TFM Macarena Baron de Santiago

COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS
FINANCIEROS
MASTER DE ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO
Trabajo Fin de MASTER
LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y LA

MODALIDAD DE ESTAFA OMISIVA
Autor: Barón de Santiago, Macarena.
Tutor: Sáenz de Pipaón del Rosal, Leyre.
Madrid, febrero de 2022.

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................ 4
1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA OMISIÓN ........................................ 5
1.1. CONCEPTO DE OMISIÓN Y RASGOS GENERALES ........................... 5
1.2. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIÓN DE ACCIÓN Y OMISIÓN ......... 7
1.3. CLASES DE OMISIÓN........................................................................... 10
2. LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN .............................. 13
2.1. ELEMENTOS TÍPICOS DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN.................. 13

2.1.1. Elementos objetivos..................................................................... 13
2.1.2. Elementos subjetivos ................................................................... 15
2.2. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN IMPROPIA ................................... 15
2.3. TIPIFICACIÓN EN EL ART. 11 DEL CÓDIGO PENAL ......................... 16
2.4. LA AUTORÍA EN COMISIÓN POR OMISIÓN ....................................... 17
2.5. LA POSICIÓN DE GARANTE................................................................ 18
2.6. LA FÓRMULA DE EQUIVALENCIA ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN ..... 19
2.7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA ... 21
3. LA OMISIÓN EN EL DELITO DE ESTAFA .................................................. 23
3.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS TÍPICOS DE LA ESTAFA ...................... 23
3.2. EL ENGAÑO .......................................................................................... 26

3.2.1. Requisitos del engaño ................................................................. 27
3.2.2. Tipos de engaño .......................................................................... 30
3.3. MODALIDAD OMISIVA DE LA ESTAFA .............................................. 31

3.3.1. ¿Cabe hablar de una modalidad omisiva en el delito de estafa? 31
3.3.2. Elementos de la estafa omisiva ................................................... 32
4. CONCLUSIONES ......................................................................................... 34
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................ 37
La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 2

ÍNDICE DE ABREVIATURAS
CP Código Penal
Ed. Edición
L.O. Ley Orgánica
Pág. Página
Vol. Volumen
Art. Artículo
Núm. Número
Ibíd. Ibídem
Op. Cit. Opere Citato

INTRODUCCIÓN
El Derecho Penal nace con el fundamento y la razón de ser de proteger

los distintos bienes jurídicos. No tendría sentido alguno que cumpliera esta tarea
prohibiendo solamente determinadas conductas activas, pues dejaría un gran
vacío legal al no recoger las conductas omisivas.
Todas las formulaciones de los delitos nacieron siendo pensadas en el

delito de acción. A partir de ellos se construyeron distintos elementos y
conceptos relativos al delito, como son: el dolo, la culpa, la imputación objetiva,
la causalidad, etc. Una vez observada la necesidad de introducir la omisión en
el Código Penal español (en adelante CP) tuvieron todos ellos que transportarse
a esa realidad también, la cual no estaba tan clara. Se complicaba, entre ellos,
la prueba de los elementos subjetivos, dando lugar a una serie de problemas
dogmáticos.
Consideramos de gran interés el tema a investigar ya que entendemos

que la fundamentación y los límites de la comisión por omisión no están del todo
claros, conllevando grandes problemas a la hora de su resolución práctica.
Con este trabajo de investigación no pretendemos dar una solución a

ningún conflicto, sino llevar a cabo, en la medida de lo posible, una mínima
aportación, aunque sea del todo personal, para el conocimiento de esta noción
básica.
Para el desarrollo, vamos a comenzar introduciendo la idea y el concepto

de la omisión, la delimitación de la acción y la omisión, así como presentando
los dos tipos de omisión: propia e impropia. Más adelante nos centraremos en la
omisión impropia, también llamada comisión por omisión, pasando por los
centrales problemas dogmáticos que suscita. Por último, nos gustaría exponer,
para no hacer del trabajo un tema puramente de Derecho Penal general, el tipo
delictivo de la estafa por omisión, por ser uno de los delitos más controvertidos.
Durante todo el trabajo trataremos de analizar los conceptos más importantes a
través de la doctrina y la jurisprudencia española.

1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA OMISIÓN
Como bien sabemos, el comportamiento penalmente relevante, puede

derivarse de dos aspectos: una conducta activa, un hacer algo, considerado
acción; y una conducta pasiva, un no hacer lo debido, considerado omisión. Los
delitos de omisión ofrecen dos modalidades: los delitos propios de omisión y los
delitos impropios de omisión.
1.1. CONCEPTO DE OMISIÓN Y RASGOS GENERALES
La comisión por omisión se introdujo en el actual CP de 1995 en su

artículo 11 (en adelante art.), del que trataremos a lo largo del trabajo de
investigación pero, aun así, ya era admitida por la jurisprudencia.
En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de

lo Penal) núm. 1538/2000 de 9 de octubre1 y, aunque no va a ser objeto de
estudio la retroactividad de la comisión por omisión, este tribunal afirma su
posibilidad al resolver: <la aplicabilidad retroactiva del art. 11 CP/1995 a unos
hechos acaecidos antes de que el nuevo Texto entrase en vigor. No existe
problema alguno al respecto aunque en la ley anterior no se regulaba la comisión
por omisión o, lo que es igual, la tipicidad omisiva que equivale a la comisión
activa del delito, puesto que, pese al silencio legal, la jurisprudencia venía
admitiendo pacíficamente esta forma de tipicidad al menos desde la sentencia
10-4-1981=.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal) del 10 de abril de

19812: <La delincuencia por omisión, por su menor frecuencia en la vida del delito
tuvo una lenta elaboración doctrinal y difícil acogida en la praxis jurisprudencial,
no obstante, proclamar (&) que las omisiones voluntarias penadas por la Ley
están al mismo nivel y ostentan igual rango punitivo que las acciones de igual
índole=
1
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1538/2000 de 9 de octubre.
2
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal), sentencia de 10 de abril de 1981.

Numerosos autores a lo largo de los años han tratado de encontrar una
definición para el término de la <omisión=, pasando también, de manera
necesaria, por el término de la <acción=.
Aunque, en un primer pensamiento, estos dos conceptos parecen del todo

simples, han conllevado, según la interpretación de cada autor, a aceptar o
rechazar distintas teorías sobre la comisión por omisión.
Kaufmann, A. trató de explicar el término de omisión al decir que <si

designamos a la persona capaz de una acción determinada como A y la
realización de una acción con a, la acción se caracterizaría como A + a y la
omisión como A + no a=3. Esto le llevó a formular el problemático principio de
inversión o del reverso, advirtiendo que la omisión es lo inverso a la acción.
En virtud de esta teoría, el dolo o intención y voluntad de efectuar la

omisión no sería relevante, sino la falta de decisión de efectuar la acción que se
requiere4. Humildemente, rechazamos esta teoría pues, como veremos más
adelante, entendemos el dolo como un presupuesto necesario.
Para el autor Mezger, E., lo determinante en la omisión no es que el sujeto

<haga nada= por lo que es castigado, sino que <deja de hacer algo= que debe y
se espera de él, por lo tanto, la omisión es no hacer lo esperado e incluso hacer
algo pero distinto de lo esperado5.
A partir de un extenso estudio llevado a cabo por García Navarro, E.6

decimos que tanto la acción como la omisión son comportamientos humanos y,
por lo tanto, no son absolutamente contrarios para el Derecho Penal, sino que
<el significado estructural=, de hecho, es el mismo. Sin embargo, no todas las
características de ambos son iguales. Extraemos como elemento común a
ambos la capacidad de acción respecto de los comportamientos humanos.
3
López Barja de Quiroga, J. (2010) Tratado de Derecho Penal. 1ª ed. Pamplona: Civitas, pág. 764, citando a Kaufmann,A.
4
Roxin C. (2014) Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales formas de aparición del delito, 1ª ed. Pamplona:
Civitas, págs. 753 y 754, rechazando también este autor la teoría de Kaufmann al negar la relevancia del dolo.
5
Octavio de Toledo y Ubieto, E. y Huerta Tocildo, S. (1986) Derecho Penal, Parte general, Teoría Jurídica del Delito. 2ª
ed. Madrid: Rafael Castellanos, pág. 556, citando a Mezger, E.
6
García Navarro, E. (2015) La omisión y su regulación en el Código Penal Español. Tesis doctoral dirigida por Lacruz
López, J.M., UNED, pág. 8.

La omisión es la reacción que tiene una persona frente a una situación en
la que, teniendo un deber de actuar de determinada manera no lo hace. A veces
se puede caer en el error de pensar que la omisión es simplemente no hacer
nada, no llevar a cabo ninguna acción, igualarla a la inactividad. Sin embargo,
una omisión también puede conllevar la realización de una actividad, solo que
esta es distinta a la acción concreta que se espera de él.
La omisión implica también que, si se hubiera llevado a cabo la acción

debida, probablemente se habría alcanzado el fin que se pretendía con la misma,
aunque no puede exigirse en toda omisión un resultado.
García Navarro, E.7 concluye definiendo la omisión como <la no

realización de una acción finalista necesaria ex ante para la protección de bienes
jurídicos, por parte de un sujeto con capacidad para ello ante la situación
concreta, que constituye un deber jurídico de actuación impuesto por la norma
penal=.
1.2. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIÓN DE ACCIÓN Y OMISIÓN
Numerosos autores llevan a cabo esta distinción de criterios a lo largo de los

años para determinar si estamos ante una acción o una omisión8.
- Criterio del movimiento corporal
Este criterio fundamenta la delimitación entre acción y omisión por el

movimiento corporal, produciéndose la acción por un movimiento corporal
voluntario, es decir, requiere una manifestación externa del movimiento; y la
omisión, la no realización de un movimiento corporal, es decir, la ausencia de
movimiento.
7
García Navarro, E. (2015) <Reflexiones sobre las distintas categorías de delitos de omisión y su presencia en el Código
Penal Español=. Revista de Derecho Penal y Criminología, 14, pág. 46.
8
López Barja de Quiroga, J. (2010) Tratado de Derecho Penal. Op. Cit., págs. 765-774.

Aunque este criterio se planteó antiguamente, fue abandonado por motivos
obvios: no se puede acotar la omisión a una ausencia de movimiento corporal,
ya que generalmente sí se da una acción pero ésta no es la esperada de él o
adecuada para neutralizar el peligro.
- Criterio del sentido social
Este criterio es contrario el anterior al decir que la delimitación entre acción y

omisión no puede basarse en la manifestación externa, sino al sentido social de
lo que se realiza. Se concreta analizando la voluntad del autor y la perspectiva
de la sociedad. Esto conlleva muchos problemas ya que ni la voluntad del autor
ni la perspectiva social pueden ser conocidos o comprobados en su totalidad.
- Criterio de preferencia
Ofrece una solución sencilla para los casos problemáticos, estableciendo que
en caso de dudar si es acción u omisión, se debe calificar como acción. Este
criterio, como es lógico, es del todo rechazado por la doctrina.
- Criterio de la dirección del reproche
Sostiene que se tiene que determinar la dirección del reproche a partir de una
valoración normativa y atendiendo al sentido social de la acción, o mediante el
deber de actuar que tiene el sujeto. Se lleva a cabo la determinación de la
dirección del reproche a partir de la norma primaria que define la conducta
punible.
Este criterio también es rechazado ya que es complicado valorar el verdadero

sentido del reproche y termina tratándose de una fundamentación intuitiva, no
dogmática. Además, como principal inconveniente, consideramos que la
determinación del sentido del reproche jurídico no se puede realizar sin definir
previamente si se trata de una acción o una omisión por lo que no serviría el
criterio para lo que nació.

- Criterio de la causalidad
Aunque más adelante trataremos la causalidad en mayor profundidad,

anunciamos que este criterio en su origen se basaba en establecer que el criterio
delimitador entre acción y omisión se encontraba en que la primera suponía una
causalidad y la segunda no.
Más adelante, se establece una doble comprobación: en primer lugar, si la

conducta que ha realizado el autor ha impulsado la cadena causal; en segundo
lugar, si esa conducta referida es típica, antijurídica y culpable, es decir, si
cumple los requisitos de la imputación de los delitos de acción. En el caso de ser
cumplidos se delimitaría como acción, y si no se cumplen, se comprueba si
contiene los presupuestos de imputación de los delitos de omisión: la posición
de garante y la falta de acción debida.
- La motivación
Apoya el criterio de la causalidad (acción) y la no causalidad (omisión)

anterior, pero puntualizando que el comienzo de esta no reside en el cuerpo ,sino
en la motivación. De esta manera, establece que la acción se da cuando hay un
motivo de más, la persona hace lo que no estaba obligado a hacer; y la omisión
cuando hay un motivo de menos, la persona no hace lo que estaba obligado a
hacer.
- Finalmente, se trata la superación de la distinción a partir del pensamiento

de Jakobs.
Este autor diferencia entre un status general, el cual corresponde a todas las
personas como miembros de la sociedad, y un status especial, que corresponde
a personas determinadas en función de la atribución que le da la sociedad por
tener un rol determinado como puede ser el de un padre.
<En una Sociedad de propietarios libres y titulares de derechos, las personas

conforman, ámbitos de organización propios, cuya administración le es

concedida únicamente con exclusión de los demás=9. Se configura una
obligación no solo de no dañar a los demás, también de asegurar la propia
organización para que no genere riesgos a las organizaciones externas. Por esto
pierde importancia la distinción entre acción y omisión, la importancia en vez de
en el comportamiento como tal, reside en la atribución de un daño a otra persona.
Para concluir, nos encontramos con deberes negativos y deberes positivos:

el primero es el mandato de no dañar y, la segunda, la obligación de ayudar. Si
no se cumplen estos deberes, se atribuye a la persona una responsabilidad
penal, independientemente de si es un comportamiento activo u omisivo.
También podemos acotar las diferencias entre acción y omisión10 a partir del
siguiente cuadro:
ACCIÓN OMISIÓN
Realización de una acción finalista No realización de una acción finalista
Capacidad real de acción Capacidad potencial de acción
Percepción objetiva de la conducta Percepción subjetiva de la conducta
Causalidad física Causalidad hipotética
1.3. CLASES DE OMISIÓN
Haciendo una breve aproximación, podemos decir que existen dos tipos
de omisión: en primer lugar, la omisión propia o pura; en segundo lugar, la
omisión impropia, también llamada comisión por omisión. La distinción entre los
dos tipos apenas es discutida por la doctrina, teniendo unos límites muy claros.
Aunque en este trabajo de investigación vamos a centrarnos en el

segundo tipo: la omisión impropia o comisión por omisión, consideramos
9
Jakobs, G. (1996) <La imputación penal de la acción y de la omisión= Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Vol. XLIX, Fasc. III, págs. 850-851. Además, en la pág.17 incluye una serie de ejemplos para explicar que quien domina
un objeto material tiene el deber de evitar los peligros para el resto de personas: <Todo propietario de una casa sabe del
mandato de asegurar que las ripias no caigan del tejado; todo dueño de un arma conoce el deber de no dejarla accesible
a personas sin autorización= De la misma manera, se tiene un deber de aseguramiento nacido de un comportamiento
anterior, por ejemplo: <quien cava una zanja en una calle pública, tiene que asegurarla de tal forma que nadie caiga en
ella, y quien hace una hoguera en el monte debe de nuevo también apagarla=.
10
García Navarro, E. (2015) <Reflexiones sobre las distintas categorías de delitos de omisión y su presencia en el Código
Penal Español=. Op. Cit., pág. 19.

necesario llevar a cabo un acercamiento también a la omisión pura como
concepto básico.
A partir del análisis de numerosos autores11 hemos podido realizar el

siguiente cuadro que enumera una serie de diferencias entre ambos tipos de
omisiones. Puede haber más diferencias además de las que mencionamos pues
no es un número específico, pero es la base de la que nos interesa partir para el
entendimiento de estos dos conceptos esenciales. En el siguiente apartado
desarrollaremos más en profundidad la comisión por omisión.
OMISIÓN PROPIA OMISIÓN IMPROPIA

Tipificada en el CP 1º No tipificada en el CP
No exige resultado 2º Exige producción de un resultado
Equivale a la inactividad 3º Equivale a la acción
Se incumple un deber de 4º Se incumple un deber de evitar un
realización de una acción resultado
No requiere posición de garante 5º Requiere una posición de garante
1. Tipificación en el Código Penal Español
Se trata de la primera y más visible diferencia entre los dos tipos de

omisión. Por un lado, los delitos de omisión propia o pura vienen recogidos y
tipificados en el Código Penal, por ejemplo, el art. 195 del Código Penal12 que
establece el delito de omisión del deber de socorro. Por otro lado, los delitos de
omisión impropia o comisión por omisión, no están expresamente tipificados en
el mismo código, sino que deberán ser subsumidos en un tipo comisivo que sí
esté referenciado en la ley, pero no prevista expresamente la omisión.
11
López Barja de Quiroga, J. (2010) Tratado de Derecho Penal. Op. Cit.; Octavio de Toledo y Ubieto, E. y Huerta Tocildo,
S. (1986) Derecho Penal, Parte general, Teoría Jurídica del Delito. Op. Cit.; Rodríguez Vázquez, V. (2017) <Revisión de
los conceptos de acción, omisión y comisión por omisión: un análisis a través de casos=. Nuevo Foro Penal, 13 (89);,
Roxin C. (2014) Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Especiales formas de aparición del delito, Op. Cit.; Quintero
Olivares, G. (2015) Parte General del Derecho Penal, adaptada al programa de ingreso en las carreras judicial y fiscal,
5ª ed. Pamplona: Thomson Reuters.
12
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Art. 195. <1. El que no socorriere a una persona que se
halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será
castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar
socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno. 3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el
que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de
prisión de seis meses a cuatro años.=

2. Exigencia de resultado
En los delitos de omisión propia no exige para su consumación que se de

un determinado resultado, la simple omisión del deber de actuar que nos impone
la ley ya es delito, independientemente de lo que pueda ocurrirle a la persona
socorrida, por ello decimos también que se trata de un delito de mera actividad.
Por ejemplo, si yo veo un herido en la carretera que no está siendo auxiliado
tengo el deber de pararme para ayudar, si ello no conlleva un riesgo propio. En
este caso, si paso de largo ya estoy cometiendo el delito, independientemente
de que la persona se salve, de la misma manera que si le auxilio estoy
cumpliendo con mi deber, independientemente de que luego la persona fallezca.
Por el otro lado, respecto al delito de omisión impropia, sí que se exige la

producción de un resultado, y este es el que corresponde al del tipo del delito
activo. La omisión propia se refiere al no emprendimiento de una acción,
mientras que la omisión impropia se refiere a la no evitación del resultado.
3. Equivalencia a la acción
Mientras que en la omisión propia sí se da una <inactividad= expresada

como un <no hacer=, en la omisión impropia no necesariamente se da ese <no
hacer=, de hecho en la mayoría de los casos, sí se lleva a cabo una acción solo
que no es la debida o esperada. Esta omisión impropia tiene como requisito la
equivalencia a la acción, es decir, no evitar el resultado es igual a su causación
activa.
4 y 5. Incumplimiento de un deber y posición de garante
En ambos tipos se comete el delito necesariamente por un incumplimiento

de un deber, este es un requisito indispensable. En la omisión propia, se trata de
un deber de llevar a cabo una acción. El deber que se tiene es el mismo para
todos los miembros de la sociedad, pues nos corresponde por el hecho de ser
personas (es lo que Jakobs, G. denominaba <status general=13).
13
López Barja de Quiroga, J. (2010) Tratado de Derecho Penal. Op. Cit., pág. 771, extrayendo las ideas de Jakobs, G.

Sin embargo, en la omisión impropia el deber impuesto es el de evitar un
resultado. Este deber se tiene partiendo de un <status especial=, por ejemplo, un
padre, es decir, corresponde a una persona u otra en función del rol que tenga
en un momento determinado. Hay personas que tienen un especial deber de
protección de un bien jurídico concreto. Este deber es el que surge de la figura
de la posición de garante que es necesaria para hablar de comisión por omisión.
2. LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN
2.1. ELEMENTOS TÍPICOS DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN
2.1.1. Elementos objetivos
Numerosas sentencias14 tratan de exponer los elementos típicos de los

delitos de omisión impropia o comisión por omisión. Entre ellas la Sentencia del
Tribunal Supremo núm. 482/2017 de 28 de junio15: <a) Que se haya producido
un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos
activos por la ley.
b) Que se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad
hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11
CP, exigiendo que la no evitación del resultado equivalga a su causación.
c) Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate,
requisito que adquiere toda su importancia en los tipos delictivos especiales.
d) Que el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la
acción que habría evitado o dificultado el resultado.
e) Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como
consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el
omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
14
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 37/2006 de 25 de enero de 2006: <En efecto, al tipo de
del delito de comisión por omisión pertenece en primer lugar la llamada situación típica, que estará constituida por el
peligro para el bien jurídico. En segundo lugar se precisa la no realización de la acción de impedir el resultado. Es
necesario en tercer lugar, que el sujeto tuviera la posibilidad de realización de la acción y por último, se precisa como en
el tipo de acción, la producción del resultado del delito=. También, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal,
Sección 1ª) núm. 459/2018 de 10 de octubre: <El tipo objetivo se integra por las siguientes notas: a) que la no evitación
del resultado que implica la omisión sea equivalente a su causación; b) que el resultado que no sea evitado sea típico y
c) que se haya infringido un especial deber jurídico que le era exigible para la evitación del resultado por su posición de
garante.=
15
España. Tribunal Supremo núm. 482/2017 de 28 de junio.

mediante una acción u omisión precedente, lo que incluye los casos en los que
el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquel
a actuar para evitar el resultado típico.=
A partir de los elementos definidos por la jurisprudencia vamos a intentar

acotarlos. Bien es cierto que no hay una doctrina unitaria respecto a cuáles son,
por ello, los elementos a continuación enumerados parten de, a través del
estudio de los mismos, una concepción personal.
1. Situación típica: se trata de una situación de peligro para un determinado

bien jurídico, la cual exige una intervención.
2. Posición de garante: deber especial para salvaguardar un bien jurídico

para evitar el resultado.
3. Capacidad de evitar el resultado: se habla de una capacidad individual y

material de hacerlo. Solo se puede sancionar a quien no realizó la
conducta debida, estando un bien jurídico en peligro, cuando tenía la
posibilidad material de realizar la acción que habría evitado el resultado.
4. Omisión del deber: se trata de la no realización de la acción debida, ya

sea por simple inactividad corporal o por la realización de una acción
distinta a la exigida.
5. Producción del resultado típico: por ejemplo, la muerte o una lesión. Si no

hay resultado, como hemos explicado antes, no estamos ante una
comisión por omisión.
6. Relación de causalidad: que la conducta omisiva sea la que produzca el

resultado. Determinada relación interna entre la omisión y el resultado.
Hay que preguntarse qué habría pasado si el sujeto hubiera actuado como
debía. Si en ese caso no se hubiese producido el resultado, se dice que
existe entre ellos una relación de causalidad por lo que puede ser
imputado.

2.1.2. Elementos subjetivos
Como elemento subjetivo hablamos del dolo. Este se refiere a la

conciencia y la voluntad de la no realización de una acción que el sujeto podía y
debía realizar para evitar un resultado dañoso.
Dentro de este podemos diferenciar el elemento intelectual y el elemento

de la voluntad. El primero se refiere al conocimiento por parte del sujeto de la
situación, es decir, tiene conocimiento de que está en peligro el bien jurídico,
conoce su deber de actuación, se encuentra en la situación apropiada para
actuar y dispone de los medios necesarios. Por otro lado, el segundo, se trata
del elemento de voluntad, es decir, el omitente, a pesar de tener conocimiento
de lo anterior no actúa, decide no cumplir el mandato.
La misma sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia sobre los

elementos subjetivos16: <En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa
requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la
obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se
apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el
cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su
deber de actuar o de su capacidad para la acción impuesta como necesaria para
evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir
el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de
garantía.=
2.2. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN IMPROPIA
Frente a lo que ocurre con el delito de acción, en el cual se puede afirmar

certeza en la relación causal entre la acción y el resultado; en los delitos de
comisión por omisión no se da una relación de causalidad real, sino hipotética.
16
Ídem.

Varios autores han llegado a negar la necesidad de causalidad en los
delitos de comisión por omisión, basándolo en la idea de <ex nihilo nihil fit=, lo
que quiere decir que nada surge de la nada o que de la nada, nada puede surgir.
De hecho, la concepción dominante, hoy en Alemania, considera que no puede
darse una relación de causalidad entre la omisión y el resultado dado que la
omisión se caracteriza por un no-movimiento y éste no puede producir cambios
en el mundo exterior17.
A nuestro parecer, adhiriéndonos a la opinión dominante en España, la

causalidad en este caso debe ser hipotética. Es decir, solamente cabe emitir un
juicio de probabilidad por el que, si el autor hubiera llevado a cabo la acción
debida, se hubiera evitado el resultado. Este juicio de probabilidad debe ser de
una probabilidad rayana en la certeza.
Como dice Jakobs: <La omisión como no ejecución de una acción, no es

causal del resultado accidentado, sino que el autor habría llegado a ser causal
en la hipótesis de haber ejecutado la acción, de la ausencia de resultado=18.
También la relación causal en el delito de acción puede establecerse

mediante un proceso hipotético: una acción es causal respecto de un resultado
cuando, si se suprime la misma in mente, es decir, hipotéticamente, desaparece
también el resultado. Por ello, es igual de válido acudir a la causalidad hipotética
para firmar, de manera análoga, la relación causal de la omisión con el resultado:
una omisión es causal para un resultado cuando, si añado in mente la acción
omitida, desaparece el resultado19.
2.3. TIPIFICACIÓN EN EL ART. 11 DEL CÓDIGO PENAL
Aunque el art. 11, que hace referencia a la comisión por omisión, fue
introducido por primera vez en el actual CP de 1995, se dice que este sólo ha
17
Núñez Paz, M.A. (2007) <Omisión impropia y Derecho Penal (Acerca del artículo 11 del Código Penal español)=. Revista
Penal, núm. 20, pág. 146.
18
López Barja de Quiroga, J. (2010) Tratado de Derecho Penal. Op. Cit., págs. 791-792.
19
Gimbernat Ordeig, E. (2000) <La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión= Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 53, Fasc/Mes 1, pág. 38.

hecho explícito lo que anteriormente se encontraba implícito. En virtud del
mismo: <Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir
un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la
ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente=.
A continuación, analizaremos el precepto ya expuesto20. En primer lugar,

el primer inciso del art. 11 del CP afirma que la omisión de evitar el resultado
debe ser equivalente a su causación mediante una acción. Así como la
necesidad de que la omisión sea típica, al decir <según el sentido del texto de la
ley=, respecto del tipo penal concreto de que se trate.
En segundo lugar, respecto del segundo inciso del mismo, presenta la

restricción tipológica. Es decir, establece como requisito imprescindible de la
comisión por omisión la infracción de un deber específico, lo que llamamos deber
de garante, originado por la ley, un contrato, o una actuación precedente,
también denominado injerencia.
Este requisito trae consigo el defecto de la desproporcionalidad potencial

del mismo, ya que podría permitir tomar la infracción de cualquier deber en un
delito de comisión por omisión.
2.4. LA AUTORÍA EN COMISIÓN POR OMISIÓN
Para que el omitente responda en concepto de autor, tanto la doctrina

como la jurisprudencia, exigen el deber de garantía impuesto por ley, contrato o
conducta precedente, es decir, que este tuviera el deber de evitar el resultado.
20
Análisis llevado a cabo a través de la teoría de Dopico Gómez-Aller, J. (2004) <Comisión por omisión y principio de
legalidad. El artículo 11 CP como cláusula interpretativa auténtica=. Revista de Derecho Penal y Criminología (n.º
extraordinario 2), págs. 279-315.

Existen diferentes perspectivas respecto de la autoría: entre ellas,
Schunemann basaba la autoría en comisión por omisión exclusivamente en el
dominio del hecho del sujeto omitente. Por el contrario, otros la basaban
exclusivamente en la infracción del deber de garante. Esto trae más adelante el
problema de la equivalencia entre la conducta activa y la omisiva sobre la que
expondremos nuestra opinión21.
Sin embargo, como Rodríguez Mesa, nos acogemos a un modelo aditivo

en el que se exige; verificar el dominio positivo del hecho, entendido como el
control del suceso típico, es decir, la posibilidad de evitar el resultado y, además,
se exige la ostentación de un deber especial de actuar. Es decir; no sirve ni un
deber especial del autor sin dominio objetivo y positivo del hecho, ni un dominio
del hecho sin titularidad del deber, para permitir afirmar la autoría de un delito en
comisión por omisión.
2.5. LA POSICIÓN DE GARANTE
La posición de garante es un elemento fundamental de la comisión por

omisión. Esta permite delimitar qué personas pueden ser sujetos activos de un
delito específico mediante comisión por omisión. La doctrina propone un análisis
de diversas posiciones de garante22.
Como sabemos, la norma penal tiene la finalidad de proteger

determinados bienes jurídicos y, para ello, se exige a los destinatarios de la
misma, en algunos casos, el deber de evitar un resultado lesivo para estos
bienes jurídicos.
21
Rodríguez Mesa, Mª.J. (2013) <Los delitos de omisión impropia como delitos especiales y de dominio positivo del
hecho. Repercusiones en materia de autoría y participación= REDUR II, págs. 110-111.
22
Luzón Peña, D.M. (2017) <Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones nucleares: imputación objetiva sin
causalidad, posiciones de garante, equivalencia (concreción del criterio normativo de la creación o aumento de peligro o
riesgo) y autoría o participación=. Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, (6), pág. 184-196. Lleva a
cabo este autor la siguiente distinción:
1. Posiciones de garante de protección de un bien jurídico frente a cualquier peligro:
- Deberes de protección por estrecha vinculación familiar o análoga.
- Deberes por participar en comunidad de peligro.
- Deberes por comunidad de vida o convivencia.
- Encargo contractual. Asunción voluntaria de función de protección.
- Deberes de protección derivados de funciones orgánicas o del cargo.
2. Posiciones de garante de supervisión, vigilancia o control de una fuente de peligro:
- Fuentes de peligro de origen no humano y de origen humano.
- Actuar precedente peligroso o por injerencia.

La posición de garante supone un deber especial de actuar de un sujeto
respecto de la protección de un bien jurídico que se protege. Esta posición de
garante se define por la relación existente, como decimos, entre un sujeto y un
bien jurídico, mediante la cual el sujeto se hace responsable de la indemnidad
del bien jurídico protegido. De esta relación surge para el garante un deber
específico de evitar un resultado indeseado23.
Las fuentes de las que nace la posición de garante pueden ser: la Ley, el
contrato y el actuar precedente peligroso, también llamado injerencia. De la ley
emanan, por ejemplo, el deber de garante derivado de las relaciones familiares
o las de determinadas profesiones. La segunda fuente consiste en la aceptación
voluntaria y contractual de un deber de actuar. Por último, la posición de garante
surgida de la injerencia, se refiere a la que sustenta quien creó voluntariamente
el peligro24.
2.6. LA FÓRMULA DE EQUIVALENCIA ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN25
La necesidad de la fórmula de equivalencia entre acción y omisión para

establecer la existencia de la comisión por omisión es introducida por el mismo
precepto legal al señalar que <sólo se entenderán cometidos por omisión cuando
la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor,
equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación=.
Podemos afirmar que esta fórmula es una de las cuestiones que más
problemas suscita a nivel doctrinal. Acotamos al desarrollarla dos grandes
teorías: la primera; la teoría de la posición de garante y, la segunda; la teoría de
la creación o el incremento del riesgo.
23
España. Tribunal Supremo sentencia núm. 482/2017 de 28 de junio. Op. Cit.
24
Gracia Martín, L. (1999) <La comisión por omisión en el Derecho Penal Español=. Nuevo Foro Penal, 61(61), págs. 27-
29.
25
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª) núm. 156/1998 de 20 de febrero25: <El elemento central
de la fórmula del art. 11 del Código Penal es el criterio de la equivalencia al exigirse que la no evitación del resultado
equivalga a su causación. (&) De los dos incisos que contiene el artículo, el primero exige lo que se revela como
fundamental, a saber, que la no evitación del resultado equivalga a su causación, puesto que se trata de imputar un
resultado típico a una omisión del mismo modo que se imputa dicho resultado a una acción que lo causare, siendo
precisamente tal equivalencia o identidad estructural lo que permitirá admitir que un tipo penal pueda realizarse tanto por
acción como por omisión. (&) En dicho primer inciso se ha añadido un requisito que pretende expresar la necesidad de
la posición de garante al exigirse la infracción de un especial deber jurídico del autor (&) El segundo inciso responde a
la teoría de las fuentes formales de posición de garante. El legislador ha optado por enumerar las fuentes del deber
especial refiriéndose, de una parte, a la ley y al contrato, y de otra, al riesgo creado por un actuar precedente=.

Además de estas dos, hay autores que piensan, sobre todo anteriormente,
que no hay por qué exigir nada a la omisión puesto que ya es igual a la acción
en cuanto que en ambas infringes un mismo deber jurídico.
La posición de garante también es presentada por el art. 11 del CP pues

en el primer inciso introduce la infracción de un especial deber jurídico del autor
del delito y, en el segundo inciso enumera las fuentes del mismo.
Numerosos autores sostienen la postura de que la posición de garante es

el único requisito para equiparar la acción a la omisión y, aunque sería absurdo
negar la necesidad de esta, puesto que lo exige la ley, otros tantos autores
consideran que no puede estimarse la comisión por omisión solo por el hecho
de que sea garante quien omite evitar que el resultado se produzca.
Esta segunda postura quiere exigir, además, identidad estructural y

material entre la omisión y la acción, sosteniendo que solo puede tomarse por
cumplida la equivalencia cuando la omisión misma es la que crea el peligro o lo
incrementa26.
En este caso, el compromiso del sujeto respecto del deber jurídico

determina que no haya peligro y, si el sujeto decide omitir de pronto el
cumplimiento del deber asumido, crea el peligro, hasta el momento inexistente27.
También puede darse que existiera un peligro anteriormente conjurado pero que,
a raíz de la omisión del sujeto, se encuentra descontrolado por la retirada de una
barrera de contención del peligro.
Los autores que mantienen radicalmente esta postura, como Luzón Peña,
consideran fuera de la conducta de la comisión por omisión los casos en los que
26
López Barja de Quiroga, J., Encinar del Pozo, M.A., Villegas García, Mª.A. (2016) Código Penal con jurisprudencia
sistematizada. 6ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, pág. 49: <La creación o aumento del riesgo por la propia omisión tendrá
lugar en aquellos supuestos en que, por la posición social del sujeto o el desempeño normal de su función habitual y
específica, el peligro para el bien jurídico se considera controlado, conjurado o prácticamente inexistente mientras el
sujeto cumpla su función normal o específica. Si el sujeto omite de pronto cumplir con su deber y desempeñar su función,
entonces desencadena o descontrola con su omisión el peligro que hasta entonces estaba conjurado, o sea inexistente,
es decir, lo crea o, si ya existía un peligro pero controlado, la propia omisión, al descontrolarlo, aumenta el peligro
determinante de la lesión, pero en los restantes casos en que la omisión se limita a no intervenir ante un peligro ya
existente, sin crearlo ni aumentarlo, sino a dejar que siga su curso por sí solo, no hay comisión por omisión=.
27
Rodríguez Mesa, Mª.J. (2013) <Los delitos de omisión impropia como delitos especiales y de dominio positivo del
hecho. Repercusiones en materia de autoría y participación= REDUR II, págs. 112.

la omisión se limita a no intervenir ante un peligro que ya existía, dejando que
siga su curso, aunque el sujeto tenga posición de garante.
De esta manera, la madre que no alimenta a su hijo comete homicidio en

comisión por omisión, porque es la omisión la que crea el peligro de muerte por
inanición. Sin embargo, la doctrina que defiende esta postura no condena en
comisión por omisión a la mujer que no socorre a su cónyuge tras una parada
cardiaca dado que el peligro no lo ha creado ella28.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 37/2006 de 25

de enero29: <Debe considerarse que entre la acción y la omisión existe una total
identidad cuando ésta, igual que aquella, determina la creación o el aumento del
riesgo para el bien jurídico=.
Partiendo de la base de que es necesario que exista una posición de

garante para castigar en comisión por omisión, como así exige el art. 11 del CP,
consideramos que tienen distinta gravedad las dos posturas.
2.7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA
La comisión por omisión causa graves problemas de compatibilidad con

el principio de legalidad y de seguridad jurídica dado que estos delitos no están
regulados de modo expreso, a parte de la redacción del art. 11 del CP la cual,
consideramos, puede no bastar.
Mientras que las objeciones de legalidad se consideran superadas por la

doctrina mayoritaria mediante la cláusula de equivalencia de la conducta omisiva
a la conducta activa, nos surgen serias dudas sobre la claridad o acierto de esta,
pues el legislador no fija legalmente el criterio de equiparación de estas dos
conductas, como ya hemos comentado.
28
Ejemplos extraídos de Gracia Martín, L. (1999) <La comisión por omisión en el Derecho Penal Español=. Op. Cit., pág.
141.
29
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 37/2006, de 25 de enero.

Debe ponerse sobre la mesa, como es lógico, al plantear la distinta
punibilidad de la omisión impropia, según el caso, el desvalor de la omisión. El
contenido del injusto que supone matar y la omisión de la acción de impedir el
resultado de la muerte no pueden ser idénticos30. Esto debe quedar fuera de
duda.
A nuestro parecer, no puede considerarse y penarse de igual forma el que

omite la posibilidad de evitar que se produzca el resultado indeseado pues, aun
teniendo un deber especial de garantizar la protección del bien jurídico, no
supone el mismo desvalor que quien crea el riesgo de producirse el resultado.
No parece aceptable, en nuestra opinión, que la conducta del padre que

no evitó que su hijo muriera ahogado en una piscina sea equiparable, en cuanto
a calificación y a pena, que el vecino que mata a su hijo habiéndolo sumergido
con sus propias manos hasta el ahogamiento, aunque tan solo fuera a efectos
del desvalor de la conducta31.
Por ello, y tras el análisis y la toma de postura de la equivalencia entre la

conducta activa y la omisiva, consideramos imprescindible la introducción en el
Código Penal de una disposición legal expresa y más completa. Ya sea mediante
una cláusula general más clara y específica, o bien, mediante la previsión de la
posible comisión por omisión en cada tipo delictivo específico.
Cualquiera de las dos opciones tiene la finalidad de terminar con las dudas
que siguen surgiendo respecto de estos tipos. Aun siendo ambas válidas,
entendemos lo mucho que se pretendería exigir en la segunda opción, siendo
una ardua tarea para el legislador.
Por ello, proponemos de lege ferenda, que el art. 11 contemple dos

supuestos penados de distinta forma. En primer lugar, la comisión por omisión
30
Gracia Martín, L. (1999) <La comisión por omisión en el Derecho Penal Español=. Op. Cit., pág. 138.
31
Gracia Martín, L. (1999) <La comisión por omisión en el Derecho Penal Español=. Op. Cit., págs. 134 y 135. Además,
rechaza la posibilidad de que dos personas en idéntica situación que omiten la misma acción, pudiendo evitar igualmente
el resultado indeseado, sean tratadas de diferente manera, dando el siguiente ejemplo: <Si un padre está conversando
con un amigo y ninguno de los dos - ambos expertos nadadores 3 se lanza al agua para salvar al hijo del primero que
está a punto de ahogarse, como así sucede, la doctrina dominante condenaría al padre por homicidio por omisión con la
pena de reclusión mayor, mientras que al amigo le haría responsable de un delito de omisión del deber de socorro=.

que equipara la acción y la omisión, siendo este el caso del sujeto que crea el
peligro de que se produzca el resultado, con la misma pena que su comisión
activa. En segundo lugar, la comisión por omisión derivada simplemente del
deber de garante del autor, la cual debe llevar aparejada una pena menor.
3. LA OMISIÓN EN EL DELITO DE ESTAFA
A lo largo de la historia del Derecho Penal, el delito de estafa, junto con el

delito de administración desleal, ha ocupado un papel central respecto de los
delitos contra el patrimonio.
En este apartado, tras pasar por el concepto y los elementos típicos de la

estafa, trataremos de exponer la posibilidad de que las conductas omisivas
lleguen a constituir la conducta típica que exige el tipo delictivo de la estafa. En
términos del concepto de engaño se trata de esclarecer si el hecho de
abstenerse de decir algo que se sabe implica el desvalor requerido por la
conducta típica de la estafa. Es decir, ¿cuándo la omisión de información puede
aparecer como penalmente punible?
3.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS TÍPICOS DE LA ESTAFA
El tipo básico del delito de estafa se encuentra ubicado en el Capítulo VI

del Título XIII del Libro II del Código Penal español32, concretamente en el art.
248.1, el cual reza: <Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren
engaño bastante para producir error en el otro, induciéndolo a realizar un acto
de disposición en perjuicio propio o ajeno=.
De la redacción de este precepto podemos extraer cinco elementos típicos

que integran el delito de estafa: el ánimo de lucro, el engaño bastante, el error,
el acto de disposición y el perjuicio patrimonial.
32
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 248: <2. También se consideran reos de estafa: a)
Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una
transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. b) Los que fabricaren, introdujeren,
poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este
artículo. c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos,
realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero=.

La jurisprudencia española se ha pronunciado numerosas veces sobre el
concepto y los elementos del delito de estafa. Entre ellas, la Sentencia del
Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 786/2012 de 16 octubre33:
<el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte
del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto
de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. En
ausencia de engaño no puede afirmarse la comisión de un delito de estafa=.
ELEMENTOS TÍPICOS DE LA ESTAFA

Bien jurídico protegido Patrimonio
Activo: cualquier persona
Sujetos Pasivo: dueño del patrimonio que se
ha atacado
OBJETIVOS
Medio comisivo Engaño
Conducta típica Inducir a error a alguien para que

realice un acto de disposición en
perjuicio propio o ajeno
Dolo
SUBJETIVOS Ánimo de lucro
A continuación, trataremos de explicar brevemente cada elemento típico,

mayormente a partir de la explicación dada por Dopico Gómez-Aller, J.34:
- Bien jurídico protegido: el patrimonio
El concepto de patrimonio ha dado lugar a numerosas discusiones puesto

que la acotación de éste incide directamente en la determinación de los engaños
que se consideran penalmente relevantes respecto del delito de estafa. No
siendo el concepto de patrimonio objeto de estudio en este trabajo, podemos
decir que el patrimonio es el conjunto de bienes de una persona con valor
económico.
33
España. Tribunal Supremo (Sala de la Penal, Sección 1ª) sentencia núm. 786/2012 de 16 de octubre.
34
Dopico Gómez-Aller, J., Mata Barranco, N.J., Nieto Martín, A., Lascurain Sánchez, J.A. (2018) Derecho Penal Español
y de la Empresa. Madrid: Dykinson. Tema 5, págs. 171-212.

- Sujetos:
La estafa es un delito común, por lo que el sujeto activo es indeterminado.

Es decir, cualquier persona puede cometer una estafa. Sin embargo, el sujeto
pasivo es la persona propietaria del patrimonio que ha sido atacado. En este
caso no hay que confundir los términos <sujeto pasivo= y <víctima del engaño= ya
que puede suceder que un tercero sea engañado para realizar un acto de
disposición sobre el patrimonio ajeno.
- Conducta típica:
Como ya hemos señalado, la conducta típica de la estafa consiste en: el

sujeto activo, mediante engaño, produce error en una persona para que lleve a
cabo un acto de disposición, causante de un perjuicio patrimonial.
El perjuicio patrimonial es un elemento esencial de este tipo para su

consumación, por lo que, si no se llegara a producir este perjuicio estaríamos
ante una tentativa de estafa.
- Dolo:
El dolo consiste en el conocimiento, por parte del autor del delito, de que
se esta llevando a cabo un engaño hacia otra persona, al producir en la misma
un error, de manera que realice el acto de disposición. Es decir, ofrece
información falsa u oculta la debida, a sabiendas de que está engañando y
perjudicando a un tercero. Además del conocimiento, supone la voluntad de
cometer el delito.
- Ánimo de lucro:
Es un elemento subjetivo del delito que consiste en realizar la conducta

típica con la intención de enriquecerse u obtener alguna ventaja o beneficio. No
se acota este elemento al beneficio propio, sino que también puede llevarse a
cabo no para la obtención de un beneficio propio sino de un tercero.

- Nexo causal:
Aunque vamos a desarrollar el elemento del engaño en el apartado

siguiente, consideramos oportuno tratar en este la necesidad de una relación
causal entre los distintos elementos. Es muy importante que se siga la línea
temporal adecuada.
En primer lugar, debe darse el engaño, en segundo lugar; el error, como

tercero; el acto de disposición, y, por último, o de manera concurrente al acto de
disposición; el perjuicio patrimonial. En el caso concreto de la omisión, veremos
que esta línea temporal varía ya que el error se anticipa al engaño.
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm.

671/2013 de 19 de julio35, desarrolla claramente este nexo causal necesario:
<Hemos dicho en numerosas ocasiones que el engaño ha de ser antecedente,
no sobrevenido. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de
manera que éste haya sido generado por aquél. Es preciso que exista una
relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento
patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene aquel que ha sido
precedente o al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se
origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar
lugar al acto de disposición y este ha de ser la causa del perjuicio patrimonial=.
3.2. EL ENGAÑO
Aunque hemos expuesto en el apartado anterior el resto de elementos

típicos del delito de estafa, hemos decidido separar el engaño por su especial
importancia. Sin duda alguna es considerado el elemento esencial del tipo penal
de la estafa.
En un principio, el concepto de engaño debe entenderse como la acción

y el efecto de hacer creer a un sujeto algo que no es cierto. De esta forma el
35
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 671/2013 de 19 de julio.

engaño sería cualquier afirmación verdadera de un hecho que en realidad es
falso, aunque también cabe la posibilidad de tratarse de la deformación u
ocultamiento de hechos verdaderos36.
Numerosas sentencias desarrollan el concepto y la importancia del

engaño en este tipo delictivo. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Penal) núm. 47/2005 de 28 de enero37: <El delito de estafa, según se sabe,
reclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar
por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que,
en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a
favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio
patrimonial para el segundo=.
También la sentencia núm. 359/2005 de 23 de marzo38, del mismo

tribunal: <Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta
precisa la existencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de
circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes,
como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o
que puede disponer de estos en términos que no se habrían dado de resultar
conocida la real naturaleza de la operación=.
3.2.1. Requisitos del engaño
El criterio del Tribunal Supremo español para determinar los requisitos del
engaño para ser penalmente castigado es que este debe ser: antecedente,
bastante y causante, así lo afirman en innumerables sentencias39. Como regla
mnemotécnica, se puede decir que el engaño es el A-B-C de la estafa40.
36
Balmaceda Hoyos, G. y Araya Paredes, I. (2009) <Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena?= Revista Estudios
Socio-Jurídicos, Vol. 11, Nº2, pág. 18.
37
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 47/2005 de 28 de enero.
38
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 359/2005 de 23 de marzo.
39
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 826/2021 de 28 de octubre; España. Tribunal Supremo
(Sala de lo Penal), sentencia núm. 819/2021 de 27 de octubre; España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia
núm. 287/2021 de 7 de abril; España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 266/2021 de 24 de marzo.
40
Dopico Gómez-Aller, J.: Derecho Penal Español y de la Empresa. Op. Cit., pág. 174.

A) Antecedente
Como ya se ha adelantado al explicar el requisito del nexo causal entre el

engaño y el perjuicio económico, el engaño debe ser antecedente al acto de
disposición realizado por la víctima. Siendo un elemento fundamental de la
estafa, no existe este tipo delictivo si no se da esta condición.
El engaño debe establecer el medio para la inducción y, aun siendo

necesario que el engaño preceda al acto de disposición, no se exige por el tipo
penal de la estafa que se produzca el engaño con anterioridad al error en la
víctima. Esto es así porque es suficiente con que el engaño como medio comisivo
del delito se mantenga tras un error que ya se daba en la víctima. Este sería el
caso de la estafa por omisión en la que el autor oculta los hechos verdaderos
frente a unos falsos que ya cree el engañado.
B) Bastante41
El término <engaño bastante= es un concepto indeterminado, acotado por

la doctrina y la jurisprudencia. El hecho de que tenga que ser <bastante= ya
permite entender que no todo engaño es típico. Solamente lo es aquel engaño
que sea idóneo. Debe referirse a la suficiencia del engaño para conseguir sus
fines.
Es considerado idóneo, de esta manera, cualquier engaño que se base

en la inducción a una idea falsa de los hechos que, para la generalidad de las
41
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 531/2018, de 6 de noviembre41, recoge todo
lo expuesto sobre la necesidad de que el engaño sea bastante: <La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el
engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la
consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que
se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del
traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de
las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria
ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en
el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las
circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de
la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en
marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia
del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar
neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal
aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad de ciertas víctimas, o el traspaso de aquellos resortes que se
fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil".

personas, pudiera ser creíble y razonable. Es decir, lo que se trata de averiguar
es si el error ha sido causado por el engaño elaborado por el autor o, por el
contrario, el error se debe a una conducta negligente de la víctima42. En el caso
de que el engaño hubiera sido causado por el comportamiento negligente de la
víctima, se debe negar la relación de causalidad y, por lo tanto, no estaríamos
ante un supuesto de engaño típico43.
Se debe seguir un criterio para definir ex ante la idoneidad del engaño. Se

trata de un criterio de doble perspectiva objetivo-subjetiva44. En primer lugar, la
perspectiva objetiva o idoneidad abstracta, requiere analizar si el engaño era
idóneo para engañar a una persona media, de mediana diligencia. Se deberá
efectuar un juicio sobre la probabilidad de que tal artificio provoque un acto de
disposición de cualquiera, siendo esta una persona prudente en la medida que
puede exigir la sociedad. En segundo lugar, encontramos la perspectiva
subjetiva o idoneidad concreta, la cual valora si el engaño era idóneo para
conducir a error la víctima, teniendo en cuenta las características concretas y
sus condiciones personales (edad, capacidad mental, profesión, etc.)45.
También es importante atender a los deberes de autoprotección de la

víctima, aquellos que dependen de las normas sociales en cada caso concreto,
y a la relación existente entre el autor del delito y el perjudicado46. Se podría dar
la atipicidad del engaño cuando se considere que la persona engañada ha
incumplido sus deberes de autoprotección. Este no debería considerarse, en un
principio, bastante cuando la víctima de estafa podría haber evitado fácilmente
el error cumpliendo las obligaciones que le eran exigidas. Aun así, varias
sentencias establecen que no puede depender la tipicidad del engaño de la
actuación diligente de la víctima, puesto que si no quedarían impunes las estafas
cometidas contra personas especialmente desvalidas.
42
Balmaceda Hoyos, G. y Araya Paredes, I.: Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena?, Op. Cit.,págs. 22-25.
44
Silva Sánchez, J.M. (2020) Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa, 1ª ed. Barcelona: Atelier, pág.
257.
45
46
Balmaceda Hoyos, G. y Araya Paredes, I.: Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena?, Op. Cit.,pág. 31.

Generalmente, se admite cualquier tipo de engaño puesto que, si ha
llegado a producir sus efectos defraudadores, es decir, se ha consumado la
estafa con el perjuicio patrimonial, se entiende que se ha utilizado engaño
bastante para producir error. Solamente el engaño burdo, aquel que es
apreciable por cualquier persona, impide que se pueda encajar en el tipo penal
de la estafa.
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal,

Sección 1ª), núm. 495/2011 de 1 de junio47 acepta de forma excepcional el
engaño atípico: <La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos,
excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo,
tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto
pasivo con una mínima reacción defensiva=.
C) Causante
Ya habiendo expuesto que el engaño antecedente significa que este

precede al acto de disposición, entramos en la causalidad necesaria del acto de
disposición y, posteriormente, del perjuicio patrimonial, respecto del engaño. El
perjuicio patrimonial debe ser consecuencia del engaño. Es lógico que la causa
debe anteceder, de manera necesaria, a la consecuencia.
Se exige que el resultado se pueda imputar al engaño. Esto requiere que

el engaño constituya la creación de un riesgo ilícito y que, posteriormente, este
riesgo se concrete48.
3.2.2. Tipos de engaño
En este apartado podemos distinguir tres tipos de engaño. En primer lugar

y más habitual; el engaño activo, el cual consiste en la comunicación expresa de
una información que es falsa. En segundo lugar; el engaño por actos
concluyentes, la cual, siendo más parecida a la activa, consiste en la
47
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 495/2011 de 1 de junio.
48

comunicación tácita e inequívoca de información falsa. Por último, encontramos
el engaño omisivo, objeto de especial estudio en este trabajo de investigación,
el cual consiste en la no comunicación de información cierta que el autor tiene
un deber de transmitir a la víctima. Este tipo lo desarrollaremos en el apartado
siguiente.
3.3. MODALIDAD OMISIVA DE LA ESTAFA
Mientras el engaño activo consiste en revelar una información falsa al

sujeto pasivo para inducirle de esta manera a un error, por el cual realiza un acto
de disposición a favor del autor del delito; el engaño omisivo consiste en omitir u
ocultar cierta información relevante a la víctima, a sabiendas de que, de no
haberla omitido, habría actuado de forma distinta.
3.3.1. ¿Cabe hablar de una modalidad omisiva en el delito de estafa?
Se puede hablar de una estafa omisiva cuando el engaño utilizado por el

autor para causar el perjuicio patrimonial es omisivo. Se da este tipo de engaño
cuando se callan o suprimen elementos de la realidad cuyo conocimiento es
decisivo para la otra parte a la hora autorizar el desplazamiento patrimonial en
beneficio del autor.
Aunque nosotros defendemos la existencia omisiva del engaño, algunos

autores rechazan esta posibilidad. Quienes defendemos su existencia
consideramos que la omisión de información, que constituye el engaño, es típico
cuando se presente una posición de garante del autor sobre el patrimonio del
engañado.
Otros tantos autores rechazan la posibilidad de una estafa típica mediante

comisión por omisión49. Su argumentación se funda en la línea temporal
explicada anteriormente (en primer lugar; debe darse el engaño, en segundo
lugar; el error, como tercero; el acto de disposición, y por último, o de manera
49
Silva Sánchez, J.M.: Lecciones de Derecho Penal Económico y de la Empresa, Op. Cit., pág. 264.

concurrente al acto de disposición; el perjuicio patrimonial). Según estos autores
el tipo de la estafa tiene como requisito esencial que el engaño cause el error en
el disponente y, por lo tanto, que el engaño sea, de esta manera, anterior al error,
no aceptando que el error se anticipe al engaño. Con ese convencimiento
rechazan la omisión en el engaño porque no se cumpliría este orden temporal,
dado que el error de la víctima existe anterior a que se produzca la omisión de
información del autor, con la que se configura el engaño.
Una vez expuesta la opinión contraria, podemos decir que la

jurisprudencia española ha aceptado manifiestamente en sus sentencias el
engaño por omisión, cuando sea posible establecer una posición de garante
entre el autor y la víctima. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm. 21/2010 de 26 de enero50: <Aunque
generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de
datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que
confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos
que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación
por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está
obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso
como si fuera auténtico; sino también quien le oculta datos relevantes que estaba
obligado a comunicarle, actuando como si no existieran; pues con tal forma de
proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar
un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos
datos, no habría realizado=.
3.3.2. Elementos de la estafa omisiva
La punibilidad de la estafa por omisión, en la que se incumple la

posibilidad de impedir un determinado resultado típico, encuentra su fundamento
en la equivalencia de la omisión con la realización de la acción51. Es decir, es lo
mismo omitir información que dar información falsa.
50
López Barja de Quiroga, J., Encinar del Pozo, M.A., Villegas García, Mª.A. (2016) Código Penal con jurisprudencia
sistematizada. 6ª ed. Tirant lo Blanch, citando la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), núm.
21/2010 de 26 de enero.
51
Vallez Muíz, J.M. (1986) <Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el delito de estafa=. Anuario de derecho
penal y ciencias penales, Tomo 39, Fasc/Mes 3, págs. 863-876.

Como está claro, los elementos que requiere el delito de estafa en
comisión por omisión son: en un primer lugar; los elementos del tipo de la estafa,
y en segundo lugar; los elementos de la omisión impropia.
Ya expuestos anteriormente, los elementos esenciales de la estafa son el

engaño (antecedente, bastante y causante), el error, la disposición patrimonial
que produce el perjuicio económico, la relación de causalidad entre el engaño y
el error, y el dolo o el ánimo de lucro como elementos subjetivos.
La comisión por omisión u omisión impropia, como ya hemos recogido en

los primeros apartados, está dirigida a aquellas personas que están obligadas a
actuar para salvaguardar el bien jurídico de la víctima (en este caso el
patrimonio), contando con la existencia de una posición de garante respecto a
este.
A partir de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección

1ª), núm. 38/2021 de 21 de enero,52 podemos enumerar los requisitos para la
forma de comisión por omisión en el delito de estafa: <nuestra jurisprudencia ha
expresado que la forma omisiva en el delito de estafa no puede ser otra que la
comisión por omisión, siempre que concurran los requisitos siguientes=:
<1) Que la infracción penal consista en la producción de un resultado=. En

el delito de estafa es evidente esta producción de un resultado ya que para su
consumación se requiere el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, consecuencia
del acto de disposición que realiza movido por el engaño.
<2) Que la no evitación del resultado por parte del sujeto activo equivalga
a su causación=. Reiteramos que la punibilidad de la estafa omisiva encuentra
su fundamento en la equivalencia de la omisión con la acción. Es lo mismo omitir
información necesaria que dar información que no es cierta.
52
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 38/2021 de 21 de enero.

<3) Que la no evitación del resultado vaya acompañada de la infracción
por el autor de un especial deber jurídico de haberlo impedido. Deber jurídico
que la doctrina ha entendido en el sentido de que la acción que se espera que
realice el agente " sea exigible " en el caso concreto=. En este último requisito se
trata de la posición de garante, la cual ya conocemos. Esta posición de garante
se presenta como el deber de información o el deber de eliminar el error de la
posible víctima de estafa. Según la misma sentencia, este deber de garantizar el
bien jurídico de la víctima viene impuesto por un precepto jurídico, por la
aceptación de la misma por el agente, por la injerencia (conducta precedente) o,
incluso, en virtud de un deber moral acorde a los principios generales del
Derecho según nuestro ordenamiento jurídico.
4. CONCLUSIONES
PRIMERA.- Como bien sabemos, el comportamiento penalmente

relevante, puede derivarse de dos aspectos: una conducta activa, un hacer algo,
considerado acción; y una conducta pasiva, un no hacer lo debido, considerado
omisión. Los delitos de omisión ofrecen dos modalidades: los delitos propios de
omisión y los delitos impropios de omisión.
SEGUNDA.- García Navarro, E. define la omisión como <la no realización

de una acción finalista necesaria ex ante para la protección de bienes jurídicos,
por parte de un sujeto con capacidad para ello ante la situación concreta, que
constituye un deber jurídico de actuación impuesto por la norma penal=.
TERCERA.- En los delitos de omisión propia no se exige para su

consumación que se de un determinado resultado, la simple omisión del deber
de actuar que nos impone la ley ya es delito, independientemente de lo que
pueda ocurrirle a la persona socorrida, por ello decimos también que se trata de
un delito de mera actividad. Por otro lado, respecto al delito de omisión impropia,
sí que se exige la producción de un resultado, y este es el que corresponde al
del tipo del delito activo. La omisión propia se refiere al no emprendimiento de
una acción, mientras que la omisión impropia se refiere a la no evitación del
resultado.

CUARTA.- Los elementos típicos de la comisión por omisión son: la
situación de peligro de un determinado bien jurídico, la posición de garante del
autor, la capacidad de evitar el resultado, omisión del deber, producción de un
resultado típico, relación de causalidad hipotética entre la omisión y el resultado,
y el dolo.
QUINTA.- A nuestro parecer, adhiriéndonos a la opinión dominante en

España, la causalidad, en este caso, debe ser hipotética. Es decir, solamente
cabe emitir un juicio de probabilidad por el que, si el autor hubiera llevado a cabo
la acción debida, se hubiera evitado el resultado. Este juicio de probabilidad debe
ser de una probabilidad rayana en la certeza.
SEXTA.- La posición de garante supone un deber especial de actuar de

un sujeto respecto de la protección de un bien jurídico que se protege. Esta
posición de garante se define por la relación existente, como decimos, entre un
sujeto y un bien jurídico, mediante la cual el sujeto se hace responsable de la
indemnidad del bien jurídico protegido. De esta relación surge para el garante un
deber específico de evitar un resultado indeseado.
SÉPTIMA.- A nuestro parecer, no puede considerarse y penarse de igual

forma el que omite la posibilidad de evitar que se produzca el resultado
indeseado pues, aun teniendo un deber especial de garantizar la protección del
bien jurídico, no supone el mismo desvalor que quien crea el riesgo de producirse
el resultado.
OCTAVA.- Por ello, y tras el análisis y la toma de postura de la

equivalencia entre la conducta activa y la omisiva, consideramos imprescindible
la introducción en el Código Penal de una disposición legal expresa y más
completa.
NOVENA.- Proponemos de lege ferenda, que el art. 11 contemple dos

supuestos penados de distinta forma. En primer lugar, la comisión por omisión
que equipara la acción y la omisión, siendo este el caso del sujeto que crea el
peligro de que se produzca el resultado, con la misma pena que su comisión

activa. En segundo lugar, la comisión por omisión derivada simplemente del
deber de garante del autor, la cual debe llevar aparejada una pena menor.
DÉCIMA.- Es considerado idóneo, respecto del delito de estafa, cualquier

engaño que se base en la inducción a una idea falsa de los hechos que, para la
generalidad de las personas, pudiera ser creíble y razonable. Lo que se trata de
averiguar es si el error ha sido causado por el engaño elaborado por el autor o,
por el contrario, el error se debe a una conducta negligente de la víctima. En el
caso de que el engaño hubiera sido causado por el comportamiento negligente
de la víctima, se debe negar la relación de causalidad y, por lo tanto, no
estaríamos ante un supuesto de engaño típico
UNDCÉCIMA.- Mientras el engaño activo consiste en revelar una

información falsa al sujeto pasivo para inducirle de esta manera a un error, por
el cual realiza un acto de disposición a favor del autor del delito; el engaño
omisivo consiste en la no comunicación de información cierta u ocultación de
cierta información relevante a la víctima, teniendo el autor deber de transmitirla
por su posición de garante. Es decir, se suprimen elementos de la realidad cuyo
conocimiento es decisivo para la otra parte a la hora de autorizar el
desplazamiento patrimonial.

BIBLIOGRAFÍA
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Jurisprudencia:
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm.

826/2021 de 28 de octubre.


287/2021 de 7 de abril.

266/2021 de 24 de marzo.

38/2021 de 21 de enero.

531/2018, de 6 de noviembre.


482/2017 de 28 de junio.

671/2013 de 19 de julio.


495/2011 de 1 de junio.

1058/2010 de 13 de diciembre.

21/2010 de 26 de enero.
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 37/2006 de 25 de

enero.
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 359/2005 de 23

de marzo.
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 47/2005 de 28 de

enero.
España. Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 1538/2000 de 9

de octubre.

España. Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal), sentencia de 10 de abril de
1981.
España. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), sentencia núm.

156/1998 de 20 de febrero.

TFM Macarena Baron de Santiago

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COLEGIO UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS

MASTER DE ACCESO A LA PROFESIÓN DE ABOGADO

Trabajo Fin de MASTER

LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y LA

Autor: Barón de Santiago, Macarena.

Tutor: Sáenz de Pipaón del Rosal, Leyre.

Madrid, febrero de 2022.

1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA OMISIÓN ........................................ 5

1.1. CONCEPTO DE OMISIÓN Y RASGOS GENERALES ........................... 5

1.2. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIÓN DE ACCIÓN Y OMISIÓN ......... 7

1.3. CLASES DE OMISIÓN........................................................................... 10

2. LA OMISIÓN IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN .............................. 13

2.1. ELEMENTOS TÍPICOS DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN.................. 13

2.2. LA CAUSALIDAD EN LA OMISIÓN IMPROPIA ................................... 15

2.3. TIPIFICACIÓN EN EL ART. 11 DEL CÓDIGO PENAL ......................... 16

2.4. LA AUTORÍA EN COMISIÓN POR OMISIÓN ....................................... 17

2.5. LA POSICIÓN DE GARANTE................................................................ 18

2.6. LA FÓRMULA DE EQUIVALENCIA ENTRE ACCIÓN Y OMISIÓN ..... 19

2.7. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PROPUESTA DE LEGE FERENDA ... 21

3. LA OMISIÓN EN EL DELITO DE ESTAFA .................................................. 23

3.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS TÍPICOS DE LA ESTAFA ...................... 23

3.2. EL ENGAÑO .......................................................................................... 26

3.3. MODALIDAD OMISIVA DE LA ESTAFA .............................................. 31

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 2

L.O. Ley Orgánica

Op. Cit. Opere Citato

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 3

El Derecho Penal nace con el fundamento y la razón de ser de proteger

Todas las formulaciones de los delitos nacieron siendo pensadas en el

Consideramos de gran interés el tema a investigar ya que entendemos

Con este trabajo de investigación no pretendemos dar una solución a

Para el desarrollo, vamos a comenzar introduciendo la idea y el concepto

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 4

Como bien sabemos, el comportamiento penalmente relevante, puede

1.1. CONCEPTO DE OMISIÓN Y RASGOS GENERALES

La comisión por omisión se introdujo en el actual CP de 1995 en su

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal) del 10 de abril de

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 5

Aunque, en un primer pensamiento, estos dos conceptos parecen del todo

Kaufmann, A. trató de explicar el término de omisión al decir que <si

En virtud de esta teoría, el dolo o intención y voluntad de efectuar la

Para el autor Mezger, E., lo determinante en la omisión no es que el sujeto

A partir de un extenso estudio llevado a cabo por García Navarro, E.6

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 6

La omisión implica también que, si se hubiera llevado a cabo la acción

García Navarro, E.7 concluye definiendo la omisión como <la no

1.2. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIÓN DE ACCIÓN Y OMISIÓN

Numerosos autores llevan a cabo esta distinción de criterios a lo largo de los

- Criterio del movimiento corporal

Este criterio fundamenta la delimitación entre acción y omisión por el

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 7

- Criterio del sentido social

Este criterio es contrario el anterior al decir que la delimitación entre acción y

- Criterio de la dirección del reproche

Este criterio también es rechazado ya que es complicado valorar el verdadero

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 8

Aunque más adelante trataremos la causalidad en mayor profundidad,

Más adelante, se establece una doble comprobación: en primer lugar, si la

Apoya el criterio de la causalidad (acción) y la no causalidad (omisión)

- Finalmente, se trata la superación de la distinción a partir del pensamiento

<En una Sociedad de propietarios libres y titulares de derechos, las personas

La comisión por omisión y la posible estafa omisiva 9