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3. la clasificación de los delitos que debido a su profusidad servirá únicamente paraubicar las
clasificaciones que nos interesan relacionadas a los delitos de meraactividad y resultado – de
lesión y delitos de peligro. Finalmente, analizaremosalgunos aspectos del delito de colusión
desleal a fin conocer los elementos típicosque lo conforman y las situaciones especiales a las
que el tipo legal está vinculado,posteriormente me remitiré a algunas sentencias de la Corte
Suprema y CorteSuperior de Justicia de Lima a fin de mostrar las dos tendencias
jurisprudencialesexistentes hasta antes de la reforma del artículo 384º del Código Penal, las
cualescomentaré y resaltaré algunos puntos que considero importantes y que quizá puedandar
algunas luces respecto a las razones que motivaron la solución legislativaotorgada. 2
4.
INDICEINTRODUCCIÓN....................................................................................................................
......... 1 CAPITULO IASPECTOS PRELIMINARES
......................................................................................................... 4EL ITER
CRIMINIS.......................................................................................................................... 4LA FASE
DE CONSUMACION DEL DELITO .................................................................................
5CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES ................................................................................. 6
CAPITULO IILA PROBLEMÁTICA DE LA CONSUMACIÓN DEL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL
............. 9EL DELITO DE COLUSION DESLEAL
........................................................................................... 9ANALISIS DEL TIPO PENAL
.......................................................................................................... 10REVISION Y
COMENTARIOS DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL ........................................ 13ANALISIS DEL
DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE MERA ACTIVIDAD ....................... 18ANALISIS DEL
DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE PELIGRO....................................... 19ANALISIS DEL
DELITO DE COLUSION COMO DELITO DE RESULTADO.................................
19CONCLUSION...............................................................................................................................
..
21BIBLIOGRAFÍA..............................................................................................................................
.. 23 3
7. propio del Iter Criminis en tanto el autor no necesariamente obtendrá aquello que através
del delito buscaba. Aunque para la sanción del delito es necesario sólo comprobar la
consumacióndel tipo penal, sin embargo el agotamiento puede llegar a ser una
circunstanciagenérica que permita al juzgador agravar la pena7 En cuanto a la tentativa, esta
fase define a la interrupción del proceso deejecución tendente a alcanzar la consumación. Esta
interrupción puede ser voluntaria(desistimiento) o involuntarias (externas o accidentales). Es
una fase que abarcadesde el comienzo de la ejecución típica hasta su “no consumación”, es
decir hastaque no se hayan realizado todos los elementos constitutivos del tipo penal,
seencuentra entre los límites de los actos preparatorios y la consumación. 3. CLASIFICACIÓN
DE LOS TIPOS PENALES De manera genérica podemos establecer la siguiente clasificación en
función a: La modalidad de la acción: se distinguen bajo esta clasificación a los delitos de
resultado y a los delitos de mera actividad o simple actividad. La forma en que se lleva a cabo
el delito: tenemos así a los delitos de acción y a los delitos de omisión. Los medios utilizados
para su comisión: los delitos de medios determinados y delitos resultativos. El número de
acciones: delitos de un acto y delitos de una pluralidad de actos. Las cualidades del sujeto
activo: delitos comunes y delitos especiales.7 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. 423. 6
11. de colusión desleal, lo que trae como consecuencia lógica un incremento indeseadode los
niveles de inseguridad jurídica (…)” Asimismo, autores como Fidel ROJAS VARGAS y Manuel
ABANTO VASQUEZhan criticado negativamente la técnica del legislador peruano respecto al
delito decolusión y otros más de aquellos contenidos en los Delitos contra la
AdministraciónPública; considerando que este delito contiene innecesarias repeticiones,
superponetipos legales11 y se halla construido con una “profusa, desordenada y en cierto
modo,innecesaria incorporación de elementos normativos del tipo” (contratos,
suministros,licitaciones, concursos de precios, etc.)12 “Artículo 384º.- El funcionario o servidor
público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o
cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años”13ANÁLISIS DEL TIPO PENAL
Respecto al sujeto activo, la doctrina y jurisprudencia nacional es unánime enadmitirla como
un delito especial propio en donde la vinculación funcional del sujetoactivo con el objeto
normativo del tipo: las negociaciones u operaciones contractualesdel Estado (componentes
normativos de naturaleza administrativa extrapenal) se halla11 ABANTO VASQUEZ, Manuel A.
“Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penalperuano”. Segunda edición.
Lima: Palestra Editores, 2003. Pág. 308. “Por otro lado hay que decir que aquí se notala pésima
técnica del legislador penal peruano, quien “inspirándose” en distintos modelos extranjeros los
ha incorporado sinningún análisis previo, simplemente mezclándolos. En efecto, si para
tipificar los delitos contra la Administración Pública seseguía de manera general el modelo
argentino y ya se había previsto bajo el grupo de delitos de “corrupción de funcionarios” a
la“negociación incompatible” (art. 397) ¿por qué prever la figura española de “fraudes a la
administración” en el artículo 384?Son figuras muy similares y deberían excluirse la una a la
otra”. También léase el artículo del mismo autor “Eltratamiento penal de los delitos contra la
Administración Pública”, publicado
enhttp://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/delitos_administracion_publica.doc
(02/10/2011)12 ROJAS VARGAS, Fidel. Op. Cit. Pág. 406.13 Se advierte al lector que para una
mejor explicación y por finalidad exclusiva del presente trabajoinicialmente hago referencia al
dispositivo legal anterior a las modificatorias introducidas al Código Penalcon las Leyes Nº
29703 (10 de junio de 2010) y 29758 (21 de julio de 2010). 10
12. fuertemente enfatizada en la norma, de modo tal que la autoría se encuentra demanera
exclusiva restringida a determinados sujetos públicos: funcionarios oservidores públicos con
un especial cargo o comisión; sin embargo es de advertirseque la admisibilidad de la coautoría
en este delito no es asunto pacífico, un sector dela doctrina considera que es posible la
coautoría siempre que la pluralidad defuncionarios o servidores públicos se encuentren en
idéntica posición de vinculofuncional en las negociaciones o contrataciones en razón al cargo o
comisiónespecial. En cambio para otro sector, se niega esta posibilidad, sustentándose en
queal margen de la concurrencia plural de personas lo decisivo es verificar la existenciade una
competencia funcional específica o comisión especial por lo que finalmente,sólo se producirían
infracciones individuales del deber durante la participación en lanegociación o suscripción del
convenio, verificándose además que en laadministración pública los funcionarios
intervinientes en una contratación públicaocupan diversos puestos y niveles dentro de la
entidad14. Asimismo, hay consenso en admitir que el particular interesado en lanegociación o
contratación que concierta con el funcionario o servidor público queostenta el especial cargo o
comisión, a pesar de tratarse de un delito especial propio,recibe el tratamiento de partícipe
extraneus o extranei, admitiéndose de este modo lateoría de la unidad del título de
imputación en nuestra legislación nacional, y cuyosustento de imputación no sería únicamente
la concertación15 sino que seríanecesario un aporte adicional a su participación en la
negociación o el contrato. Porello se considera además que el delito de colusión desleal es un
delito de intervención14 En la primera posición se adscribe Fidel ROJAS VARGAS. Op Cit. Pág.
408. En la segunda, José LuisCASTILLO ALVA. Op. Cit. Págs. 132, 174. En este último caso
admite la autoría mediata cuando elencargado del proceso de contratación ha delegado dicha
función en otro funcionario “quien ha actuado enengaño y como es lógico ha sido inducido a
error por el delegante (…)” Asimismo, en cuanto a los funcionarios que enrazón a su cargo o
comisión especial ayuden o favorezcan el concierto ilegal con los interesados losconsidera
cómplices, señalando la Ejecutoria Suprema R.N. 1590-2005 del 2 de diciembre en donde la
CorteSuprema les da el tratamiento de cómplices primarios. Pág. 176. En el caso de la
responsabilidad penal delos miembros de un órgano colegiado de la administración (comité de
adjudicaciones) señala que lajurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que la misma es
a título de comisión por omisión más quede comisión y el reproche que se les formula a los
miembros es el no cuestionar la adquisición realizada,criticando que este no cuestionamiento
se “convierta automáticamente y por sí sola en un hecho subsumible comoautoría por omisión
impropia (…) cuando ni siquiera se ha explicado en qué consistiría la equivalencia normativa
entre el actode concertar y el no cuestionamiento de la adquisición realizada” Pág. 179.15
ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pág. 428: “No se trata solamente de formular una frase literal en el
sentido de ser lacontraparte de la concertación (…). El problema es más hondo, esta
contraparte es la que hace posible el delito mediante susaportes confabulatorios. La actividad
empresarial no puede estar al margen de la injerencia penal cuando se trata de protegerlos
intereses patrimoniales del Estado a los que se halla vinculada dicha actividad (…)” 11
14. En cuanto al sujeto pasivo, no existe mayor problema en señalar que es elEstado como
titular del bien jurídico precisándose a las entidades u organismos que loconforman y que
realizan procesos de adquisiciones y contrataciones19. 2. REVISION Y COMENTARIOS DE LA
JURISPRUDENCIA NACIONAL El aspecto problemático como lo adelantáramos, se encuentra
vinculado a lafase de consumación del delito, en donde no se ha asentado una posición
quegarantice cuándo ha de entenderse por realizados todos los elementos típicos querequiere
este tipo penal especial. A efectos de resaltar esto mostrare algunospronunciamientos
judiciales que en materia de colusión desleal se han emitido:COMO DELITO DE PELIGRO, SIN
NECESIDAD DE PERJUICIO PATRIMONIAL R.N. Nº 2029-2005-Lima20 “Tercero: Que, en el
delito de Colusión son dos los bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) la actuación
conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose
como sujetos activos de éste a los funcionarios o servidores públicos; en tanto que en el delito
de Peculado el bien jurídico protegido es: a) el normal desarrollo de las actividades de la
administración pública, que debe entenderse desde el punto de vista de garantizar el principio
de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública, y evitar el abuso
del poder del funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad
y probidad (…)” R.N. A.V. Nº 31-2003-Lima21 “Cuarto: Que, respecto al delito de colusión
desleal, previsto por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, requiere para su
configuración la concurrencia de los siguientes elementos: a) el acuerdo o concertación
clandestina entre dos o más personas para lograr un19 GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op.
Cit. Pág. 100; ROJAS VARGAS. Op. Cit. Pág. 408 – 409;SALINAS SICCHA. Op. Cit. Pág. 273;
ABANTO VASQUEZ. Op. Cit. 310.20 URQUIZO OLAECHEA, José / SALAZAR SANCHEZ, Nelson.
“Jurisprudencia Penal de la CorteSuprema de Justicia (2006 – 2010). Tomo II”. Lima: IDEMSA,
2010. Pág. 741.21 Ibíd. Pág. 755. 13
15. fin ilícito; b) mediante diversas formas contractuales, para lo cual se utiliza el cargo o
comisión especial; c) perjudicar a un tercero, en este caso el Estado, como consecuencia de
estos tratos irregulares (…)” R.N. Nº 1464-04-Cusco22 “Quinto: El núcleo rector del
comportamiento ilícito es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este,
mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros: Abanto(1) “en el fraude se manifiesta el “Perjuicio patrimonial” potencial o real
para la administración. No puede haber “fraude” si este perjuicio no formara parte de la
concertación por más que ésa sea indebida. Pero esto no quiere decir que se necesite la
producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume. El tipo penal mismo dice que
ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal misma; es decir en la concertación con la
posibilidad de perjudicar económicamente a la administración pública y agrega que es un
delito de peligro (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad donde
no es posible la tentativa, pues antes de la “concertación” no habría aparentemente nada. El
delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin necesidad
de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique la
obtención de ventaja del funcionario. Solamente se necesitaría la “idoneidad” del acto de
colusión (…)” Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema “Caso Mobetek”, de
fecha 18 de octubre de 2005. Expediente Nº 20-2003-A.V23. “27°. El delito de COLUSIÓN
ILEGAL –que es un delito de infracción de deber-, cuyo bien jurídico tutelado es el normal
orden y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, y su objeto es el
patrimonio administrado por la Administración Pública, en su ámbito objetivo incorpora dos
elementos necesarios: la concertación con los interesados y la defraudación al Estado o ente
público concreto: A. La concertación, como se sabe, significa ponerse de acuerdo con los
interesados, pero este acuerdo debe ser subrepticio y no permitido por la ley, lo que implica
alejarse de la defensa de los intereses públicos que le están22Ibíd. Pág.
226.23http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/octubre/20/res_mobotek.pdf. Lo
subrayado corresponde alas ideas que he querido destacar y no son parte de la sentencia
original. 14
17. R.N. Nº 2800-2004-Junín “Primero: Que, el delito de colusión desleal queda acreditado al
haberse concertado en forma verbal la adquisición de un puente peatonal con fondos
provenientes del erario nacional sin cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento
Único de Adquisiciones y con una afectación económica a la hacienda Municipal (…)”
Sentencia de la Tercera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente
Nº 032-2006 “3.5] Sobre la existencia o no de perjuicio económico al Estado. 70) Como
reiteraremos más adelante, el delito de Colusión Desleal presupone para nuestra legislación
nacional la presencia de un perjuicio económico al Estado producto de los acuerdos colusorios
de los agentes activos, en esa medida resulta mayoritario y frecuente que para determinarla se
recurra a la realización de una Pericia Económica o Contable que ilustre al Colegiado en cuanto
a este extremo se refiere pues muchas veces en este tipo de casos hay de por medio diferentes
y/o ingentes, cifras, cantidades, operaciones aritméticas o financieras u otros que implican
complejidad y la necesidad de conocimientos especializados de diversos profesionales. El
doctor Pablo Sánchez Velarde citando a Eugenio Florián expresa: “La pericia procederá
siempre que, para la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera
conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia
calificada” 2 y el artículo ciento sesenta del Código de Procedimientos Penales establece: “El
Juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar
algún hecho importante que requiera conocimientos especiales” Dictamen de la Segunda
Fiscalía Suprema en lo Penal Nº 516-2010 - Recurso de Nulidad en el Expediente Nº 4270-
200926 “Primero.- (…) así, se tiene que el Delito de Colusión desleal es un delito de resultado –
requiere para su consumación de la existencia de perjuicio para el Estado, cuyo desvalor de
acción –riesgo creado por el autor- supone la realización de un concierto fraudulento,
http://www.mpfn.gob.pe/descargas/resoluciones_fsupremas/5162010%20NICOLAS%20DE%2
0BARI26%20HERMOZA%20RIOS.pdf 16
18. engañoso. Tal posición tiene respaldo a nivel de doctrina nacional como también en el
desarrollo jurisprudencial; por tanto el interés jurídico mediato de tutela en el delito de
colusión ilegal, es el correcto funcionamiento de la administración pública, empero el bien
jurídico inmediato de protección del tipo de colusión desleal viene a ser el patrimonio del
Estado, el que se vulnera cuando en una contratación administrativa u otros modos de
contratación de naturaleza económica, existe concertación, acuerdo previo o conjunción de
voluntades que suponga defraudación al Estado.”COMO DELITO DE RESULTADO: ¿PERJUICIO
PATRIMONIAL POTENCIAL OREAL? R.N. Nº 79-2003-Madre de Dios27 “Sexto: Que, la colusión
desleal previsto en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal, es un tipo penal
especial propio de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de
reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber
funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente
al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real
para la administración; que, en este orden de ideas, resulta que el traslado en avión Focker
perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico, enfermeras y auxiliares del Instituto
Nacional del Niño de la ciudad de Lima hacía Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un
acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe
atribuírseles la comisión de este delito”28 De lo anterior, es evidente que la problemática se
presenta en tanto un sectorde la judicatura considera que el momento consumativo del delito
ocurre con elconcierto ilegal y subrepticio entre el funcionario con especial comisión o cargo
en
un27http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=docu
mento&id=2532, además en GARCIA CAVERO / CASTILLO ALVA. Op. Cit. Pág. 214.28 Resulta
contradictorio apreciar que en esta Ejecutoria Suprema se resalta el carácter como delito
deresultado en donde se busca proteger el patrimonio del Estado, el cual de acuerdo a lo
anteriormenteseñalado requiere que la consumación del delito requiere que se produzca una
modificación sensible de larealidad como resultado del hecho ilícito, esto sería el perjuicio, lo
cual no guarda coherencia con lo que seexpone a continuación dado que considera la Sala el
“perjuicio patrimonial potencial o real para a laadministración”, es decir el contenido propio
de los delitos de peligro, asimismo inciden de manera algoconfusa en el deber funcional y que
su trasgresión perjudica al Estado, lo cual también nos remite a la ideadel bien jurídico a
proteger distinto al patrimonio estatal. 17
23. Resulta interesante verificar que con esta última modificatoria introducida víaproyecto de
ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debatedoctrinario y jurisprudencial
al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, lasimple y la agravada; que corresponden
oficiosamente a aquellas posiciones quehemos reseñado anteriormente, es decir, en la
colusión simple, la consumación seproduce con el concierto colusorio destinado a defraudar,
es decir que no esnecesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de la
colusiónagravada, se precisa que la concertación debe producir un resultado objetivo, esto
esla defraudación patrimonial del Estado. Vemos así que la solución legislativa
terminóotorgándole la razón a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar
locomplejo que finalmente es este tipo penal manifestándose así en la amplitud de suradio de
acción. 22
24. BIBLIOGRAFIA ABANTO VASQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública
en el Código Penal peruano”. Segunda edición. Lima: Palestra Editores, 2003. ACALE
SANCHEZ, María. “Consecuencias prácticas de la definición de los delitos de mera actividad
como delitos sin resultado natural”; en “Problemas fundamentales de la parte general del
Código Penal”. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009. CÁCERES,
Luis. “Delitos contra el patrimonio: Aspectos penales y criminológicos. Especial referencia a
Badajoz”. Madrid: Editorial Visión Net, 2006. ESCUELA NACIONAL DE JUDICATURA. Teoría del
Delito. República Dominicana, 2007. GARCIA CAVERO, Percy / CASTILLO ALVA, José Luis. “El
delito de colusión”. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008. GARCIA RIVAS, Nicolás. “El Poder
Punitivo en el Estado Democrático”. Cuenca: Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Castilla – La Mancha, 1996. ROJAS VARGAS, Fidel. “Delitos contra la Administración Pública”.
Cuarta edición. Lima: Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., 2009. SALINAS SICCHA, Ramiro. “Delitos
cometidos por funcionarios públicos”. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2011. URQUIZO
OLAECHEA, José / SALAZAR SANCHEZ, Nelson. “Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de
Justicia (2006 – 2010). Tomo II”. Lima: IDEMSA, 2010. 23