A nuestro padre celestial y a nuestros padres

biológicos que siempre están con nosotros

apoyándonos en nuestro desarrollo
académico..
 AGRADECIMIENTO

Muy especialmente a la disponibilidad de nuestros padres por brindarnos de

todas las herramientas necesarias para la realización del presente trabajo, y a
la Universidad Privada Antenor Orrego y sus sistema de biblioteca que nos fue
de gran ayuda.
 ÍNDICE
DEDICATORIA………………………………………………………………………… i
AGRADECIMIENTO………………………………………………………………….. ii
ÍNDICE...………………...……………………………………………………………. iii
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….....01
OBJETIVO GENERAL……………………………………………………………… 02
CAPITULO I: INTRODUCCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
1. OBEJTIVO ESPECÍFICO……………………………………………………03
2. ANTECEDENTE HISTÓRICO………………………………………………03
3. ÁMBITO CONCEPTUAL…………………………………………………….05
4. FUNDAMENTOS……………………………………………………………..06
5. ALCANCES…………………………………………………………………...07
6. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD………….08
6.1. GARANTÍA CRIMINAL…………………………………………........08
6.2. GARANTÍA PENAL…………………………………………………..08
6.3. GARANTÍA JURISDICCIONAL O JUDICIAL……………………...08
6.4. GARANTÍA DE EJECUCIÓN………………………………………..08
7. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD………………..09
7.1. LEX PRAEVIA………………………………………………………...09
7.2. LEX SCRIPTA………………………………………………………...09
7.3. LEX STRICTA………………………………………………………...10
7.4. LEX CERTA…………………………………………………………...10

CAPITULO II: LA APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA EN LA LEY PENAL

1. OBEJTIVO ESPECÍFICO
2. REALIDAD PROBLEMÁTICA
3. PROBLEMA
4. HIPÓTESIS
5. JUSTIFICACIÓN
6. LA LEY PENAL
7. DIFINICIÓN FILOSÓFICA DE LA ANALOGÍA
8. DEFINICIÓN DE ANAGOLÍA DE DIVERSOS AUTORES
9. VINCULACIÓN DEL JUEZ A LA LEY
10. LA ANALOGÍA COMO MÉTODO DE INTERPRETACIÓN O
INTEGRACIÓN DE LA PENAL Y SU APLICACIÓN
10.1. ANALOGÍA IN MALAM PARTEM
10.2. ANALOGÍA IN BONAM PARTEM
11. EL TENOR LITERAL Y LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
12. OPINIÓN DEL GRUPO
CAPITULO III: CONCLUSIONES GENERALES
1. OBJETIVO ESPECÍFICO
2. JURISPRUDENCIA
3. CONCLUSIÓN FINAL DEL GRUPO
 INTRODUCCIÓN
A lo largo de la historia jurídica penal se han desarrollado casos donde se usan
algunos métodos que son muy cuestionados para resolver problemas que se
dan a menudo en la sociedad, donde uno de aquellos métodos es la analogía
que es muy criticada de algún modo, en la aplicación de la ley penal.

En el presente trabajo de investigación analizaremos cada aspecto importante

que interviene en la aplicación de la analogía en materia penal, pero para ello
inicialmente daremos una introducción al principio de legalidad dado que todo
este tema está en base a él, y sus diferentes garantías y manifestaciones que
lo componen, seguido de esto, se desarrollará el tema donde se tratara de
explicar cuál es la manera adecuada para dar uso de la analogía en toda la
rama del derecho penal; para ello hemos dividido el trabajo en tres
fundamentales capítulos: Capítulo I, Introducción al principio de legalidad;
Capítulo II, La aplicación De la analogía en la ley penal y el capítulo III,
conclusiones generales. con
 OBJETIVO GENERAL

Determinar y analizar todo lo concerniente al Principio de Legalidad y a la

relación de este con la analogía además de la aplicación de esta última en la
ley penal.
 CAPITULO I: INTRODUCCIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. OBJETIVO ESPECÍFICO:

Determinar el origen, fundamentos, alcances, garantías y manifestaciones del

principio de legalidad.

2. ANTECEDENTE HISTÓRICO:
1
En la actualidad, se llega a afirmar que el principio de legalidad es producto de
la filosofía de la ilustración; pero sin embargo, también, se ha llegado a
sostener que sus orígenes se remontan a épocas anteriores, remitiéndose
hasta el Código de Hammurabi (según algunos, año 1950 a. C., según otros
año 1700 a. C.) en el cual se planteaba la necesidad de un derecho plasmado
en grafías, accesible a todos, que protegiera y brindara seguridad jurídica a los
ciudadanos. 2Igualmente, hay algunos que señalan que el Derecho romano y el
Derecho Medieval románico preveían ya en cierta medida prohibiciones de
retroactividad, pero era absolutamente usual castigar conforme al Derecho
consuetudinario o al arbitrio judicial. 3Durante algún tiempo, otro sector doctrinal
ha sostenido que su origen hay que buscarlo en el artículo 39 de la Magna
Charta Libertatum dada por el Rey inglés Juan sin Tierra en el año 1215. Otros
se inclinan por el precedente de la Carta Magna Leonesa que D. Alfonso Rey
de León y de Galicia, otorgó en las Cortes de León del año 1188. Pero, sin
duda, es el pensamiento de la ilustración, que surgió como respuesta a las
arbitrariedades del poder estatal, el que sienta las bases del principio de
legalidad. Encuentra en esta época, su plasmación, su firme y claro contenido,
hasta hoy, vigente.

_______________
1.
LOPEZ PEREZ, Principio de legalidad penal, p. 123
2.
VELÁZQUEZ VELÁZQUEZ, Derecho penal parte general, p. 230
3.
LOPEZ PEREZ, El principio de legalidad penal, p. 124

4
De cualquier forma no cabe duda que el principio, tal como actualmente se
concibe; tiene su origen en el siglo XVIII y es obra del pensamiento ilustrado y
liberal en su lucha contra los abusos y arbitrariedades del poder. Su
consagración definitiva se inicia en las Constituciones americanas (Filadelfia,
1774; Virginia y Maryland, 1776). En Europa lo esboza la señora “Josephina”
austriaca de 1787, pero es, sobre todo, la Declaración francesa de los
Derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789 la que le otorga
carta de naturaleza. En el Perú la constitución de 1828 (art. 150), recoge por
primera vez el principio de legalidad en forma clara y categórica: “ningún
peruano está obligado a hacer lo que no manda la ley, o impedido de hacer lo
que ella no prohíbe”, En el Proyecto de Código Penal de Manuel Lorenzo de
Vidaurre no prevé en forma explícita el principio de legalidad. En el art. 34 lo
contiene implícitamente: “toda acusación deberá contener la ley que se ha
quebrantado”. El Código Penal de 1863, dispone que: “las acciones u
omisiones voluntarias y maliciosas penadas por la ley, constituyen los delitos y
las faltas”. El Código penal de 1924 lo recoge en el artículo 2 “Nadie será
condenado a sufrir pena alguna que no esté sancionada en la ley, ni a sufrir
pena distinta de la que la ley señala para la infracción juzgada”; y, también, en
el artículo 3 “Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no estuvieren calificado en la ley de manera expresa e inequívoca
como infracciones punibles”. El Código vigente regula el principio de legalidad
en el artículo II del Título Preliminar del Código penal, de la siguiente manera
“Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentren establecidas en ella.” Es indiscutible que, en la
actualidad, el principio se ha impuesto en la gran mayoría de países; siendo la
fuerza de los valores que lo inspiran, la que ha traído como consecuencia que
se encuentre regulado en los diversos sistemas jurídicos, por ser un
instrumento garantista eficaz para la lucha contra la arbitrariedad del poder y
los abusos del mismo.

___________

4.
PEÑA CABRERA, Tratado de derecho penal parte general, p. 201
 3. ÁMBITO CONCEPTUAL:

5
El Principio de Legalidad aparece en el Código Penal de 1863 y luego en los
tres primeros artículos del Código de 1924. La constitución de 1979 establecía
el principio de legalidad en el numeral “d” inciso 20 del artículo 2°, el mismo que
se repite en el numeral “d” inciso 24 del artículo 2° de la Constitución de 1993,
que dice: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no
prevista en la ley”; además es recogido por el artículo II del Título Preliminar del
Código Penal de 1991.

Este principio es conocido universalmente con el apotegma latino “nullum

crimen, nullum poena, sine lege”; es decir “no hay delito, no hay pena, sin ley”.
Además este principio cumple la elevada función de evitar el poder arbitrario e
ilimitado del Estado. La única fuente del derecho penal es la ley, por ello los
delitos y las penas sólo pueden crearse mediante la ley.

6
Este principio juega un rol elemental al fijar límites objetivos al ejercicio del
poder punitivo estatal; siendo uno que, por su naturaleza jurídica, cumple una
función esencial y, además, establece deberes que deben ser cumplidos por
los operadores del Estado, bajo el apremio de asumir responsabilidades
funcionales, en caso de incumplimiento de los parámetros que introduce el
principio de legalidad.

7
El principio de legalidad penal es, en cuanto a su vigencia, una exigencia
jurídica fundamental en todo sistema que se precie respetuosa de los derechos
humanos. Es por ello, reconocido en la mayoría de los Códigos penales y de
las Constituciones políticas del mundo. Así en el Perú y en España se proclama
este principio y sus inherentes garantías.

___________

5.
AÉN VALLEJO, Derecho penal aplicado, p. 19
6.
CALDERON SUMARRIVA, El abc del derecho penal, p. 15
7.
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal parte general, p. 81
 4. FUNDAMENTOS:

8
FEVERBACH: Se basó principalmente en dos fundamentos: concepción de la
pena como medio de prevención general y su convicción de que la primacía de
tal principio propiciaba una concepción liberal del derecho penal.

FRANZ VON LIZT: Considera que, como consecuencia de este principio, la ley
además de ser la fuente del derecho a castigar, también es su límite. Garantiza
la defensa de los criminales ante el poder del Estado.

CARLOS COSSIO: Afirmó que este principio aparece como una restricción de
las sanciones y que ello se debe a la imposibilidad de equiparar los bienes
jurídicos con la pena.

VON WRIGHT: El principio de legalidad establece, al afirmar “No hay pena sin
ley” que cualquier acción que no esté prohibida dentro del ámbito de un
determinado orden normativo, está permitida dentro de él.

9
La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esta
función suele expresarse en la máxima NULLUM CRIMEN, NULLA POENA
SINE LEGE, es decir, sin una ley que lo haya declarado previamente punible
ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal, y no solo rige en las
sanciones propiamente penales, sino de toda sanción, al inicio este principio se
vinculaba a la teoría de la pena como coacción psicológica, pero luego este
principio adquirió carácter fundamental en el derecho penal como principio
constitucional y propiamente penal, independiente de cualquier teoría de la
pena.

Se entiende que este principio es un derivado del principio de culpabilidad. Si la

culpabilidad requiere que el autor haya conocido la norma vulnerada, ello solo
sería posible si el hecho punible está contenido en la ley.

___________

8.
BACIGALUPO, Derecho penal parte general, p. 103
9.
BACIGALUPO, Derecho penal parte general, p.108
También se sostiene que este principio es consecuencia del principio
democrático, según este principio, es un presupuesto necesario de toda
intervención de derechos fundamentales de los ciudadanos por parte de los
funcionarios que carecen de una legitimidad democrática directa.

Contra este fundamento se ha sostenido que no puede explicar la prohibición

de la aplicación retroactiva del derecho penal ni la de layes con contenido
indeterminado.

5. ALCANCES:

10
El principio de legalidad se encuentra regulada en el art. 2 inciso 20, numero
“d”; de la Constitución Política del Perú, de la siguiente manera “NADIE SERÁ
PROCESADO NI CONDENADO POR ACTO U OMISIÓN QUE AL TIEMPO DE
COMETERSE NO ESTÉ PREVIAMENTE CALIFICADO EN LA LEY, DE
MANERA EXPRESA E INEQUÍVOCA, COMO INFRACCIÓN PUNIBLE, NI
SANCIONADO CON PENA NO PREVISTA EN LA LEY”. Así también lo
encontramos en el art. II del Título Preliminar del Código Penal.

11
El principio de legalidad se precisa, de forma clara y se fortalece, a través del
tipo penal. Así se constituye en una formula sintáctica que expresa el conjunto
de límites que surgen del principio de legalidad para circunscribir con absoluta
precisión la conducta prohibición o mandado respecto de la cual esta enlazado
el ejercicio de poder punitivo.

___________

10.
ALCOCER POVIS, Derecho penal parte general, p. 40
11.
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho penal parte general, p.90
 6. GARANTÍAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

12
Las garantías deben ser exigidas respecto a las medidas de seguridad y sus
presupuestos.

a. GARANTÍA CRIMINAL:

El delito debe estar determinado por la ley nullum crimen sine lege. De acuerdo
a esta exigencia, se impide que se repute como delictiva una conducta si es
que no se encuentra previamente tipificada en la ley penal.

b. GARANTÍA PENAL:

Las ventajas que en este sentido otorga el principio de legalidad al ciudadano

son las deducidas del enunciado (nulla poena sine lege). Dicho con ciertas
palabras, se prohíbe imponer una pena al ciudadano si es que esta no se
encuentra previamente establecida en la ley.

c. GARANTÍA JURISDICCIONAL O JUDICIAL:

La existencia del delito y la imposición de la sanción se determina por medio de

una sentencia judicial producto de un proceso legalmente establecido de modo
previo.

d. GARANTÍA DE EJECUCIÓN:

La ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que la regule. En palabras de

Garcia Pablos: “Las exigencias derivadas del principio de legalidad (reserva de
ley, certeza y claridad, entre otros) alcanzan, también, al momento de la
ejecución de las penas, que es decisivo. En otro caso, podría resultar inútil todo
el dispositivo del ordenamiento jurídico”.

__________

12.
ALCOCER POVIS, Derecho penal parte general, p. 41
 7. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

13
Esta forma de expresar el principio de legalidad ha sido desarrollada en
diversas direcciones, las cuales son señaladas adicionándole una precisión
determinada. Pueden mencionarse las siguientes:

a. LEX PRAEVIA:

Se expresa en la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos

delitos o agravan su función. De acuerdo a esta exigencia, la persona debe
saber en el momento en que actúa, si va a incurrir en algún delito o en alguna
nueva pena.

Si la regla de base estatuye que el delito y la pena deben estar previstas en la

ley, no se puede disponer en una ley de represión de un comportamiento,
socialmente conforme, después de haberse cometido y tampoco que el juez
aplique una ley a un acto realizado antes de la entrada en vigor de la ley.

b. LEX SCRIPTA:

Excluye la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Se exige que la

ley penal emane del Poder Legislativo como representación del pueblo,
quedando excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias
emanadas del Poder Ejecutivo como decretos, órdenes ministeriales, entre
otras disposiciones.

De esta manera se pone en primer plano el carácter escrito del derecho penal
y, por tanto, la exclusión del derecho consuetudinario para calificar los actos de
delictuosos y fijar la pena correspondiente a los responsables.

___________

13.
ALCOCER POVIS, Derecho penal parte general, p. 42
 c. LEX STRICTA:

Con esto se trata de subrayar que una vez que la ley ha sido dictada, ésta llega
a ser la única fuente para el juez, quien no puede agravar la situación del
procesado mediante la aplicación de una disposición legal por analogía.

d. LEX CERTA:

Se impone al Poder Legislativo una descripción exhaustiva de las prohibiciones

y de las sanciones. Es decir, las normas penales deben contener todos los
presupuestos que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica
ante la violación de algún deber propio del ciudadano. No se requiere llegar a
un casuismo estricto, sino que es tolerable en cierto grado de generalización
del texto legal.

___________

13. ALCOCER POVIS, Derecho penal parte general, p. 42

REALIDAD PROBLEMÁTICA:

Vivimos y nos desarrollamos en una gran sociedad donde cada persona tiene
que cumplir un rol para que todo marche de una manera adecuado, pero dentro
de ello también están las normas jurídicas que el Estado impone a toda la
nación para poder mantener el orden y la paz en todos sus aspectos.

Cada persona puede hacer lo que le plazca mientras no vaya en contra de lo

dispuesto por la ley, según como afirma la Constitución Política del Perú en el
Artículo2, inciso 24, literal “a”: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”; en toda sociedad
contamos con normas jurídicas que si las infringimos traerán consecuencias
drásticas como también leves, con el fin de alcanzar una resocialización ya sea
total o parcial.

1
El Estado Peruano con el fin de dar al ciudadano una seguridad jurídica crea
principios para evitar que el Estado actué de manera arbitraria ante cualquier
caso presentado y que resuelva los casos de manera más imparcial, por ello se
dice que vivimos en un Estado Constitucional de Derecho donde la norma
suprema es la Constitución y su principal objetivo es dar protección al ser
humano en todos sus aspectos dejando atrás el positivismo de Hanks Kelsen
que solo se basa en la ley, para ello el Derecho Penal creó principios siendo el
Principio de Legalidad uno de los principales y que especifica lo siguiente:
“Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, si sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentran establecidas en ella”; este principio nos brinda una
seguridad jurídica en conjunto con sus garantías: criminal, penal, jurisdiccional
y de ejecución; como también con sus manifestaciones: lex certa, praevia,
stricta y scripta; ellas se encargan de proteger al ciudadano; para ello
comenzaremos observando el Código Penal, Título Preliminar, Artículo III:
“Inaplicabilidad de la analogía: No es permitida la analogía como calificar el
hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la
pena o medida de seguridad que les corresponde esta también.

___________

1. ALCOCER POVIS, Derecho penal parte general, p. 41

Reflejado en la manifestación estricta del principio de legalidad que establece
la necesidad de excluir a la analogía en cuanto perjudique al reo, mientras que
la Constitución que es la norma suprema especifica lo siguiente en el Artículo
139, inciso 9: Principio de Adiministración de Justicia; son principios y derechos
de la función jurisdiccional: “El principio de la inaplicabilidad por la analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos”; analizando lo expuesto
por las diversos textos: El Código Penal, la doctrina y la Consticución Política
del Perú que tiene por objetivo la protección del ciudadano, llegamos a
formularnos una problemática.

 PROBLEMA:

¿Es posible la aplicación analógica de la ley penal?

 HIPÓTESIS:
Solo es posible la aplicación analógica de la ley penal cuando es in bonam
partem, la analogía in malam partem está expresamente prohibida.