Responsabilidad colectiva y daño anónimo en el Proyecto

de Código Civil y Comercial de la Nación de la Comisión

Decreto No. 191/2011
Por Carlos A. Parellada
Publicado en R.R.C. y S. Año 2012 No. 10 p. 5 a 28.-

I. Introducción. II. Los antecedentes históricos de la responsabilidad colectiva. III.

Normas del derecho argentino que dieron origen a la preocupación por la responsabilidad
colectiva. IV. El tratamiento de la responsabilidad colectiva en diversos encuentros de
carácter científico. V. La responsabilidad colectiva y la relación causal. VI. El daño
anónimo en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012. VII. Supuesto particular de
responsabilidad por daño anónimo: Responsabilidad por las cosas suspendidas o
arrojadas. VIII. Supuesto general de responsabilidad por daño anónimo: Responsabilidad
por los daños causados por un miembro indeterminado de un grupo determinado. IX. La
responsabilidad de los miembros del grupo que desarrolla una actividad riesgosa para
terceros.
I. Introducción:
Desde la vigencia de nuestro querido Código Civil de Vélez
hasta nuestros días se ha producido una importante transformación en el mundo, que ha
llevado a un profundo cambio en el Derecho de Daños.

La línea de evolución pasa por una serie de paradigmas que

han cambiado, entre ellos el llamado ‘paradigma colectivo’. Algunos autores señalan
la transformación del mundo agrícola en industrial, vinculada con la objetivación de la
responsabilidad, superadora de la idea de que la existencia de la culpa era la única
razón del responder; otros, pérdida de importancia de la acción humana en el ámbito
civil y la separación entre la responsabilidad penal y la civil.

La llamada ‘responsabilidad colectiva’ es un ejemplo que

aparece en cualquiera de las versiones que pretenden la descripción de los cambios,
pues trata un fenómeno que puso en crisis al factor de atribución culpa y que agrega
una nueva de manifestación de la acción humana: la grupal.

1
 En el primer orden de ideas, la culpa mostró una
insuficiencia para que el deber de responder se efectivizara frente a ciertos supuestos
en los que el autor era desconocido, pero que se encontraba dentro de un grupo
determinado, dado que esa hipótesis llevaba a hablar de una culpa común ( 1). Desde el
segundo punto de mira, se descubrió que a las tradicionales, acción humana individual,
hecho de las cosas y de los animales se adicionaba otro supuesto: la acción del hombre
en grupo o acción del grupo.

No faltan las opiniones de que así como ha habido un

derecho privado individual, hoy es necesario pensar en un derecho privado colectivo
(2), que abarque una serie de fenómenos en los que los grupos asumen un protagonismo
que no tuvieron o no advertimos en épocas pretéritas.

Una mirada realista no puede ignorar que existen ‘grupos’ y

que –en algunas oportunidades- dañan (3). Además, la jurisprudencia y doctrina
1
Bustamante Alsina, J. “ Teoría general de la responsabilidad civil”, Bs.As., Abeledo-Perrot,
1980, pág. 1730, No. 1730, nos recuerda el fallo de la Corte de Casación francesa (junio 6-
1957) que resolvió imputando culpa común a todos los partícipes de una acción de caza que
había producido la muerte de uno de los partícipes, por una acción concertada de cerrar el
evento con una salva de rifle. A pesar de ignorarse quien había sido el autor, todos fueron
condenados a reparar el daño. Fácil es advertir que si bien podía hablarse de ‘culpa de todos’,
no podía hablarse de una relación de causalidad entre una acción humana y el daño. En otro
caso, se sostuvo que los jugadores eran guardianes gravados por el deber de vigilancia en
común de la pelota con que jugaban (Court de Riom, setiembre 30-1931).
2
Lorenzetti, R.L. “Las normas fundamentales de derecho privado”, Sta.Fe-Bs.As., Rubinzal y
Culzoni, 1995, págs. 127 y sgtes, Cap. V; “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes
colectivos” L.L. To. 1996-D pág. 1058 y en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales-Parte
especial To. VI pag. 925, especialmente, cap. III. El Derecho Comercial también se ha ocupado
del fenómeno grupal y su posible dañosidad para terceros: véase Galgano, F. “Grupo de
sociedades (Dirección y coordinación de sociedades”, Bs.As., La Ley, 2007, pág. 85; no
obstante, la diferencia de la problemática comercial radica en que, en este ámbito, la inquietud
es cómo se hace responsable a las controlantes (cabeza de grupo) por los daños causados por
las controladas (miembros del grupo).
3
Zavala de González, M. “El daño colectivo” en Trigo Represas, F.A.-Stiglitz, R.S. “Derecho
de Daños”, Bs.As., La Rocca, 1989, pág. 440, No. 1, señala que “Significa toda una revolución
el comprender que la producción del daño puede tener un carácter difuso (despliegue de
actividades grupales, en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios
intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o
2
argentina, han aludido a la responsabilidad colectiva cuando de los daños ocasionados
por las ‘patotas’, por el grupo violento de una ‘hinchada’ de un equipo deportivo ( 4), o
por los tumultos dañosos que se desatan a raíz de una discusión en el curso de una
competencia deportiva (5) o mientras festejan por el triunfo, los ocasionados en el curso
de una manifestación o protesta por las bombas de estruendo lanzadas ( 6), los que
produce el grupo de médicos que integran el servicio de un hospital o clínica ( 7) o los
que tratan al paciente simultáneamente aunque no estén asociados en un equipo ( 8), por

masivamente a toda la humanidad)”. Tallone, F.C. “Responsabilidad civil y accionar dañoso

de los grupos” J.A. To. 2004-II pág. 1136, especialmente, cap. I. En sentido concordante, se ha
dicho que asistimos a “La aparición de las nociones de responsabilidad grupal y daño grupal
deviene de una acentuación de lo social en la construcción de la responsabilidad, toda vez que
se aprecia un factor colectivo en el origen del perjuicio (los grupos como agentes del daño) y
también en la desembocadura (los grupos como víctimas del daño)” (Trib.Col.Inst.Única Civ.
Rosario, agosto 28-1989 “Primavera de Fernández, Dora A. y otros c. Pelegri, Carlos A. y ot.”
L.L. To. 1991-B pág.145 y LLOnline AR/JUR/1482/1989.
4
Al grupo y sus componentes se los denomina “barra brava”.
5
C.1ª.Civ.Com.Mza., junio 6-2010 “Navarro Pablo Darío c/ Lucero Roberto Ricardo s/ daños y
perjuicios”, MJ-JU-M-56278-AR. En el caso, el accionante que había participado en una
reyerta colectiva resultó lesionado por otro participante del mismo hecho. La Cámara estimó
que se trataba de un caso de responsabilidad colectiva. En cambio, la Corte Provincial
entendió que no se aplicaban los principios de la responsabilidad colectiva, en virtud de que no
era un tercero respecto del grupo violento. La solución de la Corte fue atribuir un 60% de
responsabilidad individual al demandado y 40% de culpa a la víctima. S.C.J.Mza., julio 6-
2011, MJ-JU-M-67444-AR.
6
J.Fed.No. 2.Rosario, julio 20-2010 “U.N.R. c/Recoaro, Carlos A. y ot.” MJ-JU-M-56623-AR.
La particularidad que se presenta en el caso, es que los condenados fueron los Sindicatos que
organizaron la manifestación. Se rechazó, en cambio, la demanda contra los afiliados que
fueron demandados por haber sido las personas encargadas de lanzar las bombas de estruendo,
por entender que no se había probado que alguno de ellos hubiera la lanzado la bomba que
provocó el incendio.
7
C.Nac.Civ., sala D, mayo 24-1990 “Calcaterra, Rubén y otra c. Municipalidad de Buenos
Aires” L.L. To. 1991-D pág. 469, con nota aprobatoria de Rubén H. Compagnucci de Caso
“Responsabilidad médica y responsabilidad colectiva”; DJ 1991-2, 994, L.L. Online
AR/JUR/1629/1990. Véase Bueres, A.J. “Responsabilidad civil de los médicos”, Bs.As.,
Hammurabi, 1992, 2ª.ed., pág. 340, No. 23.
8
Bueres, A.J. “Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos”, Bs.As., Ábaco,
1981, pág. 255/256, No. 44 b) y “Responsabilidad de los médicos” cit., pág. 435, No. 30 b).
3
el grupo de tiradores que disparan armas de fuego provocando la lesión a un tercero ( 9),
por el disparo de un arma de fuego que parte de un sector ocupado por una multitud de
persona en una cancha de futbol (10), por los destrozos producidos en los edificios,
estructura y señalización del corredor vial y el lucro cesante producido a la
concesionaria a raíz del corte de la ruta ( 11), por el lanzamiento de piedras a una
formación ferroviaria, por la contaminación que se produce en el curso de un río por
los desagües cloacales arrojados por diversas factorías, etc.

En paralelo a los grupos dañadores se mencionan los grupos

dañados que se presentan cuando lo lesionado es un bien común al grupo ( 12). En este
caso, nos encontramos frente al problema de la legitimación activa, o sea, ‘quién
puede’ reclamar la indemnización por el daño sufrido por el grupo. En la

9
C.Nac.Civil, sala D, agosto 16-1988 “Tramezzani, María Laura c. Beckerman, Carlos María y
ot.” Colección de Análisis Jurisprudencial Obligaciones Civiles y Comerciales (Dirigido por
Dora M. Gesualdi) Bs.As., La Ley, 2003 pág. 74, con nota de Dora M. Gesualdi y LLOnline
AR/JUR/2457/1988; En el caso se trataba de dos menores que se encontraban disparando al
blanco dentro de un departamento y que alguno de ellos disparó hacia la calle hiriendo a un
transeúnte.
10
C.Nac.Civ., sala E, marzo 11-1981 “Morales, Restituto c. Club Atlético Vélez Sársfield y ot.”
L.L. To. 1981-B pág. 523, con nota de Jorge Joaquín Llambías y LLOnline
AR/JUR/1600/1981; Si bien el hecho dañoso era un supuesto de responsabilidad de la que se
ha dado en llamar colectiva o anónima, en el caso la parte demandada era el Club y no los
miembros del grupo agresor.
11
C.Civ.Com.Neuquén, sala II, agosto 4-2011 “Caminos del Valle Conces.S.A. c/Asociación de
Trabajadores Educación Neuquén” MJ-JU-M-71463-AR. El caso fue analizado como un
supuesto de responsabilidad por el ejercicio del derecho de huelga, pero también a la luz de la
responsabilidad colectiva, aludiendo a que se trataba de daños cuyo autor no se había
identificado.
12
Galdós, J.M. su ponencia en la Comisión No. 2 del XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, J.A. To. 1997-III pág. 1045; Zavala de González, M. en Trigo Represas-Stiglitz
“Derecho de Daños” cit. “El daño…” pag. 439, No. 1; Lorenzetti, R.L. “Responsabilidad
colectiva, grupos y bienes colectivos” L.L. To. 1996-D pág. 1058 y Responsabilidad civil.
Doctrinas esenciales-Parte especial To. VI pag. 925, especialmente, cap. III.
Trib.Col.Inst.Única 6ª.Nom.Rosario, agosto 28-1989 “Primavera de Fernández, D.A. y ot.
c/Pelegri, C.A. y ot.” L.L. To. 1991-B pág. 145; Kemelmajer de Carlucci, A.R. “Estado de la
jurisprudencia nacional en el ámbito relativo al daño ambiental colectivo después de la sanción
de la ley 25.675, ley general del ambiente (LGA)”, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Bs.As., 2ª.Época, año LI, No. 44-2006 pág. 171.
4
responsabilidad colectiva, el problema es la legitimación pasiva, acerca de ‘a quién
puede ser reclamada’ la reparación del daño causado por el grupo.

Aquél aspecto, el de los ‘daños sufridos por los grupos’ se

ocupa de la afectación de los derechos de incidencia colectiva, a los que se refiere la
Constitución Nacional, en el art. 43 ( 13) (14). En el Anteproyecto de Código Civil
existió una tentativa de regular este fenómeno, que quedó frustrada por la intervención
del Poder Ejecutivo, que observó las disposiciones proyectadas, y las eliminó, por lo
que no pasaron a formar parte del Proyecto remitido al Congreso de la Nación (15).

Resulta conveniente discernir ya –en esta introducción al

tema- los supuestos claramente excluidos de la llamada responsabilidad colectiva, con
independencia de que formen parte de la preocupación por un eventual derecho privado
colectivo:

a. La responsabilidad de las personas jurídicas. Cuando una persona jurídica

responde por un daño que ha sido causado por quienes la dirijan o

13
Sobre esta cuestión puede consultarse: Tamayo Jaramillo, J. “Las acciones populares y de
grupo en la responsabilidad civil”, Medellín, Bibl. Jurídica Diké, 2011, pág. 29 y sgtes. , No. 3
y “De la responsabilidad civil”, Sta.Fe de Bogotá, Temis, 1999, To. IV pág. 92, No. 1671;
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho”, Sta.Fe, Rubinzal y
Culzoni, 2006, pág. 374, ap. III y “Responsabilidad colectiva, grupos y…” cit., pág. 943,
especialmente, cap. V. C.S.J.N, agosto 29-2006, “Asociación de Superficiarios de la Patagonia
c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. y ot.” L.L. To. 2006-F pág. 419 y L.L. To. 2006-F
pág. 630; C.Civ.Com.Azul, sala II, “Municipalidad de Tandil c/Transp. Aut. La Estrella”
L.L.Bs.As. To. 1997 pág. 273; E.D. To. 171 pág. 378; C.S.J.N., junio 20-2006, “Mendoza,
B.S. c/Estado Nacional y ots.” L.L. To. 2006-D pág. 281.
14
La responsabilidad por el daño ambiental (típico ejemplo de daño sufrido colectivamente)
aparece tratada en la Ley 25.675 General del Ambiente, arts. 27 a 33. También en la Ley
24.240 de defensa del consumidor, art. 30.
15
Las normas del Anteproyecto que abordaban la temática de los daños sufridos colectivamente
son las del art. 14 y las que integraban la Sección 5ª del Capítulo I del Título V del Libro III
del Anteproyecto, y que figuran en el Proyecto en nota (9). Es de lamentar la eliminación que
se ha hecho. Las normas proyectadas comenzaban a transitar el camino de la elaboración de
normas reclamadas por la doctrina y que ya tuvieron recepción en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nación. C.S.N., febrero 24-2009 “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto.
1563/04 s/ amparo ley 16.986” L.L. To. 2009-B pág. 157 y J.A. 2009-II pág. 608.
5
 administren, o por sus dependientes o por el hecho de las cosas bajo su
dominio o guarda, lo hace con su patrimonio, que es –en principio (16)- el
único sobre el cual puede efectivizarse la acción indemnizatoria.
b. Los supuestos en los que el daño causado por una persona pueden ser
efectivizados sobre un patrimonio de otra en función de la garantía que ha
asumido su titular o de la ley que le impone dicha garantía. Este es un
mecanismo económico de difusión del daño hacia terceros, sea quien ha
asumido contractualmente la obligación de mantener indemne al dañador
individual –como el seguro de responsabilidad civil-, sea la comunidad de
dañadores, aportantes un fondo común formado a ese efecto (17).

En estos supuestos, hay una responsabilidad individual

establecida, certera, que luego se traslada a otra persona. En la responsabilidad
colectiva, puede faltar o no la responsabilidad individual, según los diversos criterios
doctrinales que se adoptan, pero la ley discierne la responsabilidad sobre el grupo de
los posibles dañadores o todos los que participaron en forma inescindible en la
causación del daño.

II. Los antecedentes históricos de la responsabilidad colectiva.

El Derecho romano no tuvo teorías, sino que resolvía las
situaciones conflictivas que se presentaban. En nuestros días, se señala como un
antecedentes de la responsabilidad colectiva a los supuestos de las acciones ‘de deiectis
vel effusis’ que se otorgaba a la víctima de un daño causado a raíz de que se le hubiera
arrojado algo desde un edificio mientras transitaba por la vía pública o un camino
sujeto a servidumbre de tránsito, y ‘de costis vel suspendis’ para el caso que la lesión

16
La obligación podrá concurrir con la de los responsables individualmente. Véase Bustamante
Alsina, J. “Teoría general…” cit., pág. 538, No. 1703 a 1708.
17
Bustamante Alsina, J. “Teoría general”, cit. pág. 539, Nos. 1709 a 1708.
6
proviniera de la caída de cosas suspendidas o expuestas a caer ( 18). El edicto del pretor
concedió en forma solidaria acción contra cada uno de los ocupantes de la casa, cuando
no fuera posible establecerse quién la había arrojado, lo que pasó a la Partida 7ª, leyes
25 y 26, título 15. (19), que constituyeron las fuentes de inspiración de Vélez para la
redacción del art. 1119 del Código Civil de Vélez, según cita del propio Codificador en
la nota al artículo citado.

De esa norma se extrae la idea de que todos los concretos

posibles autores de un daño deben responder por el daño sufrido por la víctima, cuando
no es posible establecer cuál de ellos ha sido el que ha realizado la conducta dañadora.

Ciertamente que sólo uno ha sido el autor, pero el pretor

consideró justo que todos respondieran, salvo que identificasen al autor. Esa
responsabilidad se la llamó ‘colectiva’, y aparecía como subsidiaria respecto a la
individual, o sea, que faltando el conocimiento de la autoría concreta, se
responsabilizaba a todos los que habitaban la parte del edificio desde la cual la cosa
había sido arrojada o caído.

En Francia no disponían de una norma similar, pero

también se consideró injusto que ante el daño sufrido por la víctima que tenía por
origen la conducta de una persona entre diversos posibles autores quedara sin
reparación en virtud de esa incerteza respecto de la autoría.

El maestro Bustamante Alsina recuerda que la Corte de

Riom –confirmado por la Corte de Casación-, en uno de los primeros fallos que
admitió la responsabilidad colectiva, sostuvo que no era razonable que la víctima de un
daño causado por un conjunto de personas estuviera en peor situación que la víctima de
un daño que se le hubiera infringido por una sola persona, precisamente en virtud de
18
Institutas, Libro 4, Título 5, párrafo 1. También aparece en el Digesto Lib. 44, Ley 5 No. 5.
19
De Gásperi, L.-Morello, A.M. “Tratado de derecho civil”, Bs.As., TEA, 1964, To. IV pág.
406, No. 1858.
7
que en la actuación colectiva el autor queda cubierto por el anonimato que le
suministra el grupo (20).

El anotador de ese fallo George Durry llegó más lejos y

sostuvo pues “no se puede decir más netamente que en una hipótesis de este género lo
que se reprocha no es tanto el hecho preciso de haber arrojado la piedra, como la
participación misma en una acción colectiva que termina mal”. De ese modo,
comienza a hablarse de una acción colectiva.

Adviértase que hasta la admisión de ese argumento, por

aplicación de las tradicionales reglas de la responsabilidad individual, la víctima
quedaba sin reparación alguna si no podía establecerse cuál de los cazadores había sido
el autor del disparo letal o cuál de lanzadores había arrojado la piedra que
efectivamente había provocado el daño; en consecuencia, como la víctima se
encontraba en la imposibilidad de acreditar la autoría sobre la base de la relación causal
atributiva del hecho dañoso (21), las demandas eran rechazadas y no se accedía a
reparación.

Por cualquier de esas dos vertientes de la evolución –la

romana o la francesa- se advierte que la llamada ‘responsabilidad colectiva’ nació con
motivo del problema al daño ‘anónimo’.

Desde un ángulo diverso se ha entendido que el antecedente

romano de la responsabilidad colectiva, era la consecuencia de la reticencia del ‘pater
familia’ al abandono noxal del alieni iuris que había ofendido a un miembro de otro

20
Bustamante Alsina, J. “Teoría general de la responsabilidad civil” cit., pág. 542, No. 1719,;
Gesualdi, D.M. en Bueres, A.J.-Highton, E.I. “Código Civil y normas complementarias”,
Bs.As., Hammurabi, 2000, To. 3B pág. 149/150, No. 3 de la glosa al art. 1119.
21
Gesualdi nos recuerda varios casos de los tribunales de España en que la inadmisibilidad de la
responsabilidad colectiva provocó que las víctimas cargaran con los daños que habían sufrido
en circunstancias similares a las descriptas en el texto. Véase aut. y ob.cit., To. 3B, pág.
150/151, No. 3 de la glosa al art. 1119. Bustamante Alsina nos anoticia de los casos franceses
en el No. 1716 de su “Teoría general…” cit.,
8
clan. En un principio, todos y cada uno de los miembros del clan al que pertenecía el
ofensor podían ser objeto de la venganza por parte de los miembros del clan ofensor.
A los fines de evitar tal difusión de la responsabilidad se admite el abandono noxal,
que limita la venganza del clan ofendido únicamente a la persona del ofensor, dando
lugar a que desapareciera la responsabilidad colectiva y se transformara en una
responsabilidad individual. Al desaparecer la venganza sustituyéndola por la
compensación dineraria legal, se presentó el problema de que el alieni iuris no tenía
patrimonio propio, por lo que a los fines de hacer efectiva la reparación del daño se
necesitaba recurrir a los frutos del trabajo del abandonado en noxa. Pero si el pater no
abandonaba al alieni iuris, o sea, si se solidarizaba con él, el pater podía ser perseguido
en virtud de esa solidaridad familiar que mantenía con quien había actuado la ofensa.
(22) El fundamento se encontraba en la necesidad de castigar (por el medio sustitutivo
de la venganza: la compensación dineraria) al autor del acto injusto y a quien, por
solidaridad con él, frustrara castigo.

Ambas miradas de los antecedentes evidencian que el

problema se proyecta sobre la legitimación pasiva: quiénes debían ser demandados por
la víctima; si sólo podía demandarse al autor del daño, o también, otros que estaban en
una situación de solidaridad con él, aunque no fuesen los concretos autores del daño.
En la primera visión, lo relevante era la imposibilidad de establecer quién fue autor, en
la segunda, es la frustración de la efectiva indemnización por la insolvencia del
primero.

La síntesis de estas diversas miradas de los antecedentes

más remotos revelan que siempre que se piensa la responsabilidad colectiva, se

22
Mosset Iturraspe, J. “La responsabilidad de los padres y la evolución de la familia” L.L. To.
1979-B pág. 520 y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo IV pág. 15,
especialmente cap. II; Kemelmajer de Carlucci, A.R. en Belluscio, A.C. (Dir.)-Zannoni, E.A.
(Coord.) “Código Civil y leyes complementarias”, To. 5 pág. 592, No. 2 de la glosa al art.
1114.
9
produce una extensión de la responsabilidad, abarcando algún nuevo legitimado pasivo
–pese a no ser autor del daño- ( 23). Antiguamente para punir al ofensor u hoy para
darle eficacia al crédito indemnizatorio.

En cambio, en los últimos tiempos, hay una justificación de

otra especie de responsabilidad colectiva –la de los grupos dañinos- que se despliega
una más amplia mirada abarcadora de ambas situaciones, la situación de la víctima,
para mejorarla y la de los responsables, en tanto ellos han participado de una acción o
actividad peligrosa. Esa participación en el hecho dañoso es el presupuesto fáctico de
la responsabilidad de los componentes del grupo por la actuación riesgosa o peligrosa
para terceros.

Esta concepción pondera que la actuación grupal repotencia

la eficacia y multiplica el poder del hombre ( 24), por lo que, en el mundo actual, la
actuación en equipo es usual para un mejor logro de los objetivos ( 25), por lo que los
grupos constituyen una realidad innegable y cada vez más activos, para bien –
normalmente- y para mal –excepcionalmente-. Se entiende que la actuación del
hombre dentro del grupo encierra riesgos –uno de los cuales es el anonimato- pero que
no es el único; existen otros: como el carácter motivador que reviste para los miembros
la actuación dentro del grupo, que lo lleva –en ocasiones- a realizar una conducta que

23
Franco, Horacio J. “El límite de la responsabilidad colectiva y solidaria por daño ambiental”
L.L. To. 2009-C pág. 760; destaca el autor el dilema de la responsabilidad colectiva, y dice
“Cuando se trata de responsabilidad colectiva, la ley consiente que paguen terceros inocentes
junto con el o los causantes del daño. Ello en razón de la imposibilidad de diferenciarlos. El
"hecho jurídico" que da lugar a la responsabilidad colectiva (estar cerca del causante del
daño) es ciertamente involuntario. Al compeler a muchos "inocentes" a contribuir en la
reparación de un daño que no han causado, la ley opta por un "mal necesario" a efectos de
evitar lo que considera el mal mayor: consagrar la impunidad de todos, dejando al
damnificado en un manifiesto estado de desprotección.”
24
Zavala de González, M. “Responsabilidad por riesgo”, Bs.As., Hammurabi, 1997, pág. 231,
No. 53.
25
Viney, G. “La declin de la responsabilité individuelle”, París, Bibliotheque de Droit Privé,
1965, To. 53 pág. 367.
10
no realizaría si no estuviera ‘en grupo’, pues esa ‘compañía’ le sirve de aparente
escudo y lo anima a lo que no se animaría en soledad. Dice Zavala de González “el
grupo permite desatar pasiones, bajo la teórica ‘cobertura’ de parcial anonimato que
presta psíquicamente al individuo su desintegración bajo el manto del conjunto” (26).
No se afirma que el grupo tenga personalidad jurídica ni que sus miembros sufran una
incapacidad accidental, tan es así que sobre ellos –cada uno de los miembros del grupo-
pesa la responsabilidad strictu sensu; no una responsabilidad de equidad. Los daños
producidos en los espectáculos deportivos por la acción de la ‘barra-brava’, la acción
de la ‘patotas’, el grupo de manifestantes que vuelca vehículos para encenderlos, el
grupo de manipulantes de residuos peligrosos, etc. constituyen típicos ejemplos de
actividad grupal. En estos casos hay una acción del grupo que ostenta una
indivisibilidad (27), pues no es el daño que deriva de la actuación individual sino de la
actuación conjunta –concertada o no- de los miembros del grupo.

Los antecedentes históricos de esta segunda especie de la

responsabilidad colectiva son muy diversos de los anteriores, y se encuentran ligados a
la convicción de que existe una ‘acción grupal’ o ‘autoría grupal’ que no es
exactamente igual a la anónima, aunque muchas veces la acción grupal esconda la
autoría.

Se señala como antecedente de la responsabilidad de los

grupos a la Ley francesa del 4 de junio de 1970, ciertamente vinculada al ‘mayo de
1968’, y a la que algunos denominaron ‘ley contra los que rompen’ (loi anti-casseurs).

26
Aut.cit. “Responsabilidad por riesgo” cit., pág. 137, No. 55. En contra, impugnando el criterio
expuesto en el texto, con el argumento que esas particularidades no pueden llevar a prescindir
de la autoría individual del daño, cuando se conoce al autor: Mosset Iturraspe, J.
“Responsabilidad por daños”, Bs.As., Rubinzal y Culzoni, 1999, To. VI “Responsabilidad
colectiva”, pág. 47.
27
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión judicial…”, cit. pág. 374, ap. II b.; Calvo Costa, A.
“Supuestos de aplicación de la responsabilidad colectiva en el ámbito médico” MJ-DOC-4547-
AR. El autor admite la intervención grupal, aunque en materia médica interpreta que sólo
procede la responsabilidad colectiva cuando la autoría es anónima.
11
Se trata de un tipo penal que preveía la acción concertada, conducida por la fuerza de
un grupo, que dañase a otras personas o bienes, sancionando a los organizadores de una
reunión ilícita –por haber sido prohibida administrativamente- y a los que continuaran
participando de la reunión después de haber comenzado la violencia. También
comprendía a quienes se hubiesen introducido en una reunión lícita con el fin de
cometer o hacer cometer a otros participantes violencias causantes de daños ( 28); en este
segundo supuesto, los organizadores de la reunión lícita y los participantes que
prescindieron de actuar en el grupo revoltoso podían invocar la existencia de esa
‘infiltración’ como excusa absolutoria.

También este caso se visualiza como de responsabilidad

colectiva, dado que la ley imponía la responsabilidad civil de los participantes (y
organizadores), aun en el supuesto que el autor de un daño determinado estuviera
individualizado, de modo que los demás partícipes de actuación por la fuerza resultan
responsables aunque no existiese relación de causalidad que lo determinase como
autores (29). Lo que funda la responsabilidad ‘extendida’ es su participación en el
grupo violento. Decimos ‘extendida’, pues va más allá de la autoría del daño en el
plano meramente físico, y aprehende a la actuación común como única, sin negar que
en ella hay contribuciones causales de los distintos integrantes del grupo, que se
combinan y complementan para la realización del hecho grupal..

Por ello, si la cuestión se mira desde el ángulo de los

responsables, toda responsabilidad colectiva puede aparecer como injusta, pues puede
llegar a responsabilizar a quien no es autor físico del tajo que sufrió la víctima por el
corte que le produjo uno de los integrantes del grupo con un arma blanca, aunque esa
lesión sólo pudo existir por la combinación de actuación de los integrantes del grupo.

28
Lo que en Argentina se ha denominado ‘infiltrados’, personas ajenas a la reunión que se
mezclan en el grupo pacífico con la finalidad de causar disturbios.
29
Véase Bustamante Alsina, J. “Teoría general…” cit., pág. 551 y sgtes., Nos. 1747/1751.
12
Esto último es lo que asume la norma para responsabilizar. El planteo para
comprender este supuesto de responsabilidad parte de que hay un inocente absoluto –la
víctima- y un inocente relativo –quien ha participado del grupo desde el cual ha salido
la fuerza dañadora-, o sea, alguien que no es totalmente ajeno. En el supuesto de daño
anónimo, la responsabilidad se impone a todos los posibles autores, y en el de daño
causado por los grupos a todos los integrantes del grupo.

Lo tradicional –responsabilidad por daño anónimo- y lo

moderno -responsabilidad por la actuación de los grupos de riesgo- son regulados
conjuntamente en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en la Sección
8 “Responsabilidad colectiva y anónima” del Capítulo 1 “Responsabilidad civil” del
Título V “Otras fuentes de las obligaciones”.

Esta decisión metodológica obedece a la consideración de

que ambos fenómenos constituyen el paradigma colectivo que abarca las viejas y
nuevas formas de la actividad dañosa, en su faz activa, en pos de una más eficiente
protección de las víctimas.

III. Normas del derecho argentino que dieron origen a la preocupación por la
responsabilidad colectiva.
Los arts. 1119 del Código civil y 95 del Código Penal –
coordinado con el art. 1102 del Código civil- fueron las normas motivadoras del tema
por la doctrina.

La primera norma en cuanto hacía colectivamente

responsables a todos los padres de familia que habitaban el sector desde el cual había
caído una cosa que dañara a un transeúnte de la calle o de un terreno ajeno o sujeto a
servidumbre de tránsito, en tanto no se identificase al autor.

La segunda –art. 95 C.P.- preveía el supuesto fáctico de la

riña o agresión de las que resultara la muerte o lesiones sin que constara quien la causó,

13
disponiendo que todos los que ejercieron violencia sobre la víctima serán tenidos por
autores. Ello así, en virtud de que no podía discutirse la culpa del condenado –a
resultas del art. 1102 del Código Civil- en orden a la reparación de los daños todos los
que hubieran ejercido violencia sobre la víctima, serían deudores de la reparación civil.

En los dos supuestos previstos de responsabilidad colectiva

había autoría anónima, pues ambos presuponían la falta de identificación del autor que
había provocado el daño.

Esas normas fueron las que sirvieron para una teorización

acerca de la responsabilidad colectiva (30), y permitieron que se extendieran
analógicamente a los casos que presentaban elementos similares.

IV. El tratamiento de la responsabilidad colectiva en diversos encuentros de carácter

científico.
Por primera vez, se trató en la Comisión No. 5 de las V
Jornadas de Derecho Civil, reunidas en Rosario en 1971 ( 31), y se reflejó en la décimo
tercera recomendación de dicha comisión que trató la “Fijación de los lineamientos
generales de la responsabilidad civil” que reza: “Cuando el daño es causado por un
miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están
obligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable a
culpabilidad o riesgo”. El despacho menciona ya a la ‘acción del conjunto’ y la
posibilidad que la imputación fuera subjetiva u objetiva, ideas que más tarde se
desarrollarían.

30
López Cabana, R.M. “Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y
Latinoamérica” L.L To. 1986-B pág. 931 y Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales To. IV
pág. 889, especialmente, cap. IV. López Cabana, R.M.-Lloveras, N.L. “La responsabilidad
colectiva” E.D. To. 48 pág. 804; Kemelmajer de Carlucci, A.R. en Belluscio, A.C. (Dir)-
Zannoni, E.A. (Coord.), To. 5 pág. 1120, No. 11 de la glosa al art. 1119.
31
La recomendación reflejó una ponencia presentada por el Dr. Jorge Bustamante Alsina, véase
“Teoría general…” cit. pág. 558/559, No. 1756 quarter.
14
 Por su parte, las III Jornadas de Derecho Civil y Comercial
de la Provincia de La Pampa (abril de 1991), volvieron a tratar el tema y
recomendaron: “Debe consagrarse la responsabilidad colectiva y permitirse como
eximentes la prueba de que agente no participó en la causación del daño o bien la
revelación de quién fue en verdad el autor de dicho perjuicio. No obstante para el
supuesto de grupos ‘hiper o superriesgosos’ el propio Código o las leyes especiales
podrán disponer que los integrantes del referido grupo responderán solidariamente
aunque no se identifique al autor del daño” (32).

Transcurridos varios años, el tema fue planteado en las XVI

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, reunidas en la Ciudad de Buenos Aires, entre
los días 25 y 27 de setiembre de 1997, en la Comisión No. 2 que se propuso examinar
el “Accionar dañoso de los grupos”. En estas Jornadas las conclusiones comenzaron
por señalar que “Corresponde distinguir los supuestos de daños cuya autoría
permanece en el anonimato (responsabilidad colectiva) de aquéllos en que el daño
proviene del accionar riesgoso de un grupo”. También se sostuvo que “El Derecho
vigente reconoce como única especie la responsabilidad colectiva. Se entiende por tal
la que se funda en la existencia de un daño cuya autoría permanece en el anonimato y
que posibilita la liberación de los sindicados como responsables mediante la
identificación del causante. Dicha responsabilidad es subsidiaria”. Pero de lege lata
recomendaron: “Debe contemplarse legislativamente la responsabilidad colectiva
(supuesto en que daño permanece en el anonimato) y la responsabilidad de los grupos
cuyo accionar es riesgoso. En ambos casos la responsabilidad debe ser solidaria. La
responsabilidad debe ser plena”.

En las IX Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Procesal,

Comercial y Laboral, llevadas a cabo en la Ciudad de Junín entre los días 2, 3 y 4 de

32
El Despacho aparece suscripto por los Dres. Trigo Represas, Bueres, Banchio, Vallespinos,
Goldenberg, Gesualdi, Andorno, Neil Puig y Pizarro.
15
noviembre del año 2000, se analizó la problemática que nos ocupa, llegando a la
conclusión unánime que existían dos hipótesis de responsabilidad grupal. Así lo reflejó
la segunda conclusión de la Comisión No. 1 que sostuvo: “2) Más allá de que la
terminología responsabilidad colectiva pueda utilizarse por la doctrina y por las
normas jurídicas en diversos sentidos, existen dos hipótesis de responsabilidad
grupal”.

Se distinguió, por un lado, la hipótesis del ‘daño anónimo’

que es aquél que deriva de la actuación de algún integrante de un grupo determinado,
sin poderse determinar con exactitud de cuál de los miembros derivó (art. 1119 C.Civ.)
(33). Por otro lado, la segunda hipótesis es aquella en que el grupo realiza una actividad
riesgosa de la deriva un daño (34). Este segundo caso, se sustentó normativamente en el
art. 1113 C.Civ. y se ejemplificó con los daños causados por los “barra-bravas” en los
espectáculos deportivos, bandas de asaltantes, contaminadores ambientales,
manifestantes políticos violentos.

V. La responsabilidad colectiva y la relación causal

33
En el certamen al que nos referimos en el texto se sostuvo, por unanimidad, en la tercera
conclusión: “Una de ellas es la responsabilidad por daño anónimo ej. Equipo médico, que
podrá ser atribuida a los miembros del grupo por medio de criterios subjetivos u objetivos,
según el caso. Encuentra fundamento legal para la para la propagación a todos los miembros
en lo prescripto en los arts. 1119 CCiv. y 95 CP. En tal caso, los miembros del grupo podrán
eximirse de responsabilidad, indistintamente, probando que no integraron dicho grupo o
identificado al causante del daño”
34
El Despacho A de la cuarta conclusión, sostuvo: “Otra hipotésis, es la que imputa
responsabilidad a un grupo que realiza una actividad estadísticamente riesgosa (por ej. barras
bravas que asisten a un partido de fútbol, bandas de asaltantes contaminadores ambientales,
manifestantes políticos violentos, etc). En tal caso, el factor de atribución para la propagación
de la responsabilidad e imputación del daño es el riesgo creado por el grupo, con sustento
normativo en el art. 1113 in fine párr. 2º CCiv. La única prueba liberatoria es la acreditación
de no haber integrado el grupo” (Fue suscripto por los Dres. Alberto J. Bueres.- Dora
Gesualdi.- Luis Andorno.- Jorge A. Meza.- Juan Carlos Boragina.- Mónica E. Magañine.-
Marcela Marozzi.- Teresita M. Masgoret.- Luis M. Cassinelli.- María Garone.- María Julia De
Rosa).
16
 El análisis de la responsabilidad colectiva parte del examen
de las diferentes intervenciones causales de la conducta del hombre o los hechos de las
cosas en el desenvolvimiento de los procesos dañosos.

Así, se distinguen:

1. La confluencia de conductas individualizables en el

hecho que constituye la causa que produce el daño (tradicionalmente llamada conjunta
o común) (35). Enseña Isidoro H. Goldenberg que “si la acción de varias personas es
causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia a cuyo
advenimiento han cooperado con su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce
en una imputación plural” (36).

La cuestión ha dado lugar –bajo la vigencia del Código de

Vélez a un interesante debate que motivó el famoso plenario de la Cámara Nacional
Civil recaído en los autos “Brezca de Levy, Gracia c/Gas del Estado” ( 37) que sentó la
regla de que “la responsabilidad de los coautores de un cuasidelito es solidaria”. Esa
doctrina pasó a la normativa del Código a través de la Ley 17.711 que –en forma
implícita- mediante el agregado al art. 1109 que estableció “Cuando por efecto de la
solidaridad derivada del hecho uno de los coautores hubiere indemnizado una parte
mayor que la que le corresponde, podrá ejercer la acción de reintegro”. De este

35
Von Thur, A. “Derecho de las obligaciones” Madrid, Reus, 1934, 1ª.ed., trad. de W. Roces,
To. I pág. 66, No. 7 a); utiliza el término ‘común’ y aclara en nota 1 que “S i el daño puede
achacarse por parte iguales a la conducta de los individuos que lo produjeron, cada uno de
ellos responderá por la pate correspondiente del daño, a menos que haya intervenido como
inductor o auxiliar de otro”.
36
Aut.cit., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil”, Bs.As., La Ley, 2000, 2ª.Ed.,
pág. 117, No. 39 ap. a). Saux, E.I. “Causalidad y responsabilidad de los grupos (Casos de
autor anónimo y de autor identificado) en Rev. de Daños To. 2003-2 “La relación de
causalidad en la responsabilidad civil” pág. 301, No. 4.
37
Trib.cit., en pleno, diciembre 12-1965, publicado en L.L. To. 120 pág. 774; J.A. To. 1966-I
pág. 131 y LLOnline AR/JUR/68/1965
17
modo, la solidaridad cuasidelictual permite el reintegro y la delictual lo veda, según lo
dispuesto por el art. 1082 del C.Civ.

En el nuevo régimen de la responsabilidad civil establecida

en el Proyecto, no existe una norma similar al art. 1082 del Código Civil de Vélez. O
sea, no se niega la acción de reintegro entre los coautores del delito. (38)

La propuesta del Proyecto del 2012, según el numeral 1751

(39), es que el supuesto de pluralidad de responsables se rija por las reglas establecidas
para las obligaciones solidarias, si tiene una causa única y por las de las obligaciones
concurrentes, si las causas son distintas.

Lo que caracteriza el supuesto que origina la pluralidad de

obligados es la posibilidad de individualizar la participación de cada conducta en la
producción del resultado (40), estableciéndose la influencia causal de cada una de ellas
que conforma la causa única del daño. Es lo que sucede cuando se produce un
accidente de tránsito por dos vehículos en movimiento, en el que cada uno de los

38
En tal sentido, parece receptarse el criterio que inspiró la el Proyecto de reforma de 1936 en la
última parte del artículo 867 que disponía, para el supuesto que varias personas hubieren
concertado para ejecutar un acto ilícito, que “quien hubiere pagado la totalidad del daño,
podrá repetir la parte que fije para cauno el juez, según la gravedad de la faltas. Si ello no
fuere posible, la división se hará por cuotas iguales”. La disposición de Vélez fue criticada
por contradecir el principio de enriquecimiento sin causa y la norma del art. 32 del Código
Penal, que limita la reparación “hasta la cuantía en que hubiere participado”. Véase al respecto
Goldenberg, I.H. “La relación de causalidad…” cit. pág. 118, No. 39 y Kemelmajer de
Carlucci, A.R. “La responsabilidad civil en los albores del siglo XXI” en Ghersi, C.A. (Coord.)
“Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación”, Bs.As., Hammurabi, 1995, pág. 53,
quien explica que el art. 1600 del Proyecto de la Comisión creada por Decreto No. 468/92
entendió que la acción recursoria no se funda en la realización del delito, sino en el pago de los
daños.
39
El acápite y texto del artículo proyectado son los siguientes: “Pluralidad de responsables. Si
varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las
reglas de las obligaciones concurrentes…”
40
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión…” cit., pág. 373, No. II.
18
conductores han contribuido causalmente en forma disímil o igualitaria a la producción
del resultado dañoso.

2. Otra forma en que se presenta la relación causal, es

aquella en que “un daño es provocado por la acción independiente entre sí de dos o
más personas, pero de tal suerte que aun de haber actuado aisladamente el resultado
se habría producido lo mismo” (41). Es la que se denomina causalidad acumulativa o
concurrente (42)-. Se ejemplifica con el supuesto que dos o más fábricas contaminan un
mismo río, o dos personas por acciones absolutamente independientes suministran un
veneno o los médicos que -actuando independientemente- recetan un medicamento que
provoca una reacción alérgica que causa un daño a la salud del paciente.

En estos casos las personas que pusieron la causa -idónea

por sí misma- no pueden alegar que el resultado se hubiera producido aunque uno de
ellos no hubieran actuado, pues si se admite esa excusa a alguno de ellos, debería
admitirse a todos los que colocaron la causa contaminante o de la muerte, y
consecuentemente, nadie respondería (43), lo que Trigo Represas califica de absurdo.
Por ejemplo, si varios cazadores disparan simultáneamente y ambos proyectiles
impactan en forma letal a la víctima. La no admisión de la excusa ‘por razones
prácticas’ (44), lleva a la solidaridad (45) o la concurrencia de la responsabilidad de

41
Goldenberg, I.H. “La relación de causalidad” cit., pág. 123, No. 40; Zannoni, E.A. “El daño en
la responsabilidad civil”, Bs.As., Astrea, 2005, pág. 25, No. 14; Saux, E.I. “Causalidad y…”,
cit., pág. 302, No. 4; Cossari, N.G.A.-Cossari, M.N.G. en Bueres, A.J. (Dir.)- Highton, E.I.
(Coord.) “Código civil y…” cit., To. 8 A pág. 1060, glosa al art. 31 de la L. 26.675.
42
López Cabana, R.M. “Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y
Latinoamérica” L.L. To. 1986-B pág. 931 y Doctrinas Esenciales To. VI pág. 799, cap. II;
Pizarro, R.D. “Responsabilidad civil por…” cit., To. III pág. 553, No. 263 b).
43
Alterini, A.A. “Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil”, Bs.As., Abeledo-Perrot,
1974, 2ª.Ed., pág. 165, No. 212; Bustamante Alsina, J. “Teoría general…” cit., págs. 536/537,
No. 1697; Trigo Represas, F.A. “Derecho de las obligaciones”, Bs.As., La Ley, 2010, 4ª.ed.act.
y aum., To. IV, págs. 766/767, No. 2538;
44
von Thur, A. “Derecho de las obligaciones” cit., To. I pág. 66, No. 7 b)
45
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión…” cit., pág. 373, No. II.
19
ambos, con el fin de asegurar la eficacia de la indemnización del daño a la víctima.
Este supuesto suele ser excluido de la ‘responsabilidad colectiva’ (46).

3. Una forma diversa de presentarse la conexión causal

entre la conducta y el daño, es la causalidad alternativa o disyunta en la que hay
conductas independientes idóneas para constituirse en causa del daño, pero el resultado
sólo puede haber derivado de una ellas. ( 47) Es lo que sucede cuando varios cazadores
han disparado simultáneamente, pero la víctima sólo ha recibido el impacto de un
disparo que le provoca la muerte. Solamente uno de ellos ha sido autor del daño, pero
no puede establecerse cuál de los agentes es el que provocó el resultado dañoso, por lo
que la autoría permanece en el anonimato. (48)

4. Modernamente, se menciona –además- una causalidad

grupal, que no deja de ser la ‘común’ –según la terminología de von Thur- y que otros
denominan ‘conjunta’, cuando varias personas actúan conjuntamente provocando el
resultado. Esta causalidad grupal se caracteriza porque no presenta la independencia
de las conductas concurrentes, sino que exhibe una acción indivisible, grupal, no
concebible sin esa concurrencia de conductas, dado que separadas el resultado no se
produciría. (49)

46
Bustamante Alsina, J. “Teoría general…” cit. pág. 537, No. 1700; Saux, E.I. “Causalidad
y…”, cit., pág. 302, No. 4; Gesualdi, D.M. en Bueres, A.J. (Dir.)-Highton, E.I. (Coord.)
“Código civil y normas complementarias”, Bs.As., Hammurabi, To. 3B pág. 144, No. 3 de la
glosa al art. 1119.
47
La causalidad alternativa o disyunta se presenta cuando un resultado se produce por la acción
de una sola causa o persona, de manera que la eficiencia de la causa o la autoría de una
persona, excluye la eficiencia de las demás causas o la autoría de las demás personas. Así,
enseña Goldenberg “En ciertos casos un resultado, en vez de se acontecer por la unión
consecutiva de varias causas, se produce por la acción de una sola que elimina a las demás ”
(“La relación de causalidad”, cit. pág. 124, No. 41 a).
48
El ejemplo a pesar de ser extraído de la realidad –antigua jurisprudencia francesa- tiene en la
actualidad cierto carácter de académico, pues las pericias balísticas pueden establecer el arma
del cual procede la bala letal, pero puede suceder si no se secuestran las armas que fueron
disparadas.
49
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión…” cit., pág. 374, No. II.
20
 El jurista alemán Andreas von Thur coloca como ejemplo
claro de causalidad común el supuesto de una acción cuyo resultado no pudo ser
provocado por una sola persona: “cuando A y B sustraen un objeto tan pesado, que una
persona sola no hubiera podido moverlo de su sitio” (50).

Se trata de una acción común, que resulta única en virtud de

la vinculación de conductas. No es que ellas dejen de ser individuales –que siempre lo
son-, sino que no resultan escindibles en virtud de las circunstancias en que se
desarrollan, que impiden que el resultado se produzca sin la concurrencia de las
conductas múltiples o diversas. Por ejemplo, el incendio del auto al que concurren
varios agentes, bamboleándolo, para terminar volcándolo y encendiéndolo. Hay
conductas separables intelectualmente: una o varias personas que empujan de un lado,
otra u otras personas empujan del otro lado, para provocar el bamboleo hasta que el
empujón final vuelca el vehículo, entonces uno de los agentes arrima la chispa para
encenderlo. El acto puede ser aprehendido por el Derecho como un acto conjunto de
todos y de cada uno de los revoltosos partícipes del hecho dañoso. Podrá advertirse
que existe una causalidad común o conjunta, pero de una vinculación diversa a la
existente en la pluriparticipación escindible, ya que la causalidad conjunta
cuasidelictual o delictual tradicionales existen intervenciones independientes de los
partícipes, en cambio, en la responsabilidad colectiva o de los miembros del grupo
existe una concurrencia conjunta inescindible o cuasi inescindible de los partícipes, a
partir de la unidad o indivisibilidad de la actuación del grupo en función del resultado,
que no se hubiera sido susceptible de ser obtenido sino por la concurrencia de
conductas. (51)

50
von Tuhr, A. “Derecho de las obligaciones” cit., pág. 66, nota al pie No. 2.
51
Cuando la responsabilidad sólo se consideraba desde el ángulo de la culpa se especulaba con
la existencia de una culpa común. Ver Bustamante Alsina que trata esta cuestión.
21
 Este caso de responsabilidad de los miembros del grupo se
estructura sobre una causalidad común inescindible o ‘prácticamente’ inescindible pues
el hecho dañoso se ha desarrollado como una unidad de acción de varias personas.

La realidad fáctica que ofrecen en común todos los

supuestos es que hay una pluriparticipación conductual. La primera, da lugar a
obligaciones indemnizatorias con pluralidad de sujetos, tiene un causa única
constituida por conductas escindibles y autorías individualizables que contribuyen al
resultado dañoso; en la causalidad alternativa existe imposibilidad de establecer con
certeza la autoría individual del daño, aunque se sabe que sólo existe un autor; no
obstante, da lugar a la responsabilidad de todos los que han participado como probables
autores del daño. En el caso de la causalidad acumulativa, la autoría puede ser
individual, cuando el resultado es idéntico sea que derive de la acción de uno o de otro
(52), o múltiple, cuando la acción de cada uno agrava el resultado aunque no pueda
saberse la medida de cada contribución ( 53). En la responsabilidad de los grupos, la
obligación indemnizatoria solidaria se impone de todos los partícipes del grupo en
virtud la inescindibilidad de la causa, que todos y cada de los partícipes han formado
con su conductas vinculadas en forma inseparable en función del resultado obtenido;
aquí, sólo puede hablarse de una autoría grupal, pues de no existir el grupo difícilmente
se hubiera obtenido el resultado.

Reflejadas en un cuadro, podría estructurarse de la siguiente

forma:

52
Por ejemplo, en el caso de cazadores que disparan simultáneamente y ambos impactan a la
víctima.
53
Por ejemplo, el caso de los daños causados por un producto elaborado por diversos fabricantes
o las fábricas contaminantes de un curso de agua. En estos casos, se ha propuesto la
distribución a través de la teoría del market share, como una forma de establecer
presuntivamente la contribución. (Kemelmajer de Carlucci, A.R. “La responsabilidad colectiva
y los daños producidos por los productos elaborados” en Rev.Jur. de San Isidro, No. 24 pág.
133)
22
Tipo de causalidad Conductas que provocan Autoría
el daño
Conjunta escindible Múltiples escindibles Autorías confluyentes,
susceptibles de ser
individualizadas
Alternativa Única ignorada, aunque Una autoría ignorada y
conociendo el grupo de otras posibles
posibles autores
Acumulativa o Autónomamente idóneas Autoría eficaz ignorada
concurrente para causar el resultado (54)
Conjunta Múltiples inescindibles Autoría común o
inescindible conjunta, de cuya
individualización se
prescinde, por la falta de
inescindibilidad.
El primer supuesto –la participación escindible- no ha sido
analizado tradicionalmente, como un supuesto de responsabilidad colectiva, sino
individual, ya que por la escindibilidad de las conductas puede percibirse la
contribución de las conductas individuales en orden al resultado. El segundo, en el que
el autor queda en el anonimato, ha sido tradicionalmente analizado como un caso de
responsabilidad colectiva. El tercero –como hemos dicho- es normalmente excluido
del tema de la responsabilidad colectiva, pero –creemos- que no necesariamente debe
excluírselo, ya que la autoría también queda relativamente anónima. El cuarto –
responsabilidad por los daños causados por el grupo- integra el tratamiento de la
responsabilidad colectiva.

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación del

2012 adopta el criterio de tratar a la responsabilidad colectiva –los supuestos de daño

54
Por ejemplo, en el caso de las dos personas que dieron veneno, no se sabe cuál fue el que
produjo el efecto letal, pues bien puede suceder que al ingerir la segunda ración el primero ya
estuviera desplegando el proceso irreversible que lleva a la muerte a la víctima. En tal caso, la
segunda ración no es la provocó la muerte.
23
anónimo y causado por los grupos- como responsabilidades especiales, a la que se le
dedica la Sección 8ª del Capítulo I del Título V del Libro III.

VI. El daño anónimo en el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012.

1. Texto legal propuesto. En el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación, originado en la labor de la Comisión creada por el Decreto
No. 191/2011, se han incluido dos normas que contemplan el llamado daño anónimo:

ARTÍCULO 1760.- Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio

cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte
responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien
demuestre que no participó en su producción.

ARTÍCULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no

identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su
producción.

La primera norma reconoce como antecedente las

disposiciones romanas que hemos recordado en torno a las cosas caídas o arrojadas
desde edificios; la segunda, parece tener su origen en la evolución de la jurisprudencia
francesa, ya que no se vincula con el hecho de que se haya arrojado o caído una cosa de
un edificio, sino con el hecho de que exista un daño que proviene de un autor
indeterminado pero que forma parte de un grupo determinado.

2. Observación metodológica. La metodología puede ser

criticada pues la primera norma es específica –cosa caída o arrojada desde un edificio-
y la segunda general –todo supuesto en el que el autor de un daño haya permanecido
anónimo pero dentro de un grupo determinado-, por lo que podría entenderse que el
presupuesto fáctico de aplicación del primer artículo (el 1760) está comprendido en el

24
del segundo (art. 1761), en la medida que en los términos del segundo encuadra la
situación contemplada en el primero.

Sin embargo, existen particularidades en la responsabilidad

por las cosas arrojadas o caídas que justifican que se contemple como un supuesto
especial del daño anónimo, como veremos en adelante. Por otro lado, la inclusión
expresa revela que se conserva la tradición normativa argentina –recipiendaria del
derecho romano y de la Partida 7ª- en torno a la responsabilidad por los caída de cosas
de un edificio, aunque se prevé la regla general para los supuestos de cualquiera de los
casos que se han denominado ‘daños anónimos’ –con apoyatura en la elaboración
francesa que carecía de norma similar a la romana-.

VII. Supuesto particular de responsabilidad por daño anónimo: Responsabilidad por

las cosas suspendidas o arrojadas
1. El presupuesto fáctico. La norma del artículo 1760
tiene por presupuesto fáctico sustancialmente –aunque difiera en ciertos requisitos- el
supuesto que describía el art. 1119 del Código de Vélez, o sea, que caiga –sea
naturalmente o por la acción de una persona- de una parte de un edificio alguna cosa
produciendo un daño a un transeúnte.

La norma prevé dos supuestos que se corresponden con los

antecedentes romanos de la ‘actio de deiectis vel effusis y ‘de costis vel suspendis’, que
hemos reseñado en el cap. II de estas líneas. O sea, que aprehende dos supuestos en los
que la relación causal es alternativa ya que si la cosa ha caído o ha sido arrojada, desde
uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la
producción del daño.

El supuesto de caída es un caso de hecho de la cosa;

comprende la caída de mampostería, revoques, macetas, carteles, adornos y cualquier
clase de elementos que pueden caer desde las aperturas en la paredes o desde los

25
balcones etc. (55) En cambio, el supuesto en que la cosa haya sido arrojada el daño es un
hecho del hombre. Sin embargo, la norma trata ambos casos de la misma manera, lo
que responde a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera uniforme,
cualquiera fuere la fuente de donde provengan –hecho de la cosa o hecho del hombre-.
El supuesto contemplado en la norma del art. 1760, cuando se trata de cosas que caen,
coincide –en nuestro criterio- con el previsto por el art. 1757 del Proyecto de Código
Civil y Comercial de la Nación.

Lo previsto en la norma es una responsabilidad

extracontractual, ya que supone una violación del deber genérico de no dañar, que no
tiene vinculación alguna con la existencia de una obligación en sentido técnico. La ley
no distingue respecto de los daños ocasionados por lo que cubre tanto daños
patrimoniales como los extrapatrimoniales causados al transeúnte (56).

No se incluyen en la norma proyectada requisitos

vinculados al lugar donde caiga la cosa. En esto difiere de la previsión del art. 1119
del Código Civil. Esta norma establecía en su presupuesto fáctico que el transeúnte
circulara o estuviera en una calle, o en un terreno ajeno, o terreno propio sujeto a una
servidumbre de tránsito. La norma proyectada no contiene esa limitación, por lo que
resulta aplicable a quienes transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a
servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean legítimos (57).

55
En la doctrina se ha sostenido que la norma del art. 1119 C.Civ. no comprendía los daños
causados por cosas desprendidas o caídas del propio edificio contemplados en los arts. 2616,
1133 y 1134 del mismo cuerpo legal. Véase Trigo Represas, F.A. en Cazeaux-Trigo Represas
“Derecho de las obligaciones” cit., To. V pág. 177, No. 2681.
56
Borda, G.A. act. por Borda, A. “Tratado…Obligaciones” cit. To. II pág. 320 No. 1429,
57
Kemelmajer de Carlucci, A.R. en Belluscio-Zannoni “Código civil y…” cit., pág. 652, No. 7
de la glosa al art. 1119, señala que si la cosa hubiera caído o ha sido arrojada en terreno propio
“existirá normalmente culpa de la víctima”. Esa puede haber sido la razón tenida en cuenta por
Vélez, pero la supresión de la referencia al lugar dónde se encuentre la víctima, parece que no
ha sido valorada por el codificador moderno. La cuestión pasa ahora por la causa de
justificación de su presencia en el lugar, sea porque ha sido autorizado por alguien con
aparente poder para hacerlo.
26
 2. Fuente de la norma proyectada. Ella se encuentra en el
art. 1672 del Proyecto de 1998, cuyo texto reza: “Si de una parte de un edificio cae una
cosa suspendida, o es arrojada una cosa, todos los propietarios y ocupantes de esa
parte del edificio responden solidariamente del daño que ella causa. Sólo se libera
quien demuestre que no participó en su causación”. El Proyecto no ha receptado la
última parte de aquella norma proyectada que establecía “Según las circunstancias, la
responsabilidad puede ser extendida a otros sujetos u ocupantes del edificio”.

3. Sujetos comprendidos en la responsabilidad. La norma

del art. 1119 C.Civ. de Vélez fue criticada por la redacción en torno a los sujetos
responsables ya que señalaba a “los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o
en parte’. Tal redacción resultó confusa para la doctrina que la sometió a
interpretación correctora.

En efecto, de sus términos literales se excluía al propietario

que habitase su propia casa, pero se interpretó que el responsable es el jefe de familia o
principal que habitara en el edificio (58).

Los sujetos responsables en la norma proyectada son los

dueños y ocupantes –inquilino, comodatario, usufructuario, poseedor, tenedor precario,
depositario, etc.-. La obligación de reparar nacida de la responsabilidad es
pasivamente solidaria, o sea, regida por las normas del parágrafos 2º y 3º de la Sección
Séptima del Capítulo 3 ‘Clases de obligaciones’ del Título I ‘De las obligaciones en
general’ del Libro Tercero “De los derechos personales”.

Los dueños y ocupantes son responsables solidarios frente a

la víctima, por expresa disposición legal. En nuestro criterio, este sentido se propone
modificar la solución que emerge del art. 1121 Cód.Civ. de Vélez que establece para

58
Borda, G.A. act. por Borda, A. “Tratado de derecho civil – Obligaciones”, Bs.As., La Ley,
2008, 9ª.ed., To. II pág. 318, No. 1424; Trigo Represas, F.A. en Cazeaux, P.N.-Trigo Represas,
F.A. “Derecho de las obligaciones” cit. To. V pág. 180, No. 2684;.
27
los supuestos previstos en los arts. 1118 a 1120 “que no serán solidariamente
obligados a la indemnización, sino que cada uno de ellos responderá en proporción a
la parte que tuviere” (59). Aunque destacada doctrina sostiene que se trata de una
responsabilidad solidaria (60) y otra –no menos importante- le atribuye carácter
concurrente (61).

La discusión no subsistirá si se aprueba el texto proyectado:

la responsabilidad será solidaria por expresa disposición legal. La modificación es
buena, armoniza con el principio de que la víctima debe tener acceso a una
indemnización efectiva, a lo que contribuye la disposición de más patrimonios que
respondan. Podrá discutirse si era técnicamente más correcta la concurrencia, pero es
una cuestión menor.

Cabe preguntarse si con la nueva redacción impresa en el

Proyecto, la responsabilidad de los dueños que no habitan queda comprometida. La
redacción del Código Civil de Vélez, fue interpretada como que la responsabilidad del
dueño sólo se comprometía si habitaba en el inmueble (62).

59
Despacho de las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil suscripto por los Dres. Bueres,
López Cabana, Gesualdi, Vázquez Ferreyra, Ameal, Copiani, Parellada, Wayar, Casiello,
Padilla, Seguí, Burgos, Besalú Parkinson, Rodríguez, Taraborrelli, Guarnieri, Martínez
Garbino, Adjami, Venegas, Elizabeth y Gastón O’Donnel, Matilde Pérez, Martínez Cuerda,
Chistello, Lieber; Tanzi, S.Y. “Responsabilidad colectiva” en Bueres, A.J.-Kemelmajer de
Carlucci, A.R. “Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio”, Bs.As., Abeledo-Perrot.
1997, pág. 243, cap. II No. 1); Lorenzetti, R.L. “Responsabilidad colectiva,…” cit. L.L. To.
60
Saux, E.I. “Causalidad y…”cit. Rev.Der.Daños To.2003-2 pág. 308, No. 7 y su ponencia –
conjunta con Enrique Muller y Roberto Dellamónica- en las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, J.A. 1997-III pág. 1051; Zavala de González, M. “El daño colectivo” en Trigo
Represas-Stiglit “Derecho de daños” cit., pág. 442, No. 2.
61
Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por…” cit., To. IV pág. 51, No. 3 f); Bustamante
Alsina, J. “Teoría general…” cit., pág.
62
Borda, G.A. act. por Borda A. “Tratado…Obligaciones”, cit. To. II pág. 318, No. 1424;
Gesualdi, D.M. en Bueres-Highton “Código civil y …” cit. To. 3B pág. 144, No. 1 b) de la
glosa al art. 1119.
28
 Una interpretación a la luz de los antecedentes históricos de
la norma llevaría a mantener esa interpretación, que se vincula a la expresión del
Código Civil español –art. 1910 (63)- que se refiere al ‘cabeza de familia’. Sin
embargo, la omisión de toda alusión a la habitación, que no parece haber sido una
omisión involuntaria, puede conducir a otra interpretación.

Por otro lado, si no se hubiese tenido la intención

comprender entre los legitimados pasivos al dueño –con independencia de que habite o
no- hubiera sido suficiente con la mención del ocupante, que comprendería al dueño
que habita.

Cabe advertir que también es posible interpretar que la

norma presupone la habitación a la luz de los antecedentes históricos y por la
referencia al ocupante que lógicamente, por tratarse de un edificio, presupone –en
principio- la habitación (64). Razonar con tal presuposición –la de la habitación- carece
de consistencia lógica, pues la calidad de dueño no conlleva necesariamente la de
habitar. Pareciera que la nueva redacción impresa al art. 1760 del Proyecto, persigue
colocar a la víctima frente dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con
el lugar del que ha partido la fuerza dañadora, y al ocupante, en cuanto es la persona
que ostenta el control del lugar.

Ello nos lleva a interrogarnos acerca de si todos los

ocupantes de un departamento responden o si cabe apelar a la interpretación histórica
para la determinación de que sólo aquel que revista el carácter de jefe de familia. O
sea, si permanece vigente el carácter de ‘autoridad doméstica’ a los fines de interpretar
quiénes son los responsables, por lo que debería tenerse por ocupante a quien o quienes

63
Reza la norma citada: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es
responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”
64
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el requisito de habitar se ha interpretado bajo la
vigencia del art. 1119 C.Civ., en sentido amplio, pues también comprende quien posee una
oficina, un consultorio o un negocio.
29
ejerzan la autoridad doméstica sobre el grupo de personas que viven en común, aunque
no tenga hijos, sea viudo/a o soltero/a, en el marco de igualdad de género, que inspira
al Proyecto (65). Si no pudiera establecerse una autoridad doméstica (hermanos,
amigos, etc.) todos serán considerados ocupantes, y responderán solidariamente.

Esa interpretación permite excluir a quienes viviendo en la

casa, carecen del poder de control que funda la responsabilidad del ocupante, como los
menores de edad o la empleada doméstica, etc.

Se advertirá que entre los presupuestos de aplicación de la

norma se encuentra la caída de una cosa suspendida o expuesta a caer. La caída de una
cosa es un supuesto claro de intervención activa, cuando ella se produce por efecto de
las fuerzas de la naturaleza (ley natural de Newton). Consecuentemente, no resulta
arbitrario comprender la norma como una aplicación del nuevo art. 1757 del Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, que sustituye al art. 1113 del Código de
Vélez. Esta interpretación beneficia a la víctima, en cuanto le ofrece mayor número de
responsables posibles.

La intención legislativa puede haber sido agregar al dueño

es el ofrecimiento a la víctima de un responsable presumiblemente solvente o
esclarecer lo que antes era oscuro, pero deducible en el sentido que el dueño que
habitara el departamento o zona desde la que cayera la cosa también está comprendido
entre los legitimados pasivos.

Si la cosa ha caído desde una parte común de un edificio de

propiedad horizontal (art. 2040 Proy.Cód.Civ.Com.Nac.), la responsabilidad en calidad
de dueño recaerá sobre el consorcio de propietarios. En la interpretación del régimen
del Código de Vélez y la Ley 13.512, la cuestión se presta a debate en virtud de la

65
Kemelmajer de Carlucci, A.R. en Belluscio-Zannoni “Código Civil y…” To. 5 pág. 651, No. 4
de la glosa al art. 1119.
30
incerteza acerca de su personalidad jurídica (66), en el Proyecto –en cambio- no cabe
ninguna duda que el consorcio de propiedad horizontal constituye una persona jurídica
privada, a tenor de la disposición del artículo 148 inc. g.

4. Delimitación del círculo de los probables causantes

del daño. La norma del art. 1760 comienza con la referencia a que la cosa haya caído o
haya sido arrojada “de la parte de un edificio”. O sea, que es necesario delimitar la
parte del edificio de la cual puede haber caído o sido arrojada la cosa. Si cae sobre la
calle sólo serán posibles legitimados pasivos los dueños y ocupantes del frente del
edificio; si cae en el terreno lindante trasero desde el contrafrente, serán los
contrafrentistas que tengan aperturas hacia allí orientadas. Se trata de establecer los
lugares de donde haya sido posible que la cosa cayera; por ello, puede comprender aun
a las habitaciones laterales, si las aperturas están a una distancia desde la cual la cosa
pudo ser arrojada.

En esta temática conserva utilidad la doctrina y la

jurisprudencia que se ha pronunciado respecto a la norma del art. 1119 del C.Civ. de
Vélez.

5. Las eximentes. El art. 1760 prevé como eximente de la

responsabilidad allí establecida “Sólo se libera quien demuestre que no participó en su
producción”.

La norma establece a favor de la víctima que ha sufrido

daños por la caída de una cosa desde un edificio la presunción de que los autores son
66
La jurisprudencia mayoritaria se había inclinado por hacerlo responsable. Trib.Coleg.
Responsabilidad Extracontractual Nº 1, Rosario, febrero 17-2.002 “Rubulotta, Antonio c.
Consorcio Edificio 9 de julio 620 y otro.” L.L. Litoral To. 2005 pág. 1006. El tribunal expresó
“En el caso de autos se dan todos los requisitos de esta responsabilidad, ya que las cosas
fueron arrojadas desde la terraza del edificio de calle ... de esta ciudad, los sujetos que las
arrojaron no fueron identificados, el consorcio de propietarios demandado es quien ejerce la
autoridad doméstica sobre el lugar originario del daño (conf. Reglamento de Copropiedad y
Administración del edificio) y, finalmente, el actor ha resultado damnificado en su vivienda
propia, es decir en terreno ajeno al demandado”.
31
los ocupantes –con el alcance que le hemos dado- y la garantía de los dueños de los
departamentos.

Tal presunción y garantía se extinguen por la prueba de que

el presunto autor no ha participado o ha sido ajeno a la producción del daño.

El examen de la causal liberatoria prevista demuestra que se

trata de una responsabilidad objetiva (arts. 1722 y 1723 Proy.C.C.C.N.), ya que la
culpa es irrelevante. Al respecto, se sigue el criterio mayoritario de la doctrina
nacional que sostiene, aún en el régimen del Código Civil, que la responsabilidad de
los jefes de familia por las cosas arrojadas o expuestas a caer es una responsabilidad sin
culpa u objetiva (67).

Ello así, es fácil descartar como causal liberatoria la falta de

culpa o la imposibilidad de evitar el hecho a la que hace mención el art. 1118 del
Código Civil de Vélez. La eximente pasa por el andarivel de la causalidad, por ser una
responsabilidad objetiva, y no de la culpabilidad, que resulta irrelevante.

Puede ser de interés preguntarse si libera la causa ajena, a

pesar de que la norma dice que ‘sólo’ libera la falta de participación del presunto
responsable. La causa ajena excluye la participación del presunto responsable en la
producción del resultado, por lo que el caso fortuito será eximente en la medida que

67
Kemelmajer de Carlucci, A.R. en Belluscio-Zannoni “Código Civil y…” cit., pág. 656, No. 10
de la glosa al art. 1119; Alterini, A.A.-Ameal, O.J.-López Cabana, R.M. “Derecho de las
obligaciones”, Bs.As., Abeledo Perrot, 2008, 4ª.ed.actu, pág. 940, No. 1923; Tanzi, S.Y.
“Responsabilidad colectiva” en Bueres-Kemelmajer de Carlucci “Responsabilidad por
daños…” cit., pág. 241, cap. II; López Cabana, R.M. “Responsabilidad colectiva” cit., L.L.
To. 1986-B pág. 931 y Doctrinas Esenciales To. VI pág. 900, cap. III; Gesualdi, D.M. en
Bueres-Highton “Código civil y…”, To. 3B pág. 143, No. 1 de la glosa al art. 1119; Pizarro,
R.D. “Responsabilidad civil por riesgo creado y actividades riesgosas”, Bs.As., La Ley, 2006,
pág. 563, No. 263; Zavala de González, M. “Responsabilidad colectiva y el art. 1119 del
Proyecto de Código Civil” L.L. To. 1988-D pág. 862; En la XVI Jornadas suscribieron el
Despacho que consagraba la conclusón de que era objetiva: Pizarro, Parellada, López Cabana,
Santarelli, Christelo, Taraborelli, Burgos, Vergara, Cáceres, Busneiman, Besalu Parkinson,
Garrido Cordobera.
32
resulte ajeno al poder de control de la autoridad doméstica, para el ocupante y
determinante del hecho de la cosa, con respecto al dueño. Así, no se responde en el
caso que la caída esté determinada por un terremoto u otro hecho de la naturaleza que
revista los caracteres de caso fortuito o fuerza mayor. Por ello, la respuesta, en nuestro
criterio, es que libera al ocupante si la causa de la caída es ajena a la autoridad
doméstica para el ocupante, o al dueño si es ajena al hecho de la cosa.

De tal modo, el propietario u ocupante se libera si acredita

que la causa de la caída de la cosa ha sido extraña al edificio o el ámbito de control de
sus ocupantes; por ej. que fue provocada por la vibración causada por la rotura de la
barrera del sonido de un avión, por efecto de la onda expansiva causada por una
explosión ajena al edificio. Resulta liberatorio el hecho del tercero, en tanto reúna los
caracteres previstos en el art. 1731 del mismo Proyecto.

También constituye eximente el hecho del damnificado,

como ocurre si la maceta cae a raíz de la acción de la propia víctima que tira un
proyectil –piedra o disparo- que impacta sobre la maceta provocando su caída o que
desprende una mampostería, conforme el art. 1729 Proy.C.C.C.N..

Otro interrogante susceptible de plantearse es si la

identificación del autor, o sea, de la persona que arrojó la cosa es causal de liberación.
En la doctrina construida en torno al art. 1119 del C.Civ. de Vélez la doctrina estaba
dividida:

a. La mayor parte sostiene que en dicho supuesto el demandado se exime ( 68),

pues ya el daño no es anónimo, sino que se ha identificado al autor.
b. Un sector minoritario ha entendido que cabe distinguir los supuestos en que la
cosa ha caído de un edificio en el que existen varios jefes de familia, en cuyo
caso la responsabilidad colectiva resulta inaplicable por haberse identificado al
68
Alterini, A.A-Ameal, O.J.-López Cabana, R.M. “Derecho de obligaciones” cit. pág. 940, No.
1923;
33
 autor, de otro caso en que el ocupante de todo el edificio es uno. En este
segundo caso, el legitimado pasivo que individualice a quien arrojó la cosa, no
se liberaría, pues pese a la literalidad del art. 1119, prevalecería la veda de la
alegación de la imposibilidad de haber evitado el daño. (69)

A nuestro parecer, la discrepancia podrá seguir existiendo

en el marco de la nueva solución consagrada en el Proyecto, y el criterio minoritario
podrá todavía encontrar sustento. En efecto, algunos podrán interpretar –siguiendo la
opinión mayoritaria- que establecida la autoría del daño –que la arrojó el hijo o el
dependiente de uno de los ocupantes- el resto de los dueños y ocupantes del inmueble
no responderán. O sea, que podría seguirse interpretando que hay subsidiaridad en este
tipo de responsabilidad, respecto de la individual.

Pero también podrá entenderse que la responsabilidad

colectiva –establecida a favor de la víctima- subsiste, acumulativamente con la
responsabilidad individual, pues la aplicación del art. 1757 no enerva la aplicabilidad
del art. 1760, en el que queda subsumido. De tal modo, si se idenficase al autor del
daño, no por ello cesa la responsabilidad del dueño u ocupante, si éste único o ha
podido establecerse el lugar desde el cuál provino la cosa y es aquél que él ocupa. La
liberación de la responsabilidad solidaria impuesta al dueño y ocupante sólo se logra
mediante la demostración de la circunstancia de que el demandado no participó en la
producción del daño, mas no necesariamente si individualiza al autor. Precisamente,
porque la individualización del autor permitiría cargar la responsabilidad sobre un
insolvente, dejando a la víctima con un crédito no efectivizable ( 70); efecto contrario al
perseguido por la norma y en contradicción con todos los argumentos históricos

69
Kemelmajer de Carlucci, A.R. en “Código Civil y…”, cit. To 5 pág. 653 No. 8 de la glosa al
art. 1119;
70
Kemelmajer de Carlucci, A. R. en “Código civil y…” cit. To. 5 pág. 653/655, No. 8 de la
glosa al art. 1119; conf. Alterini, A.A.-Ameal, O.J.-López Cabana, R.M. “Derecho de
obligaciones” cit. pág. 940, No. 1926.
34
relativos a las fuentes que se han sostenido para fundar el criterio minoritario que
defendiera Kemelmajer de Carlucci.

Ello así, la participación que debe tenerse en cuenta no es

únicamente la individual o física en la cadena causal, sino a la luz del poder de control
del ocupante. En cambio, respecto a la responsabilidad del dueño, deberá atenderse
únicamente a la vinculación dominial con el lugar desde el cual parte la cosa,
liberándose solamente aquéllos que demuestren que no partió de su departamento. Por
ello, en el caso de cosas que sólo pueden haber sido arrojadas –no caídas- se libera el
dueño que demuestra que el departamento se halla desocupado al momento del evento
dañoso, por lo que nadie pudo arrojarla desde ese lugar.

6. Acción de repetición. El dueño –que no sea ocupante-

tendrá acción de repetición contra el ocupante si la cosa fue arrojada; el ocupante
tendrá acción de repetición contra el dueño, si la cosa ha caído (hecho de la cosa) y el
ocupante que haya debido responder frente a la víctima, tendrá acción de repetición
según la cosa haya caído o haya sido arrojada. También tendrán acción de repetición
los dueños y ocupantes que hayan pagado el daño contra el ocupante desde cuyo
ámbito ha sido arrojada la cosa y contra el autor del daño si éste resulta
individualizado.

Tales acciones se fundan en el régimen establecido en el

Proyecto, en la norma contenida en el art. 840 –ubicada en parágrafo 3 ‘Solidaridad
pasiva’ de la Sección 7ª ‘Obligaciones de sujeto plural’ del Capítulo 3 ‘Clases de
obligaciones’ del Título I ‘Obligaciones en general’ del Libro Tercero ‘Derechos
personales’ que dispone “El deudor que efectúe el pago puede repetirlo de los demás
codeudores según la participación que cada uno tiene en la deuda”. En el art. 841 se

35
sientan las bases sobre las cuales debe establecerse la determinación del quantum de la
contribución. (71)

VIII. Supuesto general de responsabilidad por daño anónimo: Responsabilidad por los
daños causados por un miembro indeterminado de un grupo determinado
1. El presupuesto fáctico. La norma proyectada presupone
la existencia de una causalidad alternativa, o sea, un supuesto en el cual el daño deriva
de una o más conductas individuales, cuya identificación no es posible, pero que sí es
cierto que el autor o autores está dentro de un grupo determinado de personas. Por
ejemplo, si una persona muere en el curso de su atención médica por varios
profesionales a raíz de un remedio que le ha sido suministrado que ostentaba una
contraindicación en relación al estado de salud del enfermo. El paciente ha muerto por
una indicación médica, si no se sabe cuál de los médicos la indicó –por ej. porque
alguno o algunos de los tratantes no tienen historia clínica del enfermo regularmente
llevada- se ha producido la muerte o lesión, pero ciertamente está dentro de los
profesionales que lo estaban atendiendo; una partida de yogourt ha sido transportada
multimodalmente o por varios camiones en distintos tramos. Llega a destino arruinada
debido a que la cadena de frío se ha cortado. En estos ejemplos se advierte que existe
un resultado dañoso, del cual sólo pueden haber sido autores alguno o algunos de los
médicos prescribientes de la medicación dañina o los transportistas sucesivos.

La norma del art. 1761 se aplica a todos los supuestos en los

que se haya producido un daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de
un grupo determinado que no desarrollara una actividad peligrosa para terceros.

El daño debe haber sido, necesariamente, el resultado de

una causalidad alternativa. Así, en los ejemplos que veníamos analizando, puede ser
que uno o varios de los médicos prescribieran la misma droga que produjo el daño o

71
Las mismas normas –citadas en el texto- son aplicables a las obligaciones concurrentes, en
virtud de la disposición del art. 852 P.C.C.C.N.
36
que la cadena de frío se cortara en más de uno de los tramos que realizaron los
transportadores sucesivos.

En tal caso, todos los miembros del grupo responden

solidariamente, salvo aquel o aquellos miembros que demuestren que no han
contribuido a la producción del daño.

Son requisitos de la aplicación de esta regla:

a. Que el daño causado deba ser el resultado probable de una acción individual de
una persona o más personas dentro de un grupo determinado. Cuando decimos
‘probable’ tomamos el término en su primera acepción del Diccionario de la
Real Academia: “Verosímil, o que se funda en razón prudente”. Es
insuficiente para constituir el grupo poder haber sido un autor ‘posible’, sino
que es necesario ser un ‘autor probable’, o sea, alguien que pueda en virtud de
una razón prudente haber sido autor. Por ello, entendemos que no puede
pensarse en la constitución de grupos indeterminados, como el de los que
circulan en automotores o quienes se alojan en un hotel por la desaparición de
los efectos de algún pasajero.
b. Que el autor o autores permanezcan en el anonimato. Si fuera posible
establecer el autor concreto de la acción dañosa, la norma resulta inaplicable, y
sólo podría perseguirse la responsabilidad individual del autor o autores ( 72).
Eso es lo que sucederá, si en el curso del proceso, varios de los autores
probables demuestran que no han contribuido a la producción del daño y sólo
queda retenida la responsabilidad del autor o los autores del daño.
c. Que el grupo no haya realizado una actividad peligrosa. Sólo si la actividad
desarrollada por el grupo reviste esa característica, resulta aplicable la norma
del art. 1762 P.C.C.C.N.

72
La justificación es que el grupo no es de riesgo. En esto difiere de la norma del art. 1762 en
cuyo presupuesto de hecho encuadra el grupo que desarrolla una actividad peligrosa.
37
 Se trata de una responsabilidad que puede tener su origen en
la violación de una obligación en sentido técnico o del deber general de no dañar, o
sea, contractual o extracontractual.

El grupo se establece por medio del examen del nexo causal

desde el daño sufrido hacia los autores probables, que debe ser acreditado por el
damnificado.

No es necesario que nos hallemos ante un grupo

formalmente constituido de antemano, por la decisión consciente de asociarse, ligarse o
vincularse de sus integrantes.

Precisamente, el grupo “es la pluralidad de seres o cosas

que forman un conjunto material o mentalmente considerado” (73). En ese aspecto, el
grupo difiere de la reunión que es “el conjunto de personas reunidas” por haber sido
congregadas o convocadas por alguien o haber decidido congregarse. Para conformar
el grupo determinado (del art. 1761 P.C.C.C.N.) no es necesario que los integrantes
hayan sido convocados o se hayan congregado, es suficiente que constituyan un grupo
por existir una ‘razón prudente’ para tratarlos de una manera determinada. En este
caso, la ley los tratará de una manera determinada porque son los probables autores del
daño.

De allí que la doctrina coincida en que el grupo puede ser

accidental, circunstancial u ocasional, apreciada con flexibilidad y realismo ( 74); que
haya establecido una relación entre sus integrantes. Tal relación puede resultar de
compartir el fin de sus respectivas conductas, por ejemplo para un grupo prestacional la

73
Primera acepción de la palabra, según el Diccionario de la Real Academia Española
74
Pizarro, D.R. “Responsabilidad civil por…” cit., To. III pág. 566, No. 264 2); Zavala de
González, M. “Responsabilidad por riesgo” cit., pág. 233/234, No. 55.
38
satisfacción del acreedor. En este supuesto de responsabilidad no interesan demasiado
las características del grupo (75).

Lo esencial es que el examen retrospectivo del nexo causal

lleve a la convicción de que objetivamente el grupo existe y es merecedor de ser
tratado como tal, por haber una pluralidad de autores probables, y que dentro de esa
pluralidad se encuentra el autor o los autores probables del daño. La ley permite que el
Juez sobre la base de la relación causal entre el daño y el grupo, unida a la efectiva
participación del demandado en él, convierta la ‘autoría probable’ en presunción iuris
tamtun de autoría, e impone la carga de la prueba de la eximente a los integrantes del
grupo que se constituyó por medio de aquél examen retrospectivo. A todos aquéllos
que se pruebe que conforman el grupo y no demuestren que no han contribuido a su
producción se les impone la responsabilidad solidaria por el daño causado.

Ello es así, porque no es una responsabilidad que se

imponga por ‘pertenecer al grupo’ sino por ser autor probable del daño. En este
sentido, es una responsabilidad individual que se ‘colectiviza’ por el hecho de resultar
ignorado cuál de los autores probables fue efectivamente el autor.

Se trata de una responsabilidad instituida a favor de la

víctima, sobre la base de una relación causal que sólo permite llegar al grupo de
autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. Ante esa fatalidad, el
Derecho prefiere trasladar el daño a todos los autores probables –que no son totalmente
ajenos al daño-, antes que condenar a la víctima a soportarlo únicamente ella.

2. Fuente de la norma proyectada. La fuente de la norma

es la proyectada por la Comisión Federal (creada por resolución de la Cámara de
Diputados de la Nación en setiembre de 1992), que propuso la redacción del art. 1119
en los siguientes términos: “Cuando el daño es causado por un miembro anónimo de
75
En cambio, las características del grupo son importantes en la responsabilidad establecida en
el art. 1762 P.C.C.C.N.
39
un grupo determinado, el riesgo derivado de tal circunstancia autoriza a la víctima a
accionar contra cualquiera de los integrantes del grupo por el total del perjuicio
padecido. Constituirá eximente de responsabilidad la prueba de que el agente no
integró el grupo, o la identificación del causante del daño”.

En la propuesta por el Proyecto de Código Civil y

Comercial de la Nación del 2012, la redacción del presupuesto fáctico difiere
ligeramente y se elimina como eximente la identificación del causante del daño.

Su fuente parece inspirarse en las conclusiones de las XVI

Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que hemos recordado, las que distinguieron
dentro de la responsabilidad colectiva dos especies: la correspondiente al daño
anónimo y la de los grupos. En el Proyecto, se ha formulado una generalización de la
correspondiente al daño anónimo, que antes sólo se receptaba en el art. 1119 del
Código Civil de Vélez, elevándola a la categoría de regla general.

3. Sujetos responsables. Son las personas que conforman

el grupo de autores probables del daño. Esa probabilidad de autoría debe ser
establecida en forma inequívoca, mediante la prueba de la relación causal que se
remonta desde el daño sufrido hasta el grupo. También pesa sobre el damnificado
carga de la prueba de que el demandado lo integra. La norma presume de la
integración del grupo y, consecuente, autoría probable –o sea, de la prueba de la
relación causal con ese alcance- la responsabilidad de todos los integrantes del grupo
frente a la víctima y les impone la solidaridad.

4. La eximente de la responsabilidad anónima. El art.

1761 proyectado establece la responsabilidad de todos los integrantes del grupo
“excepto que demuestre que no ha contribuido a su producción”. La responsabilidad
es objetiva, ya que la falta de culpa es insuficiente para eximir a los autores posibles.
El sindicado responsable debe acreditar que su conducta no contribuyó a la producción

40
del resultado dañoso, o sea, que no hay relación de causalidad entre el daño y su
conducta.

En este caso, la disposición proyectada utiliza la palabra

‘contribuir’ en lugar de ‘participar’, como se hace en el art. 1760. Cabe preguntarse
qué diferencia hay entre la significación de la primera y la segunda. Participar es
“tomar parte de algo” (76); contribuir significa “Ayudar y concurrir con otros al logro
de algún fin” (77).

La diferencia parece provenir de la convicción de que los

miembros del grupo al que alude el art. 1761 P.C.C.C.N. comparten el fin. En tal
sentido, se diferencia del art. 1760 en que el grupo sólo comparte el edificio, pero no es
más que un grupo de vecinos.

La eximente se configura por la prueba de que el presunto

autor no ha realizado contribución alguna al iter causal determinante del daño, la que
resulta presumida iuris tantum por la norma de las dos circunstancias unidas:
integración del grupo y probabilidad de autoría. Por ello, la eximente se configura si el
demandado prueba que él no constituyó el grupo de autores probables. Así ocurre, por
ejemplo, si uno de los transportistas del transporte multimodal ha constatado que al
recibir la carga estaba a una temperatura superior a la de conservación adecuada. O
alguno de los médicos ha dejado constancia de que paciente ya tomaba el remedio
contraindicado, cuando comenzó a prestar su atención. En esos casos, el transportista o
el médico que ha dejado tales constancias, desplazan la presunción de causalidad de la
autoría establecida por la ley, y deben ser excluidos de la probabilidad de que haya sido
su conducta la que provocó el daño.

76
Primera acepción del término ‘participar’ en el Diccionario de la Real Academia.
77
Tercera acepción del término ‘contribuir’ en el Diccionario de la Real Academia.
41
 Si en el proceso se acredita quién es el autor del daño,
mediante la prueba inequívoca y la demostración de que la autoría es exclusiva, o sea,
que el daño sólo es atribuible al autor y que el demandado es ajeno a su producción, él
será el único responsable. O sea, que no se configura la eximente por la mera
identificación del autor, sin la prueba concluyente de que el demandado no ha
contribuido a la producción del daño, y sin perjuicio de las acciones de repetición a que
dé lugar.

Precisamente, en los fundamentos del Anteproyecto, se

expresa: “Cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado, responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquél que
demuestre que no ha contribuido a su producción. Es decir, demostrado quién es el
autor, ya no hay anonimato”.

La interpretación que sostenemos se basa en que la norma

tiende a otorgar garantías de cobro efectivo de la indemnización a la víctima, por lo
que sólo aquel que no logre acreditar en forma convincente –en contra de la presunción
legal- que no ha contribuido a la producción del daño, responde solidariamente con
quienes se encuentren en la misma situación. Al respecto, no es suficiente que el
demandado siembre dudas, sino que la prueba de la autoría de otro de los ‘autores
probables’ debe ser concluyente.

La protección que la norma brinda por el camino de

presumir la autoría, la quita por la vía de desplazar la responsabilidad de quien acredite
que no contribuyó a la producción del daño. A los fines de la valoración axiológica de
la solución proyectada, no puede ignorarse el problema práctico en que se encuentra la
víctima al momento de demandar cuando hay una pluralidad de responsables posibles,
pero carece de posibilidades de establecer con certeza quién es el autor dentro de ese

42
círculo (78); por ello, hubiéramos preferido que en este supuesto la responsabilidad
solidaria de los miembros del grupo quedara retenida frente a la víctima y quien se
haya visto obligado a afrontarla dispusiera de acción de repetición. No obstante, la
solución que se consagra es la que sostiene la mayoría de la doctrina.

5. La acción de repetición. La acción de repetición entre

los integrantes del grupo se rige por las normas a las que remite el art. 1751 P.C.C.C.N.
En tal acción, el que se ha visto obligado a afrontar el daño total sufrido por la víctima
recuperará todo lo pagado únicamente si prueba que el demandado ha sido el autor
exclusivo del daño. En su defecto, el Juez deberá establecer la contribución de acuerdo
a las pautas fijadas por el art. 841 de ese mismo cuerpo legal, o en definitiva, si ellas no
esclarecen la cuestión deberá proceder a distribuir igualitariamente entre todos los
probables autores, por imperio del último párrafo de la norma citada.

IX. La responsabilidad de los miembros del grupo que desarrolla una actividad
riesgosa para terceros.
1. Texto legal propuesto. Pero el Proyecto, contiene otra
norma, también en la Sección 8 “Responsabilidad colectiva y anónima” que se refiere
no al daño cuya autoría en concreto se ignora, sino al supuesto en que un grupo
desarrolla una actividad peligrosa para terceros que causa un daño por la actividad
conjunta de los miembros del grupo.

La norma propuesta reza:

ARTÍCULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una

actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden

78
Parellada, C.A. “Responsabilidad del equipo médico” en Morello, A.M. (Dir,), Agoglia,
M.M., Boragina, J.C., Meza, J.A. (Coord.) “Las reponsabilidades profesionales. Libro
homenaje al Dr. Luis O. Andorno”, pág. 423, especialmente cap. II y VIII. Se advertirá que la
situación de la víctima está seriamente agravada si no se la exime de costas por las acciones
que se rechacen contra quienes demuestren no haber contribuido a la producción del daño.
43
 solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se
libera quien demuestra que no integraba el grupo.

2. Fuente de la norma proyectada. La previsión

proyectada adopta parcialmente –en lo esencial- la solución que se propuso a través del
numeral 1673 del Proyecto de 1998, que se redactó de la siguiente forma: “Si un grupo
realiza una actividad mediante la cual se crea un peligro extraordinario para la
persona o para los bienes de terceros, todos sus integrantes responden solidariamente
del daño causado por uno o más miembros. Sólo se libera quien demuestra que no
participó en su causación”.

Se separó de aquélla fuente de inspiración en cuanto a la

alusión a los ‘peligros extraordinarios’ y la eximente que es más restrictiva que la ‘no
participación en la causación del daño’ prevista en la fuente, sino que exige la prueba
de no integrar el grupo. Esta es la innovación más trascendente de la norma.

Desde el Proyecto de 1987 que viene proponiéndose

aprehender en una norma la responsabilidad de los grupos dañadores. En ese proyecto
la norma del artículo 1119 dispuso: “El daño proveniente de la actividad de un grupo
de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se
liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño”. Tal solución
inspiró la proyectada por la Comisión No. 468/1992 en el numeral 1594, aunque la
responsabilidad establecida era indistinta o concurrente .

Una parte de la doctrina entiende que la actividad riesgosa

de los grupos compromete la responsabilidad de sus miembros en virtud de que la
norma del art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil. Tal fue la
postura adoptada por un destacado –aunque minoritario- grupo de juristas en las XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En efecto, así resulta del agregado al Despacho
formulado por los Dres. Garrido, Wayar, Casiello, Padilla, Herrera, Rodríguez y

44
Santarelli, reza: “El derecho vigente reconoce la responsabilidad colectiva y la que
deriva del accionar de los grupos riesgosos” (79).

De todos modos, aún aceptando que el hecho de los grupos

caiga en la norma citada, es indudable –como ya lo destacamos- que la novedad de la
norma propuesta en el Proyecto de Código Civil y Comercial del 2012 radica en la
eximente, como veremos en adelante.

Un antecedente normativo de la responsabilidad grupal es el

art. 31 de la 25.675, que establece que si el daño ambiental colectivo hubieren
participado dos o más personas, o “no fuere posible la determinación precisa de la
medida del daño aportado por cada uno de los responsables, todos serán responsables
solidariamente de reparación frente a la sociedad”. (80)

3. El presupuesto fáctico de la responsabilidad de los

miembros del grupo riesgoso. La norma prevé el supuesto de un daño que tiene
causa en la actividad riesgosa para terceros de un grupo de personas. La necesidad de
inclusión de una norma que previera esta responsabilidad ha sido insistentemente
reclamada por la doctrina argentina (81).

La causalidad que presupone la norma es actuación común

o en conjunto del grupo mediante una acción grupal.

El daño debe derivar de una actividad peligrosa desarrollada

en conjunto. Obviamente, que en la actividad del grupo existen conductas
individuales, pero la norma prescinde de la consideración de cada una de las conductas

79
En otro agregado los Dres. Garrido, Casiello y Santarelli, sostuvieron el fundamento de su
posición: “En el supuesto de daño causado por grupos riesgosos, la responsabilidad se funda
en el art. 1113 párr. 2º, 2ª parte, en cuanto contempla las actividades riesgosas”
80
Pizarro, R.D. “Responsabilidad civil por…” cit. To. III pág. 578, No. 265.
81
Pizarro, R.D. “Responsabilidad civil por…” cit. To. III pág. 579, No. 265; Bueres, A.J.
“Responsabilidad civil de los médicos” cit., pág. 93, nota al pie No. 66.
45
individuales, porque existe una unidad o indivisibilidad de la acción que constituye la
causa del daño, que surge de la circunstancia de la inescindibilidad de las acciones
individuales. Las conductas individuales, que conforman una causa única del daño: la
acción grupal, se funden en ella, y por ello, la ley prescinde de su consideración (82).

En la acción grupal, no hay necesidad de establecer la

contribución causal de cada conducta, pues el daño es jurídicamente considerado el
resultado de la actuación común o conjunta de la conducta de los miembros. Así lo
establece el Derecho, porque se trata de una acción que difícilmente se hubiera llegado
al resultado en forma individual o que, por lo menos, en la realidad del hecho dañoso
se llegó a él concretamente por la acción grupal. Por ello, puede hablarse de una
autoría grupal, y decirse –con una cierta licencia de lenguaje- que existe una unidad de
acción (dada la actuación común) o una acción indivisible, como lo expresa Lorenzetti.

La actividad del grupo debe reunir las características del art.

1757, primer párrafo del P.C.C.C.N., o sea, ser peligrosa por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realización. La prueba de esas
características y la de la relación causal entre el daño y la actividad peligrosa del grupo
debe ser aportada por el damnificado. Esa relación causal no se presume pues forma
parte del hecho constitutivo de la pretensión indemnizatoria y la prueba pesa sobre el
damnificado, conforme la norma proyectada bajo el numeral 1736 P.C.C.C.N.

Como el daño puede ser razonablemente imputado a la

acción grupal, la víctima puede dirigirse contra todos o cualquiera de los integrantes
del grupo de riesgo, ya que la responsabilidad es solidaria. No es una responsabilidad
subsidiaria de la individual, sino grupal. No se trata del repudio o reproche a la

82
Pizarro, R.D. “Responsabilidad civil por…” cit., To. III pág. 575, No. 265, expresa: “ Va de
suyo que la conducta próxima o decisivamente lesiva de uno de los miembros del grupo, su
identicación plena, no interrumpe el nexo causal”.
46
actuación grupal, sino de endilgarle la responsabilidad por ser creadora de riesgo para
los terceros.

La identificación del autor concreto del daño no obsta a la

responsabilidad solidaria de los miembros del grupo frente a la víctima, tal como se
advierte de la circunstancia que cada uno de ellos no se eximen sino mediante la prueba
de que no participaron del grupo. En este sentido, la responsabilidad del grupo absorbe
la responsabilidad individual, frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de
regreso que pudieran llegar a tener los integrantes del grupo tengan entre sí.

4. Delimitación del grupo. La delimitación del grupo

proviene de la circunstancia de haber desarrollado la actividad riesgosa para terceros.
Por ej. si el daño deriva de la actividad violenta que se produce en el curso de una
manifestación pacífica, el grupo de riesgo no es conformado por los manifestantes, sino
por quienes desarrollan la conducta violenta. Tal delimitación exige de la razonabilidad
y la apreciación de las circunstancias fácticas en que se produjo el daño. Por ej. si se
analiza la conducta del grupo de asaltantes –que ha conformado el grupo para efectuar
un asalto- no es irrazonable interpretar que el que ha actuado de ‘campana’ compone el
grupo de responsables civiles por la actividad riesgosa del grupo. He aquí una
diferencia relevante entre el daño anónimo y el daño derivado del grupo de riesgo. En
el primero, la integración del ‘grupo determinado’ se individualiza por la relación
causal inequívoca que señala a ciertas personas como autores probables del daño que
pueden haber contribuido a la producción de daño, por ello, libera la prueba de la falta
de contribución de cada uno de ellos. En el daño derivado de la actividad riesgosa, la
determinación del grupo está dada por la participación de cada uno de los integrantes
del grupo en la actividad riesgosa, por ello, la eximición sólo puede provenir de la
prueba de que no integraba el grupo.

47
 La integración del grupo exige ciertos requisitos. Como lo
expresa Zabala de González, “el grupo debe ser, además de una realidad numérica,
una realidad cualitativa: no consiste en una mera ‘yuxtaposición de personas’, sino
que media una ‘pertenencia’ de cada una la conjunto, a través de un lazo de cohesión”
(83). El grupo debe tener un cierto grado de comunicación, un lazo o vínculo que
autoriza a imputar a todos el riesgo que surge de la actividad que desarrollan.

Bien se ha señalado que “debe ponerse el acento en la

pertenencia a la comunidad de peligro, que establece en puridad la causa eficiente del
resultado dañoso” (84)

4. Los sujetos responsables en el daño causado por los

grupos que desarrollan actividades riesgosas. Son todos los sujetos que han
desarrollado la actividad riesgosa para los terceros. En la determinación de la
integración del grupo debe obrarse con prudencia, pues sólo lo constituyen los que
realizan la actividad peligrosa. La extensión irrazonable en tal determinación puede
llevar a agraviar el derecho de reunión consagrado por la Constitución Nacional.

Si bien la responsabilidad establecida por su carácter

solidario es similar a la establecida para el supuesto de daño anónimo: solidaridad de
todos los partícipes, el presupuesto fáctico debe ser distinguido, pues en esta
responsabilidad la relación causal une la conducta peligrosa realizada en común (por el
grupo) con el daño sufrido por la víctima, sin necesidad de individualizar la conducta
de cada uno de los partícipes del grupo. Por ejemplo, la ‘patota’ que golpea a un
transeúnte lesionándolo o provocando la muerte o interceptan a una mujer para violarla

83
Aut.cit. “Responsabilidad por riesgo” cit., pág. 234, No. 55; Pizarro, R.D. “Responsabilidad
civil por…” cit., To. III pág. 566 No. 265;
84
Goldenberg, I.H.-Tobías, J.W. (con la colaboración de M.F. De Lorenzo) en Alterini, A.A.-
López Cabana, R.M. (Directores) “Reformas al Código Civil”, Bs.As. Abeledo Perrot, 1997,
To. I-Parte General pág. 42, No. 4.D.3.
48
–aunque el acceso carnal que se haya probado sea el de alguno o alguno de ellos ( 85),
los ‘barra-bravas’ o el grupo de revoltosos dentro de una manifestación gremial que
lanzan bombas de estruendo o bengalas que provocan un incendio ( 86), los asaltantes o
usurpadores que provocan daños en la propiedad invadida, etc.

La norma del art. 1762 no es de aplicación a la

responsabilidad de los profesionales liberales en virtud de lo dispuesto por el art. 1768
in fine, que establece “La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1557”. Las mismas
razones que llevan a excluirla de aquélla ( 87), concurren para excluir la aplicación de los
casos de responsabilidad profesional realizada en equipo.

6. La eximente de la responsabilidad de los miembros

del grupo que desarrolla actividades riesgosas. Se trata de una responsabilidad
objetiva, basada en el riesgo creado por la actividad peligrosa del grupo. La eximente
está constituida por la prueba de que el demandado “no integraba el grupo”.

85
El maestro Bustamante Alsina relata el caso resuelto por Cour d’Assise du Haut-Rhin en la
que se retuvo la responsabilidad civil de los cuatro demandados, dos de los cuales habían sido
absueltos por la justicia criminal, por la violación de una persona, por la falta de prueba de la
intencíón crimina. No obstante, el Tribunal entendió que se había formado “una única escena
de orgía” en la cual todos habían participado. (aut.cit. “Teoría general…” cit., pag. 546/547,
No. 1732; Conf. López Cabana, R.M. “Responsabilidad colectiva” cit. en L.L. 1987-B pág.
931 y Doctrinas Esenciales To VI pág. 893, cap. II.
86
Con respecto al fallo citado en nota 6: J.Fed.No. 2.Rosario, julio 20-2010 “U.N.R. c/Recoaro,
Carlos A. y ot.” MJ-JU-M-56623-AR, cabe señalar que encuadraría en supuesto fáctico de la
norma proyectada (art. 1762 P.C.C.C.N.) y hubieran sido condenados los todos los afiliados
que se acreditó que dispararon las bombas de estruendo y bengalas, en tanto su actividad era
peligrosa para terceros, y aunque no se pudiera establecer cuál de las bombas fue la que
provocó el incendio.
87
Lorenzetti ha calificado de simplista la idea de que los profesionales puedan incurrir en una
actividad peligrosa (Aut.cit. “La obligación de medios y la responsabilidad profesional” L.L.
To. 1989-D, 876, especialmente No. 4; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I
pag. 1135 y Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo I pág. 701; el autor citado
desarrolla y funda su criterio en que el equipo médico –que puede estar sometido a la
responsabilidad anónima- no es un grupo de riesgo (Véase “Responsabilidad civil de los
médicos”, Bs.As., Rubinzal y Culzoni, 1997, To. II pág. 103, No. 6 y “Responsabilidad de la
empresa médica”, Bs.As., Rubinzal y Culzoni, 1998, pág. 288, Cap. VI, sec. III, ap. D.1)
49
 La prueba concluyente acerca de quién fue el autor del daño
no constituye eximente de responsabilidad, ya que precisamente lo típico de esta
responsabilidad solidaria es que prescinde de la autoría individual, la que se considera
indiferente (88). En verdad, de lo que se prescinde es de la relación causal entre la
conducta del miembro del grupo y daño; sólo se considera la relación causal entre el
riesgo de la actividad del grupo y el daño. O sea, que la conexión causal sólo tiene
importancia en tanto sea de primer grado, hasta la actividad del grupo, el resto de la
relación que llega a la imputación al miembro del grupo carece de trascendencia frente
a la víctima, sin perjuicio de que la tenga en las relaciones internas del grupo.

Surge de los fundamentos del Proyecto, en los que se dice,

al diferenciarse el caso de la responsabilidad de los grupos del caso del daño anónimo:
“Si trata de un grupo de riesgo, la situación es distinta: si un grupo realiza una
actividad peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por
el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que
no integraba el grupo. En este caso es ineficaz probar la autoría porque no interesa el
anonimato, lo relevante es probar que no se ha integrado el grupo”.

Otra cuestión que se presenta en orden a las eximentes es si

el caso fortuito o fuerza mayor opera como eximente. En principio, cabe descartar el
carácter eximente del casus si se trata de una contingencia propia o inherente a la
actividad riesgosa desarrollada por el grupo, pues no reviste el carácter de ajeno, que se
requiere a tenor de la norma del art. 1733 inc. e) P.C.C.C.N. Exime, en cambio,
cuando el daño sea la consecuencia de un casus ajeno al riesgo propio de la actividad.
En ciertos casos, deberá valorarse el modo en que la ley especial trata al riesgo de
actividad, y analizarse si existen limitaciones especiales para la invocabilidad del caso
fortuito, como sucede, por ejemplo, en el caso de los accidentes nucleares, en el que

88
Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños” cit., To. VI pág. 60, No. 3; Pizarro, R.D.
“Responsabilidad civil por…” cit. To. III pág. 579, No. 265.
50
sólo puede constituirse en eximente cuando derive directamente de un conflicto
armado, hostilidades, guerra civil o insurrección (89)

El hecho de la víctima puede ser apreciado para la

limitación o exclusión de la responsabilidad de los miembros del grupo, de acuerdo a lo
previsto en el art. 1729 P.C.C.C.N., atendiendo a que el riesgo creado por las
actividades del grupo no exijan la prueba de la culpa de la víctima, su dolo, u alguna
otra circunstancia especial.

El hecho del tercero podrá constituir eximente cuando

reviste el carácter de caso fortuito, según lo dispuesto por el art. 1731 P.C.C.C.N. y
siempre que el carácter riesgo de la actividad no lo excluya como eximente. Tal lo que
sucede en el ámbito de la responsabilidad por la manipulación de residuos peligrosos,
en la cual la culpa del tercero requiere para constituirse en eximente la prueba de que
“no pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las
circunstancias del caso” (90).

7. Acción de regreso. La posibilidad de acción de regreso

entre los integrantes del grupo puede dar lugar a algún debate doctrinal. Así ocurre en
el sistema establecido en el Código Civil de Vélez, modificado por la Ley 17.711 y,
muy posiblemente, lo sea también el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación del 2012.

Alguna doctrina parece sostener que la acción de regreso no

es tema susceptible de ser planteado cuando se trata de la responsabilidad por el
accionar del grupo. Así, se dice que en este supuesto “hay una indivisibilidad, en la
acción causatoria que impide toda discriminación y acciones de repetición” (91).

89
Art. IV párr. 3 a) de la Convención de Viena sobre responsabilidad por daños nuecleares,
aprobada por Ley 17.048.
90
Art. 47 Ley 24.051.
51
 No obstante, no hay norma en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación que vede la posibilidad de accionar contra los demás
participantes del grupo que desarrollara la actividad peligrosa, sino por el contrario, la
acción es admisible a la luz del art. 1751, que –en general- remite a las normas de la
solidaridad. Entre ellas, se encuentra el art. 841 que para el supuesto de obligaciones
solidarias fija las pautas a las que debe atenerse el juez para establecer la contribución,
y en definitiva, si ellas no dieran resultado, se distribuye igualitariamente.

No puede dejarse de advertir que en algunas normas

particulares que han abordado fenómenos de responsabilidad colectiva –como art. 22
de la Ley 23.184 (92)- se preveía la acción de regreso para el supuesto que uno de los
responsables solidarios “hubiera indemnizado una parte mayor que la que le
corresponde” (93).

Por lo demás, este tipo de responsabilidad colectiva no

desplaza la responsabilidad individual, y si se determinase quien fue el autor de un
daño determinado, las responsabilidades se acumulan. Al respecto, es necesario
distinguir la responsabilidad establecida frente a la víctima de aquella que surge entre
los miembros integrantes del grupo. La relación externa (frente a la víctima) queda
regida por la norma del art. 1762 P.C.C.C.N. En el ámbito interno del grupo puede
suceder que pueda escindirse aquello que se presentó como inescindible desde el
ángulo externo.

91
Lorenzetti, R.L. “Teoría de la decisión…” cit., pág. 374, No. II in fine, al referirse a la acción
grupal.
92
El artículo citado en el texto ha sido sustituido por el art. 51 de la Ley 24.192, que ya no prevé
la acción de repetición. Sin embargo, ello no impide que en tal ámbito se pondere el juego de
los hechos susceptibles de romper el nexo de causalidad entre el daño y el grupo. Ver Pita,
E.M. “Los daños en la actividad deportiva” en Mosset Iturraspe, J. (Dir.)-Iparraguirre, C.
(Coord.) “Tratado de derecho deportivo”, To. II pág. 328 y sgtes., ap. 5 h).
93
Vazquez Ferreyra, R.A. “La violencia en espectáculos deportivos: Responsabilidad civil en la
ley 23.184” L.L. 1985- E pág. 588, cap. IV.
52