Pontificia Universidad Católica de Chile

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LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CUSTODIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO

MODERNO, CON UNA REFERENCIA ESPECIAL A LA REGLA "PERICULUM EST EMPTORIS"
Author(s): Alejandro Guzmán Brito
Source: Revista Chilena de Derecho, Vol. 24, No. 1 (Enero-Abril 1997), pp. 179-199
Published by: Pontificia Universidad Católica de Chile
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Accessed: 31-01-2016 19:49 UTC
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Revista
Chilena
deDerecho,
Vol.24N°1,pp.179-199
(1997)
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CUSTODIA

EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO MODERNO,
CON UNA REFERENCIA ESPECIAL
A LA REGLA PERICULUM EST EMPTORIS*
Alejandro Guzmán Brito

Catedrático
enla Universidad
Católica
deValparaíso
yenla Universidad
deChile
I. LARESPONSABILIDAD ENEL
OBJETIVA
DERECHO
ROMANO EN GENERAL
1. La noción de una responsabilidadextracontractual objetiva,según la

cual unapersonaqueda obligadaa indemnizar (o, en el derechoromano,a pagar
una pena privada)sólo merceda serlecausalmenteatribuible unciertoresultado
dañoso,con independencia de que puedanserlereprochados dolo o culpa, fue
conociday empleadaporel derechoromanoclásico. No se tratóciertamente de
una reglageneral,porquela responsabilidad pordaños a cosas, segúnla inter-
pretación jurisprudencial a la lex Aquilia, exigía la concurrencia de culpa en el
causantedel daño; y las iniuriaea personaslibres,la concurrencia de dolus. La
responsabilidad objetiva fue,por ende,excepcional;pero aun así existióclara-
menteperfilada, que es lo históricamente importante.
Es muyconocida por la civilisticamodernauna de las hipótesisde esta
responsabilidad: la del delitocivilde efussisvel deiectis , o sea, de los sólidoso
líquidosque caen desde la partesuperiorde un edificiocausandodaño a las
cosas o a las personas,descritoen el edictodel pretorurbano1, porquesu conte-
nido se ha conservadoen los códigosciviles2,aunquela doctrinasuele subje-
tivizarel tipo,interpretándolo comocaso en que se presumela culpabilidad3. En
el edicto,claramenteen cambio, se sancionabaal habitadorde la partedel
edificiodesde dondehabía caído el sólido o el líquido,independientemente de
toda intervención personalsuya,porel hechode serel habitador(de modoque
inclusoel vínculocausal con el dañoes débil).
Otrahipótesisromanade responsabilidad delictualobjetivaes la del daño
causado poranimalesdomésticos,sancionadocon la actio de pauperiedirigida
* El presentetrabajo serápublicado en el homenajeal civilista AtilioAníbal

argentino
loqueexplica
Alterini, lasreferencias
alderechodesupaís.
1 sedesniateriae: Parael detalle,
Dig.9.3;Inst.4.5.1-2. remito a: Guzmán, De-
Alejandro,
recho
privado romano Editorial
(Santiago, Jurídica
deChile,1996),vol.2,p.268.
- Art. 2328CCCh.;no,sinembargo, enelCódigo argentino.
3 Parala disposición chilenacitadaenla notaprecedente,
portodos: Alessandri
Rodríguez,
Arturo,De la responsabilidad
extracontractualenel Derecho Civilchileno(Santiago,
Imprenta
Universitaria, pp.390ss.
1943),
180 REVISTA DE DERECHO
CHILENA tVol. 24
en contradel dueñodel animal,porel hechode serlo,esto es, sin consideración

algunaa su intervención personalen el eventodañoso4.Tambiénlos códigosci-
vilesdescribenel caso, con unaciertatendenciaa la subjetivización5.
En fin,se cuentala hipótesisdel edictode ferisdel edil curul,que prohibía
teneranimalesbravios(jabalíes, lobos, osos, panteras,leones), ya sueltos,ya
atadoso en lugaresde tránsito público,de modoque si, contraviniéndose esto,
el animalcausara un daño, quedarael dueño sujeto a responsabilidadpor el
hechodel daño, sin indagaciónde culpa o dolo6.Los códigos civiles esta vez
prescribensobrela materiade unmodoobjetivo7.
2. Las anteriores
constituyen casos de responsabilidadextracontractual
ob-
jetiva, según nuestraterminología. Es menosconocida por la civilisticaotra
hipótesisde responsabilidadobjetiva,que a estoagregasu pertenencia al ámbito
de la responsabilidad
contractual. porcustodia. A
Se tratade la responsabilidad
una brevepresentación de tal figuradestinoel presenteartículo,que me place
dedicaral grancivilistaargentino AtilioAníbalAlterini, quien tantosesfuerzos
a aplicadoal temade la responsabilidadcivil.
II. LARESPONSABILIDAD ENEL

PORCUSTODIA
DERECHOROMANO ENGENERAL8
1. Terminológicamente, esta especie de responsabilidadsuele venirdesig-

nada'en las fuentescon la expresióncustodiampraestare9,que es técnicay que
traducimos correctamente como "responder porcustodia".
En el latínde los juristas,la palabracustodiaofrecedos significados prima-
riosy generales:porun lado, vigilancia,conservación, cuidadogeneralmente de
cosas10;porotro,posibilidadde tenenciaefectiva,normalmente de cosas.
4 s. m.'Dig.9.1;Inst.4.9 Guzmán, DPR.,vol.2,p.267.

5 Art.2326CCCh..vid.pr. Alessandri Rodríguez,Arturo,De la responsabilidadextracon-
tractualenel Derecho Civilchileno (Santiago, Imprenta 1943),pp.396ss. Arts.
Universitaria,
1124ss.CCArg.
6 s.m.:Dig.21.1.40.1 a 21.1.42;
Inst. 4.9.1;vid.Guzmân.DPR.,vol.2,pp.268s.
' Art.2327CCCh.:"Eldañocausado porunanimal fiero, dequenose reporta utilidad
parala guarda o servicio
deunpredio , serásiempre imputableal quelo tenga,
ysi alegareque
nolefueposible evitareldaño,noseráoído".Perola doctrina sehaencargado demalinterpretar
estadisposición,
aduciendo, encontradesuhistoria, quesetrata deunapresunción dederecho de
culpa:vid.,portodos,Alessandri Rodríguez, Arturo,De la responsabilidad en
extracontractual
elDerecho Civilchileno(Santiago,Imprenta Universitaria,
1943),p.419.Art.1129CCÀrg.
8 Panorama general,enmiDPR.,vol.2,pp.308s. Parala literatura, remito
a la citada
por
Käser,M.,Das römische Privatrecht(München, Beck,1971),vol.1,p. 506n. 23.Se agrega:
MacCormack, G.,Custodia undculpa , enZeitschriftderSavigny-Stiftung
89(1972),pp.149ss.;
VanderBergh, G.-CJ.j., 'Custodiam praestare orlabiality
' Custodia-liability forfailingcusto-
dia?,enTijdschrift
voorRechsgeschiedenis 43(1975),pp.59ss.
yPorejemplo: Gai.3.206;Dig.13.6.10; 18.6.3;19.1.36.
17.2.52.3;
,uDig.4.9.1.3;32.84;33.7.12.35; 34.2.39.1;40.12.35;41.2.44pr.De algunos missiin
possessionemsedicequetienen la custodia rerum 42.4.12)o quetie-
(Dig.36.4.5pr.;41.2.3.23;
nenlascosascustodiae causa(Dig.41.5.2pr.;41.2.10.1; endonde
43.17.3.8), custodia también
significa Cfr.la custodia
supervigilancia. ventris(Dig.25.3)y la custodia partus(Dig.25.3;
25.4).
1997] LARESPONSABILIDAD
GUZMAN: OBJETIVA
PORCUSTODIA 181
El textomás importante a este últimorespectoes Dig. 41.2.3.13 y 15

(Paul., 54a ed.): "13. Dice Nervahijo que poseemoslas cosas muebles,excepto
el esclavo, en tantoque esténbajo nuestracustodia,esto es, en tantoque, si
quisiéramos,podamosalcanzarla posesiónnatural;porquetanprontocomo el
ganadose hubieraextraviado, o que un vaso se hubieraperdidode modoque no
se lo encuentre, al puntodeja de serposeídopornosotros,aunqueno sea poseí-
do porninguno;a diferencia de cuandola cosa está bajo mi custodia,y no se la
encuentra, porque está presentey mientras tantosolo no tienelugarsu diligente
búsqueda. 15. Mas poseemos las aves que tenemos encerradas, o las amansadas
que estánsujetasa nuestracustodia'*1 *.
El párr.13 distinguepossessio, custodiay naturalispossessio, para decir
que un mueblese posee en tantoesté bajo la custodiadel poseedor,lo cual
significa,segúnexplica,que en tantoeste último,si quiere,pueda alcanzarla
posesiónnatural.El conceptoromanode possessio naturalisequivale a lo que
nosotrosllamamos"tenencia",o sea el efectivocontactofísicode nuestrocuer-
po con el cuerpode la cosa, que constituye la base materialde todaposesión.El
textoantestranscrito aclara que para poseercivilmenteno es necesarioque en
todomomentose dé dicho efectivocontactofísico(pues la exigenciacontraria
iría contrala naturalezade las cosas y la realidadde la vida cotidiana);es
suficiente,dice,que la cosa estébajo nuestracustodia, lo cual significaposibili-
dad del contacto,es decir,de la efectivatenencia,cuandoqueramos.Los ejem-
plos aclaranestas ideas: un ganadoo un vaso perdidossin que, buscados,se los
halle,dejan de serposeído,porqueno podemosllegara su tenenciaefectiva,es
decir,porque ya no están bajo nuestracustodia;si, en cambio, la cosa está
momentáneamente perdida,mas presenteen algúnlugarde modoque el posee-
dorla puedaencontrar con una búsquedadiligente, no la dejó de poseer,porque
todavía se mantuvobajo su custodia,es decir,precisamente porque con tal
búsquedale fueposiblellegara la tenenciaefectiva.
Por último,convienehacernotarque el textocomentadolimitaexpresa-
menteel conceptode custodiaa los muebles,lo que se ve corroborado a través
de los ejemplos.De los inmuebles,en efecto,nuncase habla de custodia,en el
sentidoahoratratado.La razónestá en que los juristas,como es sabido,termi-
naronporaceptarque hubieraposesiónde inmuebleaun sin undefectivatenen-
cia ni posibilidadinmediatade tal,como sucede en los prediosde temporada
(saltus hibernivet aestivi)t que se habitanduranteun tiempodel año y se
deshabitanen el resto.En este últimocaso, estrictamente se dejande tenery no
puede decirse que, empero,queden bajo la custodia del poseedor,porqueéste
no puede llegara la tenenciacon solo quererhacerlo.Con todo,se los posee
animotantum12 decían los juristas.En consecuencia,la idea de custodiaes in-
útiíeinmateriade inmuebles.
1113.Nerva filiusresmobiles excepto homine. quatenussubustodia

nostrasint.hactenus
id estquatenus,
possiiiere. si velimus, naturalem possessionemnancisci mus.Nampecus
possi
simulanpteaberraverit aut vasita exciderit. utnoninveniatur, dessinere
protinus a nobis
liceta nullo
possideri. possideatur:dissimiliter measitneeinveniatur.
atquesi subcustodia quia
einssitettantum
praesentia cessâtinterim 15.Avesautem
diligensinquisitio. possidemus,quas
inclusas
habentus.autsi
12Paul.Sent.5.2.1quae
mansuetae factaecustodiae nostrae
subiectaesunt.
; Dig.41.2.3.11; 41.2.27;41.2.44.2.
CHILENA [Vol. 24
Lo anteriores suficientepara ilustrarel conceptode custodiade muebles

comoposibilidadno impedidade possessionaturalis1*.
2. La terceraacepciónde custodia, indudablemente derivada,atañea la res-

ponsabilidaden examen,patenteen la expresióncustodiampraestare.Del em-
pleo de la palabracustodiaparadesignartal responsabilidad surgeel problema
de sabersi se la empleóporquedicharesponsabilidad supone una previaobliga-
ción de vigilar,cuidary conservarciertacosa, por cuyo incumplimiento se
respondería, de modoque el nombredado a la responsabilidad se conectaríacon
la primeraacepcióndel términocustodiaantestratada;o bien si se la empleó
tansólo porquela responsabilidad en examenderivanada más que de la tenen-
cia de cosas muebles,en el sentidomínimode posibilidadde tenencia,de guisa
que el nombredado a la responsabilidad se conectaríacon la segundaacepción
de custodia.
Debemos desecharla primeraposibilidad.Es cierto,en algunoscasos, que
el responsablepor custodiatuvo una obligaciónde vigilancia;pero no es por
haberladesatendidoque se le hace responder;lo cual se demuestraporqueen
otros casos no tuvo tal obligacióny sin embargorespondepor custodia,y
porque en todos los casos, aunque haya vigilado,igualmenteresponde.Así,
pues, la responsabilidadpor custodiaes independiente de una obligaciónde
custodiaren el sentidode vigilar.
Nos queda la posibilidadde recurriral segundosentidode la palabracusto-
dia paraexplicarel nombredado a la responsabilidad homónima, y esta vez con
éxito.
Como veremosmás adelante,todoslos casos en que alguienestá sujetoa
esa responsabilidad llamada por custodiapresuponenla tenenciade una cosa
corporal mueble (normalmente ajena, pero a veces propia,lo cual no interesa
porahora),que debe serentregadaa otro.Como ya hemosvisto,la tenenciade
unacosa mueblesignificauncontactofísicoactualdel cuerpodel tenedorcon el
cuerpode la cosa; peroque la tenenciano se pierdesi, faltandodichocontacto,
se conservala posibilidadde conseguirlocuandose quiera;a esta situaciónde
posibilidadlos juristasla llamaroncustodia.De lo cual resultaque si un espe-
cial tipode responsabilidad queda asociado a la tenenciade cosas muebles,en
realidadqueda asociado a su custodiaentendidaen el sentidoindicado,y que
por ello es propiodenominarlaprecisamente responsabilidad por custodia.De
esta manera,la denominaciónse explica como una suertede metonimiade
causa (la custodiaen el sentidode tenenciao posibilidadde la misma)a efecto
(la responsabilidad).
Lo anteriorsólo explicael empleode la palabracustodiaparadesignara la
responsabilidad en estudio;peroes importante señalarque aunque no hubiera
sido ella la empleada,de todos modos tal responsabilidad, como preanuncia-
mos, supone una detentaciónde cosas (muebles). De esta forma,si nuestra
explicaciónpara el empleode la palabraes válida,ello significaría haberuna
13Otros textos al teina:

pertinentes 41.2.51.
Cai.2.67;Dig.41.2.47; Perodebemos
advertir
queseríaincorrecto
entender
quelacustodia
vienea constituir
unaespeciedetenencia, de
distinta
la mera demodo
tenencia, depoder unesquema
configurarse decírculos concusto-
concéntricos
dia.meratenencia noes,pues,unaforma
La custodia
yposesión. yautónoma
propia detenencia,
sinounamodalidaddelatenencia.
19971 GUZMAN:
LARESPONSABILIDAD PORCUSTODIA
OBJETIVA 183
perfectacongruenciaentreesa palabray la tipificación

de la concerniente
res-
ponsabilidad.
3. Ahorabien,si ahoraabandonamosel campolexicaly vamosal nocional,

debemospreguntarnos porel significado jurídicode la responsabilidad porcus-
todia.El conceptoes muyclaro y preciso:se tratade una responsabilidad que
derivade la pérdidade una cosa muebleque se tieney se debe a otro,causada
porsu hurto(furtum)*4 o robo(vi bona rapta, rapina)15actuadosporterceros16.
Se discutióentrelos juristassi esta formade responsabilidad debía extenderse
tambiénal daño aquiliano provocadopor terceros(damnuminiuriadatum)11,
pero estamosmal informados al respectoy los textosaparecenintervenidos18
(salvo en algunahipótesisque examinaremos después).En todocaso, la mayo-
ría fuedel parecerque el dañode tercerosno quedabacubiertoporla custodia.
Ahorabien,supuestoque una cosa que se encuentra en la tenencia(custo-
dia) de alguien,quien la debe entregara otro,sea hurtadao robada,nosotros
podemos imaginarlas siguientesposibilidades:que la sustracciónse produjo
con dolo del deudor;que se produjocon su culpa; que se produjosinsu culpa.
La primeraposibilidaddebemosdesecharla,no porquesea imposible,sino
debidoa que si el hurtoo robotuvieronlugarpordolo del tenedor,eso vienea
significarque él fueautoro cómplicede uno u otroy entoncesla responsabili-
dad a que hayalugarentraen el campode la derivadadel respectivo delito.
La segunday terceraposibilidades,en cambio,son porcompletodignasde
consideración.Perfectamente cabe imaginarel caso de una cosa detentadaque
resultehurtadaporculpa del detentador, como si su negligencia, consistenteen
dejar la cosa en descubierto,por ejemplo en el jardín,facilitóel hurtoy hasta
acaso lo incitó.Tambiénpodemosimaginarel caso contrario, de que el tenedor
empleela máximadiligenciaposibleen funciónde evitarque sea hurtada, como
depositarlaen una caja de seguridad,con todaclase de alarmase impedimentos
de acceso y que, no obstante,
la cosa sea igualmente hurtadao robada.
Ahora bien,la propiedadpeculiardel custodiampraestareradicaen que,
parahacerlaefectiva,no se indagasi efectivamente huboculpa en el tenedorni
se permiteque éste pretendaexonerarse, demostrando no habertenidoculpa en
14Gai.3.205-207.
n Se iratadeldelito debonavirapta . equivalente a nuestrorobo, o sea,a la sustracciónde
cosasconviolencia (Dig. 47.8.2.22-23).
16También porel dañoquelacosasufra causado porunanimal doméstico (pauperies : Dig.
9.1.2pr.).La intensa asociacióndeestaresponsabilidad conel hurto yel roboexplica queella
quedelimitada a losmuebles, puessabidoes quede losinmuebles nose pueden cometer esos
delitos.
17La noticia aparece en Dig. 13.6.19y 19.2.41;cfr.Dig.50.16.9.Vid.especialmente
Cannata,C. A.. La naturadellaresponsabilità percustodia secondoGiuliano e Marcello
(D.19.2.41.D. 13.6.19).enüibeo11(1965)3,pp.405ss.
IXEn algúncasotípico de responsabilidad porcustodia, sí es seguroqueellaincluía los
dañoscausados porterceros;talesel delosnavegantes, posaderos yestableros (nautae caupones
porlascosasquereciben
stabularti), de susclientes, respecto de lascualesexpresamente Dig.
4.9.3.1-2
dicequela custodia a queseobliga el receptorenvuelve el perecimiento dela cosaaun
sinculpasuyaylosdaños(deterceros) causados a ella.Es posible quese hubiera tratadodeuna
excepción,porque el régimen delosnautae caupones stabulartiesenmuchos aspectos másseve-
ro,debidoa la malafama quetenían enel mundo antiguo (cfr.Dig.4.9.1.1,endonde sealudea la
complicidadenquesuelen estartalessujetosconlosladrones; cfr.también 4.9.3.1).
CHILENA [Vol. 24
el hechoy sí haberempleadola diligenciadebida.En otraspalabras,basta el

hechodel hurtoo del robo para que el tenedorrespondade la cosa sustraída,
independientemente del juicio que merezca,en términos de culpa o diligencia,
su actuaciónpersonalen funciónde evitarla sustracción.Es por eso que se
trata,pues,de untipode responsabilidad objetiva.
Su consecuenciaes que, si bienla obligaciónde entregar la cosa al acreedor
se extingue,porimposibilidad de cumplimiento al habersido hurtadao robada,
no porello se liberael deudor,quienentoncesve reemplazadadichaobligación
porla de indemnizar al acreedor.
Pero esta responsabilidadtiene una contrapartida: la legitimaciónactiva
para la actio o
furti la actio vi bonorum rapto rumen contra del substractor com-
peteal que respondeporcustodia19 y no al dueñode la cosa o a su poseedor,a
quienes,en otrascircunstancias, hubieranpertenecido dichasacciones20.Ello se
presentacomo una especie de compensaciónal que respondeporcustodia,por
el agravamiento de su responsabilidad21.
III. LASHIPOTESIS
DE RESPONSABILIDAD
PORCUSTODIA
ENEL DERECHOROMANO
1. La cargade responder porcustodiano apareceformulada como general

en las fuentes,sino como hipótesistípicas.Claro es que todas ellas ofrecen
como mínimocomúndenominador, según ya adelantamos,por lo demás, el
consistiren tenenciasde cosas muebles(no fungibles22) que debenserentrega-
das a otro;además,con excepciónde la compraventa, les es tambiéncomúnque
la actualtenenciaderivade una previarecepciónde la cosa de partede aquel
antequiense responde;en suma,con dichaexcepción,siemprese tratade cosas
recibidasde otroy que debenserdevueltas.
Estas hipótesisson las: (i) del comodatariopor la cosa recibidaen présta-
mo23;(ii) del pignoratario
porla cosa recibidaen prenda24; (iii) del arrendatario
por la cosa tomadaen arrendamiento25; (iv) del inspector,o sea, de aquel a
quien se entregaalgo paraque lo examiney tase,porla cosa que recibió,si fue
en su interés26.En especial(v) del lavandero(fullo)y el sastre(sarcinator)por
la ropaparalavary la telaparaconfeccionar que reciben27; (vi) de los navegan-
19Gai.3.205-207; Dig.47.8.2.22-23. depérdida

Si se trata debida , la actio
a lapaùperies
depauperíe (Dig.9,1.2pr.).
al custodio
-() Porcorresponde
cierto,a ellosIespermanece la eventualacciónreipérsecutoria;
porejemplo» la rei
vindicariao lacondictiofurtiva.
-1 Enefecto, se tendrá encuentaquela custodia agrava porla cosamás
la responsabilidad
alládeldolo.De loquese siguequeelquienresponde porcustodianecesariamenteresponde por
eldolo(ylaculpa).
- Porque, envirtud dela propiedad
queofrecen losfungibles, enla regla
sintetizada genera
nonpereunts nocabealegar ninguna
desapariciónsuya.
23Gai.3.206;Dig.13.6.5.5-6; 47.2.62.6.
24 Dig. 13.7.13.1; 13.7.30;Cod.ius.8.13,19. cfr.Gai.3.204;47.2.12,2; 47.2.14.5. Vid.
Rascón, G.,Pignu
s ycustodia enelderechoromano clásico(Oviedo, 1976).
25 Dig.19.2.30.2; 47.2.14.16;
47.2.86;Inst.
3.24.5;Cod.lust.4.65.28.
Dig.13.6.10.1;19.5.17.4.
Gai.3.205-206; Paul.Sent.2.31.29;Dig.19.2.60.2; setrata
47.2.12pr.Naturalmente, de
personas al contrato
sujetas delocatio
conductio.
1997] GUZMAN:
LARESPONSABILIDAD
OBJETIVA
PORCUSTODIA 185
tes,posaderosy estableros(nautae cauponesstabularti)2* por las cosas recibi-

das en guarda(receptům)de sus clientes;(vii) del almacenista(horrearius)por
las cosas depositadaspor tercerosen sus almacenes29; (viii) de cualquieraque,
no estandocargadocon esta responsabilidad, recibecosa ajena que debe devol-
ver,si la recibecon su estimaciónen dinero30; en fin,(ix) del vendedorpor la
cosa vendida,hastael momentode su tradiciónal comprador31. El depositario
no respondepor custodiacon respectoa la cosa depositada,salvo cuando se
ofreciópara recibirlaen depósito32,o si gana un preciopor el serviciode la
guarda33(porque entoncesse transforma en arrendamiento), o cuando asumió
expresamente talresponsabilidad34.
2. Ya hemosdichoque el fundamento de la responsabilidadporcustodiano

está en el incumplimiento de una previaobligaciónde vigilar,cuidaro conser-
var. Si así fuera,la demostraciónde haber vigilado debería conducira la
exoneraciónde responder;perojustamente lo peculiarde esta formade respon-
sabilidadradicaen que unataldemostración no exonera;porello es objetiva.
Porende,la pregunta por el fundamento permaneceen pie.
a) Como de costumbre,los juristasromanosno nos informan mucho al
respecto.Pero nosotros,sobrela base de ciertosindicios,podemosválidamente
intentarformular unarespuestaal problema.
A propósitodel edicto sobre la responsabilidad de los nautae caupones
stabularli, por las cosas recibidasde sus clientesen guarda,Ulpiano hace el
siguientecomentarioen Dig. 4.9.1 pr. (Ulp., 14 ed.): "Y nadiejuzgue que es
gravoso lo establecido [en el edicto] contra ellos [los nautae caupones
stabularli];porqueestá en el arbitriode los mismosel no recibira nadie; y si
esto no se hubieraestablecido,se daría pie para que se concertasencon los
ladronescontraaquellos a quienesreciben,comoquieraque ni aun ahoracierta-
mentese abstienende semejantesfraudes"35. El jurista,pues, advierteque no
debe considerarsedemasiadogravela responsabilidad que el edictoimponea
los nautaecauponesstabularli , en primerlugar,porqueellos se puedenliberar
de la mismano recibiendoen guarda;y en seguida,porquesi no se hubiese
establecidoesa graveresponsabilidad, talespersonaspodríanponersede acuer-
do con los ladronespara que hurtenlas cosas recibidasde los clientes,por las
cuales no responderían.
Es ciertoque estaconsideración la hace Ulpianosólo respectode los nautae
cauponesstabularliy no de las demáspersonasque respondenpor custodiay
que, como ya dijimos,aquellos sufríande mala famaen el mundoantiguo36,
28 Dig.4.9.3.1-2;
4.9.3.5;19.2.40.
La acción dela locatio
noes la derivada conductio, pues
esespecial;
eledicto enefecto,
confería, unaactioderecepto nautarumcauponum stabulariorum.
29Collat.10.9;Dig.1.15.3.2; y9; Cod.lust.4.65.4pr.y2.
pr.;19.2.60.6
19.2.55
30 Dig.17.2.52.3.
31Dig. 18.6.3;19.1.31pr.;19.1.36;39.2.38pr.;47.2.14pr.;Cfr.Dig. 18.1.35.4; Inst.
3.23.3a.
3- Dig.16.3.1.35.
33 Dig.19.2.40.
34Dig.16.3.1.35.
Nequisquam putetgraviterhocadversuseosconstitutum;namestinipsorum arbitrio,
nequemrecipiant; etnisihocessetstatutum, daretur
materia cumfuribus adversus eos,quos
coeundi,
recipiunt, cumnenunc quidem huiusmodi
abstineant fraudibus.
3(1Vid.n.17.
CHILENA tVo1-24
porquemuchosdelitosse cometíanen los barcos,posadasy establos(de recam-

bio de caballerías)a que los mismoscapitanes,posaderosy establerosno eran
ajenos en su facilitación.Pero aun así constituyeun indiciode la razón que
fundageneralmente la responsabilidad por custodiade todos quienes por ella
responden.
Nos parece,pues, que el fundamento es el siguiente:si la alegación de
habersido hurtadao robadauna cosa que se debe a otropermitiera la exone-
raciónde responder,de modo que la obligaciónde entregar, extinguidapor
imposibilidadde cumplimiento, no se vierasustituidapor la de indemnizarel
valor,eso haríaque el destinode la obligaciónde entregar quedarapor entero
sujeto a la voluntad del obligado. Ello es
porquesiempre posible simularun
hurtoo un robo,creandocircunstancias y pruebasque convenzanal juez de
habertenidolugaruno u otro.El comodatariode unajoya puede,por ejemplo,
contratar a alguienpara que se la arrebateen público(en el entendidode que
después la devolverá)o simplemente
se forjarindiciosque hagan verosímilun
hurto(como ventanasy cajas de seguridadforzadas,etc.),en tantoescondepara
sí ki cosa. Por cierto,un hurtoo un robo verdaderospuedentenerlugar;pero
como,dada una aparienciade hurtoo robo,nuncaes posiblesabercon certezasi
fueronverdaderoso simulados,el derechose coloca en el caso límitede la
simulación,y no acepta que se pretendaprobarla veracidaddel hecho para
exonerarsede responder;lo cual conducea excluirla posibilidadde alegarel
hurtoo el robo,aunquehubieranocurridode verdad,y a hacersiemprerespon-
sable al tenedor(o ex tenedor)37. De esta manera,pues,el responsableporcus-
todia o entregala cosa al acreedor,o pruebaque pereciópor un caso fortuito o
porfuerzamayor;perono puedealegarque desaparecióporhurtoo robo(ni por
pauperies),a menosque en ellos hubiereintervenido fuerzamayor.
Las cosas cambiande aspecto cuando se considerael daño a las cosas
proveniente de terceros.En tal caso, por lo generalellas permanecen, aunque
deterioradas, o se destruyen dejandoresiduos;es decir,daño hay.Ello excluye
por definicióna la simulación.De ahí que, si bien el asuntofue discutido,la
mayoríade los juristasno consideróla hipótesiscomo cubiertaporla responsa-
bilidadpor custodia,dejándolaentregadaa las reglasgenerales:si la cosa fue
dañadaporculpa o dolo del deudor,respondeél; si por un tercero,sin culpa ni
dolo del deudor,se exoneraéste,perorespondeel tercero.
b) La explicaciónantecedente ofrece,empero,una dificultad: el depositario
no respondeporcustodia, y es claroque tambiénrespectode él vale dicha ex-
plicación.Peroestadificultad se salva al observarlo siguiente:el depósitoes un
contrato en que el depositariocarecede todointerés, ya que no puedecobrarun
preciopor el serviciode la ni
guarda puede usar ni disfrutar
la cosa depositada;
dicho contratose celebra,por el contrario, en el solo interésdel depositante,
quien goza del serviciogratuito de la guardade una cosa. En tales circunstan-
cias, imponerla responsabilidad porcustodiaa una personaque carecede todo
interésen el contratoconduciríaa que nadiequisieraactuarcomo depositarioy
el contrato caeríaen desuso.Eso justificael régimenexcepcional.
37Esto,además, coincide conel sentido

común:cuandoa uncomodatario, le
porejemplo,
hasidohurtada la cosa,supongamos loquemenos
queverdaderamente, seleocurreenla práctica
es limitarse
a informarel hechoal comodante, quela pérdida
anunciándole se haproducido
para
él;la reacción
espontánea delcomodatario
esofrecer
deinmediatola indemnización.
• 997] GUZMAN:
LARESPONSABILIDAD
OBJETIVA
PORCUSTODIA 187
Pero la precedenteobservaciónno vale si el depositarioempieza a tener

alguna clase de interés,como cuando recibeun precioo se ofreceél mismo
como depositario,o cuandoel depósitoes un anexo de otronegociolucrativo,
tal cual ocurrecon el depósitode las especiesque recibenlos nautaecaupones
stabularli el cual se adosa al arrendamientode serviciosque ofrecen.En tales
casos, el depósitoha llegado a un estado que es el mismoque se da en los
demásnegociosen que el tenedorde la cosa respondeporcustodia,consistente
en que hayainterésrecíprocoo al menosdel tenedor, y entoncesel fundamento
que existiría
parahacer procedente dicharesponsabilidad en el depósitoya no se
encuentracon el fundamento más fuerteque justificano hacerlaprocedente;lo
que explicaque en todosesos casos el depositariorespondaporcustodia.
IV. LARESPONSABILIDAD
PORCUSTODIAENEL
DERECHO Y ENEL MODERNO
JUSTINIANEO
1. En el derechopostclásicojustinianeose observauna decididatendencia

a la superacióndel conceptoclásicode custodia, aunqueno de la expresiónmis-
ma, que se conservó,si bien reinterpretada en sentidosubjetivístico,mediante
su conexióncon la idea de vigilanciay cuidado,que era la otraacepciónque esa
palabrateníaen latín.En los textospropiamente justinianeosy en los clásicos
interpolados por en
Justiniano, efecto,por custodiam praestarese entiendea
aquella responsabilidad derivadadel incumplimiento de una previaobligación
de vigilanciay cuidado,que en ocasiones queda asociada a la diligentia(de
dondeque los intérpretes hablende "diligentiain custodiendo" ) y que a veces
suele exigirseen gradosumo o máximo,como exactíssimadiligentia 38,en un
intentopor insertaresta responsabilidad en el sistemapostclásicode la culpa
graduada39. Cual noción,pues,la custodiaclásica ya no existemás en el último
derecho romano;pero, según suele sucedertantasveces, la labor de inter-
polaciónde los textosclásicos no fueperfecta, de modo que en muchoscasos
subsistióen ellos el régimenantiguo,lo que, unidoa las informaciones que nos
proporciona Gayo40directamente, ha permitido su reconstruccióna la moderna
romanistica.
2. La desapariciónde la responsabilidadporcustodiaclásica en el Corpus

Iuris Civilisexplica que no hayasido atendida,como concepto,porel derecho
comúny que, en consecuencia,no haya ingresadoen los modernoscódigos
civiles.
a) Con todo,es muycuriosala supervivencia de unade las hipótesisclásica
de responsabilidadpor custodia,que ya había subsistidoen el Corpus Iuris
Vid.De Robertis.F. M., Exactíssima Contributo

diligentia. alla teoriadella
nelsistema
contrattuales
responsabilità dellacompilazione , enStudia
giustinianea etDocumenta
etIuris23(1957),pp.119ss.
Historiae
Sobreestamateria remitoa: Arangio Ruiz,Vincenzo.Responsabilità in
contrattuale
diritto
romano (2aed.1935,reimp.Napoli,Jovene,1958),pp.66ss.;De Robertis, La
Francesco,
dellaresponsabilità
disciplina contrattualenelsistemadellacompilazione (Bari,
giustinianea
Catucci, voi.2: Metro,
1971), Antonio, decustodire
L'obbligazione romano
neldiritto (Milano,
1966), 194ss.
Giuffrè,
40Gai.3.pp.
203-207.
CHILENA [Vol. 24
Civilis, como es la de los posaderos(caupones)porlas cosas que recibenen de-

pósitode sus clientesalojados (receptůmcauponum)41. En contradel posadero
(y de los navegantesy estableros, lo que ahora no el edictodel pretor
interesa),
daba unaactiode receptoal cliente,paraque le respondiera porcualquierpérdi-
da o deterioro de la cosa42,proveniente de unhechodel posaderomismo,de sus
empleadoso de los huéspedes43, incluyendoel hurto44, sin necesidadde tener
que probarculpa o dolo del posadero o del autor del daño y sin que el posadero
pudieraexonerarsesino porel eventode un caso fortuito o fuerzamayor45; na-
turalmente, el hurtono se consideracomprendido entreestosúltimos.Los juris-
tas clásicos interpretaron esta responsabilidad, estrictamente objetiva,como se
ve,comouna hipótesisde custodia,sindudaporsu relacióncon la responsabili-
dad porel hurto,aunquede hechoera más graveque la custodianormal,porque
se extendíatambiéna los daños.
b) El edictode receptiscauponumfuerecogido,porintermediación de las 7
Partidas, en el Código Civil de Chile46.El art. 2241 de ese cuerpo legal
"
dispone: Los efectosque el que aloja en una posada introduceen ella, entre-
gándolosal posaderoo a sus dependientes, se mirancomodepositadosbajo la
custodiadel posadero. Este depósitoasemeja al necesarioy se le aplican los
artículos2237 y siguientes ". El art.2242 dice por su parte: "El posadero es
responsable de todo daño que se cause a dichosefectos[se refierea los que el
que aloja en una posada introduce en ella, segúnel art.2241] por culpa suya o
de sus dependientes, o de los extrañosque visitanla posada y hasta de los
hurtosy robos; pero no de fuerzamayoro caso fortuito, salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo". Hay que tenerpresenteque lo prescrito con respectoal
posaderoes aplicablea los administradores de fondas,cafés,casas de billaro de
baños, y de otrosestablecimiento semejantes,según lo dispone el art. 2248
CCCh. Peroen lo sucesivo,paraabreviar, nos referiremos sólo a los posaderos.
El art.2242 distinguedos menoscabosque puedenincidiren los efectos
entregadosal posaderopor un huéspedo alojado: cualquierdaño que se les
cause,porunlado; su hurtoo robo,porotro.
i) En cuantoa los daños,no se exige que éstoshayansido causadosdirec-
tamenteporel posadero,o sus dependientes o los extrañosque visitanla posa-
da. Como consecuenciadel "se" impersonalque ofrecela normaen la frase
"daño
que se cause", es suficiente que los dañoshayansido causadosporcual-
quierotrapersona(con o sinculpa) e inclusoporcaso fortuito o fuerzamayor47,
41s. m.Dig.4.9.
42 4.9.3.1;4.9.5.1.
4j Dig.
Dig. 4.9.1.8i. f.;4.9.6.3;
47.5.1.6.
44 Dig.4.9.3.1-2; 4.9.3.5;4.9.4pr.;19.2.40;47.5.1.4.
45Estaexcepción fueaconsejada darporLabeón (Dig.4.9.3.1infine).
46La pauta la habíadadoel CodeCivil, quienensusartículos 1952a 1954recoge eledicto
dereceptiscauponum , estableciendola responsabilidad deloshospederos entérminos muy obje-
tivos.
47Estoyaderiva, comodecimos, delimpersonal "
"se empleado, peroestádichoexpresa-
menteenla última frase dela norma. Conrespecto a ésta,enrealidad,hayquereconocer queel
tenor
literalhaceresponsable delcasofortuito o la fuerzamayor al posadero,cuandoselepuedan
imputara culpao dolodeél mismo, demodo quesi sólosepueden imputara culpao dolodelos
dependienteso delosextraños quevisitan la posada, el posaderonoresponde. Lo cualseconclu-
yedelpronombre "le" dela frase"salvoquese lepuedaimputar a culpao dolo",queaparece
referido
al "posadero". Peroes evidente quese trata deunerror yquela frase debióhaber sido
GUZMAN: OBJETIVA
PORCUSTODIA 189
siempreque esa causación,no obstante,sea debida,a su vez, a la culpa del

posadero,o de sus dependientes o de los extrañosque visitanla posada48.Por
ciertoque si el daño fue culpablemente actuadopor cualesquierade estas tres
categorías personas, ya cumpleesta exigenciasuficiente,
de así se porquecon
mayor razón puede decirse que "se" causó el daño porculpa de ellas. Así, por
ejemplo,si una personase introducede noche a travésde una ventanaen la
posada, para ocultarsede ciertapersecución,y en su apresuramiento destruye,
no interesasi por dolo, culpa o caso fortuito para él, un objetoque había sido
negligentemente guardadoporun dependiente del posadero,éstedebe responder
al huéspedque se lo depositó,porquees ciertoque "se" causó undañoporculpa
de un dependiente del posadero,ya que si el dependiente hubieraguardadocon
diligenciael objeto,el clandestinamente ingresadoen la posada no lo hubiera
podidodañar.Con mayorrazónresponderá el posaderosi un dependiente daña
él mismoculpablemente la cosa, porquecon mayorrazón"se" causó un dañoen
la cosa por culpa del dependiente.Ahora,si el daño se causó sin culpa del
posadero,sus dependientes o los extrañosque visitanla posada,sino porculpa
de un tercero(o sin ella), el posaderono responde,como,porejemplo,cuando
el objeto recibidode un alojado es bien guardado,pero resultaextraídode su
lugarde guardaporel ingresadoclandestinamente en la posada y dejado en un
lugarpeligroso,en dondeel posadero,un dependiente o un extrañoque visitala
posada lo daña, sin que les hubiera sido factible preverque ahí podríahaber
estadoel objeto;en tal caso, en efecto,no respondeel posadero,pues aunquese
haya causado el daño por una personapor las cuales responderíasegún la
norma,no fueporculpade ningunode ellos49.
Todo lo anteriorsignificaque cuandoel posaderopresentapara su devolu-
ción unefectopreviamente recibidode unalojado en su posada en depósito,y el
efectoestá dañado, debe indemnizar,a menos que pruebeque el daño fue
causado porcaso fortuito o fuerzamayoro poralguienno incluidoen algunade
las trescategoríasde individuosdescritasporel art.2242, y en amboscasos sin
escritaasí: "salvoqueselespueda imputar a culpao dolo".Enefecto, sila cosasedañaporcaso

fortuitoo fuerzamayor quese hicieron posiblesporculpadeundependiente o deunextraño que
visitala posada, responde el posadero porque siguesiendo ciertoque"se"causóundañopor
culpadeunoso deotros. Dichodeotramanera, enlashipótesis defuerza mayor o casofortuito es
suficienteaplicarla primera partedela disposición; locualconduce a declararquela última parte
dela disposiciónessuperflua.
48 Conviene discutiresteúltimo concepto. Parececlaroque "extraño" se oponeaquía
"posadero" ya "dependiente", deguisaquela palabra tieneunsentido tanamplio, queabarca a
cualquier otrapersona. Peroseexige, además, queella"visitela posada".Conello,indiscutible-
mente se incluye a loshuéspedes alojados;también a losque,sinseralojados, ingresan enla
posadaparavalerse de otroservicio enla misma (comocenar), pormínimo quesea (comosi
ingresan parasólousarel retrete o el salóncomolugar deencuentro conotrapersona); o simple-
mente parainquirir información sobre talesservicios;o parasaludaral posadero,a susdependien-
tes,a algúnhuésped o a alguien quese encuentra ocasionalmenteensu interior. Enefecto, de
todoséstospuede decirse que"visitan la posada". Sóloseexcluye al queseintroduce clandestina-
mente enla posada; porejemplo, denoche ya través deunaventana, paraocultarseporcualquier
causa;porque deél nopuede decirse, a noserporironía, quevisitaellugarenelqueseintroduce.
49Queel posadero responda porlosdañosquese causen porculpadelmismo o de sus
dependientes, esoestádeacuerdo conlasreglas generales;peroyanoloestáelqueresponda por
losdañosquecausen losextraños quevisitan la posada, máxime si seentiende estalocución tan
ampliamente comodebehacerse.
CHILENA [Vol. 24
culpa de ningunade las mismaspersonas50. Esta responsabilidad es objetiva,en

cuantoel posaderorespondeporel hechode sus dependientes o de los extraños
que visitanla posada,sin que se requieraprobarculpa al posaderoen lajictua-
ción de esas personasy sin que aquél pueda eximirseprobandola debida dili-
gencia para impedirla actuacióndañosa. Pero no es objetiva,en cuanto el
posaderose puedeeximirde responder si pruebaque el daño,aunquese debió
al hechode las personasindicadas,ese hechono fueculpable.
En materiade daños,pues,el art.2242 CCCh. recogesólo parcialmente el
edictosobreel receptům cauponum,segúnel cual el posaderorespondíaporlas
cosas recibidasde sus alojados cuandofuerondañadasporél, sus dependientes
o los alojados,aunqueno hubieraintervenido culpade ningunode ellos.
ii) En segundolugar,el art.2242 alude al hurtoy al robo de los efectos
entregadosal posaderopor su alojado; y ahora,en la aparienciainmediata,ya
no se enumeraa nadiecomo posibleculpablede que esos delitoshayanpodido
sercometidos;se dice simplemente que "el posaderoes responsable...hasta de
los hurtosy robos",sinmás.
Indiscutiblemente, si esos delitos fueroncometidospor el posadero,sus
dependientes o los extrañosque visitanla posada; o bien,por otraspersonas,
pero porculpa de algunode los anteriores (en cuantosu negligenciaculpable
hizo posibleel delito),en todoslos casos respondeel posadero;hastaaquí no
hay diferencias con la hipótesisde daño. Pero la formade estableceresta res-
ponsabilidadpor hurtosy robosla disposición,pareceindicarque el posadero
responde,además, si el delito fue cometidopor personasdistintaa las tres
señaladaspor el art.2242, sin que haya habidoculpa de ningunade ellas. El
caso se daría,pues,cuandoalguiense introduce clandestinamente en la posada
y hurtaun efectoentregadoal posadero,que éste o un dependientetenían
guardadocon diligenciay cuidado:como el art.2242 dice que "el posadero es
responsablehastade los hurtosy robos", sinmás,se le aplicaríala disposición.
A menosque ésta se entendieracomo si hubiesesido redactadoasí: "El
posaderoes responsablede todo daño 'y hasta de los hurtosy robos' que se
cause'n' a dichosefectosporculpa suyao de sus dependientes, o de los extra-
ños que visitanla posada [...]; pero no de fuerzamayoro caso fortuito, salvo
que se le pueda imputara culpa o dolo", caso en el cual el "por culpa suya",
etc. cubriríaa los hurtosy robos; lo cual ofrecela dificultadde obligar a
enmendarel verbocause en causen,o sea, a suponeruna formagramaticalque
no figuraen la disposición,lo cual indica que no es tan naturalesta nueva
lecciónpropuesta.
Por otrolado, AndrésBello, en notaal art.2395 del Proyectode Código
Civilde 1853,antecedente del vigenteart.2242 CCCh., señalócomo fuentea la
Ley 26, tít.8, Partidas5 y agregó"modificada' Ahorabien,la dichadisposi-
ción de las Partidas, que contieneel edicto de receptisnautae cauponum
stabulariorum del pretor, en su partepertinente dice:"...todas las cosas que los
ornes[= hombres=personas]que vancaminopor tierra...metieron en las casas
de los ostaieros...; aquellas que fuereny [= ahí] metidas , con sabiduría[= con
conocimiento"] de los señoresde los ostales...,o de aquellos que estouvieren y
[= ahí] lugardellos [o sea, los dependientes],
en que las guarden, de guisa que
•S()O si prueba delalojado

a la negligencia
queel hechofuede algúnmodoimputable
(art.2246CCCh.)
GUZMAN: PORCUSTODIA
OBJETIVA 191
se nonpierdan, ninse menoscaben , o por

; e si se perdiessenpor su negligencia
engañoque ellosfiziessen,o por otrasu culpa, o si las furtassenalgunode los
ornesque vienencon ellos 51; estonce, ellos [es decir,los ostaleros]serían
temidosde les pechar [= estaríanobligadosa pagar]todo cuantoperdiesseno
menoscabassen".
La ley de las Partidasdistinguela hipótesisde pérdidao menoscabopor
negligencia,porengañoo porotraculpa,en todoslos casos, del posaderoo de
sus dependientes: y la hipótesisde hurtoporlos alojados (si las furtassenalgu-
no de los ornesque vienencon ellos), sin más. Recalcamos,pues,que en la pri-
merase exige haberhabidonegligencia,engañoo culpa del posaderoo de los
dependientes; y que en la segundano se exige nada semejante,pero sí que el
hurtohayasido cometidoporlos alojados.
Como hemosvisto,el Código conservóla hipótesisde la pérdidao menos-
cabo (hablandode daño) yla exigenciade culpa,perola extendióde los posade-
ros y dependientes a los alojados y otraspersonas("extrañosque visitanla po-
sada"); también conservó la hipótesisdel hurto,pero eliminóla exigenciade
que él fuese cometido por alojados.Tales son algunasde las modificaciones
los
a la ley alfonsina,a que alude Bello en su nota.Ahorabien,lo que más nos
interesaes verificar que el Código no modificóni la separaciónque las Partidas
establecíanentreel daño y el hurlo,ni la no exigenciade que en este último
hayahabidoculpa del posaderoo sus dependientes; no exigenciaya observable
en el derechoromano.
De todolo cual concluimosque cuandoel art.2242 CCCh. dice que "el po-
sadero es responsable...hastade los hurtosy robos" sinmás,estádiciendoque
aquél respondede las cosas en él depositadaspor los alojados cuando fueron
hurtadaso robadasporcualquierpersona,sea cual hayasido la diligenciaque el
posaderoaplicó paraevitarque fueranhurtadaso robadas.
Si es así, entoncesestamosen presenciade la supervivencia de una de las
de
hipótesis responsabilidad por custodia que había reconocido el derechoro-
manoclásico52.
c) La normadel art.2242 CCCh. nos enseña,además,que el hurtoy el
robono pertenecen, porsí mismos,a la nociónde caso fortuito o fuerzamayor.
Ella, en efecto, dice que: "El es
posadero responsable... hasta de los hurtosy
robos; pero no de fuerzamayoro caso fortuito...". Ahorabien,si el posadero
respondede los hurtosy robos,pero no de fuerzamayoro caso fortuito, no
puedepensarseen que el hurtoy robosean hipótesisparticulares de caso fortui-
•5| Se aludea losalojados,que,enefecto, "vienen"a losposaderos (a la posada).Estolo

aclarala glosadeGregorio López:gl.Quevienen: hospitator etiani
tenetur defactoviatoruni...
("elposadero estáobligado
• - El art.2243 porel hecho delviajero...").
CCCh.agrega: "Elposadero exademas obligadoa la seguridaddelosefec-
tosqueelalojadoconserva alrededor desí.Bajoesterespecto esresponsable deldañocausado o
delhurto o robocometido porlossirvientes dela posada,o porpersonas extrañas quenosean
familiareso visitantesdelalojado". Pero,comoseve.ladisposiciónserefiere a losefectosqueel
alojadointroduce enla posadasinentregarlos al posadero("conservaalrededor desi "),porlo
quenose puedeconectarla responsabilidad conla custodia,
delposadero independientemente de
queseaobjetiva o nosuresponsabilidad (queloes,encuanto que,parahacerlo responderporel
dañoinferido cometida
o la sustracción porel dependienteo cualquierextraño, no se exige
concurrencia deculpaenel posadero nipuedeélexonerarsedemostrando haber empleado diligen-
ciaparaimpedir eldañoo lasustracción).
CHILENA tVOl.24
to o fuerzamayor,porqueello seríauna contradicción, al menosen la materia

regidaporesa norma.
Lo cual no impideque un hurtoo roboconcretos, sobretodoen la hipótesis
de este último,no puedantenerlugarmerceda un caso fortuito o fuerzamayor;
sólo impide,como dijimos,considerarsin más que esos delitosson hipótesis
particulares de tal caso o fuerza.Así por ejemplo,si los que, con propósitode
robar,se introducen en la posada y ejercenviolenciasobre el posaderopara
forzarlea declararen dóndese encuentran guardadoslos efectosde los alojados
y a consecuenciade esta violenciasu víctimarevelael lugarde guardarequeri-
do, que los intrusos entoncessustraen, hayallí unafuerzamayor,que no consis-
te en el robo,sino en la violenciaejercida,de modoque el posaderose exonera
de responder porlos objetosrobados,no porhabersido robados,sino porhaber
sufridola fuerzamayorconsistente en la aludida violenciaque posibilitóla
sustracción53.
En todoestoel art.2242 CCCh. siguede acuerdocon el edictode receptis ,
parael cual el posaderorespondeporel hurtoy el robode los objetosrecibidos
de sus alojados,salvo si se puedeapreciarfuerzamayor54.
d) ¿Qué podemosdecirdel régimenparaleloestablecidoporel Código Ci-
vil de la Argentina? Su art.2230 prescribe:"El posaderoy todosaquellos cuya
profesiónconsisteen dar alojamientoa los viajeros, respondende tododaño o
pérdidaque sufranlos efectosde toda clase introducidos en las posadas, sea
por culpa de sus dependientes o de las mismaspersonasque se alojan en la
casa; pero no respondende los daños o hurtosde losfamiliareso visitantes de
los viajeros". El art.2236 agrega: "El posadero no es responsablecuando el
daño o la pérdidaprovengade fuerzamayor..".Y el art.2237, en fin,dice:
"No es fuerzamayorla introducción de ladronesen las posadas si no lo hicie-
sen con armas, o con escalamientoque nopudieseresistirel posadero".
Parece claro que el posaderoy todos aquellos cuya profesiónconsisteen
dar alojamientoa los viajerosrespondendel daño o pérdidade los efectosque
éstosintroducen en la posada55en varioscasos, de los cuales nos interesauno:
el de pérdida(de cosas entregadas al posadero56) debidaa hurtoo robo.
El art.2230 limitala responsabilidad del posaderoal hechoculposode los
dependientes o de los alojados; en consecuencia, en principiono respondeporel
hechode un tercero,salvo si ese hechofueposibleporculpa de un dependiente
o de unalojado.
Por su parte, por los artículos 2236 y 2237, el posadero no puede
exonerarsede responderen caso de hurtoo robo, alegando fuerzamayor,a
menosque hubiesenintervenido armaso escalamientoirresistible. Ahorabien,
la sustracción puede ejecutarlaun dependiente, un alojado o terceros.No cabe
dudaque el posaderorespondeen los dos primeros casos, porsimpleaplicación
del art.2.230, sin que puedaalegarfuerzamayor;y que tambiénrespondeen el
53 Nopuedeargüirse quela violencia

ejercida la sustracción
tipifica comorobo, o sea,que
yaes parte
aquélla deldelito.Esto,aunquees así,loesdesdeel puntodevistapenal;civilmente,
encambio,cabedescomponer la figura
ensustracción el morador
yviolencia; enrealidadrespon-
dedela sustracción,
pero la violencia loexonera
sufrida deresponder,
porque esfuerzamayor.
•4 Dig.4.9.3.1infine.
55A diferencia delCódigochileno,el argentino entre
no distingue cosasentregadasal
posadero elalojado
por ycosasqueésteconserva consigo.
DüAunque loquesigueseaplicatambién vid.notaanterior.
a lasnoentregadas:
GUZMAN: OBJETIVA
PORCUSTODIA 193
se hizo posibleporculpade undependiente

tercercaso, si la sustracción o de un
alojado. Pero,¿y si el hechode la sustracción por tercerosno es imputableen
modo algunoa la culpa de esas personas(ni a la del posadero)?De estaral art.
2230, el posaderono respondería;pero,de estaral art.2237, sí, porque esa
norma,aunque diga que es la introducción de ladronesla que no constituye
fuerzamayor,quiere decir,en realidad,que es el hurtoo robo el que no la
constituye, porquela funciónde los ladrones,por definición, es la de hurtaro
robar.Pero si el posaderono puede exonerarsede la sustracciónpor terceros
alegandofuerzamayor,eso significaque respondesiemprede aquélla,ya que la
única otraposibilidadde exonerarse, que seríala de decirhabertomadotodas
las precaucionesparaque tercerosno sustrajeran, pese a lo cual sustrajeron,
eso
sería precisamentealegar fuerzamayor.De todo lo cual deducimosque el
posaderorespondeobjetivamente de todohurtoo robo,con la excepciónconte-
nidaen la últimapartedel art.2237.
Si esta interpretación tambiénen el Código argentino
es correcta, sobrevive
una de las hipótesisde responsabilidad por custodia descritas en el derecho
romanoclásico.
V. LARESPONSABILIDAD Y LA
DELVENDEDOR
PORCUSTODIA
REGLAPERICULUM ENEL DERECHO
ESTEMPTORIS CLASICO
Convienefinalizareste estudiocon el examende la responsabilidadpor

custodiadel vendedor, porqueen ella se encuentra,segúnla tesishoydominante
en la romanistica,
el fundamento de la modernamente disputaday aun condena-
da reglasegúnla cual el riesgode la cosa vendidaperteneceal comprador.
1. Esta regla romanaes muyconocida;aparecepresupuestay claramente

señaladaen variostextosdel Digestoy en las Institutionesy el Codex57;limité-
monosa recordarDig. 18.6.8 pr. (Paul. 33 ed.): "habiéndoseperfeccionado la
el al
compra, riesgocorresponderá comprador"(perfectaemptione, periculum
ad emptoremrespiciet); solemos abreviarlabajo la fórmulapericulumest
emptoris. Como se sabe,de acuerdocon esta regla,si la especieo cuerpocierto
que se ha vendidoperece,sinculpadel vendedor, antesde su entregaal compra-
dor,la obligaciónde aquél se extingue,perosubsistela de éste,de modoque el
compradorha de pagartodoel precio,aunquenada recibea cambio.Si la cosa
sólo se ha deteriorado, el compradortieneque recibirlaen el estado en que
quedó,debiendoíntegramente el precio.
Desde la época del derechonaturalracionalista,sin embargo,fue usual
criticaresta regla,que pareciócarentede motivacióny por ende injusta58;con
todo,se mantuvoen variascodificacionesdecimonónicas; me limitoa citara la
francesa59 en Europay a la chilenaen América60.Perola subsistenciade las crí-
57Dig.23.3.15; 47.2.14 pr.;Inst. Cod.lust.4.48.2.

3.23.3.3a;
58 Ya enPuffendorf, Samuel, De iurenaturaeetgentium 3.
(1672),lib,5,cap.5,párr.
59CCFr.art.1624enrelación conarts.1138y 1182.Engeneral, loscódigos dependientes
delfrancés
adoptaron la reglaromana.
60CCCh. art.1820:"Lapérdida, o mejora
deterioro dela especie o cuerpo
ciertoquese
vende,
pertenece al comprador, desdeel momento deperfeccionarse aunquenose
el contrato,
hayaentregadola cosa...". Comofuente, BellocitaPartidasLib.5,tit.5,ley24,que,aunconte-
niendo
la regla,
enrealidad remite a la Ley23,endonde sela desarrolla
ampliamente.
194 REVISTA
CHILENA
DE DERECHO [Vol. 24
ticashicieronque varioscódigosterminaran porsuprimirla, reemplazándola por

la resolucióndel contrato. De acuerdocon esto,al extinguirse la obligacióndel
vendedorpor la pérdidafortuita de la cosa vendida,se extinguetambiénla del
comprador61.
En la romanistica modernael asuntoha sido asimismodebatido,hasta el
de
punto llegarse incluso a negarel carácterclásico de la reglapericulumad
emptorem respicit para lo cual hoy prácticamente
a los bizantinos62;
atribuirla
nadieacepta.En cuantoal problemade su fundamento, parael cual las fuentes
nadadicendirecto,predomina emperola opiniónde que la reglafuesela contra-
partidade la responsabilidad porcustodiadel vendedor.Esta doctrinatienela
ventaja de situarla reglapericulumad emptorem respiciten un panoramamás
general,como es el de la repartición de los riesgosen el interiorde un contrato
conmutativo; mientrasque cuando se la consideraen formaaislada, aparece
incomprensiblemente como una decisiónque acumulalos riesgosen el com-
prador.
Se trataría,en efecto,de distribuir entreel compradory el vendedorel
conjuntode riesgosque puedenafectara la cosa. Así, el riesgoderivadodel
hurtoo del robo de la cosa, se carga a la cuentadel vendedor;es decir,se lo
hace responderpor custodia.El riesgodependientedel caso fortuito o de la
fuerzamayor,en cambio,se carga a la cuentadel comprador;y aunque todo
esto se concentraen la fórmulapericulumad emptorem , ya se ve que
respicit
ella no es tan absolutacomo parece,porqueno incluyeel periculumderivado
del hurtoo del robo.
Esta idea apareceen untextoque se nos conservaen Dig. 47.2.14 pr.(Ulp.,
29 Sab.), que reza así: "EscribióCelso que el que compróno tiene,si no se le
entrególa cosa, la acciónde hurto,sinoque estaacciónes todavíadel vendedor.
[Peroconvendráciertamente que éste ceda al compradorla acción de hurto,la
condiccióny la reivindicación; y si en virtudde estas accioneshubiereconse-
guidoalgunacosa, convendráque él se la entregueal comprador]; cuyaopinión
es verdadera;y así lo dice tambiénJuliano.Y ciertamente que el riesgode la
61Enel s. XIX,esterégimen fueestablecido yaenel código dela Argentina, comoregla

general válidaparatodocontrato y nosóloparala compraventa,
bilateral porel art.578:"Sila
obligación cle darunacosaciertaes paratransferir sobreelladerechos reales, .yla cosase
pierde sinculpadeldeudor, la obligación quedadisuelta paraambas partes yenel art.580:
"Si la cosase deteriora sinculpadeldeudor , el deterioro seráporsu cuenta y el acreedor
disolverla obligación, o recibir la cosaenel estado enquese hallare, condisminución propor-
cionaldelprecio si lo hubiere ". El art.1416,enmateria decompraventa, remite a lospreceden-
tes.Enel tránsito dels. XIXal siguiente, estáel párr.323delCódigoalemán: "Wird dieaus
einem gegenseitigen Vertrage demeinenTeileobliegende Leistunginfolge einesUmstandes
unmöglich, denweder ernochderandere Teilzu vertreten hat.so verliert
erdenAnspruch auf
dieGegenleistung... cfr.párrafos 446.447y451.Enel s. XX,el Código deItaliadispuso ensu
art.1463:"Neicontratti conprestazioni . la parteliberata
corrispettive perla sopravvenuta
impossibilitàdellaprestazione dovuta nonpuòchiedere e deverestituere
la contraprestazione,
quellacheabbiagiàricevuta . secondo lenorme relativeallaripetizionedell'indebito".Lo mismo
el códigodelPortugal, art.795: "Quando no contrato umada prestações
bilateral se tome
impossível,ficao credor desobrigado da contraprestação e temo direito,
sejá a tiver realizado,
deexigira suarestitução nostermos parao enriquecimento
prescritos semcausa".
Estateoría fueprimeramente sostenidaporel italiano Arnóy seguida porel aleman
Haymann. Vid.la citación desusescritos enGuarino, Antonio, Dirittoprivatoromano (4aed.,
Napoli, Jovene, 1970), p.940,n.97.4.1.
GUZMAN: OBJETIVA
PORCUSTODIA 195
cosa corresponde al comprador, en lantoque el vendedorrespondade la custo-

dia antesde la entrega"63.
Consideraremos divididoestetextoen cuatropartes.
La primera, desde "escribióCelso" hasta"del vendedor"nos proporciona la
regla clásica de que la acción penal por el hurto de la cosa vendida,ocurrido
antesde su tradiciónal comprador, perteneceal vendedor.Ulpiano,autordel
texto,encuentra escritaesta reglaen Celso. Ella no puedesignificar sino que el
riesgopor el hurto de la cosa compradapertenece al vendedor, y porello es que
se le concedela actiofurti.
La segundaparte,desde "Pero convendrá"hasta "al comprador",y que
nosotroshemostranscrito entrecorchetes,corresponde a una glosa inepta,que
se descubrepor la contradicción que existede la reglaprecedente con la reco-
mendación dirigida al vendedor de ceder la actio furti y las acciones
reipersecutori as (condictioy reivindicatio) al comprador, por un lado, y con la
segundarecomendación, de que si es el propiovendedorel que ejerce la acción
penal y las reipersecutorias, enseguidatraspaselo que con ellas consiga al
comprador;y también por la contradicción que hayentreesas recomendaciones
y la cuartapartedel texto,en que se afirmala responsabilidad porcustodiadel
vendedor.En efecto,si bien no es imposibleque haya la aludida cesión o el
aludido traspasode efectos,por partedel vendedoral comprador,eso sólo
puede provenirde un acuerdoentreellos, para liquidarsus relaciones;pero,
desde el puntode vistaobjetivode las reglas,lo ciertoes que el vendedortiene
la actiofurticontrael ladrón,porla pena,y el compradorla actio empticontra
el vendedor,por cuantole interesóhaberrecibidola cosa comprada(haciendo
valerasí la responsabilidad porcustodiacontrael vendedor);de modoque esas
recomendaciones estánde másen unaexposiciónde derechoobjetivo.
La terceraparte,desde "cuya opinión"hasta "Juliano"es genuina;pero
originalmente se referíaa la primerapartedel texto:contienela afirmación del
autordel texto,Ulpiano,en ordena que lo escritopor Celso es correctoy la
invocaciónde una doctrinade Juliano,similara la de Celso. Pero una vez
interpuesta la glosa,esta tercerapartequeda transformada en una aprobaciónde
lo dicho en ella mismay en una afirmaciónde que su contenidotambiénse
encuentra en Juliano.
La cuartaparle,desde "y ciertamente" hastael fin,tambiénes genuinay
contieneel comentariodel propioUlpiano a la doctrinade Celso y Juliano,
previamente aprobada.Este comentario consisteen mostrarla contrapartida de
dichadoctrina:en tantoque (dummodo)el vendedorrespondaporla custodiade
la cosa vendidaantesde su tradiciónal comprador, que es otramanerade decir
que la actiofurtiporla sustracción de dichacosa competeal vendedor,en tanto
sea así. repito,el riesgode la mismacosa corresponde al comprador. Segúnello,
pues,hay una correlación entre la custodia a cargo del vendedory el periculum
a cargodel comprador.
Convieneinsistiren la manerade presentar Ulpianoesta doctrina:el riesgo
es del comprador"en tantoque" (dummodo)la custodiasea del vendedor.No
63Eumquiemit, si nontraditaestei res. furti

actionem , sedadhucveudit
nonhabere oris
esselianeactionem
Celsusscripsit.[Mandare eumpianeoportebitemptorifurti et
actionem
condictionem
etvindicationem
. etsi quidexhisactionibus idpraestare
consecutus,
fuerit eum
emptori Quaesententia
oportebit. veraest,/etitaetìuìianus.Etsanepericulumreiad emptorem
inet.dummodo
peri custodiamvenditorantetraditionempraeslet.
196 REVISTA
CHILENA
DE DERECHO [Vol. 24
afirma,pues, una absolutapertenencia del riesgoal comprador, sino la depen-

denciade este riesgoa su cargo,de la pertenencia de la custodiaal vendedor.
Esto nos muestraque paralos romanosla reglapericulumad emptorem respicit
no tieneuna fuerzaautónoma,pues 1$ recibede aquella otraque gravacon la
responsabilidadporcustodiaal vendedor.
2. Ya hemosvistoque en el derechomodernola responsabilidad porcusto-
dia ha desaparecido,exceptoen el muyparticular caso de los posaderos(y de
los demás casos indicadospor el art. 2248 CCCh.); también,por ende, ha
desaparecidoparael vendedor.Como todolo contrario ha ocurridocon la regla
ad
periculum emptorem respiciten varioscódigos,y desde luego en el chileno,
entoncesella se ha quedadosinjustificación y pareceinjusta.
a) Pero la afirmaciónde que el vendedorno respondepor custodiasólo
puedehacerseen dependenciade la consideración que se tengadel hurtoo robo
de la cosa vendida,ocurridosantesde la tradición.Si taleseventosse conside-
rancomprendidos en el ámbitodel caso fortuito o de la fuerzamayor(salvo,por
cierto,que se pruebeque ocurrieron porculpadel vendedor64), entonceses claro
que este últimono respondepor custodiay que la pérdidadebidaa uno u otro
eventola soportasin más el compradoren virtudde la regla periculumad
emptorem respicit(en aquellospaísesque la conservan).
Si, en cambio,el hurtoy el robo no son apreciadoscomo hipótesisde
fuerzamayoro caso fortuito (y siempreen el supuestode que no hayantenido
lugarpor culpa del vendedor),como la pérdidaen virtudde ambos no puede
gravaral comprador, porqueéste sólo debe soportarel caso fortuito o la fuerza
mayor,segúnla reglapericulumad emptorem respicit, tendríaque gravar,en
principio,al vendedor.En este caso, aunque el respectivoordenamiento no
el de
recogiera concepto responsabilidad por custodia como una categoríagene-
ral,estaríarecogiéndolode hecho,sin siquieramencionarlo, al menospara el
caso del vendedor.
b) En Chile disponemosdel art.2242 CCCh., ya examinado.Según él, el
posaderorespondede la pérdidade los efectosque recibe de sus alojados,
debidaa hurtoo robo,perono de la debidaa fuerzamayoro caso fortuito (salvo
que se le pueda imputarculpa o dolo). Con eso estableceuna netaseparación
entreel hurtoy el robo,porun lado,y las fuerzamayoro caso fortuito, porotro:
si el posaderorespondede los hurtosy robos,perono del caso fortuito o fuerza
mayor,es que el hurtoy roboen sí mismosno son hipótesisparticulares de caso
fortuito o fuerzamayor;sostenerlo contrario equivalea imputaruna contradic-
ción a la norma.Todo esto es indiscutible en el ámbitoregidopor el art.2242
CCCh.
Peropodríapensarseen que la separaciónde hurtoo roboy caso fortuito o
fuerzamayorcontenidaen el art.2242 no es la proyección de una reglageneral,
sino una excepción,válida solamenteen materiade depósitode objetosen los
posaderosporsus alojados,perono en otras.Peroestepensamiento tendríaque
fundarse en la demostración de que la reglagenerales precisamente la contraria,
a saber:que el hurtoy el robo son casos particulares de caso fortuito o fuerza
mayor.Ahorabien,no existeningunanormaque permitapensaren ello. Por el
64Enel derecho
chileno
estaculpasólopuedeapreciarse
hastala culpaleve,porque
es tal
laquepesasobre
elvendedor.
GUZMAN: PORCUSTODIA
OBJETIVA 197
contrario, el roboy el hurtopresentan una propiedadque de inmediatolos torna

en incompatibles con la nociónde casb fortuito o fuerzamayor:ambosson casi
siempreprevisiblesy el eventode que ocurranes algo que permanentemente se
debe suponer;en contraste, el art.45 CCCh. defineque la fuerzamayoro caso
fortuito es un "imprevisto" (que no se puederesistir). En consecuencia,la sepa-
raciónque hace el art.2242 debe mirarseno como una excepciónni como una
especialidad,sino como la particularización de una reglageneral,segúnla cual
el hurtoy el roboporsí mismosno sdnhipótesisparticulares de caso fortuito o
fuerzamayor.Por lo demás,así lo ha declaradouna sentencia65.
Ciertamente, como ya vimos,urj hurtoo robo concretos,sobre todo un
robo,puedenhacerseposiblesmerceda un caso fortuito o fuerzamayor. Por
eso hemosdicho que tales delitosno son "por sí mismos",es decir,sin más,
hipótesisparticulares de caso o fuerza.
c) Si resultaasí, el roboo hurtode la cosa vendiday aun no entregadano
ingresanautomáticamente o por sí solos a hacerpartede la configuración del
a
riesgo cargo del al
comprador, que sólo gravarán si efectivamente intervino
algúncaso fortuito o fuerzamayorde que dependala sustracción.
Pero esto no significatodavíaque automáticamente el hurtoy el robo sin
intervención de caso fortuito o fuerzámayorgravenal vendedor,porqueaun
podríadecirseque eso dependeráde su gradode diligenciao cuidadoen impe-
dirla sustracción.
Como el vendedor,en el derechochileno,respondehastade la culpa leve
(art. 1547 inc. 1 CCCh.)66,cuandoresulteque él demuestrehaberempleadoel
cuidadoordinarioo medianoparaimpediruna sustracción, pese a lo cual la cosa
fuesustraída,podríapretender exonerarse, precisamente porquecumpliócon lo
que le era exigible67.Según ello, un hurtoo un robo determinados pudieron
habersehechoposiblesporuna ciertaculpadel vendedor, culpaque, empero,no
cae en el círculode la leve, hastapor la cual responde,sino que la excede,de
maneraque exigirleque indemnicesería sostenerque el vendedorresponde
hastaporla culpa levísima68. Este análisismuestraque antelo previsiblese pue-
de formar una zona intermedia de conductasu omisionesentreel caso fortuito y
la culpa leve,que pareceserde culpa,porla cual,sinembargo,no se responde.
65Corte deCopiapó, sent,de 17deene.1893, confirmadaporC. Suprema, sent,de 14oct.

1995,enGacetadelosTribunales N°4326,de 11die.1995,sent.N°3042,p. 901.Unconside-
rando de la sent.C. Copiapó dice,despuésde recordarla definición
de casofortuitoo fuerza
mayor coontenida enel art.45 CCCh.:"Queel hurto o robonoes,según la definición
anterior,
uncasofortuito, porcuanto noes imprevisto
ypuedeevitarse conla vigilanciadebida Enotro
casoenquese alegóel hurto comocasofortuito o fuerza
mayor queextinguióla obligación
de
restituir
unosrelojes, la demanda fuedesechada,perolostribunalesnose pronunciaron sobrela
naturalezadelhurto enrelación conelcasofortuito,porquesebasaron enqueel deudor nohabía
demostrado queentre lasespecies quele habíansidohurtadase encontrabanlosrelojes(Gaceta
delosTribunales N°2212de 18die.1986, sent.3742).
"" Porque cedeenutilidad deambos contratantes.
Porsuparte elart.44inc.2 CCCh.define
la culpalevecomola "falta deaquelladiligenciaycuidado queloshombres empleanordinaria-
mente ensusnegocios propios".
67 Deboestaobservación a miestudiante
donGuillemo CaballeroGermain,ensutesina de
licenciadosobrela transmisión delriesgoenel contrato
decompraventa demerca-
internacional
deríasregulado porla Convención deViena.
Definida porel art.44 inc.4 CCCh.como"lafaltadeaquellaesmerada diligencia
que
unhombre juiciosoemplea enla administración
desusnegociosimportantes".
CHILENA [Vo1-24
Pero esa zona que decimos,¿es en realidadde culpa? No. Cuando el que
legalmente respondehastaporla culpaleve,prevéuna pérdidade la cosa porla
cual responde(en nuestrotema,porhurtoo robo),y entoncestomacuidadosy
precaucionespara evitardicha pérdida(o sea la sustracción), pero deliberada-
mentelimitadoshastalos que estimaser los iridíanosu ordinarios, omitiendo
conscientemente otrosposibles,porconsiderarlos esmerados,propiamente incu-
rreen actituddolosa. Su dolo, como se ve, derivade la representación que
necesariamente debe hacersede la eventualidad de la pérdiday de la voluntaria
omisiónde medidasa su alcance para evitarla.En derechopenal esto se llama
dolo eventual;perosiguesiendoun dolo, que si bienno cabe cómodamente en
la definición generalque del dolo impone el art.44 inc. finalCCCh. ("intención
positivade inferir injuria"), es incompatible con el deberque prescribeel art.
1546CCCh., segúnel cual "los contratos debencumplirse de buenafe".
Lo anteriorno significasentaruna reglajurídicade que quien en general
respondehasta por la culpa leve (como el vendedor),frenteal hurtoo robo
respondeporla levísima,porqueno se tratade variarel gradode culpa imputa-
ble,sinode saltarde la culpaleve al dolo,porel cual siemprese responde.
Si es así, entoncesdesapareceesa zona intermedia de irresponsabilidad,
de
pero culpabilidad, frente al hurtoo robo, que aparentemente se creabaentre
la culpa leve y el caso fortuito o fuerzamayor.
Caso fortuito o fuerzamayorque, cabe insistir una vez más,puedeefectiva-
mentedarseen materiade hurtoo robo,especialmente de robo;y que cuandose
da, exonerade responder, de acuerdocon las reglasgenerales.
Nuestraconclusiónes que el vendedorrespondede la pérdidade la especie
mueblevendiday aún no entregada,debida a su hurtoo robo,a menosque
pruebeque uno u otrose hicieronposiblespor caso fortuito o fuerzamayor,
caso en el cual se estáa la reglapericulum ad emptorem respicit.
d) Esta conclusión,en términosprácticos,nos acerca muchoa la figura
romanade la responsabilidad por custodiadel vendedor;pero sólo nos acerca,
porquela que hemosdeducidospara el vendedoren el derechochilenoestá
fundadaen su dolo; o sea, se tratade una responsabilidad subjetiva.Teórica-
menteal menos,el vendedorsiemprepodríaexonerarsede responderde un
hurtoo un robo concretos,sin alegarque fueronposiblespor caso fortuito o
fuerzamayor,pero alegando que tampocopor su dolo, en el sentidoantes
descrito,sinoporuna levísimaculpa(no acompañadade la previsióndel evento
ni de la deliberaciónde omitirprecauciones, de modoque en realidadtieneque
serextremadamente levísima),de la cual no responde.Pero lo que el vendedor
jamás puedealegares que el hurtoo el roboque afectóal bienvendidoconstitu-
yen,porsí mismosy sinmás,caso fortuito o fuerzamayor.
De estecaráctersubjetivode la responsabilidad del vendedorporel hurtoo
robo de la especie mueblevendiday aún no entregada,deriva,además,que
incumbirá al comprador probarel dolo de aquél; sólo que, atendidala extensión
que aquí le hemos dado, ello le resultaránormalmente muyfácil.
Esta responsabilidad aquí construidaes, pues, sólo un sucedáneo de la
auténticaresponsabilidad porcustodiaque el derechoromanoclásico imponíaal
vendedor.
3. Peroal menostodavíapuedeservirparadefender la vigenciade la regla

periculumad emptorem , porquede todosmodosse tratade una respon-
respicit
se desprenderá
sabilidadmuyexigente,de la que con dificultades el vendedor;
1997] GUZMAN:
LARESPONSABILIDAD
OBJETIVA
PORCUSTODIA 199
tantas,que casi podríasentarsecomoreglaque en el eventode hurtoso robosde

la cosa vendida,respondeel vendedor.Si es asi, justo es que en el eventode
caso fortuito la pérdidala sufrael comprador.
Sólo echamosde menosel establecimiento positivode la regla según el
cual el vendedorrespondede las sustracciones, aunqueno se le pueda imputar
dolo y aunque haya empleadola máximadiligenciaposible,a salvo el caso
fortuitoo la fuerzamayor.
Regla esa que es más convenienteque el partidomodernamente tomado
variasveces,de cargara la cuentadel vendedorel riesgoporel caso fortuito y
sólo traspasarlo al comprador con la entrega(o puestaa disposición)de la cosa;
cargoa cuenta,es cierto,que no significaque el vendedordeba indemnizar al
compradorpor la cosa que ya no puedeentregarle, pues sólo implicala disolu-
ción del contrato.
Porque nuevamentese presentacomo caso límite,y por ende crítico,el
hurtoo robode la cosa. ¿Quién soportael riesgode pérdidaporesos eventos?
En ningúncaso el compradory evidentemente sí el vendedor.Ahora bien,
sostenemosque esta regladeja la subsistenciadel contratoa merceddel vende-
dor:cuando,porcualquierrazón,no desee cumplirlodespuésde perfeccionado,
puedesimularun hurtoo robodel objetovendido(lo que es siempremuyfácil);
con ello, en virtudde la aludidaregla,el comprador deja de quedarobligadoal
precioy el vendedor liberadode toda responsabilidad: el contratose ha disuelto;
peroeraesto lo que buscabael vendedor.
Con el régimenclásico, en cambio,las cosas están en su debido lugar.
Según aquél, el vendedorrespondesin más por el hurtoo robo no debidos a
caso fortuito o fuerzamayor;eso significaque debe indemnizar al comprador
por cuantole interesóhaberrecibidola cosa y que puede cobrarel precio(y
normalmente, pues, tienelugaruna compensación).En tales circunstancias, la
simulaciónde un hurloo robono ofreceinterésparael vendedor.En contrapar-
tida,el riesgoderivadodel caso fortuito lo soportael comprador; porlo que no
recibirála cosa, no obstantetenerque pagarel precio.Así, el asuntose sitúaen
su exacta dimensión,y pierde el dramatismoy la truculenciacon que los
detractarores de la reglapericulumad empto reni respicitsuelenrodearel exa-
mendel tema,porqueconsistenada másque en unproblemade justa repartición
de riesgos,repartición que recibesu puntode corteen el hurtoo robo,como
casos límites,que debenquedara cargodel vendedor, parano dejara su arbitrio
la subsistencia del contrato.

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LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CUSTODIA EN EL DERECHO ROMANO Y EN EL DERECHO

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR CUSTODIA

Alejandro Guzmán Brito

1. La noción de una responsabilidadextracontractual objetiva,según la

* El presentetrabajo serápublicado en el homenajeal civilista AtilioAníbal

en contradel dueñodel animal,porel hechode serlo,esto es, sin consideración

II. LARESPONSABILIDAD ENEL

1. Terminológicamente, esta especie de responsabilidadsuele venirdesig-

4 s. m.'Dig.9.1;Inst.4.9 Guzmán, DPR.,vol.2,p.267.

El textomás importante a este últimorespectoes Dig. 41.2.3.13 y 15

1113.Nerva filiusresmobiles excepto homine. quatenussubustodia

Lo anteriores suficientepara ilustrarel conceptode custodiade muebles

2. La terceraacepciónde custodia, indudablemente derivada,atañea la res-

13Otros textos al teina:

perfectacongruenciaentreesa palabray la tipificación

3. Ahorabien,si ahoraabandonamosel campolexicaly vamosal nocional,

el hechoy sí haberempleadola diligenciadebida.En otraspalabras,basta el

1. La cargade responder porcustodiano apareceformulada como general

19Gai.3.205-207; Dig.47.8.2.22-23. depérdida

tes,posaderosy estableros(nautae cauponesstabularti)2* por las cosas recibi-

2. Ya hemosdichoque el fundamento de la responsabilidadporcustodiano

porquemuchosdelitosse cometíanen los barcos,posadasy establos(de recam-

37Esto,además, coincide conel sentido

Pero la precedenteobservaciónno vale si el depositarioempieza a tener

1. En el derechopostclásicojustinianeose observauna decididatendencia

2. La desapariciónde la responsabilidadporcustodiaclásica en el Corpus

Vid.De Robertis.F. M., Exactíssima Contributo

Civilis, como es la de los posaderos(caupones)porlas cosas que recibenen de-

siempreque esa causación,no obstante,sea debida,a su vez, a la culpa del

escritaasí: "salvoqueselespueda imputar a culpao dolo".Enefecto, sila cosasedañaporcaso

culpa de ningunade las mismaspersonas50. Esta responsabilidad es objetiva,en

•S()O si prueba delalojado

se nonpierdan, ninse menoscaben , o por

•5| Se aludea losalojados,que,enefecto, "vienen"a losposaderos (a la posada).Estolo

to o fuerzamayor,porqueello seríauna contradicción, al menosen la materia

53 Nopuedeargüirse quela violencia

se hizo posibleporculpade undependiente

Convienefinalizareste estudiocon el examende la responsabilidadpor

1. Esta regla romanaes muyconocida;aparecepresupuestay claramente

57Dig.23.3.15; 47.2.14 pr.;Inst. Cod.lust.4.48.2.

ticashicieronque varioscódigosterminaran porsuprimirla, reemplazándola por

61Enel s. XIX,esterégimen fueestablecido yaenel código dela Argentina, comoregla

cosa corresponde al comprador, en lantoque el vendedorrespondade la custo-

63Eumquiemit, si nontraditaestei res. furti

afirma,pues, una absolutapertenencia del riesgoal comprador, sino la depen-

contrario, el roboy el hurtopresentan una propiedadque de inmediatolos torna

65Corte deCopiapó, sent,de 17deene.1893, confirmadaporC. Suprema, sent,de 14oct.

3. Peroal menostodavíapuedeservirparadefender la vigenciade la regla

tantas,que casi podríasentarsecomoreglaque en el eventode hurtoso robosde

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