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Introducción al análisis sistemático de las medidas cautelares atípicas del Código de Procedimiento Civil Venezolano

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Introducción al análisis sistemático de las medidas cautelares atípicas del Código de Procedimiento Civil Venezolano.

Carlos Alberto Urdanta Sandoval
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Carlos Alberto Urdanta Sandoval

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lntroduccien al analisis sistematico de las medidas cautelares atipicas del Codigo de Procedimiento Civil Venezolano

Carlos Alberto Urdaneta Sandoval'

Sumario

INTRODUCCI6N. CAPITULO l: ANTECEDENTES HIST6RICOS Y DE DERECHO COMPARADO. 1. Antiguo Derecho griego. 2. Proceso romano 3. Derecho comparado, 3.1. Sistema procesal angloarnericano 0 de la Common Law. 3.2. Sistema procesal continental 0 de derecho codificado, romano-germ5nico 0 del Civil Law. 3.2.1. Alemania. 322 Francia. 3.2.3. Espana 32.4 ltalia, 3.2.5 Portugal. 3.2.6. Argentina. 3.27. Brasil. 3.2.8. Peru. 32.9. Uruguay. CAPITULO II: LAS rvlEDIDAS CAUTELARES ATIPICAS EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO. 1. Antecedente legislative inmediato, 2. Irnportancia y justificacion 3. Finalicbcl. 4. Definicion. 5. Caracteristicas. 5.1 Anticipacion de la garantia. 52. Juriscliccionalidad. 5.3. Instrurnentalidad 0 accesoriedad. 5.4. Provisionalidad y urgencia.

Uniuersidad del Zulia, Abogaclo, Doctor en Derecho, Magister Scientiaru m en Derecho Procesal Civil, Untuetsidad Catolica "Andres Bello", Cursante de la Especializacion en Derecho Adrninistr.uivo, Uniuersidad Central de Venezuela, Cursarite del Doctorado en Derecho, Tribunal Supremo de [ustic ia, Sala Constitucional, Abogado. Autor de varies ensayos y monografias juridicus publicados en revisras especializadas Y arbitradas,

CARLOS AWERTO URDANf.TA SANOO\': .... l

5.5. Dispositividad y flexibilidad 0 variabilidad. 56. Adecuacion. 5.7, Autonornfa e independencia procedimental. 6. Clases de medidas. 7, Semejanzas y diferencias con otros institutes. 7.1. Garantias jurfdico-materiales. 7.2, Proceso de conocimiento. 7,3. Acci6n preventiva defirutiva. 7.4, Amparo constitucional. 7.5. Interdictos posesorios. 7,6. Prueba anticipada. 7,7. Medidas tipicas. 7's. Mecliclas complementarias. 7.9. Medidas ejecutivas. 7.10. Potestacl cautelar del juez mercantil. 7,11. Potestad cautelar del juez contencioso-administrntivo. 7.12. Potestad cautelar del juez agrario. 7,13. Potestad cautelar del juez laboral. 7.14. Tutela 0 tecnica anticipatorio. 7.15. Tutela autosatisfactiva. 7.16. Medidas cautelares admimstrativas. 8. Naturaleza juridica y contenido. 9. Efectos. CAPITULO III:

LlMlTES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ATIPICAS EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO, 1. Presupuestos de procedencia 1.1. Pendente lite. 1.2. Periculum in mora generico. 1.3, Fumus boni iuris. l.4. Periculum in mora especffico. l.4.1 Acto de parte. 1.4.2. Fundado temor de dana grave 0 de diffcil reparacion. 1.4.3. Dafio al derecho de la otra parte. 2. Procedimiento. 3. EI problema de la subsidiariedad 0 del caracter residual. 4. EI problema de la sustitucion por interpretacion extensiva. 5. EI problema de la calificaci6n como derecho subjetivo de la situacion juridica deducida. 6. EI problema de Ia instrumentalidad en orden a la sentencia de merito. 7. El problema de los poderes publicos, del abuso de poder y de la usurpacion de funci6nes en sede cautelar, 8. L. remisi6n a principles del derecho.

INTRODUCCION

A partir de la asuncion del monopolio de la jurisdicci6n, el Estado asurne el trascendental papel de asegurar a todos los justiciables haeer efectivos SllS derechos a naves del instrumento del proceso judicial. Como poder 0 manifestacion del poder estatal, la jurisdiccion es la potestad de juzgar y ejecutar 10 juzgado en todo tipo de procesos, la cual eorresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales determinados par las leyes, de acuerdo a las norrnas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan, y en los tratados internacionales.? Como funcion, la

2 FAIREN G U[LLEN, Victor. Doctrina general de! derecbo procesal. Barcelona. Eel.

Bosch. 1990. p, 101. En Venezuela, la nocion de jurisdiccion como poder estatal la encoruramos hoy en dia constitucionalizada, especificamente en la norma del articulo 253 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, el cual, en su encabezamiento y primer aparte, consagra: "Articulo 253. La potestad de adrninistrar justicia ernana de los ciudadanos 0 ciudadanas y se imparte en nombre de Ia Republica por autoridad de la ley. Corresponde ;1 los 6rganos del Podcr

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jurisclicci6n ha siclo definida como la actuaci6n (curnplimiento, realizacion) de las norrnas de derecho sustancia l (derecho objetivo), en VIa normal mente secunclaria (en cuanto Ia tutela jurisdiccional sigue a la tutela 0 proteccion primaria de determinados intereses acordada por las norrnas sustanciales, una vez que ha sido violada) Y sustitutiva (ya que los 6rganos jurisdiccionales se sustituyen a la actividad de aquellos que habr ia n debido Tener el comportamiento previsto por las norrnas sustanciales en via primariaj.P Finalmente, como actividad la jurisdiccion es el complejo de acres del Juez en el proceso, ejerciendo el poder y cumpliendo la funci6n que la Ley Ie ha encornendado."

Dice Fairen que, asimismo, la "autoridad" de la jurisc!icci6n, se manifiesta, con caracteres de "imperium" 0 de "mando", en sus elementos integrantes. su potestad se diversifica en las de "conocer" y "sentenciar" ("notio" y "judicium"); en la de "ejecutar a hacer ejecutar 10 juzgado"; y en la de adoptar rnedidas para asegurar el "conocimiento", asi como la "sentencla" y su "ejecucion" -medidas cautelares=? En efecto, todos los

Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procodirnientos que determinen las leyes, y ejecutar 0 hacer ejecutar SlLS sentencias

(...)"

3 MANDRIOU, Crisanto. Corso di Diritto Processuale Civile. Torino. Ed. Giappichelli. 8va eel. 1992. Torno L p. 11-12. La definicion de MANDRIOL[ tiene como claro antecedente fa c1asic;l definicion ofrecida por Giuseppe CHIOVENDA (ClIrsO de derecbo procesal civil. Tr: Enrique Figueroa Alfonzo. Mexico. Ed. Pedag6gica lberoamericana. 1995. p. 195) para quien la jurisdiccion puede ser definida como la "(. .. ) funci6n del Estado que tiene por fin fa actuacion de la voluntad concreta de la ley mediante fa susutucion, por la actividad de los organos publicos, de fa actividad de los particulares 0 de otros organos publicos, al afirrnar la existencia de la voluntad de la ley, 0 al hacerla practicamente efectiva"

4 ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos de; PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Y DINA!vIARCO, Candido R. Teoria gem/ do processo. Sao Paulo - Brasil. Ed. Malheiros. 12va eel. 1996. p. 129.

5 FAIREN GUILLEN, Victor. Ob. Cit. p. 102. Con base a 13 doctrina espanola representada, entre otros, por FONT SERRA, ORTIZ-ORTIZ, Rafael (El poder cautelar general)' las medidas innominadas en el ordenamiento juridico uenezolano. Caracas Eel. Paredes. 1997. p. 72 y 74) nos habla acertadamente que fa tutela preveruiva, constltuyeudose en el genera, es aquella funci6n que, en ciertos casos, pueden asumir los organos jurisdiccionales, a fin de proteger el derecho a lajusticia de los ciudadanos ante el peligro generico que pueda ocasionarse un dafio [uridico, como por ejemplo en los caos de las providencias que puecle dictar el juez que conoce del procedimiento de divorcio 0 separacion de cuerpos, 0 nulidad del matrimonio

CARLOS ALBERTO URDANET.-\ SANDOVAL

ordenamientos procesales reconocen la necesiclad de una tutela cautelar o provisional de los derechos e intereses legitimos de los sujetos de cierecho, la cual se concretiza por via cle las medidas cautelares, Esta forma cle tutela configura una respuesta a la dilaci6n temporal que requiere cualquier decisi6n cle fondo y a los riesgos que esa clecisi6n puede suponer para el interes del actor. Su funci6n principal es reducir esos riesgos. En nuestro sistema, la tutela cautelar forma parte del clerecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el articulo 26 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Las medidas cautelares han side definidas como "c...) aquellas dispuestas por el juez conel objeto de impedir los actos de disposici6n o de administraci6n que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de anternano la eficacia cle la decisi6n a dictarse en el misrno". 6

(Arts. 125 con 191 del C6digo Civil). Diferente es el (;150 de la tutela cautelar, una de las especies de la tutela preventive, la cual es ejercida par los tribunales con la finalidad de anticipar la actuacion del Derecho, no ante la aparente existencia de un peligro generico sino frente a la de un peligro especifico cleterminado, es decir, por el peligro de que la actuacion definitiva y directa del Derecho sea, en su momenta, imposible, por haberse alterado maliciosameruc la situacion de hecho Y de derecho, durante el transcurso del proceso.

6 COUTURE, Eduardo Juan. vocabuiano juridico. Buenos Aires. Eel. Depalma. 1976. p.405.

Para CHiOVENDA (Ob. Cit. p. 114), las provisorias cautelares 0 de conservaci6n son aquellas rnedidas especiales, determinadas POI' el peligro 0 urgencia, que se dictan can anterioridad a 13 declaraci6n de la voluntad concreta de la ley que garantiza un bien, a antes de que se lleve a cabo su actuacion, para garanlia de su Iutura actuacion practica, y varian segun 13 diversa naturaleza del bien que se pretende.

A su vez, Piero CAIA!,,[A['\'DREI (Prootdencias cautetares, Tr. Santiago Sent is Melenclo. Buenos Aires. Ed. Bibliografica Argentina 1945. p. 36-37 y 44) nos ha ensenado magtstralmente que el caracter dist intivo de toda providencia cautelar reside, par una pane, en 13 provisoriedad, entendida en el sentido que los efectos juridicos de la misma no solo tienen duraci6n temporal sino que tiencn una cluraci6n limitada a aquel periodo de tiempo que debera transcurrir entre la emunacion de la providencia cautelar y la ernanacion de la providencia jurisdiccional definitiva, y por Ia otra , la instrumentalidad, pues siernpre se encuerura preordenada a la ernanacion de una ulterior providencia definitiva, de la cual asegura preventivamerne su resultado practice.

En nuestro pais, Ricardo HENRIQUEZ LA ROCHE (Medic/as emile/ares, Maracaibo. Centro de estudios juriclicos del Zulia. 3ra eel. 1988. p. 37-39; C6digo de procetlimicnto civil. Caracas. Centro de Estudios juridicos del Zulia. 1997. Torno IV p 291-293),

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En nuestro clerecho procesal civil, el Jegislador veriezolano tradicionalmente ha acogido tres clases de rnedidas preventivas, a saber:

Sim6n JIMENEZ SALAS (Medidas cautelares. Caracas, EeL Kelran. 5ta ed, 1999. p. 35-37) y Roman DUQUE CORREDOR (Apuntactones sobre el procedimiento civil ordinario. Caracas. Ediciones Fundaci6n Projusticia. 1999, Torno II, 1999. p. 142), han aeogido la corriente funcionalista que considera la rnedida cautelar como instrumento en funci6n de un proceso. Coherente con tal tesis, eI ultimo de los autores mencionados ha expresado que las medidas cautelares uC ... ) son las decisiones de caracter preventivo que dictan los jueces para asegurar al demandante el resultado definitivo del proceso 0 para evitar cLlI10s irreparables a las panes, en raz6n del peligro que entrana la necesaria demora de los trarnites judiciales."

ORTIZ (Ob. Cit. p. 85,86, 87 y 146), por el contrarto, se adhiere a la tendencia que muestra la tutela cautclar, vinculada con un derecho substancial de cautela, el cual protege un derecho material a la seguridad, propuesta defend ida inicialrnente por ALLORIO y CALVOSA en ltalia, y ultima mente, entre otros, por el profesor brasilefio Ovidio BAPTISTA DA SILVA (Teoria de la accion cautelar. Tr.: Martha Olivar, Porto Alegre - Brasil. Eel. Sergio Antonio Fabris. 1993. p. 91-101), Isle autor venezolano configura la rnedida cauielar como rnanifcstacion de Ia justicia preventiva , exponiendo el criteria segun el cual cl sistema de medidas cautelares, entendido como el conjunto de elementos 16gicamente estructurados, vinculados de manera interdependiente, can sus propias caracteristicas, su propia esencia y consistencia, esta sustentado sobre clos coordenadas, por una parte la nocion de derecho cautelar que implica que los justiciables tienen la facultad de garantizar las resultas del juicio contraciictorio que se dilucida en el proceso principal (intimarnente ernparentado con la peticion cautelar), y en segundo lugar, la justicia material prevent iva que atiende al sistema de medidas considerada como una funci6n del 6rgano jurisdiccional.

Nosotros no nos adherimos it este ulrirno criterio pues, como bien expresa CORTES DOMINGUEZ, Valentin y otros (Derecho procesal civil. Parte general. Madrid. Ed, Colex. 3ra ed. 2000. p. 580):

"fa pretension cautelar no tiene su funciamento en un hipotetico y pretendido derecho material a la cautela: ni el dernandado esta obligado a asegurar la efcctividad de una sentencia que eventualmente se puecia diciar contra el, ni el actor tiene el derecho material a exigirla; el lundamento es purarnerue procesal, 0 si queremos constitucional, pues tal como hernos dicho solo la necesidad de emplear tiernpo en la actuacion de la justicia es 10 que permite peclir al Estado de frcrue al demanciacio eI asegurarniento de fa plena efectividad de la senncncia, 0, en O!r;IS pnlabras, que e! tiernpo no sea un factor perjudicial IXlr:I aquel que ejercita la pretension. En tal seruido, el poeler juriclico de obtener una resolucion cautclar es una forma de accion, una aecion pura, que no es accesoria de ningun clerecho material",

Las medidas cautelares, nos dice el maestro uruguayo Dante BARRIOS DE ANGEUS tE! proceso civil, CO III ercial Y pCIlCiI de America Latina. Exhortos. Prucba. Embargos en el extranjero; ejecucion, quicbra. Sucesi6n; extradici6n; arburaje. Buenos Aires,

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDQY.-l.L

la prohibicion de enajenar y gravar bienes inmuebles, el secuestro de bienes determinados y e1 embargo de bienes rnuebles. Sin embargo,

Ed. Depalma. 1989. p. 291 Y 292), s610 consisten en la expresion de un modo particular de la seguridad, y por tanto, de garantia. La garantia es la caracterisuca de todo medio 0 modo que proporcione seguridad. La idea de seguridad debe ser vinculada con las de integridad, dano, peligro y riesgo, de modo tal que integridad es la calidad de integra (aquello a 10 que no Ie falta ninguna de sus panes); dano es la privacion a la afectaci6n de la integridad, peligro es la amenaza de dano, y riesgo es la exposiclon al peligro, siendo la seguridad el estado de seguro, esto es, libre de riesgo, y por ende, de peligro y de dano.

En consecuencia, las medidas caurelares s610 constituyen uno de los actos que comportan la "idea" cautelar en tanto configuran ia anticipaci6n sustitutiva de un momenta procesal hipoietico, 0 de las condiciones que 10 hagan posible, a los efectos de evitar su irnposibilidad 0 mayor dificultad en un momento futuro, frustrando legitimas expectativas, en raz6n del peligro en la dernora de su proclucci6n (BARRIOS. Ibidem. p. 292; BARRIOS DE A.!'iGELlS. lntroduccion al estudio del proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1983. p. 284; BARRIOS DE ANGELIS. Teoda del Proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1979. p. 258). Vale decir -sigue el autor-, "(. . .) SOil aetas de produccion inmediata, simi/ares a otros que, seg~il1 Ia norma procesal, deberian producirse en ei futuro, respecto de los que existe eI pcligro de que 110 se produzcan, 0 de que se produzcan a mayor costo 0 can mellor eficacia (esto es fo que constituye el llamado "periculum in mora')" (BARRIOS DE ANGELlS. EI proceso civil, comercial y penal de America Latina. Exhortos. Prueba. Embargos en el extranjero: ejecuci6n, quiebra. Sucesion, extradicion, arbitraje. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1989. p. 292); Y que enfrentan esas alteraciones 0 modificaciones con medics conservatories bajo el modo de la anticipacion: 0 sea que se conserva 0 estabiliza por virtud de un cambia anticipado, esto es, mediante la adopcion de una rnedida anticipatoria, bien de promoci6n 0 bien de detencion, Ia cual obra como sustitutiva de un acto 0 de un estado hipotetico (en cuanto se represerua como posible) en el futuro (BARRIOS DE ANGELIS. Teoria del Proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1979. p. 257-258).

Los elementos que integran el concepto de "idea" cautelar los establece el mismo autor (BARRIOS DE ANGELIS. El proceso civil, comercial y penal de America Latina. Exhortos, Prueba. Embargos en el extranjero, ejecucion, quiebra . Sucesion: exrradicion, arbitraje, Buenos Aires. Ed. Depalma. 1989. p. 292; tambien en BARRIOS DE ANGELIS. Teoria del Proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1979. p. 258) en cuatro: temporal, espacial, causal Y final:

"Temporal; la produccion de hechos actuales (el peligro) vinculada con hechos futures (la producci6n del momenta procesal, norrnutivamente diferida en el tiernpo y la necesidad de producir ahora el acto en riesgo), especial, en cuanto el acto actual se produce para que (orne el lugar del acto futuro; causal, puesto que 1;1 rnedida misma encuerura su causa en dos fen6menos cornbinados: el surgimiento de ciertos hechos, 0 la apreciacion de un estado, por una pane, circunstancias que se combinan, consrituyendo por sf solas un peligro, con la "demora" el hecho de

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como expresa Dittrich en tales supuestos el ambito discrecional del Iuez viene restringielo por la tipicidad de la tutela, en tanto su labor se limita a valorar la existencia de los presupuestos previstos por la Ley para la concesi6n de la providencia y, en caso afirmativo, a conceder 1£1 medicla cautelar cuyo contenido se encuentra prestablecielo en la Ley.?

Como contra partida , dentro de nuestro sistema de medidas cautelares, el nuevo C6digo de Procedimiento Civil venezolano ha consagrado en eI paragrafo primero del Articulo 588 el pocler general cautelar del juez y, por ende, la posibilidad de adopter medidas cautelares innorninadas en el proceso civil venezoIano, al igual que ya previamenre se habia consagrado, a titulo enunciative, en Alernania (einstweilige oerfugung del Art. 940 de la Ordenanza Procesal Civil alernana), Italia (provvedimenti d'urgenxa del Art. 700 del Codice di Procedura Civile italiano) y Brasil (Art. 798 Y 799 del Codigo de Processo Civil brasileno). Va a constituir este precepro nuestro objeto de analisis en 1£1 presente exposici6n.

CAPiTULO I. ANTECEDENTIS HISTORICOS Y DE DERECHO COMPARADO

Abstracci6n hecha del estudio de las civilizaciones antiguas y sin animo de incurrir prima facie en injustas omisiones, podemos afirrnar que basicarnente dos culturas del rnundo antiguo se han destacado por ofrecer a la humanidad aportes mas trascendentales en materia de Derecho:

Grecia y Roma. No obstante, cada una de dichas culturas enfoc6 el Derecho desde puntos de vista radicalmente opuestos, que podrfamos asimilar mutatis mutandis a 10 que hoy en dia sucede con los dos grandes sistemas juridicos del mundo occidental, pues tanto en la antigun Grecia como en los pafses de la Common Law, la formulaci6n escrita de la Ley no ha resultado preponderante, mas SI la apelaci6n al recurso del sentimiento general, entendiclo en sentido amplio, para lograr la justicia del caso concreto; mientras que en Rorna, asi como en los palses del Civil Law, las

que, scgun la Icy procesal, deba medlar un lapso entre el memento actual Y el previsto para 1;1 produccion de cierto acto 0 memento. final, porque I;J realizucion imuediat a del ;ICLO sustituvente tiencle a evitar el dano futuro; constituye, especificamente, la seguridad que irnporta la medida'.

DITIRICH, Lotario. "II provvcdimeruo d'urgenza". En: II nuouo processo cautelarc (Cur: Giuseppe, Tarzia). Padova. CEDAlvL 1993. p. 17G.

CARLOS ALI3ERTO URDAl"UA SANDOVAL

reglas de Derecho, en orden al logro de la certeza juridica, cristalizaron en leyes formales las cuales han actuado como sustento del sistema.

1. Antiguo Derecho griego

Jerome Frank asevera que los griegos mostraron tanta eapacidad en el Derecho como en las artes, la politica y la filosofia. Tal afirmaci6n la fundamenra tanto en la actitud griega frente al terna de la justicia como en su aportacion hist6rica a los temas legales. En el primer aspeeto, los griegos no dudaban en desviarse de las normas generales para dar soluciones pracricas y justas a los hechos de cada caso particular, 10 cual impidi6 que tra nsmitieran un sistema de norrnas venerables a la posrendad.f En el segundo aspecto, la discusi6n aristotelica sobre la interpretacion equttativa de las leyes influy6 en los juristas rornanos yen Santo Tomas, y con este en todo el mundo occidental". Destacable resulta tarnbien su aportacion a la noci6n de ciudad democratica y a la de un derecho comun a las diferentes ciudades. 10 Y es que en Grecia, el Derecho era coricebido, en casi todas las antiguas ciudades, como una obra de la razon, sin cesar perfectible, 10 eual se corresponcie can una concepcion racionalista del cierecho, contra ria a Ia del derecho revelado, vale decir, "verdadero" para siernpre.!'

En 10 que toea a los aspectos procedimentales, informa Briseno Sierra 12 que en Grecia, el Juez atico no era Ilarnado a aplicar una Ley

8 Apud. PUIG BRUTAU, Jose. Fundamentos de derecbo civil. lntroduccion al derecho.

Barcelona Ed. Bosch. 2da ed. 1989. p. 334.

9 Sobre el tema de la equidad en el derecho comparado es conveniente analizar la excelente obra colectiva titulada Equity in tbe worlds legal system. A comparattue study dedicated to Rene Cassin (Ed. Ralph A. Newman. Brussels. Belgium. Etablissements Emile Bruylant, 1973. 652 p). Tarnbien, en un sernido general, URDAi'JETA SAi'iDOVAL, Carlos. "Algunas consideraciones criticas sobre la funcion de la equidad en el Derecho", En: Fronesis. Revista de Filosofia Juridica, Social y Politica. Maracaibo, lnstituto deFilosofia del Derecho "Jose Manuel Delgado Ocando" de LU.Z. Vol. 3, ","" 1. Abril 1996. p. 49-69; y URDANETA SANDOVAl., Carlos "Juicio de equidacl en el proceso civil venezolano". En: Reuista de /(1 Fu ndacion Procuraduria. Caracas, Irnprenta Nacional. 1996. No. 15. p. 327-367.

10 DEKKERS, Rene. EI derecbo priuado de los pueblos. Tr. Francisco Ja vier Osset. Madrid.

Ed. Revista de Derecho Privado, 1957. p. 261

11 Ibidem. p. 261-262 Y 123.

12 BRISENO SI ERRA, Humbeno. Compendia de derecbo procesal. Cali - Colombia. Eel.

Biblioteca .Iurfdica Equidad. s/f. p. 51-52.

REVISTA DE DERECHO N° 59

precedenre como norma in iudicando 0 a garantizar la observancia de la misma en el caso sub judice, ya que la tecnica de la formulaci6n escrita de las leyes no tenii especial recepcion en la sensibilidad de ese pueblo. La Ley tenia s610 una funcion procesal, vale decir, era norma in procedendo, la cual estabilizaba la conc1ucta procesal, deterrninaba la cornpetencia judicial y en ella se fundaba la libertad del juzgamiento. En c1efecto de una norma in iudicando, el ]uez se basaba en el sentimiento general para dictar la justicia del caso concreto al resolver una contienda, por 10 que, como corolario, las partes podian arreglarse fuera del proceso u obviar Ia presentaci6n en juicio de la Ley que habrian podido invocar en su favor para apoyarse en el sentido de justicia del juzgaclor, y tarnbien existia la posibilidad de que cuando la Ley contrariaba el sentido de justicia aquella se sacrificaba a favor de este. De hecho, la Ley quedaba supeditada a su presentaci6n por las partes al juez, quien no tenia el deber de conocerla ni invocarla si aquellas se abstenian, debiendo conceder la razon al contendiente que, con base a la preponderancia de la oratoria 0 retorica judicial, mejor le condujera a las prernisas de hecho y de derecho, ya que, como regia, la aplicaci6n del clerecho a los hechos era obra de los contcndientes y no del Juez.

De 10 anterior se pueden deducir ciertas caracteristicas del c1erecho judicial en la Antigua Grecia, a saber: i) EI Juzgador impartia un sentido de justicia basado en el sentimiento general del pueblo, en el cual no tenia preponderancia la legalidad per se, mas si la justicia clel caso concreto, tratando cle obtener decisiones practicas; iO Dicho Juez obtenfa el conocirniento de los hechos por la exposici6n de las partes, mediante un lIS0 predorninante de la oratoria 0 ret6rica judicial; iii) La aplicaci6n y conocimiento de la ley sustantiva no era un deber del Juez, pues aparte de que se producia a instancia de parte, en caso de que se alejara su contenido del sentido de justicia del juzgador, podia no ser considerada en la decisi6n; iv) La aplicaci6n y conocimiento de la Ley procedirnental si era deber del juez, pues, como se ha dicho, establecia la competencia para conocer de los diversos asuntos, regulaba la conducta procesal y fundarnentaba la libertad de juicio del ente decisor.

En todo caso, si bien dentro de nuestra investigacion no hemos logrado localizar datos que perrnitan afirrnar la existencia de vestigios de alguna instituci6n cautelar encuadrada dentro de los parametres de un sistema l6gico de Derecho que haya regulado los procedimientos en la

CARLOS AWEHTO URDANETA SAi'iDO\';-\L

Antigua Grecia, en parte por la propia falta de transmisi6n a la posteridad de un sistema griego de jurisprudencia, debernos observar que la necesidad en tal cultura de 1£1 aplicaci6n del principio de la primacfa de las soluciones practicas adaptadas a las sinuosidades del caso concreto, incluso frente a leyes que disponen en contrario pero que segun los valores de la epoca no se ajustan al sentirniento general de justicia, resulta un elernento trascendental en ia genesis posterior de aquella tutela cautelar, caracterizada hoy por hoy, tanto en la Common Law como en el Civil Law, por la indeterminaci6n de la consecuencia juridica, la cual debe ser en definitiva concretizada, decidida y ejecutada por el juez.

2. Proceso romano

AI contrario de 10 acontecido en los derechos orientales, egipcio y griego, creaciones despoticas cuyas solucianes dependian del capricho de un prfncipe, de un reformador 0 de una asarnblea popular, el genio de Roma se concretize, por via de un profunda esfuerzo doctrinal de sus grandes jurisconsultos, el cual se extendio desde el siglo II a. C. hasta el siglo III d. C., en crear una tecnica que permiti6 lograr cristalizar las decisiones practicas en forrnas juridicas susceptibles de forrnar un sistema 16gico, en el que las reglas de derecho se agruparon segun nociones, los conceptos 0 nociones fueron cualificados y las cualificaciones fueron analizadas, encontrandose las saluciones mediante razonarniento.l?

Sin embargo, el procedimiento romano, dice Cuenca, careci6 de principios, 10 que contribuyo a que los rornanos no Ilegaran a alcanzar la sisternatizacion del proceso, y se limit6 a satisfacer una inmediata necesidad de justicia, por 10 cual constltuyo un procedimienta pragmatico y utilitario, y mas especificamente, un sistema con un contenido de derecho privado, o un sistema de clerecho privado con contenido procesal.l" As!, el sistema del proceso romano clasico se caracterizo por estar dividido en dos fases:

EI procedimiento in jure, ante el Magistrado que instituia y formalizaba la causa, Y el procedimiento apud iudicem, ante el judex 0 los iudices, simples particulates, arbitros 0 jueces populates, quienes substanciaban

13 DEKKERS, Rene. Ob. Cit. p. 264-266; FRANK. Jerome Aptul. PUIG BRUTAU, Jose. p.334.

14 CUENCA RODRiGUEZ, Humberto. Proceso ciuil romano. Buenos Aires. EJEA 1957. p.XXX!.

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el iudicium hasta la senteneia. El Magistrado estaba dorado de imperium mientras que la funci6n juzgadora del judex no se encontraba basada ni asisticla por tal poder.'?

El imperium consistia en el poder 0 faeultacl suprema de mando que correspondia a los magistrados superiores, quienes personificaban la supremacia del Estado, por virtue! del cual podian exigir de los ciucladanos obediencia a sus 6rdenes y adoptar las medidas oportunas para hacerlas curnplir.l'' Con fundamento en el imperium del magistrado jurisdicente y como complemento del sistema de acciones consagradas par el proceso romano clasico, existian otros medics: interdicta, missiones in possessionem, stipulationes praetoriae y restitutiones in integrum, los cuales daban ocasi6n a un procedimiento fuera del iudicium y ante el Magistrado, particularidad que Ileva a Iglesias'? a calificar estos medios complementarios como "Proteccion juridica extraprocesal" 18. Pasemos a analizar de manera sucinta tales medios.

Los interdictos se concretaban en una orden emanada de lin magistrado cum imperium, generalmente del pretor, rnandando, a solicitud de una pane y sin entrar en el conocimiento del fondo del conflicto-", una exhibicion, una restituci6n 0 una prohibici6n - interdictos exhibitorios, restitutorios y prohiblrorios-i-f La missio in possessionem, que D'Ors21

15 IG LESIAS, Juan. Derecbo romano. lnstituciones de derecho privado. Barcelona. Ed.

Ariel. 7ma ed. 1982. p. 201, 214 Y 215; BRISENO SIERRA, Humberto. Derecbo procesai. Mexico. Eel. Harla. 2da eel. 1995. p. 56-60.

16 GUTIERREZ - ALVIZ Y ARMARIO, Faustino. Dtccionario de derecbo romano. Madrid Ed Reus. 3ra. ed. 1982 p. 286

17 IGLESIAS, Juan OiJ Cit. p. 226-230.

18 Conforme con esta opini6n se encuentra ARlETA, Giovanni. (I prouoedimenti cl' urgcn za ex art. 700 c.r.c. Padova. Ed. CEDAM. 2e1a eel. 1985. p. 1-2), para quien "La tutela preuentiua dei dtritti ispirata al principle 'melius est ante tempus OCCIIl7'ere, quam post causam uutneratam rccursuni quarere', [u originariamente attuata, seconrlo gli scbeml tipict del diritto romano classico e per buona parte del dirttto tntermedio, essenzialmente al di fuon del processo, vale a dire attrauerso mezxi eli garanria conuenzionali (..) Le stesse tipicbe mtsure cautelart pretorie del cliritto romano banno sicuramente origtni stragiucltziali r.Y

19 GUTIERREZ - ALVIZ Y ARJ'.'IARIO, Faustino, oo. cu. p. 306

20 IGLESIAS, Juan. Ob. CII. p. 227; D'ORS, Alvaro. Derecho priuark: romano. Pamplona.

Eel. Universidad de Navarra. 3ra. eel. 1977. p. 126-127.

21 D'ORS, Alvaro. ot: cu. p. 125

CARLOS ALBERTO UROANETA SANDOVAL

denomina "embargo", es definida por Cutierrez-Alviz, como "Envio en poses ion 0 autorizacion otorgada por el magistraclo en virtud de su imperium de tornar la detentaci6n material de la totalidad de los bienes o de parte de ellos de una persona. Generalmente se concede a titulo de proteccion inrnediata y se encuentra protegida por inrerdictos 0 por actiones in factum .. " 22 Respecto de las stipulationes praetoriae debernos decir que eran contratos verbales impuestos por el pretor en razon de los cuales se hacla nacer en beneficio del estipulante y contra el prornitente un credito que no existia por el mismo cierecho, para asegurar una accion futura por un perjuicio eventual, vinculado 0 no con un juicio actual.23 Sin embargo, Iglesias/? Ie asigna una triple finalidad de tutela procesal a las stipulationes praetoriae. a) Asegurar el resultado del juicio (cautio ratam rem baber, cautio iudicatum so!vi25, cautio pro praedes litis et uindtciarurn, cautio ex operis noui nunctatione), b) Asistir con una accion a relaciones que carecen de ella (cautio damni infecti, cautio ususfructuaria, cautio rem pupilli saluamfore), c) Asegurar la comparecencia

22 GUTIERREZ - ALVIZ Y AfuvIAR10, Faustino. Ob. Cit. p. 446.

23 Ibidem. p, 646 y 649: D·ORS, Alvaro. Ob. Cit. p. 124.

24 IGLESIAS, Juan. ou. Cit. p. 229.

25 Sobre tal institucion menciona ORTIZ- ORTIZ (Ob. Cit. p. 119) que las medidas cautelares estan intima mente empareruadas con la 'cautio indtcatu m solui' (caucion de ejecucion de sentencia), el cual era lin regimen de garanti;. inserto en las llarnadas stipulattones pretoriae mediante el cual las partes aseguraban el cumplimienro cle la sentencia. Yes que como bien afirrna COUTURE (Voz "Caucion procesal". En:

Enciclopedia juridica ameba. I3uenos Aires. Ed. Bibliografica Argentina. Torno II. 1967. p. 869), hoy en dla las cauciones son actos procesales cautelares que nacen con ocasion del proceso, acceden al mismo, se mantiencn mientras subsiste la razon que las justifico y cesan cuando est a desaparece.

Sin embargo, el referido institute no debe ser incluido -corno sostiene ORTIZdentro de 13 Hamada 'cautio damni infect!' (caucion por amenaza de d:lno), esto es, la garantla de no GILISar dano en el derecho de los litigantes una vez dcclarado en la sentencia, pues, adernas de que segun la clasificacion de IG LESIAS, esta ultima se caracterizaba por perrnitir acceder can una acccion a relaciones que carecian de ella, mientras Ja cautio iudicatutn solui, permiua asegurar las resultas del juicio, la primera es una garantia previa frente a LIn mal previsible procluciclo por una COS:I (CAI3ANELLAS, Guillermo. Diccionario enciclopedico de derecbo usual. Buenos Aires. Ed. Heliasta, 24' ed, 1996. Torno Ill. p. 4), mientras que la seguncla es una estipulacion pretoria exigida a determinadas personas par virtud de la cual se comprometian a curnplir 0 :IGHar el Iallo 0 a cancelar, en otro caso, el irnpone de la conclena pecuniaria (Ibidem. Torno II. p, 114).

REVISTA DE DERECHO N° 59

en juicio (sislere vadimonium). En cuanto a la restitutio in integrum (restitucion por entero, par complete) consistia en una medida juridica magistratual de caracter extraordmaria, por virtud de la cual se producia la cancelacion plena de los efectos 0 consecuencias de un hecho 0 negocio juridico, para volver a un estado juridico anterior, previo conocimiento de las particulares circunstancias del caso, como en las hip6tesis de aetas, absentia, error, mel us, dolus, capitis deminutio, fraus creditorum. 26

Adicional a estos medios y como una de las hip6tesis especiales del contra to real de deposito debemos mencionar el seeuestro a sequestrum, el eual es definido por Paulus como" ... el deposito en manos de un tercero, sequestrer, de una cosa sobre la que hay contienda entre dos 0 varias personas, can cargo de eonservarle y clevolverle a la parte que gane la causa". 27 El depositum apud sequestrem conferta la posesi6n pretoria 0 interdictal.I''

La mayoria de est os medios fueron producto del ius praetorium, " ... derecho honorario introducido por los pretores con la finalidad de reforzar, suplir 0 corregir el iuscivile, par razones de utilidad publica ... ,,29, el cual permiti6 la evoluci6n del derecho privado por via de los edictos a clausulas edictales ernitidos por el pretor, entendidos no como nuevas leyes sino como criterios sobre la manera de aplicar las leyes antiguas a ciertas situaciones de hecho extrayendo la significacion practica de las norrnas del antiguo ius civile (derecho del pueblo romano nacido de las leyes, plebiscitos, etc), a la manera de 10 que hoy denominamos jurisprudencia 30 De tal manera, pues, que como ha dicho Sohm, si en un principio el derecho pretorio se present6 como un instrurnento para la aplicacion del ius civile (juris ciuilisadyuuandi gratia), posteriorrnente lleg6 a cornpletar sus norrnas (turfs civilis supplendi gratia), hasta conseguir la reforrna total del clereeho civil Ciuris civilis corrigendi gratiai=

26 GUTIERREZ - ALVIZ Y ARJVIARIO, Faustino. Oh. Cit. p. 604; IGLESIAS, Juan. Ob.

Cit. p. 229-230

27 Apud. PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano. Tr. Jose Fernandez

Gonzalez. Caracas, Eel. Movil - libros. sit'. p. 447.

28 D'ORS, Alvaro. os. Cit. p. 185-186; IGLESIAS, Juan. Ob. Cit. p. 428.

29 GUTIERREZ - ALVIZ Y ARMARIO, Faustino. Ob. Cit. p. 338-339

30 ivlADRAZO, francisco. Orden juridico y derecbo judicial. Buenos Aires. Eel. Depalma. 1985 p. 10.

31 Apud. "UIG BRUTAU, Jose. p. 51-52.

CARLOS AUlEIno URDANFfA SANDOVAL

Esta breve rernision al derecho romano toma su justificacion de la posicion asumida por algunos autores segun la cual el origen de la tutela cautelar de nuestros dias debernos ubicarla mediante el analisis de los medios extraprocesales mencionados y que fueron creados en razon del ius praetorium. Tal posicion se ve reforzada cuando autores de la talla de Ferrara, han llegado a sostener que en Roma, sienclo la actividad jurisdiccional del praetor urban.us preferentemente coriservativa de derechos era, en consecuencia, preferentemente cautelar, 32 Asi, el brasileno Sanches33 y los venezolanos Henriquez La Roche-" y Sanchez Noguera-> destacan al secuestro definido por Paulo en el Digesto (163.6) como una de las medidas nominadas mas antiguas. Ortiz, por el contrario, no considera que el secuestro sea un antecedente de las medidas preventivas, por cuanto nace como un contrato y por en de con una naturaleza consensual y no por decisi6n de la magistrarura.l" Otros, como el uruguayo Greif, opinan que las raices del proceso cautelar aparecen ya en el derecho romano, con algunos inrerdictos, como los posesorios, mismos que en el derecho intermedio ingresan en la categoria de los procesos de summaria cogniuoi? Incluso, dentro de esta misma tendencia, el brasilefio Lacerda38 llega a rernontar el origen del propio poder cautelar general del juez a los interdictos del clerecho romano clasico, opinion no cornpartida por el

32 Apt/d. DE MIIV\;'1DA BEZERRA, Julio Carlos. "Consideraciones sobre 0 poder cautelar geral do juiz", En: Reuista do curse de dire ito cia Uniuersidad de Uherlandia. Dir. jacy de Assis y Dinah Fernandes de Carbalho. Uberlandia. Volume 14. No 1. Janeiro - dezernbro 1985. p. 331.

33 Apud. DE AUVIElDA SAi'.'T05; Francisco Claudio. "Poder general de cautela". En:

Tenias procesaies. Dir: A. Orion Alvarez. Medellin. Centro de Estudios de derecho procesal, 1992 N° 15. p. 85

34 HENRIQUEZ lA ROCHE, Ricardo. Medidas cautela res. Maracaibo. Centro de estudios juridicos del Zulia. 3ra ed. 1988 p. 91-92.

35 SANCHEZ NOGUERA, Abd6n. Del procedimiento cautelar y de alms incidencias (Arts. 585 al607). Comentarios y anotaciones al C6digo de Procedimiento Civil. Caracas. Ed Paredes. 1995. p. 16.

36 ORTIZ-ORTIZ, Rafael Ob. Cit. p. 291.

37 GREIF, Jaime. "La prohibici6n de innovar en el derecho uruguayo y comparado".

En: ARAZI, Roland (Coord.) Derecbo procesal en oisperas del sigloXXl. Temas actuales en memoria de los profesores Isidore Eisner y Joaquin All Salgado. Buenos Aires. EOIAR. 1997. p. 260.

38 L>\CERDA, Galeno, Comentarios ao Codigo de processo civil. Volume V III , torno I.

Rio de Janeiro Eel. Forense. 613 ed. 1994. p. 77-79.

REVISTA DE DEf{ECHO N° 59

tratadista venezolano Rengel-Romberg-" para quien las estipulaciones pretorias constituyen el origen de las medidas cautelares que conocemos.

La posici6n de Rengel-Romberg'i'' se sustenta, por una parte, en que los interdictos en el derecho romano no tenian la funci6n propia de las rnedidas cautelares, ni la instrumentalidad y subsidiariedad propias de estas, sino que eran actiones concedidas POt el pretor para la tutela de los derechos en general, y con el transcurso del tiernpo, para la tutela de la posesi6n en particular, siendo que attn en el caso de la den uncia de obra nueva 0 de dafio temido, este se concretaba en una accion preventiva que perseguia conjurar una lesi6n de derecho que parecia inrninente'i '. Por otra parte, prosigue Rengel-Romberg, las estipulaciones pretorias S1 cumplian una funci6n cautelar de garantia pues aseguraban en forma practica la satisfacci6n directa del interes digno de tutela 0 prevenian un perjuicio posible, y par ella, la cautio, la missio in possessionem, la sequestratio a deposito apud sequestrem, deben ser consideradas como el origen de las medidas cautelares del derecho moderno, incluyendo las innominadas, posici6n esta compartida por Ortiz42, las cuales son manifestaci6n de la tendencia actual de arnpliar el poder del juez en este campo, etapa final del desarrollo de la institucion hacia el poder cautelar general.

No obstante y a pesar de estas acreditadas opiniones favorables a la ubicaci6n del origen de la tutela cautelar en el derecho romano, podemos tarnbien mencionar criterios que se han inclinado por la negativa.

39 RENGEL-ROMBERG, Aristides. "Medidas cautelares innorninadas", En: Reuista del Institute Colombiano de Derecbo Procesal. Dir: ]airo Parra Quijano y Daniel Suarez Hernandez. Bogota. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Eel. Libreria del Profesional, 1989 Volumen [[ No 8. p. 88-91.

40 ibidem. p. 90-91.

41 CARAVANTES (Apud. PALLARES, Eduardo. Diccionario de derecbo procesal civil.

Mexico. Eel. Pornia. 19' ed. 1990 p. 431) explica que el interdicto entre los rornanos fue una especie de edicto que dictaba el magistraelo con relacion ados particulares, inter duos dtctum vel edictum, a instancia de alguno de ellos, a los efectos de prescribir 0 prohibir alguna cosa sobre intereses publicos 0 privados as! como cuando era necesaria la intervenci6n del magistraelo, para evitar lucius entre las partes, edicto que venia a ser para aquel a cuyo favor se habia expedido, el origen de un verdadero derecho que daba Jugal' a una acci6n y de aquf la etirnologfa de los interdictos de providencias interinas, interim dicta.

42 ORT[Z- ORTIZ, Rafael Ob. Cit. p. 291.

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDO\,"L

En Venezuela, Brice ha expresado que, como las medidas preventivas solo han sido objeto de LIn orclenamiento sistematico en los tiempos rnodernos, nada concreto podemos encontrar, en terminos generales, respecto a elias en el derecho romano ni tampoco en el espanol antiguo.f ' Desde otro angulo, pero coincidente con 10 expuesto por Brice, el profesor brasileno Calmon de Passos arguye que es imposible transferir algo especifico del pretor romano al juez de nuestros dias, como el papel juridico - politico que el pretor desempefiaba (mas legislador que magistrado, mas hombre publico que tecnico, mas u n politico representative que un aplicador de leyes), similar al papel juridico-politico desernpenado por los jueces en el sistema del Common law. Segun la opinion de este autor, es inaceptable pretender transferir una consecuencia sin que se transfieran tarnbien las causas, vale decir, conferir poderes nuevos para el juez sin asignarle una nueva funci6n juridico-politica en terrninos estructurales.v'

Consideramos pertinente asentar aqui nuestra opinion. En primer lugar, tanto Brice como Calmon olvidan que, como 10 ha expresado Von Ihering en su "lrnportancia del Derecho Romano" 45, la grandeza del derecho romano no 5610 radica en que fue por un momento la fuente Ll origen del Derecho sino en que llego a represeritar una profunda revolucion interna en todo nuestro pensarniento juridico y, como el cristianismo, fue un elemento de la civilizacion moderna. Por otra pane -prosigue el eximio maestro del siglo XlX-, la adopcion de instituciones jurfdicas extranas, mas que una cuesti6n de nacionalidad (0 asunto de connotaciones sociologicas, diriamos respecto de Calmon), 10 es de oportunidad y necesiclad, pues nadie ira a buscar lejos aquello que puede encontrar en su moracla con igual grado cle perfeccion 0 eficaeia superior. No pretendernos, entonces, trasplantar una figura del derecho romano hasta nuestros dias sino que tratarnos de ubicar el origen historico, la fuente remota, del pocler cautelar general del juez en tanto los romanos, par virtud del ius praetorium, sintieron la necesidad cle crear medias que

43 BRICE, Angel Francisco. Lecciones de procedimiento civil. Caracas. s/Ed. 1967. T01110 II. p. 45.

44 CAllI-ION DE PASSOS, Jose Joaquin. "Acoes cautelares". En: Reuista clafaculdade de Direito. Oir: Ary Florencio Guimaraes. Curitiva Universidade Federal do Parana. Ano 2L 1984 P 52-53.

45 Apud. PETIT, Eugene. p. 8 Y 13.

REVlSTA DE DERECHO N° 59

adecuaran la efieaeia clel clerecho a las circunstancias de heeho y los Ilevaron a la practica. En segundo lugar, y ya con referencia a la discusion sobre el origen concreto de las medidas cauteiares, consideramos oportuno serialar que en nuestro criterio el origen de la tutela cautelar tipica pudiera ubicarse en el depositum apud sequestrem y el de la tutela cautelar atipica en los tres primeros medios complementarios del sistema de acciones del proceso romano clasico, oerbi gratia, los interdicta, missiones in possessionem y las stipulationes praetoriae, como expresi6n que fueron del derecho pretorio sin incidencia extra ordinaria sobre la relaci6n sustancial -caso contrario al de la restitutio in integntm- y haciendo la salvedad de su ejercicio en sede extraprocesal.

No considerarnos adrnisibles, por tanto, los argumenros esgrimidos par Rengel-Romberg objeto de refutar la tesis de Lacerda, pues si bien aquel expresa que los interdictos eran en el derecho romano actiones, sin naturaleza cautelar, ni instrurnentalidad ni subsidiariedad, con las cuales el pretor tutelaba los derechos en general y con el transcurso del tiempo especificarnente la posesi6n, nos es dable agregar que, como enseria Petit, si bien la acci6n en su sentido mas amplio podia definirse como la "persecuci6n de un derecho en justicia", el interdicto no se correspondia propiamente a dicha definicion en tanto regulaba reiaciones que no tertian el caracter preciso de un c1erecho reconocido previarnente por la Ley 0 por acto equivalente, por 10 que, a diferencia de la accion la cual descansaba sobre una ley general, aquel tenia por base la orden especial dada por el magistrado con base a su imperio mediante la eua! regulaba el negocio sometido a Sll jurisdiccion ordenando 0 prohibiendo alguna cosa, dentro del marco de eelericlad del procedimiento interdictal.t" Adernas, el concepto de actio (sinonirno cle actus) en el clerecho romano se podia entender de muy diversas maneras, a saber, segun expresa Ramirez, como fase del proceclimiento, como el mismo derecho que se lucia valer (en este sentido se hablaba de que habfan tantas acciones como derechos subjetivos reconociclos) y como sin6nimo de f6rmula y de la intentio (pretensi6n)47 Entendemos que para el easo especifico cle los interclictos romanos el vocablo actio debe ser entenclido como la

46 PETIT, Eugene, Ob. Cit, p. SIS}, 924-926.

47 RAMIREZ AReIIA, Carlos. La pretension procesal. Bogota. Ed, Tenus. 1986. 185 p. 14 Y 16

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDOVAL

comparecencia directa ante el magistrado, vale decir, como pane de un procedimiento, que adernas es interino, en el sentido expresado por Calarnandrei, de provisorio, "(. .. ) 10 que esta destinado a durar solamente el tiernpo intermedio que precede al evento esperado.t'' Por otra pane, 10 cautelar, entendido como un elernento procesal que garantiza otro elemento procesal (proceso, actividad, acto 0 diligencia), aparece como concepto una vez que, a1 universalizarse el procedimiento privado de la actio del derecho privado romano, se instaura el proceso de conocirniento, instituci6n Iorrnada en la tradicion romano can6nica, mas por influencia de la doctrina liberal francesa de los siglos XV11 Y XVIII que por las concepciones de los juristas. A partir de tal mornento, segun inforrna Baptista da Silva, pasan a tener naturaleza cautelar todas las decisiones de caracter proviso rio que actuan sobre el proceso y no sobre el fondo de la causa, estan fundadas en un juicio de verosimilitud y decaen sus efectos con la sentencia final de merito.l?

Agregado a esto pensamos, data venia del maestro Rengel-Romberg, que los medios que este incluye como estipulaciones pretorias no se corresponden estrictamente a la clasificaci6n que de elias hace el romanista Juan Iglesias, a quien seguimos en este particular. Efectivamente, RengelRomberg incluye dentro del concepto estipulaciones pretorias a la cautio, la missio in possessionem y la sequestratio 0 depositio apud sequestrem, y bien sabemos que, salvo el caso de las cautiones, la rnissio in possessionem y el secuestro eran figuras diversas a la de las stipulationes praetoriae, ya que no se concretizaban en un compromiso, promesa 0 garantia realizacla por virtud de la estipulaci6n 0 contrato verbal impuesto por el pretor.

3. Derecho comparado 50

En la actualidad, excepci6n hecha de los llamados Derechos orientales -representados por el Derecho rnusulman, a51 como por el

48 CALAu'vIAt .... 'OREI, Piero. Ob. Cit. p. 36.

49 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. "Reforma dos processos de execucao e cautelar".

En: Reuista juridtca TRlLY. Edicao numero 45 del 08/04/1999. p. L Disponible en: http://w..-".v.trlex.com.br

50 Los autores alemanes KONRAD ZWEIGERT Y HEINZ KOTZ (Apud HOYOS, Arturo.

El debido proceso. Sarita Fe de Bogota. Ed. Temis. 1996. p. 17-18) han clefiniclo el Derecho comparado como U(. .. ) la cornparacion del espiritu 0 estilo de cliferentes sistemas juridicos, 0 de instituciones juridicas comparables, 0 de soluciones otorgadas

REVI5TA DE DEREcHo N° 59

Derecho chino antes de su revolucion- que con una actitud espiritual radicalrnente distinta a la nuestra, no han separado la Moral del Derecho y por ende no reconocen a 1'1 realizacion judicial del Derecho la funcion que desempena entre nosotros-", los ordenamientos juridicos vigentes en la mayor parte del orbe siguen fundarnentalmente ados model os originados en Europa: el Derecho continental 0 codificado 0 sistema romano-gerrnanico y el Derecho angloamericano 0 Common law. 52 Basicamente, ambos sistemas se diferencian en que en el primero, al haber recibido el legado del Derecho romano y apropiarse de sus categorlas juridicas, ha de servirse de un rnetodo logico y deductivo, siendo fundamental la idea de legislacion 0 de codificaci6n, esto es, el Derecho se conforma basicamente como un conjunto de normas generales y abstractas (Constitucion, leyes y reglarnentos), presentadas en forma sintetica y sistematica, que los [ueces deben aplicar para resolver los casos concretos de que conozcan, mientras que en el segundo, la tecnica es inductiva y ernpirica, y por ende, el Derecho es casuistico, por basarse en el "precedente judicial", en el sistema de Case law, y mostrarse refractario a Ia formulaci6n de principios abstractos en texto escrito, de rnanera tal que el Derecho aparece como una creacion de los jueces,

a problemas legales comparables en diferentes sistemas juridicos". y le adjudican cuatro beneficios practices, a saber: 10 sirve como un auxiliar del legislador, 2° puede emplearse como instrumento para la interpretacion de norrnas y textos, 3° puede constituir un componente del curriculo de la enseiianza universitaria, Y 4° puede contribuir a la unificaci6n sistematica del derecho.

Podria entonces afirmarse, junto a Paolo BISCARETII DI RUfFIA (Introduccion al derecbo constitucional comparado. Tr. Hector Fix Zamudio. Mexico. Ed. Fondo de Cultura Economica. 1975. p. 13), que: "c. .. ) la citada disciplina se dirige, a traves del llamado metoda comparative, a cotejar entre SI las norrnas y las instituciones consagradas en los diversos ordenamientos estatales, tanto del presente como del pasado, can el proposito de poner en evidencia, adem-is de las caracteristicas mas sigriificativas, sus notus similares 0 diferenciales, de manera de alcanzar par est a via, la determinacion posterior de principios y de reglas que encuentren una efectiva aplicaci6n en los ordenamientos citados"

51 CARllONNIER. Jean. Derecbo civil. Tr. Manuel Zorrill;; Ruiz. Barcelona-Espana. Ed.

Bosch. 1960. Torno L p. 75-76.

52 Como indica Lon FULLER (Ana/amia del Derecbo. Tr.: Luis Castro. Caracas. Monte Avila Editores. 1969. p 151-152): "Puecle decirse, en forma esquernatica, que entre los parses occidentales que se acogen a la Common Law se cuentan IJS naciones de habla inglesa, mientras que los paises en doncle impera la tradicion civilista prevalecen las lenguas modernas derivadas del latin C ... )" .

CARLOS Ausrnrc URDANITA SANDOVAL

como el conjunto de las resoluciones que los jueces van profiriendo respecro de los casos que se les presentan, tornando siempre en consicleraci6n la ratio decidendi de los pronunciamientos adoptados ~nreriormente por un juez sabre casos sernejantes, aSI como usos, costumbres previas e incluso opiniones, y a las que se otorga valor vinculante, dejando a las Fuentes de tipo legislative (statutes) a de arras autoridades (delegated legislation) con una mera funci6n derogatoria frente al conjunto de reglas derivadas de la red de precedentes que conforman el Common lawen sentido estricto (en contraposici6n al Statute law).53

3. 1. Sistema procesal angloamericano 0 de la Common Law

Cuando hacemos referencia a la expresi6n Cornman Law54 queremos significar can ella el sistema juridico anglo-norteamericano 0

53 ATIENZA, Manuel. Tras fa justicia. Una introducci6n al Derecho y al razonamiento juridico. Barcelona - Espana Ed. Ariel. 1993. p. 5-6; CARBONNIER, Jean. Ob. Cit. P 76: PIZZORUSSO, Alessandro. Curso de derecbo comparado. Tr. Juana Bignozzi. Barcelona-Espana. Ed. Ariel. 1987. P. 56-57; REALE, Miguel. Introduccion al Derecbo. Tr: Jaime Brufau Prats. Madrid. Ed. Piramide, SA LOrna ed. 1993. p. 119.

54 A. TUNC (EI Derecbo en Estados Unidos. Tr. Lluis Flaquer. Barcelona - Espana. Ed.

Oikos-Tau. 1971. p. 77-78) nos explica que el Common Lawes la commune ley, esto es, el "derecho cormin" de Inglaterra. que los funcionarios del rey y despues las jurisdicciones que de el dependian fueron progresivamente desarrollando a partir del acervo de las costumbres locales. Se inicia con la coronaci6n en Westminster de Guillermo el Bastardo, Duque de Normandin. Desde el siglo XII, los funci6narios del rey aplican, en principio, las costumbres, mas comienzan a interpretarlas ya de una forma bastante libre, por 10 que desde el siglo XIII, son creadas jurisdicciones reales que adrninistran justicia fundameruandose en la commune ley, reemplazando estas a las anuguas jurisdicciones senoriales 0 populates. Sin embargo, a pesar de la creacion de tribunales, el reI' no agotaba sus pocleres judiciales de soberania, y todo sulxiito podia prcsentarle una suplica para que falle en equidad, a pesar de los juristas alegaran mas tarde que el rey est a sometido a la Ley Se desarrolla asi pausadamente la jurisdiccion de la equity, desde comienzos del siglo XIV hasta comienzos del )"'VI1, adrninistrada en nombre del rey par el canciller, quien adquiere la costumbre de fallar del mismo modo que sus antecesores, de "atencrse a los precedentes", convirtiendo a la equity en un cuerpo de norrnas que modernizan el common law, complerandola 0 cornglendola, basta llegar a ser tan rigida como ella. Hasta 1875, continuo aplicandose por una jurisdiccion diferente al common law. Vid. Para una referencia historica mas detallada, J. A. JOLO\VTCZ (Dir) Derecbo ingles. Tr. Luis Castro Leiva y otros. Caracas. Ed. Juridica Venezolana. 1992. p. 19- 25. Tambien puede consultarse P. JAl'vIES. Introduccion {II derecbo ingles. Tr. Jesels Torres Garcia. Santa Fe de Bogota. Ed. Temis. 1996. p. 21-27.

RF.\~STA DE DERF.CHO N° 59

Anglo-American Law, vale decir, el "Conjunto de principios, reglas y tradiciones juridicas que forman la base cornun del Derecho de Inglaterra y otras regiones del Reino Unido, por una pane, y de las zonas de los Estados Unidos y Canada en que no ha perdurado el Derecho frances,,55, o mas especificarnenre, "(. .. ) el sistema jurfdico que se ha ido formando en Inglaterra a partir de la conquista normanda (que sucedio en 1066) y que sucesivarnente fue adoptado, aunque con algunas variantes secundarias, en los Estados Unidos de America, en el Canada, Australia, Nueva Zelanda, la India y en gran parte de los otros paises en una epoca sornetidos a la dominacion colonial brit.inica", 56 Los caracteres mas generales del proceso anglosajon, segun informa Vescovi, son los que siguen: el proceso es eminentemente oral, con amplias facultades de las partes, no as! del juez, y con [urado popular, tanto para los asuntos civiles como penales. Se desarrolla en audiencia (tria!), no obstante, particularrnente en Estados Unidos, hay actividad anterior ala audiencia en la cual los abogados tienen gran prevalencia, se intercarnbien pruebas y buscan soluciones conciliatorias (pre-trial). Se encuentra prevista la revision a traves de la segunda instancia y la ejecucion se materializa con poderes del Juez para coaccionar al incurnplidor de sus ordenes como infractor penal por desacato (Contempt of Court). Por ultimo, los jueces se seleccionan, generalmente, entre abogados de cierta experiencia 0 prestigio por el Poder Ejecutivo.V

Autores como Fabrega y Arjona nos inforrnan que en los Estados Unidos de Norteamerica los tribunales pueden adoptar mecliclas cautela res innominadas mediante la utilizacion de las figuras de injuction y contempt of cOltrt58. Las injunction son ordenes 0 rnandatos que imponen conductas

55 CABANELLI\S DE U\S CUEVAS, Guillermo y HOAG UE, Eleanor. Diccionario juridtco.

Buenos Aires. Ed. Heliasta. 1990. Torno r. p. 47.

56 PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. Cit. p. 55-56.

57 VESCOVI, Enrique "Nuevas tendencias y realidacles del proceso civil. EI C6cJigo Procesal Civil rnoclelo para Iberoamerica. La experiencia urugu3ya del proceso oral. EI C6digo judicial Uniforrne para la Nueva Uni6n Europea". En: MORELLO, Augusto M. La prueba. Libro en memoria del Profesor Santiago Sentis Melendo. La Plata - Argentina. Eel. Platense. 1.996. p. 486.

58 FABREGA, Jorge y ARJONA, Ad.in Arnulfo. "Medidas calltelares innominadas". En:

Rcuista del tnsututo Colombiano de Derecho Procesal. Bogota. Eel. Libreria elel profesional. 1989. volumen II N° 8 p. 114.

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y aquel que no la obedece incurre en el contempt y en la sancion correspondiente-".

La injunction (en Canada, injonction) constituye un remedio propio del Derecho privado y es definida como "(...) una orden del tribunal en la que requiere a alguna pane que realice una a varias acciones (injunction positiva 0 mandatory) 0 que se abstenga de realizarlas (injunction negativa o prohibitory)" 60, bien para evitar LIn malo para evitar las causas que 10 producen, siendo normalmenre de caracter cautelar (interim/ interlocutory/ preventive injunction) y recurribles (appeal against an interim injunctionr'" En tal sentido, "C.) el concepto traduce una orden terminanre con mandata 0 conrninacion careg6rica" 62, que, £11 no comportar una mera resolucion simple, ya que la providencia busca hacer efectiva y materializar la forma en que la sentencia sea ejecutada, carece de sernejanza absoluta con instituciones procesales del sistema juridico argentin063 ni, agregamos nosotros, con el venezolano. Pueden tarnbien clasificarse par el tiempo en que la orden permanezca en vigor, y asi tenernos, por una parte, las permanent injunctionsr", las cuales son perpetuas, al equipararse a una sentencia definitiva, por 10 que s610 se conceclen despues de un juicio, excepci6n hecha que el demandado acepte otra cosa65, y par la otra, las interlocutory injuncttonse", medida

59 BARBERO, Omar y CARBOi\I£, Carlos "Cr6nica sobre aspectos de la tutela de urgencia cautelar Y anticipatoria en el derecho europeo". En: GREIF, Jaime (Coord.) Medidas cautelares. Santa Fe. Eel. Rubinzal Culzoni. 2002. p. 466-467.

60 DEL GUAYO CASllELLA, Inigo. judicial review y justicia cautelar. Madrid. Ed.

Marcial Pons. 1997. p. 81.

61 ALCARAZ VAR6, Enrique. EI ingles juridico. Textos y documentos. Barcelona - Espana. Ed. Ariel. Zda ed. 1996. p. 26.

62 MORELLO, Augusto Mario. Anticipacion de tutela. La Plata. Ed. Platense. 1996. p. 74

63 GANDOLFO DE STIGLITZ. Apud. MORELLO, Augusto Mario. p. 74.

64 John F. DOI3B'\·N. (IlIjUilctiollS ill a Nil tsb ell. SI PauL Ed. West Publishing. 7ma reimpresion. 1992. p. 150), las define as! y.) Permanent inju nctions are those issued as complete injunctive relief to tbe petitioner (50 far as this is possible) after a full bearing on the merits of the petition."

65 DEL GUA'{O CASTIELLA, Inigo. Ob. Cit. p. 81.

66 ]. F. DOBB)'N. Ob. Cit. p. 150-151, nos dice respecto de las interlocutory injunctions:

"C.) are those issued at allY time d/lring tbe pendency of tbe litlgationfor tbe shortterm purpose of preuenting irreparable injury {Q the petnioner prtor to (be time tbat tbe COUlt will be ill posttion to ettber gram or deny permanent relief all the merits. [/1

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provisional tomada antes de que el 6rgano jurisdiccional tenga la oportunidaci de escuchar y valorar completamente las pruebas presentadas por las partes, permanecienclo en vigor, corminrnente, hasta que se termine el procedimiento 0 se ordene otra cosa, pudiendo concederse incluso cuando los dereehos del demandante no hayan side infringidos, pero se tema que puedan serlos (injunction quia timet), 0 sin audiencia de la otra parte (injunction ex parte), y cuyo incumplimiento es castigado como desacato al tribunal, mediante multa 0 prisi6n67. Generalrnente, es un remedio preventive y protector, dirigido a aetos futuros, y que no tiene el prop6sito de reparar 0 compensar las eonseeuencias de un acto antijuridico que ha causado un dana en el pasado, como se desprende de Snider vs. Sullivanv", especialmente la interlocutory injunction la eual se pliega a las mas variadas exigencias, entre ellas las de naturaleza lata sensu provisoria y conservatlva.P?

En cuanto al Contempt of Court/", el vocablo debe ser entendido como rnenosprecio, desprecio 0 desacato al tribunal, por 10 que debemos

accordance witb theirpurpose, interlocutory injunctions are limited in duration to some specified length of time, or at tbe very outside, to the time of conclusion of {be' case on the merits. Within the category of interlocutory injunctions there are two distinct types whlcb must be considered individually. The first is generally referred to as a preliminary Injunction, and includes any interlocutory injunction granted after tbe respondent bas been given notice and the oportunity to participate in a bearing on tobetber or not that injunction should issue. The second is generally referred to as a temporary restraining order, and differs from a preliminary injunctton primarily in that it is issued ex parte, untb no notice or opportunity to be beard granted to the respondent Temporary restraining orders supply the need/or relief in tbose situations In tobicb tbe petitioner unll stiffer irreparable Injury If relief is 1I0t granted immediately, and time Simply does not permit either tbe delivery of notice or the balding of a bearing."

67 DEL GUAYO CASTIELLA, Inigo. Ob. cu. p. 86.

68 BL>\CK, Henry Campbell. Black's Law Dictionary. ST. Paul. Ed. West. Sixth eel. 1990. p. 784.

69 TARZIA, Giuseppe. "Considerazioni comparative sulle rnisure provvisorie riel processo civile". En: Riuista di diritto processuale. Dir: E.T. Liebman. Padova. CEDAM. Aprile - giugno 1985 Anno XL N° 2. p. 242.

70 Los Con tempts son, generalmente, directos 0 indirectos, tambien dcnominados implicnos, segun sean cometiclos en presencia del tribunal 0 en forma tan cercaria a la presencia del tribunal que obstruya 0 interrumpa el normal cursu de los procedimientos legales; 0 bien que no sean realizados en 0 cerca de la presencia del tribunal, y sin embargo tiendan a obstruir 0 irnpedir la aclministraci6n de justicia (BLACK, Henry Campbell. Ob. Cit. p. 319)

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enfocar el asunto descle la 6ptica del Tribunal, vale decir, desde el Contempt power, expresi6n que alude a la potestad judicial de castigarlo ", la cual se presenta como una de las garantias de la indepenclencia de los jueces y tiene "(. . .) el prop6sito de permitirle a los tribunales irnpedir 0 castigar las conductas cuyo objetiuo fuere obstaculizar 0 perjudicar fa buena administracion de Ia justicia, 0 de denigrarla, bien sea en un caso particular o en general", tal como se informa en el Report of the Commitee on Contempt of Court (947).72 El Contempt of Court esta dirigido a asegurar la ejecucion en forma especifica de las obligaciones de hacer no cumplidas y puede exceder el campo de 10 cautclar, pues el juez puede dererminar discrecionalmenre las saneiones pertinentes las cuales, inflingidas acumulativamente, pueden eonsistir en el enearcelamiento del autor, en una mulra cuyo monto viene determinado por la Corte, 0 en el secuestro de los bienes_73 El ambito de disereeionalidad del Contempt power en orden al eual el juez ingles puede dictar medidas para prevenir o corregir un posible dana al normal y eficaz desenvolvimiento de la actividad jurisciiccional, el que ha llevado al autor venezolano Ortiz a analizar esta instituci6n como un posible antecedente mediato del pocler cautelar general clel juez y, particularrnente, del paragrafo primero del art. 588 del e6digo adjetivo venezolano/",

Siendo el Anglo-American Law ajeno, en principio, a nuestra tradicion [uridica de pars aelserito al Civil Law, consideramos que cl mencionaelo autor ha incurrido en un error contextual al tratar de

Tarnbien son clasificados como civiles 0 penales. "EI contempt civil consiste en no respetar un mandato del tribunal que solicita una cierta conducta por parte de una de las panes en una acci6n civil. Puede ser castigado con una multa 0 una pena de cncarcclamieruo' (jOLO\VICZ, J A. ot». Cit. p. 112) EI contempt penal 0 criminal esra conformaclo por actos realizaclos en irrespeto del tribunal 0 de sus procedimienros 0 por aquellos que obstmyen la adrninistracion de justicia 0 tiendan a impulsar el irrespeto contra el tribunal, (BL;\CK, Henry Campbell. Ob. Cit, p. 319).

71 AlCALA-Zl,.MORA Y CASTILLO, Niceto, Cuestiones de terminoiogia procesal. Mexico.

Universidad Nacional Autonorna de ~Iexico. 1972 p. 70-71.

72 JOLO\\!ICZ, J A. ce. Cit. p. 112.

73 BARBERO, Ornar y CARBONE, Carlos. os. Cit. p. 466.

74 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. "Las medidas innominadas en el Procedimiento Civil venezolano". En: Reoista de fa Facultad de Ctenciasfuridtcas y Poltticas de fa UC V Caracas Grafisistem. 1995. Ano XA.,~\: No 94. p. 32-33.

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fundamentar una instituci6n vigente en nuestro derecho positive, como 10 es el pocler cautelar general del [uez, con base a una Figura tipica de una familia de derecho cliversa a la cle nuestras raices juridicas, maxirne cuando constituye un hecho notorio que otros parses del propio Civil Law han consagrado la posibilidad de dictar medidas cautela res innominaclas en sede judicial con suficiente precedencia a venezuela.I?

3.2 Sistema procesal continental 0 de derecho codificado, romanoqermenica 0 del Civil Law

Con la expresiones Derecho continental, sistema rornano-gerrnanico o Civil Law queremos aludir a aquellos paises cuyo Derecho se deriva, en ultimo terrnino, del Derecho rornano'"; 0 mas modernamente, el "c. .. ) sistema jurfdico propio de los pueblos de Europa continental y de otros que 10 han adoptaclo por propia elecci6n espontanea (como por ejernplo en Turquia yen el Jap6n) 0 porque han sufrielo la influencia de Francia, de Espana 0 de Portugal durante la epoca colonial (como los patses de America Latina y los del Africa franc6fona)." 77 Los Derechos capitalistas

75 No queremos con tal planteamiento negar la existencia de un proceso de receptacion en paises del Civil Law de varias de las manifestaciones de la legislacion anglosajona, con 10 que, en palabras de lviOREUO (Ob. Cit. p. 72), se corrobora " C.') de esa manera l:l universalizacion de las tecnicas instrumentales, asi como el avarice del procew de harmonizacion y uniformacion de las respuestas juridicas hornogeneas al cobrar consistencia en reglas, principios y estandares sirnilares, No podia ser diferenLe ante la acelerada globalizacion del comercio y de los fen6menos juriclicos"

76 JMIES, Philip. Ob. cu. p. 21

77 PIZZO RUSSO, Alessandro. Ob. Cit. p. 56.

Entre los Derechos Continentales tenemos un grupo que difiere ideologicarnente, verbigracia, el sistema sovietico 0 soviet law, el cual se maruiene en la Europa Oriental, no obstante los carnbios estructurales de la Uni6n Sovietica, y en China (comunista) y dermis parses de inlluencia (Corea del NOlte, etc.) CvESCOVI, Enrique. Ob. Cit. p. 486), y que se ha caracterizado por su actitud negativa ante la apropiacion de los medics de producci6n por los particulares (CARI30NNIER, Jean. Ob. Cit. p. 76)

EI proceso en el sistema sovietico no se rige par el principio dispositivo y es fundamcrunlrnentc oral, mas con un Iuene preclominio estatnl, manifestacio particularmente por 1,1 preponderancia del juez y por los poderes ciel Ministerio Publico (Prolsuratura), aSI como por el sistema de AILa Inspeccion cl cual permite el contralor par via cle los recursos, donde tarnbien cxiste la apelacion. EI Juez resultu elegiclo por el Gobierno y el Partido, tiene umplios podercs (sin pcrjuicio de aplicar la Ley) y norrnalmente acnia sin jurados, no obstante, existen los Tribunales

CARLOS AWERTO U'WANETA SANDOVAL

del Continente, a pesar de que todos manejan un instrumental tecnicojuridico derivado de las "Instituciones" de Justiniano, no resultan hornogeneos, y en especial en 10 que toea al Derecho privado, tradicionalmente se ha distinguido entre el sistema gerrnanico (acogido por Alernania, Suiza y paises escandinavos) y el sistema frances (del cual han hecho recepci6n los paises que se dicen latinos), distinci6n que attn hoy se justifica por la mayor importancia que el sistema germanico confiere a la costumbre (asi, en la transmisi6n sucesoria), la manera peculiar con que los "pandectisras" alemanes han acunado el Derecho romano y por las diversas orientaciones que, en ambos sistemas, ha recibido el Derecho civil, en raz6n de acontecimientos politicos (la Revolucion) 0 religiosos (la Reforma).78

Las caracteristicas generales del proceso en el Civil law son explanadas por Vescovi/? en el sentido siguiente: se establece lin sistema oral y publico, con regimen de audiencias sin jurado, en el que el Juez posee amplios poderes, de mayor entidad que los de la Common law,8o siendo nombrado por el Consejo de la Judicatura (0 Magistratura), existiendo tarnbien una Escuela Judicial y una carrera. Se establece una segunda instancia (apelaci6n) y, por influjo frances, la casacion. Por otra parte, la generalidad de los paises, a partir del moclelo austriaco, que sigui6 a su vez las ideas de Kelsen, ha creado un Tribunal Constitucional,

de Camaradas estructurados sola mente por leg as 0 acornpariados par un Juez tecnico (VESCOVI, Enrique. Ob. cu. p. 486)

78 CARBOi\'NIER, Jean. ou. Cit. p. 76-77.

79 VEsCOVI, Enrique. Ob. Cil. p. 487_

80 Las opiniones en este puma, sin embargo, no son pacificas: "EI resulrado es que aunque existe una similitud superficial de tunciones entre el juez del derecho civil y el juez del derecho cornun anglosajon, hal' disparidades de importancia en sus papeles. En parte el juez en el sistema de derecho civil conternporaneo hereda una posici6n y realiza una serie de funciones determinadas par la tradicion que se remonta hasta el iudex romano. Esta tradicion en que el juez I1UI1ca ha sido considerado como parte de una actividad creadora se vio influida par la ideologia de la revoluci6n europea y por las consecuencias logicas de la doctrina nacionalista de una estricta separacion de pocleres. EI iuez en el sistema de derecho civil desempena asi un papel rnucho m3S modesto que el de SlI eolega en el derecho conuin anglosaj6n y el sistema de seleccion y de inamovilidad del juez civilista es coherente COn este muy difererue estado de la profesi6n judicial" (John Henry MERRYiVL>\N, La tradicion juridica romauo-canonica, Mexico. Fondo de Cultura Econornica. 1968. p. 71-72).

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el eual puecle cleclarar la inconstitucionalidad cle las leyes con fines clerogatorios.

Dentro cle la familia cle clereeho continental se pone de manifiesto, como expresa Barbosa Moreira, una generalizada y avasallaclora tendencia cle las legislaciones de nuestro tiempo a la consagraci6n del pocler cautelar gene rico. 81 Ramos Mendez, en relaci6n general presentacla en el Congreso cle la AIJA, realizado en Bourdeaux, Francia, y elaborada con base a las relaciones nacionales de Alemania, Austria, Belgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Gran Bretana, Italia, Suecia y Suiza, expres6:

Segun se desprende de las relaciones presentadas, las legislaciones adoptan dos grandes sistemas que coexist en en todas ellas. Par un lade existe como una disposici6n general que perrnite adoptar cualquier cautela que mejor se adapte a una deterrninada situaci6n. Son como preceptos en blanco que permiten salvar cualquier eventualidad can la medida que rnejor convenga. Par otro lade, se regulan medidas concretas tanto en sus presupuestos como en el procedimiento, que adquieren as! una tipicidad legal determinada. Entre estas ultirnas pueden citarse, a titulo de ejernplo el embargo preventive, deposito, administraci6n judicial, prohibiciones de disponer, suspension de facultades, etc. 82

Pasemos a analizar sucintamente algunos de los sistemas mas irnportantes a los efectos de nuestro sistema juridico y de nuestra mvesngacions>.

81 BARBOSA MOREIRA, Jose Carlos. Temas de direito processual. Primeira serie. Sao Paulo. Ed. Saruiva. 2da. ed. 1988. p. 144.

82 RAMOS MENDEZ, Francisco. Arbitraje y proceso internacional. Barcelona - Espana.

Ed. Bosch. 1987 p.194-195.

83 Un gran numero de raises han establecido en sus c6digos procesales la potestad de que los tribunales decreten medidas cautelares innominadas, exempli gratia, arts. 760 del CPC [apones; 27 de las Bases del Procedimiento civil para la URSS Y Republica Federadas y 83 a 93 del CPC de la Republica Federativa Sovietica de Rusia: 15. seeci6n 3, del C6digo de Proeedimiento Judicial sueco: e6cligos procesales suizos de los Cantones de Friburgo (art. 369), Ginebra (art. 12), Berna (art 326) (FABREGA, Jorge y ARJONA, Adan Arnulfo. "Medidas caurelares innominadas". En:

Reuista del Instituto Colombiano de Derecbo Procesal. Bogota. Ed. Libreria del profesional. 1989. Volurnen II N° 8. p. 113-114), del Canton de Ticino de 1971, euyo articulo 376 establece que "el juez ordena, incluso antes de la interposici6n de la aeei6n, en la instancia de parte, proveidos cautelares icl6neos, cuanclo hay

3.2.1. Alemania

Fue la Ordenanza Procesal Civil alernana (Zivilproze(ordnung, en adelante ZPO) de 1877 reforrnada en 1934, con sus "disposiciones provisionales" (Einstweilige uerfurgungen) de los paragrafos 935 a 945,

rnotivo fundado para temer que par el retardo en proceder en las vias ordinarias, podria derivar un dano considerable, del Cant6n de Zurigo de 1976 en el § 110, el cual preve: "el juez adopta los proveidos cautelares necesarios, si la parte aparece arnenazada de uri perjuieio no facilmente reparable, espeeialmente en case de mutacion de la situacion de hecho" (BARBERO, Omar y CARBONE, Carlos. Ob. Cit. p. 460-461); y del Cam6n de Neuchatel (an. 95), el cual dispone que "el juez puede, segun las circunstancias, acordar otras medidas ... a condicion de que exista peligro de retardo ... " (1'.10i\'TERO AROCA, Juan. Trabajos de derecho procesal. Barcelona - Espana. Ed. Bosch. 1988. p. 443); asi COmo el an. 682 del C6digo procesal griego de 1968, que dispone que "en casos de urgencia y para obviar un peligro inminente, los tribunates pueden ordenar mediclas provisorias para asegurar o conservar un derecho 0 para regular una situacion. ellos pueden tambien modificarlos a revocarlos" (BARBERO, Omar y CARBONE, Carlos. Ob. Cit. p. 463); y los ordenamientos de Belglca y el codigo procesal civil polaco de 1964 (TARZIA, Giuseppe. Ob. Cit. p. 240).

En sentido similar, c6digos en lberoarnerica igualmente consagran la potestad cautelar generica, asi los arts. 692 del C6digo Procesal Civil paraguayo, el cual faculta al juez a "" . disponer una rnedida precautoria distinta de la solicitada, 0 limitarla, teniendo en cucnta Ia importancia y naturaleza del derecho que se intentare proteger' ("Repuestas del profesor Hugo Allen". En: GREIF, Jaime (Coord.)J'decildas cautelares. Santa Fe. Ed. Rubinzal Culzoni. 2002. p. 441) ; 530 del C6digo Procesal Civil v Mercantil de Guatemala de 1963; regia mimero 56.1 de las Reglas de Procedirnicnto Civil de Puerto Rico, los C6digos de Procedimiento Civil de los estados mexicanos de Zacatecas (art. 722), Sonora (art. 722) y Morelos (art. 691) (FABREGA, Jorge y ARJONA, Adan. Ob. Cit. p. 114); los C6digos Procesales Civiles de las Provincias argentinas de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuquen, Rio Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, Entre Rios (art. 229), La Pampa (art. 234), La Rioja (art. 120), San Juan (art. 237\ Santa Cruz (art. 233) (PALACIO, Lino Enrique. Derecbo procesal civil. Buenos Aires. Ed. Abeleclo - Perrot. 1989. vet. VlIL p.82).

No obstante eS!3 tendencia mayoritaria a favor de la prevision legal de LIn poder general cautelar, existen en lberoarnerica C6digos Procesales que no han admitido t:1I posibilidad aiin. Como ejemplos podernos mencionar el C6cligo de Procedimieruos Civiles para el Distrito Federal de Mexico (OVA.Ltl: FAVELA, Jose. Derecbo procesal civil. Mexico, Ed. Haria. 4ta ed. 1991. p. 37-39) y elmcxlerno C6digo de Procedimiento Civil de Colombia, del 6 de agosto de 1970, reformado en 1989. c1el cual comenta Hector QUIROGA (Procesos y medidas preuentiuas. Bogota Eel. Libreria clel Profesioual. 1985. p. 4)): "La cautela debera esrar taxauvamente autorizada par la ley, ya que en esta materia son muy pocos los cases de discrecionalidad para que

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la que juntamente a las creaclas en el orclenamiento ejecutivo austriaco c1e127 de mayo de 189684, clio lugar al nacimiento en el clerecho moclerno

el juez pueda decretar otras segun las circunstancias que observe en un memento cieterminado ... ". En sentido diverse se expresa uno de los redactores del C6digo colornbiano, el maestro Hernando MORALES, para quien, si bien reconoce que cl juez civil colombia no no esta dorado del poder cautelar oficioso con excepciones leves en el proceso sucesoral, aboga porque se Begue a la cautela oficiosa 0 generica (citado en QUIROGA, Hector. Ob. Cit. p. 42). Por Sll parte, Hernan L6PEZ BLANCO (Instttuctoncs de derecbo proccsal civil. Bogota. Ed. ABC. 5ta. eel. 1991. Torno I. p. 799) rnuestra como ejemplo de rnedida cautelar innominada el conteniclo del an., 659, ruirn. 6° del CPC colombia no al estatuir: "Tambien se podra decretar las medidas de protecci6n personal del pacicnte que el [uez consiclere necesarias".

84 Explica WALKER (Apud. ARlETA, Giovanni. p. 18) que, al igual que las medidas cautelares alernanas, la einsttocilige verfugungcr: prevista en el Ordenarniento ejecutivo austria co del 27 de mayo de 1896, repudia el sistema de la tipicidad y se caracteriza par la adaptabilidad de un unico poder cautelar del juez a las mas variadas exigencias de forma de la tutela preventiva de los derechos, teniendo tarnbien un caracter residual (en el sentido de no operar donde esten disciplinadas otras rnedidas cautelares) y pueden ser invocadas respecto de cualquier relacion sustancial 0 situaci6n [uridica subjetiva.

La justificaci6n para la consagracion de este institute la encontramos en el propio Ordenamicnto ejecutivo austria co, cuando observaba que "delinear caSOS especi!1cos y detallados cle estas medidas, seria renunciar a ofrecer en la ley los meclios para atender a todas las necesidades que pueden surgir de 13 variedad de la vida y del concurso fortuito de circunstancias diversas", Ya un mayor abundarnicnto, expresaba tambien que se: "Requiere que los pocleres del juez no resulten dernasiado restringidos en 10 que concierne a la escogencia de los medics para asegurar uri detcrminado resultaclo procesal y de ejecucion al cual aspira la parte. Una taxaiiva fijaci6n de tales medics, podria facilmente en muchos casos, frustrar el prop6sito del institute y el juez pod ria lIegar a encontrarse en una desagradable posici6n: la de rener que permanecer impedido de actuar y no poder proveer :I las necesidades cautelares sino COIl medics inadecuados " (Apu«. RENGEL-ROMBERG. Ob. Cit. p. 86).

En tal senrido observa Giovanni ARlETA (Ob. Cit. p. 18) que el sistema austriaco, a la par del aleman y en general conforme a las orientaciones de la vieja doctrina germana, encuadra las medidas mencionad.rs. no va como expresion de un pocler general de cautela del juez civil vinculado a cualquier forma de ejercicio de la funcion [urisdiccional, mas si C0l110 un remedio contra cualquier peJigro que pueda desmejorar la Iutura ejecuci6n forzosa, de manera tal que la tutela cautelar se encuentra vinculada a la ejecuci6n coactiva, en tanto las medidas cautelares son unicumente aplicables a las relaciones susceptibles de realizacion forzosa Y no ya ;! situaciones juridicas subjetivas que se concretan en comportamientos incoercibles del sujeto pasivo, ni para asegurar preventivamente la eficacia practica de futuras decisiones mero-declarativas.

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de ese poder cautelar generico, el cual fue concebido en abstracto para dar mayor extension de posibiliclades practicas dentro de cada caso en concreto.

En Alemania, a partir de jauernig, la doctrina ha distinguido tres tipos de disposiciones provisionales. As! tenernos Ia dis posicion de seguridad (Sichenmgsverjiigung), cuyo objeto es la seguridad de una pretension no dineraria y su fundamento la presuncion de que por la rnodificacion del estado existente se pod ria frustrar la realizaci6n del derecho del peticionante 0 dificultarlo esencialmente (§ 935); la disposici6n regulatoria tRegelungsoerfugung), cuyo objeto es la regulacion de situaci6n provisional en una relacion juridica controvert ida y su fundamento la percepcion de que tal regulaci6n aparece como necesaria para despejar desventajas esenciales 0 para impedir arnenaza de violencia 0 por otros motivos (§ 940); y, por ultimo, la disposici6n de satisfaccion 0 de prestacion tBefriedigungs-oder Leistungsuerfugung), creada por la jurisprudencia gerrnanica, cuyo objeto conduce a que el acreeclor, de rnanera excepcional, sea satisfecho en vista de su pretensi6n, creandose una relacion definitiva, constituyendo Sll fundamento de disposici6n la necesidad del acreedor de obtener tanto la seguridad de su pretension como su inmediata ejecuci6n provisional, por no poder esperar a obtener un titulo en el procedimienro de demanda normal.S5 A contrario sensu de las disposiciones de satisfacci6n 0 de prestacion, las disposiciones de seguridad (§ 935) y las disposiciones regulatorias (§ 940), en expresi6n de Fritz Baur, constituyen al misrno tiernpo un minus y un aliud en comparacion con la consecuencia juridica que surge del derecho material, par 10 que, al tener un contenido diverso de la sentencia que ordena el cumplimiento de la pretension de derecho material, la providencia no debe, de ordinario, llevar a una satisfacci6n del acreedor, pudiendo solo

85 LEIBLE, Stefan. Proceso Civil aleman. Trad. Rodolfo Witthaus. Fundacion Konrad Adenauer. Medellfn-Colombia. Biblioteca juridica Dike, 1999. p 537-540. Se cuestiona en la act u a l id a d l a ubicac ion de las disposiciones de omisi6n (Unterlassungscerfugung), las cuales por via de ordenes de prohibicion permiten asegurar pretensiones de omision, principalrnente En el derecho de competencia y en el de prensa. La mas moderna doctrina las incluye en las disposiciones provisionales de satisfacci6n, en tanto la prohibici6n provisional de la pretension de omision debe ser cumplida provisionalmente (Ibidem. p. 540).

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coincidir con una obligaci6n accesoria =contractual 0 legal- de ese derecho marenaf".

Sintetiza Arieta, las caracterfsticas y los presupuestos de aplicaci6n de las medidas provisionales de seguridad del sistema aleman de la siguiente manera: 1) Los Paragrafos 935 y 940 no pueden ser invocados en todas aquellas hip6tesis en las cuales este expresamente prevista una especifica medida cautelar, 2) No resulta adrnisible un decreto provisorio, entendido como la providencia final de este particular tipo de proceso cautelar, que este dirigido a paralizar 0, en todo caso, a contradecir las disposiciones de otro decreto provisorio, 3) EI presupuesto para la aplicaci6n del paragrafo 935 es la existencia de un temor, con forme 801 juicio objetivo de un hombre medic, que sin el decreta provisorio acaecera una modificacion del estado existente de una rnagnirud tal que puede frustrar Ia realizaci6n de la pretension, en tanto que, para el paragrafo 940, la regulaci6n provisoria de Ia relacion juridica litigiosa aparece necesaria sobretoclo a fin de prevenir dafios sustanciales 0 una arnenaza de violencia; 4) En todo caso no resulta posible, a traves de tales medidas, obtener en sede cautelar aquello que no puede ser satisfecho con la completa realizaci6n de la tutela en via ordinaria.V

3.2.2 Francia

En Francia, existe la denominada jurisdiction des referes por virtud de la cual es posible que sean pronunciadas "(..") decisiones provisionales, sin fuerza de cosa juzgada, dictadas en condiciones de extrema rapidez al termino de una instancia regida pOI el principio de contradiccion, y provisionalmente ejecutorias de plena derecho" ss, 0 como 10 expresa Arieta89, medio excepcional instituido para los casos de urgencia 0 para resolver dificultades en la ejecuci6n, el cual permite obtener de rnanera

86 llAUR, Fritz. Tutela juridica mediante medidas cautelares. Traductor del aleman al portugucs. Arminclo Eclgar Laux. Porto Alegre-Brasil, Ed. Sergio Antonio Fabris. 1985 p. 75 y 85-86

87 ARlETA, Giovanni. Ob. Cit. p. 17.

88 ESTOUP. Apud. GASC6N INCHAUSTI, Fernando. Meclidas mute/res de proceso Civil extranjero (art 24 del convenio de Bruselas). Granada. Ed. Comares. 1998. p. 128.

89 ARlETA, Giovanni. on. cu. p_ 18-19.

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extremadameme rapida (incluso en el terrnino de lin solo dia), par parte del Presidente del Tribunal, una decision que se caracteriza por Sll provisoriedad, en el sentido de su absoluta inidoneidad para aclquirir la autoridad de cosa juzgacla, y, par ende, sin incidir a establecer prejuzgarniento alguno respecto al merito de la causa90

El refere -Iiteralmente, referido- constituye un poder general de cautela amplio y totalmente desvinculado del juicio de merito-", y es definido por el art. 484 del actual C6digo de Procedimiento Civil de Francia como "une decision prouuisoire rendue it fa demande d' une partie, l'autre presente ou appelee dans les cas ou la loi confere it une juge qui n ' est a pas sa isi du principal le pouvoir d ' ordonner immed iatamente les mesures necessaires" 92 El nuevo C6digo de Procedimiento Civil frances, contenido en el decreto n. 75-1223 del 5 de diciembre de 1975 y que entr6 en vigor a partir dell de enero de 1976, preve tres tipos de medidas provisionales. las medidas urgentes (reJere en cas _urgence) del art. 808, necesarias en situaciones de urgencia para la salvaguarda de derechos, las medidas conseruatoires ou de remise en etat del art. 809.1, las que en una situaci6n de urgencia, previenen de danos inminemes 0 evitan perturbaciones manifiestamente ilicitas, y las

90 Explica ALCALA-ZAlv!ORA, Niceto (Ob. Cil. p. 157-158) que tal institucion constituye un procedimiento esquernarico que se desenvuelve en forma oral y concentrada ante el Presidente del tribunal de primera instancia, y que abarca un "pedimento de ejecuci6n provisoria", una audiencia (en forma de conversaci6n entre el clem andante y el Presidente del tribunal) y la resolucion, auto 0 decreto (ordonnance) que este dicta, caractenzada por ser una sentencia provisional, sin autoridad de cosa juzgada.

91 Precisamente, segun GASC6N (Oh. Cit. p. 129), 10 que diferencia las "ordonnances de refen?' de las medidas cautela res es la posibilidad de que aquellas sean acordadas sin vincularse de modo necesario con un proceso sabre el fondo, vale decir, que la medida conserva su validez si.n que se de la necesidad de i.ncoar un proceso principal.

92 ARlETA, Giovanni. Ob. Cit. p. 19. Su origen presunto ha sido vinculado a un edicto del Rey del ana 1685, en virtud del cual el lugarteruente civil quedaba aurorizado para ordenar en una serie de cases que "les partie comparaitraient le jour meme, dans son botel, poury elm entendeus et etre par lui ordonne P{//- provision ce qu'i! estimerait juste', mas s610 es a partir del antiguo C6digo de Procedimiento Civil Frances de 1806, en sus articulos 806 a1812, que se reglarnenta como norma general este institute (Ibidem. p_ 18), estableciendose que "Dans taus les cas c{"urgence, all lorsqu'il s'agira de statuer prootsoirement sur les dtfficultes relatives it l'execution d'un titre executoire OU d'un jugement, if sera precede atnst qull IXI etrc nJgle ciapres" (art. 806 eiusdem) (ALCAu\'-ZAMORA, Niceto. Ob. Cit. p. ] 58).

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refere-prouisiori del art. 809.2, que sin necesidad de una situaci6n de urgencia, permiten pronunciar al Juez una condena provisional a pagar una suma de dinero, la cual es imputada posteriormente a la conclena definitiva.93

El misrno C6cligo establece dos procedimientos para la adopci6n de este tipo de rnedidas, las "ordonnances de refere" (arts. 808, 809, 811, 848, 849, 872 y 873), que presuponen la instauracion del contradictorio, o por via de las "ordonnances sur requete" (arts. 812, 851 y 875), dictadas inaudita altera pars 94 Segun Clernenceau''>, las ordonnances sur requete normalmente se presentan como "ejercicio de poderes de policia a fa par juridicos y jurisdiccionales, uinculados con el imperium del magistrado, que ya le estaba reconocido por el derecbo romano." Aclara Alcala-Zamora que "Requite" se relaciona con la adopci6n de medidas asegurativas a requerimiento de parte interesada, par 10 que los dos terminos de la instituci6n se encuentran estrecharnente vinculados, ya que la ordonnance, que carece de cosa juzgada pudierido ser revocada por el rnagistrado ernisor, reeae, tanto en asuntos contenciosos como en negocios de jurisdicci6n voluntaria, a continuaci6n de la requete, sin que sea indispensable la motivacion de aquella, insertandose, para el caso cle

93 PEREZ DAUD!, Vicente. Las medidas cautela res en el proceso de propiedad industrial.

Barcelona- Espan;1. Ed_ Bosch. 1996. p. 58; GASC6N INCHAUSTl, Fernando. Ob. Cit. p. 128 y 130

En Venezuela, segun sentencia N° 987 de la Sala Politico-Administrativa de la Cone Suprema de ]usticia del 29 de julio de 1999 (Apuc!. PIERRE TAPIA, Oscar. furispnuiencia de fa Cone Suprema de justicia. Caracas. Ed. Apud. PIERRE TAPIA. W 7 1999 p. 521):

"Este tipo de medidas innovativas 0 de efectos positives han sido objeto de exarnen por parte de esta Sala, en difercntes oportunidades, entre las cuales cabe mencionar, las sentencias de Iechas 15 de octubre de 1992 (caso Rafael Inciarte): del 12 de noviembre de 1992 (caso Rafael Gutierrez vs. Republica de Venezuela); del 19 de noviernbre de 1992 (caso Mayor Freddy Enrique Davalillo); y del 19 de octubre de 1995 (caso Esther Martinez vs, Banco Central de Venezuela), entre otras. y, en cada una de elias, se ha ordenado, con caracrer provisional mientras se decide el fonda del asunto debatido, el pago de sumas de dinero a fa parte actora, COil la advertencia del derecho que tiene el 6rgano administrative demandaclo de ser resarcido y recuperar cl monto global de los pagos realizados, de resultar vencida la parte aciora en la scntencia definitiva".

94 ARlETA, Giovanni. Ob. Cit. p. 19; PEREZ DAUD!, Vicente. Ob. Cit. p. 58

95 ALCALA.-ZAMORA, Nicelo. ce. Cit. p. 161.

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surgir dificulrades, la reserva "d'en referer" al Presidente del tribunal, convirtiendose de tal manera el refere en una especie de recurso respecto de ellas. 96

3.2.3. Espana

En 10 que respecta a Espana, Fairen comenta que era en torno al articulo 1.428 de la Ley de Enjuiciarniento Civil de 1881 sabre el cual se habra centrado la doctrina como potencial lugar de penetraci6n del poeler cautelar general; pero que era casi total la unanimidad en cuanto a declarar que el mismo qued6 esterilizado "a nativitate" por la exigencia de que fuera basada la petici6n de la mediela cautelar en un titulo ejecutivo.f? A

96 Ibidem. p. 161-162.

El Iamoso procesalista frances Roger PERROT (Apud. BAPTISTA DA SILVA, Ovfdio A. A w;iio cautelar inominada 110 direito brasileiro. Rio de Janeiro. Eel. Forerixe. 2da ed. 1991. p. 155-157: del mismo autor. Teoria de fa accion cautelar. Tr.: Martha Olivar. Porto Alegre - Brasil. Ed. Sergio Antonio Fabris. 1993. p. 12-13) ha criticado la "[urisdiccion presidencial" de urgencia indicando que ante ella se decide hoy una parte cada vez mas considerable de la jurisdiccion comun, de manera provisional y sin "perjuicio del principal", legiumandose ast, por medio de un procedimienro sumario y urgente, la adopcion de medidas franca mente satisfactivas que no 5610 interfieren en el merito de la demanda principal, realizando concretamente el derecho litigioso, sino que, en ciertos casas, constituyen providencias judiciales irreversibles en sus efectos, tornando superflua e imitil la futura sentencia de merito ante el hecho consumado, par v13 de rnedidas restitutorias (remise en etat), como ocurre con los interdictos. e inclusive mediante la concesi6n de provisionales atipicas, que par no estar previstas por el derecho sustantivo pueden ser concedidas por el juez del refere.

97 FAIREN GUILLEN, Victor. Temas del ordenamiento procesal. Madrid. Ed. Tecnos, 1969. Torno II. p. 922. La legislaci6n chilena, aun cuando scgun informa la doctrina (I3ERIZONCE, Roberto Omar. "La tutela cautelar y la prestacion jurisdiccional efectiva leon particular referencia a la materia mercantil]". En: Instituto Iberoarnericano de Derecho Procesal y otros. Santa Fe de Bogota. XV [ornadas Iberoamericanas de Derecbo Procesal. Universiclad Externado de Colombia. 1996. p. 651-652) continua adscrita de rnanera importante al esquema clasico de las Leyes de Enjuiciamiento espanolas del siglo XIX, instituyo la atribuci6n del juez para disponer medidas precautorias no autorizadas "cuando 10 estime neccsario", con cauci6n suficiente. Efectivamerue, la parte final del art. 298 del C6c1igo de Procedimiento Civil de la Republica de Chile es del tenor siguiente. " (_ __ ) Podr.i tarnbien el tribunal, cuando 10 estirne necesario y no tratandose de medidas expres.unente autorizadas per la ley. exigir caucion al actor para responder de los perjuicios que se originen' (REPUBLICA DE CHILE. C6digo de procedimiento ctuil. Santiago de Chile. Ed. Juridica de Chile. 13ra ed. 1995. p. 114).

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partir de la reforma de la ley de Enjuiciarniento Civil espanola de agosto cle 1984, el art. 1.428 consagr6 el poder cautelar general en los siguientes terrninos:

Cuando se presenta en juicio un principio de prueba por escrito del que aparezca con claridad una obligacion de hacer 0 no hacer, 0 de entregar cosas determinadas 0 especfficas, el juez podra adopter, a instancia del dernandante y bajo la responsabilidad de este, las medidas que, segun las circunsrancias, fuesen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que en el juicio recayeren.

Recientemente ha sido sancionada en Espana una novisima Ley de Enjuiciarniento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, cle 2000, publicada en el BOE del dia 8 de enero cle 2000), en la que el sistema cautelar esta regulado clentro clel Libra III "De la ejecucion forzosa y de las mecliclas cautelares". La Exposici6n de Motivos de la nueva Ley cle Enjuiciarniento Civil espanola nos ilustra sobre el fundamento de dicho sistema:

En cuanto a las medidas cautelares, esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que 5610 se excluyen, por las razories que mas adelante se dirtin, los relatives a las medidas especificas de algunos procesos civiles especiales. Se supera aSI una lamentable situacion, caracterizada par escasas e insuflcientes norrnas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales.

"EI referido conjunto de preceptos no es, empero, el resultado de agru par la regulaci6n de las rnedidas cautelares que pudieran considerarse "cla sicas", establecienclo sus presupuestos y su proceciimiento. Esta Ley ha optado por sentar can claridad las caracterlsticas generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, perfllando unos presupuestos y requisites igualmente generales, de modo que resulte un regimen abierto cie medidas cautelares y no un sistema de ruimero limitado 0 cerrado. Pero la generalidad y la arnplitud no son vaguedad, inconcreci6n 0 imprudencia. La Ley se apoya en doctrina y jurisprudencia s6lidas y de general aceptacion.

La puerta generica para la aclopci6n de medidas cautelares atipicas o innominadas la preY€: el art. 727 cuando en su encabezamiento dispone "Conforrne a 10 establecido en el articulo anterior, podran acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares (.J" (cursivas nuestras),

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Asimismo, de manera mas contundente y mediante redacci6n que no deja lugar a dudas, cuando despues de enurnerar las medidas cautelares especfficas, el propio articulo 727, en su aparte in fine, establece expresarnente la posibilidad de que el juez acuercle "11." Aquellas otras medidas que, para la prote ccion de cierros derechos, prevean expresamente las leyes, 0 que se estirnen necesarias para asegurar la efectividad de 1£1 tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio", 10 cual configura, en criterio de Orte lls Ramos, u n desarrollo ilustrativo cie las posibilidades de configuraci6n judicial de mediclas de acuerdo con los conceptos [uridicos indeterminacios del an. 726 eiusderni''

3.2.4Italia

El art. 700 del Codice di Procedura Civile de 194299, preve que:

Fuera de los cases regulados en las precedentes secciones de este capitulo, quien tenga fundado motivo para temer que durante el tiempo

98 ORTELLS R.Al\IOS, Manuel. Las medidas mute/ares. Madrid. Ed. La Ley. 2000. p. 125-126

99 EI articulo 700 del Codice eli Procedura Civile ha tenido fuerte inlluencia en Larinoarnerica. En dicho precepio de la Republica peninsular se basan las providencias de urgencia del art. 530 del C6digo Procesal Civil y Mercantil de Guatemala de 1963, el cual constituye una traslacion :11 idiorna casiellano de la redaccion de la norma italiana. El articulo en cuestion es del siguiente tenor: "Fuera de los casos regulados en los articulos anteriores y en otras disposiciones cle este C6cligo sabre medidas cautelares, quien tenga fundado motivo par:1 terner que durante el tiernpo necesario para hacer valer su dereeho a troves de los procesos instituidos en este Codigo, se halle tal derecho arnenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir por escrito al juez las providencias de urgencia que, segun las circunsrancias, parezcan mas id6neas para asegurar provisional mente los efecios de 1;1 decisi6n sobre el [ondo".

Tarnbien se fundarnenta en el Codigo adjetivo italiano, el C6cligo de Procedimicnto Civil de Bolivia. vigente desde el dos de abril de 1976, el cual, por V[;I del articulo 169 (Oiras medidas precautorias), establece que "Fuera de los cases previstos en los articulos precedentes quien tuviere Iundado motive para terrier que, durante el tiempo anterior al reconocimienro judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio inminente 0 irreparable, podra solicitar las medidas urgenies que, seglll1 las circunstancias, fueren mas aptas para asegurar prov.sionalmente el cumplimieruo de la semencia".

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neeesario para hacer valer su dereeho en via ordinaria, este sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede solicitar 31 juez los providencias urgentes que nparezcan, segun las circunstancias, mas idoneas para ascgurar de rnanera provisoria los efectos de la decisi6n sobre el rnerito. jOO

Carnelutti era de la opinion que tarnbien el art. 610 del C6digo Italiano consagraba medidas cautelares innominaclas dentro del proceso de ejecucion.l''!

Proto Pisani estima que el articulo 700 del codigo adjetivo Italiano se encuentra inserido en dos contextos: como valor realizado de la atipicidad del derecho de acci6n y en el principio general del ordenarniento segun el cual la duraci6n del proceso no debe producir dano al actor que tiene la raz6n. Adernas, es una tfpica norma de clausura del sistema dictada para dar satisfaeci6n a exigencias de tutela surnaria urgente a todos los derechos, respecto de su puestos de heeho no previsibles 0 apreciados como epis6dicos 0 rnarginales, por no haber sido considerados como merecedores de especfficos procedimientos sumarios (cautelares

De manera similar, el art. 558 del C6digo Judicial de la Republica de Panama, adoptado por las Leyes 29, de 25 de octubre de 1984, y 18, de 8 de agosto de 1986, con una principal modificaci6n mediante Ley 15 del 9 de julio de 1991, establece ad litteram. "Adernas de los casos regulados, a la persona a quien asista un motivo justificado para terner que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho sufrira un peligro inmediato 0 irreparable, puede peclir al juez las mediclas conservatorias 0 de protecci6n mas a pr op ia das para asegur ar provisionalmcnte, de acuerdo con las circunstancias, los efectos de Lt decision sobre el Iondo. EI petieionario presentara prueba surnaria y, adem.is, la correspondiente fianza de danos y perjuicio».

La peticion se tramita r.i y decidira en 10 conducente de acuerdo con 13s reglas de esle titulo" (FABREGA - ARJONA. Ob . Cit, p. 116-117).

100 CARPI, Federico y otros, Comentario breue at Codtce eli Procedure Civile. Padova.

Cedam, 2cla. 1988. p. 1025. De la misma epoca al precepto Italiano encontramos el C6digo de Procedimieruo Civil de la Ciudad del Vatieano de 1946 el mal cstablece el poder cautelar generieo en su artfculo 894, a cuyo tenor "el juez podr.i adoptar providencias provisionales aptas para evitar que el peligro se verifique, 0 para haeer cesar la injustificada inferioridad (SIC) de una de las partes" (QUINTERO, Mariolg:i. EI poder cautelar general ell Veneeuela. Caracas. EeL La torre. SIr. p 12- 13).

101 CARNELUTII, Francesco. Instituciones de! proceso ciuil. Tr. Santiago Senus Melendo, Buenos Aires. EJEA 1973. Torno III. p. 251-252.

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o no cautelares) ad hoc, par 10 que, por una pane, ostenta un caracter residual, y por la otra, ofrece un tipo de justicia que rernite, en ultimo analisis, a la discrecionalidad del juez por la necesaria generalidad de las disposiciones cle ley.l02 En efecto, sobre las prouuedimenti d' urgeriza nos indica Gasc6n que la doctrina italiana les otorga un caracter residual o subsidiario respecto cle las rnedidas expresamente previsras por la Ley; que sus presupuestos son los mismos que los de cualquier otra medicla cautelar, salvo que el perjuicio ha de ser "inminente" e "irreparable"; y que su contenido dependera de las circunstaricias del caso concreto, aunque se admire en doctrina y jurisprudericia que pueden tener un caracter anticipatorio del contenido del fallo.103

No obstante, sobre este ultimo aspecto cabe mencionar opiniones disidentes, como la de Morello, para quien, tanto el art. 700 de esa legislaci6n procesal como las Einstuieilige oerfurgungen regulaclas en la ZPO alernana, §§ 935 y 940, "(. .. ) no revisten caracter cautelar, pues al acordar una tutela anticipada 10 hace porgue existen razones -evaluadas a traves de un juicio suficiente de probabilidades- como para conocer ahara 10 que deberia ser admiticlo al final (en el merito) pero que si se postergara, el clerecho que dernapda proteccion quedaria desconociclo en grade irreparable. El trarnite del proceso continua, sin embargo, hasta la sentencia final ".104

102 PROTO PISANI, Andrea. Appu nti sulla gtusttxta civile. Bari. Ed. Cacucci. 1982. p. 333, 334, 358, 359, 361 y 363.

103 GASC6N INCHAUSn, Fernando. Ob. Cit. p. 116-117.

104 MORELLO, Augusto 1\'1. Ob. Cit. p. 63. La doctrina italiana , en el sentir de Salvatore SATTA (Demello procesal civil. Tr. Santiago Semis Melendo y Fernando de la Rua. Buenos Aires. EJEA. 1971. Torno II. p. 230), se ha rnostrado incierta, yen general ha tendido a reconducir sus prouuedimenti d'urgeriza a las providencias cautelares, 10 que no pareciera del todo exacto, si la formula "asegurar los efectos de la decision sobre el fondo" tiene algun significado. Asi se ha sostenido que las providencias de urgencia tienen naturaleza cautelar y funci6n instrumental respecto de una futura decision de merito, de la cual aseguran provisoriarnente sus efectos (CARPI, Federico y otros. Ob. Cit. p. 1025), Y que por ello, las caractertsucas propias del instituto son su funci6n instrumental (y por clio cautelar) respecto de la decision sobre el fondo y su Iuncion subsidiaria con relacion a las medidas cautelares tipicas 0 norninadas, asi como su estructura atipica no predeterminada por el legislaclor, mediante la cU<I1 puede asumir un contenido va anticipatorio 0 ya merarnente conservativo (J'dANDR[OLL Crisanto. Ob. Cit. Torno Ill. p. 314 -316).

RF.I'ISTA DE DEl(ECHO N° 59

3.2.5 Portugal

EI nuevo C6digo procesal civil portugues (Decreta ley 44129, de 28 de diciernbre de 1961) dedic6 inicialmente una secci6n a las "providencias cautelares no especificadas" y en su art. 399 indicaba:

Cuando alguien muestre fundado ternor de que otro, antes de que una accion sea propuesta 0 en la pendencia de ella, cause lesion grave 0 dificilmenre reparable a su derecho, puede requerir, si en el caso no conviniere ninguno de los procedimientos regulados en este capitulo, las providencias adecuadas a la situaciori, como una autorizacion para la pr.ictica de determinados actos, la intimacion para que el reo se abstenga de cierra conducra, 0 la entrega de blenes muebles 0 inmuebles, que constituyan el objeto de la accion, a un tercero, su fiel deposita rio 105

Actualmente y luego de una revisi6n profunda mediante Decreta ley 329-A/95 de 12 de diciembre de 1995, asi como par las rnodificaciones par Decreta ley 180/96 de 25 de septiernbre de 1996 y Decreta-ley N° 375-A del 20 de septiernbre de 1999, el Codigo de Processo Ciuil portugues, en Sll articulo 381°, preve el ambito de las prooidencias cautelares nao especificadas en los siguientes terminos:

1. "Sempre que alguem rnostre jim dado receio de que outrem cause lesao grave e dificilmente reparable ao seu direito, pode requerer CI prouidencia conseruatoria ou antecipatoria concretamente adequada a assegurar a efectiuidade do direito ameacado.

2. "0 interesse do requerente pode fundar-se nurn direito ja existente ou em direito emergente de decisao a proferir em acao constitutioa, jii propousta ou a propor.

3. "Nao sao aplicaueis as prouidencias referidas no N° 1 quando se pretenda acau tela r 0 risco de lesao especialmente preoenido por alguma das proi/idencias tipificadas net seccao seguin/e.

4. "Nao e admisible, net dependencia da mesma causa, 0 repeticdo de prouidencia que baja sido julgada injustificada ou tenba caducado".

105 BARBOSA MOREIRA; Jose Carlos. ou. Cit. p. 144.

CAIlLOS ALBERTO URDANETA SANDO\\\L

3.2.6. Argentina

Anterior a la promulgaci6n del Codigo Procesal Civil y Cornercial (ley 17.454 del 7 de noviernbre de 1967), no existla en el orden nacional argentino norma alguna que autorizare la aplicacion cle medidas cautelares no previstas especificamente par la ley, sin embargo, la jurispruclencia del pais sureno concedi6 medidas cautelares atipicas bajo el fundamento de que en el poder de juzgar esta implicira la facu!tad de evitar la posibiliclad de que los pronunciamientos judiciales resulten eventual mente inoperantes 0 inOClIOS. Luego, can basarnento en tal criteria jurisprudencial, y secundando el adoptado por los c6cligos de Jujuy (art. 279) y Mendoza (art. 115), los cuales a su vez reconocen como antecedente el art. 700 del Cod ice eli Proceelura Civile italiano, el C6digo Procesal Civil y Comercial de 1a Naci6n Argentina de 1968, reformado en 1981, consagro la norma del art. 232 el cual dispone que

Fuera de los casos previstos en los artlculos precedentes, quien tuviere fundado motive para remer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiese sufrir un perjuicio inmineme a irreparable podra solicitar las rnedidas urgentes que segun las circunstancias, fueren mas aptas para asegurar provisional mente el curnplimiento de la sentencia. 106

3.2.7. Brasil

En Brasil, el art. 675, I Y n, del C6eliga Procesal Civil de 1939 prevefa:

Adernas de los casos en que la ley expresarnente 10 autoriza, el juez podra deterrninar providencias para cautelar el interes de las partes:

Cuando del estado de hecho de la litis surgieren fundados ternores de discordia 0 violencia entre los litigantes; cuando, antes de la decision, fuera probable la ocurrencia de acros c:tpaces de causar lesiones, de dificil e incierta reparaci6n, al derecho de una de las partes, 107

106 PALACIO. Lino Enrique. Ob. Cit. p. 81-82. 107 I..ACERDA, Galeno. Ob. Cit. p. 85

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Actualrnente, el C6digo de Processo Civil brasileno vigente (Ley 5869, de 11 de enero de 1973), inserta el poder cautelar atipico en sus arts. 798 y 799108:

Art. 798: Adernas de los procedimientos cautelares especificos, regulados por el C6digo en el Capitulo II de este libra, podra e1 juez deterrninar las medidas provisorias que considere adecuadas, cuando exista fundado ternor que una parte, antes de la decision de la litis, cause al derecho de la otra lesion grave y de diffcil reparaci6n.

Art. 799: En el caso del articulo precedente, el juez, para evitar el dairo, podra autorizar 0 prohibir la practica de determinados actos, ordenar la custodia judicial de personas y el deposito de bienes e imponer la prestaci6n de cauci6n. 109

En reforma posterior, se introduce la clenominacla tutela anticipativa por virtud del art. 273 del C6digo Procesal Civil de Brasil (Ley n? 8.952, de 13/12/94), el cual estipula:

El juez podra a requerimiento de parte anticipar, total 0 parcialmente, los efectos de la tutela pretend ida en la demanda, desde que existiendo pruebas inequivocas. se convenza de la vcrosimilitud de la alegaci6n y: 1- Haya fundado temor de dano irreparable 0 diffcil reparacion; 0 II - quede caracrerizado el abuso de derecho de defensa 0 el manifiesto prop6sito dilatorio del demandano. 1° En la decision que anticipa la tutela, el juez indicara , de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2° No se conceders la anticipacion de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibilidad de la resoluci6n anticipatoria. 3° La ejecuci6n de la tutela anticipatoria observani, en 10 que corresponcla, 10 dispuesto en los incs, I y II del art. 588. 4° La tutela anticipatoria

108 En dichos preceptos del codigo adjetivo brasiieno se basa In redaccion de! art. 21J2 del C6digo Proccsal Civil de la Republica de Costa Rica (Ley 7_130, de 16 de agosto de 1989) conforme al cual se consagran las medidas cautelares atipicas en ese pais centroamericano. "Adem.is de los proceclimientos cautelares especificos, el juez podr.i determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere Iundado terrier de que una parte, antes de la seruencia, Ie cause al derecho de la otra parte una lesion grave y de difici! reparacion.

'Para evitar el dano, el juez podra autorizar 0 prohibir la pr.icrica de deterrninados actos, ordenar el clep6sito de bienes 0 imponer cl otorgamiento de una caucion (Asamblea Lcgislativa de la Republica de Costa Rica, s/f: p 62).

109 LACERDA, Galeno. os. Cit. p. R5.

CARLOS AWERTO URDANETA SANDOvAL

podra ser revocada 0 modificada en cualquier ticmpo, mediante decision fundada. 5° Concedida 0 no la anticipacion de la tutela, proseguini e1 proceso hasta la sentencia final.

3.2.8. Peru

EI C6digo Procesal Civil del Peru, Decreto legislativo 768 de fecha 29 de febrero de 1992, regula en la Secci6n Quinta, Titulo IV, el "Proceso Cautelar", mediante un Capitulo I sobre "Medidas cautelares", arts. 608 al 641 (Sub-capitulo 1°: Disposrciones generales; Sub-ca pftu lo 2°:

Procedimiento cautelar), y un Capltulo II destinado a regular las "Medidas cautelares especificas", arts. 642 al 687 (Sub-capitulo JO: Meclidas para furura ejecuci6n forzada: Sub-capitulo 2°: Medidas ternporales sobre el fondo, Sub-capitulo 3°: Medidas innovativas; Sub-capitulo 4°: Medida de no innovar).

En su articulo 629 establece la posibiliclad de que sea dictada una me did a cautelar generica en los terrninos siguientes. "Adernas de las medidas cautelares reguladas en este C6digo yen otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no 'prevista, pero que asegure de la forma mas adecuada el cumplimiento de la decisi6n definitiva''. La medida cautelar generica, como todas las dernas medidas cautelares que preve dicho instrumento legal, esta c1estinada a asegurar el cumplimiento de la decision definitiva (art. 608), importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable (art. 612), y sera dictada por el Juez, siernpre que de 10 expuesto y prueba anexa, consiclere verosimil el derecho invocado y necesaria la decision preventiva por constituir peligro la demora del proceso, 0 par cualquier otra razon justificable (art. 611).110 Asimisrno, el

110 La doctrina procesal peruana (MONROY PALACIOS, Juan Jose. Bases pam la formacion de una teoria cautelar. Lima-Peru, Comunidad. 2002. p. 356-357 y 359- 360) estima que el poder cautelar gene rico es una norma de remisi6n que otorga al juez la posibilidad de crear una situaci6n juridica -asegumtoria, provisional, etC-basada unicamente en su libertad interpretativa. enmarcada en criterios de tcoria cautelar y puesta al servicio de la reso1uci6n justa del proceso, que no es una potestad especial sino una de las diversas posibilidudes que tiene e1 juzgador de actuar adecuadarnenre en un proceso judicial, y que consutuye una muestra de que la Iibertad de interpretacion del juez no se restringe 0.1 plano normative, sino que el peso de su funcion debe ubicarse en la soluci6n del problema concreto (topica). Adernas, sostiene que no 5610 es e1 articulo 629 el unico enunciado normative que otorga la posibilidad de conceder las medidas cautelares at ipicas, pues con un

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acapite del articulo 618 preve la medida anticipada pues "Adernas de las medidas cautelares reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable 0 asegurar provisionalrnente la ejecuci6n de la sentencia definitiva".

3.2.9. Uruguay

El moderno C6digo General del Proeeso de Uruguay (Ley 15.982 de octubre de 1988), preve en el encabezamiento de su art. 316, el ella! tiene por fuente basics el art. 279 del Anteproyecto de C6digo Modelo Procesal Civil para Iberoarnerica 111, que: "El tribunal podra disponer las

tenor similar aparecen los articulos 628 (medida anticipativa), 674 (medidas temporales sabre el fondo), 682 (medida innovativa) y 687 (rnedida de no innovar) del C6digo Procesal Civil del Peru, en tanto permiten al juzgador disponer de medidas no reguladas.

111 Sobre el proceso cautelar, la exposici6n de motivos del Anteproyecto de C6digo Modelo establece:

"En la regulacion de este proceso, se han seguido las orientaciones de los mas modernos C6digos del area 0 de aquellos que les han servido de modelo.

"Se regulan, en el articulado, los elementos del proceso cautelar, las facultades del Tribunal y de las partes, asi como sus respectivos deberes.

"Se ha creido del caso Iacultar al Tribunal, no 5610 para modificar la medida solicitada por la parte, haciendola rnenos gravosa cuando, aun asi, cumple con la finalidad perseguida, sino tarnbien para reformar, en ese sentido. la decision ya adoptada. "Se inencionan, asimismo, las principales medidas que pueden ser dispuestas dentro del proceso cautelar, incluyenclo las mas recientcmente aceptadas por la doctrina y la jurispnrudencia.

Finalmente, se recoge la moderna solucion del derecho cornparado respecto a la existencia de un derecho cautelar generico del 6rgano jurisdiccional, asi como la inclusion, dentro del genera del proceso cautelar, de las medidas provisionales y anticipativas" (INSTmJTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL El codiSO procesal civil modele para Iberoamerica. Caracas. Biblioteca de la Academia de Ciencias Politicas y Sociales. 2da ed. 1994. p. 84)

Advierte Enrique VESCOYI ("Nuevas tenclencias y realidades del proceso civil. EI C6digo Procesal Civil modele pari! Ibcroamcrica. La experiencia urugua ya del proceso oral. EI C6chgo Judicial Unilorrne para la Nueva Union Europea". En: MORELLO, Augusto M La prueba. Libra en memoria del Pro(esor Santiago Sentis Melendo. La Plata - Argentina. Eel. Platense. 1.996. p. 491; La reforma de fa justtcia civil en Launoamerica. Santa Fe de Bogota. Eel. Temis. 1996. p. 20-21) que el C6cligo Modelo, si bien aun se encuentra en la etapa de Anteproyecto y se procura su mejorarniento, mediante una Comisi6n que analiza multiples sugerencias de refonnas,

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDo\~"'L

medidas que estime indispensables, entre otras, la prohibici6n de innovar, la anotaci6n prevent iva de la litis, los embargos 0 secuestros, la designaci6n de veedor 0 auditor; la de interventor 0 cualquiera id6nea para el cumplimiento de la finalidad cautelar". 112

Alguna doctrina 113 ha interpretado que el art. 316 del C6digo General del Proceso preve una enunciaci6n de medidas cautelares que no es taxativa por 10 que en el mismo se recoge la denominada "potestad cautelar general". Orros han afirmaclo1l4 que a pesar cle que el moderno c6digo adjetivo uruguayo tiende a buscar una mayor eficiencia de la justicia -estableciendo, entre otros, el principio de que la finalidad del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales, art. 14 clel C6c1igo General del Proceso-, si bien ha aumentado los poderes cautelares del

y por otra parte, no se trata de una legislaci6n uniforme como la proyectada para la Comunidad Econ6mica Europea, pues no pretende regir en ninguna region, pais o Estado (provincia, etc.), constituvc un "modele" 0 "tipo" que sirva de guia para los paises de Iberoamerica que estructuran las reformas de sus c6digos procesales, adaptandolas a sus circunstancias y posibilidades, a fin de perrnitir la mejor integracion, en especial la cooperaci6n judicial.

En este orden de ideas, Sandro SCHIPANI C'Principios para un 'Codigo-tipo' de Derecho de las personas para America Latina". En: Universidad Externado de Colombia y la Associazione di Studi Sociali Latinoarnericani (ASSLA). La persona en el sistema juridico latinoamericano. Contribuciones para la redacci6n de un c6digo civil tipo en materia de personas. Bogota. Universidad Externado de Colombia. 1995. p. 17-18) aprecia que los proyectos de "codigo-tipo", como expresion de los principios, son obra de una doctrina que no busca soluciones absuncrus, a contrario sensu, se trata de interpretar el sistema, no con el objetivo de efectuar un censo estadistico de las legislaciones actual mente en vigor en los diversos ordenamientos, para, sobre tal base, adherir a las variadas normas registraelas como rna yoria 0 minoria, sino p:!rJ proponer nuevarnente las soluciones mas justas por via de una labor critica de orientacion y selecci6n de los datos, yendo a las raices del sistema y unienelo el analisis hi.st6rico con el elogmiitico, colocando el primero al servicio del segundo, en una constante apertura hacia el futuro y protecci6n de los caraeteres basicos Y de la originalidad del sistema; convirtiendose, en ultima instancia, en propuestas para los legisladores.

112 Poder Legislative de la Republica Oriental del Uruguay, 1990. p. 72

113 ABAL OLIU, Alejandro. "Proceso cautelar y proceso provisional". En: Institute Uruguayo de Derecho ProcesaL Curso sobre el c6digo genera! de! proceso. Montevideo - Uruguay. fundaci6n de Cultura Universitaria. 3ra reimpresion. 1992. Torno [I. p. 90-91.

114 VESCOVI, Enrique. La reforma de la justicta civil en Latinoamerica, Santa Fe ele Bogota. Eel. Temis. 1996. p. 109-110.

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juez, introclueienclo nuevas medidas cautelares, como la de no innovar, no ha plasmacio el "poder cautelar generico del juez", a pesar de que previ6 una norma la cual exprcsa que las medidas enurneradas 10 son sin perjuicio de cualquier otra que el juez adopte para prevenir dafios futuros y asegurar el resultado del proceso, asf como anticipar la tutela (en casos diferenciados de necesidad) par via de rnedidas que rienen la caracteristica de ser irreversibles.

CAPiTULO II. LAS MEDIDAS CAUTELARES ATiPICAS EN EL PROCESO CIVIL VENEZOLANO

Espedficamente el paragrafo primero del mencionado art. 588 del epe venezolano de 1987, el cual no estaba previsto inicialrnente en el Proyecto Sanchez Bueno de 1975, consagra el Pocler Cautelar General del Juez, vale decir, la posibiliclad de que el 6rgano jurisdlccional, en seck proccsal, aclopte las medidas cautelares atipicas que mejor se adecuen para salvaguardar la eficacia del proceso asi como los eventuales derechos de la parte solicitante rnientras es proferida la respect iva declaracion judicial can fuerza de cosa juzgada, y par ende, las medidas cautelares atfpicasl15. Dicha norma establece ad litteram:

115 1.0 preveruivo se contra pone a satisfactivo 6 sancionatorio 6 resarcitorio y puede ser para 10 sustantivo, dado que puede ser soluci6n definitlva para que un dana eventual no acontezca, como par:! 10 procesal, cuando se evita el riesgo en espera de la decision definitiva dentro de un proceso, mientras que 10 cautelar esta al servicio de algo ulterior (proceso, actividad, acto 0 diligencia) para asegurar su efica cia, vale clecir, un elemento procesal en asistencia 0 garantia de otro elemento procesal, y que par tanto se opone a 10 principal que se satisfacc a si mismo (GELS I I3IDART, Adolfo. "Tutela procesal 'diferenciada'". En: Reoista do processo. Dir: Jose Manoel Arruda Alvim. No 44. Ano 11. Octubro - clezembro 1986. p. l02-103) Debemos, eruonces, hablar de "medida 0 providencia cautel.u" en CU:1I110 esta implica prevencion en y para el proceso, y dejar a un lado el adjetivo mas gem<rico "preveniivo" para 10 que se gararniza fuera del proceso, en ambito sustantivo, si queremos lograr una precisi6n conceptual en el lema que tratarnos.

Por otra parte, si a na lizumos los vocables "innorninada'' (no nombra da ), "incleterminada" (no defin ida 0 Iija da ), "no cspucif ica da " (explicada sin individualidad) y "gcnerica" (conuin a muchas especies), encoruramos que no rocan el quid del asunto, pues si bien es cieno que las medidas a providencias caurelares que estudiamos, en principio, no se nombran en especlflco ni se defincn en la ley, y por cllo, no resultan individualizadas conforrnado un genera deruro del cual se

CARLOS AL13ERTO URDANETA SANDO\'AL

Paragrafo Primero: Adernas de las medidas preventives anteriormente enumeradas, y con estricta sujeci6n a los requisitos previstos en el articulo 585, el Tribunal podra acordar las providencias cautelares que

pueden agrupar todas las medidas cautelares que la ley no concretiza, tales adjetivos no establecen una diferencia de fondo, aunque si de forma, respecto de las providencias cautelares previstas especlficamente en la ley.

Frente a esta circunstancia c1ebemos acudir a las ideas de tipo y de tipicidad. La noci6n de tipo legal podernos extrapolarla del derecho penal y afirmar que "".es la abstracci6n concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definici6n del hecho que se cataloga en la ley"." GIMENEZ DE ASUA, Luis. Tratado de derecbo penal. Buenos Aires. Ed. Losada. 4ta ed. 1963. Torno III. p. 747), en el caso que nos ocupa, como medida 0 providencia cautelar. A su vez, la tipicidad es "un especial modo de organizar la regulaci6n de los actos juridicos: ordenaci6n que se efectua a traves y por rnedio de la nocion de tipo" (GETE - ALONSO. Apud. ARRUBlA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles. Medellin Ed. DIKE. 2da ed. 1992. Torno II. p. 14-15).

Explica ARRUBlA (Ibidem. p. 15) que la tipicidad viene a constituir el factor de conexi6n entre el hecho social y el tipo juridico, cumpliendo una doble funci6n: la individualizadora, por medio de la cual se extracta de la observacion de la realidad la manera y el proposito de cada rarna y especie, y la funci6n juridica, que implica individualizar y observar la conducta humana en sus distintos elementos y aspectos (tipicidad de configuracion), para lograr una regulaci6n deterrninada en estrecha armenia can esos mismos elementos y caracteres (tipicidad de regulacion). Tarnbien asienta el rnismo autor que: "asf tenernos una idea de tiplcldad tornada como un mecanisme juridico que con fundarnento al tipo social, elabora el tipo juridico. Tendrernos, como resultado, que la conducra sera tipica en la medida que coincida 0 se adecue a los tipos consagrados en el sistema y sed atipico cuando no se presenta la adecuacion de la conducta con la Figura juridica" (1992: II, 15).

En sintesls, podernos afirrnar con Eugenio Ra(1! ZAFFARONI (Manual de derecbo penal. Parte general. Buenos Aires. EDIAR 5ta ed. 1986. p. 373), que "a) Tipica es la conducts que presenta la caracteristica especifica cle tipicidad (atipica la que no la presenta), b) Tipicidad es la adecuacion de una conducta a un tipo; c) tipo es la formula legal que permue averiguar la tipicidad de la conducta".

En el ambito de las medidas 0 providencias cautela res, la conducta a valorar sera el producto de la decisi6n del juez que otorga la tutela cautelar, Asl, si dicta una medida cautelar con regulaci6n determinada, uerbi gratia, un embargo de bienes rnuebles, una prohibici6n de enajenar y gravar bienes inmuebles 0 un secuestro de cosa deterrninada (art. 588, caput), se producira la tipicidad al adecuar este el ejercicio de la tutela cautelar a un tipo legal, pudiendose calificar la providencia cautelar como tipica ya que presenta la caracterlstica especifica de la tipicidad.

11 contrario sensu, si el propio juez dictare una medida cautelar en la que no concurran todos los elementos del tipo descrito en el CPC 0 en a lguna norm a procesal especial, 0 que la misma ley no descriha la providencia y sin embargo se

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considere adecuadas, cuando hubiese fundado ternor de que una de las partes pueda causar lesiones graves 0 de dificil reparacion al derecho de la otra En estos cases para evitar el dano, el Tribunal podra autorizar ° prohibir la ejecuci6n de deterrninados acres, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesion. 11(,

La extinta Corte Suprema de justicia, actuando en Corte Plena en sentencia de 15 de febrero de 1995, siendo ponenre la Magistrada Hildegard Rond6n de Sans6 en el caso "Republica de Venezuela contra Carlos Andres Perez Rodriguez y otros", hizo las siguientes consideraciones sobre el mencionado precepto:

Par una parte se serialaba que el sistema cautelar general implica el reconocimiento de un poder de tutela generico que faculta al juez para evitar que se produzca un peligro de dana jurldico derivado del retardo del pronunciarniento de la proviclencia definitiva y para dictar las medidas que considere mas aptas para impedir que el mismo se

nos presenta en Ia realiclacl can una funci6n netamente cautelar, se generara la ausencia de tipicidad de los medias utilizados, mas no de los presupuestos de la meclida que si se encuentran previstos en el paragrafo primero del art. 588 crc, al no adecuarse la practica del poder cautelar a un tipo legal, calificandose la medida como atipica pues no responde a la caracteristica especifica de la tipicidad exigida par la ley para carla uno de los supuestos que de manera expresa determina.

Es nuestra opinion, en definitiva, que el termino adecuado para referirse a la insutucion en estudio es el de "medida 0 providencia cautelar atipica" par los argumentos anteriorrnente explanados, y a pesar de que la atipicidad en el caso especffico es rclativa par referirxe al contenido de las mecliclas u operaciones materiales a juridicas y no a los presupuestos de las mismas, par 10 que disentimos cie ORTIZ (Ob. Cit. p. 368) quien adopta como preferente la dcnorninacion "medidas cautelares innominadas" y no la de "atipicas" pues, a pesar de que reconoce que la primera expresi6n no refiere los elementos esenciales del fenomeno, considers que la denominaci6n de "atipicas'' se aleja aun mas al enrender que la palabra alude a eireunstaneias no propias, no cualificadas en cieterminacia categoria, alegato que no consideramos de peso en virtud de los razonarnientos expuestos. Adem.is, como sostiene MONROY PALACIOS (Ob. Cit. p. 210-211), el termino "innominado" no s610 abarca a las cautela res no previstas par el ordenamiento, sino igualmente a aquellas providcncias a las que se hace referencia de manera indirecta 0 no expresa, las cuales, al ser regulacias par el orcienamiento juridico, resultan tipicas y no requieren entonces del poder general de cautela.

116 HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Cudigo de procedimteiuo civil. Caracas. Centro de Estudios juridicos del Zulia. 1997. Tomo IV. p. 320-321.

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDO\~"L

genere. Ese poder se manlfiesta en la facultad de dictar tanto rnedidas norninadas 0 tipicas, como las no previstas expresarnente en la norma. La concepci6n antes senalada, se opone as! al sistema cautelar taxativo, que reconoce s610 un poder de tutela restringido a las medidas cautela res previstas especifica y taxativamente en la Ley; en la cual se deterrninan para cada caso las condiciones de procedencia y se cumplen mediante medidas nominadas 0 tipicas.

Una posici6n sincretica, concibe la existencia de un sistema cautelar mixto que, por una parte, reconoce rnedidas cautelares de car.icter especifico reguladas en la Ley (medidas nominadas ° tipicas) y, asirnismo, un poder cautelar generico que autoriza al juez para decretar independienternente de aquellas, las medidas que considere mas eficaces para €I fin que pretende alcanzar.

En el derecho venezolano, con anterioridad a la reforrna del C6digo de Procedimiento Civil, exist ian dos posiciones respecto al reconocimiento de la potestad cautelar general. En efecto, una corriente estimaba, que una interpretacion arnplia de nuestro sistema perrnitia reconocer en <':1 una potestad cautelar general La corrie nte predorninante, sin embargo, era en el sentido de considerar que el C6digo de Procedimiento Civil taxativarnente senala las unicas medidas cautelares que el juez podia acordar (rnedidas taxativas).

Con la reforrna de la norma procesal aparece una notable innovacion en materia de procedimientos cautelares Aun cuando la doctrine nacional haya cornentado muy limitadarnente el alcance de tal innovacion, sin embargo, del texto del articulo que 10 consagra (articulo 588, paragrafo prirnero del C6digo de Procedimiento Civil) se pone en evidencia que la medida cautelar innominada tiene como especialiclad la discrecionalidad del juez para establecer la cautela que considere adecuada al caso, par 10 cual no es posible una clasificaci6n general, dada la infinidacl de supuestos que podrfan p lantearse, yn que dependera de cada situaci6n especifica, el eontenido cle la orden cautelar. En efeeto, la norma senala que 1::1 cautela es ejercida mediante autorizacion 0 prohibici6n de ejecuci6n de deterrninados acros, pero no se limitaa estos dos supuestos sino que faculta al juez para adoptar cualquier tipo de providencia a fin de que cese la continuidad de la lesion de una de las partes respecto de la otra. La cautela innominada se basa en los misrnos elementos que rigen para las medidas tipicas y posee las caracteristicas de toda actuacion cautelar. esto es, como 10 serinla Calarnandrei, la provisoriedad. la i nstru mc ntal idad, la revocabilidad, la mutabilidad: la accesoriedad Y la responsabilidad A 10 anterior se line, por tratarse de medidas discrecionales, la necesidad de que obedezcan a los principios de racionalidad y proporcionalidad

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que son propios de las rnismas por constituir el Iimite entre la voluntad libre del organo y la arbitrariedad

Las caracteristicas de estas mediclas cautelares innorninadas que emergen de la norma transcrita son las siguientes:

Se rigen pOl' las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el articulo 585 del C6digo de Procedimiento Civil, esto esc A.- debe existir riesgo manifiesto de que quede ill' soria la ejecucion del fallo (pericttlum in mora); B.- debe existir presuncion grave del derecho que se reclama (litmus boni iuris), c.- deben aportarse medios de prueba relatives tanto al periculum in mora como al fumus boni iuris.

1 • ANTECEDENTE LEGISLATIVO INMEDIATO

La primera pane cle la norma venezalana coincide esericialmente con el art. 798 brasileno, A su vez, la parte in fine de la norma venezolana se corresponde en forma parcial con 10 preceptuado por el art. 799 clel C6digo Procesal brasilerio,

El elernenro diferenciador, clerivaclo de una interpretaci6n estrictamente literal, estriba en que no s610 nuestro precepto tiene par Fuente inmediata los arts. 798 y 799 del C6digo de Processo Civil de Brasil, sino tarnbien la redacci6n original del art. 399 del Codiga de Processo Civil portugues de 1961, por 10 que, entonces, tiene por fuente mediata el poder general de cautela a favor del juez civil contenido en el Titulo IX C'Dei prouoedimenti cautelari", arts. 324-335) del Libro II del Progetto di Codice di Procedura Civile presenrado en 1926 por Francesco Carneluttil l".

117 En tal virtud, resulta una toma de posicion apresurada de algunos acreclitados docrrinarios, que como Hildegarg ROND6N ("Mediclas cautelares innominadas [con especial referencia a su aplicaci6n en 13 esfera del contencioso-administrativo]". En: Derccbo procesal civil. XXII jornadas "J. M. Dominguez Escovar". Barquisirneto. Institute de Estudios Jurfdicos del Estado Lara. 1996. p. 329), consideran que, por cuanto el legislador venezolano cuando se refiere a las cautelares innominaclas utiliza el terrnino "provtdencias cautelares", se debe concluir que pudo haber tornado la Figura de las medidas cautelares innominaclas del moclerno proceso civil italiano, debiclo a 13 semejanza terminol6gica entre "prov idencia " con l a palabra proooedtmenti, de los protniedimenti d' urgenra.

En definitiva , la referencia en realidad es indirecta respecto al sistema procesal Italiano, mas no con relacion ;11 Codice de Procedura Civile de 1.942 sino, como hemos senalado, con el ~rogelfo del Codice di Procedura Civile presentaclo por

CARLOS AWERTO URDANETA SANDOVAL

Haciendo un analisis comparative cle nuestra norma respecto de aquellas que Ie son mas cercanas, se observa que el paragrafo primero del art. 588 supera: i) la redacci6n del art. 700 del c6digo procesal Italiano, legislaci6n base para la reforma del C6digo de Procedimiento Civil venezolano de 1987, pues no exige la "irreparabilidad" clel perjuicio, cuya interpretacion literal haria inejecutable el poder cautelar general-l'', ii) tarnbien la redacci6n de los arts. 798 y 799 Codigo de rito brasileno y 242 costarricense, primero, porque al igual que los articulos 405 y 399 de los c6digos procesales ponugueses de 1939 y ]967, habla de "lesiones graves 0 de dificil reparaci6n" y no de "lesion grave y de dificil reparacion" como 10 hace la norrnativa brasilena; segundo, porque s610 preve que "el Tribunal podra autorizar 0 prohibir la ejecuci6n de deterrninados actos", sin mencionar de modo expreso algun tipo de rnedida, 10 que evita una restriccion taxativa de las providencias; tercero, la inrenci6n de

CAR..!'\'ELUTll en 1.926, en el que tarnbien es utilizado el termino proouedimento, el cual, segun autorizada opinion (ALCALA-ZAMORA Ob. Cit. , p. 149), puede ser traducido por "medida" en relaci6n con las resoluciones de tipo cautelar, aunque puede aceptarse en un sentido amplio, como providencia, proveido y proveimiento, siendo el sentido preferido "accion de proveer",

EI art. 324 del Progetto Carnelutti de 1926 preveia 10 siguiente: "Cuando del estado de heeho de la litis surja razonable temor de que los litigantes cometan violencia, 0 practiquen antes de la decision actos capaces de lesionar de modo grave, aunque de difieil pero segura reparaei6n, un derecho controverticlo, 0 cuando en el proceso una de las panes se encuentre en situaci6n de grave inferiondad ante la otra, el juez puede tomar las providencias provisorias adecuadas para evitar que el peligro se verifique. En particular, aparte de disposiciones especiales de la Icy, puede ordenar el secuestro de cosa rnueble 0 inmueble, prohibit 0 autorizar la practica de determinados aCIOS, atribuir valores provisionales, imponer sanciones " (Apud. SArrA, Salvatore. Commentario al Codice di Proceclura Civile. Milano. Casa Editrice DOlE. Francesco Vallardi. Ristampa riveduta e corretta, 1966. Torno IV. p. 269( ARlETA, Giovanni. Ob. Cit. p. 21; LACERDA, Galeno. Ob. Cit. p. 85).

ll8 Como comenta DIITRICH, Lotario (Ob. Cit. p. 195), en Italia, tanto la doctrina mayoritaria COmo la jurisprudencia dominante, ante 1a severn limitaci6n que implica para la tutela cautelar atipica la exigencia de la irreparabilidad del perjuicio, han debido reconstruir el concepto de pregiudizio irreparabtle en terrninos relativos, estableciendo como tal el dano no facilmente ni integralmeme reparable ,1 la conclusion del juicio sobre el rnerito, tomando en consicleraci6n para tal valoracion no solo el derecho objeto inrnediato de la pretension cautelar, sino tarnbicn la funci6n que tal derecho despliega en relacion con los concretos intereses del recurrente.

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la norma venezolana aparenternente no va dirigida, como la brasilena,

. 5610 a prevenir 0 evitar un dafio 0 perjuicio aiin no actualizado y por ello presunto (tutela inhibitoria provisoria, de la cloctrina italiana), sino que explicitamente prev€ la posibiliclad de hacer cesar Ia continuidad de una lesi6n cierta 0 actualizada.

Por el contra rio, la norma venezolana no supera la redaeci6n del art. 324 del Progello Carnelutti de 1926 pues no habla de "derecho controvertido" sino de "derecho" sin adjetivos, y en sede cautelar no se sabe con certeza si el clerecho existe 0 no. Igual situacion se presenta en el C6digo italiano de 1942, en eI portugues de 1961 yen los dos ultirnos c6digos adjetivos brasilefios de 1939 y 1973, respectivarnente.

2. Importsneis y justiriese/on

La funci6n cautelar, como parte de la funci6n jurisdiccional encargacla al Poder Judicial por la Constituci6n y las leyes, tiene como justificacion, en palabras de Duque Corredor, "( . .) evi~ar los peligros y dafios que puedan derivarse por el transcurso del tiempo entre la introclucci6n de la c1emancla y el pronunciarmento de la sentencia, es c1eeir, por la ineludible dernora en los procesos" 119; a manera de un poder instrumental, en el sentido expresado por Redenti, el cual permite el aseguramiento previo de la efieacia practica de futuras providencias ordinarias .120

A su vez, el establecimiento, bien por via legislativa 0 bien jurisprudencial, de un pocler cautelar general para los 6rganos jurisdiccionales, se justifica clentro de la funci6n cautelar, como bien ensefia Podetri--", porque cumple con:

( ... ) la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfaccion, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las facultades judiciales, Esta justificacion te6rica, tiene tambien Sll

119 DUQUE CORREDOR, Roman]. Apuntaciones sobre eI procedimiento cioil ordinario.

Caracas. Ediciones Fundacion Projusticia. 1999. Torno II. p. 138.

120 REDENTl, Enrico. Derecbo procesal civil. Tr. Santiago Semis Melendo y Marino Ayerra Redin. Buenos Aires. EJEA. 1957. 1'01110 II. p. 245

121 PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Buenos Aires. EDIAR. 1956 p.45-46

CARLOS ALUERTO URDANETA SANDOVAL

[ustificacion practica , si observamos que aun care cie ndo un ordenamiento juridieo de una regia expresa al respeeto, la doctrine y la jurisprudencia, una en la teoria y otra en la practica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar medidas no previsras especialrnente en la ley. m

122 Los procesalistas FABREGA y ARjONA COb. Cit. p. 113) han llegado a afinnar, desde una perspectiva de derecho comparado, que en raz6n de las apremiantes necesidades de justicia de las sociedades modernas los ordenamientos procesales de diversas "Iamilias" juridicas han coincidido en conferir a los jueces, cada vez con mayor arnplitud, poderes adecuados para la conducci6n de los procesos, verbigracia, la Iacultad para adoptar y recibir pruebas de oficio, represion de fraudes procesales, y la mas importante, instrurnentos mediante los cuales se aseguren efectivamente a las partes los derechos reeonocidos en la ley sustancial.

Este nuevo sentido de la funci6n del juez civil surge, particularrnente en los sistemas de derecho continental, como resultado, segun nos dice Jose RODRIGUEZ URRACA (Autoridad del juez )' principia dtspostttoo. Caracas. Ed. Lithobinder. 2da eel. 1984. p. 97), de una concepci6n evidenternente publicista de la naturaleza del proceso, el cual ya no debe ser considerado como un instrumento al servicio de las partes, sino como un medio del cual se vale el Estado para asegurar sus fines y lograr la continuidad del orden jurfdico.

La cautela no ha resultado inrnune a esta epoca de rcforrnas en la politica procesal y con Mariolga QUI!'.'TERO COb. cu. p. 10-11; "Medidas innominadas". En: Reuista de Derecbo Prioado. Dir: Leopoldo Borjas. Caracas. Ed Vadell Herrnanos. Enero - junio 1990. No 7-1. p. 143-144) pocIemos clasificar los sistemas cautelares del derecho eomparado en tres tipos:

a) Sistema cautelar general, en el cual existe un poder de tutela cautelar generico sin que sea acompanado por la consagraci6n de medidas cautela res especfficas ya que estas se encuentran eomprendidas en aquel, siendo este el caso delclerecho anglo-americano y del derecho aleman.

b) Sistema cautelar taxatioo, segun el cual el poder de tutela cautelar se concretiza solo a traves de medidas especificas determinadas por la ley aprioristicamente incluso en sus condiciones de procedencia. Es este el caso del codigo procesal civil colombia no.

c) Sistema cauteiar mtxto, dentro del cual confluyen un poder cle tutela cautelar Iimitado que se realiza mediante las medidas reguladas en especifico por la ley y un pocler de tutela cautelar gene rico que autoriza al juez para decretar las providencias que eonsidere mas eficaces 31 fin que se pretcnde alcanzar. Son los casos, por ejemplo, de Italia, Brasil, Costa Rica y Venezuela, cuya Sala de Casacion Civil de la Corte Suprema de justicia, actuando como Tribunal Constitucional en sentencia del 19 de julio de 1995 (Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. Ob. Cit. 1995: W 7. p. 102), 11:1 tenido oportunidad de pronunciarse sobre el presente topico de la manera siguierue: " ... La Sala estima pertinente reiterar que el Juez de la instanci.i tiene, por una pane, una "funcion cautelar especffica" en ejercicio de la cual pued.i acordar las providencias asegurativas expresarnente previstas en la ley, como por

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Mas el anterior enfoque cornporta una vision purarnente tecnica del procedimienro, del derecho procesal s610 como tecnica garantisra, la

ejemplo, las prevenuvas de embargo, secuestro y prohibici6n de enajenar y gravar que son denominadas indistiruamerite, por eso, como tipicas, nominadas. detcrminadas a singulares, y por otra parte, tambien tiene la "funci6n cautelar genenca" (poder cautelar general), per medio de la cual esia facultaclo para decretar - con estricta sujeci6n a los requisitos previstos en el articulo 585 procesal- y ademas de las anteriormente senaladas, la providencia asegurativa que consiclere "adecuada" cuando hubicre fund ado temor de que una de las partes "pueda" causar lesiones graves 0 de dificil reparacion "al derecho de la otra", a cuyos fines el juez de la cautelar puede autorizar a prohibir la ejecuci6n de determinados actos (prevenci6n para que no se cause 13 lesion), 0 adoptar las proviclencias que tengan pOI' objeto hacer cesar 13 continuidad de la lesi6n (ya el acto lesivo se ha rnanifestado y 10 que se trata es de evitar la prosecuci6n del mismo)".

Dentro de un sistema cautelar mixto como el venezolano se justifies la existencia del poder general cautelar del juez pues, como senala el jurista brusileno Vicente GRECO FILHO ("Notas sobre medidas cautelares e provimento deflnitivo''. En: justitia. Sao Paulo. 46 (125). Abril - [unio 1984. p, 87), no podria el legislador prever todas las hipotesis en que los bienes juridicos envuelios en un proceso esten en peligro de darto y mucho menos prever todas las medidas posibles para evitar que ese dano oeurra.

De modo tal. pues, que como ha explicado la Sala de Casacion Civil de nuestro maximo Tribunal en auto del 25 de mayo de 1988 (Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. Ob. Cit. 1988. N° 5. p. 199), " ... la justificaci6n doctrinal de esta nueva Institucion encuentra amplisimas explicaciones en procesalistas eminentes, C0l110 VIctor Fairen Guillen, para quien se trata de colmar las lugunas que forzosamente se abren en toda regulaci6n de los procesos y medidas cautelares, dada la imposibilidad de prever toda la casuistica que la vida ofrece".

En tal sentido, Francesco CARNELUTII (Insatucioncs del proceso civil. Tr. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, EJEA. 1973. Tomo 1II. p. 219) ha expresado: "Existen, pOI' tanto ( ... ) medidas cautela res innorninadas, que el legislador ha creido que dehia prever genericamente por el ternor de que la necesiclad, a la que responde el proceso cautelar, se manifieste en forrnas diversas de las formes conocidas c..,)". Incluso nuestra propia doctrina (ZOPPI GANEM, Pedro Alicl. Prouidencias cautelares en el nueuo Codigo de Procedimiento Civil venezolano. Valencia. Eel. Vadell Herrnanos. 1988. p. 39) ha ponderado la irnportancia del instituto en estudio cuando ha dicho. " ... en efecto, muchas vcces el objero del liugio 0 el derecho reclarnado no se satisface con una mera prohibicion, embargo 0 secuestro. porque nada de esto sera iitil para irnpedir la lesion, sino que ha menester de otras providencias, de otras precauciones 0 cautelas tenclientes no ya a la Iurura ejecucion del fallo, sino a que cese el dano", argumeruacion esta que ha esgrimido la Sala Politico Adrninistrativa de la Corte Suprema de justicia en sentencia del 4 de agosto de 1994 (MORALES CABELLO, Oswaldo. [urisprudencia de fa C011e Suprema de fusticia. Caracas. Distribuidora Samadi .1994. N° 8-9. p. 319).

CARLOS ALIJERTO URDAl\'F.TA SANDO\;>.L

cual, como ensena Candido Rangel Dinamarco'F', no va mas alia de la descripci6n de los actos procesales, de las exigencias formales que los condicionan, de las articulaciones entre ell os y de las consecuencias por los desvios que se hubieren realizado, vale decir, en palabras de Augusto Morello+", s610 le basta el analisis de la esencia y funci6namiento mecdnico de las reglas de procedimiento.

Somos del criterio de fundamentar la irnportancia y justificacion de lin poder atfpico de cautela dentro de un sistema cautelar mixto como el venezolano, sobre la ingente necesidad de colmar la laguna cle una mas adecuada tutela tanto de aquellos supuestos de hecho que, si bien pueden ser acautelados mediante la funci6n cautelar especffica, pudieran ser objeto de un servicio de justicia mas eficaz por via de la funcion cautelar generica, como de los denominados "casos marginales", los cuales son definidos por el ilustre procesalista Italiano Virgilio Andrioli125 como aquellos casas cuyas caracteristicas, por no entrar en el "id quod plerumque accidit" (10 que generalmente sucede), no son necesariamente comprendidos en el esquema de la fattispecie abstracta prevista en la norma, y en consecuencia -agregamos-, al no poder el legislador prever

Algunos, sin embargo, han calificado la previsi6n de un pader cautelar general del juez dentro de un sistema cautelar mixto, como redundante 0 pleonastico, al lado de tantas medidas especificas, Y como un defecto 0 inseguridad del legislador en el conocimiento de 1a practica legislativa, razonarnientos que han sielo repelidos por el rnagistrado brasileno Julia Carlos DE ,'vlIRANDA I3EZERRA C'Consideraciones sabre 0 poder cautelar geral do juiz". En: Reuista do (IIrsO de direito da Uniuersidad de Uberlandia. Dir: jacy de Assis y Dinah Fernandes de Carbalho, Uberlandia. Volume 14, No L Janeiro - dezembro 1985. p. 341) cuando ha aclarado que el poder cautelar general del juez, ames que constituir un reforzamiento de la activldad del )uez, representa la conviccion de que la ley, por mas especifica que sea, por mas casuistica que sea 0 completa que pretenda ser, no agora las situaciones que la vida social crea, no abarca la totalidad de los casos posibles que demandan una providencia pronta del juzgador, quien debe, al final, decir el derecho.

123 DINA-MARCO, Candido Rangel. "El futuro del derecho procesal civil", En: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y otros, Santa Fe de Bogota, xv [ornadas Iberoamerica nas de Derecbo Procesal. Universidad Externado de Colombia, 1996. p.295.

124 l>'IORELLO, Augusto Mario. Los abogados. Buenos Aires, Ed, Abcledo-Pcrrot. 2' ed. 1999. p, 201.

125 ANDRIOLl, Virgilio. Diritto processuale civile, Volume primo. Napoli. Eel. jovene. 1979. p. 251.

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las hipotesis de periculum in mora en tales casos, mal podria predecir las providencias cautelares adecuadas para evitar 0 hacer cesar la ocurrencia de un eventual dano As! 10 ha reconocido la Corte Suprema de Iusticia cuando, en la antigun Sala de Casaci6n Civil y mediante sentencia del 9 de ocrubre de 1996, ha indicado, que "c. .. ) con este tipo de medida la legislaci6n intenta llenar los vacios que forzosarnente se abren en los procedimientos de rnedidas cautelares, dada la imposibilidacl de regular, de rnanera especifica, toda la casuistica que la vida ofrece". 126

Adernas, pensamos que la aplicaci6n de la potestad cautelar general debe susteritarse tarnbien en la necesidad de utilizar el metodo representado por el proceso civil de resultados. Si el proceso es en sl una tecnica, 5610 se puede legitimar COn el conocimiento y con penetraci6n de los objetivos por realizar, por 10 que se debe proceder a adecuar "c...) sus instrumentos y sus tecnicas a los objetivos por realizar, de modo que los efecros sustanciales externos de la experiencia procesal sean justos y efectivos." 127 No es otra la interpretacion del Tribunal Supremo de justicia, cuando en sentencia de la Sala Politico Administrativa del 17 de febrero de 2.000 (Caso Alcaldia del Municipio Aut6nomo Villalba del Estado Nueva Esparta en nulidad), sostuvo que el poder cautelar deriva del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsro en el articulo 26 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela.

126 Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. os. Cit. 1996. W 10. p. 235. 127 DINAMARCO, Candido Rangel, ce. Cit. p. 325 y 298.

Por ello, en casos como el del ;111 799 del Codigo de Processo Civil de Brasil, en el que a la par de establecerse la posibilidad del decreta de medidas cautela res innominadas, el legislador previo una lista del contenido de las resoluciones que podnan ser adoptadas, la cloctrina (PELLEGRINI G RINOVER, Ada. Nouas tendencias do direito processual. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitaria. 2ela. eel. 1990. p. 330) ha considerado de manera indiscutible que la enumeracion legal del codigo adjetivo de su pais no agora el objeto del poder cautelar general, pues se sostiene que se trata de un enunciado merarnente ejemplif1cativo (SANCHES, L1\CERDA), el cual no debe limitar en modo alguno la saludable posibilidad de decretar inimaginables medidas que no entran en 1,Is hipoiesis legales.

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3. Finalidad

Se sostienel28 que las medidas eautelares atipicas no tienen por finalidad garantizar 0 asegurar sobre los bienes del deudor el proceso de ejecucion del fallo, sino lograr, a manera de fin media to, asegurar la efectividad del proceso, rnientras este dure, por via de la satisfaccion anricipada y util de los derechos mismos que han sido desconocidos 0 violados, y a objeto de -he aqui la finalidad inrnediata- Iograr preservar 0 reestablecer la situaci6n juridica discutida, 0 simplememe evitar 0 eliminar durante el iter procesal los perjuicios que puedan set causados pOt conductas lesivas de cualquiera de las partes, a traves de un mandate judicial de hacer 0 de no hacer, para que la sentencia que se dicte resulte adecuada a aquella situacion, evitandose asi su inofieiosidad.

Compartimos el planreamiento heche respecto de la finalidad mediata e inmediata de la potestacl cautelar generica, por cuanto con ella se cubre tanto el deber abstracto de impartir justicia de parte del Estado como el clerecho concreto a obrener justicia por parte de los particulates, mas no pensamos que deba ser excluida la posibiliclacl de que por via de tal potestad puedan asegurarse bienes, pues si bien es eierto que la norma que nos ocupa persigue evitar la inminencia de un dano 0 interrumpir su actualizaci6n mediante mandatos autorizatorios 0 prohibitorios del juez, tal objetivo no resulta incompatible con el aseguramiento de las resultas del juicio concebido en un sentido amplio, ya que al controlar la eventual ocurrencia del dafio temido, en la mayorla de los cases, se propende a garantizar, aun indirectarnente, los bienes involucrados para una eficaz y ulterior ejecuci6n clel fallo definitivo. ]29 En este senticlo, la entonces clenominacla Corte Suprema de justlcia, en sentencia del 9 de octubre de 1996, aunque sustentandose en la tesis de

128 AL'iINA, Hugo. Tratado teorico practice de Derecbo procesal Civil y comercial. l3uenos Aires. Ed. Cornpania Argentina de Editores. Reirnpresion. 1982. Torno 1II-1. p. 288- 289; DUQUE CORREDOR, Roman] Ob. Cit. p. 148, 152-153 Y 154; ORTIZ-ORTIZ. Rafael. Ob. Cit. p. 16, 281, 283 Y 286-288

129 Tarnbien debe ser tornada en consideracion la opinion vertida por Ma ria Pia CALDERON CUADRADO (Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Madrid. Ed. Civitas. 1992. p. 146) segun la cual la finalidad pretendida con la tutela cautelar s610 se lograra si in fine el litigante victorioso obtiene la satisfaccion de su derecho en los terrninos que fue concedido par 1;1 resolucion iudicial, Y;I que en C:lSO contrarlo la sentencia no sera efectiva, 0 si 10 es, 10 sera parcialmeute.

, A/.

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la subsidiariedad de las innominadas, sostuvo "( _ -J que carece de rodo sentido la afirrnacion de que las medidas innominadas no pueden rener por objeto el aseguramlento cle bienes cuando C ... ) el decreta y la ejecucion de la medida se condiciona a la ineficacia que en el proceso puedan tener las medidas de embargo, secuestro 0 prohibici6n de enajenar y gravar C" .)." 130 Por otra parte, no compartimos Ia afirmaci6n cle Ortiz conforme a la cual las meclidas cautelares atipicas 5610 versan sobre las conductas de las partes 131, pues si bien el paragrafo segundo del articulo 588 del C6digo adjetivo expresa "(. __ ) En estos casos para evitar el dario, el Tribunal podra autorizar 0 prohibir la ejecuci6n de determinados actos Coo.)" , y conforme a u na interpretacion literal del precepto pod ria entenderse que se limitan a regular directarnente conductas de las partes, la misma norma tarnbien expresa "Coo.) y adoptar las providencias que teogan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesion", por 10 que se traspasa con tal reclacci6n el ambito limitado de las concIuctas cIe las partes y se debe entencIer que el juez posee en este campo un poder discrecional al mornento de adoptar un tipo de medida cautelar especifico.

4. Definicion

Las medidas 0 providencias cautelares atrpicas son aquellas clisposiciones judiciales caracterizadas porque se basan en un criterio discrecional en virtud del cual es valoracla su oportunidad, urgencia y contenido, y porque, como corolario, no se aclecuan necesariamente a un tipo legal sino a las necesidades de una situacion, persona U objeto y a un resultado concretes, teniendo por finalidad tutelar en seele cautelar bien el probable elerecho de una parte ante el funclado ternor de que se le pueda causar, en forma presunta 0 cierta, una lesion grave 0 de diflcil reparacion, 0 bien el aseguramiento provisorio cle los efectos de la decision sobre el fondo para que no se haga ilusoria132

130 Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. ob. Cit. _ 1996_ N° 10. p. 235. 131 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Oh. Cit. p_ 550.

132 En 10 que toea 3 13 definicion de las medidas a providencias cautelares atipicas, el tratadista italiano Ugo ROCCO (Tratado de derecbo procesal ciuil. Tr. Santiago Semis Melendo y Marino Ayerra Redin. Buenos Aires, Ed. Depalma. 2ela reimpresion. 1977 Torno V p. 421) las prefiere denorninar acetones cautelares atipicas y las define como: "Aquella accion que tiende 3 obtener una providencia no conremplada en previsiones lcgislativas cspecificas Y que segun la naturuleza del inreres, el

CARLOS ALI3ERTO URDANETA SANDO\'rtL

En cuanto al poder general de cautela del juez podemos afirmar que es aquella potestad instrurnental-discrecional, Insita al poder

caracter del peligro que 10 arnenaza y las particulares circunstancias que surgen de la situaci6n juridica, forma el juez segun su criteria discrecional, par conceptuarla mas idonea para obviar las consecuencias danosas de un evento que podria producir 10. supresi6n 0 la restricci6n de dicho interes, y en consecuencia, de los efectos obligatorios 0 ejecutivos, de la decision sobre el merito, si est a ha declarado cierta la existencia del interes protegido por el derecho objetivo, afirmado existente por el solicitante".

Otro maestro de la irnponente escuela italiana de derecho procesal, Salvatore SATTA CDerecbo procesal civil. Tr. Santiago Sentis Melendo y Fernando de la Rua. Buenos Aires. EJEA. 1971. Torno II. p. 230) prefiere fundamentarse en la definicion del Codigo Procesal italiano Cart. 7(0) y nos explica que " ... estas providencias tienden a asegurar provisionalmente los efectos de la decisi6n sobre el fondo y pueden tarnbien pedirse por la parte que, durante el tiernpo necesario para hacer valer su derecho en via ordinaria, tiene fundado motive para remer que el mismo sea arnenazado por un perjuicio grave e irreparable ... ".

En Argentina, Ramiro J. PODETTI (Ob. Cit. p. 45) senala que "la medida cautelar generica 0 innominada, es la que puede dictar el juez, atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una especifica que satisfaga la necesidad de asegurarniento", al tanto que la jurisprudencia argentina ha establecido que titles rnedidas ".,. son aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una neccsidad de aseguramiento provisional especifica, a cuyo respecto resultan insuficientes 0 excesivas las medidas precautorias expresamente contempladas en la ley" (Sene 15-1972. Apud. RAJ\'IfREZ, Jorge Orlando. Medidas ca utela res. Buenos Aires. Ed. Depalma. Reimpresi6n. 1979. p. 240)

En Venezuela, RENGEL-ROMBERG (Db. Cit. p. 91) ha definido las medidas cautelares innominadas como " ... aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez segun su prudente arbitrio, antes 0 durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecuci6n del fallo 0 cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves 0 de clificil reparaci6n al derecho de la orra".

Otro autor venezolano, SANCHEZ NOGUERA (Ob, Cit. p 83) nos ofrece en primer lugur un concepto que califica como "eminentemente teorico": " ... Puecien considerarse 13s medidas cautelares genericas como aquellas que dicta el juez atendiendo a las necesidades de cada caso si no ex iste en la ley una medida especificu que satisfaga el aseguramiento, y, que estan dirigiclas a asegurar la efecrividad y el resultado de la sentencia definitiva a dictarse en el proceso, 0 a evitar lesiones gra\'es 0 de dificil reparaci6n a los derechos de las partes, autorizando o prohibiendo la ejecucion de deterrninados actos 0 adoptando las providencias que tengan par objeto hacer cesar la continuidad de la lesi6n".

Seguidarnente el misrno autor (Ibidem. p. 84) expresa otro concepto ya adecuado al contenido del paragrafo prirnero del alt. 588 CPC " ... son aquellas que el juez puede dictar en el proceso, atendiendo a las necesidades de cadu caso, para asegurar

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jurisdiccional del juzgador, salvo limitacioneslegales expresas, por virtud de la cual tiene la posibiliclad de dictar, dentro de un proceso dererminado, medidas 0 providencias cautelares atipicas. El poder cautelar general 10

el resultado (SIC) otras medidas de cautela que hubiese decreta do, 0 para evitar lesiones graves 0 de diffcil reparaci6n a los derechos de las partes, autorizando 0 prohibiendo la ejecucion de deterrninados acres 0 adoptando las providencias que tengan par objeto hacer cesar fa continuidad de la lesion".

Para ORTIZ (Ob. Cit. p. 194,259,364-365) es el conjunto de medidas de naturaleza cautelar cuyo contenido, por ser producto del pcxler cautelar general del juez, no estd expresamente determinado por el legislador que, a solicitud de parte, puecie determinar y acordar el juez, siempre que las considere -a su prudente arbitrioadecuadas para evitar que se produzca una lesion en el derecho 0 en la situacion factica de cualesquiera de los luigantes, 0 para impedir que continue la lesion si la misma es de car.icter continuo en el tiernpo.

Nuestra jurisprudencia lambien ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este topico y asi tenernos definiciones como la de la sentencia de la Corte Suprema de justicia en Plena de feeha 13 de julio de 1999 (Asociacion Nacional de Propietarios de Embarcaciones bajo regimen de Puerto Libre de Nueva Esparta y otros en nulidad), conforme a la cual las medidas cautela res innorninadas son las "(oo.) meclidas que no obedeeen a la clasica tipologia norrnativa , sino que, han de ser dictadas en atencion a las exigencias del caso especifico (oo.)" (Ramirez & Garay N° 156: 673). Tenemos tarnbien definiciones basadas en aportaciones doctrinales, como la sentencia del 29 de julio de 1999 proferida por la Sala Politico Adrninistrativa (Apud. PIERRE TAPIA. os cu. 1999. W 7. p. 520) a cuyo tenor: "Las medidas cautelares innorninadas han sido definidas como' ... el instrumento procesal mediante el cual el 6rgano jurisdiccional, en aquellos casos expresarnente no regulados par el legislador, pero en virtud de una ckiusula general 0 residual adopta todas aquellas rnedidas cautelares que considcra necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva _. .' (Hernandez Mendible, Victor. La tutela cautelar en el Contencioso Administrative, p. 23). Tambien se han manejado deflniciones basadas en el rigor de la letra del C6digo adjetivo y muestra de ello 10 constituye la sentencia de la misma Sala de fecha 25 de noviernbre de 1.999 en la que se expresa: "oo. el juez de instancia tiene una funci6n cautelar generica, que la doctrina ha denominaclo poder cautelar generico, que 10 Iaculta para decretar providencias asegurativas cuando considere que hay temor fundado de que una de las partes puede causar lesiones graves 0 de dificil reparaei6n al derecho de la otra, para 10 cual puede prohibir 0 autorizar la realizacion de determinados actos y hacer pronunciamieruos que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesion." (Apud. RAMIREZ Y GARAYjurispl7.lderu::ia cenezolana. Caracas. Ed. Ramirez y Garay. W 159. p. 465).

CARLOS AL13ERTO UR])ANET. .. SANDO\':"L

actualiza 0 realiza el juez, entonces, a traves de la aclopci6n de esta clase de rnedidas 0 providencias cautelares'V.

133 iC6mo ha sido definido en la doctrina el poeler cautelar general del juez? Por ejernplo, CALAt\1ANDREI COb. Cit. p. 65) 10 definia como aquel poder " .. , confiado al juez fuera de los institutos singulares C--), y en virtud del cual el juez puede siempre, cuando se rnanifieste la posibilidad de un dana derivado del retarclo de una providencia principal, proveer en via preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso". Asimismo, el egregio jurista REDENll (Ob_ Cit,p. 284) nos dice que es ", .. la posibilidad de obtener providencias de caracter preventive - cautelar, dejando en cada caso al juez, no s610 el valorar las razones de su oportunidad y urgencia, sino tarnbien el formar su conterudo, como anticipo de 10 que podra despues ser eI posible 0 probable contenido de una futura providencia de fonda",

Tambien Luigi r v IOi'/TESANO (Apud. PROTO PISANI, Andrea. Ob. Cit. p. 376) ha tenido oportunidad de definir eillamado poder general de cautela C0l110 el conferido ala autoridad judicial, para adoptar, caso por case, las medidas que considere mas oportunas a fin de asegurar el mejor resultado del proceso (de conocimiento y ejecutivo) y sobretodo para evitar que el tiernpo de produccion de la tutela [urisdiccional no frustre en concreto su efectividad y utilidad.

Por su parte, FAIREN (Ob. Cit. p. 927) nos dice que la potestad cautelar general concedida a los jueces consiste en " ... la introduccion en lin Codigo de una norma general que les de posibilidades de adoptar medidas cautelares innorninadas aprioristicarnente, por especillcamente adecuadas a una situacion, a una persona u objeto y a un resultado concretes "

EI rnagistrado brasileno Sydney SAl'lCHES ("Pacler cautelar geral do juiz", En: Reuista curso de direito Uniuersidade Federal Uberlandia. Dir: J;!y de Assis y Dinah Fernandes de Carvalho. Volume 18. Nos 1,2. 1989. p. 82) entiende que es aquella [urisdicciou que ejerce el juez, cautelando eI probable derecho de una parte, con medidas no previstas especfficarnente sino adrnitidas generica 0 abstractamerue por el Codigo. Para QUI"-lERO (El poder cautelar general ell Venezuela, Caracas. Ed. La torre. 5/ f p. 10) el pocIer de tutela generico es aquel " ... que faculia al juez para dictar, cada vez que se produzca un peligro cle dano juridico derivado del retardo en el pronunciamiento de la providencia definitiva, las meclidas cautelares que estirne mas aptas para obviarlo",

ORTIZ (Ob. Cit. p. 280) dice que es una funcion otorgada a los organos juriscliccionales en el proceso mediante el cual, las partes pueden peclir y el juez acordar, con relaci6n al material factico subjudtce, las medidas innominadas para evitar una snuacion de dano 0 de peligro, 0 para evitar 1;1 continuidad del mismo, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el juez evaluar la pertinencia 0 adecuacion de las mismas, EI misrnos autor esrima (Ibidem. p. 353) que el pocler jurisdiccional mencionado es "cautelar' por cuanto esia destinado fundamentalrnentc a que no quede ilusoria la ejecucion del [alia y a evitar un dana inminente de una de las partes contra la otra, Y es "general" en tanto las reglas del Cl'C se aplican a todos los procesos en los cuales

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iSe puede interpretar que en Venezuela el paragrafo primero del art. 588 del Cl'C consagra un poder general de cautela, entendido como la "abstracta posibilidad de parte del Juez de tutelar cautelarmente cualquier derecho subjetivo. "?134

Ha observado autorizada doctrina que, no obstante las innovaciones incorporadas al vigente C6digo de Procedimiento Civil no puede considerarse que se dio cabida a una regulaci6n general del instituto cautelar que abarque todas sus rnanifestaciones, como las medidas sobre las personas y las pruebas anticipadas, omision que en el caso de estas ultimas medidas se explica porque no son providencias propiarnente

no haya regulaci6n expresa, y ademas por cuanto no hay una regulaci6n expresa del "contenido dc la medida", dependiendo su conftguraci6n de la discrecionalidad del juez para apreciar su pertinencia, y la determinacion de su finalidad.

134 DITTRICH, Lotario. Ob. Cit. p. 203. En cuanto a esta interrogante, respecto de la recientemente derogada legislacion procesal civil espanola, Maria Pia CALDERON CUADRADO (Ob. Cit. p. 110-111 Y 157) informa que al quedar constituido el ambito objetivo de aplicaci6n del art. 1428 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil espanola por obligaciones de hacer, no hacer y dar cosa especifica, a diferencia de orras legislaciones, la abstracta tutela que parecia desprenderse de tal precepto queda, al rnenos en parte, concretada, y consecuencialmente, no es factible sostener que contenga una potestad cautelar general en cuanto tal funcion viene referida no a cualquier situacion tornada en consideracion, sino s610 a las que taxativamente se refiere el precepto. En efecto, el legislador espanol -dice esta autora-, lejos de inclinarse por uri poder general de cautela, prefirio establecer una serie de medidas cautelares tipicas subordinada.. a la existencia de condiciones cspccificas, junto a las cuales introdujo a modo de cierre el articulo, 1428. En ningun momenta decidi6 crear una norma omnicomprensiva de todos los supuestos y situaciones necesitadas de tutela cautelar, sino simplernente clausurar el sistema cautelar espanol ante una posible insuficiencia de la regulaci6n tipica.

Por 10 que toea a la novisirna ley de enjuiciarniento civil espanola de 2000, en comentario al que fuera el Anteproyecto del nuevo instrumento legal, Jose Luis VAzQUEZ SOTELO ("L1 configuraci6n de las medidas cautelares en el Anteproyecto cle L.E.C." En: nco I JUNOY, Joan (dir) Presente yfuturo del proceso civil. BarcelonaEspana. Ed. Bosch. 1998. p. 670-672) increpa que el rnismo no e1edique un libro al proceso cautelar, como tercera categoric procesal junto al proceso de conocimiento y al de ejecuci6n, ni hable de tutela cautelar, ni reconozca un derecho gene rico de cautela parejo al correspondiente derecho subjetivo material, el cual permite otorgar cautelas sustanciales 0 medidas autosatisfactivas, que por si solas suministran la tutela interesada, por el contrario, conforme a un anticuado punto de partida, habla de "medidas", que e1eben ser acordadas sobre "bienes y derechos del

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caurelares.l-> Lamentamos no cornpartir la opinion de este brillante jurista. Ya hemos constatado que la norma venezolana se basa de manera mediata en el art. 324 del Progetto Carnelutti de 1926, el cual es considerado por autorizadisima doctrina italiana como un ejernplo de introducci6n de una clausula cautelar general136, y que, por otra parte, supera en contenido a los arts. 798 y 799 brasilefios y al art. 700 Italiano, basicarnente porque en su redaccion no se establecen limites, fuera de los ordinariamente exigidos, a la admisibilidad de la tutela cautelar atipica. Aunado a esto, el

dernandado", y regula el "procedimieruo cautelar", admitiendo, s610 para regular ciertas medidas cautelares, norrnas en blanco que faciliten su adopci6n.

En el Uruguay, por su parte, alguna doctrina CABAL OLIO, Alejandro. Ob. Cit. p. 90- 91) ha interpretado que el art. 316 del C6digo General del Proceso preve una enunciaci6n de rnedidas cautelares que no es taxativa por 10 que en el mismo se recoge la denominada "potestad cautelar general", la que establecia ya antes el art. 62 de la ley 13.355, y aun cuando esta norma no 10 hubiera aclarado, tal potestad resulta igualmente del acapite del art. 312 del C6digo General del Proceso el cual estipula: "Podran adoptarse las medidas cautelares cuando el tribunal estirne que son indispensables para la proteccion de un derecho y siernpre que exista peligro de lesi6n 0 frustraci6n del mismo por la dernora del proceso." (PODER LEGISLATIVO DE LA REPUBLICA ORIEl\'TAL DEL URUGUAY 1990. p. 71).

Se entiende que se encuentran comprendidas dentro de esta "potestad cautelar general" tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, pues si bien ambas implican en mayor a menor grado una alteraci6n de la realidad existente para asegurar la ejecuei6n de la providencia principal, las primeras deben ser entendidas como aquellas que conducen a mantener la situaei6n que haee viable la ejeeuei6n, hasta que esta se produzca, mientras que las segundas conllevan a modificar la situaci6n de que se trare para que sea viable la ejecucion cuando la rnisma proceda CABAL OUU, Alejandro. o». Cit. p. 91-92)

A contrario sensu, otros han afirrnado (VESCO VI, Enrique. La reforma de la justicia civil en Latinoamerica. Santa Fe de Bogota. Ed. Ternis, 1996. p. 109-110) que a pesar de que el moderno codigo adjetivo uruguayo tiende a buscar una mayor eficiencia de la justicia - estableciendo, entre otros, el principio de que la finalidad del proeeso es la efectividad de los derechos sustanciales, an. 14 del C6digo General del Proceso-, si bien ha aumentado los poderes cautela res del juez, introduciendo nuevas medidas cautelares, como la de no innovar, no ha plasrnado el "poder cautelar generico del juez", a pesar de que previo una norma la eual expresa que las medidas enumeradas 10 son sin perjuicio de cualquier otra que el juez adopte para prevenir danos futures y asegurar el resultado del proceso, asi como anticipar la tutela (en casos difereneiados de neeesidad) par via de mediclas que tienen la caractenstica de ser irreversibles.

135 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Ob. Cit. p. 140-14l.

136 SATTA, Salvatore. Apud. DITTRICH, Lotario. Ob. Cit. p. 204.

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art. 26 de la Constituci6n venezolana de 1999 garantiza a toda persona, en sede judicial, la tutela efectiva de sus derechos e intereses mediante una justicia, entre otros atributos, idonea y expedita, sin dilaciones indebidas, de modo tal que se le permita al justiciable el obtener con prontitud la decisi6n correspondiente. A mayor abundamiento, al sustentarse el instituto en estudio en la aplicaci6n del rnetodo del proceso civil de resultados, bien sea, como expresa Spota 137, por una mera extension del sentido grarnatical, sea por una necesidad de logica juridica, sea par razones de equidad 0 porque 10 exige el elemento social inherente a toda norma juridica, en ultima instancia, se justifica y debe legitimarse el recurso a una interpretaci6n extensiva del precepto, tal y como 10 entendi6 nuestro Supremo Tribunal de Justicia, actuando como Corte en pleno, en sentencia de 15 de enero de 19951~:

Lo anterior se refuerza can el alcance que ellegislador le ha dado a las mediclas innorninadas en el paragrafo primero del articulo 588, por cuanto, si bien las enuncia inicialmente como autorizaciones 0 prohibiciones que el juez puede acordar a la ejecucion de determinados actos, sin embargo, de inmediato senala en forma amplia la posibilidad del juzgador de "adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesion". Con esta ultima frase se arnplfa la facultad acordada, por cuanto ex cede del simple ambito de las dec1araciones autorizatorias 0 prohibitivas, para referirse a otras medidas concretas ...

Por todo 10 anterior, consideramos que, por 10 que corresponde a nuestro pais, puede mantenerse la tesis de un poder cautelar general para el juez civil derivado del paragrafo primero del art. 588 del c6digo de Procedimiento Civil139, por cuanto debe entenderse que el verdadero

137 SPOTA, Alberto G. Etjucz, el abogado y la formacion del derecbo a traues de fa jurisprudencia. Buenos Aires. Ed. Depalma. 2a reirnpresion. 1989. p. 68.

138 Apud. CANOVA GONZALEZ, Antonio. Reflexiones pam fa reforma del sistema contencioso adminlstratiuo veil ezola no. Caracas. Ed. Sherwood, 1998. p. 278.

139 Segiin la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia de fecha 9 de marzo de 2.000 (Caso Dorninga Bracho y otros en arnparo) en la cual actuo como ponente el Magistrado Jose Manuel Delgado Ocando, " ... la posibilidad de dictar rnedidas cautela res innominadas, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a toclos los jueces de la Republica, y que se dirige al eficaz asegurarniento y prevenci6n de los presuntos derechos cleduciclos en juicio par las panes, tanto si se solicitan en la fase de cognici6n como en la de ejecucion ... "

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sustento de la potestad cautelar del Juez es, hoy en dia, 1a preeminencia en el derecho procesal moderno del principio de 10 preventive sobre 10 reparador+i", de modo tal que, como 10 expresara el Maestro Humberto J La Roche en voto salvado a una sentencia de la Sala Polftico Adrninistrativa del 3 de julio de 1996 (caso Asociaci6n de Productores de Cerdos Zuata), estamos asistiendo a una "etapa universal de desarrollo de los poderes cautelares del Juez en el proceso, como indispensable garantia del derecho a la tutela judicial efectiva. ,,141

Tambien la Sala Politico Administrativa del maximo tribunal se ha proriunciado en . sentido similar. Mediante sentencia 788 del 10 de abril de 2000, siendo ponente el Magistrado Carlos Escarra, expres6: "En todo caso, debe indicarse, que la garantia a la tutela judicial efectiva, actual mente consagrada en el Articulo 26 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, obliga a reconocer que el Juez cuenta can un poder cautelar general, arnplio, que le perrnite adoptar, con prudencia y sin excesos, e independientemente de la pretension principal, la medicla cautelar provisional pertinente 0 adecuada para garantizar la eficacla de la sentencia principal", Anteriorrnente, la Sala Politico Administrativa de la antigua Corte Suprema de justicia, en sentencia del 15 cle noviembre de 1995 (Caso Lucia Hernandez y Arnoldo J Echegaray) cuya ponente fue la Magistrada Cecilia Sosa Gomez, mantuvo un criterio, ya no referido concretarnente a Ia potestad del Juez de dictar medidas cautelares atipicas sino a la instiruci6n cautelar en general, conforme al cual " ... -en defensa del derecho constitucional a la defensa- debe acudirse al poder cautelar general que a todo juez, por el heche de tener la atribucion de decidir y ejecutar 10 juzgado, le es inherente. Lo anterior, par cuanto una protecci6n integral del indicado derecho constuucional a la defensa y a una tutela judicial efectiva requiere siempre de mecanisrnos cautclares id6neos y suficientes que permitan dar a la sentencia definitva la eficacia que, en caso de transcurrir en su totalidad el proceso sin correctivos, se verta absclutamente cercenada 0, al menos, menoscabada".

En similar sentido, la sentencia de la misma Sala del 10 de octubre de 1996 (Caso A.E. Delmont Mauri) con ponencia de la Magistrada josefina Calcano de Terneltas, en la cual se argurnenta que "Ciertarnente, la existencia de un proceso, no implica a priori la necesidad de que sean dictadas medidas preventivas, pero no cabe dud a de que si presupone una potestad cautelar general por parte del juez para asegurar la efectividad de aquel. En efecto, de nada serviria disponer de facultades para componer lalitis al final del proceso, si durante el proceso no se tuviesen adicionalmente las facultades necesarias para hacer posible esta definitiva composici6n procesal. .. "

140 MORELLO, Augusto Mario. Los abogados. Buenos Aires. EeL Abeledo-Perrot. 2' ed. 1999. p, 197.

141 La Corte Primera de 10 Comencioso Administrativo, en sentencia del 1 cle febrero del 2000, ha podiclo afirmar de manera an.iloga que "(.) sin duda el pilar [undamental de la tutela judicial efectiua to constituye la institucion de las medidas cautelares (. .. Y' (consultada en original).

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5. Caracterfsticas

Duque Corredor 'V estima que la caracteristica 143 de las medidas cautelares, tanto tipicas como atipicas, es que "las decretara el ]uez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecuci6n del fallo " (art. 585 del C6digo de Procedimiento Civil), de 10 cual se deduce que su finalidad es la de asegurar la eficacia de la senten cia que llegue a dictarse en un proceso pendiente. Por Sll parte, la Casaci6n Civil, en sentencia del 8 de abril de 1999144, actuando como Tribunal Constitucional, tuvo oportunidad de establecer una vez mas que las medidas preventivas se caracterizan por:

142 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Ob. Cit. p. 148.

143 La doctrina venezolana (CANOVA, Antonio. Ob. Cit. p. 256-282; ROND6N, Hildegard.

Ob. Cit. p. 309-315), haciendo recepcion de los desarrollos que en materia de derecho comunitario, sobre to do en la decada de los anos noventa, ha tenido la teo ria de las mediclas cautelares, menciona que algunos caracteres 0 principios tradicionales se rnantienen vigentes en Sll regulaci6n, como los de discrecionalidad, suficiencia cautelar, urgencia e igualdad procesal, mas otros se encuentran en franco retroceso en su aplicacion, a saber, el caracter excepcional 0 extraordinario de las rnedidas, como corolario, su interpretacion restrlctiva y su taxatividad (de ben estar contenidas en disposicion expresa); el que sean potestativas para el juez, debiendo ser solicitadas expresamente por las partes, y que solo procedan cuando se dernuestran circunstancias extraordinarias, el que no pueden suponer un pronunciamiento sobre el fonda del asunto, el que no puedan anticipar el fa110 definitivo, ni afectar el interes general (carecen de contenido anticipative.

En sustituci6n de tales principios tradicionales, se han desarrollado los denominados principios moclernos de protecci6n cautelar, entre ellos los siguientes:

A.- Las medidas cautelares son manifestacion del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo sea ejecutable y eficaz (Decision "Factortame" del Tribunal de justicia de las Comunidades Europe as del 19 de junio de 1990.

13.- Son el instrumento destin ado a impedir que el transcurso del proceso atente contra quien tiene la razon.

e- Son instrumentos inherentes a la funci6n de juzgar y ejecutar 10 juzgado, no dependiendo de una rigida aplicaci6n del principio dispositive.

D.- Son parte de un pcx:ler cautelar general, por 10 que no exige norma especial que las tipifique.

E.- Protegen cualquier tipo de pretension,

F.- Pueden ser anticipatorias del fallo definitive.

G.- EI interes general en abstracto, no puede oponerse a las medidas cautelares cuanclo estas protegen un derecho fundamental.

144 Apud. RAMIREZ Y GARAY. Ob. Cit. 1999 CLIIL p 389-390

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a) la instrumentalidad, pues anticipan los efecros de la sentencia definitiva para asegurar su eficacia; b) la provisionalidad, porque no son definitivas, sino surten efectos mientras dure el juicio principal, al cabo de 10 cual su efeeto sed sustituido por otro de caracter perrnanente, e) la urgencia, en raz6n de que su objeto es impedir que se verifique un dana juridico derivado del retardo de la providencia jurisdiccional definitiva. por 10 que deben ejeeutarse rapidamente, mediante un procedimiento sumario, y sera luego de ejecutadas que se adrnitira la intervenei6n de las otras partes; d) Ia variabilidad, 10 eual implica que pueden ser rnodificadas 0 revocadas si varian las circunstancias de hecho que Ie sirven de sustento, pues no producen cosa juzgada y se revocaran si la pretension es desestimada 0, por el contrario, seran sustituidas por otra de caracter permanente, si la pretension da lugar a un pronunciamiento favorable.

Procedamos, entonces, a analizar las diferentes caracterfsticas que le han sido otorgadas a las medidas cautelares.

5.1. Anticipacion de fa garantia. Como explica Angel Landoni Sosa145, la rnedida cautelar procura anticipar provisional mente los efectos de la sentencia definitiva, con la finalidad de prevenir el dana que podria derivarse del retardo en el pronunciamiento sobre el fondo. En otras palabras, las medidas cautelares constituyen uno de los actos que cornportan la "idea" cautelar en tanto configuran la anticipaci6n sustitutiva y provisoria de un momento procesal hipotetico, 0 de las condiciones que 10 hagan posible, a los efectos de evitar su imposibilidad 0 mayor dificultad en un momenta futuro, frustrando legitimas expectativas, en raz6n del peligro en la demora de su produccion.J'l"

145 LANDON! SOSA, Angel. "La cooperaci6n juridica internacional en el Proyecto de codigo procesal civil modclo para lberoarnerica y en el nuevo eodigo general del proceso del Uruguay". En: )(_JI jornadas Iberoamericanas de Derecbo procesal. Madrid. Ministerio de justicia. 1990 Vol. I. p. 323.

146 BARRIOS DE At'lGELIS, Dante. El proceso citnl, comercial y penal de America Latina.

Exhortos. Prueba. Embargos en el extranjero; ejecuci6n, quiebra. Sucesi6n; extradici6n; arbitraje. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1989. p. 292; Introduccion al estudio del proceso. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1983. p. 284; Teoria del ProCI'SO. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1979. p. 258; SATIA, Salvatore. Com menta rio al Codice eli Procedura Civile. Milano, Casa Editrice DOlt. Francesco Vallardi. Risrampa riveduta e corretta. 1966. Torno IV. p. 270.

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5.2. [urisdiccionalidad. Expresa la doctrina147 cuando el Estado se reserva el poder de resolver los conflictos entre los particulares, ejecuta una funci6n propiamente jurisdiccional. Debe inferirse, entonces, que toda actividad que esta destinada a garantizar eSa funci6n, como las medidas preventivas 0 cautelares, debe enmarcarse dentro de esa misma potestad, vale decir, que las medidas cautelares son necesariamente jurisdiccionales, Entendemos que la jurisdiccionalidad apareja como consecuencia, y asf 10 establece el propio ordenamiento jurfdico venezolano (art. 588, caput), el que las medidas cautelares deben ser dictadas por el 6rgano judicial "en cualquier estado y grado de la causa", pero bajo el entendido que 10 esencial para las mismas es la propia cualidad jurisdiccional, siendo el hecho de que puedan ser dictadas dentro del desarrollo del proceso de cognici6n, una ratificaci6n y a la vez concretizaci6n de tal condici6n, caracteristica a la que sin embargo Ortiz148 otorga preponderancia principal. En raz6n de la jurisdiccionalidad, advierte Rond6n149, las medidas cautelares no son susceptibles de aplicaci6n, bajo los terrninos enunciados en el C6digo adjetivo civil, en el campo del procedimiento administrative, a excepci6n de que una disposici6n expresa de Ley faculte a la Administraci6n para aplicarlas, verbigracia, cuando se dilucidan intereses contrapuestos de los particulares 0 en caso de procedimientos vinculados a los intereses fundarnentales del Estado y la colectividad (interes publico, orden publico).

5.3. Instrumerualidad 0 accesoriedad. Es definida por la doctrina como la "c...) relacion de servicio que vincula a toda cautela con un proceso principal, de tal modo que no es fin en sf misma sino medio para garantizar la efectividad de los resultados de ese proceso ( ... ),,150, encontrandose prevista en nuestro C6digo de Procedimiento Civil, cuando sefiala que las medidas preventivas establecidas en el titulo respectivo "las decretara el Juez, s610 cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucion del fallo C ... )". Luego, argumenta con logica Ortiz15\ si no existe una decisi6n judicial de la cual se tema que quede ilusorio su contenido, no podra decretarse una medida preventiva, de 10 cual se

147 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 453. 148 Ibidem. p. 493-494

149 ROND6N, Hildegard. Ob. Cit. p. 320.

150 CAlDER6N CUADRADO, Maria Pia. os. Cit. p. 39 y 75-76. 151 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. o». Cit. p. 484.

CARLOS ALllERTO URD .... NETA S.~NOOV .... L

puede deducir que 5610 dentro de un proceso previo, puede decretarse alguna cle las mediclas preventivas previstas en el texto procesalI52

Duque Correclor153, quien sigue a Calderon 154, resume en cuatro las implicaciones clel caracter instrumental cle las medidas a proviclencias cautelares: i) Su subsistencia se encuentra vinculada a un procesa pendiente a par iniciarse; ii) Se ext inguen al finalizar el proceso principal, bien porque no se consideran necesarias 0 ya porque, tratandose de condenas, pueden ser sustituidas par otras medidas ejecutivas dentro del procedimiento de ejecucion de sentencias (arts. 526 y 527 clel C6digo de Procedimiento Civil); iii) Su cluraci6n es temporal par estar supeditadas al proceso principall P; iv) Deben adecuarse al posible contenido de la sentencia.

152 Sostiene ORTIZ (Ob Cit. p. 484 y 478) que doctrinariamente es posible distinguir dos tipos de instrumentalidad, una que llama "instrumentalidad mediata", esto es, aquella propiedad del sistema cautelar, mediante la cual las partes pueden solicitar una medida, en orden a preservar la ejecuci6n 0 efectividad de la decision de mento yen un proceso aun no iniciado pero el cual debe instaurarse en un lapso o terrnino fijado par la ley 0 el juez, y otra que denomina "instrumentalidad inrnediara", verbigracia, aquella situaci6n mediante la cuallas partes pueden solicitar una medida cautelar en orden a preservar la ejecuci6n del fallo que habra de dictarse en un proceso actual en el cual, al menos, se ha presentado el libelo de la demanda y aun la parte afectada no estuviere citada, debiclo a que no todos los ordenarnientos juridicos de los paises han adoptado el mismo esquema, e incluso en algunas legislaciones coexisten ambas situaciones. Opina que en nuestro Derecho no esta prevista la posibilidad -entendemos que como regla general- de solicitar una medida innominada si previarnente no se ha iniciado un juicio, por 10 que rige en nuestro sistema la instrurnentalidad inmediata.

153 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. os. Cit. p. 143-144 154 CALDERON CUADRADO, Maria Pia. Ob. Cit. p. 35-36.

155 La sentencia N° 528 de la Sala Politico-Adrninistrativa del 1 de agosto de 1996 nos dice al respecto: " .. .la naturaleza juridica de toda medida cautelar la hace depender necesariamente de la suerte de la causa principal: de manera que, si en un case concreto como el de autos, la acci6n es declarada inadrnisible, aquella deja de surtir efectos legales y es a ella a 10 que se refiri6 el ]uzgado de Sustanciacion al estimar que, en relaci6n al pedimento de revocatoria de la referida medida cautelar, resultaba ' ... inoficioso pronunciarse al efecto, en vista de la decisi6n adoptada .. .' "Pero, como quiera que existe una decisi6n judicial por la cual fue decrctada la medida cautelar en cuestion, esta Sala considera necesario su revocatoria expresa y asi se decide" (Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. Agosto 1996. p. 269-270)

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5.4 Provisionalidad y urgenciz: Las medidas cautelares son provisionales, par una parte, como asienta Landoni Sosa, pues se decretan mediante un conocimiento sumario que adernas es unilateral156, y por la otra parte, segun entiende Calderon, en cuanto resultan en esencia situaciones temporales cuya duraci6n esta limitada, por su vinculaci6n can el proceso principal, a la resoluci6n definitiva del litigio, 0 a su noiniciaci6n, por 10 que bajo ningun supuesto pueden considerarse como situaciones perdurables, no obstante predicarse su variabilidad'P/. De hecho, explica Fairen, si en un rnornento procesal determinado del proceso principal, desaparece elfumus bani iuris "c. .. ) la medida cautelar adoptada segun aquel, puede y aun debe desaparecer, sin perjuicio de que, si torna a surgir en el proceso principal, aquel 'furnus bani iuris' torna a aparecer la rnedida cautelar (u otra mas adecuada)." 158 Por su parte, la urgencia se entiende una caracteristica fundamental del sistema de medidas cautelares que, segun Henriquez La Roche+", se justifica frente al temor fundado de que quede ilusoria la ejecuci6n del fallo por el peligro de retardo de la administracion de justicia y que presenta dos manifestaciones: una atiende a la simplicidad de las formas a trarnites para lograr la rapidez en el tiernpo; y otra, a la superficialidad en el conocimiento previa de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecuci6n.

5.5. Dispositiuidad y flexibilidad 0 uariabilidad. En materia de medidas cautelares, expone Ortiz, rigeel principio dispositive, y Ia discrecionalidad del Juez en esta materia se agora en la determinacion de la adecuaci6n, pertinencia y el analisis de los presupuestos, pudiendo actuar s610 de oficio cuando una norma expresa 10 establezca a cuando este interesado el orden publico, pues en la materia estan involucrados son los derechos de las partes y se afectan intereses individuales-P". Par 10 que toca a Ia flexibilidad 0 variabilidad de la funci6n cautelar, enseria Fairen, que procede la aplicacion del principio Rebuc sic stantibus; si resulta alterado "el estado de las cosas", pues por la natural dina mica

156 LANDONI SOSA, Angel. ob. cu. p. 325.

157 CALDERON CUADRADO, Maria Pla. Ob. Cit. p. 34.

158 FAIREN GUILLEN, Victor. Doctrina general del derecbo procesai. Barcelona. Ed.

Bosch. 1990. p. 47.

159 HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo.Ob. Cit. Tomo IV p. 294 160 ORTlZ-ORTrZ, Rafael. c». Cit. p. 512-515

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evolutiva del proceso declarative 0 ejecutivo, "(. .. ) el cautelar, a su vez debe evolucionar: de ahi que se haya dicho que 'las medidas cautelares no surten efectos de cosa juzgada', euando sf la surten, pero limitada a 'aquel estado de cosas que no ha dejado de existir', pasandose a otro y a otra medida 0 a una mayor 0 men or intensidad -las adecuadas- de la anterior" 161.

Respecto de la novedad que justifica la variabilidad 0 f1exibilidad de la medida cautelar, Calder6n indica: i) en cuanto a Sll momenta, se excluyen tanto las cuestiones deducidas, como las que pudieron deducirse en el transcurso del proceso; pero SI sera posible otorgar el caracter de nuevo a aquellas circunstancias cuya invocaci6n hubiera sido realmente irnposible; ii) en cuanto a su objeto, los hechos afirmados y cualquier otro dato apto para inf1uir en el sentido de la resolucion que pretende lograrse, cuya utilizaci6n no fue posible en el proceso cautelar por imposibilidad de acceso a los medios de acreditamiento; iii) en cuanto a la calidad de la novedad, la doctrina se inc1ina unicarnente por admitir la iniciaci6n de un nuevo proceso cuando la modificaci6n producida tiene caracter esencial, vale decir, si influye de manera relevante en la decisi6n que pueda adoptar el 6rgano jurisdiccional.l'v

5.6. Adecuaci6n. Se asevera, principalmente en un sector de la doctrina espanola, el eual es seguido en Venezuela par Ortiz163, que, como toda me did a cautelar esta intimarnente preordenada a la ejecucion, debe existir una homogeneidad entre el contenido de la medida cautelar decretada y la relaci6n sustancial debatida en el proceso principal, para que aquella pueda ejecutarse sobre el contenido de este; pero tal relaci6n

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no puede comportar una identidad pues estariamos en presencia de una

ejecuci6n anticipada de la senteneia que podria haeer inejecutable la decisi6n definitiva en easa de que sea adversa a quien sali6 favorecido con la medida cautelar de que se trate.

Calder6n resume las prineipales consecuencias de tal postura, enunciadas en sentido negativo por la doctrina espanola: Primero, la exclusi6n de proteccion cautelar a todas aquellas sentencias cuyos

161 FAIREN GUILLEN, Victor. os. Cit. p. 47.

162 CALDERON CUADRADO, Marfa Pia. Ob. Cit. p, 266~269. 163 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 476.

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pronunciamientos no sean de condena, como las pretensiones meramente declarativas 0 constitutivas, pues Sll preordenaci6n a la ejecuci6n impedira garantizar su efectividad; segundo, si la medida cautelar debe revestir cualitativarnente las mismas caracteristicas que la medida ejecutiva, s610 podran concederse aquellas que sin coincidir vayan destinadas a hacer posible la ejecuci6n y, consecuencialrnente, dada la deficiente regulaci6n legal en esta materia, el contenido de la cautela se vera notablemente reducido.164 No obstante, Calder6n 165 no se adhiere a la tesis de la homogeneidad pero no-identidad de las rnedidas cautelares respecto de la ejecucion forzosa, con base al argumento de que el error inicial de tal optica viene referido a que la propia preordenaci6n de las medidas cautelares respecto a la ejecuci6n se verifica sin una base normativa cierta y en consideraci6n al mero aseguramiento del estado de hecho 0 statu quo inicial, impidiendo aquellos cambios que pudieran frustrar el resultado practice del proceso principal. A contrario sensu, esta autora considera que al hablar ellegislador espafiol de "asegurar la efectividad" de la sentencia, dicha efectividad puede garantizarse a traves de una medida no simplemente parecida sino incluso identica en todo 0 en parte a la ejecutiva, para modificar e incluso innovar el mundo exterior con el fin de que la resoluci6n despliegue toda su eficacia, con 10 eual se estara dentro del curnplimiento estricto de la funci6n encornendada, siernpre y cuando se respeten a todo evento la concurrencia de los presupuestos y caracteristicas exigidos par la Leyy56

164 CALDERON CUADRADO, Maria Pia. Ob. Cit. p. 60. 165 Ibidem. p. 61 y 71.

166 La propia aurora (Ibidem. p. 71-73) menciona las ventajas de una interpretacion como la que propugna can base a 10 dispuesto por la legislacion espanola: Par un lado, la no equiparaci6n efectividad-ejecucion elimina los problemas que se plantean en torno al aseguramiento de las pretensiones diversas a las de condena que se hacen valer en el proceso principal. Por otra parte, se permite tambien arnpliar el campo de la tutela cautelar posibilitando en caso necesario 1<1 adopcion de medidas de esa naturaleza en el proceso de ejecuci6n. Adernas, no s610 la medida cautelar V;t a lntentar evitar ese periculurn clasico de infructuosidad, sino tarnbien el peligro de tardanza de 1a resolucion principal, de manera tal que no s610 el asegurarniento va a ser factible, sino que la rotundidad de la norma para elegir aquella medida que sea necesaria para la efectividad de la sentencia, obligara en ciertos casas a perrnitir solicitudes no simplemcnte conservatorias, sino incluso satisfactivas.

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDO\':".L

En conclusi6n, si finalidad inherente a toda funci6n cautelar es asegurar la efectividad del conrenido sentencial, conduce a consecuencias ilogicas 0 inicuas limitar los efectos cautela res a una, valga la extrapolacion, capitis diminutio frente a la probable decisi6n sobre el fondo, ya que por su propia naturaleza la amenaza de eventos dariosos en muchas ocasiones resulta mas inminente y peligrosa durante el propio proceso, situaci6n esta que debe controlar la funci6n cautelar, tanto es as! que actualmente resulta permisible utilizar la tecnica de la anticipaci6n a fin de evitar la consumaci6n del dana.

5.7. Autonomia e independencia procedimental. Se ha explicadol'v que las medidas cautelares atipicas tienen una autonornia relativa, pues resultan autonomas en relaci6n con el proceso principal en 10 que respecta a los trarnites procedimenrales, mas son dependientes e instrumentales del proceso principal en cuanto a su procedencia, por garantizar las resultas del mismo, pero no en 10 que toca a su existencia. Tal afirmaci6n encuentra fundamento, segun explica el rnisrno autor, en varias razones: i) Las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier estado y grado del proceso hasta tanto se produzca sentencia definitivamente firrne, 10 cual implica que no depende de ningun trarnite previo -dentro del proceso- para hacer procedente dichas medidas, ii) Constituyen un procedimiento con sus propios tramites, se inicia can una solicitucl motivacla y al cual deben acornpanarse elementos probatorios suficientes (art. 585 del C6digo de Procedimiento Civil), existe una valoraci6n preliminar del juez en cuanto a las pruebas y el decreto de Ia meclicla debe hacerse el mismo dia en que se haga la solicitud (art. 601 ejusdem), luego del decreto y la ejecucion se abre autornaticarnente una articulaci6n probatoria (an. 602 eiusdem) y luego, una decisi6n del juez contra la cual se concede apelaci6n (an. 603 eiusdem), iii) Si sentenciada la causa, no se hubiere decidido todavia la articulaci6n pendiente sobre las medidas decretadas, el Tribunal ante quien se haya promovido continuara conociendo de ella, aunque se haya admitido apelaci6n en ambos efectos o recurso de casaci6n contra la sentencia definitiva (art. 606 ejusdem), ella se explica pues la sentencia de fondo aun no ha adquirido el caracter de definitiva; iv) Es procedente el recurso de casaci6n frente a las mismas,

167 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 458 y 471.

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ya que la sentencia definitiva del juicio principal no podria reparar algun gravamen que se Ie cause a alguna de las partes, con 10 cual se garantiza la igualdad de las panes en el proceso; v) La trarnitacion de la medida cautelar no prejuzga sobre el contenido definitivo 0 de fondo, en el sentido de que no cabe en modo alguno recusaci6n contra el juez que acord6la medida, y menos aun impide la continuaci6n del juicio principal (art. 604 eiusdem).l68

6. Cisses de medidss

En 10 que toea a las conductas que puede autorizar 0 prohibir el }uc:zI69, segun el criterio de Ortiz se perfilan dos situaciones: en la primera, cuando exista riesgo de dano inminente el juez puecle autorizar 0 prohibir

168 Ibidem. p 458-459.

169 iDe que manera se determina el tipo de medida a decretar en el derecho comparado?

Encontramos el denominado "balance de conveniencia", test generalmente aplicado par los tribunates ingleses cuando consideran la posibilidad de otorgar una interlocutory injunction, y el cual es basicarnente el contenido en American Cyanamid Co. us Etbicon Ltd .. , sobre el cual nos comenta DEL GUAYO (Ob. Cit. p. 87): "En general, si una eventual indemnizaei6n por da nos eompensaria adecuadamente al dernandante, entonees no se otorgarri la injunction. Del mismo modo, si los dafios que el demandado sufriria a consecuencia del otorgarniento de la injunction pudieran ser adecuadarnente compensados por una lndemnizacion posterior, entonces hay argumentos poderosos para el otorgamiemo de aquella. Hay, ademas, otros elementos a considerar, tales como el mantenimiento del status quo y, excepcionalmente, 1;1 firmeza que, a primera vista, tienen los argurnentos esgrimidos a su favor por las partes (este es el llamado strong prima facte case test; entre nosotros ha heche fortuna el aforisrno latino fu III us boni iuris) (. .. ),"

Y;I dentro del Derecho continental, podemos mencionar los comentarios realizados por Carlos FERNANDEZ NOVOA (Derec!Jo de marcas. Madrid. Ed. Montecorvo. 1990. p. 197-198), quien a pesar de hacer referencia a la materia especifiea del derecho marcario, apunta algunos faetores generales en cuya consideracion puecte inspirarse el arbitrio equitativo del Juez para fundarnentar la ciecision judicial acerca de la procedencia de adoptar las medidas cautela res solicitadas por el titular de 13 marca registrada En primer Ingar, la circunstancia de que la usurpacion de la marca del dernandante por el demandado no ofrezca cluclas razonables, exempli gratia, cuando el presunto infractor US3 una marea identica 0 cuasi-idennca a la del pretensor para designar productos 0 servieios identicos 0 similares. En segundo lugar, el dato de que una continuada usurpacion de la marca POI' parte del demandado puede traer consigo el eventual inicio de usurpaciones posteriores por parte de terceros. En tercer lugar, el hecho de que el demandacio es insolvente 0 no dispone

CARLOS ALBERTO URDANETA SAi\OO\:.>.L

la realizaci6n cie determinados actos (s610 obligaciones cie hacer 0 no hacer); y, en un segundo aspecto, cuando la lesi6n sea continua "puede adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesion", es decir, obligaciones de hacer, 0 no hacer, y eventual mente obligaciones de dar, la eual s610 podria reeaer sobre rnuebles. Ortiz tarnbien se pregunta: en los easos de un peligro inminente de dafio, iPodra el juez ordenar la realizaci6n de obligaciones de dar? (Vgr. la entrega de equipos 0 bienes al solicitante de la rnedida); esto es, iPodra dictar las providencias que considera necesarias para evitar no ya la continuidad de la lesion sino la realizaci6n de la lesi6n? 170

Nosotros sostenemos que, en primer lugar, el principio general ciel paragrafo primero del art. 588 es el de que el "Tribunal podra acordar las providencias cautelares que considere adecuadas", en seguncio lugar, que las coneretizaciones subsiguientes a tal principio son rneras enunciaciones realizadas a titulo indicative con la finalidad de ilustrar al 6rgano jurisdiccional (aplicaci6n expansiva que se genera por virtud de la aplicaci6n del principio del aceeso a la justicia, contenido en el art. 26 de la Constituci6n d~ 1.999, Y que tiene sus antecedentes en la interpretacion efecruada en su easo por la cioctrina y jurisprudencia brasilena), y, en tercer lugar, que para evitar el dafio, el Tribunal podra "autorizar 0 prohibir la ejecuci6n de deterrninados actos" 171, expresi6n dentro de la que quedan incluidas, tanto las conductas de hacer y de no

de medios econ6micos suficientes para satisfacer al clemandante la futura indernnizacion.

Tarnbien menciona el autor espanol algunos factores que pueden repercutir de manera neg at iva en Ia solicitud de aclopci6n de medidas cautela res, Iundamcntalrnentc la situaci6n cornpetitiva entre dernandante y demandaclo en el mercado de que se Irate, 0 bien la dimensi6n de la ernpresa clel demandado y el impacto de su actividad sobre la cifra de vent as del clemandante, pues cuanto rnenos significativa sea esta, rnenor sera la posibilidad de un eventual dano irreparable que justiflque la adopci6n de medidas cautelares.

170 ORTIZ-ORTIZ, Rafael ou. Cit. p. 288-

171 Por ejemplo, Ia extinta Corte Suprema de Justicia aclmiti6 que a traves de una medida cautelar innominacla sea decretada la inaplicaci6n de un acto norrnativo a la situacion jurfdica concreta de una de las partes. Muestra de tal tendencia 10 constituyen las sentencias de la Corte en Plena de feehas 12 de febrero de 1998 (caso Enrique Yespica Allup), 16 de junio de 1998 (easo Leongines Arellano Barrientos y 01 ros) , 13 de junio de 1.999 (caso cle la Asociaci6n Naeional de Propietarios de Embarcaciones bajo Regimen de Puerto Libre de Nueva Esparta), ratificada

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hacer, como las de dar, porque dentro del vocablo "acto", en el contexte del referido precepto, se debe entender todo suceso 0 acontecimiento realizado (0 en este caso realizable) por la voluntad del hombre, de inherente caracter licito por facultar su ejecucion el 6rgano jurisdiccional, sin que le sea dable al interprete hacer distinciones, cuando no las ha hecho el legislador.

Adernas, aunque refiriendose a la ejecuci6n de sentencias, AlcalaZamora hace un comentario que considerarnos exrrapolable al instituto cautelar generico. cuando se asocian y contraponen las resoluciones consistentes en hacer y no hacer, se debe diferenciar en el primer sector entre las de hacer propiamente tales, las cuales se traducen en una actividad constructiva, y las de deshacer, que se ejecutan mediante una

posteriormente en decision proferida el 22 de diciembre de 1.999 (caso Cornpania Occidental de Hidrocarburos, Inc. en nulidad y arnparo), asi como las sentencias de la Sala Politico Administrativa en fallos de fecha 15 de noviembre de 1995 (caso Lucia Hernandez) y del 13 de marzo de 1997 (caso Johnson & Johnson).

En el fallo de la Corte Suprema de justicia en Pleno de 13 de junio de 1.999 (caso de la Asociaciori Nacional de Propietarios de Embarcaciones bajo Regimen de Puerto Libre de Nueva Espana) se senalo al rcspecto: " ... un acto de efectos generales no es susceptible como tal de la suspension conternplada en el articulo 136 de la Ley Organica de la Corte Suprema de justicia, ya que la medida rige s610 respecto a los actos de efectos particulates. Esta limitacion es justificada, por cuanto la suspension de un acto general tiene una transcendencia sobre toda la colectividad a la cual se destina y, en consecuencia, su eficacia no puede depender de la voluntad de un solo sujeto 0 de una pluralidad de sujetos cuyo intercs puede ser contra rio a I de los restantes destinatarios de la normativa. Expresado 10 anterior, surge sin embargo la necesidad, respecto a los actos de efectos generales, de disponer de mecanismos que permitan la asuncion de medidas que pueclan impedir el llarnado periculum in mora, es decir, el eventual dano que produciria el retarclo natural de la decision del organismo jurisdiccional. Es asi como, al consagrar el legislaclor en la reforma del C6digo de Procedimiento Civil la posibilidad de las medidas cautclares innorninadas, esto es, medidas que no obedecen a la clasica tipologia normativa, sino que, han de ser dictadas en atenci6n a las exigencias del caso espedfico, tal facultad fue trasladada de inmediato al campo del control de la constitucionalidad y de la legalidad de los actos. Es por ello que puede afirmarse que est a admitida la aplicaci6n de las rnedidas cautclares innominadas en los proceclimientos de los recursos contra actos de efectos generales, facultando asi al organismo jurisdiccional para dictar una garna de clisposiciones que van, descle la inaplicacion a los recurrentes del acto normative, hasta formular ordenes que prohiban 0 autoriccn deterrninadas actuaciones U ordenen la ejecuci6n de otras" (Ramirez & Garay, N° 156: 672-673)

CARLOS ALBERTO URDANETA SANOOV. A L

actividad destructiva (dernoler, suprirnir, borrar, arrancar, extirpar, etcetera), ya que, a titulo ejernplificativo, una sentencia puecle conclenar a A) bien levanrar un muro (hacer), B) bien no levantarlo (no hacer), 0 C) bien dernoler el que se hubiese levantado indebidarnente (deshacer), estando comprendido el derretimiento de una estatua en un establecimiento siderurgico sub C mas no sub Al72.

En 10 concerniente a los tip os de medidas admisibles, compartimos 1a opini6n de Duque Corredor l/'' y Henriquez La Roche174, entre otros autores, quienes consideran que el precepto en esrudio comprende tanto las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservaci6n de los bienes para garantizar la ejecucion cle las sentencias, como las medidas anticipatonas+" e innovativas de autorizaci6n 0 prohibicion a las partes de realizar deterrninados actos 0 de incurrir en ornisiones a los efectos de asegurar ia efectividad de las sentencias tardfas.176

172 ALCALA~ZA1V!ORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios procesales. Madrid. Ed. Tecnos. 1975 p. 717~718.

173 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. cu. Cit. p. 142.

174 HENRIQUEZ L-'I. ROCHE, Ricardo.Ob. Cit. Torno IV. p. 334~343; HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. El arbitraje comercial en Venezuela. Caracas. Centro de Arbitraje de Camara de Comercio de Caracas. 2000. p. 231-233

175 En anterior oponunidad (URDANETA SANDOVAL, Carlos. "Revision de la tesis sobre la proceclencia de la proteccion posesoria interdicta] de la marca en el derecho venezolano". En Anuario furidico det Colegio de Abogados del Estado Meruia. Merida. Colegio de Abogados del Estado Merlda. 1996. N° 4. p. 168-173). hernos sostenido la presencia de la tecnica de la anticipacion tanto en el arnparo constitucional como en los interdictos posesorios y, bajo ciertas circunstancias, en las medidas cautela res atipicas.

176 Confonne explica Ricardo REIMUNDIN (Apud.Jorge Walter PEYR.,""O, Medida cautelar innouatiua Buenos Aires. Ed. Depalma. 1981. p. 13) mediante el proceso cautelar conservativo "(...) se trata de conservar (inrnovilizar) una situacion de heche, para irnpedir los cambios de la rnisrna que pudieran frustrar despues el resulrado practice del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la tecnica consiste en que se comprometeria el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado carnbio en el estado de hecho, y se presenta C91110 modificaci6n anticipada de una situacion juridica'

Sornos de la opinion de que las medidas de prohibici6n de conducta pueclen ser clasificadas de dos maneras: las de abstenci6n, que se verifica cnando el hccho que produce el periculurn in mora aun no se ha rnaterializado, y las cle cesacion, la cual procede en el supuesto de que tal hecho ya se haya verificado y arnenace con repetirse en el tiernpo.

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Dentro de esa misrna arnplitud en el contenido del poder discrecional, Sanchez Noguera 177 expone que al juez se Ie faculta para dictar cualquier medida de caracter patrimonial 0 no patrimonial, que estime adecuada a las circunstancias personales y objetivos de cada caso, y esto es asi par la formula arnplia ernpleada en el paragrafo primero del art. 588 del C6cligo de Procedimiento Civil que posibilita el 6rgano judicial a autorizar 0 prohibir la practica de determinados actos, sin meneionar de modo expreso algun tipo de medida178.

Por ejemplo, en materia de derecho marcario se habla de la actio de cesacion (FERNANDEZ NOVOA. Ob. Cit. p 192, 193 Y 195), encarninada a prohibir el uso futuro de la marca infractora y cuya irnportancia estriba en que al ser el uso de la marca una acto continuo insertado en una actividad empresarial, es presumible la repeticion de los actos de usurpacion a futuro. Para su ejercicio se exige la concurrencia de una circunstancia objetiva, esto es, la violacion del derecho de marca asf como el riesgo de que la violaci6n vaya a repetirse.

En cuanto a la violacion del derecho del titular de la marca registrada, se dice que produce danos en muchos casos irreparables al no poder cornpensarse adecuadamente mediante una indernnizacion pecuniaria, como por ejemplo, si los productos del usurpador son de baja calidad, el goodwill de tal titular es objeto de danos permanemes los cuales no pueden ser facilmente cuanuflcados. En cuanto al riesgo de repeticion de la violaci6n, su prueba no debe ser dernasiado compleja xi el demandado es un empresario, pues al desarrollar este una actividad industrial o comercial con una continuidad potencialrnente indefinida, se debe presumir la existencia del riesgo de repetici6n.

177 SANCHEZ NOGUERA, Abdon. Ob. cu. p. 87.

178 Confonne a ese poder discrecional, el juez puede adoptar medidas atipicas originarias (basadas en el paragrafo primero del art. 588) 0 complementarias (sustentadas en la parte in fine del primer aparte del mismo precepto), segun explica Mariolga QUINTERO ('Las medidas cautelares en el nuevo C6c1igo de Procedimiento Civil". En: Reuista de Derecbo Priuado. Dir. Leopoldo Borjas. Caracas. Servicio Gr.ifico Editorial. Enero - marzo 1986. Ano 3 No l. p. 178); conforme al tipo de bien tutelado, medidas que aseguren un derecho inalienable 0 que aseguren un derecho patrimonial (HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Medidas call tela res. Maracaibo. Centro de estudios [uridicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 74); medidas conservarivas, como innovativas y hasta anticipativas (QUINTERO TIRADO, Mariolga. "Medidas innominadas". En: Reuista de Derecbo Priuado. Dir: Leopoldo Borjas. Caracas. Eel Vadell Herrnanos. Enero - junio 1990. No 7-1. p lIfS); por sus efectos, meclidas autorizatorias 0 prohibirivas de ejecucion de cleterminados aetas, 1I omisiones, 0 de eliminacion de actos lesivos, bien sea conservativas, cuando para mantener inalteracla la situacion de hecho, el juez autoriza la continuacion de ciertos actos hasta el final del proceso, 0 bien asegurativas, en tanto consisten en la prohibicion a alguna de las partes de que ejecuten determinados actos (DUQUE CORREDOR, Romas Jose.

CARLOS ALBEIlTO URDANET. ... SANDOW.L

Ahora bien, ZOppi179, seguido por Duque Corredor+", afirma que las providencias cautelares son medidas que no tienden a garantizar la ejecuci6n del fallo sino a evitar 0 elirninar los dafios producidos por conductas lesivas de cualquiera de las panes, principalmente mediante prohibiciones 0 autorizaciones, por 10 que las engloba en el concepto "rnedida cautelar innovativa" para distinguirlas de las "rnedidas asegurativas o conservativas'v'i'. vale decir, el embargo, el secuestro y la prohibici6n de enajenar y gravar, las cuales S1 afectan la libre disponibilidad de bienes pues aseguran la ejecuci6n del futuro fa1l0182 Critica Oniz183 la posici6n asumida por Zoppi en cuanto la medida innovativa, a la que este autor tarnbien llama prohibici6n de innovar, pues no la considera equivalente a la medida innominada 0 generica. El juez venezolano si bien puede ordenar no innovar, es decir, no modificar el status actual de los hechos o del derecho, hasta que sea dilucidado el derecho sustantivo previamente accionado: no puede retrotraer situaciones al estado anterior, ni paralizar obras -como sucede en la legislaci6n argentina con la innovativa- plies se subvertiria el procedimiento interdictal, En todo caso, afirma que,

Ob, Cit. p_ 156); medidas en las acciones de condena y tambien en las acciones rnero declarativas 0 de mera certeza (Ibidem. p. 140), pues las medidas cautelares no se encuentran al servicio unicamente de las sentencias de ejecucion, sino tambien de las sentencias constitutivas, 0 mero declarativas (DUQUE, 1999: 147).

179 ZOPPI GANEM, Pedro Alid. Ob. Cit. p. 34-35.

180 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Ob. Cit. p. 153.

181 Si ZOPPI (Ob. Cit. p. 34-35) ha sostenido en el sentido indicado que son innovativas mas no conservativas, Sim6n JIMENEZ SALAS (Las medidas cautelares en la legislacion uenezolana. Caracas. Ed. Paredes. 1986- p_ 220) piensa que las medidas atipicas ba]o analisis son asegurativas y conservativas entendiendo por tales " ... aquellas que se decretan con la finalidad de mantener los bienes, las cosas 0 el status quo de elias, en su estado original, como garantia de su entrega a quien

resulte vencedor en una litis ".

182 La interpretacion de ZOPPI tal vez provenga de aquel criterio segun el cual el presupuesto propio ycaracreristico de la medida cautelar innovativa consiste en que la situaci6n (de hecho 0 de derecho) que se pretende innovar ocasionaria (de subsistir) un "dano irreparable" al pretensor (PEYRANO, 1981: 27), concepto de cierta similitud aunque no identico al exigido como periculum in mora especifico por el paragrafo primero del art. 588 del CPe.

183 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 368; ORTIZ-ORTIZ, Rafael. "Las -rnedidas innorninadas en el Procedimiento Civil venezolano". En: Reuista de fa Facultad de Ciencias furidicas y Politicas de /a u.c. V. Caracas Grafisistern. 1995- Ano XXXX No 94_ p 39-40.

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tornando como prohibici6n de innovar a la medida innovativa, esta s610 seria una especie del genero medida cautelar generica 0 innominada.

Nosotros, si bien aceptamos prima facie la observacion de Ortiz en 10 que respecta a la relaci6n genero-especie, pensamos que la reclacci6n de la norma en estudio no impide que, si el resultado clel proceso principal resulta comprometiclo clesde el comienzo, puecla clisponerse determinada modificacion en el estado factico 0 juridico, sea retrotrayendolo a un estado anterior 0 estableciendo uno nuevo184 ya que el juez puede autorizar la ejecuci6n de dicha actuaci6n para hacer cesar la continuidad de la lesi6n, sin subvertir el procedimienro interdictal que, adernas de constituir una acci6n preventiva provisoria y no una medida cautelar, tiene un ambito de aplicaci6n restringido e incluso un lfrnite temporal de caducidad para su ejercicio.

Desde otro angulo tSeran procedentes las medidas atipicas en procesos cuya sentencia definitiva sea diversa a la de condena? En general, estamos de acuerdo con las consideraciones hechas por Ortiz en este punto, para quien procede la tutela cautelar atipica en los supuestos de pretensiones declarativa y constitutivas, pues, como bien expresa Calder6n185, en las pretensiones merarnente declarativas, en cuanto se dirigen a declarar existente 0 inexistente una cierta relaci6n juridica, bien pueden ser puestas en peligro con el desenvolvimiento de conductas diversas que produzcan confusi6n sobre la legitimidad 0 ilegitimiclacl del derecho pretendido, mientras que en las pretensiones constitutivas, en tanto se pretende un camhio juridico, constitucion, modificaci6n 0 extinci6n de una relacion, se yen con mas intensidad la necesidad de tutela cautelar pues, en caso contrario, podria frustrarse la realizaci6n de aquel cambio pretendido y asi declarado en la sentencia No obstante, en 10 que toea a los cases de jurisdiccion voluntaria, a los cuales Ortiz niega la cautela innominada par inexistencia de contradicci6n, debemos recordar, con Venturini 186, que los procesos voluntarios pueden ser "aquiescentes", cuando son conformados sin la integraci6n obstativa de alguna contraparte 0 tercero, 0 en todo caso sin el consentimiento de

184 PALACIO, Lino Enrique. oe. Cit. Torno VIII. p. 179.

185 CALDERON CUADRADO, Maria Pia os. Cit. p. 125-126.

186 VENTURINI, Ali Jose. Aspectos adjetioos y sustantiuos del derecbo agrario.

Anotaciones y cornpilaciones. Valencia. Universidad de Carabobo. 1995. p. 33.

CARLOS ALBERTO URDANETA SANDOVAL

estos, y "contradicentes" 0 contradictorios, cuando se verifica la integraci6n de una contra parte 0 Tercero el cual obsta en forma real 0 virtual la accion voluntaria incoada, por 10 que en estos ultimos supuestos, al ser inminente la posibilidad de una lesi6n a una determinada situaci6n juridica, debe precaverse tal amenaza, entre otros recursos, mediante las rnedidas atipicas.

7. Semejanzas y diferencias con otros institutos

La doctrina ha establecido los elementos diferenciadores de las providencias cautelares atipicas del paragrafo primero del art. 588 del C6digo de Procedimiento Civil en relaci6n con otros institutos.

7.1. Garantias juridico-materiales, Explica Calderon que las garantfas juridico-rnateriales, como la fianza, prenda, hipoteca, son, al igual que las medidas call tela res, instituciones accesorias dirigidas a asegurar la efectividad de aquellas otras, 16gicamente principales, de las que dependen. Sin embargo, la diferencia basica estriba en que las medidas cautelares son instrumentales respecto a un proceso al que aseguran la efectividad de su resultado. Las garannas juridico-materiales, a contrario sensu, estan puestas al servicio de otro derecho garantizando, cuando el deudor no cumple la obligacion principal, la satisfacci6n del misrno, de tal manera que la existencia de un proceso s610 se contempla como mera hlpotesls.l'"

7.2. Proceso de conocimiento, La tecnica clel proceso de conocimiento 0 cognici6n se caracteriza por: i) la realizaci6n plena del contradictorio en forma anticipada, por 10 cual la providencia clel juez emana solo despues que ha sido garantizacla a ambas partes la posibilidad efectiva de hacer valer todas sus defensas, ii) por la realizaci6n del principio del contradictorio segun modaliclad predeterminada por la ley; iii) por el dominio del principio cle la cognici6n plena y exhaustiva sobre todos los elementos de hecho Calegados por las partes) y de derecho relevantes para la decision; iv) porque a la declaraci6n contenida en la sentencia proferida en juicio se le atribuye autoridad de cosa juzgada en todos los futures juicios entre las mismas partes138 Se vinculan las medidas cautelares al proceso de cognici6n, debido a la misma caracteristica de

187 CALDERON CUADRADO, Maria Pia. Ob. Cit. p. 85-86, 188 PROTO PISANI, Andrea. oe. Cit. p. 314-315.

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juriscliccionalidad de las medidas cautelares, pero si bien el proceso principal de cognici6n persigue, segun expone Ortiz189, la declaratoria formal del derecho a quien hay probado mejor, la cual quedara protegida con la lla mada cosa juzgada; las medidas cautelares se dirigen concretarnente ala protecci6n del cumplimiento del dispositive sentencial. Adicionalmente, debemos afirmar que en el proceso cautelar, adernas de no producir la resoluci6n cautelar autoridad de cosa juzgada, no hay una realizaci6n plena del contradictorio en forma anticipada, ni una cognici6n plena y exhaustiva de los elementos de hecho y de clerecho.

7.3. Acci6n preventiva definitiua. Tambien se han diferenciado de la acci6n preventiva definitiva, dirigida a la obtenci6n de un tipo de tutela jurisdiccional en sede preventiva que tenga la eficacia de la cosa juzgada, en la perrnanencia de los efectos, pues los de la medida innominada son provisionales y dependen en su existencia de un acto judicial posterior, a cuyo servicio se dictan.l90

7 A. Amparo constitucional. Con relaci6n al arnparo constitucional, se les ha asimilado en 10 que se refiere a su caracter urgente, la satisfacci6n inmediata, 0 al menos recurrente, del derecho lesionado y la prevenci6n de mayores perjuicios, pero se les ha diferenciado tambien por virtud de la instrurnentalidad, ya que los primeros estan preordenados al resultado del juicio de conocimiento en el cual se dictan, en tanto que el arnparo constitucional es un proceso preventivo aut6nomo, que deja a salvo las acciones y recursos legales dirigidos a hacer valer la responsabilidad civil o penal en la que se hubiere incurrido-'". Asimismo, compartimos el criterio de Sagues192, segun el cual si un asunto puede tutelarse por medio de una acci6n procesal distinta al amparo, combinada bien con una medida cautelar de no innovar 0 bien COn una me did a innovativa, el

189 ORTIZ-ORTIZ, Rafael eEl poder cautelar general)' las medidas innomtnadas ell el ordenamiento juridico uenerolano. Caracas. Ed. Paredes. 1997. p. 16, 17 Y 96.

190 HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de estudios juridicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37; HENRIQUEZ LA ROCi-IE, Ricardo. Codigo de procedimiento civil. Caracas. Centro de Estudios juridicos del Zulia. 1997. Torno IV. p.321

191 HENRIQUEZ LA ROGIE, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de esrudios juridicos del Zulia. 3ra ed. 1988 p. 74-75.

192 SAG UES, Nestor Pedro. Derecbo procesa! constttucional. Accion de arnparo. Buenos Aires. Eel. Astrea 4ta ed. 1995. p. 200-201.

CARLOS ALBERTO URDANE1:>. SANDOVAL

amparo sera inadmisible, salvo que la meclida cautelar en vigor sea insuficiente para tutelar el derecho de los afectados, hip6tesis en la que el amparo si resultara viable. Finalmente, es inherente al amparo la tutela de c1erechos y garantias de naturaleza constitucional, mientras que no es esta una caracterlstica esencial de las medidas cautelares.

7.5. Interdictos posesorios. Igualmente se les ha asimilado a los interdictos posesorios y prohibitorios'P'' llegandose a sostener que la providencia cautelar atipica permite realizar 10 que ya no se podria hacerse par haber caducado la acci6n en VIa interdictal, por ejernplo, cuando una obra nueva dana a otra y el afectado no puede acudir al interdicto prohibitive, entonces demanda los danos y perjuicios ya ocasionados y para evitar los danos inminentes solicita al juez, como rnedida cautelar, que prohiba continuar la obra.194

La diferencia entre ambas categorfas se ubico en un principio en la clasificacion de las providencias cautelares que hizo Calamandrei'P>, pues rnientras, en principio, las medidas cautelares atipicas, providencias que sirven para facilitar el resultado practice de una futura ejecuci6n forzosa, no regulan el merito de la relaci6n sustancial controvertida, los interdictos consisten " ... precisamente en una decisi6n anticipada y provisoria del merito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulaci6n proviso ria de la relaci6n controvertida se sobreponga la regulaci6n de caracter estable que se puecle conseguir a traves del mas lento proceso arclinario ... ". Pero tal criterio de diferenciaci6n ha venido difurninandose con la utilizaci6n, hoy en dia, de la tecnica anticipatoria en via cautelar.

193 EI maestro Jose Roman DUQUE SANCHEZ nos ilustra en esta materia expresando (la accion inrerdictal en general es una accion posesoria, no petitoria, en la cual no se discute la propiedad sino la posesi6n. Par otra parte, la querella mediante la cual se la ejerce, es una medida cautelar que tiene por fin mantener la paz social, mediante la tutela del Estado, con 10 cual en este proceso entran dos intereses( el publico y el privado (..X (DUQUE SANCHEZ, Jose Roman. Procedimientos especiales contenctosos. UCAB. Caracas. Ed. Sucre. 1983. p. 201). Asi, las acciones interdict ales propiarnente dichas, mas que proteger el derecho a 1a posesi6n, 10 que busca es una tutela preventiva del Estado para el hecho fisico 0 material de la tenencia de una cosa par una persona, cuya justificaci6n estriba en que la posesi6n es una apariencia de propiedad (DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Curses sobre jutcios de fa posesion y de fa propiedad. Caracas. Ed. E1 Guay. 2001. p. 14)

194 ZOPP! GAi\'HI, Pedro Alid, Ob. cu. p. 39, 40-41, 44-45. 195 CAIAMANDRE!, Piero, Ob. Cit. p. 59

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Ortiz, por su parte, explica que los interdictos y las rnedidas innominadas si bien gozan de una misma caracteristica. la urgencia y sumariedad, difieren en su estructura ontologica, los primeros protegen derechos materiales 0 sustanciales con caracter definitive y no prevenrivo.F"

7.6. Prueba anticipada. La prueba preconstituida es un medio legal que se forma fuera del proceso, sin orden 0 direcci6n del juez ni necesidad de control por no existir contenci6n algona, otorgandosele una presunci6n legal de valor probatorio iuris tantum y erga omnes a su contenido que le perrnite dirigirse hacia cualquier juicio, procediendo contra la misma la otra concreci6n del derecho de defensa en materia probatoria (distina del control): la contradicci6n de la prueba, bien sea por oposici6n 0 por impugnacion.P? En cuanto a la prueba preconstituida se dice198 que asegura para el interesado una posibilidad de probar y en ella pueden intervenir los 6rganos administrativos; en cambio, las medidas cautelares tienden a asegurar el derecho sustantivo que sea dec1arado en un proceso principal y 5610 pu ede n ser dictadas por un juez competente (jurisdiccionalidad), constituyendo verdaderas sentencias recurribles en casacion.l "

196 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. ou. Cit. p. 290

197 CAl3RERA ROMERO, Jesus Eduardo. La prueba anticipada 0 el retardo perjudicial.

Caracas. Ed. Vadel!. 1990. p. 20-21.

198 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 19-20.

199 La Sala Politico Administrativa del maximo tribunal, en sentencia N° 750 de fecha 21 de noviernbre de 1996, ha dilucidado la interrogante acerca de si puede ser objeto de una medida cautelar atfpica la evacuaci6n de un medio probarorio cuanclo se tern a su desaparicion, en el sentido que sigue:

" ... cabrfa preguntarse si puede ser objeto de una medida cautelar innominada la evacuaci6n de un medio probatorio cuando se tema su desaparici6n -antes de que el proceso este en lapso probatorio- y que la parte consiclera esencial a su pretension, por 10 que de no obtenerse en forma inmediata se Ie produciarian un dano no reparable por la definitiva:

"En este sentido, entiende la Sala que la respuesta ha de ser negativa, por cuanto, tal como 10 alego la representaci6n del Banco Central de Venezuela, los articulos 813 al 818 del C6digo de Procedimiento Civil consagran el retardo perjudicial, figura jurldica destinada a la evacuaci6n inmediata de alguna prueba cuando exista el temor de parte del solicitante de que 'desaparezcan algunos medios de prueba' (art. 815 CPC), por 10 que si en el caso de aUlOS el solicitante tuviere algun ternor de que desaparecieran 0 confundieran los Titulos de Estabilizaci6n Monetaria capitalizables que dice haber entregado en el Banco Central de Venezuela para su

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7.7. Medidas tipicas. Se ha sostenido=" que las medidas norninadas e innominadas se asernejan en que ambas son especies del genero medidas preventivas, por 10 que deben cumplir con los requisiros del articulo 585 y con el principio de suficiencia cautelar (art. 586), perrnitiendose hacer oposici6n a la medida y levantarla mediante cauci6n. Sin embargo se distinguen en que las cautelares nominadas son medidas conservatorias, esto es, actuaciones facticas que aseguran bienes para la ejecucion forzosa de la eventual sentencia definitiva, admitiendo medidas complementarias; en tanto que las atipicas tienen el caracter de medidas anticipatorias del proveirniento definitivo y estan constituidas por pronunciarnientos, ordenes, decisiones, vale decir, proviclencias que pueden ser autorizatorias, prohibitivas 0 irnpeditivas, las cuales exigen como requisito adicional la existencia de un fundado ternor de que una de las partes pueda causar lesiones graves 0 de dificil reparaci6n a los derechos de la otra y no admiten medidas complementarias. Por 10 que corresponde a la legitimaci6n pasiva de la medida, el Fisco Nacional no puede ser, por regia general, objeto de ejecuci6n forzosa, por 10 que no proceden las rnedidas tipicas en su contra, pero se crea la duda respecto de las rnedidas genericas, que al no constituir el anticipo de la ejecuci6n de la sentencia definitiva, no tienen, en principio, la Iirnitacion mencionada.

7.8. Medidas complement arias, En cuanto a las medidas complemenrarias, a que se contrae la parte in fine del encabezarniento del art. 588, algunos autores P! enmarcan dentro de la categona de las medidas cautelares genericas a tales medidas complementarias, pues a pesar de su caracter accesorio tienen un alcance semejante, asegurando indirectarnente la eficacia de la ejecuci6n del fallo al asegurar la efectividad de aqueUas medic!as que si tienen ese fin especffico, sean tanto tipicas como atipicas.

cobro, podria recurrir a esta idonea y especial mente prevista para tales circunstancias (retardo perjudicial), CLlYO proposito y configuraci6n legal dificre de las medidas cautelares y as! se declara" (Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. Ob. Cit. Noviernbre 1996. p. 364).

200 ROND6N, Hildegard. "Medidas cauteiares innorninadas [con especial refcrcncia a su aplicaci6n en la esfera del contcncioso-administrativol''. En: Derecbo procesal civil. XXII ]ornadas "j. M. Dominguez Escovar". Barquisimeto, Instituto de Estudios jurldicos del Estado Lara. 1996. p. 326-330.

201 SA,'\'CHEZ NOGUERA, Abdon. Ob. Cit. p. 81.

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Las meclidas complementarias han sido definidas como " (. .. ) el conjunto de disposiciones que preventivarnente puede tomar el juez, a solicitud de parte 0 de oficio, destinadas a complementar 0 asegurar la eficacia y el resultado de la medida tipica 0 innorninada previamente decretada" 202. Sin embargo, doctrina autorizada asi como jurisprudencia203 sustenta la tesis cIe que de que las mecliclas complementarias s610 estan afectas a asegurar la efectividacl de las medidas tipicas, y no la de las aripicas.204 Nosotros consideramos que la ratio 0 mens de la norma, vale decir, la "razon suficiente" de su consagraci6n, podemos localizarla en la finalidad que cum pie dentro del sistema: tales mediclas complementan la efectividad de las meclidas cautelares cuyos efectos se encuentran expresamente determinaclos dentro de la Ley, esto es, resultan un instrurnento cle auxilio que permite atemperar la rigidez que en cleterminadas oportunidacles puede hacer ineficaces los efectos conservatives de las medidas tipicas

,-:Por que no extender la aplicacion de las rnedidas complementarias a las medidas atipicas? Porque el Juez puede adecuar el contenido de las

202 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 191.

203 ZOPPI GANEM, Pedro Alid. ce. Cit. p. 35; RONDON, Hildegard. Ob. cu. P 326 passim; DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Ob. Cit. p 164-165 Por la negativa se ha pronunciado tambien la Sala Politico Adrninisrrntiva de la extinta Corte Suprema de jusucia, en sentencia N° 14 de fecha 14 de enero de 1999 (caso Asociaci6n Civil "Los Curnariagotos"), con el argumento can forme al cual el segundo parrafo del art. 588 del c.P.c. " ... forma parte de la regulaci6n de las medidas cautela res nominadas, a saber: el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibici6n de enajenar y gravar bienes inrnucbles, no aSI para las medidas cautelares innominadas, cuyo regimen se encuentra previsto esencialmente en los articulos 585 y 588, paragrafo primero del C6digo de Procedimiento Civil. Por 10 tanto, la aplicacion de tales disposiciones complementarias 5610 tienen el prop6sito de asegurar la efectividad y el resultaclo de las medidas cautelares nominadas, antes sefialadas." (Apud. PIERRE TAPIA, Oscar. ob. Cit. Enero 1999 p. 309-310).

204 Resulta contradictorio el cliscurso de Sim6nJIMENEZ SALAS, pues si bien en principio considera que las providencias complementarias revisten un " C.) auxilio a las mediclas tradicionales sefialadas, que van a permitir que elias se ejecutcn, 0 que su efectiviclad y resultado sea cierto y enaltezca la raz6n de ser de dichas mecliclas " (Medidas cautelares. Caracas. EeL Kelran, 5ta eel. 1999. p. 248), ratificando tal posicion en p.irrafos subsiguientes, sostiene a posteriori que las providencias cornplerncntarias son " (...) mecanismos necesarios 0 Lltiles para materiahzar la existencia de una medida sea tip icn 0 innoininad.r. para hacerla eficaz 0 para asegurar su cumplimienro" (Ibidem. p. 250).

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medidas innominadas a las sinuosidacles del supuesto de hecho que se propende a tutelar, y por aplicaci6n del argumento econ6mico 0 hipotesis del legislador no redundante, no creemos que ante tal capacidad de adecuaci6n de las innominadas, deba preverse adicionalmente la aplicaci6n de las medidas complementarias, que vienen a cumplir una funci6n similar. Por otra parte, la propia ubicaci6n de las medidas complementarias dentro del art. 588, en el encabezamiento de la norma, allado de las medidas tipicas, no perrnite llevar a un resultado distinto, Adernas, como bien expresa Duque, en el supuesto que con la medida atlpica no se Iogre evitar 0 detener el dano al derecho de la parte solicitante, el juez tiene la potestad de ampliar, modificar 0 hasta sustituir tal medida por otra innominada, distinta de la originalmente dictada, pero con caracter principal y no complernentario+".

Tarnbien es de la opini6n Ortiz206 que las disposiciones complementarias no constituyen medidas cautelares en sf rnismas, sino una suerte de protecci6n 0 garantia de la medida cautelar que se hubiere decretado. Si bien como dice este autor207, las medidas complementarias, al contrario de las medidas principales, no funci6nan aut6nomamente sino que son subsidiarias de la medida decretada a la que soportan+" y, por otra

205 DUQUE CORREDOR, Roman Jose. Ob. Cit. p_ 165. 206 ORTIZ-ORTIZ, RafaeL Ob. Cit. p. 376_

207 Ibidem. p. 188-189 Y 191-192; ORTIZ-ORTIZ, Rafael. "Las medidas innominadas en el Procedimienta Civil venezolano". En: Reoista de fa Pacultad de Ciencias juridicas y Politicas de fa UC V Caracas Grafisistem. 1995. Ana XXXX No 94_ p. 49.

208 Sabre este punta, sastiene JI"''1ENEZ SALAS «». Cit. p. 248) que las pravidencias cornplementarias supanen la existencia de una medida tfpica decretada a par decretarse, par 10 que pueden ser dictadas par el juez a priori 0 a posteriori de Ia ejecuci6n de esa rnedida tipica, en tanto bien pueden ser puente, mecanisrno 0 herramienta que perrnita su cabal ejecuci6n a bien instrumentos que posibiliten asegurar su eficacia y resultado.

No compartirnos la opini6n consignada. Si el adjetivo "cornplementario" indica algo "Que sirve para completar 0 perfeccionar alguna cosa" y deriva de "complemento", en principio, "Cosa, cualidad 0 ctrcunstancia que se aiiade {101m cosa para hacerla integra 0 perfecta" (REAL ACADEMIA ESPANOLA_ Diccionario de la Lengua Espanola. Madrid, Ed. Espasa Calpe. 21 va ed. 1992- '[01110 L P 523), resulta un contrasentido hablar de la posibilidad de agregar 0 incorporar una medida complernentaria a una medida cautelar aun no decretada, y par ende, no ejecutada, a fin de perfeccionar su fuerza juridica y material, en tanto la parte principal, vale decir, la medida cautelar tlpica, aun no puede considerarse existente, por 10 que la

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parte, estan dirigidas at ]uez, quien las decreta de ofici0209, y no a las panes (por 10 que no puede ejercerse oposici6n contra ellas -salvo el recurso de apelaci6n cuando el juez se haya excedido 0 desnaturalizado la instituci6n, produciendo un dafio-, ni pueden decretarse mediante caucion), no podemos sostener, es nuestro sentir, que dejan de tener la naturaleza de medidas cautelares. Si entendemos que los elementos de toda medida cautelar son, en palabras de Henriquez La Roche210, el anticipar 1a realizacion de un efecto que puede 0 no ser repetido con mayor 0 menor intensidad por un acto posterior; el satisfacer la necesidad urgente de hacer cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la adrninistracion de justicia; y el que sus efectos estan preordenados y atenidos a 10 que resuelva la providencia de merito del proceso principal, entonces no tenemos menos que aceptar que las medidas cornplernentarias poseen naturaleza cautelar, 5610 que en segundo grade, pues su instrumentalidad se vincula de manera inmediata con la suerte de la medida cautelar principal de 1a que es subsidiaria, y de manera mediata con el proceso en el que se discute el fondo, por coadyuvar tarnbien, de un modo u otro, al aseguramiento de sus resu1tas. Por supuesto, al no configurar las complernentarias una medida d istinta , sino s6lo una determinacion adicional de alguna medida cautelar, la oposici6n a esta comprende tarnbien la de tales disposiciones.U!

pane accesoria a esta, verbigracia, la medida cornplementaria, mal puede, en el estricto sentido de la palabra, completar 0 perfeccionar algo que no existe.

Par otra pane, en el supuesto negado de aceptar tal hipotesis, se violenta el derecho a 1<1 defensa, previsto en el articulo 49, numeral 1, de la Constituci6n de 1999, al quedar en indefensi6n el sujeto pasivo de la medida cornplernentaria, puesto que la posibilidad de impugnar dicha providencia se mantendria pendente conditione, al s610 hacerse viable una vez que sea ejecutada Ia rnedida principal, pues, a todo evento, la impugnaci6n de esta subsume la de la rnedida accesoria, la cual es s610 un complemeruo de la eficacia de aquella y par tanto careee de autonomia

209 En sentido diverse, JIMENEZ SA [AS (Ob. Cit. p. 248-249), para quien las provideneias complement arias pueden ser dictadas de oficio par el Juez que decret6 la medida tfpica , 0 tambien puede ser acordada a peticion de pane, sin que tal petici6n le sea vineulante.

210 HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Medidas ca utela res. Maracaibo. Centro de estudios juridieos del Zulia. 3ra ed. 1988 p. 39.

211 ZOPPI GANEf'.'I, Pedro Mid. os. Cit. p. 81; JIMENEZ SALAS, Sim6n Ob. Cit. p. 248- 249.

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7.9. Medidas ejecutivas. Observa la doctrina212 que las mecliclas cautelares y las rnedidas ejecutivas poseen efectos coincidentes pues arnbas tienden al asegurarnienro y el eficaz cumplimiento del dispositive de la sentencia, pero se diferencian en que mientras las mediclas cautelares aseguran un derecho aun no declarado, estan en funci6n de lin proceso que aun no ha terrninado y son de caracter provisional y mediata; las mediclas ejecutivas ejecutan lin clerecho actual (suponen la culminacion cle un proceso en el eual se han conocido y valorado los heehos, se ha dictado sentericia definitivamente firme Y se encuentra en estado de ejecucion) cuya ejecutoriedad deriva de la declaraci6n sentencial (suponen el cumplimiento del rnismo), siendo definitivas e inrnediatas.

7.10. Potestad cautelar del juez mercantil. Entre las medidas cautelares dictaclas en materia rnercantil can base al art. 1099 clel C6cligo cle Comercio213 y las providencias cautelares atipicas, existen notables diferencias en tanto en las primeras i) las meclidas preventivas se encuentran tipificadas y persiguen asegurar que alguna de las partes en el juicio no pueda disponer de su patrimonio; ii) tienen un caracrer excepcional en su concepci6n y proceclimiento, pues en principio clerogan el sistema cautelar odinario en protecci6n de los principios reguladores cle la actividad rnercantil como son la celericlacl, la seguriclacl y el credito; iii) el arbitrio judicial se supedita a la interpretacion que pueda haeer el juez del concepto juridico indeterminado "celeridad" del caso sub judice y sobre la prestaci6n de fianza 0 acreclitamienro de solvencia suficiente del peticionante a fin de obterier la meclida214j mientras que la

212 ORTIZ-ORTIZ, Rafael (EI poder cautelar general y las medidas innominadas ell el ordenamiento juridtco nenezolano. Caracas. Ed. Paredes. 1997. p. 18-19; DUQUE SANCHEZ, Jose Roman. os. Cit. p. 90-91; CALDERON CUADRADO, Maria Pi;!. on. Cit. p. 61-62.

213 EI texto del an. 1099 del C6digo de Cornercio es el siguiente: "En casas que requieren celeridad, el juez podra acordar la citucion del clemanclado, de un dia p:lra otro y aun de una hora para otra; pero si estuviere fuera del lugar del juicio, no podni suprimir el terrnino de justicia. Puede tambien acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibicion de enajenar y gravar inmuebles especiales, y segt.in el caso, exigir que el demandante afiance y compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo. Estas providencias se ejecutanin no obstante apelacion",

214 VEGAS ROLANDO. Nicolas. Las medidas preuenttuas 111 ercontiies. Caracas. Eel.

Magon 1990. p. 59 passim.

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discrecionalidad otorgada al juez por via del pocler cautelar general del C6digo de Proeedimiento Civil, llenos los extrernos del art. 585 y paragrafo primero del art. 588, permite la adopcion de medidas atipicas adecuadas a la fauispecie, 10 que crea una diferencia sustancial en el contenido y eficaeia de ambos tipos de medidas.

7.11. Potestad cautelar del juez con tencioso-administrativo. Esta jurisdicci6n se eneuentra hoy en dia muy ligada a las previsiones cautelares del C6digo de Procedimiento Civil debido a las dilaciones que ha tenido la esperada reforma del sistema contencioso-administrativo, aun regulado por el regimen transitorio previsto en la Ley Organica de la Corte Suprema de Justieia. Se ha clicho que, en principia, la opei6n de que el juez contencioso-adrninistrativo recurra al decreta de rnedidas cautela res que vayan mas alia de la tipica suspension de efectos, completa SLI sentido constitucional como medio de garantizar la tutela judicial efectiva, 10 cual puede fundarnentarse en la utilizaci6n directa de las narmas constitucionales, como par via de Ia aplicaci6n supletoria del C6digo de Procedimiento Civil. 215 Desde esta perspectiva, como bien asienta Hernandez-Mendible, la tendencia jurisprudencial en Venezuela en materia cautelar se ha venido dirig icndo a establecer un control cautelar pleno del Poder Publico, par 10 que resulta posible conceder medidas cautelares conservatarias contra los actos administrativos positives de efectos particulates (art. 136 de la Ley Organica de la Corte Suprema de Iusticia), contra los actos positives de efectos generales y contra las activiclacles materiales 0 vias de hecho de la Administraci6n (arts. 585 y 588 CPC); as! como es posible conceder rnedidas cautelares innovativas contra los actos adrninistrativos negatives de efectos particulates 0 de efectos generales, y contra las acrividades rnateriales, vias de hecho y abstenciones u ornisiones de la Aclministraci6n (arts. 585 y 588 eiusdem)216, llegandose incluso a dictar las denaminadas meclidas provisionalislmas 0 de orden pre-cautelar mediante sentencias N° 488 del 16 de marzo cle 2000 (caso Constructora Pecleca CA.) y N° 788 de 10 de abril de 2000 (caso Uniclad Eciucativa Henry Clay), ambas de la Sala Politico-Administrauva, las cuales

215 ORTIZ~ALVAREZ, Luis. La proteccion cautelar ell el contencioso-admintstrattuo.

Caracas. Eel. Sherwood, 1999. p, 785.

216 HERNANDEZ-MENDlBLE, Victor. La tutela judicial cautelar en el contencioso administratiuo. Caracas. Eel. Vadel!. 1997. p. 134-135.

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consisten en hacer lugar con caracter inmediato a una solicitud de rnedidas cautelares -antes incluso de que se haya podido sustanciar el incidente cautelar propiamente dicho (esto es, sin haber of do a la parte contrariaj-, cuando asi 10 exija la efectividad del derecho fundamental a la tutela cautelar 217.

Tal rendencia ha sido confirmada por la Sala Politico-Adrninistrativa del Tribunal Supremo de justicia, a titulo ejernplificativo, mediante sentencia No. 0662 del 17 de abril de 2001, a cuyo tenor se preve:

en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los articulos 26 y 257 de la Constituci6n de la Republica Bolivariana de Venezuela, eljuez contencioso administrative se encuentra habilitado para ernitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandarnientos, -como la suspensi6n del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad 0 inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares a generales, actuaciones materiales, vias de hecho, abstenciones etc.2lB (. .. ) el Juez tiene un

217 BACIGALUPO, M. La nueva tutela cautelar en el contencioso-administratito. Madrid.

Ed. Marcial Pons. 1999 p. 187.

218 A tirulo informativo, transcribimos de manera parcial el tratarniento otorgado a las medidas cautelares en el contencioso-adrninistrativo conforme al "Anreproyecto de la Ley Organics de la Jurisdicci6n Contcncioso-Administrauva" preparado por el ciudadano Freddy Orlando para el Tribunal Supremo de justicia en octubre del 2000;

"Articulo 137. Adernas de la suspension de los efectos de los actos, el Tribunal podra acordar medidas cautelares, tanto de naturaleza conservatorra como anticipativa, siempre que se den los supuestos previstos en el articulo 588 del C6digo de Procedimiento Civil.

"Articulo 138. Las medidas conservativas son aquellas dirigidas a mantener la situacion de la cual deriva la pretension objeto del litigo, en el estado existente al momento de 13 interposici6n de la dernanda, tales como: 1° La prohibici6n de enajenar y gravar bienes, 2° La inaplicaci6n total 0 parcial de los actos de contenido normativo, 3° La prohibicion de dictar actos que constituyan la reedici6n de otros, asi como de iniciar nuevas procedimientos administrativos que tengan el mismo objeto y causa que el acto impugnado: 4° La orden de remisi6n al Tribunal de determinados docurnentos, expedientes administrativos y actuaciones. 50 Cualquier otra medida preservativa de la eventual eficacia de la sentencia definitive.

"Articulo 139. En los casos en los euales el recurso se ejerza contra la negativa de admision del recurrente en un concurso, licitacion, 0 procedimiento analogo que implique la participacion de otros sujetos, el juez podra para impedir el dano

1 :(Q

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arnplio poder cautelar general, que le permite tornar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el iinico criteria que debe ser siernpre valorado par el juez contencioso administrative para la adopcion de uno medida cautelar, es la concurrencia del fumus bani juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopci6n de rnedidas cautelares, y que constituyen garantia suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plena mente ejecutables, evitandose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razon, quedando as 1, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva.

7.12. Potestad cautelar del juez agrarto. Autorizada doctrina+'? ha concluido que las caracteristlcas tendenciales del proceso agrario se dirigen prirnordialrnente hacia tres clirecciones: i) La moclernidad del proceso, cualidad medible por el grado alcanzado en materia de simplificaciones procesales, especificarnente mediante la adopci6n del principio de la oralidad, asi como de los principios que Ie acornpanan, vale decir, el de inmediatez y el de concentraci6n, elementos orales definidores en no pocas ocasiones de un sistema propio y diverse, mas evolucionado del civil; ii) Los poderes otorgados al Juez, quien adquiere una funcion activa con un cardcter social asistencial para garantizar la sarisfacci6n de los intereses publicos tomando en consideraci6n las limitaciones economicas, sociales y culturales de los sujetos procesales, 10 cual se traduce, por una

irreparable que el mismo pudiere acarrearle al recurrente, ordenar la adrnision provisional de este, condicionada en sus efectos, a la clecisi6n de fondo del recurso. "Articulo 140. EI juez contencioso-adrninistrativo podra suspender el llamamiento de un sujeto a cumplir con una carga preestablecicla lega!mente, 10 cual liberara de ello temporal mente al recurrente hasta tanto se procluzca la decision de fondo.

"Articulo 141. Las medidas anticipativas estan destinadas a adelantar la satisfaccion de la pretensi6n principal en estricta sujecion de los elementos condicionantes de las cautelas juridic as. 5610 podran ser acordadas en los cas os en los cuales las misrnas no constituyan situaciones irreversibles por ia definitiva. Constituyen medidas anticipativas: 1. La asignacion de pensicnes, subvenciones, subsidios y otros ernolumentos, 2. La autorizacion para continuar la ejecuci6n de actos; 3. La suspensi6n de otros procedimientos ajenos al recurso que puciiesen ineidir sobre el mismo."

219 ZELED6N ZELED6N, Ricardo. "Derecho v proceso agrario". En: ZELED6N ZELED6N, Ricardo y OlrOS. Temas de Derecbo Agrario Europeo y Latinoa merica no. San Jose, Costa Rica. Editorial de la Fundaei6n lnternacional de Derecho Agrario Comparado. 1982. p. 251-254

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pane, en una declarada atenuacion del principio dispositive pues el impulso procesal, como regia, es de oficio, y por otra parte, en un amplio poder discrecional del Juez, ya que el legislador, al regular una realidaci en rapida transformaci6n como 10 es la agraria, generalmenre solo dicta las directivas fundamentales para que el 6rgano judicial Ilene los espacios en blanco de la norma; iii) Las garantias concec1idas a las partes en juicio, pues por ser el Derecho Agrario un derecho de tutela, c1e elevado contenido social, la parte debil debe estar garantizada, descle la primera fase del proceso, para la protecci6n de sus derechos, como forma inmediata de tutelar los intereses sociales y colectivos.F?

En tal sentido, en Venezuela se ha atribuido a los jueces agrarios un poder cautelar general. En el regimen derogado, por via del an. 8° de Ia Ley Organics de Tribunales y Procedimientos Agrarios de 1982, el cual establecia: "Los jueces agrarios, de oficio, pod ran dictar en juicio las medidas que consideren necesarias para asegurar y proteger la producci6n agraria y los recursos naturales renovables, cuancio esten arnenazados de desmejoramiento, ruina 0 destruccion." 221 Cornentando el contenido de tal norma, Duque Corredor consideraba que dichas medidas protectoras constituyen un medio de asegurar y proteger, contra la arnenaza de desmejorarniento, ruina 0 destruccion, a la naturaleza, a los bienes agropecuarios y los recursos naturales renovables, valer decir, intereses colectivos antes que las resultas del pleito, no constituyendo medidas

220 Como ejemplo sde est a tendeneia podemos mencionar la Sentencia Nro. 108 c1e131 de mayo de 2001 de la Sala de Casacion SOCial, conforrne a la cual: "En efccto, conforme a los terrninos de la recurrida, la medida de secuestro habria de afectar una explotacion agropecuaria en plena proc!ucci6n, circunstancia que fue as! mismo de relevante influencia en el disposltivo de Ia sentencia de amparo que suspendio otras mecliclas preventivas dictadas por el a-quo. En ese supuesto y en atencion a los principios particulares que informan la cuesti6n agraria, tanto en 10 sustantivo como en 10 procesal, no era proceclente afectar por via cautelar la refericla actividad de produccion agropecuaria, de modo que el citado dispositivo final de sin lugar la solicitud del secuestro, que ernitio la recurrida, resultaba en definitiva el adecuado, aunque por los motivos distinros mencionaclos, los cuales concuerdan con la declaratoria en sede Constitucional, al considerar que las medidas objeto del amparo entre otras, de nornbrarniento de administrador, afectaron en forma grave e injustificada 'la normal explotacion peeuaria del funclo objeto de ese litigio', 10 cual iguulmente sucederia de acordarse el secuestro ahora solicitado."

221 Apud. HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. os. Cit, p. 78.

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cautelares para prevenir danos a las partes pues su fin no es el de garantizar la eficacia de la sentencia 0 garantizar su futura ejecuci6n, ni tam poco medidas ejecutivas pues no pretenden anticipar los resultados del juici0222

EI Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 37323 del 13 de noviembre de 2001) consagra las siguientes normas al tema que nos ocupa:

"Articulo 258. EI Juez agrario podra dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interes colectivo, las cuales tendran por finalidad la proteccion de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utili dad publica de las matcrias agrarias, asi como tarnbien la prorecci6n del interes general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuiclad del proceso agroalimentario 0 se pongan en peligro los recursos naturales renovables.

"Articulo 259. Las medidas preventivas establecidas en el C6digo de Procedimiento Civil las decretara el juez s610 cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecuci6n del fallo y siempre que se acompane uri media de prueba que constituya presunci6n grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

El articulo 258 transcrito habla de "medidas cautelares provisionales", mas no conocemos meclidas ca utelares que no sean per se provisionales, por 10 que consideramos que tal redacci6n es impropia e innecesaria. Por 10 dernas, aparte de buscar fundamento para el decreto de las rnedidas en la utilidad publica y el interes general de la actividad agraria, los

222 DUQUE CORREDOR, Roman], Derecbo procesal ag ra rio, Caracas, Editorial Juridica Venezolana. 1986. p, 183-187; DUQUE CORREDOR, Roman J Apuntaciones sabre el procedtmiento ciuil ordinarto. Caracas. Ediciones Fundaci6n Projusticia, 1999, Torno II. p, 144-145 y 168. En senticlo diverso, la opini6n de Eclgar NUNEZ ALCANTARA t.Contenido sustantioo y procesal del Derecbo agrario. Valencia. Ed. VadeH Herrnanos. 1995, p. 77), para quien la consagraci6n en forma oficiosa para el juez agrario de 1982 de la [igura juridica denorninada providencia cautelar innominada represento un adelanto a la consagraci6n del poder cautelar general que hoy se Ie reconoce al juez civil venezoluno, instituto este el cual permire -sigue el autor- una mejor c1efensa de los derechos subjetivos e implica lin gran salto en la prosecuci6n de disponer 0 preparar medias contra una Iutura materializacion de danos,

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parametres sobre los cuales se subsume la norma son los mismos que en la Ley derogada: son dictadas de oficio y se deben basar en la amenaza a la continuidad de la producci6n agraria 0 proceso agroalimentario y en el peligro sobre los recursos naturales renovables.

El articulo 259, por su pane, nos luce innecesario en tanto reitera unos requisitos de procedencia de las medidas ca ute lares civiles previamente consagrados de la misrna rnanera en el articulo 585 del C6digo de Procedimiento Civil, ley cornun sobre la materia. De la norma del precepto 259, sin embargo, se deduce una diferencia entre las medidas cautelares agrarias y las medidas cautelares comunes en el Derecho procesal civil: estas deben cumplir para su decreto con el periculum in mora y el fumus bani iuris. Ello no quiere decir que en el proceso agrario, las medidas del articulo 258 no deban cumplir con algun requisito de procedencia, s610 que el periculurn in mora estara cualificado por su vinculaci6n a la proteccion de la producci6n agraria y de los recursos naturales renovables. Otra diferericia entre ambos tipos de medidas cautelares estriba en que las consagradas en el C6digo de Procedimiento Civil se focalizan en el principio dispositive y preven un sistema mixto en el cual se combinan rnedidas tipicas con un poder cautelar generico por virtud del eual el juez puede decretar adernas medidas cautelares atipicas, A contrario sensu, en la Ley de Tierras, Capitulo XVI referido al procedimiento cautelar, el regimen es de oficio y no se hayan estipuladas medidas tipicas propias de la ley especial, pues se diseno la prevision cautelar general del art. 258 e inmediatamente, en e1 articulo 259, se hace la remisi6n al C6digo adjetivo civil.

Sobre la materia, Ortiz223 es del enteric segun el cual no cabe la men or duda que las medidas que se dicten en los procesos agrario y de alimentos tienen una clara finalidad preventiva, esto es, que la decisi6n que se dicte en la definitiva no se haga ilusoria por el transcurso de los lapsos procesales y par cualquier otra circunstancia que ponga en peligro no s610 el bien tutelado (producci6n agraria) sino el derecho reclamaclo el juicio (derecho de las partes), y obviamente tambien persiguen un interes metaprocesal que va mas alia del interes cle las partes. Para este autor.224, tales medidas son cautelares porque evitan que la justicia material

223 ORTIZ-ORTIZ, Rafael. Ob. Cit. p. 216. 224 Ibidem. p, 337 v 34l.

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concreta quede ilusoria, respondiendo a un poder cautelar general, pero tarnbien se constituyen en un poder generico de prevenci6n, pues es la unica manera de explicar el motivo por el cual, el juez agrario no esta sujeto a los requisitos de adrnisibilidad para las medidas cautelares genericas, atendiendo s610 a los fines de la reforrna agraria y la prcx:iucci6n agricola

De nuestra parte podemos indicar que, junto a Gelsi Bidart225, hemos caracterizado 10 cautelar como un elemento procesal que garantiza otro elemento procesal (proceso, actividad, acto 0 diligencia), y si en sede agraria 10 que pretende el contenido del art. 258 del Decreto con fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario es evitar mediante las mas arnplias facultades judiciales el riesgo de da no sobre los bienes agropecuarios en espera de la decisi6n def'in itiva del proceso, indubitablemente debemos admitir que nos encontramos frente a una medida cautelar innominada, la cual a diferencia de las que preve el paragrafo primero del art. 588 del C6digo de Procedimiento Civil, es decretada siempre ex officio y no tutela indirectarnente los derechos sustantivos de las partes sino el interes de la colectividacl en la proclucci6n agraria.

7.13. Potestad cautelar del juez laboral. El articulo 137 de la novisima Ley Organica Procesal del Trabajo (publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 37.504 del 13 de agosto de 2002) es del tenor siguiente:

A petici6n de parte, podra el Juez de sustanciaci6n, mediaci6n y ejecucion acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la pretension, siempre que a su juicio exist a presunci6n grave del derecho que se redama. Contra dicha decisi6n se admitira recurso de apelacion a un solo efecto, dentro de los tres (3) dias habiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma sera decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentra de los cinco 85) dias habiles siguientes par el Tribunal Superior del trabajo, sin admitirse recurso de casaci6n contra dicho fallo.

La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entendera como el clesistimiento que el recurrente hace de la apelacion,

225 GELSI SID ART, Adolfo. Ob. Cit. p. 102-103.

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Henriquez La Roche sostiene acertadarnente que en la jurisdicci6n laboral las medidas cautelares innominadas pueden ser decretadas desde la admisi6n de la dernanda, durante el periodo de la audiencia preliminar o despues, exigiendose implicitarnente el periculum in mora, pues la medida tiene por fin evitar "que se haga ilusoria la pretension", y explicitamente ei furnus bani iuris 0 "presunci6n grave del derecho que se reclama"; que 5610 pueden ser solicitadas por ante el juez de sustanciaci6n, mediaci6n y ejecuci6n, por 10 que, por argumento a contrario, no puede acordarlas ni el juez de juicio en prirnera instancia, ni el Tribunal Superior ni la Sala de Casaci6n Social; que pueden ser impugnadas mediante el recurso de ape1aci6n -y no por via de la oposici6n como en el regimen procesal civil comun-, y que se extraen de la funci6n uniformadora de las jurisprudencia laboral al negarse el recurso de casaci6n contra el pronunciamiento de alzada226

Adernas, a diferencia del proceso civil en el que se preve un sistema cautelar mixto, desarrollado conforme a un procedimiento escrito, asi como el requerimiento de un denorninado "periculum in mora especifico" para el decreto de providencias atipicas, la posibilidad de dicho decreto por via de caucionamiento y de la sustituci6n de la medida por una cauci6n; la nueva ley procesal laboral, por una parte, consagra un sistema cautelar general en el que existe un poder de tutela cautelar generico sin medidas cautelares especificas, pues se consideran incluidas en aquel, el cual es susranciado mediante un procedimiento con predominio del principio de la oralidad, y por la otra, para el decreto de las meclidas cautelares del proceso laboral no es exigida la prueba del fundaclo temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves 0 de dificil reparaci6n al derecho de la otra, ni se preve el decreto 0 sustituci6n de la medida cautelar por caucionamiento.

Ahora bien, si se entiende que "uno de los derechos mas importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que esta conformado por otros derechos, como 10 son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en via judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecucion del fallo" y que en "en efecto,

226 HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Nuevo proceso labored uenezolano. Caracas.

Ediciones Liber. 2003. p. 389-391.

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las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo Sll base en la pro pia funci6n del juez de juzgar y ejecutar 10 juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de 1£1 forma mas amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia" (Sentencia de la Sala PoliticoAdministrativa No. 0662 del 17 de abril de 2001), por 10 que, en consecuencia, "la posibilidad de dictar medidas cautelares innorninadas, supone el ejercicio del poder cautelar general que asiste a todos los jueces de la Republica, y que se dirige £11 eficaz aseguramiento y prevenci6n de los presuntos derechos deducidos en juicio por las partes, tanto si se solicitan en la fase de cognici6n como en la de ejecuci6n" (Sentencia de la Sala Constitucional No. 0083 del 9 de rnarzo de 2000), nos resulta violatorio de 1£1 tutela judicial efectiva consagrada en el articulo 26 del texto constitucional y de 1£1 doctrina jurisprudencial de 1£1 Sala Constitucional, maximo interprete de 1£1 Constituci6n, el haber limitado la potestad cautelar general en el ambito laboral a la sola cornpetencia del Juez de sustanciacion, mediaci6n y ejecuci6n de primera instancia, no obstante que constituye una maxima de ex perie ncia que las circunstancias de hecho involucradas en litigio pueden variar durante el transcurso del proceso judicial.

En forma colateral, 1£1 imposibilidad de que sea clecretada una medida cautelar atfpica por el juez de juicio en primera instancia, el Tribunal Superior del Trabajo 0 la Sala de Casacion Civil incrernentara la litigiosidad en sede de amparo constitucional, pues este medio de impugnaci6n actuara como sustituto del proceso sumario cautelar atipico, limitado por 1£1 nueva ley en contravenci6n a la interpretaci6n jurisprudenciaJ que se ha construiclo en torno ala Constituci6n de i999. En similar senti do, la negaci6n clel recurso de casaci6n respecto del fallo de segunda instancia sobre medidas cautelares+/, si bien puede justificarse por motivos de economia procesal, s610 implica indirectamente un eventual traslado de la controversia cautelar laboral a otras jurisdicciones, como 1:1 constitucional, por via de Ia interposici6n de amparos consti-

227 Tal limitacion legal proviene a su vez de una limitaci6n prevista previamente en el orden judicial par la propia Sala de Casaci6n Social en sentencia No. 0261 del 25 de abril del 2002 conforme a la cual: "Carece de competencia la Sala para dictar rnedidas cautela res, en general, pues al establecer el articulo 588 del C6digo de

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tucionales contra tales decisiones, tal y como acontece hoy en dfa respecto de las decisiones de segunda instancia en materia de estabilidad laboral.

7.14 Tutela 0 tecnica anticipatoriar": Por 10 tocante a la tecnica anticipatoria, Baptista da Silva 229 afirma que, aun cuando la doctrina ace pte en general la concepci6n que la tutela cautelar se inserta en el

Procedimiento Civil que el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las providencias cautelares alli referidas, csta atribuyendo a los jueces de instancia -no a las Salas de Casaci6n, que son Tribunales de derecho- una facultad que puede ser ejercida antes de la sentencia definitiva y no durante la fase de ejecuci6n del fallo, en la cual solo cabe proceder a la ejecucion."

228 Autorizada doctrina argentina ha defendido la naturaleza cautelar de la tutela anticipatoria. En tal sentido, PEYRANO (Ob. Cit. p. 21-22) ha propuesto la adopci6n de una "medida cautelar innovativa", definiendola como una "(. .. ) medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho 0 de derecho existente antes de la petici6n de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a traves de la orden de que cese una actividad contraria a derecho 0 de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor (. .. )". Teleol6gicamente, la medida en comentario, suerte de trasvasamiento argentino de los injunctions del derecho angloamericano, puede constituir bien un anticipo cautelar del juicio de rnerito, bien reponer las cosas a su estado anterior 0 bien establecer la necesaria igualdad relativa que reclama la dinamica del proceso civil (Ibidem. p. 33 y 59-60).

En sentido diverso, antes de que la legislacion brasilena estableciera el articulo 273 del c6digo procesal civil de Brasil, la doctrina se confundia al diferenciar la tutela cautelar de la tutela anticipatoria, Asi, Jose Carlos BARBOSA MOREIRA explica en "As reformas do C6digo de Processo Civil: condicoes de uma avaliacao objetiva" (En: Temas de Diretto processual. Sexta sene. Sao Paulo. Ed. Saraiva. 1997. p. 89):

"Outro fenomeno apontado pelos juizes e 0 da relatiua indisttncao, na prdtica, entre a antecipacdo da tutela e a tutela cautelar. Prouidencias essencialmente cautelares sao as uezes requeridas como prooidencias antecipatortas. Ndo sera de estranbar a confusdo, se se fiver em vista a existencia de dificuldades, mesmo do ponto de vista cientifico e dogmdtico, no tracado de linba diuisoria perfettamente nitida entre os dois terrenos. Importaria aqui apurar como se tem conduxtdo, diante de situacoes do genera, os 6rgaos judiciais. Em prtncipio, francamente, desde que ruio se altere a substdncia do pedido, ndo tnslumbramos obstdculo irremouiuel a admissdo de tim requerimento pelo outro, determinando-se que 0 processamento observe a disciplina adequada a uerdadetra natureza da materia. 0 raciocinio sera analogo ao que precaleceu, 110 siliincio do C6digo, a fauor da possibilidade de aproueitar-se, em certa medida, recurso inadequadamente interposto no fugar do cabtuet" .

229 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio A. Teoria de la accion cautelar. Tr.: Martha Olivar.

Porto Alegre - Brasil. Ed. Sergio Antonio Fabris. 1993. p. 19.

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genero tutela preventiva, tal cuestion se torn6 polernica en virtud de ciertas opiniones defendidas por Carnelutti, quien en sus ultirnos desarrollos doctrinales dividio los procesos cautelares en inhibitorios, restitutorios y anticipatorios, 10 eual contribuy6 decisivamente para que otros dos conceptos extremadamente polernicos y ambiguos se insertasen en la teoria de la funci6n cautelar, son elias el concepto de tutela cautelar restitutoria y el de tutela anticipatori0230 Es precisamente la doctrina brasilena231, en comentario a una norma especifica, el art, 273 del Codigo de processo civil,232 la que afirma que la tutela anticipatoria, rornpe can

230 La remision a Francesco CARNELLUTI1 es a su ultima obra sobre el proceso civil "Diritto e processo", publicada en Italiano en 1959 y en castellano en 1971. CARNELUTTI (Derecho procesal civil y penal, Tr. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. EJEA. 1971. Tomo 1. p. 415-416) habia criticado la clasificacion bipartita del proceso cautelar en conservative e innovativo, ya que toda providencia aporta una novedad, algo que de otra manera no hubiera ocurrido. Por ello propone una divisi6n tripartita concerniente al modo con el cual la fijaci6n de la situaci6n de hecho entre los litigantes es garantizada: inhibicion (proceso cautelar inhibitorio), eliminaci6n (proceso cautelar restitutorio), 0 anticipatorio (proceso cautelar anticipatorio) del cambio. No obstante, ya en la Italia de 1936, el genial maestro, en e1 primer tomo de su "Sistema" (Sistema de derecho procesal civil, Tr: Niceto AlcalaZamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ed, UTEHA Argentina. 1944, Tomo L p. 250) nos introduda en el tema de la tutela anticipatorta, en los siguientes terminos "Otras veces, de 10 que se trata no es de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar proveimientos que, si recayesen en el momenta normal, perderian en todo 0 en parte su eficacia, Esa anticipaci6n puede ser conveniente 10 mismo respecto al proveirniento del proceso de conocirniento que del proceso ejecutivo".

231 MARINONI, Luiz Guilherrne. "Tutela anticipatoria". En: Invedepro. Reuista uenezolana de estudios de Derecbo procesal. Las medidas cautelares. Caracas. Livrosca. 2000, N° 3, P 28 Y 30-32,

232 An. 273 del C6digo Procesal Civil de Brasil (Ley n° 8.952, de 13/12/94): "£1 jue: podra a requerimiento de parte anticipar, total 0 parciaimente, los efectos de la tutela pretendida en la dernanda, desde que existiendo pruebas inequivocas, se convenza de la verosimilitud de la alegacion y: I - Haya fundado ternor de dano irreparable 0 dificil reparaci6n; 0 II - quede caracterizado el abuso de derecho de defensa 0 el manifiesto prop6sito dilatorio del dernandano. 1° En la decisi6n que anticipa 101 tutela, el juez indicara, de modo claro y preciso las razones de su convencimiento. 2° No se concedera 1;1 anticipacion de la tutela cuando hubiera peligro de irreversibiliclad de la resolucion anticiparoria. 3° La ejecuci6n de la tutela anticipatorla observara, en 10 que corresponda, 10 dispuesto en los incs, I y II del art, 588 4° La tutela anticipatoria podra ser revocada 0 moclificada en cualquier tiernpo, mediante decisi6n fundada. 5° Concedida 0 no la anticipaci6n de la tutela, proseguir.i el proceso hasta la sentencia final."

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el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separacion entre conocimiento y ejecucion, satisfaciendo anticipadarnente y con base en una cognici6n sumaria el clerecho material afirrnado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material. Adernas, se caracteriza par la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final.

En la acertada sintesis de Gelsi Bidart, pueden diferenciarse clos situaciones de anticipaci6n: una impropia, consistente en realizar antes de la diligencia principal y prevista, otra diligencia que no la sustituye, simplemente se verifica para asegurar el debido cumplirniento de aquella en oportunidad anterior a la establecida formalmente, siendo el caso tipico de las medidas cautelares. La otra, propiamente dicba, consiste en efectuar la diligencia principal en oportunidad anterior a la prevista y programacla 233.

En senticlo analogo, el profesor Roberto Berizonce234, nos habla de medidas anticipatorias interinales y de medidas anticipatorias materiales 0 definitorias 0 autosatisfactioas, pero adicionalmente afirma que las tecnicas de anticipaci6n, par una parte, son aut6nomas por poseer caracteres que les son propios, y por otra parte, persiguen asegurar la eficacia en concreto de la prestacion jurisdiccional, mediante mecanismos simplificaclores destinados a superar las clilaciones del proceso corrnin.

En Italia, Crisanto Mandrioli ha sustentado la tesis de que los prouuedimenti d' urgeriza del art. 700 clel C6digo Procesal, fueron estructurados con la tecnica de la anticipacion, aunque pueden asurnir un contenido conservative y hasta inhibitorio.235 No obstante, alguna

233 GELSl BlDART, Adolfo. "Indicaci6n sobre fundarnento de la anricipacion procesal".

En: ARA.ZI, Roland (Coord.). Derecbo Procesal ell uisperas del sigto XXI. Ternas actuales en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquin Ali Salgado. Buenos Aires. EDL-\R. 1997: p. 199-200

234 13ERIZONCE, Roberto Ornar. 'Tutela anticipada y definitoria" En: ARAZI, Roland (Coord.). Derecbo Procesal en uisperas del stgto X){J. Ternas actuales en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Joaquin Ali Salgado. Buenos Aires. EDL-\R. 1997: p.70.

235 ,I'iANDRIOLI, Crisanto. Ob. Cit. Torno III. p. 315 Y 317. En sentido similar aunque de manera menos explicita, REDEl\'TI, ya habia expresado su opinion en eI sentido que los arts. 700 )' siguientes del Codice dt Procedura Civile generalizan, por aSI decirlo, la posibilidad de obtener providencias de caracterpreventivo-cautelar, dejanclo en cada caso al organa jurisdiccional, no solo el valorar las razones de su

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