurándose la conexidad que se exige para su origen.

3. Naturaleza Jurídica:

Nos encontramos con otro instituto de naturaleza jurídica controvertida.

Según una corriente, el derecho de retención es un derecho real que afecta

directamente la cosa sobre la que se ejerce; se le reconocen efectos persecutorios y,
además, es oponible no solo al deudor sino también a los terceros.

Para otros autores, es un derecho personal, porque participa de la naturaleza del

crédito al que accede, no confiere IUS PERSEQUENDI y no es oponible a los terceros,
sino al deudor y sus sucesores universales.

Para una tercera posición, se trata de una cualidad o ventaja inherente a determinados
derechos creditorios. No hay inherencia a la cosa, y consiguientemente, carece de IUS
PREFERENDI y de IUS PERSEQUENDI. En cuanto a las acciones que competen al
retentor cuando ha sido desposeído, son posesorias y no reales.

Por otra parte, el derecho de retención no es un privilegio ya que media entre ambos
institutos una diferencia notable: el privilegio produce siempre su efecto ordinario, sea
que la cosa haya sido vendida a instancia de otros acreedores o del propio acreedor
privilegiado.

34
En el derecho de retención, en cambio, si la cosa es enajenada por el deudor o
ejecutada por otros acreedores; el derecho subsiste y el retentor puede seguir
ejerciéndolo hasta que haya sido desinteresado.

El articulo 1129 del Código Civil lo dice con toda nitidez: "El derecho de retención no
impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder
del retenedor sino entregándole el precio de la subasta, en lo que baste para cubrir su
crédito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir".

Comentando decimos, que si a solicitud de un tercero se embarga y se remata el bien,

el adquirente no puede retirar el bien del poder del retenedor sino pagando del precio
de la subasta lo que es suficiente para cubrir el crédito. Sin embargo, si la retención
recae sobre un bien inmueble esta regla admite las siguientes excepciones:

1º.- Para que el derecho de retención surta efecto frente a tercero debe ser inscrita en
el Registro de la Propiedad Inmueble, sólo en este supuesto se puede ejercitar el de-
recho de retención frente al adquiriente a título oneroso.

2º.- Si el inmueble no estuviera inscrito, la única forma de que nazca el derecho de

retención es "ser registrado mediante amonestación preventiva extendida por mandato
judicial".

4. Condiciones para la existencia del Derecho de Retención.

Para que pueda hablarse de retención, se requiere que dos personas entre sí sean
recíprocamente deudoras y acreedoras, esto es, que una de ellas exija a la otra que le
cumpla su obligación, para ella cumplir la suya. Esto sucede cuando el poseedor en
nombre propio es condenado a restituir la cosa poseída a quien acreditó un mejor
derecho de poseer (ejercicio de la acción reivindicatoria); y si este poseedor tiene
derecho a ser indemnizado en razón de mejoras hechas a la cosa, nos encontramos
ante dos personas que mutuamente son acreedoras y deudoras a la vez: el poseedor
se encuentra obligado a restituir la cosa, por una parte; pero tiene un crédito que co-
brarle al acreedor, o sea, el valor de las mejoras. En este caso, según el artículo 970
del Código Civil colombiano, el obligado a restituir la cosa puede rehusar el
cumplimiento de esa obligación hasta que el acreedor le pague el valor de las mejoras

35
o le asegure su pago. Existen contratos cuyo contenido esencial se dirige a permitir
por un tiempo determinado que una persona retenga en su poder una cosa, y esto
sucede con los contratos de arrendamiento, de usufructo, de prenda, de comodato, de
anticresis, etc. En estos contratos los arrendatarios, usufructuarios, etc., son
retenedores o poseedores en virtud de un contrato por el cual el dueño o administrador
de la cosa les permite poseerla o retenerla durante un tiempo. La retención que
ejercen estas personas se rige por el contrato y sobre ella no es necesaria una nueva
reglamentación jurídica, fuera de la que nace del mismo contrato.

El derecho de retención propiamente tal, implica un acto unilateral del que retiene la
cosa, pues la retiene sin estar autorizado para ello por un contrato, y aún más, la
retiene contra la voluntad de su dueño o administrador. Se trata de un poseedor
obligado a restituir una cosa al dueño, pero con la advertencia de que éste se
encuentra obligado a pagar las mejoras hechas por el poseedor en la cosa que debe
restituir, y que
puede retener hasta que se le pague el valor de las mejoras o se le asegure el pago.
En consecuencia, para determinar el campo propio de aplicación del derecho de
retención, debemos examinar si una persona se encuentra actualmente obligada a
restituir la cosa, pero se niega a cumplir esa obligación hasta que no se le cumpla otra
a cargo del acreedor de la cosa. Durante la vigencia del contrato de arrendamiento, el
arrendatario retiene en virtud de un derecho y el arrendador es el que está obligado a
permitir que el arrendatario retenga.

La exceptio non adiempleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, implica

desde luego una retención. Si se celebra un contrato del cual nacen obligaciones para
cada uno de los contratantes, enseña la lógica que cada contratante debe cumplir
simultáneamente sus obligaciones y que uno de ellos puede retener o retardar el
cumplimiento de su obligación hasta que el otro no se allane a cumplir la suya.

En una compra-venta, el vendedor puede decir a su comprador: "Es verdad que debo
entregar la cosa vendida, pero también es cierto que usted debe pagarme el precio, y
no entrego la cosa hasta que usted me lo pague".

Según esta advertencia la exceptio non adimpleti contractus tiene un contenido mayor
que el derecho de retención, pero desde otro punto de vista, es más extenso el campo
del derecho de retención que el de la exceptio non adimpleti contractus.

36
En electo la exceptio non adimpleti contractus constituye una aplicación de retención al
cumplimiento de las obligaciones que nacen de los contratos; en cambio, la retención
se aplica a casos en que un deudor resulta obligado a restituir una cosa a un acreedor
(que puede ser el propietario, como cuando el poseedor resulta obligado a restituir al
reivindicante o simplemente a quien tiene derecho a poseer, por ejemplo, en el caso
del arrendatario, quien debe restituir la cosa a quien se la arrendó), y esta obligación
puede ser consecuencia directa del contrato, reino ocurre en el arrendamiento, en el
comodato, en la prenda, en la anticresis, en el mandato. etc., pero es posible que la
obligación no se derive de un contrato, sino de, una sentencia judicial, como cuando el
poseedor es condenado a restituir la cosa poseída al reivindicante”.

5. Aplicaciones que el Código Civil hace al Derecho de Retención

5.1 Los poseedores en nombre propio pueden retener:

En todos los casos en que una persona se encuentre obligada a entregar una cosa,
puede retenerla hasta que el acreedor cancele las mejoras hechas en la cosa o los
gastos realizados en la conservación de ella.

Si en virtud de la acción reivindicatoria, el poseedor contra el cual se ejerce esta

acción resulta obligado a restituir al reivindicante la cosa poseída, puede retenerla
hasta que se verifique el pago del saldo que tuviere que reclamar en razón de
expensas y mejoras. Sólo es necesario que se trate de un poseedor vencido; en
consecuencia la retención se otorga tanto a poseedores de muebles como de
inmuebles, a poseedores de buena fe y de mala fe. La retención puede hacerla en
razón de créditos que se originan por mejoras útiles o necesarias, o por expensas
invertidas en la conservación de la cosa.

La retención puede ejercerse por los poseedores vencidos, ya sea cuando la acción
reivindicatoria se ejerce como acción principal, o cuando se ejerce como consecuencia
de otra acción.

La acción de declaración de nulidad de un negocio jurídico dispositivo (compra-venta,

aporte a una sociedad, permuta, donación, etc.) implica la reivindicación de la cosa
que fue objeto de enajenación. Si se declara la nulidad, uno de los contratantes se
encuentra obligado a devolver la cosa recibida, y si ha realizado mejoras a expensas

37
en la cosa, tiene derecho a la retención hasta que se le pague el valor de esas
mejoras o expensas.

El artículo 664 del Código Civil (*), advierte que en la acción de petición de herencia, el
poseedor será condenado a restituir las cosas hereditarias, y que a esta restitución "se
aplicarán las mismas reglas que en la acción reivindicatoria", vale decir, que el
poseedor puede ejercer el derecho de retención en razón de expensas de
conservación de la cosa o de las mejoras comprendidas en ella.

Los artículos 941 y 945 del Código Civil (*) establecen un amplio derecho de retención
en favor del que edifica, en terreno ajeno, hasta que el dueño del suelo cancele el
valor del edificio.

5.2. Los que poseen en nombre ajeno también pueden retener:

Los poseedores en nombre ajeno pueden retener en las mismas condiciones que
retiene el que era poseedor en nombre propio, es decir, por créditos que en su favor
nazcan por reparaciones extraordinarias hechas al bien.

Por ejemplo: el comodatario tiene derecho a retener el bien, sólo cuando no le hayan
sido pagados los gastos extraordinarios para la conservación del bien.

En el supuesto, que la cosa dada en comodato se ha perdido y el comodatante ha

pagado su precio y, posteriormente la encuentra, puede retener la cosa devolviendo el
valor u otro bien que recibió.

En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras, tiene el derecho
de retención como lo señala el artículo 918 del Código Civil.

En la anticresis el acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda si no se le

concedió este derecho (artículo 1095 del Código Civil).

En la compraventa, al regularse el pacto de retroventa, la ley concede al comprador el

derecho de retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las mejoras necesarias
y útiles (artículo 1588 del Código Civil, último párrafo).

38
En el contrato de hospedaje, puede el hospedante retener los equipajes y demás
bienes introducidos o entregados por el huésped, cuando éste no haya cumplido con
el pago de la retribución del hospedaje o por los daños y perjuicios que hubiese
causado al establecimiento (artículo 1717 del Código Civil).

En el contrato de mandato, puede el mandatario retener los bienes que obtenga para
el mandante en cumplimiento del mandato, mientras no cumpla éste las obligaciones
que le corresponden.

Según los incisos 3 y 4 del artículo 1796 del Código Civil, el mandante está obligado a
pagarle al mandatario los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los
intereses legales, desde el día en que fueron efectuados y a indemnizarle los daños y
perjuicios como consecuencia del mandato.

6. Efectos del Derecho de Retención.

6.1. Entre las partes:

El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado de

ella en contra de su voluntad, ya sea por el propietario o por un tercero; está facultado
para reclamar la restitución, pues se le conceden acciones posesorias si la cosa es
mueble. Podrá demandar la restitución cuando la cosa ha sido robada o perdida,
aunque esté en poder de un poseedor de buena fe.

Por otra parte, el retentor está obligado a cuidar la cosa, evitando su pérdida o
deterioro, a abstenerse de usarla, y a restituirla cuando se extingue el derecho.
El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectación, por
no configurar la retención un derecho real.

6.2 . Con respecto a terceros:

De acuerdo con el artículo 3942 del Código Civil argentino: "El derecho de retención
no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial
de ella: pero el adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el
precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea
acreedor".

39
Por lo tanto, el ejercicio del derecho de retención no perjudica a los otros acreedores,
quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre, el retenedor podrá
seguir detentándola hasta que haya sido satisfecho su crédito.

Con respecto al enfrentamiento con acreedores privilegiados, el derecho de retención

no impide el ejercicio de los privilegios generales.

Si bien la cuestión fue muy controvertida en la doctrina, en el Código, tal como fue
concebido por Vélez Sarsfield, debían quedar comprendidos no sólo los privilegios
generales, sino también los especiales. La referencia a los primeros se debió sin duda
a que ellos funcionan únicamente en la ejecución colectiva, en cuyo, caso caía el
derecho de retención, al producirse el desapoderamiento del deudor".

El artículo 1129 del Código Civil prescribe "el derecho de retención no impide el
embargo y el remate del bien", sin embargo, no podrá retirarlo del poder del retenedor
sino entregándole el precio de la subasta en lo que basta para cubrir su crédito; sin
embargo, si concurre con un acreedor hipotecario el derecho preferencial obviamente
es a favor de éste, y del remanente se pagaría al retenedor.

7. Supuestos de Extinción del Derecho de Retención.

No hay una regla expresa en que se consigne los casos de extinción del derecho de
retención, ni en el vigente, ni en el derogado Código Civil, como sí la hay para la
prenda (artículo 1090) y para la hipoteca (artículo 1122). Hay fundamentalmente dos
supuestos de extinción del derecho de retención y son los siguientes:

1.- Se extingue cuando ha sido cumplida la obligación principal, atendiendo al carácter

accesorio del derecho de retención, al igual acontece con los otros derechos reales de
garantía como la prenda, la anticresis y la hipoteca que una vez cumplida por el
obligado o deudor la obligación principal, se extingue con ella.

2.- Por causas inherentes al propio derecho de retención ya con prescindencia del
crédito al cual avala o garantiza. Este podría ser el caso, por ejemplo, de "abandono"
de la cosa retenida o el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, o sea del
retenedor del bien al dueño del mismo.

40
El anterior Código Civil prescribe en su artículo 1032 que "el derecho de retención se
extingue por la entrega o abandono del bien", pero no por su desposesión ilegal.
Vimos que el retenedor, en este caso, tiene la facultad, el derecho de ejercitar las
acciones pertinentes para recuperar la posesión que estaba ejerciendo como titular de
aquel derecho real de garantía.

UNIDAD III

LA GARANTIA MOBILIARIA

1. CONCEPTO.- La garantía mobiliaria es un derecho real de garantía por el cual un

deudor asegura el cumplimiento de una obligación, mediante la entrega de un bien

41
mueble al acreedor u otra persona autorizada, pudiendo realizarse con o sin
desplazamiento de la cosa.

El artículo 3 de la LGM, prescribe que la garantía mobiliaria es la afectación de

un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de
una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien. En
caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía
al acreedor garantizado o a un tercero depositario. La garantía mobiliaria comprende,
salvo pacto distinto, la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y costos
procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades la
indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las
partes, hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo. Con
respecto al pago derivado de la ejecución de garantía mobiliaria se imputara en el
orden que se estableció precedentemente.

2. SUJETOS INTERVINIENTES.- En el artículo 2 de la LGM, se precisan los términos

que se emplean, de los cuales se advierte los sujetos que intervienen en la garantía
mobiliaria, quienes son:

Acreedor garantizado, es la persona en cuyo favor se constituye la garantía

mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier titulo, la obligación garantizada.

Adquiriente, es el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la
garantía mobiliaria.

Constituyente, la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía

mobiliaria conforme a la ley.

Depositario, la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la

garantía mobiliaria.

Deudor, la persona obligada al cumplimento de la obligación garantizada.

El representante o apoderado común; es la persona natural o jurídica que será

nombrada por las partes, para la ejecución y eventual transferencia del bien dado en
garantía mobiliaria.

3. BIENES MUEBLES COMPRENDIDOS EN LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS.

42
El artículo 4 de LGM, identifica a los bienes que pueden otorgarse en forma
pormenorizada, sin embargo, podemos afirmar que se trata de todos los bienes
muebles y algunos incorporales. Los bienes que establece la ley, son:

La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o
varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o
sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria,
sean presentes o futuros, corporales o incorporales.

Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.

4. Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos

al suelo.

5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.

6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o

certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.

7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.

8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean

propietarias de bienes inmuebles.

9. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales,

marcas y otros similares.

10. Los créditos, con o sin garantía mobiliaria.

11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca
o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales,
excepto los cheques.

12. Los bienes muebles futuros.

13. Las pólizas de seguro.

14. El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.

15. Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.

16. Los derechos a dividendos o a utilidades de sociedades.

43
17. Todo bien mueble dado en arrendamiento financiero o arrendado.

18. Las concesiones privadas que sean muebles y que no tengan carácter
personalísimo.

19. Las naves y aeronaves.

20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.

21. Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de

ferrocarriles.

22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las
remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los
Certificados de Depósito.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648º del Código Procesal
Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.

No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje

bancario de conformidad con el artículo 163º de la Ley Nº 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.

Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de
Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo
Complementario y los demás señalados en el artículo 20º del Decreto Supremo Nº
054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones.

No pueden afectarse en garantía mobiliaria las armas de fuego y las municiones, de

conformidad con el artículo 27, inciso 5, de la Ley 25054, Ley sobre la fabricación,
comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones que no son de
guerra.

4. Principios importantes aplicables a las Garantías Reales:

1. El principio de la especialidad.- Este principio se aplica en cuanto al crédito y

en cuanto al bien. El primero, en cuanto al crédito, el principio exige que la
obligación debe ser cierta y determinada, es decir no debe existir duda alguna
sobre su IDENTIDAD, debe estar claramente establecida la naturaleza de la
deuda y además establecido de modo claro quién es el deudor; dicha

44
 obligación puede ser presente actual o futura; en ningún caso puede ser
indeterminada. El segundo, en cuanto al bien, este principio exige que el bien
deba estar perfectamente determinado, es decir, identificado sin lugar a dudas.
No es posible constituir garantías reales sobre bienes inexistentes al momento
de su CONSTITUCIÓN, esto es, sobre bienes futuros.

2. El principio de contractualidad.- Las garantías reales deben ser siempre

expresos; surgen únicamente del convenio nunca de la ley o decisión judicial.

3. El principio de PUBLICIDAD.- Por este principio se recusan las garantías

escondidas o secretas. Con ello se asegura que la garantía pueda surtir efecto
frente a terceros; este principio habilita la naturaleza erga omnes de este
derecho real.

4. El principio de indivisibilidad.- La garantía permanecerá vigente, en todos

sus términos y extensiones, en tanto se haya cumplido íntegramente la
obligación, aunque la obligación o el bien dado en garantía sean divisibles. Si
son varios los bienes dados en garantía, ninguno de ellos se desafectará, en
tanto no se haya cumplido el íntegro de la obligación, salvo que las partes
establezcan lo contrario.

5. DERECHOS Y DEBERES DEL CONSTITUYENTE O EVENTUAL ADQUIRIENTE

5.1.- Derechos.- Los artículos 11 y 12 de la LGM prescribe los derechos y

deberes, así el constituyente o el eventual adquirente del bien tendrá derecho:

1. A usar, disfrutar y disponer del bien afectado en garantía mobiliaria, incluidos sus
frutos y productos, con la única salvedad de abstenerse de todo lo que implica el
abuso del bien;

2. A exigir al acreedor la entrega en depósito del bien a un tercero (en caso de que
dicho mueble se encuentre en posesión del acreedor y se haya producido el
deterioro o su inminente perdida o puesta en peligro), así como a obtener la
indemnización respectiva.

45
 5.2.- Deberes.- En contraparte, se le obliga a:

1. Entregar la posesión del bien mueble dado en garantía al acreedor garantizado o

al representante designado para su venta, o en su defecto, al acreedor garantizado
cuando éste notifique al constituyente su decisión de proceder a la ejecución de la
garantía mobiliaria.

2. Conservar el bien y evitar su pérdida y deterioro.

3. Permitir al acreedor garantizado inspeccionar el bien mueble en cualquier

momento;

4. Informar, por conducto notarial, la ubicación, venta, traslado o transferencia del

bien. 

6. DERECHOS Y DEBERES DEL ACREEDOR.

6.1.- Derechos.- El acreedor garantizado se encuentra facultado para:

1. Ejecutar la garantía ante el incumplimiento de la obligación.

2. Puede asimismo exigir la entrega del bien a una tercera persona quien será el
nuevo depositario, cuando se aprecie su pérdida o deterioro.

3. Cuenta además con la facultad de ejecutar la garantía mobiliaria antes del

vencimiento de la obligación garantizada, cuando cuente con fundamentos
razonables y objetivos de que el bien mueble no se encuentra debidamente
conservado.

4. Podrá hacer uso de los frutos o intereses que produzca el bien, los mismos que se
computarán a los intereses de la deuda garantizada y al capital.

6.2.- Obligaciones.- Con respecto a las obligaciones tiene el deber de cuidar el

bien (en el supuesto de ser depositario), y en caso de pérdida o deterioro, deberá
pagar la indemnización respectiva; o a devolverlo luego de satisfecha la obligación.

7. CONSTITUCIÓN

7.1.- Formalidad.- El artículo 17 de LGM, prescribe que la relación jurídica

entre las partes derivada de la relación de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble,

46
se constituye mediante el acto jurídico constitutivo unilateral debidamente otorgado
con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. Para que la garantía
mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar inscrita en el registro
correspondiente.

Con respecto a su formalidad, se establece que el acto jurídico constitutivo constará

por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia
de la voluntad de quien lo otorga incluyendo el télex, telefax, correo electrónico,
medios ópticos o similares. Si esta garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no
se requerirá el consentimiento del deudor.

7.2.- Garantía mobiliaria preconstituida

La ley autoriza a las partes a preconstituir una garantía mobiliaria; esto es, a
establecerla con anterioridad a la existencia de una obligación garantizada, o ante
obligaciones eventuales; sobre bienes ajenos aún no transferidos al constituyente o
sobre bienes futuros. En dicho caso, su eficacia está sujeta a que el constituyente
adquiera la propiedad de dicho bien mueble, a que el bien mueble llegue a existir o a
que se contraiga una obligación futura o eventual.

8. PRELACIÓN

En la ley de garantías mobiliarias se permite al deudor otorgar un mismo bien mueble

como garantías de diferentes obligaciones, lo que origina la existencia de varios
acreedores. No obstante, la preferencia que tienen los mismos para procurarse el
cobro y ejecutar la garantía, en su caso, se encuentra determinada por la fecha de
inscripción en el Registro correspondiente. Esto significa que, si un acreedor inscribe
su garantía antes que otros, éste se constituirá en acreedor de primer rango, y los
otros pasarán a ser acreedores de segundo, tercer rango, etc.

9. INSCRIPCIÓN REGISTRAL

9.1. Actos Inscribibles.

La Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677, publicada en el Diario Oficial «El

Peruano» con fecha miércoles 1 de marzo de 2006, y vigente desde el 30 de mayo de
2006, representa un intento por brindar un marco jurídico adecuado para las garantías
sobre bienes muebles, evitando la dispersión de las diversas prendas especiales que
existían antes de esta ley.

47
Según los promotores de la Ley, en el Perú, antes de la entrada en vigencia de la Ley
de la Garantía Mobiliaria, teníamos diecisiete registros en los que podía inscribirse una
garantía; a saber:

1. Registro de valores representados por anotaciones en cuenta.

2. Registro de prenda agrícola.
3. Registro de prenda de motores.
4. Registro de prenda industrial.
5. Registro de derechos mineros.
6. Registro fiscal de ventas a plazos.
7. Registro predial urbano (incorporado al registro de la propiedad
inmueble).
8. Registro especial de predios rurales (incorporado al registro de la
propiedad inmueble).
9. Registro de naves.
10. Registro de aeronaves.
11. Registro vehicular.
12. Registro de la propiedad inmueble.
13. Registro de prenda global y flotante.
14. Registro de marcas.
15. Registro de patentes.
16. Registro de derechos de autor.
17. Registro de embarcaciones pesqueras.

Para otorgar mayor garantía a los acreedores, la LGM prescribe que actos serán
inscritos en el Registro Mobiliario, siendo ellos:

Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4º de esta Ley
los siguientes actos:

1. La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a su eficacia,
modificación o eventual cesión.

2. Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garantía

mobiliaria regulada por la Ley de GM.

3. Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su

prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o
naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de toda naturaleza,

48
presentes o futuros, determinados o determinables, sujetos o no a modalidad,
incluyendo:

a. cesión de derechos;

b. fideicomisos;

c. arrendamiento;

d. arrendamiento financiero;

e. contratos de consignación;

f. medidas cautelares;

g. contratos preparatorios;

h. contratos de opción; e,

i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles.

Cuando los actos inscribibles a los que se refiere el artículo 32 de la LGM recaigan
sobre bienes muebles registrados en un Registro Jurídico de Bienes, éstos se
inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se inscribirán en
el Registro Mobiliario de Contratos.

Los actos inscribibles referidos a bienes muebles futuros serán inscritos en el Registro
Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luego de que dejen de serlo, a excepción
de los bienes muebles ciertos que deban ser registrados en un Registro Jurídico de
Bienes, cuyos actos ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente.

9.2. Los efectos de la inscripción.

Los efectos de la inscripción se computan a partir de la fecha en que ésta fue

efectuada directamente o a partir de de la fecha que se anotó preventivamente
(siempre que haya sido subsanada posteriormente), momento a partir del cual tal
inscripción goza de oponibilidad frente a terceros.

En concordancia con lo establecido en el Sistema de los Registros Públicos, la

inscripción en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse prueba
en contrario.

9.3. Plazo de validez.

49
La inscripción en el Registro correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en
el formulario de inscripción.

Cancelación del asiento electrónico:

Se cancelará el asiento electrónico de los actos inscribibles cuando:

1. Lo disponga una resolución judicial.

2. Haya transcurrido el plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria, salvo renovación

solicitada por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento.

3. Cuando así lo solicite expresamente el acreedor garantizado.

En el caso del inciso 2, se procederá a la cancelación por la sola verificación del

transcurso del plazo de la vigencia de la garantía mobiliaria u otro acto inscribible.

10. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS Y SISTEMA INTEGRADO DE

GARANTÍAS Y CONTRATOS

Sobre el registro mobiliario de contratos y el sistema integrado de garantías y

contratos, la Ley Nº 28677 -Ley de la Garantía Mobiliaria-, lo regula al detalle en sus
artículos del 42 a 46.

Según ésta, en el Registro Mobiliario de Contratos se inscribirán las garantías y sus

modificaciones posteriores. Este registro reemplazará y eliminará a los actuales 16
registros prendarios existentes, y estará conformado por una única base de datos
centralizada para todo el país, la cual será administrada y regulada por la SUNARP.

11. DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA MOBILIARIA

La LGM, en su artículo 47 expresa, 2 tipos de ejecución de la garantía, y en su artículo

48, establece el arbitraje.

El Primero si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede

proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, de la siguiente
manera o como consta en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Como
excepcionalmente, si mediare pacto se venderá el bien mueble con arreglo al Código
Procesal Civil, artículo 720 y siguientes (Venta Judicial).

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Con respecto a la venta extrajudicial, en primer término en el acto constitutivo, de la
garantía mobiliaria se otorga poder especifico e irrevocable a un tercero para realizar y
formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.

Ante el incumpliendo del deudor, del cual dejara constancia el acreedor garantizado
mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante, o en su caso al
constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble
afectado en garantía mobiliaria, después de tres días hábiles de recibida la carta
notarial.

Es nula la venta realizada en precio menor a las 2/3 partes del valor del bien mueble
pactado por las partes, o en su defecto al valor comercial del bien mueble al tiempo de
la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes a la venta.
Caduca pasando los 15 días (inc 2). En ningún caso podría suspenderse la venta del
bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el integro de la
deuda.

Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria

que dio lugar la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez
Especializado en lo Civil, el importe del total de la venta del bien mueble dentro de los
tres días hábiles siguientes al cobro del precio.

Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la

venta, el representante consignara a la orden del Juez el saldo del precio de venta que
hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado.

Si transcurriesen 60 días desde la remisión de la carta notarial al deudor y el bien

mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución
conforme al Código Procesal Civil.

Cualquier controversia respecto al monto de la extensión de algunos de los

gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en vía sumarísima,
conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto a
garantía mobiliaria y bajo responsabilidad.

Se permite la venta por arbitraje (establecido en el artículo 48), la misma que se

realiza conforme a la ley de la materia, para lo cual es necesario que las partes
suscriban previamente un convenio arbitral o una cláusula compromisoria.

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1 respuexta:

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